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Boletim Informativo IBRASPP - Ano 03, n 04 - ISSN 2237-2520 - 2013/01

A Conveno Americana sobre Direitos Humanos

e a citao por hora certa no processo penal brasileiro

A extenso da reparao do dano no sistema jurdico-penal

A interveno da Lei n 12.654/2012:

Do relato da minoria alegria de Galton

Inquisitrio vs. Acusatrio:

no vamos superar a dualidade sem demarc-la

DNA e Processo Penal: at quando se legitima o controle punitivo

atravs da conservao de dados genticos?

O Reflexo da Falsificao da Lembrana no Ato de Reconhecimento

O julgamento colegiado da Lei 12.694/12 e a inelegibilidade da ficha limpa

Primeiros aspectos da nova Lei Seca

Lei 12.403/2011 e a priso de congressistas no Brasil

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EDITORIAL
O Judicirio em evidncia
Fundado em 02/03/2010
Scios-fundadores Nereu Jos Giacomolli
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Diretoria/Presidente Nereu Jos Giacomolli
Vice-Presidente Andr Machado Maya
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Leonardo Costa de Paula
Rio Grande do Sul Luiz Fernando Pereira Neto
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O ano de 2012 ficou marcado, no mbito
do Poder Judicirio, pelo destaque dado
ao julgamento da Ao Penal 470 pelo
Supremo Tribunal Federal. Durante todo
o segundo semestre do ano os Ministros
da Corte Suprema se dedicaram ao julga-
mento do caso conhecido por mensalo,
e a imprensa levou ao conhecimento dos
brasileiros, praticamente em tempo real
e por vezes ao vivo alm dos debates
sobre questes fticas e jurdicas, tam-
bm as divergncias entre os integrantes
da Corte e o prprio ritual dos julgamen-
tos colegiados que marcam o STF.
A ampla cobertura do mais longo julga-
mento da histria do Poder Judicirio
brasileiro popularizou o Supremo Tribu-
nal Federal, transformou questes jur-
dicas de reconhecida complexidade em
assuntos de domnio popular, de todos
conhecidas e por todos compreendidas, e
tornou os Ministros conhecidos dos bra-
sileiros, alguns deles idolatrados, condu-
zidos ao posto de super-heris, outros
criticados, relegados condio de vi-
les. Um espetculo pblico, em resumo,
cujas consequncias para o Poder Judi-
cirio e para o processo penal ainda no
podem ser bem delineadas.
Se por um lado a cobertura miditica do
julgamento tornou o rgo de cpula do
Judicirio mais familiar aos brasileiros e
elevou a patamares no antes vistos a pu-
blicidade dos atos jurisdicionais impor-
tante valor constitucional de um Estado
Democrtico , por outro o fez gerando
uma exposio excessiva dos Ministros e
das partes processuais. Frequentemente
interpelados sobre posicionamentos ma-
nifestados no Plenrio, os julgadores se
viram obrigados a lidar com a expecta-
tiva do pblico aps sete anos de espera
pela primeira punio penal de polti-
cos no mbito da Suprema Corte. Como
nunca, passaram a ser conhecidos por
seus nomes nos quatro cantos do Brasil.
Os acusados, por sua vez, tiveram seus
nomes e rostos expostos nos telejornais
a cada final de sesso de julgamento,
como se personagens fossem de mais
uma edio do reality show Big Brother
Brasil. Grficos como os utilizados para
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ilustrar os resultados de pesquisas elei-
torais viraram ferramentas para explicar
as acusaes que pendiam sobre cada
um, o entendimento dos Ministros e as
casos de enorme repercusso como o do
mensalo? Qual a influncia da evidncia
social, to alucingena, que est regando
este poder republicano e que no permite
chances de condenao. No teramos se pensar nos influxos e refluxos ideol-
extrapolado os limites da publicidade no gicos dos holofotes direcionados ao po-
processo penal? der? Talvez uma frase bradada da tribuna
O risco de tal espetacularizao da Jus- do Plenrio de julgamento resuma bem
tia est na sua aproximao a valores o norte a ser seguido: Justia seja feita
que no condizem com a efetiva funo mesmo que os cus venham abaixo.
do Poder Judicirio em um Estado De-
mocrtico de Direito, valores mercado-
lgicos fomentados por um populismo
penal que encontra plena fluidez no
senso comum e cria um ambiente hos-
til a entendimentos contra-majoritrios.
Como contrariar a maioria quando a te-
lejustia assume a lgica das democra-
cias populistas de opinio? questionou
o jurista Luiz Flavio Gomes em artigo
sobre o mensalo.
No caso concreto, as divergncias expl-
citas entre os Ministros relator e revisor
geraram para esse ltimo um inegvel
desgaste perante a opinio pblica ou
publicada , e acabaram por reforar no
inconsciente coletivo a viso do proces-
so penal como ambiente de confronto
entre o bem e o mal, como se do julga-
mento pudesse sair um vitorioso, como
se a punio fosse a nica soluo jus-
ta. Qual o custo desse desgaste impos-
to aos julgadores que ousaram diver-
gir da tese acusatria advir ao direito
processual penal?
Respostas a essas indagaes viro ape-
nas com o tempo. Por ora, resta-nos re-
conhecer que o julgamento representou
grande relevncia tica e poltica para o
pas. Mais do que isso, cumpre-nos sus-
citar as reflexes que ele nos propicia,
todas elas fundamentais ao futuro do
processo penal na ainda jovem democra-
cia brasileira, dentre as quais a de maior
importncia e talvez a de mais difcil
compreenso parece ser a que diz res-
peito ao papel do Judicirio: qual o papel
do juiz na e para a democracia?
At que ponto pode-se pensar na coe-
xistncia vivel entre a exigncia de im-
parcialidade jurisdicional e as inmeras
presses sociopolticas envolvidas em
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Revista e Boletim
IBRASPP
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Linha editorial Processo Penal, Direitos
Humanos e Democracia
Periodicidade Semestral
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A Conveno Americana sobre Direitos
Humanos e a citao por hora certa no
processo penal brasileiro
Introduo
A Conveno Americana de Direitos Hu-
manos (CADH) um dos principais ins-
trumentos de proteo dos direitos huma-
nos do continente americano e, como tal,
funciona como vetor normativo para as
legislaes dos pases membros. Embora
suas normas no tenham carter constitu-
cional, o Supremo Tribunal Federal (STF)
j decidiu acerca da sua supralegalidade
(cf., por todos, HC 88.240, 2. Turma, Rel.
Min. Ellen Gracie), tornando inaplicvel a
legislao infraconstitucional conflitante
com a referida conveno.
O presente estudo pretende analisar a ci-
tao por hora certa em face das garantias
processuais estatudas pela CADH, especi-
ficamente aquela que estipula que durante
o processo o acusado ter direito a comu-
nicao prvia e pormenorizada da acusa-
Joo Henrique de Andrade
Discente do Curso de Direito da Universidade
de Fortaleza (UNIFOR).
Bolsista FUNCAP. Membro do Laboratrio de
Cincias Criminais da UNIFOR (LACRIM).
Nestor Eduardo Araruna Santiago
Doutor em Direito. Professor do Programa
de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e
Doutorado) e do Centro de Cincias Jurdicas
da Universidade de Fortaleza (UNIFOR).
Professor do Curso de Graduao em Direito
da UFC. Coordenador do Laboratrio de
Cincias Criminais da UNIFOR (LACRIM).
Coordenador Regional do IBRASPP Cear.
www.ibraspp.com.br
Joo Henrique de Andrade
Nestor Eduardo Araruna Santiago
o contra ele formulada (art. 8, item 2,
alnea b). Mais especificamente, objetiva-se
discutir a respeito da recepo desta mo-
dalidade de comunicao processual pelo
texto da CADH sob os aspectos do con-
traditrio e da ampla defesa, pois, uma
vez citado, ser designado defensor dati-
vo para a realizao do feito, no havendo
qualquer possibilidade de suspenso do
processo e/ou do curso do prazo prescri-
cional nessa modalidade de comunicao
processual, diferentemente do que ocorre
na hiptese do art. 366 do Cdigo de Pro-
cesso Penal (CPP).
Assim, utiliza-se o mtodo hipottico-de-
dutivo, partindo-se de um raciocnio l-
gico ponderado por hipteses e compara-
es. Pretende-se demonstrar que a citao
por hora certa, nos moldes em que pro-
posta, desrespeita o texto convencional.
A citao por hora certa
A citao conceituada por Oliveira
(2012, p. 601) como [...] modalidade de
ato processual cujo objetivo o chama-
mento do acusado ao processo, para fins
de conhecimento da demanda instaurada
e oportunidade de exerccio, desde logo,
da ampla defesa e das demais garantias in-
dividuais. Tvora e Alencar (2012, p. 694)
asseguram que a citao o ato pelo qual
o ru toma cincia dos termos da acusao modelo, em verdadeira aplicao analgica
sendo chamado a respond-la e a compa-
recer aos atos do processo, a comear, via
de regra, pela resposta preliminar acusa-
o. Assim, a Lei n 11.719/2008 produziu
mudana de grande valia em relao ci- edital (arts. 363, 1; 364 a 366, CPP), que
O art. 362 do CPP desrespeitou
duplamente a obrigao
do Estado brasileiro frente
CADH, vale dizer, porque
legislou contrariamente
a ela (ato comissivo) e porque
havia se obrigado a respeit-la
(obrigao de no fazer).
tao no CPP, j que ela no mais efetiva-
da para que o acusado comparea em juzo
para ser interrogado, mas, sim, para tomar
cincia da imputao e apresentar defesa
por escrito.
E a citao, uma vez efetivada, completa a
formao do processo, triangularizando a
interlocuo processual entre magistrado,
rgo titular da ao penal e defesa (art.
363, caput, CPP). Segundo a doutrina, a
citao pode ser pessoal (ou real) ou ficta.
A primeira, tambm conhecida como ci-
tao por mandado, cumpre-se mediante
ato do oficial de justia, sendo o acusado
pessoalmente comunicado da ao pe-
nal instaurada contra ele. Vale lembrar
que a realizao desta espcie de citao
por meio de carta precatria, carta roga-
tria ou pelos meios especiais de citao
estipulados no CPP (arts. 358, 359 e 360)
tambm so espcies de citao pessoal. O
importante que o acusado, em face das
consequncias advindas da propositura de
uma ao penal, tome conhecimento efeti-
vo da acusao que lhe dirigida.
A mesma Lei n 11.719/08 trouxe ao CPP
a citao por hora certa, espcie de citao
ficta, j existente h anos no Cdigo de
Processo Civil (CPC) e que lhe serviu de
devem proteger.
(art. 3, CPP). Possui como escopo assegu-
rar a citao do ru quando se verifica a sua
recalcitrncia em relao ao ato citatrio.
Ao contrrio do que ocorre na citao por
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tambm citao ficta, na por hora certa
no se suspende o curso do processo nem
o do prazo prescricional. Assim, decorri-
do o prazo decendial sem apresentao de
resposta preliminar (art. 396, CPP), ser
nomeado defensor ao acusado, dando-se
sequncia ao procedimento.
Garantias Judiciais
no Decreto 678 de 1992
O Estado brasileiro, ao ratificar a CADH,
assumiu duas obrigaes: a de fazer e a de
no fazer. A obrigao de no fazer asse-
gura que o Estado, ao assumir o compro-
misso com os direitos humanos, eles se
autolimitam em sua soberania em prol dos
direitos da pessoa humana (GOMES E
MAZZUOLI, 2009, p. 26) e est obrigado
a respeitar os direitos com a mxima efeti-
vidade. J a obrigao de fazer consiste na
criao de meios necessrios para preve-
nir, investigar e punir toda e qualquer vio-
lao (pblica e privada) de direitos hu-
manos contrria a Conveno (GOMES
E MAZZUOLI, 2009, p. 28). Portanto, os
pases passam a ter as obrigaes negati-
vas e positivas em relao aos tratados de
direitos humanos que ratificarem (GO-
MES E MAZZUOLI, 2009). Ainda, cabe
lembrar que a Conveno pode ser violada
de forma omissiva e comissiva: a primei-
ra ocorre quando o pas no legislar sobre
determinado assunto; a segunda, quando
o Estado legislar contrariamente CADH.
Destarte, qualquer legislao infraconsti-
tucional deve atentar ao que foi acordado
entre os Estados. Neste sentido, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos tem
concludo que a edio de uma lei infra-
constitucional que contraria a CADH
constitui violao ao seu texto (GOMES E
MAZZUOLI, 2009). Os Estados que rati-
ficaram a CADH devem seguir o que dis-
ciplina o art. 1 do texto, no qual se asse-
guram os direitos e deveres que os Estados
Dentre os direitos que o Estado no pode
desrespeitar esto as garantias judiciais
previstas no art. 8 na CADH. Entre as
previstas, destaca-se o item 2, alnea b, que
dispe que toda pessoa acusada em pro-
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cesso (penal ou no penal) tem direito
garantia mnima de comunicao prvia
e pormenorizada da imputao que lhe
foi formulada.
Dessarte, alinhando-se o pargrafo nico
do art. 362 do CPP com o art. 8, alnea
b, item 2 da CADH, parece haver uma
desavena de ordem normativa. Na me-
dida em que no haja garantia que o ru
tenha tomado cincia do teor da acusa-
o formulada no processo, no mnimo,
deveria ser sobrestado, da mesma forma
como acontece com a citao por edital
(art. 366, CPP), pois ambos so modos de
comunicao ficta.
Assegura Steiner (2000, p. 123) ser impos-
tergvel ao ru o direito de ser informado
da acusao porque constitui pea funda-
mental da ampla defesa e do contraditrio,
a demonstrar a preservao das garantias
constitucionais, vez que a CADH trata
a comunicao processual como garan-
tia mnima. Assim, a desconformidade
do direito domstico com o estabelecido
pela Conveno torna invlidas as dispo-
sies internas incompatveis (GOMES
E MAZZUOLI, 2009, p. 34) e persistindo
tal incompatibilidade dever-se- aplicar
o dispositivo mais garantista por fora
do princpio do pro homine (GOMES E
MAZZUOLI, 2009).
Por fim, cabe lembrar que se encontra no
Supremo Tribunal Federal discusso de
carter de repercusso geral sobre a cons-
titucionalidade da citao por hora certa,
justamente em razo da possvel agresso
aos princpios do contraditrio e ampla
defesa (STF, RE 635145/RG RS, Pleno, Rel.
Min. Marco Aurlio, DJe 27 fev. 2013).
E no texto de reforma do CPP que se en-
contra na Cmara dos Deputados (PL
8.045/2010), retorna-se situao ante-
riormente prevista no CPP antes da edio
da Lei n 11.719/08, ou seja, ocultando-se
o acusado, ser citado por edital, com pra-
zo de 5 dias (art. 148).
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Concluso
O presente estudo pretendeu delimitar
uma digresso de ordem normativa a res-
peito das garantias processuais reconhe-
cidas internacionalmente pelo Brasil ao
aderir CADH. Diante do apresentado,
conclui-se que a citao por hora certa
um ato de comunicao pessoal contrrio
ao texto da CADH, pois, mesmo citado, a
ao penal continua sem a manifestao
do acusado, sem a suspenso do curso do
processo e/ou do prazo prescricional, e
nomeia-se defensor ao acusado. Assim, o
art. 362 do CPP desrespeitou duplamente
a obrigao do Estado brasileiro frente
CADH, vale dizer, porque legislou con-
trariamente a ela (ato comissivo) e porque
havia se obrigado a respeit-la (obrigao
de no fazer).
Referncias:
SANTOS, Leandro Galluzzi dos. Procedimentos - Lei 11.719,
de 20.06.2008 In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. As
reformas no processo penal. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008, p. 298-343.
GOMES, Luiz Flvio. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira.
Comentrios Conveno Americana sobre de Direitos
Humanos: Pacto de San Jos da Costa Rica. 3. ed. So Paulo:
RT, 2009.
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de.
Curso de Processo Penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2012.
STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo.
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos e sua
integrao ao processo penal brasileiro. So Paulo: Editora RT,
2000.
TVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues.
Curso de Direito Processual Penal. 7. ed. Bahia: Editora
Juspodivm, 2012.
A extenso da reparao do dano
no sistema jurdico-penal
A reparao do dano no sistema jurdico
-penal tema que ainda carece de profun-
da discusso e regulamentao sistemtica
nas esferas do Direito Penal e, principal-
mente, do Direito Processual Penal. No
Direito Penal, a reparao do dano, a de-
pender do momento em que ocorre, pode
significar causa de reduo de pena quele
que, antes do recebimento da denncia
ou da queixa, por ato voluntrio, repare o
dano ou restitua a coisa (art. 16 CP); ate-
nuante genrica, se a reparao do dano
ocorrer depois do recebimento da denn-
cia e antes da prolao da sentena, (art.
65, III, b CP); condio para a concesso
do livramento condicional (art. 83, IV
CP), ou, ainda; a extino da punibilidade
no crime de peculato culposo, quando a
reparao do dano der-se antes da senten-
a irrecorrvel (art. 312, 3 CP). No se
pode deixar de referir que a reparao do
dano nos casos de crimes contra a ordem
tributria e do crime de apropriao in-
dbita previdenciria, conforme decises
de vanguarda do STF e STJ, tambm te-
riam o condo de extinguir a punibilidade
do agente1.
Rodrigo Oliveira de Camargo
Advogado. Mestre em Cincias Criminais
PUC/RS. Professor de Direito Penal e Processo
Penal da Universidade Luterana do Brasil
(ULBRA), campus Torres/RS. Palestrante e
professor convidado na ESA-OAB/RS. Membro
efetivo da Comisso de Defesa de Assistncia e
Prerrogativas da OAB/RS. Membro do Instituto
Lia Pires. Autor de artigos e captulo de livro
sobre Direito Penal e Processo Penal.
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Rodrigo Oliveira de Camargo
A reparao do dano
no poderia, em casos
bem definidos, ser reconhecida
como uma forma que elimine
o interesse pblico
na persecuo penal?
Por sua vez, em nvel de processo penal,
a reparao do dano pode ser encarada
como condio para o oferecimento da
suspenso condicional do processo (art.
89, 1, I e 3 da Lei 9.099/95); como
efeito civil da sentena penal condenat-
ria (art. 387, IV CPP) e at mesmo como
causa extintiva da punibilidade (art. 72
da Lei 9.099/95).
Alm do locus em que a matria referente
reparao do dano encontra sua regula-
mentao, de se anotar que as legislaes
de direito penal material e processual fo-
ram produzidas em contextos distintos,
evidenciando dois grandes blocos e inte-
ligncias assistemticas na elaborao da
norma. Na dogmtica penal, a reparao
do dano como forma de arrependimento
posterior surge a partir da promulgao da
Lei 7.209/84 que alterou a Parte Geral do
Cdigo Penal. Por sua vez, somente aps
os movimentos vitimolgicos iniciados
no perodo que sucede a Segunda Guerra
Mundial que a preocupao com a repara-
o do dano surge no cenrio processual
penal, tudo para dar vtima novo papel
no processo penal, tirando-a do ostracismo
que lhe havia sido imposto (SCARANCE
FERNANDES, 2007. p. 25), atravs da pro-
10 ibraspp
mulgao da Lei 9.099/95 e, mais recente-
mente, com as alteraes introduzidas no
Cdigo de Processo Penal por intermdio
das reformas da Lei 11.719/2008.
Esse espao temporal existente entre a ela-
borao de leis que concede reparao o do dano junto lei processual penal,
do dano uma (ou vrias) funo(es) em
nosso sistema jurdico-penal evidencia
ausncia de preocupao metodolgica
e quase nenhuma sintonia entre a (no)
relao que a reparao do dano guarda
entre o Direito Penal e o Processo Penal.
Em que pese esteja a reparao do dano
prevista em vrios aspectos de nossa legis-
lao penal e processual, no h uma defi-
nio clara de qual papel ela entabula em
nosso sistema jurdico-penal e a servio
de qu(m) ela est.
ROXIN entende que a reparao do dano
no processo penal apresenta um vacilo por
parte do legislador e tambm problemas
de ordem prtica, mas que sua correo
dar-se- a partir do momento que [...] se
acierta a legitimar exitosamente la concep-
cin de reparacin, no solo en el plano prag-
mtico y poltico-social, sino tambin en el
de la teoria de la pena.. A previso de mo-
vimentos de reparao do dano em nosso
ordenamento jurdico-penal de forma t-
mida e assistemtica no nos permite, com
segurana, afirmar a natureza jurdica da
reparao do dano junto ao processo pe-
nal brasileiro. Alm disso, a reparao do
dano, como instrumento poltico-criminal
de resposta ao delito, alimenta-se de uma
combinao de motivos que ultrapassam o
conceito de ressarcimento vtima, e apre-
senta-se como uma alternativa hbrida en-
tre a pena e a responsabilidade civil2 (RO-
XIN, 2007, p. 75/76), o que vem a afetar a
identidade de ambas, na medida em que
tambm no se relacionam (Prez SANZ-
BERRO, 1999. p. 19/20).
Para PEREZ SANZBERRO, constitui o
objetivo supremo buscado pelos projetos
de conciliao entre autor-vtima a eliso
completa do processo penal. Com base
nos modelos de referncia buscados no
Processo Penal (StPO) e na Lei dos Tribu-
nais de Jovens (JGG) alemes, o arquiva-
mento do processo medida a ser adotada
a partir do momento em que se logra xito
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em reparar os danos decorrentes do deli-
to ou em que se chega a um acordo com a
vtima. E, justamente na mesma linha que
aqui defendemos, reclama o autor a neces-
sidade de uma regulao eficaz da repara-
vncia ao interesse pblico tambm a ade-
na medida em que o que se almeja uma
visin general de las previsiones sobre la
reparacin y el arreglo privado entre autor
y vctima de um delito. Da mesma forma
em que o Direito Penal pretende atribuir
significado e reconhecimento repara-
o do dano e conciliao no Sistema
Jurdico Penal, es preciso tambin hacer
referncia a la dignificacin de la repara-
cin en la determinacin de la pena, y en
eventual suspensin de su imposicin o eje-
cucin, e incluso renuncia a la misma, as
como a su toma em consideracin duran-
te el cumplimiento de las penas privativas
de libertad (Prez SANZBERRO, 1999.
p. 94/95).
A defesa de tal possibilidade se faz com
base no princpio da oportunidade no pro-
cesso penal, em que se permitiria a extin-
o da punibilidade do agente de determi-
nado delito mesmo que haja possibilidade
do reconhecimento de sua culpabilidade
na prtica de um fato delituoso. Empres-
tar-se-ia especial significado em (no) se
formular uma acusao contra algum que
tenha buscado reparar o dano causado
vtima, na medida em que pode no exis-
tir interesse pblico na represso do delito
por ver-se este satisfeito [] con el cum-
plimiento de ciertas prestaciones o la adop-
cin de determinadas medidas frente al
sujeito al que se le atribuye la responsabili-
dad. O princpio da oportunidade, nestes
casos, atuaria como um prolongamento do
princpio da ultima ratio no prprio pro-
cesso penal (Prez SANZBERRO, 1999. p.
96), aqui compreendido como a limitao
da interveno estatal atravs do processo
penal se a reparao do dano revelar-se
como meio eficaz para o restabelecimento
da ordem jurdica violada.
Um dos pontos principais que deve estar
em permanente discusso se devemos
reconhecer a sano penal como a res-
posta adequada e eficaz para determi-
nados tipos de comportamento delitivo.
A reparao do dano no poderia, em ca-
sos bem definidos, ser reconhecida como
uma forma que elimine o interesse pblico
na persecuo penal?
Prez SANZBERRO admite como obser-
forma como colocado em nosso sistema
quada reao culpabilidade do agente
enquanto critrio poltico-criminal. De-
fende que la reparacin permite eliminar
el interes pblico en la persecucin y en la
ulterior condena penal respecto a una se-
rie de hechos delictivos menos graves []
(Prez SANZBERRO, 1999. p. 110/113).
Em linha de concluses gerais, e como
referido inicialmente, o tema sobre repa-
rao do dano no sistema jurdico-penal
Referncias:
prez SANZBERRO, Guadalupe. Reparacin y Conciliacin
en el Sistema Penal: apertura de una nueva via? Granada:
Comares, 1999
ROXIN, Claus. Passado, Presente y Futuro del Derecho
Procesal Penal. 1. ed. Santa F: Rubinzal Culzoni, 2007.
SCARANCE FERNANDES, Antnio. Processo Penal
Constitucional. 5. ed. rev., atual., e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007.
11
ainda carece de profunda discusso e no
temos a pretenso, nos limites estreitos das
presentes colocaes, de esgotar a anlise
da matria. O ponto de partida dessa dis-
cusso passa pela compreenso de que, da
jurdico-penal atual, no existe nenhum
tipo de conformidade sistmica entre
as regras expostas no Direito Penal com
aquelas que esto dispostas na legislao
processual penal e nas leis extravagantes
(geralmente as que regulam sobre matria
de processo penal), impedindo uma defi-
nio clara e precisa da natureza jurdica
do instituto e da funo que ele exerce
em nosso sistema.
Notas
1
Neste sentido j decidiram os Tribunais Superiores: HC 81929
/ RJ - RIO DE JANEIRO. Rel. Acrdo Min. CEZAR PELUSO.
Julgamento: 16/12/2003. Publicao: 27.02.2004. Votao:
unnime. rgo Julgador: Primeira Turma do STF e HC 36628/
DF. Ministro HAMILTON CARVALHIDO. Julgamento:
15/02/2005. DJ 13.06.2005. Votao Unnime. Sexta Turma do STJ.
2
A Alemanha desenvolveu aquilo que Roxin reconhece como
situao jurdica ambivalente, ou seja, uma legislao que
se destina ao fortalecimento dos direitos de participao do
ofendido no processo penal, denominada como ley de tutela
de la vctima. E, parte da discusso que permeia a relao da
ao civil com o processo penal e o reposicionamento da vtima
neste contexto, Roxin reclama a falta de uma previso legislativa
que regule a relao entre a pena e a reparao do dano, pois
entende que [...] se debera assumir que el trazado legislativo
posterior depende del desarrollo de la discusin cientfica. No
por outra razo que a concluso do autor bastante clara: [...] se
puede decir que los esfuerzos por honrar el resarcimiento del dao
con ventajes jurdico-penales se enfrentan a una actitud de claro
retroceso. eis que a obrigao reparao do dano sofrido pelo
ofendido categoria prpria do Direito Civil e completamente
independente da punibilidade, e deve ser levada a cabo como se
a pena no dependesse dele.
CURSO DE
12 ibraspp 13

O
INVESTIGAO A interveno da Lei n 12.654/2012:
CRIMINAL Do relato da minoria alegria de Galton

Marcelo Batlouni Mendroni Diogo Machado de Carvalho

A incessante busca por meios que possibili-

tem a descoberta dos criminosos antes que
ANALTICO ABRANGENTE PRTICO estes pratiquem crimes vendida como Hodiernamente,
uma panaceia perene que, volta e meia,
aparece a aular o imaginrio social. Desde
com a indiscutvel ampliao
3 edio (2013) | 416 pginas das esferas tecnolgicas
os estudos antropolgicos (anatmicos-fi-
siolgicos) de Cesare Lombroso, almeja-se
de R$ 94,00
a identificao do criminoso nato, ou seja,
e cientficas, a procura

R$ 75,20 do DNA possibilitou reacender

por aquele indivduo que, em seu interior, sem-
pre carrega o crime. Falta-lhes o sentimen-
to afetivo e o senso moral; nasceram para
todo aquele af determinista
+frete grtis cultivar o mal e para comet-lo. Esto sem- biolgico outrora adormecido
Para confrontar a teoria e a prtica o autor realizou estgios/visitas pre em guerra contra a sociedade (LOM-
em inmeras Promotorias de Justia e Departamentos de Polcias BROSO, 2010, p. 201). pelas barbries eugnicas
Internacionais como Promotoria de Justia Antimfia de Roma,
New Scotland Yard de Londres, FBI nos escritrios de Salt Lake
Nessa jornada determinista, Sir Francis da Segunda Grande Guerra.
Galton surge como um dos principais ex-
City e Washington D.C. e Academia Nacional do FBI
em Quantico/Virgnia nos EUA e outros. poentes. Primo de Charles Darwin e fun-
dador do eugenismo, Galton o precursor
Nesta edio, agora pela Atlas, foi acrescentado ainda do sistema de identificao pessoal pelas
um captulo a respeito da Prtica na investigso criminal.
impresses digitais (GALTON, 1892). Seu
programa objetivava encontrar traos in-
delveis da individualidade, marcados
pela hereditariedade e pela origem tnica,
CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO de modo a propiciar, em ltima anlise, a
2 edio (2013) | 456 pginas determinao (pela digital) de eventuais
degenerescncias. Almejava-se, assim, a
de R$ 96,00 deteco biolgica do mal (e do mau) e sua
R$ 76,80
por pronta aniquilao, antes mesmo que seu
pernicioso mago aflore (COURTINE; VI-
+frete grtis GARELLO, 2008, p. 359).
Esse desejo de previdncia tanto que, no
PROVAS NO PROCESSO PENAL famoso conto de Phlip K. Dick intitulado
Estudo sobre a Valorao Minority Report, chega-se ao extremo de se
das Provas Penais criar uma agncia estatal Precrime para a
1 edio (2013) | 168 pginas
identificao e a priso dos criminosos an-
de R$ 75,00 tes destes cometerem seus delitos. A inter-

R$ 60,00 veno militar em aborto ao acontecer do

por
que for, pois que tudo o que se d a ver, e o
+frete grtis Diogo Machado de Carvalho
real todo ele sendo o que se faria acontecer
Especialista em Cincias Penais e Mestre
para reafirmar a infalibilidade do controle, em Cincias Criminais pela PUCRS.
a gesto do futuro (QUEIROZ, 2005, p. 62). Advogado Criminalista.
Com base em trs humanos (preco-gs) que,

Preoswww.ibraspp.com.br
sujeitos a alterao sem prvio aviso. Oferta vlida at 31/8/2013.
14 ibraspp
mediante experincias cientficas, tinham
adquirido a capacidade cognitiva de ver o
futuro e prever os atos ilcitos, a vindoura
sociedade do ano de 2054 conseguia, por
meio da Nova Lei, uma expressiva reduo
na sua taxa de criminalidade (aproximada-
mente, 99,8% dos crimes graves, nos lti-
mos 5 anos).
- Deve ter percebido o inconveniente legal
bsico da metodologia pr-crime. Prende-
mos indivduos que nunca infringiram a lei.
- Mas que certamente infringiro afirmou
Witwer com convico.
- Felizmente, no. Ns os pegamos primei-
ro, antes que cometam qualquer ato de vio-
lncia. Desse modo, a comisso do crime,
em si mesma, uma metafsica absoluta.
Alegamos que so culpados. Eles, por sua
vez, afirmam eternamente ser inocentes.
E, de certa maneira, so inocentes (DICK,
2002, p. 09).
Todavia, a esperana de descobrir um mar-
cador que possa predizer a criminalidade
no se restringe apenas ao passado remoto
ou s surreais obras de fico. Hodierna-
mente, com a indiscutvel ampliao das
esferas tecnolgicas e cientficas, a procura
do DNA possibilitou reacender todo aquele
af determinista biolgico outrora adorme-
cido pelas barbries eugnicas da Segunda
Grande Guerra.
Muito embora til soluo daqueles ca-
sos em que se espera por um culpado ou
nos quais um inocente fora injustamente
condenado, a constituio de um banco de
dados genticos causa uma certa descon-
fiana, justamente, pelo considervel risco
de ver desenvolver-se um determinismo
gentico sub-reptcio, que desperte a espe-
rana de achar no patrimnio gentico os
marcadores biolgicos do homem crimi-
noso (COURTINE; VIGARELLO, 2008, p.
361). Portanto, uma manipulao equivo-
cada dos perfis possibilita, via criminolo-
gia eugnica, a criao de criminoso natos
(RAFTHER, 1997, p. 08-09) mormente
com aquela determinista correlao entre
as informaes genticas de raa, histrico
clnico, etc. e a criminalidade1.
Cego a quaisquer crticas que se apresen-
www.ibraspp.com.br
tem infalibilidade da colheita e guarda
da prova gentica, o ordenamento jurdico
brasileiro recebeu uma nova herana auto-
ritria com a edio da Lei n 12.654/2012.
Vigente a partir de 28 de novembro de
2012, a nova legis prev a coleta de perfil
gentico para fins de identificao criminal,
bem como a criao de um banco de dados
para o armazenamento das informaes.
Dentre tantas mazelas existentes no texto
legal (LOPES JR., 2012, p. 5-6), entende-
se que a maior polmica est contida no
enfadonho enxerto do artigo 9-A na Lei
de Execuo Penal que, a seu turno, passa
a exigir que todos condenados por crimes
violentos ou hediondos sejam submetidos,
obrigatoriamente, identificao do perfil
gentico, mediante extrao de DNA, por
tcnica adequada e indolor.
Desse modo, origina-se uma interven-
o corporal obrigatria aos condenados
por delitos graves e hediondos que tem
por objetivo precpuo o fornecimento de
um perfil gentico a alimentar a base do
banco de dados. Porm, destinada especi-
ficamente ao porvir, a violao coercitiva
corporal aparece despida de uma concreta
finalidade processual probatria (diz res-
peito apenas a uma situao futura, incerta
e hipottica), no guardando um juzo de
proporcionalidade exigido para amparar a
obrigatoriedade da tamanha intromisso.
Como assevera Umberto Galimberti, em
um mundo de meios, onde no h fim a
aparecer no horizonte, no existem mais
leis morais, tampouco imperativos que no
se inscrevam naquela regra de conduta que
a tcnica anuncia quando prescreve que se
deve fazer tudo aquilo que se pode fazer, e,
por consequncia, se deve empregar tudo
aquilo que estiver disponvel (GALIM-
BERTI, 2006, p. 819).
Em face das evidentes limitaes esfera
privada do indivduo, a medida (odiosa) de
interveno corporal sempre merece figu-
rar como ultima ratio do sistema probat-
rio. Logo, muito longe de possuir um status
obrigatrio, deve ser demonstrada pelas au-
toridades (policiais, judiciais ou penitenci-
rias) a necessidade da intromisso corporal
e a impossibilidade de aquisio do material
gentico por outros meios menos invasivos.
Decerto o recolhimento de fios de cabelos
(encontrados nos dormitrios das celas ou
retirados durante o corte), a apreenso de
escovas de dentes, dentre tantas outras pos-
sibilidades, poderiam suprir facilmente a
obrigatoriedade da nefasta submisso.
Como cedio, a compulso solapa o si-
lncio. Assim, para alm de fulminar o
nemo tenetur se detegere (VAY; ROCHA E
SILVA, 2012, p. 13-14), a (invlida) Lei n
12.654/2012 revive aquela lgica previdente
ficcional, porquanto o indivduo , via in-
Referncias:
COURTINE, Jean-Jacques; VIGARELLO, Georges. Identificar:
Traos, indcios, suspeitas. In: CORBIN, Alain; COURTINE, Jean-
Jacques; VIGARELLO, Georges. Histria do corpo: As mutaes
do olhar: o Sculo XX. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2008. v. 3. p. 341-
361.
DICK, Philip K.. Minority Report: A Nova Lei. 2. ed. Rio de
Janeiro: Record, 2002.
GALIMBERTI, Umberto. Psiche e Techne: o homem na idade da
tcnica. So Paulo: Paulus, 2006.
GALTON, Francis. Finger prints. London: Macmillian & Co.,
1892.
GOULD, Stephen Jay. A falsa medida do homem. So Paulo:
Martins Fontes, 1991.
LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. So Paulo: cone,
2010.
LOPES JR., Aury. Lei 12.654/2012: o fim do direito de no
produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere)?
Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 20, n 236, p. 5-6, julho, 2012.
QUEIROZ, Andr. Minority Report e a gesto do futuro. Revista
FAMECOS, Porto Alegre, n 28, p. 55-62, dez. 2005.
RAFTHER, Nicole Hahn. Creating born criminals. Urbana:
University of Illinois Presss, 1997.
VAY, Giancarlo Silkunas; ROCHA E SILVA, Pedro Jos. A
identificao criminal mediante coleta de material biolgico
que implique interveno corporal e o nemo tenetur se detegere.
Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 20, n 239, p. 13-14, out. 2012.
15
terveno corporal, compelido a produzir
prova (contra si mesmo) para um futuro
delito que sequer aconteceu! Uma vez iden-
tificado (geneticamente) e atado s amarras
do sistema, no h como o condenado se
desvencilhar de sua imanente periculosi-
dade sobretudo quando inexiste previso
legal de prazo para a retirada de seu perfil
do banco de dados2. Um Minority Report
brasileira que, por bvio, faria Galton rego-
zijar de alegria.
Notas
1
Creio que os sociobilogos cometeram um erro fundamental
de categorias. Eles procuram a base gentica do ser humano no
lugar errado. Procuram-na entre os produtos especficos das leis
geradoras a homossexualidade de Joe, o medo de estranhos de
Marta , quando as mesmas leis so as estruturas genticas pro-
fundas do comportamento humano (...). Se nos concentramos
em cada objeto, e procuramos uma explicao especfica de seu
comportamento, estamos perdidos. A busca da base gentica da
natureza humana nos comportamentos especficos um exem-
plo de determinismo biolgico (GOULD, 1991, p. 352-353).
2
Em S. e Marper v. Reino Unido, o Tribunal Europeu de Direitos
Humanos decidiu que o armazenamento dos perfis genticos
por tempo indeterminado sobretudo naqueles casos em que
no houve condenao configura uma medida desproporcio-
nal e atentatria contra a esfera privada do indivduo (art. 8 da
Conveno).
16 ibraspp
INQUISITRIO VERSUS ACUSATRIO:
no vamos superar a dualidade sem demarc-la
Tradicionalmente, a teoria do processo pe-
nal divide os modelos de justia criminal
em dois grandes sistemas. Na viso de BIN-
DER (2003:25-26), cada sistema representa
a sntese de uma relao dialtica entre ga-
rantia e eficincia, e revela a orientao pre-
dominante em cada momento da Histria.
Nesse contexto, o sistema inquisitrio se
funda em uma poltica de mxima segu-
rana, que se realiza a partir de um poder
concentrado, com competncia exclusiva
para investigar (e solucionar) o caso penal.
A inquisitoriedade busca eficincia puni-
tiva no combate criminalidade e no se
preocupa com o processo constitucional.
J o sistema acusatrio se legitima na rbita
dos direitos fundamentais. Nele, a interven-
o penal ocorre em sintonia com os direitos
constitucionalizados, valorizando o debate
em contraditrio. A acusatoriedade cele-
bra a audincia, a ampla argumentao e o
direito prova.
H quem mencione um terceiro sistema,
que reuniria caractersticas dos dois prin-
cipais. A expresso sistema misto no me
agrada. Discordo daqueles que defendem a
existncia do sistema hbrido, insistindo na
simples mescla de elementos. Reconhe-
o que o Cdigo de Instruo Criminal de
1808 revigorou a tcnica inquisitria, con-
ferindo-lhe novos contornos. Entendo, po-
rm, que o novo formato no desnaturarou
a metodologia inquisitria.
No difcil perceber que a formao an-
tecipada de culpa, o carter oficial do dis-
curso penal, o protagonismo do juiz (que
manteve funo acusatria e poderes ins-
trutrios), a busca da verdade, o super-
dimensionamento da escrita e o segredo
(fator de blindagem da cognio) permane-
ceram presentes na realidade do processo
penal, concedendo sobrevida tecnologia
www.ibraspp.com.br
Leonardo Augusto Marinho Marques
Renunciar ao estudo da
inquisitoriedade significaria
renunciar compreenso da
nossa formao histrica.
No h como reformar o
processo penal sem dialogar
com a nossa tradio.
Leonardo Augusto Marinho Marques
Doutor em Cincias Penais pela UFMG
Professor de Processo Penal da PUCMinas
e da UFMG
Advogado
inquisitria. Prefiro, ento, denominar essa
fase de nova inquisitoriedade e rejeitar a
expresso sistema misto. A nova inquisito-
riedade preservou a tcnica, mas se difere
da inquisitoriedade medieval. Apenas para
ilustrar, conjuga protagonismo judicial
com actum trium personarum. Importan-
te saber que se trata do mesmo mtodo,
sob nova roupagem.
Independentemente da existncia de trs
possveis sistemas ou, como prefiro, da
existncia de uma nova forma de inquisi-
toriedade iniciada no sculo XIX, alguns
importantes pesquisadores brasileiros pas-
saram a questionar o sentido da dicotomia
acusatrio versus inquisitrio, acompa- rncia seus elementos conceituais neces-
nhando o pensamento recente de proces-
sualistas europeus (WINTER:2008 e AM-
BOS:2008). Com efeito, esse debate teve
origem nos Estados Unidos, quando alguns
autores comearam a diferenciar o sistema
adversarial do sistema acusatrio clssico,
impugnando, por conseguinte, a associao
entre sistema acusatrio e o processo penal
norte-americano.
Segundo VOGLER (2008: 182-189), o siste-
ma adversarial nasceu na Inglaterra. Entre
os anos de 1740 e 1770, alguns expedientes
inquisitoriais foram erradicados da terra
da Rainha, graas interveno dos ad-
vogados no processo penal. A partir desse
momento, diversas garantias como a pre-
suno de inocncia, o direito ao silncio, o
nus da prova para a acusao e a proibio
do interrogatrio policial foram integra-
das ao processo. O novo procedimento, de
natureza adversarial, foi dividido em duas
partes, para separar os argumentos da acu-
sao dos argumentos da defesa.
Nos sculos seguintes, o sistema adversa-
rial foi aprimorado nos pases de cultura
anglo-saxnica. Novamente, os advoga-
dos foram decisivos. Sua atuao na fase
pr-processual fez despertar a conscincia to, esses critrios so complementares, e
de que as garantias constitucionais impu-
nham limites investigao. A tortura foi
elidida. Todo cidado adquiriu o direito
de apresentar a prpria argumentao e de
desenvolver a sua defesa. Posteriormente,
o juzo oral, publico e aberto constituiu o
ncleo central do sistema adversarial. O
novo mtodo serviu de modelo para rees-
17
truturao do processo penal da Alemanha
e da Itlia, na segunda metade do sculo
XX, ante a necessidade de se restaurarem
as garantias suprimidas pelo nazismo e o
fascismo .
A superao da tradicional diviso entre
acusatrio e inquisitrio encontra apoio no
pensamento de DAMASKA (2000). Rom-
pendo com essa dualidade, o autor prefere
reclassificar os sistemas judiciais de cada
pas, conforme o modelo de administrao
da justia. Aproveitando a sntese de CLE-
MENTEL (2011), pode-se dizer que, em
sua reclassificao, DAMASKA considera
a estrutura de poder adotando como refe-
srios, como os mecanismos decisrios, a
qualidade dos funcionrios e a natureza das
normas que regem a instituio, bem como
o modelo procedimental adotado (adversa-
rial ou investigao oficial).
Registro, desde logo, no ser contra
nenhum dos argumentos que aportam no
Brasil pr superao da dicotomia. Faz-se
realmente necessrio ampliar o horizonte
do processo penal para alm do binmio
inquisitrio-acusatrio.
Precisamos, urgentemente, compreender a
nova inquisitoriedade do sculo XIX, que
molda a ideologia do Cdigo de 1941.
Temos que conhecer melhor as razes do
modelo adversarial e estudar o seu proces-
so evolutivo. Concordo que a anlise do
modelo de administrao da justia im-
prescindvel. Devemos, inclusive, pesquisar
a nossa tradio de organizao judiciria.
Mas revelo a minha especial preocupao
com o descarte dos sistemas de referncia
que, at ento, orientavam nossas pesqui-
sas. No podemos simplesmente ignor-los
e propor a reclassificao dos sistemas ju-
diciais segundo os critrios sugeridos por
DAMASKA (2000). No meu entendimen-
no substitutivos.
Acredito que o estudo do sistema acusat-
rio ainda se faz importante, nem que seja
para nos mostrar seus limites histricos.
Afinal de contas, foram eles que levaram
afirmao do mtodo inquisitrio na baixa
Idade Mdia.

18 ibraspp
Considero, igualmente, imprescindvel, o
estudo da inquisitoriedade medieval. Pode-
ria apresentar vrios argumentos, mas vou
apenas lembrar que o modelo inquisitrio
esteve presente na maior parte da nossa
Histria: Ordenaes, Cdigo de Processo
Criminal do Imprio, reformas de 1841 e de
1871. Renunciar ao estudo da inquisitorie-
dade significaria renunciar compreenso
da nossa formao histrica. No h como
reformar o processo penal sem dialogar
com a nossa tradio.
A demarcao dos sistemas inquisitrio e
acusatrio, como sistemas de referncias, e
no como sistemas puros e datados, fun-
damental, justamente porque: (a) permite
compreender os limites do sistema acusat-
rio clssico e conscientizar de que impos-
svel reimplement-lo em seu formato ori-
ginal; (b) demonstra que a inquisitoriedade
no se reduz a uma prtica da Inquisio;
(c) revela que a inquisitoriedade esteve pre-
sente em pases no dominados pela Inqui-
sio; (d) esclarece que a inquisitoriedade
no cessou com o fim do medievo; (e) per-
mite visualizar a nova inquisitoriedade, que
se inicia no sculo XIX e se estende pelo
sculo XX; (f) afasta a iluso de que pos-
svel construir um sistema puro; (g) permi-
te compreender a origem e a evoluo do
sistema adversarial; (h) evidencia a crise
do processo penal da Europa continental,
no Ps-Segunda Guerra, na qual conti-
nuamos imersos pela influncia do ante-
projeto de Rocco sobre o nosso Cdigo
de Processo Penal.
Com base nesses argumentos, insisto: no
vamos superar a dualidade sem demarc-la.
Sem os modelos de referncia, corremos o
risco de no compreender adequadamen-
te a nova inquisitoriedade. O mtodo ad-
versarial surgiu quando se fez necessrio
restringir a sua influncia. Ento, o debate
em contraditrio passou a ser valorizado.
J renunciamos quele ideal de um sistema
puro, imune a qualquer resqucio inquisi-
trio. Mas achar que possvel construir,
no Brasil, um modelo paritrio de justia
e adotar o procedimento adversarial, sem
delimitar as caractersticas da inquisitorie-
dade, e sem compreender a nova inquisito-
riedade, parece-me ingenuidade.
www.ibraspp.com.br
Julio Fabbrini
MIRABETE
19
A adversariedade reclama restrio quele
poder concentrado, realizador de uma pol-
tica de mxima segurana.
& Renato N. Fabbrini
Referncias:
AMBOS, Kai. El principio acusatrio y el proceso acusatrio: un
intento de comprender su significado actual desde la perspectiva
histrica. In: WINTER, Lorena Bachmaier. Proceso penal y siste-
mas acusatrios. Marcial Pons: Madrid, 2008
BINDER, Alberto M. Introduo ao Direito Processual Penal.
Trad. Fernando Zani. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
CLEMENTEL, Kingeski Fabiano. Vale a pena salvar a dicotomia
sistema inquistrio sistema acusatrio? Boletim Informativo
Ibrapp ano 01 n 1, p. 14-15, 2011/02.
DAMASKA, Mirjan R. Las caras de la justicia y el poder del Es-
tado: anlisis comparada del proceso legal. Santiago: Editorial
Juridica de Chile, 2000.
VOGLER, Richard. El sistema acusatrio en los procesos penales
em Inglaterra Y en Europa continental. In: WINTER, Lorena
Bachmaier. Proceso penal y sistemas acusatrios. Marcial Pons:
Madrid, 2008.
WINTER, Lorena Bachmaier. Acusatorio versus inquisitivo. Re-
flexiones acerca Del proceso penal. In: WINTER, Lorena Bach-
maier. Proceso penal y sistemas acusatrios. Marcial Pons:
Madrid, 2008.
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20 ibraspp
DNA e Processo Penal: at quando se
legitima o controle punitivo atravs da
conservao de dados genticos?
O legislador brasileiro andou
bem ao tentar atualizar
o processo penal s novas [...]
mas esqueceu de adequar estas
inovaes aos direitos
e garantias fundamentais.
Vinicius Gomes de Vasconcellos
Mestrando em Cincias Criminais pela
PUCRS.
Especialista em Derechos Fundamentales
y Garantas Constitucionales en la Justicia
Penal pela Universidad Castilla-La
Mancha/Espanha (2013)
Graduado em Cincias Jurdicas e Sociais
pela PUCRS (2012)
Pesquisador bolsista de iniciao cientfica
CNPq (2009/2012)
www.ibraspp.com.br
21
a instruo criminal, a extrao de material
gentico do investigado, com o fim de ser
como o arquivamento da investigao, o
no recebimento da denncia, a absolvio
prova para um caso concreto e determina-
do; e, 2) depois da condenao definitiva, a
do ru, dentre inmeras outras situaes.
Denise Hammerschmidt (2012, p. 156)
coleta de informaes genticas para banco
de dados, de modo a servir de parmetro
aponta que a legislao espanhola prev
inclusive a possibilidade de recurso a ins-
para futuras apuraes de crimes de auto- tncias superiores em caso de negativas in-
ria incerta. Tais hipteses foram reguladas justificadas da excluso. Na busca de sanar
de modo distinto, ao passo que a principal tal problema, se mostra adequada a pro-
Vinicius Gomes de Vasconcellos diferena o mbito de legitimidade para posta de Lopes Jr. (2012, p. 6) ao defender
a imposio. No caso de suspeitos, tal me- a aplicao, por analogia, do disposto no
dida pode ser decretada diante de qualquer artigo 7 da Lei 12.037/09, o qual permite
fato supostamente criminoso, tendo como a retirada de identificaes fotogrficas do
Diante das novas tecnologias e do constante
requisito somente uma deciso judicial que acusado nos casos anteriormente citados de
clamor social por maior efetividade e rapi-
dez na persecuo criminal, percebe-se que
reconhea a necessidade para as investiga- modo exemplificativo.
es. Por outro lado, o material gentico Neste sentido, pode-se imaginar a seguinte
o direito processual penal rea de intenso
debate e questionamento. Nesse diapaso, o
de condenados definitivamente s pode situao, bem apontada por Denise Ham-
legislador brasileiro, embora mantendo sua
ser extrado e adicionado a banco de dados merschmidt (2012, p. 156): um indivduo
em hipteses de crimes hediondos ou dolo- investigado por suposto delito de roubo
morosidade caracterstica, se movimenta
no sentido de alterar dispositivos legais, em
sos com violncia de natureza grave contra simples com ameaa, ou seja, sem violn-
a pessoa. cia de natureza grave contra pessoa nem
regra agravando as j frgeis tenses a direi-
Agora que j introduzido o panorama do hediondo, responde a processo e tem ma-
tos e garantias fundamentais, basilares ao
Estado Democrtico de Direito. Assim, em
debate, deve-se delinear o objetivo deste terial gentico coletado com base na Lei
sucinto artigo. Ao se estudar os disposi- 12.037/09; ao fim, condenado definitiva-
maio de 2012 surge a Lei 12.654, alterando
tivos introduzidos ao ordenamento jur- mente e comea a cumprir pena. Questio-
disciplinas em matria de identificao cri-
dico ptrio pela Lei 12.654/12, percebe-se na-se, ento, qual a providncia a ser ado-
minal e execuo penal.
que no houve a adequada regulao dos tada com relao aos seus dados de DNA?
Tal modificao pode ser apontada como
limites temporais de tal ingerncia sobre Podem ser enviados para adio ao banco
mais uma resposta ao intrigante cen-
a pessoa investigada ou condenada. Ou de dados? A resposta adequada parece ser
rio atual. Em tempos de um direito penal
seja, o legislador brasileiro andou bem ao negativa, ao passo que a regulao prevista
cada vez mais atuante no controle das re-
tentar atualizar o processo penal s novas na Lei de Execues Penais se restringe aos
laes sociais1, o processo penal acaba por
tecnologias (embora mantenha a critic- crimes ali determinados e, assim, se impe
se adaptar a clamores sociais por punies
vel postura de ambguas reformas parciais a excluso dos dados ao fim do processo.
rpidas e exemplares. Podemos citar como
e que tal alterao apresente questionvel Por outro lado, quanto ao caso de condena-
exemplos dessa criticvel transformao
constitucionalidade),4 mas esqueceu de dos definitivamente se mostra ainda mais
tanto a utilizao macia e infundada de
adequar estas inovaes aos direitos e ga- insuficiente a nova regulamentao, posto
prises cautelares, quanto as tendncias de
rantias fundamentais. E a que pretende que em nenhum momento determina hi-
expanso de espaos de consenso, a partir
se centrar este estudo, em uma das questes pteses de excluso dos dados. Ou seja, a
dos institutos de barganha e delao pre-
relativas limitao de tal discricionarie- simples leitura do texto pode acarretar a
miada. Assim, a utilizao de exames gen-
dade, dentre as tantas que surgem da leitu- ideia de que tal banco gentico seria eter-
ticos na persecuo criminal pode ser vista
ra e interpretao do novo texto legal: at no, o que, por bvio, viola diversos pres-
por alguns como um meio de prova indis-
quando o poder estatal pode manter dados supostos de um processo penal adequado
cutvel2, que seria capaz de solucionar casos
genticos de cidados em seus bancos de ao Estado Democrtico de Direito. Aqui
definitivamente e de modo clere, assim
informaes criminais? tambm interessante a proposta de Lopes
contribuindo para a imposio de sanes
A nica referncia excluso dos padres Jr. (2012, p. 06) no sentido de utilizar, por
que se pretendem imediatas3.
de DNA do acusado se d na nova redao analogia, o instituto da reabilitao, pre-
A reforma legislativa aqui analisada alme-
do artigo 7-A da Lei 12.037/09, em razo visto nos artigos 93 e seguintes do Cdigo
jou regular a utilizao de exames de DNA
do transcorrer do lapso temporal necess- Penal, de modo a apagar os registros aps
no processo penal brasileiro, posto que tal
rio prescrio do delito investigado. Tal o decorrer de dois anos da extino ou do
cenrio se mostrava carente de positivao
lacuna se mostra demasiadamente grave, cumprimento da pena. Outra opo, ado-
especfica anteriormente. Conforme Lopes
pois a possibilidade de cancelamento do tada na Espanha (artigo 9 da Lei Orgnica
Jr., duas so as possibilidades agora previs-
cadastro pode se dar em diversas hipteses, 10/2007) e apontada por Susana Kappler
tas (2012, p. 05): 1) durante a investigao e
22 ibraspp
(2008, p. 146), determina a excluso a par-
tir do momento do cancelamento dos an-
tecedentes criminais em relao ao delito
punido. No cenrio brasileiro, tal hipte-
se poderia se encaixar no transcorrer dos
cinco anos para o fim da caracterizao de
reincidncia, conforme o artigo 64, inciso I,
do Cdigo Penal.
Diante do exposto, conclui-se que a nova
legislao apresenta questes passveis de
pertinentes crticas, inclusive quanto sua
constitucionalidade, alm de conter lacunas
Bibliografia:
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal penal.
Madrid: Marcial Pons, 2012.
CALLEGARI, Andr L.; WERMUTH, Maiquel A. D.;
ENGELMANN, Wilson. DNA e Investigao Criminal no
Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Processo Penal e
Constituio. Princpios Constitucionais do Processo Penal.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
HAMMERSCHMIDT, Denise. Identificacin gentica,
discriminacin y criminalidad. Un anlisis de la situacin
jurdico penal en Espaa y en Brasil. Curitiba: Juru Editora,
2012.
KEPPLER, Susana lvarez de Neyra. La prueba de ADN en el
proceso penal. Granada: Editorial Comares, 2008.
LOPES JR., Aury. Lei 12.654/2012: o fim do direito de no
produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere)?
Boletim do IBCCrim, n 236, p. 5-6, So Paulo, julho 2012.
MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan; MOURA, Maria Thereza
Rocha de Assis. A Lei 12.654/2012 e os Direitos Humanos.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 20, n 98,
p. 339-360, set. 2012.
www.ibraspp.com.br
que podem ocasionar graves violaes a di-
reitos fundamentais. Assim, no se pode
sustentar que o Direito Processual Penal
fique alheio s novas tecnologias, como os
exames de DNA, mas tais inovaes preci-
sam ser reguladas de modo compatvel com
um processo penal democrtico constitu-
cionalmente orientado. O poder punitivo
precisa ser constantemente limitado e cri-
ticado, sob pena de uma expanso sem li-
mites da arbitrariedade e do autoritarismo.
Notas:
1
Tal cenrio bem descrito por: SILVA SNCHEZ, Jess Ma-
ra, La expansin del Derecho penal. Madrid: Edisofer, 2011;
PRATT, John, et all. (Org.), The New Punitiveness. Portland:
Willan Publishing, 2005; SIMON, Jonathan. Governing Throu-
gh Crime. How the war on crime transformed american demo-
cracy and created a culture of fear. Oxford: Oxford University
Press, 2007.
2
Lopes Jr. conclui seu artigo apontando que o exame de DNA,
embora importante para a formao da convico do julgador,
precisa ser visto como mais uma prova, sem qualquer suprema-
cia jurdica sobre as demais, de modo a, assim, garantir a ampla
defesa e o contraditrio. (LOPES JR., Aury. Lei 12.654/2012:
o fim do direito de no produzir prova contra si mesmo (nemo
tenetur se detegere)? Boletim do IBCCrim, no 236, p. 5-6, So
Paulo, julho 2012, p. 6)
3
Sobre isso, ver: CALLEGARI, Andr L.; WERMUTH, Maiquel
A. D.; ENGELMANN, Wilson. DNA e Investigao Criminal no
Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 42-56.
4
Instigantes consideraes sobre a constitucionalidade das al-
teraes trazidas pela Lei 12.654/12 so apontados por: LOPES
JR., Aury. Lei 12.654/2012: o fim do direito de no produzir
prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere)? Boletim do
IBCCrim, n 236, p. 5-6, So Paulo, julho 2012; MAHMOUD,
Mohamad Ale Hasan; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis.
A Lei 12.654/2012 e os Direitos Humanos. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, v. 20, n 98, p. 339-360, set. 2012.
O Reflexo da Falsificao da Lembrana
no Ato de Reconhecimento
No ato de reconhecimento uma pessoa le-
vada a perceber alguma coisa e, recordando
o que havia percebido em um determinado
contexto, compara as duas experincias. O
responsvel pela diligncia pergunta se o
sujeito est frente ao mesmo objeto (pessoa
ou coisa) (CORDERO, 2000, p. 106). Com
efeito, quanto mais repetida a percepo,
mais complexa e mais precisa ela ser. A
exatido da percepo e a capacidade de
distinguir detalhes depende, geralmente,
do conhecimento prvio acerca do objeto
ou da pessoa a ser identificada. Trata-se da
percepo precedente, a qual pode, inclusi-
ve, ser fomentadora de erros.
Um caso tpico no incomum nos proces-
sos criminais acerca da percepo prece-
dente diz respeito recordao da fotogra-
fia de uma pessoa, vista em um lbum como
sendo o autor do fato, quando na verdade
no o . Melhor dizendo, a vtima/testemu-
nha recorda, na verdade, da fotografia que
observou no lbum e no do suspeito em si
(STEIN, BRUST, e NEUFELD, 2010, p. 22),
gerando um enorme e gravssimo equvoco.
Embora seja um importante meio probat-
rio do processo criminal, o reconhecimento
no deve ser usado como a nica prova para
obter a condenao, pois fomentador de
inmeros erros. Assim, consoante explica
GIACOMOLLI (2011, p. 155), a memria
do reconhecimento uma das formas mais
estveis de lembrana, permanecendo inal-
terada por duas semanas. Excetuando-se al-
gumas interferncias, diferencia-se da me-
Cristina di Gesu
Especialista e Mestre em Cincias Criminais pela
PUCRS. Assessora de Desembargador, atuando
junto 3 Cmara Criminal do TJRS.
23
Cristina di Gesu
mria evocativa, isto , aquela verbalizada
atravs da descrio do fato delituoso e de
seu autor. Nessa senda, a memria muito
mais exigida no que diz respeito descrio
do que em relao ao reconhecimento, pois
neste ato o reconhecedor realiza uma esp-
cie de juzo comparativo ou juzo relativo,
no qual h confronto e seleo, dentre as
pessoas exibidas, daquela que mais se pare-
ce com a recordao que tem do imputado.
Isso, ainda segundo o aludido autor, explica
as alarmantes estatsticas de erros quando a
prova baseada to-somente na identifica-
o pessoal: estatsticas revelam que num
marco de dez anos, nos EUA, de quarenta
casos em que houve condenao pelo reco-
nhecimento do ru, em trinta e seis deles a
autoria foi afastada depois de submisso ao
exame de DNA. A nica prova era o reco-
nhecimento (2011, p. 156).
A importncia da percepo precedente
para o processo penal est justamente no
reconhecimento de objetos e de pessoas.
Elementar que a vtima de um delito e even-
tual testemunha presencial as quais tive-
ram contato direto com o imputado, tendo
a oportunidade de observ-lo porque o
rosto ou parte dele estava descoberto , te-
nham mais facilidade de reconhec-lo pos-
teriormente. O mesmo ocorre com a iden-
tificao de objetos, na medida em que esta
facilitada se efetivamente pertenciam
pessoa ofendida, devido ao contato prvio.
Parte da premissa de que reconhecvel
tudo o que podemos perceber, ou seja, s
passvel de ser re-conhecido, o que pode ser
conhecido pelos sentidos (LOPES Jr, 2007,
p. 631).
Entretanto, a percepo precedente tam-
bm geradora de erros. E neste ponto
que reside o perigo. Isso porque a expe-
24 ibraspp
rincia passada, que deixou suas impres-
ses na nossa memria, completa continu-
amente a nossa experincia presente (AL-
TAVILLA, 1945, p. 24). Tal situao pode
acontecer quando se est diante de formas
antecedentes ao reconhecimento direto,
isto , em situaes no previstas na legis-
lao brasileira.
Nessa perspectiva, o reconhecimento foto-
grfico constitui-se em uma diligncia po-
licial de uso frequente, diante da carncia
de suficientes dados identificadores, atra-
vs do qual se procura orientar o incio da
investigao mediante a apresentao de
arquivos ou lbuns de pessoas fichadas.
O ideal seria que o reconhecedor descre-
vesse a pessoa a ser reconhecida, nos ter-
mos do inciso I do artigo 226 do Cdigo
de Processo Penal. Ocorre que na fase
pr-processual, comumente so apresen-
tadas fotografias dos supostos imputados
s vtimas, como um ato preparatrio do
reconhecimento pessoal.
O Superior Tribunal de Justia vem susten-
tando a necessidade da colocao da foto-
grafia do suspeito ao lado de outras com ca-
ractersticas semelhantes (reconhecimento
sequencial), isto , que o ato cumpra as for-
malidades previstas no artigo 226 do CPP,
com o intuito de dar maior legitimidade e
credibilidade identificao preliminar1.
Se por algum motivo o ofendido ou a tes-
temunha no conseguiu, no momento da
prtica delituosa, captar a imagem do sus-
peito devido ao efeito foco na arma
(LOPES JR, 2007, p. 638);2 porque ele estava
com o rosto encoberto por touca ou capa-
cete; ou porque no obteve contato direto
com aquele envolvido, dentre outras diver-
sas moduladoras que concorrem para pio-
rar a qualidade da identificao, tais como
o tempo da exposio da vtima ao crime e
ao contato com o agressor, a gravidade do
fato, o intervalo de tempo entre o delito e
a realizao do reconhecimento, as condi-
es ambientais (visibilidade, aspectos geo-
grficos), as condies psquicas da vtima nos esquecer que a forma do ato garantia
(memria, estresse, nervosismo), a nature-
za do delito, ente outros (LOPES Jr., 2007, p.
63) poder fixar na memria a fotografia
anteriormente vista, sendo induzido a pos-
terior reconhecimento pessoal.
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Denuncia CORDERO (2000, p. 111) que o
reconhecedor trabalha sobre uma matria
algica, em curto-circuito com as sensa-
es: a sensao de j t-lo visto (dej vu)
est entre as menos explorveis; assim, re-
conhece uma face em relao qual no re-
corda nada e sofre fortes variveis emocio-
nais. Tambm as impresses visuais duram
menos que a memria historicamente ela-
borada, pois recorda os reconhecimentos
ainda que os rostos j tenham desaparecido.
Os mecanismos de recordao e as curvas
do esquecimento diferem claramente nos
dois casos. Por ltimo, aquele chamado a
reconhecer sente os fatores ambientais mais
do que se os narrasse.
Alm disso, muitas identificaes so posi-
tivadas justamente devido crena das pes-
soas de que a polcia somente realiza um
reconhecimento quando j tem um bom
suspeito. Ainda, h que se considerar o
chamado efeito compromisso. Este ocorre
quando h uma identificao incorreta, isto
, a pessoa analisa muitas fotografias e elege
o sujeito incorreto, persistindo no erro ao
efetivar o reconhecimento pessoal, devido
tendncia de manter o compromisso an-
terior, mesmo que com dvidas (LOPES Jr.,
2007, p. 639).
A induo pode tambm ocorrer quando,
no ato de reconhecimento direto, no so
cumpridas as disposies previstas no ar-
tigo 226 do CPP, principalmente no que
concerne aos incisos I (descrio, pelo re-
conhecedor, da pessoa a ser identificada) e
II (roda de reconhecimento).
Em que pese a legislao processual bra-
sileira fazer meno possibilidade de a
pessoa a ser reconhecida ser colocada ao
lado de outras que tenham as mesmas ca-
ractersticas fsicas, defendemos a obrigato-
riedade do procedimento, tendo em vista se
tratar de ato formal. Neste caso, a interpre-
tao da lei deve ser restrita, pois somente
desta forma estar-se- garantindo a obser-
vncia das regras do jogo no devemos
(BINDER, 2003 pp. 42-43) para o processo
e, principalmente, evitando formao
de falsas memrias.
Neste nterim, no se pode mais tolerar que
rus algemados3 sejam levados audincia
Temos srias dvidas sobre
o fato de a credibilidade/
confiabilidade do
reconhecimento no ser
afetada pela exibio prvia
de fotografia daquele a quem
se quer reconhecer, no caso de
substituio da descrio do diante da absolvio de culpados, pois se
suspeito prevista no artigo 226,
I, do CPP, mesmo que haja
concordncia da defesa [...]
devido aos graves equvocos
causados pela percepo
precedente, pela possibilidade
de falsificao da lembrana
ou qualquer outro
fator contaminante.
diz com as caractersticas fsicas do imputa-
Do mesmo modo, tomando como exem-
25
de instruo e o magistrado convide a vti-
ma a reconhec-los, pois certamente o fa-
ro, tendo em vista ser o imputado o nico
naquela situao, havendo grave violao
das regras processuais.
A observncia das regras processuais pe-
nais confere maior credibilidade ao instru-
mento probatrio, inclusive no que diz res-
peito negativa de participao do ato, em
decorrncia do princpio do nemo tenetur
se detegere (no auto incriminao).
Consequentemente, haver melhoria na
qualidade da tutela jurisdicional, mesmo
trata do risco inerente atividade proces-
sual, incerta e insegura, tal como preconiza
a teoria do processo como situao jurdica
de GOLDSCHMIDT (1935).
Portanto, considerando que a funo do
reconhecimento justamente dissipar
qualquer dvida acerca da participao
do imputado no fato delituoso, deve re-
vestir-se das formalidades legais. O ideal
recomendado pelos pesquisadores que o
condutor do ato de reconhecimento desco-
nhea quem seja o suspeito, bem como que
a vtima e/ou a testemunha presencial, se
houver, diga, no momento do ato, o grau de
certeza sobre a identificao e no quando
da documentao da ata ou certido, pois o
reconhecimento invalidado quando se diz
que o sujeito parecido ou bem pareci-
do com o ru (desde que no haja outras
provas a incriminar o acusado, tais como a
apreenso de bens, exame datiloscpico ou
de DNA confirmando a autoria) ou ento
quando a descrio do envolvido no con-
do (GIACOMOLLI, 2011, p. 159-160).
Ademais, importante que nosso CPP, a
exemplo de outros, tal como o italiano4
e o espanhol, tivesse previso acerca de
outras formas de reconhecimento, tais
como o olfativo, o ttil e o acstico, a fim
de complementar e aprimorar o ato de
identificao pessoal.
plo a legislao processual penal de outros
pases, como na LECrim espanhola (MON-
TON REDONDO, 1996, p. 191), o reconhe-
cimento pessoal, no Brasil, com o intuito
de obter maior qualidade na realizao do
26 ibraspp
procedimento, refletindo-se na qualidade
da prpria jurisdio, deve observar, obri-
gatoriamente, a chamada roda de reconhe-
cimento. Embora o artigo 226 do CPP faa
meno possibilidade de o suspeito ser
colocado ao lado de outros, com semelhan-
tes caractersticas fsicas, no estabelece a
obrigatoriedade do procedimento, sano
para o caso de descumprimento, nem ao
menos o nmero de participantes. Destaca
PAZ RUBIO (1997, p. 256) ser a diligncia
da roda de reconhecimento imprescindvel
ao prprio direito de defesa dos imputados
ou processados, pois alm de observar as
garantias legais, na prtica, muitos dos re-
conhecimentos no se confirmam perante
a autoridade judicial.
Temos srias dvidas sobre o fato de a cre-
dibilidade/confiabilidade do reconheci-
mento no ser afetada pela exibio prvia
de fotografia daquele a quem se quer reco-
nhecer, no caso de substituio da descri-
o do suspeito prevista no artigo 226, I,
do CPP, mesmo que haja concordncia da
defesa (sob pena de grave violao do di-
reito de no se auto incriminar) devido aos
graves equvocos causados pela percepo
precedente, pela possibilidade de falsifica-
o da lembrana ou qualquer outro fator
contaminante. Ademais, as fotografias no
representam a imagem atual e nem a com-
pletude da pessoa (GIACOMOLLI, 2011,
p. 164), na medida em que se constituem
em uma representao esttica, a qual res-
titui apenas uma parte dos estmulos pre-
sentes numa viso dinmica. (PRIORI,
apud GIACOMOLLI, 2011, p. 164).
Nessa senda, a roda de reconhecimento
supe a submisso de vrias pessoas, com
certa semelhana fsica, percepo visual
de quem pretende identificar o possvel cul-
pado. O ato realizado de forma individual
e separadamente, quando forem vrios os
que tiverem de reconhecer uma pessoa, no
podendo comunicar-se entre si at que seja
feito o ltimo reconhecimento. Realizar-se
- uma ata de seus resultados e circunstn-
cias, assim como os nomes dos integrantes
da roda (MONTON REDONDO, 1996, p.
192). Contudo, a repetio da roda de re-
conhecimento, em juzo, extremamen-
te problemtica, devido dificuldade de
www.ibraspp.com.br
reiterao do ato com as mesmas pessoas
presentes na fase preliminar. Logo, a nica
presena repetida em ambos os casos seria
o ru e isso constitui um inequvoco indu-
zimento ao reconhecimento (LOPES Jr.,
2007, p. 632).
O fato que o reconhecimento sequencial,
com todas as suas formalidades nmero
de pessoas, troca de posies dos parti-
cipantes, semelhanas fsicas entre eles e
necessidade de reiterao do ato em juzo
confere a este tipo de prova maior confia-
bilidade, minimizando o risco de eventuais
indues e, consequentemente, a falsifica-
o da lembrana.
A exemplo da ritualstica processual dos
pases acima mencionados, nosso proces-
so penal deve abandonar a utilizao do
reconhecimento por fotografia em substi-
tuio ao livre relato das caractersticas do constitucional. v. I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
imputado e, pior do que isso, os juzes e os
Tribunais devem deixar fundamentar suas
condenaes com base to-somente no re-
conhecimento fotogrfico e/ou reconheci-
mento pessoal sem a presena de outros fi-
gurantes e sem a produo de outros meios
probatrios.
Referncias Bibliogrficas:
ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciria. v. I. Traduo de Fer-
nando de Miranda. 2 ed. So Paulo: Livraria Acadmica Saraiva
Editores, 1945.
BINDER, Alberto M. O Descumprimento das Formas Proces-
suais. Elementos Para uma Crtica da Teoria Unitria das Nu-
lidades no Processo Penal. Traduo de ngela Nogueira Pessoa,
com reviso de Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003.
CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, Trad. Jorge
Guerrero. Santa F de Bogot Colmbia: Editorial Temis, 2000.
GIACOMOLLI, Nereu Jos. A fase preliminar do processo penal:
crises, misrias e novas metodologias investigativas. Rio de Ja-
neiro: Lumen Juris, 2011.
GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurdicos y Polticos del
Proceso Penal. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1935.
LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade
MONTON REDONDO, Alberto. El procedimiento preliminar
(la instruccion), 1996.
PAZ RUBIO, Jos Mara. Ley de Enjuciamiento Criminal y Ley
Del Jurado, 9 ed. Madrid: Editorial COLEX, 1997.
STEIN, Llian M., BRUST, Priscila G., e NEUFELD, Carmem B.
Compreendendo o fenmeno das falsas memrias, In: Lilian
Milnitsky Stein. (Org.). Falsas Memrias: Fundamentos cient-
ficos, aplicaes clnicas e jurdicas. Porto Alegre: Artmed, 2010.
27
Notas:
1
Nesse sentido, destaca-se o seguinte precedente: HC 168.667/
SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 14/4/2011, DJe 4/5/2011.
2
O chamado efeito do foco na arma traduz-se na reduo da
capacidade de reconhecimento, sendo decisivo para que a vtima
no se fixe nas feies do agressor, pois o fio condutor da relao
que ali se estabelece a arma. Tal varivel deve ser considerada
altamente prejudicial para um reconhecimento positivo.
3
O uso das algemas foi regrado, nos termos da Smula Vincu-
lante n 11 do Supremo Tribunal Federal.
4
CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, 2000, p.
108. O Cdigo de Processo Italiano contempla, alm do reco-
nhecimento visual (artigos 213 a 215), o reconhecimento por
outros dados sensoriais (artigo 216). O artigo 216 permite reco-
nhecimentos no visuais, ou seja, que envolva toda a gama de
sentidos, tais como olfativo, tctil e acstico, podendo, inclusive,
suceder que para a instruo penal interessem os sabores, como
nos casos de corrupo ou envenenamento.
28 ibraspp
O julgamento colegiado da Lei 12.694/12
e a inelegibilidade da ficha limpa
A Lei Complementar 135/2010, popular-
mente conhecida como Lei da Ficha Lim-
pa, acrescentou diversos dispositivos na Lei
Complementar 64/90 que traz as hipteses
de inelegibilidade no direito eleitoral. Den-
tro das principais modificaes criou-se a
inelegibilidade decorrente da condenao
penal com trnsito em julgado e a proferida
por rgo judicial colegiado (art. 1, I, e).
No tocante sentena com trnsito em jul-
gado no h maiores problemas a serem
examinados, uma vez que se trata de efeito
decorrente da suspenso dos direitos pol-
ticos com previso constitucional (art. 15,
III, CF).
O grande debate reside na inelegibilidade
advinda da deciso proferida por rgo
colegiado sem que haja efetivamente a pre-
cluso recursal da deciso, em consonncia
com j consagrada jurisprudncia da Cor-
te Suprema no mbito criminal que veda a
execuo antecipada da pena1. Apesar das
inmeras crticas feitas pela doutrina so-
bre a legislao (NETTO e NEISSER, 2012,
Luiz Antonio Borri
Ps-graduando em Direito Penal e Processo
Penal pela Universidade Estadual de Londrina
UEL.
Advogado.
Rafael Junior Soares
Mestrando em Direito Penal pela USP
Ps-graduado em Direito Penal e Criminologia
pelo Instituto de
Criminologia e Poltica Criminal ICPC/UFPR
e Direito Penal Econmico e Europeu
pela Faculdade de Direito de Coimbra/
IBCCRIM
Professor de Direito Penal e Processo Penal.
Advogado.
www.ibraspp.com.br
29
Com efeito, deve-se atentar a circunstncia
de que o acrdo supramencionado foi pro-
Permitir que condenaes dadas
latado em perodo predecessor vigncia
da Lei 12.694/12, a qual, buscando conferir em primeira instncia, desde
medidas de proteo s autoridades judi-
cirias, permitiu a instituio de colegiado que formadas por colegiados,
para a prtica de qualquer ato processual5
Luiz Antonio Borri
(GRECO FILHO, 2012, p. 2-3), especifican-
possam automaticamente
Rafael Junior Soares
do de forma particular o ato de sentenciar resultar na inelegibilidade,
(art. 1, inc. III).
Logo, com a promulgao da Lei 12.694/12
seria autorizar mais uma vez
p. 3-4), o Supremo Tribunal Federal, ao
julgar a ADC 29 e 30 e ADI 4578, enten-
surgiu a possibilidade do julgamento cole- a violao presuno de
giado em primeira instncia quando houver
deu que no haveria ofensa Carta Magna,
o envolvimento de organizao criminosa, inocncia
visto que a presuno de inocncia limitar-
visando claramente resguardar a integri-
se-ia aos efeitos da condenao penal por
dade fsica dos magistrados envolvidos no
fora de exegese teleolgica, de modo que
exame desta espcie de criminalidade.
atualmente se aplica pacificamente a novel
Fica claro que o Supremo Tribunal Fede- mento, infere-se que, em se tratando de cri-
legislao no mbito das Cortes eleitorais,2
ral, no momento do enfrentamento da Lei me perpetrado por organizao criminosa
com espeque na ideia de que a presuno
da Ficha Limpa, ignorava a situao pe- (art. 2), plenamente possvel a existncia
de inocncia consagrada no art. 5, LVII, da
culiar e especfica das organizaes crimi- de uma sentena condenatria criminal em
Constituio Federal deve ser reconhecida
nosas trazidas pela Lei 12.694/12, porm, primeira instncia proferida por rgo co-
como uma regra e interpretada com o re-
com o advento da legislao, faz-se neces- legiado, a qual, em cotejo com o disposto
curso da metodologia anloga a uma redu-
sria avaliao acerca da aplicabilidade no art. 1, alnea e, item 10, da Lei Com-
o teleolgica, que reaproxime o enuncia-
da Lei da Ficha Limpa frente a esta nova plementar 135/10, redundaria na inelegibi-
do normativo da sua prpria literalidade, de
realidade normativa. lidade do acusado.
modo a reconduzi-la aos efeitos prprios da
Nos termos do art. 1 da Lei 12.694/12, uma O problema proposto reside exatamente
condenao criminal (que podem incluir a
vez presentes situaes concretas que acarre- em delimitar o contedo semntico da ex-
perda ou a suspenso de direitos polticos,
tem risco integridade fsica do juiz atuante presso rgo judicial colegiado prevista na
mas no a inelegibilidade), sob pena de
na primeira instncia, haver a possibilida- alnea e anteriormente mencionada, uma
frustrar o propsito moralizante do art. 14,
de de inaugurao do colegiado para a pr- vez que no mnimo inquo e desarrazoa-
9, da Constituio Federal.3
tica de determinados atos processuais, den- do permitir a inelegibilidade amparada no
Em resumo, no se vislumbrou a inelegibi-
tre eles o proferimento de sentena. Desse julgamento colegiado da Lei 12.694/2012.
lidade eleitoral como um efeito prprio do
modo, luz do art. 1, e, item 10, da Lei da Numa primeira anlise, as concluses ob-
decreto condenatrio no mbito penal, pois
Ficha Limpa, ter-se-ia situao totalmente tidas no julgamento do Supremo Tribunal
o trnsito em julgado da sentena condena-
inusitada, tendo em vista que agentes con- Federal conduziriam ao entendimento de
tria somente seria exigvel para fins de sus-
denados apenas em primeira instncia que que as sentenas condenatrias prolatadas
penso de direitos polticos. Ainda por oca-
praticarem os delitos por meio de organiza- por grupo de pessoas formado em primeira
sio do exame da ADC 29, assentou-se que:
es criminosas poderiam ser considerados instncia para julgamento dos delitos con-
a razoabilidade da expectativa de um indi-
inelegveis por fora da sentena condena- cretizados por organizao criminosa ense-
vduo de concorrer a cargo pblico eletivo,
tria dada pelo colegiado. jariam a inelegibilidade do acusado.
luz da exigncia constitucional de morali-
Interessante notar que a Lei 12.694/12 traz A situao retratada traz claro teor de in-
dade para o exerccio do mandato (art. 14,
o conceito de organizao criminosa para justia e desproporcionalidade, visto que
9), resta afastada em face da condenao
fins de deliberao quanto ao colegiado, resulta verdadeira antecipao da inelegi-
prolatada em segunda instncia ou por um
sem, contudo, criar qualquer tipo penal. Da bilidade dos sujeitos simplesmente baseada
colegiado no exerccio da competncia de
mesma forma, a Lei da Ficha Limpa trou- na caracterstica do autor do delito, isto ,
foro por prerrogativa de funo,4 ou seja,
xe a inelegibilidade decorrente de crimes a organizao criminosa, em descompas-
ao menos em princpio, o Excelso Pret-
praticados por meio de organizaes crimi- so com os objetivos traados na chamada
rio afastou a possibilidade de uma deciso
nosas, ou seja, apenas afirmando que seria Ficha Limpa.
condenatria criminal proferida por rgo
o meio de cometimento do delito (sujeito Busca-se com o julgamento formado por
colegiado em primeira instncia ensejar a
ativo), no tipificando a conduta. um grupo de pessoas obter maior segu-
inelegibilidade do cidado.
A partir do advento da legislao em co- rana da deciso como forma de diminuir
30 ibraspp
os erros judicirios, numa ideia de justi-
a ideal decorrente da maior experincia
dos julgadores, porm, nos moldes da Lei
12.694/12, haveria apenas a construo do
rgo colegiado para determinados atos vi-
sando a proteo dos membros e institui-
o, o que resultaria na falta de isonomia
quanto s demais situaes trazidas no or-
denamento jurdico. No bastasse, ter-se-ia
a possibilidade da utilizao do conceito de
organizao criminosa simplesmente para
obter a antecipao da inelegibilidade, visto
que se trata apenas de nomenclatura vaga e
imprecisa dada ao sujeito ativo que pratica
outros crimes.
Desse modo, apesar das ressalvas quanto
Lei da Ficha Limpa, necessrio que haja
condenao por rgo colegiado ao menos
de segunda instncia, que esteja numa fun-
o revisora do processo ou de competn-
cia originria, como foi mencionado pelo
Supremo Tribunal Federal. Permitir que
condenaes dadas em primeira instncia,
desde que formadas por colegiados, possam
automaticamente resultar na inelegibilida-
de, seria autorizar mais uma vez a violao
presuno de inocncia, especialmente
porque tal espcie de processo leva como
pressuposto apenas a caracterstica do su-
jeito ativo para fins de delimitao do que
dever ou no ser julgado.
No a toa que a Lei Complementar
135/2010 delimitou como parmetro para
a inelegibilidade a existncia de deciso
tomada por rgo colegiado cujo enfoque
seria decises tomadas em segunda instn-
cia ou de competncia originria, vedan-
do-se a possibilidade de perda da elegibi-
lidade quando existente apenas deciso de
primeira instncia.
Ademais, a presuno de inocncia no m-
bito criminal no deve ser dissociada da
esfera eleitoral, isto porque, segundo a dou-
trina: tal garantia estende sua eficcia alm
do processo penal, incluindo os demais
ramos da jurisdio e, mais alm inclusi-
ve, do campo propriamente jurisdicional,
pois alcana at a atividade administrativa
sancionadora (TORRES apud LOPES JR.,
2008, p. 180), logo, no se mostra possvel
restringir a garantia constitucional a fim de
antecipar a incidncia de efeito da sentena
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31
condenatria criminal quando se trate de
organizao criminosa.
Portanto, cristalino que a admisso da ine-
legibilidade por fora de condenao penal
em primeira instncia cujo julgamento foi
feito por meio de colegiado ocasionar si-
tuao injusta, desproporcional e violadora
da isonomia, precipuamente diante da in-
devida limitao garantia da presuno
de inocncia em casos onde se est presente
eventual organizao criminosa processada Edies 2013 Atualizadas
com esteio na Lei 12.694/12.
COMENTRIOS
AO CDIGO
DE PROCESSO
Referncias:
GRECO FILHO, Vicente. Consideraes processuais da lei de
julgamento de crimes envolvendo organizao criminosa. PENAL E SUA CURSO DE
Boletim IBCCRIM. So Paulo: IBCCRIM, ano 20, n 239, p. 2-3,
outubro 2012. JURISPRUDNCIA PROCESSO PENAL
NETTO, Alamiro Velludo Salvador. NEISSER, Fernando Gaspar. 5 edio (2013) 17 edio (2013)
Lei da ficha limpa e direito penal: a corroso dos princpios
da legalidade e da presuno de inocncia. Boletim IBCCRIM.
1.528 pginas 1.032 pginas
So Paulo: IBCCRIM, ano 20, n 233, p. 2-3, abril 2012. de R$ 189,00 de R$ 106,00
R$ 151,20 R$ 84,80
LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade
por por
constitucional. v. I. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
Notas
1
HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno,
julgado em 5/2/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC
26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048.
2
Recurso Ordinrio n 452425, Acrdo de 14/12/2010,
Relator(a) Min. MARCO AURLIO MENDES DE FARIAS
MELLO, Relator(a) designado(a) Min. ENRIQUE RICARDO
LEWANDOWSKI, Publicao: PSESS - Publicado em Sesso,
Data 14/12/2010.
3
ADC 29, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado
em 16/2/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-127 DIVULG
28-6-2012 PUBLIC 29-6-2012.
4
ADC 29, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado
em 16/02/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-127 DIVULG
28-6-2012 PUBLIC 29-6-2012.
5
O autor destaca o seguinte: trata-se, a formao do colegiado,
de incidente processual em que o juiz declina da sua competncia
singular e atribui competncia a um rgo colegiado em
primeiro grau. Apesar de o juzo togado colegiado em primeiro
grau j ser adotado em outras legislaes, novidade no
processo penal brasileiro e mais novidade ainda ser eventual
e condicionado a certos requisitos a seguir enumerados.
Consideraes processuais da lei de julgamento de crimes
envolvendo organizao criminosa. Boletim IBCCRIM. So
Paulo: IBCCRIM, ano 20, n 239, p. 2-3, outubro 2012.
Preos sujeitos a alterao sem prvio aviso. Oferta vlida at 31/8/2013.
32 ibraspp
Primeiros aspectos da nova Lei Seca
Estaremos em breve
presenciando a condenao
de sujeitos que, uma vez
negando-se a realizar o teste
do etilmetro, sero condenados
com base na presuno.
Gabriel Ferreira dos Santos
Mestre em Direito pela UNISINOS, Advogado
Criminalista, Professor de Direito Penal e
Processo Penal da Faculdade IMED/Passo
Fundo RS.
www.ibraspp.com.br
Gabriel Ferreira dos Santos
No ano de 2008 a legislao de trnsito na-
cional foi alterada (Lei n 11.705) para in-
troduzir em nosso sistema a intitulada Lei
Seca, com a promessa de rigor no tocante
combinao ingesto de lcool e direo de digresso argumentativa para concluir-se que
veculo automotor.
Aps quatro anos de vigor da Lei e o no atin-
gimento de muitos de seus objetivos propos-
tos, eis que no ms de dezembro de 2012 ex-
surge a Lei n 12.760, renovando as promessas
de uma verdadeira implantao de Lei Seca femisticamente chamado de contraprova).
no pas.
Em que pese os reflexos e/ou as inovaes
introduzidos(as) no campo administrativo,
no aspecto (processual) penal que pairam os
maiores celeumas. No tocante tipificao
criminal, ser aplicada pena de deteno de
seis meses a trs anos para todo aquele que
conduzir veculo automotor com capacidade
psicomotora alterada em razo da influncia
de lcool ou de outra substncia psicoativa
que determine dependncia.1
De acordo com a Lei n 12.760, a referida alte-
rao da capacidade psicomotora poder ser
constatada pela concentrao de lcool por
litro de sangue ou por litro de ar alveolar, bem
como por sinais que indiquem, na forma da
resoluo do CONTRAN, tal alterao. Refe-
re o texto legislativo, ainda, que a verificao
poder se dar por teste de alcoolemia, exame
clnico, percia, vdeo, prova testemunhal e ou-
tros meios de provas em direito admitidos. E
a redao do dispositivo contempla um grand
finale: observado o direito contraprova.
Pelo cenrio apresentado, visualizamos de di-
fcil (e porque no improvvel) a implantao va testemunhal o meio de prova mais utili-
de determinados aspectos (processuais) pe-
nais da nova lei. Isso porque ela se lana em
um temerrio entrelaamento entre aspectos
objetivos e subjetivos para a tipicidade do cri-
me de embriaguez ao volante. Explica-se: a lei
manteve grau de alcoolemia como condio
de possibilidade para (com)provar a alterao
da capacidade psicomotora do condutor de
veculo (concentrao igual ou superior a 6
decigramas de lcool por litro de sangue ou
igual ou superior a 0,3 miligrama de lcool
por litro de ar alveolar), os quais somente
podem ser mensurados com o teste de eti-
lmetro (aspecto objetivo). Nesse ponto, sua
constitucionalidade duvidosa, uma vez que
a negativa por parte do condutor em subme-
ter-se ao referido teste implicar a aplicao
de sano administrativa, na qual restar pre-
sumida(!) a alterao da capacidade psico-
motora daquele. No se faz necessria maior
p. 172).
o reflexo na esfera (processual) penal ser ine-
vitvel. Todavia, a realizao do teste do etil-
metro apresentada como uma benesse ao
condutor, traduzido em um meio probatrio
capaz de provar a inocncia do acusado (eu-
Nota-se, pois, que restam afastadas quaisquer
garantias mnimas de um processo penal de-
mocrtico. Extirpa-se qualquer enunciado de
um sistema processual acusatrio, e, com ele,
o nemo tenetur se detegere2 (ningum obri-
gado a se autoincriminar) e a presuno de
inocncia.
Por seu turno, de acordo com a Nova Lei
Seca, a negativa por parte do sujeito em sub-
meter-se ao teste do etilmetro, no mais obs-
tar sua priso em flagrante, eis que outros
meios de provas mostram-se aptos a compro-
var que conduzia veculo automotor com sua
capacidade psicomotora alterada.3
Nesse diapaso, mostra-se incrdula a veros-
similhana que se est tentando depositar
no depoimento testemunhal e na gravao
de vdeo como meios probatrios eficientes
a comprovar a dita embriaguez, em especial,
quando o tipo penal passou a exigir compro-
vao de alterao da capacidade psicomoto-
ra do condutor de veculo automotor para a
consumao do delito (tipicidade material).
No nos esqueamos, no entanto, que a pro-
zado no processo penal brasileiro e, ao mes-
mo tempo, o mais perigoso, manipulvel e
pouco confivel. Esse grave paradoxo agudi-
za a crise de confiana existente em torno do
processo penal e do prprio ritual judicirio.
(LOPES JR, 2012, p. 670).
No tocante gravao de vdeo como meio
idneo a comprovar a alterao da capacida-
33
de psicomotora do sujeito, mostra-se opor-
tuna a lio de Nereu Giacomolli, segundo o
qual: na filmagem, assim como na intercep-
tao telefnica, h uma incompatibilidade
lgica com a garantia do contraditrio no
momento da prtica do ato. Isso porque a efi-
ccia depende do segredo, do efeito surpresa
e da execuo s escondidas. Como se subtrai
o contraditrio no momento da formao da
prova, se faz necessrio um rigor maior no
que ser feito a posteriori, j no momento da
edio da filmagem. (GIACOMOLLI, 2011,
oportuno ressaltar que o legislador ordi-
nrio no contemplou definio alguma do
que possa ser capacidade psicomotora, vio-
lando frontalmente o princpio da reserva
legal e da taxatividade. No determinou o
que seja capacidade psicomotora, nem tam-
pouco lanou-se a afirmar o que seja capaz
de alter-la. E a razo parece extreme de d-
vidas: mais uma vez estamos diante de con-
ceitos complexos, que envolvem vrias reas
do conhecimento. Tem-se, pois, lgicas ope-
racionais que se mostram antagnicas ao
utilitarismo punitivo.
Neste prisma, mostra-se risvel a orientao
contida no anexo II da Resoluo n 432/13
do CONTRAN que regulamenta a matria.
Nos termos daquela, para a constatao dos
sinais de alterao da capacidade psicomotora
do condutor, a autoridade/o agente de trnsito
considerar se aquele apresenta desordem nas
vestes e odor de lcool no hlito; e mais: des-
crever se o condutor apresenta agressividade,
arrogncia, exaltao ou ironia, dentre outros.
Tem-se, pois, intrigante a dimenso assumi-
da pelo sistema processual do livre conven-
cimento motivado aliada famigerada busca
pela verdade real, ambas (in)devidamente ex-
plicitadas na novel Lei Seca. No se apresenta
de difcil constatao que a retrica importar
em nefastas concluses no tocante admisso
de todos os meios de provas em direito admi-
tidas para a comprovao da embriaguez. Es-
taremos em breve presenciando a condenao
de sujeitos que, uma vez negando-se a realizar
o teste do etilmetro, sero condenados com
base na presuno. Sim! O exerccio de uma
garantia constitucional (nemo tenetur se dete-
gere) somado desordem das vestes, ao odor
de lcool no hlito e a arrogncia e/ou ironia
34 ibraspp 35

(atestados pelo agente pblico e qui corro- Notas:

borado pela prova testemunhal) importar na
condenao do condutor do veculo, eis que
(presumidamente!) apresenta(va) sinais de al-
terao de sua capacidade psicomotora.
Quando isso acontecer nos lembraremos do
alerta exarado por Jacinto de Miranda Cou-
tinho afinal, se os Tribunais competentes
fizessem o exame srio de conscincia e me-
ditassem acerca da importncia da situao
seguir como est (o Cdigo de Processo Pe-
nal, quase intacto, regendo o processo penal),
com tantas injustias sendo praticadas em
nome do status quo, por certo se partiria para
uma paulatina declarao de sua no-recep-
o pela Constituio da Repblica de 1988
e inconstitucionalidade de grande parte das
leis que se imps nao desde sua vigncia.
(COUTINHO, 2010, p. 8).
Por fim, no resta esclarecido como todos os
meios de prova em direito admitidos daro
conta de tipificar a conduta do sujeito que se
utiliza de entorpecentes (rebite, por exem-
plo) e depois conduz veculo automotor. Se
para estes casos o etilmetro ineficaz, ser,
portanto, a prova testemunhal e o vdeo su-
ficientes para comprovar que o condutor est
com sua capacidade psicomotora alterada em
razo da influncia de substncia psicoativa
que determine dependncia?
1
Artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, redao dada
pela Lei n 12.760/2012.
2
O direito de silncio est expressamente previsto no art. 5 ,
LXIII, da CB (o preso ser informado de seus direitos, entre
os quais o de permanecer calado [...]). Parece-nos inequvo-
co que o direito de silncio aplica-se tanto ao sujeito passivo
preso como tambm ao que est em liberdade. Contribui para
isso o art. 8.2, g, da CADH, onde se pode ler que toda pessoa
(logo, presa ou em liberdade) tem o direito de no ser obrigada
a depor contra si mesma nem a declarar-se culpada. (LOPES
JR. Aury. Direito Processual Penal. 9 ed. ver. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 250).
CURSO DE
3
O imputado torna-se um mero objeto da investigao, da
a desnecessidade, a partir dessa construo pura, de partes
PROCESSO PENAL
processuais. Tudo se resume a buscar sinais do delito e faz-lo
dizer, mirando a extrao de uma verdade histrica. (AMA-
DIDTICO
RAL, 2008, p. 130).
17 edio (2013) | 1.032 pginas
+frete grtis

Referncias:

AMARAL, Augusto Jobim. Violncia e Processo Penal: crtica

transdisciplinar sobre a limitao do poder punitivo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008.

COUTINHO, Jacinto de Miranda. Temas de Direito Penal &

Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

GIACOMOLLI, Nereu Jos. A fase preliminar do processo penal:

crises, misrias e novas metodologias investigatrias. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.

LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 9 ed. ver. e atual.

So Paulo: Saraiva, 2012.

www.ibraspp.com.br Preos sujeitos a alterao sem prvio aviso. Oferta vlida at 31/8/2013.
36 ibraspp
Lei 12.403/2011
e a priso de congressistas no Brasil
Na atual sistemtica do direito constitu-
cional e processual penal, ainda existe a
possibilidade de priso de membros do Po-
der Legislativo? A imunidade parlamentar
aqui com nfase na formal ou relativa
configuraria uma espcie de impunidade?
Desde sua promulgao, a CR/1988 conce-
deu aos parlamentares certas imunidades,
entendidas como garantias funcionais, com
a finalidade de garantir aos membros do
parlamento sua independncia e autono-
mia em relao aos demais poderes da Re-
pblica, bem como sociedade como um
todo. Elas assistem aos parlamentares desde
a diplomao at o primeiro dia da legisla-
tura seguinte.
Das espcies de imunidades, material e for-
mal, esta ltima prevista no art. 53, 2 alteraes do CPP, o flagrante passa ento
e 3, da CR, garantindo aos senadores e de-
putados federais e estaduais a possibilidade
de sustao de processo penal iniciado aps
a diplomao, alm de impedir que eles se-
jam presos, salvo em flagrante por crime
inafianvel.1 Como visto, a Constituio
clara em garantir aos membros do Poder
Legislativo federal e estadual imunidade
relacionada s prises cautelares, podendo
eles ser presos, exclusivamente, na hiptese
de flagrante por algum dos crimes previsto
no art. 323, CPP.
Antes da Lei 12.403/2011, a priso em fla-
grante era entendida como uma priso cau-
telar que se prolongava no tempo. Esse era,
inclusive, o entendimento do STF, confor-
me se constata no RHC 103744, e no HC
100116/SP, dentre outros. Contudo, a novel
legislao trouxe um entendimento h mui-
to denunciado em terrae brasilis por Aury
Lopes Jr. (2009), de que o flagrante seria um
estado ftico que no se dilata no tempo.
contraditrio que o flagrante, que vem do
www.ibraspp.com.br
Felipe Machado
Na atual sistemtica
do direito constitucional
e processual penal, ainda existe
a possibilidade de priso de
membros do Poder Legislativo?
verbo flagrare, que significa queimar (aqui-
lo que queima visvel aos olhos), vincu-
lado que imediatidade da infrao pe-
nal, possa se prolongar no tempo. Com as
ta alternativa seno a de conceder liberdade
a ser visto como uma medida pr-cautelar,
no mais subsistindo no tempo. Isso por-
que, com as alteraes da Lei 12.403, diante
da priso em flagrante, a autoridade judi-
ciria ao receber o APF dever, nos termos
do art. 310, CPP: a) relaxar a priso ilegal;
b) converter o flagrante em preventiva; ou
c) conceder liberdade provisria com ou
sem fiana. Perceba-se que no mais h a
hiptese de ratificao e consequente per-
manncia da priso em flagrante.
Felipe Machado
Doutorando em Direito (PUC Minas). Mestre
em Direito (UFMG). Especialista em Cincias
Penais (Instituto de Educao Continuada/PUC
Minas). Graduado em Direito (PUC Minas).
Professor de Processo Penal (PUC Minas / Pro
Labore / UFOP (2010-12)). Professor de Direito
Penal (Ibmec / Pro Labore). Fundador e atual
Diretor Presidente do Instituto de Hermenutica
Jurdica (IHJ). Membro do Instituto de Cincias
Penais (ICP). Advogado (OAB/MG).
Com esses esclarecimentos, desde j vem a
questo: ora, o parlamentar pode ser preso?
A resposta a que se chega negativa. Imagi-
ne-se a seguinte situao: Senador X co-
mete um crime hediondo. Esta espcie de
crime classificada, nos termos do art. 323,
CPP, como inafianvel, o que torna vlida
a priso em flagrante. Detido, o Senador
X encaminhado presena da autorida-
de policial que lavra o APF, alm de comu-
nicar a priso respectiva Casa Legislati-
va a que pertence o parlamentar, e enviar ao
juiz competente2 cpia do APF, para fins do
art. 310, CPP. No presente caso, a priso foi
legal, no devendo, portanto, o magistrado
relax-la; o julgador entende que presen-
tes esto os requisitos da priso preventi-
va, no concedendo, portanto, a liberdade
provisria sem fiana. Assim, sobrou uma
ltima possibilidade: converter a priso em
flagrante em preventiva ou impor alguma
das medidas cautelares previstas no art.
319, CPP. Contudo, vem a pergunta, a teor
do art. 53, 2, CR, o juiz pode fazer isso?
Se o juiz no pode converter a priso em
flagrante em preventiva, em razo da imu-
nidade formal relativa priso, no lhe res-
midade constitucional. vol. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
provisria sem fiana. Portanto, tem-se que
o parlamentar federal e estadual poder ser
detido na delegacia por 72 horas3, perma-
necendo disposio da autoridade judi-
ciria, a qual, contudo, no poder decidir
pela manuteno da priso. Em outras pa-
lavras, o fim da priso de parlamentares
federais e estaduais. A Constituio, ao
garantir a imunidade formal relacionada
priso, vedou a priso cautelar, enquanto
que a legislao ordinria cuidou de proi- Minas Gerais).
bir a possibilidade da priso em flagrante,
j que esta, agora mais que nunca, enten-
dida como uma medida pr-cautelar, no se
prolongando no tempo.
H de se reconhecer que o sistema vedou a
priso do parlamentar, permitindo apenas
a sua conduo autoridade policial com o
consequente relaxamento da priso ou con-
cesso da liberdade provisria sem fiana.
Fato que: a priso preventiva no pode ser
decretada e a priso em flagrante no pode
ser mantida. Alguns diro que essa situao
beira insanidade por representar um pri-
37
vilgio que corrobora com a impunidade, j
outros diro que se trata de uma garantia
que no pode nem mesmo ter sua interpre-
tao restringida. Independentemente da
posio que se adote, no h como negar
que essa interpretao encontra amparo
tanto na Constituio quanto no ordena-
mento infraconstitucional.
Pois bem, o juiz no pode decretar a priso
cautelar do parlamentar, mas nada foi dito
em relao s demais medidas cautelares
pessoais diversas da priso. Assim, pode-
riam elas ser aplicadas? As medidas do art.
319, CPP, possuem a mesma natureza da
priso, qual seja, medida cautelar pessoal.
Portanto, se h a vedao expressa priso,
que uma medida cautelar pessoal, tam-
bm h de existir a proibio da aplicao
de tais medidas. Ademais, a interpretao
dos direitos e garantias fundamentais deve
ser extensiva, de modo a alargar, e nunca de
restringir, o alcance das normas que garan-
tem o gozo das liberdades pblicas.
Referncias:
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua confor-
2009.
Notas:
1
Nessa ltima hiptese, face priso a respectiva Casa Legisla-
tiva qual pertena o parlamentar dever ser notificada em 24
horas para deliberao sobre a priso.
2
Tratando-se membros do Congresso Nacional (deputado fe-
deral e senador) a competncia para anlise do APF Supremo
Tribunal Federal (art. 102, I, b, CR). J em relao ao deputa-
do estadual, a competncia do Tribunal de Justia (art. 125,
1, CR, c/c art. 106, I, a, Constituio Estadual do Estado de
Ora, a teor do art. 306, 1, CPP, a autoridade policial, a partir
3
do momento da captura, possui 24 horas para enviar ao magis-
trado cpia do APF para fins do art. 310, do CPP. Recebendo o
APF, o juiz, a partir da leitura do pargrafo nico, do art. 322,
CPP, possui 48 horas para decidir. Isso porque: se o magistrado
possui 48 horas para deliberar sobre a fiana, que uma das
hipteses do art. 310, CPP, logo, ele possui as mesmas 48 horas
para decidir sobre qualquer uma daquelas alternativas legais.
Assim, somando-se as 24 horas da comunicao da priso com
as 48 horas da deciso sobre as hipteses do art. 310, CPP, che-
ga-se ao perodo total de durao do estado ftico da flagrn-
cia, sendo, portanto, 72 horas
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Informe de Jurisprudncia
Superior Tribunal de Justia
RESP 1259482/RS, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE,
Quinta Turma, julgado em 4/10/2011, DJe 27/10/2011.
Recurso especial. Processual penal. Nova
redao do artigo 212 do cdigo de pro-
cesso penal, trazida pela lei n 11.690/08.
Alterao na forma de inquirio das tes-
temunhas. Perguntas formuladas direta-
mente pelas partes. Pontos no esclareci-
dos. Complementaridade da inquirio
pelo juiz. Inverso da ordem. Nulidade
relativa. Necessidade de manifestao no
momento oportuno e demonstrao de
efetivo prejuzo. Peculiaridade do caso
concreto. Sentena condenatria lastrea-
da exclusivamente na prova oral colhida
pelo juiz na audincia de instruo, dian-
te do no comparecimento do membro
do ministrio pblico. Ausncia de sepa-
rao entre o papel incumbido ao rgo
acusador e ao julgador. Violao do siste-
ma penal acusatrio. Nulidade insanvel.
Recurso desprovido.
1 Com a entrada em vigor da Lei n 11.690,
de 9 de junho de 2008, foi alterada a forma
de inquirio das testemunhas, estabele-
cendo o artigo 212 do Cdigo de Processo
Penal que as perguntas sero formuladas
pelas partes diretamente testemunha, ca-
bendo ao juiz apenas complementar a in-
quirio sobre os pontos no esclarecidos,
bem como exercer o controle sobre a perti-
nncia das indagaes e das respostas.
2 A complementaridade constante do
texto legal examinado induz concluso de
existncia de ordem na inquirio, ou seja,
sugere um roteiro, em que a parte que ar-
rolou a testemunha formula as perguntas
antes da outra parte, perguntando o juiz
por ltimo.
3 Contudo, a inverso da ordem de inqui-
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rio, na hiptese em que o juiz apenas o
juiz, no a outra parte , formule pergunta
testemunha antes da parte que a arrolou,
somente poderia ensejar nulidade relativa,
a depender do protesto da parte prejudi-
cada no momento oportuno, sob pena de
precluso, bem como da comprovao ine-
quvoca do efetivo prejuzo com a indaga-
o formulada fora da ordem sugerida na
norma processual.
4 No se pode olvidar que, no moderno
sistema processual penal, no se admite
o reconhecimento de nulidade sem a de-
monstrao do efetivo prejuzo defesa, vi-
gorando a mxima pas de nullit sans grief,
a teor do que dispe o artigo 563 do Cdigo
de Processo Penal.
5 No obstante tais fundamentos, diante
da peculiaridade do caso concreto, mostra-
se irretocvel o acrdo recorrido, que anu-
lou o processo desde a audincia de instru-
o, j que o Juiz, na verdade, colheu toda
a prova utilizada para embasar a sentena
condenatria, diante da ausncia do mem-
bro do Ministrio Pblico na audincia
de instruo.
6 Assim, na hiptese, no se mostra re-
levante sequer a questo da inverso da
ordem de inquirio, pois mesmo que o
magistrado tivesse formulado perguntas
s testemunhas arroladas pelo rgo de
acusao em momento posterior defesa,
mas de tais depoimentos tenha extrado os
elementos de convico exclusivos que sus-
tentaram a deciso condenatria, irrecus-
vel reconhecer que a inquirio, pelo juiz,
no se deu em carter complementar, mas
sim principal, em verdadeira substituio
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ao rgo incumbido da acusao, situao
que configura indisfarvel afronta ao siste-
H posies extremadas sobre tais temas,
que vo desde o inflexvel e radical reco-
ma penal acusatrio e evidencia o prejuzo nhecimento de nulidade absoluta, como
efetivo do recorrido. opinies no sentido de que a nova redao
da referida norma processual em nada alte-
7 No se verificou, no caso concreto, a in-
dispensvel separao entre o papel incum-
rou a sistemtica anterior.
[...]
bido ao rgo acusador e ao julgador, prin- Tenho para mim que as duas posies ex-
cipal caracterstica do sistema acusatrio, tremadas no devem prevalecer, seja a que
pois a fundamentao exposta na sentena sustenta a nulidade absoluta, como tam-
condenatria permite concluir que os ele- bm a que afirma que o sistema de oitiva de
mentos do convencimento judicial decor- testemunhas no foi alterado.
reram, exclusivamente, de provas colhidas Imperioso reconhecer, diante da nova re-
pelo julgador na audincia de instruo, dao do art. 212 do Cdigo de Processo
hiptese de nulidade insanvel, no sujeita, Penal, que as perguntas agora so formu-
portanto, precluso. ladas diretamente pelas partes, no mais
8 Recurso especial desprovido. requeridas ao juiz, que, todavia, continua a
exercer o controle sobre a pertinncia das
indagaes, como tambm das respostas da
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO
testemunha (CPP, art. 213).
BELLIZZE (RELATOR):
possvel identificar que as controvrsias
sobre o tema, referentes ordem sequencial
Com a entrada em vigor da Lei n 11.690,
das indagaes, bem como a limitao do
de 9 de junho de 2008, foi alterada a for-
campo de atuao do juiz na inquirio de
ma de inquirio das testemunhas, estabe-
testemunhas, tm como gnese o emprego
lecendo o art. 212 do Cdigo de Processo
do termo complementar, previsto no pa-
Penal que as perguntas sero formuladas
rgrafo nico do art. 212 do CPP.
pelas partes diretamente testemunha, no
que ao estabelecer que sobre os pontos
admitindo o juiz aquelas que puderem in-
no esclarecidos, o juiz poder comple-
duzir a resposta, no tiverem relao com a
mentar a inquirio, a interveno judicial
causa ou importarem na repetio de outra
na oitiva da testemunha somente seria pos-
j respondida.
svel, segundo alguns, depois de encerradas
Ao Juiz, a teor do contido no pargrafo
as perguntas das partes e, ainda, caso res-
nico do referido dispositivo legal, caberia
tasse algum ponto ainda no esclarecido.
apenas complementar a inquirio direta
Nessa linha de raciocnio, o juiz pergunta-
das partes sobre os pontos no esclarecidos.
ria por ltimo e em limitada extenso.
No caso concreto, o Tribunal de Justia
verdade que a complementaridade cons-
anulou o feito a partir da audincia de ins-
tante do texto legal examinado induz
truo, ao argumento de que o magistrado
concluso de existncia de ordem na inqui-
teria desrespeitado a ordem de inquirio
rio, ou seja, sugere um roteiro, em que a
das testemunhas, por ter sido o primeiro a
parte que arrolou a testemunha formula as
formular as perguntas, quando sua atuao
perguntas antes da outra parte, perguntan-
deveria ser apenas complementar, aps as
do o juiz por ltimo.
perguntas das partes.
Contudo, no visualizo nulidade absoluta
De fato, a nova redao do art. 212 do CPP
na hiptese em que o juiz apenas o juiz,
deu margem ao surgimento de discusses
no a outra parte -, formule pergunta tes-
sobre questes como a ordem da inquiri-
temunha antes da parte que a arrolou, pois
o das testemunhas e o carter comple-
as perguntas que o juiz, destinatrio final da
mentar da inquirio pelo magistrado, bem
prova, formulou de forma antecipada, po-
como sobre as consequncias processuais
deriam, e certamente seriam, apresentadas
pelo eventual descumprimento da nova
ao final da inquirio.
sistemtica legal.
40 ibraspp
Portanto, a inverso da ordem de inquiri-
o, nessa hiptese, somente poderia ense-
jar nulidade relativa, a depender do protesto
da parte prejudicada no momento oportu-
no, sob pena de precluso, bem como da
comprovao inequvoca do efetivo pre-
juzo com a indagao formulada fora da
ordem sugerida na norma processual.
No podemos olvidar que, no moderno
sistema processual penal, no se admite
o reconhecimento de nulidade sem a de-
monstrao do efetivo prejuzo defesa, vi-
gorando a mxima pas de nullit sans grief,
a teor do que dispe o artigo 563 do Cdigo
de Processo Penal.
[...]
Entretanto, em que pese a argumentao
acima explanada, verifico que o caso ora
examinado apresenta peculiaridade que
merece especial ateno.
que, conforme ressaltado no lcido e fun-
damentado acrdo impugnado (fl. 356),
o representante do Ministrio Pblico no
estava presente audincia de instruo, o
que significa dizer que no houve qualquer
interveno do rgo de acusao na in-
quirio das testemunhas que arrolara para
provar os fatos imputados ao acusado.
No caso concreto, o juiz iniciou os questio-
namentos em relao s testemunhas e de-
pois passou a palavra defesa.
Verifico nos autos que a sentena condena-
tria est lastreada em elementos de con-
vico obtidos exclusivamente na oitiva
de testemunhas, arroladas pelo Ministrio
Pblico, na audincia de instruo, a qual
no estava presente seu rgo de acusao,
tendo o juiz formulado todas as perguntas
que envolviam os fatos da imputao penal.
Com efeito, em tais situaes no se mos-
tra relevante sequer a questo da inverso
da ordem de inquirio, pois mesmo que
o magistrado tivesse formulado perguntas
s testemunhas arroladas pelo rgo de
acusao em momento posterior defesa,
mas de tais depoimentos tenha extrado os
elementos de convico exclusivos que sus-
tentaram a deciso condenatria, irrecus-
vel reconhecer que a inquirio, pelo juiz,
no se deu em carter complementar, mas
sim principal, em verdadeira substituio
ao rgo incumbido da acusao, situao
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que configura indisfarvel afronta ao siste-
ma acusatrio e evidencia o prejuzo efetivo
do recorrido.
A nulidade decorre, no caso, da violao do
carter complementar da inquirio, no da
ordem de inquirio.
Portanto, somente o exame de cada caso
concreto ensejar eventual constatao de
nulidade, desde que provado efetivo pre-
juzo, ou seja, que os elementos de con-
vencimento que levaram o destinatrio da
prova a emitir juzo de censura penal deri-
varam, direta e exclusivamente, da inverso
da ordem de inquirio, ou da violao do
critrio da complementaridade da atuao
do juiz na inquisio da testemunha.
Nessa linha de raciocnio, nos processos
em que, por exemplo, a instruo proba-
tria foi fracionada, se a sentena conde-
natria apresentar elementos de convico
extrados da prova oral produzida em ou-
tro momento processual, sem afronta ao
novo sistema estabelecido no art. 212 do
Cdigo de Processo Penal, ou se o con-
vencimento judicial estiver lastreado em
outros meios de prova, no se cogitaria de
qualquer nulidade.
No se verificou, no caso concreto, a indis-
pensvel separao entre o papel incumbido
ao rgo acusador e ao julgador, principal
caracterstica do sistema penal acusatrio,
pois a fundamentao exposta na sentena
permite concluir que os elementos do con-
vencimento judicial decorreram, exclusiva-
mente, de provas colhidas pelo julgador em
frontal violao ao sistema acusatrio.
Sendo evidente e insanvel a nulidade re-
conhecida, o irretocvel acrdo recorrido
no merece qualquer reparo.
Ante o exposto, nego provimento ao recur-
so especial.
como voto.
A Turma, por unanimidade, conheceu do
recurso, mas lhe negou provimento.
Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu
(Desembargador convocado do TJ/RJ),
Gilson Dipp, Laurita Vaz e Jorge Mussi vo-
taram com o Sr. Ministro Relator.
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