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Reflexiones sobre la responsabilidad civil a la luz de Nuevo Cdigo Civil y Comercial Argentino

Dra. Lidia M. R. Garrido Cordobera

1. Introduccin.- II. Responsabilidad Civil o Derecho de daos: Trascendencia de la cuestin


terminologa (la no neutralidad de las palabras).- III. Nuevos desafos, nuevos marcos.- IV.
Importancia de la faz preventiva.- V. Sistema Argentino vigente hasta agosto.- VI. Lineamientos
generales del Cdigo Civil y Comercial Unificado.- VII. Palabras finales1. Introduccin

Debemos una vez ms recordar la famosa frase de Carnelutti: El Derecho de hoy no es el Derecho de
ayer, y por supuesto tambin la de Portalis, segn la cual las leyes se hacen con el tiempo, mas, en
verdad, no acaban de hacerse nunca [1], que nos ubica en la necesidad de un incesante desarrollo y
adecuacin del Derecho y de las normas a los hechos imperantes en cada tiempo.

La reparacin de los daos nos plantea el desafi de intentar dar una respuesta a un problema urgente de
justicia [2], y es en este sector del ordenamiento jurdico se advierte notablemente la repercusin que en el
Derecho tiene la transformacin de la sociedad en la era tecnolgica o globalizada que debe conllevar a la
evolucin del Derecho mismo [3].

La utilizacin de la regla romana neminem laedere, para tratar de captar los actos perjudiciales a fin de
hacer reinar el orden en la sociedad, ha permitido a los estudiosos de todas las pocas Esta actitud se
presenta tan natural para el jurista actual que no parece que se hubieran necesitado siglos de evolucin y
que, a pesar de ello, todava estemos en camino de encontrar y dar solucin a todos los supuestos en razn
de tal principio.

En el marco de la realidad, la interpretacin jurdica de nuestro ms Alto Tribunal ha captado la lnea del
Derecho vivo, y sostiene el criterio segn el cual los fallos no han de ofender el sentido de Justicia de la
sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en
consonancia con lo consagrado en el Prembulo de la Carta Magna [4].

II. Responsabilidad Civil o Derecho de daos: Trascendencia de la cuestin terminologa (la no


neutralidad de las palabras)

Aunque este tema parece superficial, creemos que conlleva a ms de un enfrentamiento por no abordrselo,
pues, ms de una disputa doctrinal se enraza en que sus sostenedores parten de nociones distintas y en
definitiva ello se traducir en los supuestos a abarcar y en las funciones a cumplir.

Lo primero que debemos dejar sentado al referirnos a la terminologa es que se utilizan palabras tales como
responsabilidad, reparacin, derecho de daos, a veces con diferentes concepciones y alcances [5].

Nos deca el Maestro Lpez Olaciregui en los cursos de doctorado, que prefera el trmino responder al
de responsabilidad, pues este ltimo, por derivado y abstracto, resulta ms difcil de ser pensado [6].

Finalmente digamos que el Derecho de daos tiene por propsito garantizar al individuo una
indemnizacin contra ciertas formas de lesin o menoscabo a su persona o a sus bienes, y tambin, en una
concepcin ms amplia, asegurar a los grupos intermedios o a la sociedad la prevencin, proteccin y
reparacin de los denominados intereses colectivos.

Su eje central se sita en el dao y en la proteccin a los damnificados mediante una adecuada y pronta
reparacin, pero sin olvidarnos de la etapa de prevencin [7]. Veremos que el nuevo sistema Argentino que

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entrara en vigencia el 1 de agosto del 2015, toma bastante del contenido del Derecho de daos pero ha
decidido mantener la terminologa de denominarlo Responsabilidad Civil.

III. Nuevos desafos, nuevos marcos

Con el correr del tiempo y la evolucin de la sociedad, y por consiguiente del Derecho, se ha ido
produciendo un ensanchamiento y un repensar de los lmites, las funciones y fundamentos

Los estudiosos del Derecho se han ido ocupando de un fenmeno que se ha denominado la socializacin
del derecho, que caracteriza a los estudios modernos y los distingue de la manera clsica de abordar el
tema.

La nueva realidad en el Derecho moderno conduce a la eliminacin del carcter absoluto de la idea de la
culpa; no puede basarse exclusivamente en el factor subjetivo, la rigidez del subjetivismo comienza a
ceder terreno y surgen principios ms aptos para dotar a la institucin resarcitoria de una estructuracin
axiolgica crecientemente ponderable [8].

Expresaba Andr Tunc que es banal comprobar la explosin de la responsabilidad civil, ya que en todos los
pases industrializados los procesos de responsabilidad civil se multiplican [9].

Si examinamos retrospectivamente el desarrollo del Derecho sobre esa cuestin, en cada uno de los
sistemas jurdicos del mundo moderno encontraremos una sucesin de cinco ideas como base de tal
responsabilidad [10].

1) Al principio, una simple idea de causalidad en su forma original de idea de venganza. El Derecho se limitaba
a preguntarse si ejecut el demandado el acto fsico que perjudic al demandante; si lo hizo, suscit en la
persona agraviada un deseo de vengarse que conducira a la guerra particular entre ellos y perturbara la paz de
la sociedad; por lo tanto debe liberarse por medio del pago del deseo de venganza que ha suscitado.

2) Aparece la idea de falta, una idea moral que sustituye la idea de seguridad general por la de moral general, y
la pregunta sera la de si era el acto censurable.

3) Surge la idea de responsabilidad sin culpa, retornndose a la base de la seguridad general con la idea de
control del factor casual.

4) Irrumpe la idea del seguro, y el Derecho debera imponerlo en primera instancia sobre aquellos que tienen la
posibilidad de trasladarlo al pblico en general, ya que todos deberamos soportar las prdidas que recayeran
sobre cualquiera de nosotros como riesgos de la vida en una sociedad civilizada, y funciona como medio de
lograr esa justa distribucin de la carga que significa la prdida o dao.

5) Paralelamente, se forma la idea de mayor capacidad para soportar la prdida como responsable.

Podemos decir con Mazeaud y Tunc, quienes lo hacen citando a Ripert, la famosa frase que cala muy
hondo en los que nos dedicamos al Derecho de Daos: All donde antao se soportaba el dao causado,
inclinndose ante el azar nefasto, se intenta hay encontrar al responsable.

Siguiendo con el problema del ensanchamiento de las fronteras, creemos necesario recalcar que en su
evolucin se pone el acento como dijimos en el dao, y lo que se busca es que no queden perjuicios sin ser
reparados. Actualmente se pone la mira en la vctima y no ya en la reprochabilidad de la conducta del autor
del dao [11].

Dice Mosset Iturraspe respecto al ensanchamiento del que hablamos, que el Derecho moderno que quiera
progresar en la bsqueda del bien comn debe luchar por la solucin justa en materia de responsabilidad
civil, con la certeza de que detrs del dao no est el azar o la desgracia impersonal o annima, sino el
actuar de una persona o la creacin de un riesgo [12].

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Con referencia al problema del dao, el profesor Zweigert, de la Universidad de Hamburgo, se preguntaba
si no sera posible que en ciertos tipos de accidentes, ampliando o hasta reprimiendo los ordenamientos
tradicionales de responsabilidad, se introduzca un sistema segn el cual el daado, sin consideracin de la
culpa del causante, e incluso sin considerar que el dao proviene de un causante, pueda exigirse
compensacin de alguien que operando como el que asegura, distribuya sus gastos a una sociedad mayor
de la que puede imputarse el riesgo concreto del accidente [13].

Este pensamiento del profesor citado es compartido por nosotros, y lo vemos instrumentado en los sistemas
de fondos de garanta como el de Nueva Zelanda. En el Derecho Comparado vamos a observar leyes
especiales y Convenciones Internacionales cubriendo daos que anteriormente se consideraban como no
reparables, tal como el dao ambiental problema de enorme inters, ya que por su naturaleza puede
presentarse en regiones que involucren las fronteras de varios pases, actos terroristas, contagio de HIV.
[14]

Comienza as a trabajarse tambin con un nuevo concepto de dao, el de dao colectivo, tendiendo a su
reparabilidad. El individuo ya no es tomado aisladamente sino en forma colectiva, como perteneciente a
una comunidad; son daos que no pertenecen al sujeto en el sentido clsico [15].

Este es el tema que ha motivado desde dcadas algunas de nuestras investigaciones, por considerarlo de
capital importancia en el Derecho de Daos, si es que se quiere dar respuesta a la sociedad actual y a no
desor los llamados de la realidad social, pues esto puede llevarnos a pagar un precio demasiado elevado
frente a situaciones inicuas que no estn previstas.

Creemos conveniente dejar sentado que as como se ha ido evolucionando en esta parte del Derecho con
respecto a los daos reparables y a los factores de atribucin, tambin se ha progresado respecto a los
sujetos que pueden ser obligados a resarcir.

Primeramente fue captar que podra existir una responsabilidad de tipo colectivo, cuando no podamos
hablar de una responsabilidad individual, con varios individuos sin identificacin precisa del autor. La
jurisprudencia y las legislaciones dieron la solucin acertada a esta cuestin, considerando que el dao no
debe ser soportado por la vctima sino que debe ser indemnizado por los componentes del grupo [16].

Tambin se ha evolucionado con respecto al Estado y su responsabilidad patrimonial. Conviene que


recordemos, sintticamente, que la responsabilidad del Estado se ha desenvuelto en tres fases: 1) fase de la
irresponsabilidad, nocin de fondo esencialmente absolutista; 2) fase civilista de fondo basada en la
individualidad; 3) fase del derecho pblico, en la que se afirma el derecho social [17]. Se sostiene la
responsabilidad del Estado en su actividad legislativa, judicial y administrativa y tanto por su actividad
lcita como ilcita.

Sobre el fundamento y la extensin de la responsabilidad sostenemos que la misma es directa y objetiva,


basada en la denominada falta de servicio o el riesgo y debera el resarcimiento abarcar todo el dao
sufrido, ya veremos que ocurri lamentablemente en la Argentina.

IV. Importancia de la faz preventiva

Creemos que el evitar la consolidacin de los daos debe ser la gua en el actual Derecho de daos [18], y
ello no debe ser meramente una declaracin de principios vaca de contenidos u operatividad, a tal fin,
consideramos muchas veces que el Juez por ejemplo debe cumplir no solamente con la dilucidacin de
resolver el conflicto planteado sino que adems puede ordenar medidas a fin de evitar la prosecucin de
nuevos daos sin que ello implique menoscabar el debido proceso [19].

De Cupis ya sealaba que entre los fenmenos jurdicos que se unen al dao podamos encontrar a la

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prevencin [20] pero podemos decir que en los ltimos tiempos se le ha reconocido su real importancia en
el Derecho de daos como derivacin del principio alterum non laedere.

Este autor destaca que desde el punto de vista de la vctima no puede negarse que la prevencin del dao
sea preferible a su represin, ya que a travs del resarcimiento el dao no se elimina del mundo de los
hechos sino que se busca solo restaurar el equilibrio de intereses comprometidos.

En este terreno de la prevencin de los daos es sumamente importante el rol que debe cumplir el Estado
en virtud del poder de polica conforme lo hemos venido sosteniendo [21], sobre todo en una sociedad
como la actual.

En materia de Derecho Civil el agregado al art. 24.99 [22] de la ley 17.711 del ao 1968 nos permita
plantear la prevencin de los daos [23] mediante lo que se conoce como accin de dao temido o tutela
inhibitoria [24], accin ejercida por quien tema de que de una cosa derive un dao. Nosotros siempre
fuimos partidarios de una lectura amplia de este artculo a fin de lograr la proteccin efectiva del derecho a
no ser daado ni en la persona ni en los bienes.

Morello sealaba con agudeza que el enlace interdisciplinario de lo social y lo econmico con lo jurdico,
necesariamente debe ensamblarse en una tcnica preventiva del dao [25]. Sostiene entre otras ideas que
hay que de prevenir, impedir o hacer cesar la existencia o el acrecentamiento de perjuicios en el trfico de
masa, buscando preservar siempre al consumidor daado en su persona o sus bienes.

Hoy la tutela preventiva tiene base constitucional explicita en el art. 43 de la C.N. que habilita a interponer
el Amparo Colectivo contra los actos de particulares o autoridades que en forma actual o inminente
lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantas reconocidos en la Constitucin.

El proyecto de reformas de 1998 estableca en su artculo 1585 que toda persona tiene el deber de evitar
causar un dao, de adoptar de buena fe, conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar
que se produzca un dao o disminuir su magnitud, y de no agravar el dao si ya se ha producido y el
articulo siguiente considera que el Tribunal tiene atribuciones para disponer las medidas tendientes a
evitar la produccin del dao futuro.

Recordemos tambin una vez ms el efecto disuasivo de la sancin de conductas socialmente reprochables
[26] y no podemos omitir el mencionar tambin la aplicacin de los punitivos como disuador de
conductas antisociales [27], como ya lo hiciramos en varios trabajos desde 1989, con respecto a este
instituto [28] el proyecto del 2012 lo prevea expresamente, pero fue suprimido y actualmente la ley 24.240
ref. por la 26.361 de proteccin al Consumidor en su art. 52 bis lo establece.

V. Sistema Argentino vigente hasta agosto

El Cdigo Civil argentino, redactado por Dalmacio Vlez Sarsfield y sancionado en 1869, sigue, en
materia de responsabilidad civil, al Cdigo Civil francs, que consagr la tesis de Domat: No hay
responsabilidad sin culpa [29]. Pese a ser el nuestro uno de los cdigos del siglo XIX y coincidir con el
Cdigo Civil Frances, las ideas que recepta provienen del Siglo XVII y XVIII, en particular de las
enseanzas de Domat y Pothier [30].

El eje sobre el cual gira el sistema de responsabilidad extracontractual se encuentra en el art. 1109, que
tiene su fuente en el art. 1383 del Cdigo Civil francs. El principio es el de la culpa, sea por el hecho
propio o por el hecho ajeno, pero establece para este supuesto la inversin de la carga de la prueba.

En el sistema argentino tambin se regula las soluciones legislativa para los daos causados por animales
(arts. 1124 a 1131, y para los producidos por las cosas (arts. 1113, y 1132 a 1136).

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Algunos de nuestros ms destacados juristas entienden que Vlez Sarsfield regul casos de responsabilidad
objetiva en el art. 1129, referido a la tenencia de animales feroces, y en el art. 1133 (derogado), respecto de
las cosas inanimadas que causaren un dao.

Tambin se ha interpretado que el art. 1113, de la responsabilidad por el hecho del dependiente, se la ha
fundado en el factor objetivo de garanta [31] y el art. 1119, base de la responsabilidad colectiva o grupal,
es interpretado como otro supuesto de responsabilidad objetiva basado en el factor riesgo [32].

Refirindose a esto, seala Bueres que ... junto a la culpa existieron otros criterios legales de imputacin
objetivos..., a pesar de no haberlos conocido cientfica y sistemticamente como se los concibe en la
actualidad [33]. Tal pensamiento fue mayoritariamente aceptado en el Congreso Internacional sobre
Dalmacio Vlez Sarsfield y el Derecho Latinoamericano, realizado en Roma en marzo de 1986.

La posicin contraria, que no compartimos, tiene como argumento esencial al art. 1067 del Cdigo Civil,
que sienta el principio de que no hay acto ilcito punible sin que al agente se le pueda atribuir dolo, culpa o
negligencia.

Nuestros tribunales nacionales y los Congresos de Derecho Civil fueron abriendo la senda de la
responsabilidad objetiva, hasta que en 1968 se dict la ley 17.711, que reform parcial pero
sustantivamente el sistema del Cdigo Civil [34].

Debido a su importancia nos permitimos sealar las modificaciones a los artculos: 43, referido a personas
jurdicas; 907, sobre el factor equidad; 1069, atinente a la atenuacin de la indemnizacin; 1071, con
respecto al ejercicio abusivo de los derechos; 522 y 1078, en cuanto a la reparacin del dao moral; 1083,
sobre los sistemas o modos de resarcimiento; 2618, relativo a los excesos a la normal tolerancia; 2499,
relacionado con el dao temido, entre otros que completan el plexo jurdico.

Consideramos que en el sistema legislativo existen dos grandes factores de atribucin: el subjetivo, en sus
vertientes de dolo o culpa, y el objetivo, en las de garanta, equidad, riesgo, vicio, abuso de derecho y
exceso a la normal tolerancia [35], situados en un pie de igualdad, tendientes ambos a dar una adecuada
satisfaccin a la vctima del dao.

En la doctrina nacional se intenta construir un andamiaje adecuado que recepte la desaparicin de lmites
tajantes entre nociones tales como Derecho Pblico y Derecho Privado, como Derecho Civil y Derecho
Comercial, categorizando al individuo inserto en una comunidad para hablar de los derechos de los
consumidores y de esos intereses colectivos o difusos [36].

Podemos hablar de una captacin de la realidad circundante, de una teora moderna del Derecho de Daos
en la Argentina; que ese predicar en el desierto aos atrs sobre la necesidad de su reelaboracin y la
existencia de otra categora de daos y de vctimas cuenta hoy con un aval, cada vez mayor, no slo por el
prestigio de quienes la sostienen sino, adems por el creciente nmero de adeptos que golpeados da a da
por la realidad van engrosando sus filas y asistimos a varios proyectos de modificacin frustrados hasta la
sancin a fines del 2014 del Cdigo Civil y Comercial.

VI. Lineamientos generales del Cdigo Civil y Comercial Unificado

En los fundamentos del Proyecto elevado en el 2012 y finalmente convertido en la Ley 26.944, los autores
se preocupaban por manifestar que este ordenamiento establece una comunidad de principios entre la
Constitucin, el derecho pblico y el derecho privado, extremo que fuera ampliamente reclamado por la
mayora de la doctrina jurdica argentina.

Esta decisin se ve claramente en casi todos los campos: la proteccin de la persona humana a travs de los
derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva de los consumidores, de los bienes

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ambientales y tambin en otros aspectos. Se afirma que existe una reconstruccin de la coherencia del
sistema de derechos humanos con el derecho privado.

En lo que nos interesa, se dice que este sera el Cdigo de los derechos individuales y colectivos, pues la
mayora los cdigos del derecho privado comparado regulan slo los derechos individuales, mientras que
este da una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la
Constitucin Argentina (sealan que esto tiene un impacto significativo en el modo de relacionamiento con
los recursos naturales).

Se contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos, dirigidos al ciudadano: buena fe,
abuso de los derechos, fraude a la ley, renuncia, ignorancia o error de la ley y propone darle una amplitud
mayor, incluyendo reglas para el ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino los
ciudadanos, y nociones generales sobre los bienes individuales y colectivos, que le dan al cdigo un
sentido general en materia valorativa.

Con la sancin de la versin definitiva encontramos tipificados solo dos tipos de derechos: los individuales
y los de incidencia colectiva Expresa Lorenzetti que en los primeros el inters es individual, la legitimacin
tambin y cada inters es diverso de otro, cada titular inicia una accin y obtiene una sentencia en un
proceso bilateral, es el modelo tradicional y en l se reconocen derechos subjetivos, intereses legtimos o
de hecho no reprobados por la ley [37].

En los derechos de incidencia colectiva el bien afectado es colectivo, el titular del inters es el grupo y no
un individuo en particular y en ellos puede existir una legitimacin difusa en cabeza de uno de los sujetos
que integran el grupo (inters difuso), de una asociacin que tiene representatividad en el tema (inters
colectivo) o del Estado (inters pblico) [38].

Vemos que la regulacin en la materia de responsabilidad comienza con normas fundamentales para
orientar el razonamiento jurdico: establece las funciones del sistema. Lo primero que debemos apuntar es
que se adopta la terminologa de Responsabilidad civil pero con contenido de derecho de daos o de
responsabilidad civil moderna, Lpez Herrera por ejemplo defiende la terminologa adoptada [39].

Tanto en el derecho comparado como en nuestro pas existen discusiones doctrinales acerca de si la
prevencin y la punicin integran o no la nocin de responsabilidad; el CCC contemplaba la prevencin y
la reparacin. La sancin pecuniaria disuasiva, tambin estaba contemplada pero fue suprimida del art.
1708.

En materia de reparacin, siguiendo a los proyectos anteriores, se recepta la unificacin de los mbitos de
responsabilidad contractual y extracontractual, se adopta es la tesis de la unidad del fenmeno, lo cual no
implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten [40].

La problemtica derivada del incumplimiento, queda regulada en el campo obligacional y contractual y


frente al incumplimiento, el acreedor persigue la ejecucin forzada para obtener la prestacin, y si no es
posible o no lo desea, pretende una indemnizacin sustitutiva.

Se consagra en el art. 1710 como deber la prevencin para toda persona con los siguientes alcances: a) en
cuanto dependa de ella, es decir, la posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control; b) se deben
adoptar las diligencias conforme a lo que hara una persona que obrara de buena fe, disponiendo medidas
razonables para evitar el dao o disminuir su magnitud o de no agravarlo, si ya se ha producido; c) se
reconoce el derecho al reembolso del valor de los gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del
enriquecimiento sin causa.

El CCC en los artculos siguientes regula la accin, la legitimacin y las facultades judiciales en la funcin
preventiva.

La omisin del deber de prevencin da lugar a la accin judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a)

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autora: que en este caso puede consistir en un hecho o una omisin de quien tiene a su cargo un deber de
prevencin del dao conforme con el artculo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violacin
del mentado deber de prevencin; c) causalidad: porque la amenaza de dao debe ser previsible de acuerdo
con el rgimen causal que se define en artculos siguientes.

No es exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin, que es lo que, adems de la funcin,


diferencia a esta accin de la obligacin de resarcir.

Se reconoce legitimacin sustancial para peticionar judicialmente por la prevencin a quienes acrediten un
inters razonable en la prevencin del derecho amenazado [41].

Se delimitan los siguientes criterios para la sentencia de finalidad preventiva: a) se distingue entre la tutela
definitiva que surge de un proceso autnomo cuya finalidad es nicamente la prevencin, de aquellos en
que es provisoria; b) en ambos supuestos, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no
hacer, segn los casos; c) el contenido y extensin de estas obligaciones debe estar guiado por: la
necesidad de evitar el dao con la menor restriccin de derechos posible; la utilizacin del medio ms
idneo; la bsqueda de la eficacia en la obtencin de la finalidad. Estos parmetros permiten una
valoracin ms exacta y un control judicial sobre las medidas que se adopten; d) el juez puede disponer
esas medidas a pedido de parte o de oficio

La Punicin excesiva est contemplada en el art. 1714 permitiendo al Juez computar las sumas de
condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles a los fines de fijar prudencialmente su monto
y ver si la aplicacin respecto de un hecho provoca una punicin irrazonable o excesiva y puede dejar sin
efecto, total o parcialmente, la medida (art.1715). Lo cual no tiene mucho sentido pensndolo desde la
victima que ver reducida su indemnizacin.

Si creemos lgica la existencia del art. 1747 que establece la clusula morigeradora con respecto al
resarcimiento cuando la acumulacin resulte abusiva y sea proveniente del dao moratorio acumulable al
dao compensatorio y, en su caso, a la clusula penal compensatoria,

En la Seccin 3 se regla la funcin resarcitoria y vemos que se regulan los presupuestos: antijuridicidad,
factores de atribucin y nexo causal, para luego dedicar la seccin 4 al dao.

El art. 1716 establece que el deber de reparar surge de la violacin del deber de no daar a otro o del
incumplimiento de una obligacin, recordemos que nuestra Doctrina y jurisprudencia mencionaba en este
sentido el alterum non laedere con base constitucional [42].

El artculo siguiente establece la regla principal en materia de antijuridicidad: la accin u omisin daosa
es antijurdica salvo que se pruebe que est justificada. [43]

En cuanto a las causales de justificacin, se admite el ejercicio regular de un derecho, supuesto en sobre el
cual no hay controversias, la legtima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente
proporcionado, frente a una agresin actual o inminente, ilcita y no provocada; el tercero que no fue
agresor ilegtimo y sufre daos como consecuencia de un hecho realizado en legtima defensa tiene
derecho a obtener una reparacin plena. En el tercer inciso se admite el estado de necesidad que se
encuentra justificado solo si el dao que se origina es menor que el mal que se evita, y da lugar a una
indemnizacin en equidad (art. 1718).

En el art. 1719 se regula el supuesto de asuncin de riesgos, siguiendo en ello a la doctrina mayoritaria: no
justifica el hecho daoso ni exime de responsabilidad, a menos que, por las circunstancias del caso, ella
pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal [44].

Tambin se prev el caso de quien se expone a una situacin de peligro para salvar la persona o los bienes
de otro, reconociendo su derecho a ser indemnizado por quien cre la situacin de peligro, o por el
beneficiado por el acto de abnegacin.

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Se incorpora el consentimiento libre e informado del damnificado, que, en la medida en que no constituya
una clusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daos derivados de la lesin de bienes
disponibles. Este art. 1720 se aplica solamente a bienes disponibles y con todas las seguridades de la
voluntad libre. Vemos que el art. 1743, regula la dispensa anticipada de la responsabilidad estableciendo
que son invlidas las clusulas que eximen o limitan la obligacin de indemnizar cuando afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas y que
tambin son invlidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del dao sufrido por dolo del
deudor o de las personas por las cuales debe responder.

Con respecto a los factores de atribucin en materia de responsabilidad se seala en el art. 1721 que
pueden ser tanto objetivos como subjetivos, pero en el supuesto en que no hubiera ninguna previsin legal
de carcter objetivo se aplica la culpa como norma de clausura del sistema [45].

Criticamos esta solucin pues creemos que no se puede ignorar la prctica jurisprudencial y doctrinaria
Argentina, que revela que la mayora de los casos tiene relacin con factores objetivos lo cual es un signo
claro del cambio de los tiempos en relacin a la codificacin decimonnica.

Las diferencias entre la imputacin objetiva y subjetiva son claras: en la primera, el deudor se exime
demostrando el caso fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de la vctima, o sea slo puede invocar la
ruptura del nexo causal, en la segunda, aun en los supuestos en los que la ley presuma la culpa, el deudor
se exime mediante la demostracin de su falta de culpa (ausencia de culpa).

En cuanto a los factores subjetivos, se define a la culpa en el art. 1724 como la omisin de la diligencia
debida segn la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar y
comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesin, manteniendo la definicin
conocida y aplicada por la doctrina y la jurisprudencia.

En cuanto al Dolo, este se configura por la produccin de un dao de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos, comprendiendo dolo directo y el dolo eventual.

En cuanto a la valoracin de la conducta se establece que, cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la diligencia exigible al agente y la valoracin de
las consecuencias [46]. De esta manera, se asigna a esta regla un doble campo de aplicacin: en la culpa y
en la causalidad.

Tambin se seala que cuando exista una confianza especial, se deber tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes; para valorar la conducta no se toma en cuenta la condicin
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos casos se estimar el grado de responsabilidad, por la condicin
especial del agente.

En relacin a la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, conforme al art. 1735 el
Juez puede ponderar cul de las partes se halla en mejor situacin para aportarla, se recepta la regla general
de la carga dinmica de la prueba.

Uno de los problemas que se ha discutido en relacin a esta ltima posibilidad, es que las partes recin
conocen esta decisin del Juez al dictar la sentencia, con lo cual puede ocurrir que la parte demandada
sufra un resultado adverso por incumplir una carga que no saba que tena.

Por esta razn se seala que el Juez debe hacer una valoracin de las posiciones probatorias, y si va a
aplicar el rgimen de las cargas probatorias dinmicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la
afectacin de la defensa en juicio.

Se regula la relacin de causalidad (causalidad adecuada) art. 1726 y los eximentes, establecindose el

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hecho del damnificado art. 1729, caso fortuito o fuerza mayor art. 1730, hecho de un tercero art. 1731,
imposibilidad de cumplimiento art. 1732 [47].

En el art. 1733 se sistematizan todos los supuestos en los cuales pese a existir imposibilidad de
cumplimiento o caso fortuito se responde: a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito
o una imposibilidad; b) si de una disposicin legal resulta que no se libera por caso fortuito o por
imposibilidad de cumplimiento; c) si est en mora, a no ser que sta sea indiferente para la produccin del
caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de
cumplimiento que de l resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f)
si est obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilcito.

Vemos conforme a la Sec. 4 que hay dao cuando se causa una lesin a un derecho o a un inters que no
sea contrario al ordenamiento y que comprende: a) el inters individual del legitimado sobre su persona o
su patrimonio; b) el inters respecto de los derechos de incidencia colectiva y la indemnizacin es una
consecuencia de la lesin [48].

La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el


beneficio econmico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de
chances [49]. Incluye especialmente las consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de la
vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas, y las que
resulten de la interferencia en su proyecto de vida.

Teniendo en cuenta la tradicin argentina en la materia, se ha decidido consagrar, como principio general,
la reparacin plena lo que no es sinnimo de integral [50].

Se ampla la legitimacin para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales teniendo


en cuenta los precedentes jurisprudenciales que acogen la visin constitucional del acceso a la reparacin y
la proteccin de la familia, si del hecho resulta la muerte o una gran discapacidad tambin tienen
legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y
quienes convivan con l recibiendo trato familiar ostensible [51].

En caso de lesiones o incapacidad permanente, fsica o psquica, total o parcial, la indemnizacin debe ser
evaluada mediante la determinacin de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminucin de la
aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o econmicamente valorables, y que se agote
al trmino del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. En el supuesto de
incapacidad permanente se debe indemnizar el dao aunque el damnificado contine ejerciendo una tarea
remunerada, procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado (art. 1746)

Se reglan los supuestos especiales de los daos causados por actos involuntarios y se responde por razones
de equidad (art. 1750), la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente con base objetiva (art.
1753), de los padres por los hechos de sus hijos con base objetiva (arts. 1754, 1755), de los
establecimientos que tiene a su cargo personas internadas por la negligencia (arts. 1756 in fine) por el dao
causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realizacin con base objetiva (art.
1757), dao causado por animales cualquiera sea su especie con base objetiva (art. 1759) la
responsabilidad colectiva y annima con base objetiva (arts. 1760, 1761 y 1762), la responsabilidad de la
persona jurdica por los daos que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasin de
sus funciones (art. 1759), la responsabilidad de los establecimientos educativos y sus dueos y la necesidad
de contratar un seguro (art. 1767), la responsabilidad por Accidentes de trnsito con base objetiva (art.
1769), la responsabilidad por la intromisin arbitraria en la vida privada(art. 1770), la responsabilidad por
la acusacin calumniosa con base en el dolo o culpa grave (art. 1771), la responsabilidad por las
actividades profesionales con base siempre en la culpa (art. 1768).

El cdigo sancionado en sus artculos 1764 y 1765 establece la inaplicabilidad de las normas a la

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responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Estableciendo que se rige por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local segn corresponda.

El art. 1766 establece lo propio respecto los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
estn impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, segn
corresponda.

La Ley 26.944 (Promulgada 7/8/2014) regula la responsabilidad directa y objetiva del Estado Nacional y la
de los funcionarios basada en la culpa y fue duramente criticada por la Doctrina Argentina especializada en
daos que la ha denominado muchas veces de la irresponsabilidad del Estado por el sistema que articula.

VII. Palabras finales

Como siempre hemos credo que el fundamento de toda nuestra temtica se encuentra en la idea de
Justicia, que se centra en el hombre en coexistencia, universalmente, y si el Derecho no se acomoda a las
nuevas circunstancias, fracasar irremediablemente; si no se atienden a las nuevas exigencias del individuo
en colectividad, se corre el riesgo de que algunas normas sean letra muerta o de forzar a la letra de la Ley a
decir lo que ella realmente no abarcaba, es que creemos que era necesaria la reforma del ordenamiento
Argentino .

No podemos olvidar que son funciones ineludibles para todos los hombres de Derecho el prevenir y el
reparar adecuadamente, como dos maneras de cumplir el supremo mandato que emana del Prembulo de
nuestra Constitucin Nacional Argentina: ... promover el bienestar general... y que desde 1994 los
Tratados de Derechos Humanos forman parte del Ordenamiento con rango Constitucional con todas las
consecuencias que esto implica.

Ms all de algunas discrepancias puntuales creemos y esperamos que se abra una nueva etapa en el
derecho argentino que consolide los derechos de las vctimas con la adecuada aplicacin de la nueva
normativa sobre todo teniendo presente el Ttulo preliminar y los Principios contenidos en l.

Notas

[1] Alterini Atilio Anbal: Contornos actuales de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987.

[2] Garrido Cordobera, Lidia, Los daos colectivos y la reparacin, Ed Universidad 1993.

[3] Garrido Cordobera, Lidia, Los daos en la Sociedad Actual, en El Derecho Privado ante la
Internacionalidad, la integracin y la globalizacin, Hom. al Prof. Ciuro Claldani. Directores A.A. Alterini y N.
Nicolau, Ed La Ley 2005.

[4] Fallo Santa Coloma c/FFCC Argentinos, sentencia del 5/8/86; nota a fallo de Guillermo A. Borda, en
E.D. del 17/11/86.

[5] Pizarro, Ramn Daniel Responsabilidad Civil por riesgo creado y de Empresa, pag. 5 y ss, Ed La Ley 2006.

10
[6] Lpez Olaciregui, Jos Mara: Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones, sec. Doctrina, p. 941, ao 19.

[7] Garrido Cordobera, Lidia M R Los Daos colectivos- prospectiva general, Ed Javeriana 2009.

[8] Stiglitz, Gabriel: La responsabilidad civil, Ed. La Ley, p. 6, 1984.

[9] Tunc, Andr: Directivas de las comunidades europeas en materia de responsabilidad civil por el hecho de los
productos defectuosos, Revista de la Asociacin Argentina de Derecho Comparado, N 1, p. 19, 1977.

[10] Pound, Roscoe: Justicia conforme a Derecho, ps. 8 y ss., Ed. Letras S.A., 1965. Nos dice que puede verse
un cambio respecto a la obligacin de responder de los daos y perjuicios ocasionados por terceros.

[11] Recomendaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, p. 50, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1987.
Con motivo de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuyo tema N 5 consista en La fijacin de los
lineamientos generales del sistema de la responsabilidad civil, se reiter que en el Derecho moderno ya estaba
en crisis el concepto de basar la responsabilidad en la culpa exclusivamente, porque el progreso tecnolgico lo
ha dispuesto, y el Derecho, como emanacin social, no puede apartarse de la realidad ambiental.

[12] Mosset Iturraspe, Jorge: Nuevas fronteras de la responsabilidad civil, en Revista de la Asociacin
Argentina de Derecho Comprado, p. 136, 1977, N 1.

[13] Zweigert, Konrad: El Derecho comparado y la modernizacin del Derecho, Universitas, revista alemana de
Letras, Ciencia y Arte, ed. trimestral en lengua espaola, noviembre 1973, N 2, p. 97.

[14] Garrido Cordobera, Lidia M R ob cit,, Ed Javeriana 2009.

[15] Garrido Cordobera, Lidia M R ob cit,, Ed Universidad 1993.

[16] Garrido Cordobera, Lidia M R, La responsabilidad colectiva, en RCyS VII n VI julio 2006 La Ley.

[17] Garrido Cordobera, Lidia M R, El rol del Estado en el derecho de Daos, en Revista jurdica N 9, de la
Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales, Facultad de ciencias Sociales y Empresariales invierno 2005.

[18] Para algunos autores no es una funcin propia de la responsabilidad civil pero si del derecho de daos.

[19] Podemos citar en esta lnea Aguiar, Enoch, Hechos y Actos jurdicos, T IV, Ed Tea, pag. 172 y ss.

[20] De Cupis, Adriano, el Dao, pag. 572 y ss Ed Bosch.

[21] Garrido Cordobera Lidia M R,, El rol del estado en el Derecho de daos, Rev de UCES. Es importante
todas las normas y reglamentaciones que el estado dicta en materia de seguridad alimentaria y de los productos.

[22] Para Mosset Iiturraspe implica la derogacin del art. 1132 mientras que para otros autores solo de su 2da
parte.

[23] Garrido, Roque F y Andorno Luis O, Reformas al Cdigo Civil, Ed Zavalia

[24] Lorenzetti, Ricardo Luis, La tutela civil inhibitoria, LL 1995-1218. Llamas Pombo, Eugenio, La tutela
inhibitoria del dao, (la otra manifestacin del derecho de daos) en RCyS 2002.

[25] Morello Augusto M, el Derecho de daos en la actual dimensin social, en Derecho de Daos T1, Ed la
Rocca, pag. 218.

[26] Tengamos presentes las opiniones de Andre Tunc y Genevive Viney.

11
[27] Pizarro, Ramn Daniel, Los Daos punitivos, en Derecho de daos T 2 Ed La Rocca. Garrido Cordobera
Lidia M R, Biotica, la actividad industrial, los criterios econmicos, la salud y el derecho de daos en, Salud,
Derecho y Equidad, homenaje a Gladys Mackinson, obra colectiva, Ed. AH-HOC. Garrido Cordobera Lidia M
R La actividad industrial y riesgo de actividad, en Avances de Investigacin en Derecho y Ciencias Sociales
pgs. 105 y ss.

[28] Trigo Represas coincide con Pizarro en que no existe obstculo en que una ley pueda autorizar puniciones
pecuniarias en caso de graves inconductas.

[29] Puede consultarse Trigo Represas, Flix A- Lpez Mesa Marcelo Responsabilidad civil, T I pag. 18 y ss,
Ed La Ley.

[30] Messina de Estrella Gutirrez, Graciela Nora: La responsabilidad en la era tecnolgica, Ed. Abeledo-Perrot,
p. 25, 1989. En tal sentido se expresan los autores que abordan el tema sin que se planteara discusin alguna en
tal afirmacin.

[31] Orgaz, Alfredo; Garrido, Roque; Bustamante Alsina, Jorge; Bueres, Alberto, entre otros.

[32] Garrido, Roque Fortunato; Lpez Cabana, Roberto; Lloveras, Nstor; Bustamante Alsina, Jorge; Garrido
Cordobera, Lidia M. Rosa, entre otros.

[33] Bueres, Alberto Jess: El acto ilcito. Ed. Hammurabi, p. 49, 1986.

[34] Las obras y artculos publicados sobre este tema nos relevan de realizar un comentario detallado de la
cuestin. Garrido, Roque F., y Andorno, Luis: Reformas al Cdigo Civil, 2 ed., Ed. Vctor P. de Zavala, Bs.
As., 1971; Borda, Guillermo: La reforma de 1968 al Cdigo Civil, Ed. Perrot, 1971.

[35] Garrido, Andorno, Bueres, Bustamante Alsina, Mosset Iturraspe, Pizarro, Carlucci, Ghersi, entre otros.

[36] Morello, Augusto Mario: La defensa de los intereses difusos, J.A., 1981; Morello y Stiglitz: La
responsabilidad civil y prevencin de daos. Los intereses difusos y el compromiso social de la jurisprudencia,
L.L., 1987-D, p. 364; Zavala de Gonzlez, Matilde: Dao colectivo, en Derecho de Daos, p. 437.

[37] Lorenzetti, Ricardo L, Cdigo Civil y Comercial y Comentado, T 1, Pg. 73 Ed Rubinzal-Culzoni.

[38] Lorenzetti, Ricardo L, 0b cit, T 1, Pg. 74, Ed Rubinzal-Culzoni.

[39] Lpez Herrera, Edgardo en Cdigo Civil y Comercial Comentado T 4, pag 989, Dtor Julio Rivera, Ed La
Ley.

[40] Los autores del proyecto sostienen que de ese modo se solucionan los supuestos que han generado
dificultades serias, como ocurre con los daos a la persona en el mbito de la responsabilidad contractual (ej.
responsabilidad mdica).

[41] ARTICULO 1712.- Legitimacin. Estn legitimados para reclamar quienes acreditan un inters razonable
en la prevencin del dao.
ARTICULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la accin preventiva debe disponer, a pedido de parte o
de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, segn corresponda; debe
ponderar los criterios de menor restriccin posible y de medio ms idneo para asegurar la eficacia en la
obtencin de la finalidad.

[42] ARTICULO 1716.- Deber de reparar. La violacin del deber de no daar a otro, o el incumplimiento de
una obligacin, da lugar a la reparacin del dao causado, conforme con las disposiciones de este Cdigo.

[43] ARTICULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro es antijurdica si
no est justificada.
ARTICULO 1718.- Legtima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Est justificado el

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hecho que causa un dao:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legtima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresin
actual o inminente, ilcita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegtimo y sufre daos como
consecuencia de un hecho realizado en legtima defensa tiene derecho a obtener una reparacin plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el
peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado nicamente si el mal que se evita es mayor
que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo
considere equitativo.

[44] ARTICULO 1719.- Asuncin de riesgos. La exposicin voluntaria por parte de la vctima a una situacin
de peligro no justifica el hecho daoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso,
ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situacin de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene
derecho, en caso de resultar daado, a ser indemnizado por quien cre la situacin de peligro, o por el
beneficiado por el acto de abnegacin. En este ltimo caso, la reparacin procede nicamente en la medida del
enriquecimiento por l obtenido.

[45] ARTICULO 1721.- Factores de atribucin. La atribucin de un dao al responsable puede basarse en
factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribucin es la culpa.

[46] ARTICULO 1725.- Valoracin de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoracin de la previsibilidad de las
consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones
particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona
determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se
estima el grado de responsabilidad, por la condicin especial del agente

[47] ARTICULO 1726.- Relacin causal. Son reparables las consecuencias daosas que tienen nexo adecuado
de causalidad con el hecho productor del dao. Excepto disposicin legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
ARTICULO 1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder segn
el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo consecuencias inmediatas. Las
consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman
consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias
casuales.
ARTICULO 1728.- Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebracin. Cuando existe dolo del deudor, la
responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias tambin al momento del incumplimiento

[48] ARTICULO 1737.- Concepto de dao. Hay dao cuando se lesiona un derecho o un inters no reprobado
por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva.

[49] ARTICULO 1738.- Indemnizacin. La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio
de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violacin de los derechos
personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales
legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
ARTICULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnizacin debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La prdida de chance es indemnizable en la medida en que su
contingencia sea razonable y guarde una adecuada relacin de causalidad con el hecho generador

[50] ARTICULO 1740.- Reparacin plena. La reparacin del dao debe ser plena. Consiste en la restitucin de
la situacin del damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el pago en dinero o en especie. La

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vctima puede optar por el reintegro especfico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daos derivados de la lesin del honor, la
intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la sentencia, o de
sus partes pertinentes, a costa del responsable.

[51] ARTICULO 1741.- Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Est legitimado para reclamar la
indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o
sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes,
los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar ostensible.
La accin slo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por ste.
El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas.

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