TESTAMENTO POR ESCRITURA PBLICA

ANTECEDENTES:

En la ltima poca del derecho romano aparecen formas pblicas: el

testamentum apud acta conditum, el cual era otorgado de palabra ante la
autoridad judicial o municipal, y el testamento principi oblatum, que se entrega
al emperador o se deposita al archivo pblico. En el derecho romano Justiniano
se reconoce dos formas de otorgar testamento: los testamentos privados, y los
testamentos Pblicos: que podan otorgarse por escrito o de palabra,
entregndolos al prncipe, quedando as la disposicin en el archivo imperial.
con respecto a los testamentos pblicos, es importante anotar que cuando la
declaracin era hecha de palabra deba efectuarse delante del magistrado
quien lo protocolizaba, este tipo de testamento ha dado , en parte, origen a lo
que hoy en da denominamos Testamento por Escritura Pblica.
Conjuntamente tambin se habla del testamento nuncupativo el cual era dado
de manera verbal y no constaba en documento alguno, bastando la declaracin
del testador en voz alta y en presencia de siete testigos, ejecutando en dicho
acto su voluntad.

TESTAMENTO POR ESCRITURA PBLICA EN EL PER:

CDIGO CIVIL DE 1852:

Legisl el testamento por Escritura Pblica como aquel que se otorgaba por el
testador ante el escribano y en presencia de tres testigos. En el acto de
otorgamiento el testador expresaba su ltima voluntad dictndola, para que el
escribano la redacte en un instrumento, o tambin se poda dar el caso en que
el testador poda darle al escribano un documento con la suscripcin de las
clausulas a modo de esbozo para que lo escriba y lo conserve en sus archivos,
el mismo que ser utilizado por el escribano como borrador. Como podemos
apreciar el cdigo civil de 1852 nos refleja por lo menos en materia
testamentaria, una cruda realidad: el anacronismo en el que nos vemos
sumidos en cuestiones tan elementales como son la elaboracin de los
testamentos. Tal vez esta sea una de las tantas causas por las cuales la figura
del testamento luce tan bizantina, son muy pocas las personas que se deciden
a testar, las dificultades, en alguna medida se deben al exceso de un
formalismo que muchas veces ni siquiera garantiza la veracidad del acto. Una
verificacin podra ser suficiente para avalar lo dicho por el instituyente al
otorgarlo y no tanto ritualismo.
EL CDIGO CIVIL DE 1936:
Regul el testamento por Escritura Pblica sealando que es aquel que
testador, como expresin de su ltima voluntad otorgaba el, ante el notario
pblico en presencia de tres testigos testamentarios y se inscriba en el
respectivo libro de protocolos. Las solemnidades de este testamento se hallan
diseadas en el artculo 687 que en su mayora son casi una copia de las
solemnidades contempladas en el cdigo civil de 1852, pues adems de
algunas modificaciones insignificantes, la nica diferencia es que el cdigo civil
de 1936 exiga obligatoriamente que los testigos testamentarios sepan leer y
escribir, en cambio bajo la vigencia del cdigo civil de 1852 poda participar
como testigo testamentario una persona analfabeta. La diferencia es trivial y no
justifica el establecimiento de un nuevo sistema hereditario. Las normas que
reglan este testamento en el cdigo civil de 1936, constituyen la fuente
legislativa ms importante del actual cdigo civil. Sin embargo, podemos anotar
algunas diferencias en cuanto a la configuracin del testamento que nos ocupa,
as: a) el cdigo civil de 1936 exiga tres testigos testamentarios, el actual
demanda nicamente dos, b) el cdigo civil de 1936ordena que los testigos
sepan leer y escribir, el actual apremia que sean hbiles, c) el cdigo civil de
1936 permita simplemente que el testador exprese por s mismo su voluntad,
el actual agrega adems que dicte su testamento al notario o le entregue por
escrito las disposiciones que debe contener, d) el cdigo civil de 1936
nicamente requera que el notario escriba el testamento en el registro, en
tanto que el actual compele que lo escrito sea de puo y letra del notario, e) el
cdigo civil de 1936 no exiga, como lo hace el actual, que el testamento sea
firmado en cada una de sus pginas, f) el cdigo del 36 no mandaba que el
testamento sea ledo por el notario, el autor o el testigo testamentario que este
designe, sino por el testador o la persona que l elija. Con respecto al actual
cdigo se puede citar como antecedente pre-legislativos a al Anteproyecto de la
Comisin Reformadora de 1980, el Proyecto de la Comisin Revisora de
1984.Respecto a los antecedentes en general, se hace referencia aqu de las
solemnidades o formalidades esenciales del testamento por escritura pblica,
las cuales fueron enumeradas de manera detallada y acertada, al artculo
687del cdigo civil de 1936, cuya frmula proviene del artculo 657 del cdigo
de1852 por lo que se puede decir que su disposicin ha venido siendo aplicada
durante ms de un siglo. La nica duda que hubo sobre su interpretacin se
refiere al inciso 2, la cual establece que el testador exprese por s mismo su
voluntad, es decir si el testador debe dictar personalmente las disposiciones del
testamento al notario, o si puede entregarle un borrador, esta segunda manera
de expresar su ltima voluntad el testador es la ms conveniente para este,
pues le permitir elaborar cuidadosamente el texto de sus disposiciones. Es
tambin ms cmoda para el notario, pues se sirve de este borrador para
extender en su registro el testamento. En la prctica es costumbre emplear ese
borrador, no obstante lo cual es frecuente que el notario deje constancia del
que el testador procedi a dictarle personalmente sus disposiciones. Con
respecto al nmero de testigos a diferencia de los anteriores cdigos, en el
actual sealan como mximo dos testigos. Ahora en lo referente a la
elaboracin del testamento no se ha tocado absolutamente nada sobre la
posibilidad de adecuar el otorgamiento de testamento a los avances de la
ciencia, o en todo caso evitar algunos aspectos formales que no le dan
funcionalidad alguna a esta forma testamentaria.

DEFINICIN:

El testamento por Escritura Pblica o autntico es aquel instrumento que se

otorga por el testador, ante un notario y en presencia de dos testigos
testamentarios, delante de quienes aqul dicta su ltima voluntad al notario
(tambin, como se ha visto puede entregarle un borrador escrito por el mismo),
quien lo escribe con su puo y letra en el libro de protocolos, para luego ser
ledo por el estipulante y firmado por el mismo instituyente, los testigos
testamentarios y el notario en un solo acto (se da la unidad de acto). A este
instrumento testamentario se le denomina con mayor propiedad abierto, porque
el declarante manifiesta su voluntad en presencia de otras personas (notario y
testigos), quienes deben enterarse del contenido de su ltima voluntad, pues
adems de que el emitente, dicta al notario sus disposiciones testamentarias
(excepto cuando haya entregado un borrador por escrito), la memoria
testamentaria debe ser pblicamente leda, por lo tanto, de todos los asistentes
a la elaboracin de un codicilo por escritura pblica por toman conocimiento de
los trminos en los cuales ha sido redactado este documento, es pues un
instrumento pblico.
GENERALIDADES:

El testamento otorgado en escritura pblica est previsto en el Captulo

Segundo del Ttulo II de la Seccin Segunda del Libro IV del Cdigo Civil, en
los artculos 696 al 698.

El testamento por escritura pblica es el otorgado por el testador, en presencia

de testigos, ante un Notario Pblico, quien lo escribe de puo y letra en su
registro. Se le da tambin, en nuestro derecho y en el comparado, los nombres
de pblico, abierto y autentico.

Ferrero Costa dice que: es conocido tambin como testamento autentico,

pblico o abierto, es el que otorga personalmente el testador en presencia de
dos testigos, ante un Notario que lo escribe en su registro.

Lohmann Luca de Tena dice lo siguiente: El primer testamento del que el

Cdigo Civil se ocupa lo denomina en escritura pblica, equiparando as su
nombre con la manera de otorgarlo. Lo correcto debi ser llamado abierto,
sobre todo porque esta escritura pblica nada tiene de pblico, atendiendo a
que nadie antes de la muerte del testador puede pedir testimonio o copia de la
misma, ni puede enterarse de su contenido pues en el Registro slo se inscribe
el otorgamiento pero no las disposiciones testadas.

Esta clase de testamento es formal por excelencia, y otorgado en forma abierta

ante el Notario y dos testigos que quedan enterados de su contenido.

Precisamente en atencin a sus formalidades, es el nico que luego de su

otorgamiento no requiere el cumplimiento de ulterior autenticacin o
comprobacin judicial.

En opinin de Graciela Medina: Es el testamento por acto pblico, es el

otorgado por el testador ante escribano mediante documento pblico y con la
presencia de testigos.

A este tipo de testamento tambin se le denomina testamento notarial,

testamento autntico, testamento por escritura pblica y testamento abierto.
Las principales ventajas son: 1) Brinda mayor seguridad de que el testamento
no va a ser destruido; 2) Permite testar a quien no sabe leer ni escribir; 3) Goza
de la presuncin de autenticidad del instrumento pblico.

Sus desventajas radican en que: 1) Son conocidas antes de la muerte todas las
disposiciones de ltima voluntad; 2) puede ser declarado nulo por
incumplimiento de formalidades; 3) en caso de ser declarado nulo, no vale
como testamento olgrafo porque no ha sido redactado de puo y letra por el
testador; 4) es ms onerosa que las otras formas de testar.

FORMALIDADES:

El artculo 696 del Cdigo Civil seala las formalidades que debe contener este
testamento, a saber: la presencia en un solo acto del notario, dos testigos y el
testador. La idea es que se lleve a cabo el acto desde principio a fin con la
presencia de estas personas, evitndose que existan paralizaciones o
interrupciones que dificulten el otorgamiento, pero si tal cosa ocurriera, el
legislador ha previsto que hacer en estas situaciones, y as nos lo dice el
artculo 698, estableciendo que cualquiera fuera la causa de suspensin, se
har constar este hecho firmando el testador, si pudiera hacerlo, los testigos y
el notario, y superada la contingencia, y nuevamente con la presencia del
testador, testigos y notario se proceder a concluir con el otorgamiento, pero si
el acto no llega a concluirse no existir testamento. Sin embrago, la norma
resulta siendo muy flexible con la forma, pues se seala que se pueden
cambiar los testigos que comenzaron el acto, si a la reanudacin del mismo no
se les hubiera ubicado, entonces sern reemplazados por otros. Adems no se
prev un tiempo mximo de suspensin, dejando abierta la posibilidad de que
la suspensin sea por un tiempo largo que desnaturalizara la unidad del acto.
Sobre el particular, creemos que este caso debe ser excepcional y que la
norma debe conceder un trmino breve de suspensin, exigiendo que para su
reanudacin deben estar presentes los mismos actores que comenzaron el
acto, caso contrario, debera iniciarse un nuevo acto testamentario.

Tratndose de un testamento nuncupativo, el testador deber manifestar por s

mismo su voluntad testamentaria en forma oral ante el notario o dndole por
escrito las disposiciones que debe contener; sobre el particular, habra que
sealar que el testador, en efecto, puede dictar oralmente al notario su ltima
voluntad, recordando que a la luz de la legislacin pasada (Cdigo Civil de
1936) era la nica manera como se poda testar por escritura pblica, pues si
se variaba la frmula por otra escrita el testamento era nulo. Ahora el vigente
Cdigo Civil, recogiendo una prctica frecuente en nuestras notarias, admite
que la voluntad testamentaria est contenida en un documento, el cual se
entrega al notario, debiendo precisar que no se trata de una minuta, sino solo
una suerte de ayuda memoria del testador, a la par de que no se violenta el
carcter oral de la lectura del testamento, ni se perjudica el conocimiento que
los testigos deben tener del testamento, pues el notario est obligado, al
consignar cada una de las clausulas, a dar lectura en voz alta y preguntar al
testador su conformidad con lo que se est leyendo.

La transcripcin del testamento en el registro del notario dbe ser realizada por
este, de puo y letra. Sin embargo, con los avances tcnicos sobre la materia,
en el presente, este requisito termina siendo muy exigente, el cual pensamos
que debe superarse, dando facilidades al notario para que extienda en su
registro de testamentos los actos de ltima voluntad, utilizando mecanismos
distintos al manual, pero siempre conservando las garantas que demande el
acto.

Una de las formalidades de todo testamento es la firma del testador, al que

debemos agregar, en este caso, la de los testigos presenciales; pues bien, se
seala que el testador, los testigos y el notario deben firmar cada una de las
pginas del testamento, a fin de asegurar indubitablemente conformidad al acto
del testador.

Se exige al notario que d lectura en voz alta de cada una de las clusulas
testamentarias, sin embargo, no es el nico que lee, tambin lo har el testador
o el testigo que designe. Obsrvese que se trata de una suerte de lectura
repetida, ya que lo hacen el notario y el testador, pero lo consideramos
necesario, en tanto que se trata de captar a plenitud la voluntad del testador, a
fin de evitar errores que lleven a desnaturalizar esta voluntad.

El legislador se pronuncia tambin por la situacin del ciego, analfabeto e

incluso la del sordo, que, por los problemas que encierran sus limitaciones
fsicas o de aptitud, no podran, en el caso de los dos primeros cumplir con el
requisito de la lectura; sin embargo, el artculo 697 del Cdigo Civil, prev estas
situaciones, y as nos lo hace conocer al sealar que, tratndose del ciego y del
analfabeto, se deber leer el testamento dos veces, una por el notario y otra
por el testigo testamentario que el testador designe, y , en el caso del sordo, el
testamento ser ledo en alta voz por el mismo, dejndose constancia de esta
situacin.

Con la finalidad de cerciorarse de haber captado a plenitud la voluntad

testamentaria, impone el legislador al notario una suerte de deber de
verificacin de esta voluntad, en efecto, el notario, durante la lectura de cada
clusula, al final de cada una de estas, deber verificar si lo contenido en esta
responde a la voluntad del testador, y para ello ve y oye al testador y pregunta
la conformidad a cada una de las clusulas, pues si no fuera as, entonces
deber proceder a hacer las correcciones del caso. Este requisito de la
verificacin viendo y oyendo al testador es lo que ha llevado a que el
legislador impida al mudo otorgar testamento por escritura pblica; sin
embargo, no estamos de acuerdo con esta prohibicin, pues el impedido de
hablar est en posibilidades de leer el testamento, cierto es que no se trata de
una lectura hablada, pero si esa fuera la exigencia, podra solicitar al testigo
que lea por l, y en cuanto a que el mudo no puede responder al notario sobre
la conformidad de cada una de las clusulas, debemos decir igualmente que la
respuesta la puede dar, evidentemente que no ser verbal , pero puede asentir,
o puede expresar su pronunciamiento a travs de un papel escrito, pero lo
cierto del caso es que al impedido de hablar, en forma injusta, se le cierra el
paso para hacer uso de la escritura pblica a fin de expresar su voluntad
testamentaria.

Al acabar la faccin del testamento, al final del texto, debern firmar el testador,
los testigos y el notario, corroborando con ello su completa conformidad con las
clusulas precedentes.

EFICACIA JURDICA:
Tiene el valor inherente a toda escritura pblica, por lo tanto no se requiere de
trmite adicional para proceder a ejecutar el testamento, pero se hace
necesario estos testamentos.

De conformidad con lo dispuesto en los artculos 6 y 7 del Registro de

Testamentos de los Registros Pblicos, la inscripcin del testamento se realiza
en dos etapas. Terminando el acto testamentario, el notario comunica este
hecho al Registro, obviamente sin dar detalles del contenido del mismo,
limitndose a sealar que ante su notaria, en presencia de dos testigos, el
causante ha otorgado testamento por escritura pblica, indicando la fecha del
otorgamiento. Cuando ocurre el deceso del causante y con la partida de
defuncin respectiva, deber ampliarse la inscripcin del testamento, ello
significa que el notario deber pasar partes al Registro de Testamentos con la
transcripcin ntegra del testamento para el conocimiento del mismo.

APRECIACIN:

Se trata de uno de los testamentos que mayor garanta otorga al testador, en

tanto que se protege su autntica voluntad, debido a la presencia de un
funcionario llamado a dar fe del acto y aguardar esta voluntad hasta el
momento del deceso, a la par de la intervencin de los testigos que juegan un
papel importante en funcin del mismo objetivo, esto es, proteger la autntica
voluntad del testador; sin embargo, se seala que existen riesgos provenientes,
precisamente de su carcter de oralidad en el momento de su otorgamiento,
pues las clusulas testamentarias que encierran la voluntad del testador son
escuchadas por los testigos, y si estos no cumplen su palabra de reserva y
fidelidad sobre lo que se dijo en el acto testamentario, puede traer problemas al
testador; ejemplo de ello podra ser que un testamento contenga una clusula
de reconocimiento de un hijo extramatrimonial, y si esto se hace pblico, traer
de seguro serios problemas al causante, por ello se dice que el testamento
cerrado supera al de escritura pblica, pues bajo esta forma nadie, excepto el
testador, conoce la voluntad testamentaria.

IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y D LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS:

El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el
otorgamiento del testamento por escritura pblica o de autorizar el testamento
cerrado (art. 704 del Cdigo Civil).

Conforme al artculo 705 del Cdigo Civil, estn impedidos de ser testigos
testamentarios:

1. Los que son incapaces de otorgar testamento.

2. Los sordos, los ciegos y los mudos.
3. Los analfabetos.
4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus
cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
5. Los que tienen con el testador los vnculos de relacin familiar indicados en
el inciso anterior.
6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino
con la declaracin testamentaria.
7. El cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de
otros notarios.
8. Los cnyuges en un mismo testamento.

Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su

intervencin, se le tiene como hbil si la opinin comn as lo hubiera
considerado. Ello segn el artculo 706 del Cdigo Civil.

CONCLUSIONES:

En trminos generales, la poblacin tiene una idea superficial de lo que es un

testamento por escritura pblica, ignorando casi siempre la gran importancia
que tiene el otorgar testamento en vida, el cual si se toma en cuenta permitir
una correcta distribucin de los bienes de una persona para despus de su
muerte, evitando de esta forma desavenencias que puedan surgir entre los
heredero tales como conflictos familiares, desintegracin familiar todo por
causa la inconformidad de algunos de los familiares.

Si bien es cierto que a la actualidad, nuestro pas cuenta con una buena
legislacin en esta materia tambin es cierto que existe una falta de la difusin
correspondiente, generando aquello problemas en la sociedad, ya que cuando
uno de los familiares realiza la declaratoria de herederos y excluye a algunos
que le asiste este derecho, generan as otros procesos como el de peticin de
herencia, reivindicacin, entre otros; ocasionando mayor carga procesal en el
rgano jurisdiccional.

El testamento por acto pblico ofrece algunas ventajas respecto del olgrafo o
cerrado, la intervencin de un profesional como el Notario, es una garanta de
seguridad jurdica, haciendo imposible su destruccin por terceros, pero tiene
algunos inconvenientes pues impera en esta materia un rgido formalismo y su
ms mnimo quebrantamiento implica la nulidad del testamento.

BIBLIOGRAFA:

LOHMANN LUCA DE TENA, GUILLERMO Derecho de Sucesiones Anlisis

Doctrinario y Jurisprudencial Tomo II - Gaceta Jurdica

FERRERO COSTA, AUGUSTO Tratado de Derecho de Sucesiones Editorial

FERNNDEZ ARCE, CSAR Manual de Derecho Sucesorio Fondo Editorial

PUCP.

AGUILAR LLANOS, BENJAMIN Derecho de Sucesiones Ediciones Legales.