el derecho penal como ultima ratio de control social

EL DERECHO PENAL COMO ULTIMA RATIO DE

CONTROL SOCIAL
Derecho Penal - parte general
I)Ultima ratio de control social
A) Este principio nos informa el contorno del art 2.24.a de la
Constitucin: nadie est obligado a hacer lo que la Ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe.
B) Por tanto hay tres elementos en la conducta de las personas
como particulares, desde el punto de vista jurdico:
1) La obligaciones (hacer lo que la Ley manda)

2) Las prohibiciones (impedido de hacer lo que la Ley prohbe)

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3)Las libertades (que son la norma y no la excepcin): en

principio podemos hacer y dejar de hacer lo que nos venga
en gana, a menos que lo contrario est ordenado (para el
caso de las omisiones) o prohibido (para el caso de las
acciones positivas) por alguna norma jurdica.
C) Se llama control social al hecho de lograr que las personas:
1) Cumplan sus obligaciones
2) Eviten sus prohibiciones
3) Puedan ejercer su libertad sin trabas de ninguna especie.
D) El control social se logra de tres formas y dos niveles
1) Primer nivel y primera forma.
(i) En qu consiste. Las prcticas sociales y los valores
inculcados por la familia y por la escuela
(ii) Elucidacin
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(a) El nivel es control social informal (o no jurdico)

(b) Esta primera forma se denomina control social
primario
(iii) Ventaja. No requiere accin estatal: no se gasta en
vigilancia, ni procesos y menos en ejecutar una sancin: el
ciudadano acta conforme a Derecho de suyo, porque
tiene la pauta jurdica internalizada en su mente.
2) Segundo nivel. Control social formal o jurdico
(i) Segunda forma. Control social extrapenal
(a) Vas. Esto sucede por medio de dos ramas del
Derecho:
(1) El derecho civil. Que no sanciona, pero que
supuestamente cohbe de acciones contra la Ley por

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medio del apercibimiento de la indemnizacin por los

daos causados.
(2) El derecho administrativo. Que es el primero que

presenta una sancin emitida por alguna autoridad

pblica (usualmente, pero no siempre, del Poder
Ejecutivo)
(b) Ventaja. No afecta de modo extremo los derechos
del sancionado; es decir no priva de la libertad y menos
atenta contra su vida.
(c) Desventaja. Le quita la dimensin personal del control

social primario. Un ejemplo sin duda lo ilustrar: la

obligacin alimentaria que todo padre de familia debe
tener frente a su prole menor de edad:

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(1) Bajo control social primario, un progenitor atiende al

sostenimiento de sus hijos por amor y por propia
iniciativa.
(2) Bajo el control social secundario, slo aporta dinero; y

lo hace forzado por una autoridad

(3) Recordemos: el amor est ausente del Derecho:
i. En el art 242 del Cdigo Civil, no es un impedimento
para contraer matrimonio el hecho de que los
cnyuges no se amen entre s.
ii. En el art 243 del Cdigo Civil, no est prohibido
que contraigan matrimonio dos personas que no se
amen.
iii. En el art 248 del Cdigo Civil, entre los requisitos
que hay que presentar para pedir se celebre un
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matrimonio, no se exige la constancia de que los

cnyuges se amen
iv. En el art 274 del Cdigo Civil, una causal de
nulidad del matrimonio no es la falta de amor entre
los cnyuges: ni originaria ni sobreviniente.
v. La falta de amor tampoco es causa de anulabilidad
del matrimonio, segn el art 277 del Cdigo Civil.
vi. En el art 418 del Cdigo Civil no existe un deber
de los padres de amar a sus hijos.
vii. En el art 423 del Cdigo Civil, entre las
obligaciones de la patria potestad, no se halla el amar
a los hijos.
viii. En el art 472 del Cdigo Civil se da una nocin de
alimentos como todo aquello que necesite el hijo para
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su subsistencia. Entre ello no se toma en cuenta el

amor.
ix. En el art 454 del Cdigo Civil, entre los deberes
de los hijos hacia sus padres, no se halla el amor.
(4) Luego, entonces, para el Derecho puede haber
ciertos deberes y acciones entre cnyuges, y entre
padres e hijos; pero la relacin interpersonal por
excelencia no la puede forzar el derecho: si no nace del
control social primario, no llega a darse nunca,
sencillamente.
(ii) Tercera forma. El control social terciario. Se trata del
Derecho Penal.
(a) Es el mecanismo se control social ms grave y ms
radical.
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(1) En primer lugar porque debe entrar a tallar

solamente cuando los otros medios de control social
han fracasado.
(2) En segundo lugar porque usa medios de control
social extremos; se trata de privar de:
i. La libertad, en la mayora de los casos.
ii. La vida, en supuestos excepcionales (hay una
previsin de posibilidad en el art 140 de la
Constitucin; aunque no est positivizada).
(b) Debe usarse slo como ltimo recurso, y no debe
buscarse que opere cuando otros medios de control social
pueden solucionar el conflicto.

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II) As lo dice la doctrina

14.4. Principio de necesidad o de mnima intervencin

El Estado slo puede emplear la pena cuando est en situacin

de explicar su necesidad para la convivencia social (20), para
mantener el orden democrtico y social establecido (artculo 43,
Constitucin Poltica). En un Estado social, el Derecho Penal se
legitima slo cuando protege a la sociedad, pero si su
intervencin resulta intil, entonces perder su justificacin. Por
eso, este principio conduce a la exigencia de utilidad (21). La
mera utilizacin de instrumentos violentos como la pena siempre
afectar la idea de un Estado de Derecho. Slo la extrema
necesidad podra, bajo las circunstancias sealadas, volver
legtimo un castigo violento en concreto y nunca el castigo en
general. Siempre que podamos, claro est, demostrar esa
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necesidad (22). Este principio de la necesidad de la intervencin

estatal es, pues, un lmite importante, porque permite evitar las
tendencias autoritarias. La ley no se transforma en un
instrumento al servicio de los que tienen el poder penal, sino que
las leyes penales, dentro de un Estado social y democrtico de
Derecho slo se justifican en la tutela de un valor que necesita
de la proteccin penal (23).

Jurisprudencia:

El principio de mnima intervencin del derecho penal es
compatible con la idea del Estado Social, rechazndose la
idea de un Estado represivo como protector de los intereses
de las personas; ello enlazara con la tradicin liberal que
arranca Beccaria y que postula la humanizacin del Derecho
Penal: se parte de la idea de que la intervencin penal supone
una intromisin del Estado en la esfera de libertad del
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ciudadano, que slo resulta tolerable cuando es estrictamente

necesaria inevitable para la proteccin del mismo
ciudadano (24).

Sabemos que la pena es un mal irreversible y una solucin

imperfecta que debe utilizarse cuando no haya ms remedio. Por
ello, el Derecho Penal slo debe permitir la intervencin
punitiva estatal en la vida del ciudadano en aquellos casos donde
los ataques revisten gravedad para los bienes jurdicos de mayor
trascendencia. Esto exige un programa de control razonable de
la criminalidad. Si su labor es fijar los lmites al poder penal,
expondr los casos en los cuales el ejercicio punitivo es
legtimo (25). Las ofensas menores son objeto de otras ramas del
ordenamiento jurdico. Aqu no se trata de proteger a los bienes
jurdicos de cualquier peligro que los amenazan ni buscndolo a
travs de mecanismos ms poderosos, sino de programar un
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control razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos,

medios e instrumentos (26). Por eso, para que intervenga el
Derecho Penal junto a sus graves consecuencias su
presencia debe absolutamente imprescindible y necesaria, ya que
de lo contrario generara una lesin intil a los derechos
fundamentales (27). As, supondra una vulneracin de este
principio, si el hecho de que el Estado eche mano dela afilada
espada del Derecho penal cuando otras medidas de poltica
social puedan proteger igualmente e incluso con ms eficacia un
determinado bien jurdico (28).
No ser suficiente determinar la idoneidad de la respuesta penal,
sino que adems es preciso que se demuestre que ella no es
reemplazable por otros mtodos de control social menos
estigmatizantes. Este lmite al poder penal debe ser siempre
atendido por el legislador. Un aumento exagerado de

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criminalizacin primaria de conductas, puede convertir al Estado

en uno policial en el que sera insoportable la convivencia.

a. Principio de subsidiaridad

Se trata de la ultima ratio o extrema ratio (29), en el sentido que

slo debe recurrirse al Derecho Penal cuando han fallado todos
los dems controles sociales. El Derecho Penal debe ser el
ltimo recurso que debe utilizar el Estado, debido a la gravedad
que revisten sus sanciones. Los ataques leves a los bienes
jurdicos deben ser atendidos por otras ramas del Derecho por
otras formas de control social.

Jurisprudencia:

Con relacin a la funcin que el Derecho Penal desarrolla a
travs de sus sanciones, ha de afirmarse su carcter
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subsidiario o secundario, pues la afirmacin de que el

Derecho Penal constituye la ltima ratio entre los
instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la
pervivencia de la sociedad, debera implicar, como lgica
consecuencia, que el Derecho Penal est subordinado a la
insuficiencia de los otros medios menos gravosos para el
individuo de que dispone el Estado; en este sentido, es difcil
pensar en la existencia de un bien jurdico que slo sea
defendible por el Derecho Penal (30). En otro caso:
Cualquier controversia o reclamo que surja de su aplicacin
debe ser ventilado en la va correspondiente establecida para
ello; tanto ms si se tiene en cuenta que el derecho penal es la
ultima ratio de la poltica social, resultando subsidiaria en la
proteccin de bienes jurdicos, de modo tal que slo se puede
hacer intervenir, cuando no existan otros medios de solucin
social del problema (31) (32).
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b. Principio de fragmentariedad

El carcter fragmentario del Derecho Penal consiste en que no se

le pue de utilizar para prohibir todas las conductas. El derecho
punitivo no castiga todas las conductas lesivas de bienes
jurdicos sino las que revisten mayor entidad (33). Este principio
es una directriz poltico-criminal, ya que determina en el
legislador hasta qu punto puede transformar determinados
hechos punibles en infracciones o no hacerla (34), por lo tanto,
muy til para la criminalizacin primaria. Para determinar la
fragmentariedad de la seleccin penal se puede partir de los
siguientes fundamentos (35): Primero, defendiendo al bien
jurdico slo contra aquellos ataques que impliquen una especial
gravedad, exigiendo adems, determinadas circunstancias y
elementos subjetivos. Segundo, tipificando slo una parte de lo
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que en las dems ramas del ordenamiento jurdico se estima

como antijurdico. Tercero, dejando, en principio, sin castigo las
acciones meramente inmorales.1
1
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal parte general. Griley, Lima, 2010, 3 reimpresin de la primera edicin
(2006), pgs 91-94.
Las notas a pie de pgina tienen este contenido:

(20) GINBERNAT, 1981, p. 122.

(21) MIR PUIG, 2004, p. 125, num. 44-45.
(22) BINDER, 2004, p. 50.
(23) QUINTERO OLIVARES, 2000, p. 95.
(24) Ejecutoria del 8 de abril de 1998, Exp. 570-98, Lima en BACA CABRERA/ROJAS VARGAS/NEIRA HUAMN, 1999, p. 93.
(25) BINDER, 2004, p. 39.
(26) GARCA PABLOS DE MOLINA, 2000 p. 379. La ultima ratio se constituye en un programa no violento de organizacin de

la sociedad (BINDER, 2004, p. 39).

(27) PREZ PINZN, 1996, p. 90. Vid. BUSTOS, 2004, 1, p. 548.
(28) ROXIN, 1999 p. 66, num. 29.
(29) BUSTOS, 2004, 1, p. 548.
(30) Ejecutoria del 17 de diciembre de 1998, Exp. 3429-98 Lima, en GACETA JURDICA, 2001, p. 29.
(31) Ejecutoria del 17 de junio de 1998, Exp. 5635-97-A Lima.
(32) Vid. tambin: Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte

Superior de Justicia de Lima del 17 de junio de 1998, Exp. 5001-97, en BACA CABRERA/ROJAS VARGAS/NEIRA HUAMN,
1999, p. 356; Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 17 de diciembre de 1998, Exp. 3429-98, en BACA CABRERA/ROJAS VARGAS/NEIRA
HUAMN, 1999, p. 89; Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima del 26 de abril de 1999, Exp. 5962-98, en ROJAS VARGAS, 2000, p. 420.

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III) Se une la jurisprudencia

A) La jurisprudencia nos da una pauta para interpretar la
razn de ser de la subordinacin del derecho penal a lo que
digan otras formas de control social: a la razn principista
antes sealada, se aade otra: el tema de que al Derecho le
repugna que haya dos sentencias contradictorias sobre el
mismo asunto.
1) Primero ha de evocarse la jurisprudencia citada en el texto

del profesor VILLAVICENCIO TERREROS lneas arriba. Incido en

la nota a pie de pgina 32 de su texto, que cita varios otros
pronunciamientos jurisprudenciales con el mismo tenor.
2) Pero es til tambin revisar estos otros
pronunciamientos:
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1. Extincin de la accin penal por 1a existencia de una

sentencia civil que declare lcito el hecho imputado: "Es
causa de extincin de la accin penal la existencia de
sentencia civil ejecutoriada, exigiendo fundamentalmente que
el hecho imputado como delito sea lcito, esto es que exista
identidad de objeto entre lo decidido en la sentencia civil firme
y el de la pretensin contenida en la sentencia penal". [SALA
PENAL R. N. N 4677-97, JUNIN].
2. Fundamento del porqu una sentencia civil que declare la
licitud del comportamiento extingue la accin penal:
"Constituye grave irregularidad que en el proceso penal se
pretenda cuestionar asuntos que han sido materia del proceso
civil y que han pasado en autoridad de cosas juzgadas",
[EJECUTORIA SUPREMA DEL 26/09/90, Exp N843-88,
LIMA].

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3. Fundamento del porqu una sentencia civil que declare la

licitud del comportamiento extingue la accin penal: "Al
existir una sentencia civil, que se pronuncia sobre los mismos
hechos que se le atribuyen al inculpado, procede declarar
extinta la accin penal en virtud del principio non bis in idem,
prohbe el perseguir mltiples veces a una persona, a pesar de
que la sentencia se haya pronunciado en una va distinta a la
penal. Asimismo, debe tenerse en cuenta que ha de evitarse
que existan dos sentencias contradictorias". [SENTENCIA DE
LA PRIMERA SALA PENAL DE LA CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE JUNN DEL 10/07/97. Exp. N3908-97].2

2
URQUIZO OLAECHEA, Jos. Cdigo Penal / doctrina, jurisprudencia, concordancias, evolucin legislativa. IDEMSA, Lima, 2010,
tomo 1, pg 274.
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