JOS SRGIO DA SILVA CRISTVAM

COLISES ENTRE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS:

UMA ABORDAGEM A PARTIR DA TEORIA DE ROBERT ALEXY

Florianpolis, maio de 2005.

 UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA UFSC
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ
CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO CPGD

COLISES ENTRE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS:

UMA ABORDAGEM A PARTIR DA TEORIA DE ROBERT ALEXY

Dissertao apresentada ao Curso de Ps-Graduao em Direito,

Programa de Mestrado vinculado ao Centro de Cincias
Jurdicas da Universidade Federal de Santa Catarina, como
requisito para a obteno do Ttulo de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Srgio Urquhart de Cademartori

Mestrando: Jos Srgio da Silva Cristvam

Florianpolis, maio de 2005.

 UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA UFSC
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ
CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO CPGD

A dissertao Colises entre princpios constitucionais: uma abordagem a partir da

teoria de Robert Alexy, elaborada por JOS SRGIO DA SILVA CRISTVAM e
aprovada por todos os membros da Banca Examinadora, restou julgada adequada como
requisito parcial obteno do ttulo de Mestre em Direito rea de Concentrao
Filosofia, Sociologia e Teoria do Direito, sendo-lhe conferido o Conceito A, com
distino.

Florianpolis, maio de 2005.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Dr. Srgio Urquhart de Cademartori

Presidente

Prof. Dr. Slvio Dobrowolski

Membro

Prof. Dr. Argemiro Cardoso Moreira Martins

Membro

Prof. Dr. Antnio Carlos Wolkmer

Suplente
A todos aqueles que acreditam no Direito como instrumento
legtimo e eficaz na implementao de uma sociedade justa e
razovel, bem como queles que defendem um Direito
justificado a partir de boas razes e da autoridade do
argumento, mas nunca pela fora do argumento de
autoridade.

Muito mais especialmente, aos meus pais, Ado e Ercria

Cristvam, pelo testemunho de dignidade e humanidade que
legaram aos filhos e netos
 AGRADECIMENTOS

Agradeo, primeiramente, a Deus, sombra zelosa e inarredvel, pelo efetivo arrimo no

decorrer da espinhosa pesquisa que culminou neste trabalho e pelos talentos que me confiou.
Toda gratido a minha famlia, em especial aos meus Pais, Ado e Ercria, pelo
exemplo de dignidade, humanidade e amizade, norte sem o qual minha caminhada certamente
seria desviada por caminhos indubitavelmente tortuosos.
Um agradecimento todo especial companheira das horas incertas e dos momentos de
alegria, Carina Martins Pizzolotto, e aos velhos e novos velhos amigos, pelos perodos de
descontrao que regaram a feitura do presente escrito, influindo certamente em seu resultado.
Agradeo, ainda, a todos os colegas do Programa de Ps-Graduao em Direito da
UFSC, especialmente a Cristina Foroni, Larissa Tenfens, Leonardo Papp, Leonardo Chaves,
Letcia Canut, Lris Baena, Luciana Nahas, Luciana Aguiar, Samuel Santos, Scrates
Fusinato, Thais de Santi e Vera Lcia da Silva, pela convivncia rica em experincias e pela
amizade sincera. Um agradecimento especial colega Samantha Dobrowolski pela
inestimvel colaborao bibliogrfica.
Enorme dvida de gratido a ser empenhada, ainda, a todos os professores do
Programa de Ps-Graduao de Direito da UFSC, em especial aos Professores Doutores
Antnio Carlos Wolkmer, Jeanine Nicolazzi Philippi, Ceclia Caballero Lois, Orides
Mezzaroba e Srgio Urquhart de Cademartori, pela excelncia das disciplinas ministradas ao
longo do Curso de Mestrado.
Agradecimento sincero e fraterno a meu orientador, Doutor Srgio Urquhart de
Cademartori, pela disposio em orientar e pelas luzes e apontamentos sempre convenientes e
esclarecedores. Agradeo, tambm, aos membros da Banca de Defesa da Dissertao, Doutor
Slvio Dobrowolski e Doutor Argemiro Cardoso Moreira Martins, pela fecunda discusso
proporcionada e grandiosa contribuio ao resultado final do trabalho.
 Toda gratido ao scio insubstituvel e dileto amigo Noel Antnio Tavares de Jesus,
extensivo aos colegas do escritrio Machado, Vieira & von Linsingen, pela a camaradagem e
cumplicidade prprias dos verdadeiros amigos.
Especial agradecimento aos estimados amigos e colegas, Daniel Reis Pereira, Marcos
Rogrio Palmeira, Ubaldo Csar Balthazar, Guilherme de Almeida Bossle e Joubert Farley
Eger, pelas incomensurveis contribuies, nos mais variados sentidos, inclusive moral e
bibliogrfico, ou simplesmente por serem quem e como so.
Um carinhoso agradecimento aos colegas da Universidade para o Desenvolvimento do
Alto Vale do Itaja UNIDAVI, na pessoa do Magnfico Reitor Viegand Eger, e aos amigos
da VOX LEGEM Cursos e Concurso, na pessoa do Diretor Douglas Freitas, instituies
onde atuo como professor; bem como a todo o corpo de funcionrios e diretores que
compem o Sindicato dos Trabalhadores em Educao do Estado de Santa Catarina
SINTE/SC, onde presto assessoria e consultoria jurdica.
 RESUMO

O constitucionalismo vem se consolidando no contexto do discurso jurdico como uma

teoria informada, sobretudo, pelas idias de estreita relao entre Direito e moral, fora
normativa da Constituio, vinculatividade dos princpios constitucionais e plena eficcia das
normas de direitos fundamentais. A partir da teoria constitucionalista so buscadas respostas
s mais variadas problemticas jurdicas, como a coliso entre princpios constitucionais.
A tese da normatividade e fora vinculante dos princpios trouxe consigo o problema
da resoluo das colises entre estas espcies normativas, questo que demanda uma anlise a
partir de um prisma mais amplo, o mbito da teoria da argumentao jurdica.
A problemtica da resoluo dos casos difceis no nova no discurso jurdico. Por
outro lado, no h uma teoria jurdico-discursiva que garanta a unidade de resposta correta
para todos os problemas prticos, inclusive os casos difceis. Este o tema central do presente
estudo: at que ponto possvel mitigar o insuprimvel dficit de racionalidade na resoluo
das colises entre princpios constitucionais? At que ponto possvel instituir um modelo
procedimental de argumentao jurdica que garanta a correo das decises judiciais?
O trabalho segue a teoria procedimental-discursiva de Robert Alexy, que defende o
discurso jurdico como um caso especial do discurso prtico geral, uma teoria da
argumentao jurdica formulada no contexto de uma teoria do Estado e do Direito, com a
pretenso de garantir racionalidade justificativa s decises jurdicas, sobretudo no nvel
judicial.
No marco desse modelo discursivo enfrentada a questo das colises entre princpios
constitucionais, sem a pretenso de uma teoria garantidora da unidade de soluo correta para
todos os problemas difceis, mas uma teoria que possibilite um amplo grau de racionalidade s
decises judiciais, a partir de um modelo racional de justificao jurdica.
 ABSTRACT

The constitutionalism, in the judicial discourse context, has been considered a directed
theory, witch take the ideas of narrow relation between Law and Moral, Constitutions
normative force, entailing between decisions and constitutional principles and fundamental
rights norms fully efficacy. Thought the constitutionalist theory, answers are searched to the
most different species of juridical issues, as the collision between constitutional principles.
The normativit and principles binding force thesis brings to the ring the problem of the
collisions resolution between these normative species. This question require a broad vision,
on the field of the juridicals argumentation theory.
The question of the hard cases resolution isnt recent in the juridical discourse. By
another hand, there isnt a juridical-discursive theory witch assures the unit of the right
answer for all pratical problems, including the hard cases. Thats the central aim of this study:
how is possible to mitigate the rationality deficit in the resolution of the collisions between
constitutionals principles? How is possible to institute a procedural model of juridical
argumentation that assures the correction of the judicial decisions?
This work follows the Robert Alexys procedural-discursive theory, witch defends the
juridical discourse as an special case of the general pratical discourse, a juridical
argumentation theory formed in the theory of State and Law context, looking for assurance
rationality justifying to the juridical decisions, especially on the judicial degree.
Based on this discursive model, the question of the collisions between constitutionals
principles is faced, without any pretension on an assurance theory of the right solution unit to
all hard problems, but a theory that makes visible an ample degree of rationality to the judicial
decisions, from a juridical justify rational model.
 SUMRIO

DEDICATRIA..................................................................................................................... iii

AGRADECIMENTOS........................................................................................................... iv

RESUMO................................................................................................................................. vi

ABSTRACT............................................................................................................................ vii

INTRODUO...................................................................................................................... 01

CAPTULO 1 O SISTEMA JURDICO

E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS............................................ 09
1.1 Consideraes Iniciais................................................................................................. 09
1.2 Para um conceito de sistema jurdico........................................................................ 12
1.2.1 Sistema jurdico e ordenamento jurdico: expresses sinnimas?.................... 13
1.2.2 Breves consideraes acerca da evoluo
do conceito de sistema jurdico.................................................................................. 16
1.2.3 O sistema jurdico no pensamento
de Hans Kelsen e Herbert L. A. Hart......................................................................... 18
1.2.3.1 O sistema jurdico na teoria do Direito de Hans Kelsen...................... 18
1.2.3.2 O sistema jurdico na teoria do Direito de Herbert L. A. Hart............. 22
1.2.4 O conceito de sistema jurdico proposto por Claus-Wilhelm Canaris.............. 28
1.3 Para um conceito de princpios constitucionais........................................................ 32
1.3.1 Dos princpios gerais de Direito aos princpios constitucionais....................... 33
1.3.1.1 Os princpios jurdicos no jusnaturalismo............................................ 34
1.3.1.2 Os princpios gerais de Direito no positivismo jurdico....................... 34
 1.3.1.3 A normatividade dos princpios
constitucionais no novo constitucionalismo..................................................... 35
1.3.2 O contedo polissmico da expresso princpio jurdico.............................. 37
1.3.3 A distino estrutural entre regras e princpios jurdicos.................................. 39
1.3.3.1 Normas, princpios e diretrizes
na filosofia jurdica de Ronald Dworkin.......................................................... 42
1.3.3.2 Os princpios jurdicos no pensamento de Robert Alexy..................... 50
1.3.3.3 Princpios e valores: o debate entre
Robert Alexy e Jrgen Habermas..................................................................... 55
1.3.4 As funes dos princpios constitucionais........................................................ 60
1.3.4.1 As funes interpretativa e integrativa dos princpios jurdicos.......... 61
1.3.4.2 A funo dos princpios na argumentao jurdica.............................. 64
1.3.4.2.1 Argumentao de princpios e regra de universalizao......... 65
1.3.4.2.2 Argumentao de princpios
e argumentao conseqencialista.......................................................... 68
1.3.4.2.3 Argumentao de princpios e interpretao sistemtica......... 69
1.3.5 Algumas propostas de classificao dos princpios constitucionais................. 70
1.3.5.1 A proposta classificatria de Jos Joaquim Gomes Canotilho............. 71
1.3.5.2 A proposta classificatria de Jorge Miranda........................................ 72
1.3.5.3 A proposta classificatria adotada por Luis Prieto Sanchs................. 73

CAPTULO 2 A TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA

DE ROBERT ALEXY............................................................................... 77
2.1 Consideraes iniciais............................................................................................... 77
2.2 A tpica jurdica de Theodor Viehweg................................................................... 80
2.2.1 Evoluo do pensamento tpico....................................................................... 81
2.2.2 As contribuies de Viehweg tpica jurdica................................................. 83
2.2.3 Algumas crticas ao pensamento tpico............................................................ 89
2.3 A nova retrica de Cham Perelman................................................................ 91
2.3.1 As categorias fundamentais da nova retrica.................................................... 94
2.3.2 Algumas consideraes crticas acerca da nova retrica.................................. 98
2.4 A teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy........................................... 100
2.4.1 As principais influncias ao pensamento de Robert Alexy............................ 101
2.4.2 A teoria do discurso racional prtico.............................................................. 104
 2.4.2.1 As regras e formas do discurso prtico geral...................................... 107
2.4.3 A teoria da justificao jurdica...................................................................... 114
2.4.3.1 O modelo tripartite de
sistema jurdico (regras/princpios/procedimento)......................................... 115
2.4.3.2 O discurso jurdico como caso especial
do discurso prtico geral................................................................................. 118
2.4.3.3 As regras e formas da teoria da justificao jurdica.......................... 120
2.4.3.3.1 A justificao interna............................................................. 120
2.4.3.3.2 A justificao externa............................................................. 122
2.4.4 Algumas crticas teoria de Robert Alexy..................................................... 131

CAPTULO 3 A COLISO ENTRE PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS E A MXIMA DA PONDERAO............... 139
3.1 Consideraes iniciais............................................................................................. 139
3.2 As mximas da razoabilidade e da proporcionalidade........................................ 142
3.2.1 A no sinonmia entre razoabilidade e proporcionalidade.............................. 145
3.2.2 A mxima da razoabilidade............................................................................ 147
3.2.2.1 Origem e evoluo da clusula due process of law........................ 148
3.2.2.2 A razoabilidade e o sentido substantivo
do devido processo legal................................................................................ 150
3.2.3 A mxima da proporcionalidade..................................................................... 156
3.2.3.1. A proporcionalidade no Direito europeu........................................... 158
3.2.3.2 Significado da proporcionalidade...................................................... 160
3.2.3.3 As mximas
constitutivas da proporcionalidade................................................................. 162
3.2.3.3.1 Mxima da conformidade ou
da adequao dos meios (Geeignetheit)................................................ 163
3.2.3.3.2. Mxima da exigibilidade
ou da necessidade (Erforderlichkeit).................................................... 165
3.2.3.3.3. Mxima da ponderao ou
proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismssigkeit)............... 166
3.3 A problemtica das antinomias jurdicas............................................................. 169
3.3.1 Conflito entre regras jurdicas......................................................................... 171
3.3.2 A coliso entre princpios constitucionais e a mxima da ponderao.......... 178
 3.4 A aplicao da razoabilidade e da
proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.................................................. 183
3.5 A resposta correta para os casos difceis e a discricionariedade judicial.......... 197
3.5.1 As concepes positivistas de Hans Kelsen e Herbert L. A. Hart.................. 199
3.5.2 A tese de Ronald Dworkin acerca da nica resposta correta.......................... 202
3.5.3 A problemtica no pensamento de Aulis Aarnio............................................ 205
3.5.4 A proposta conciliadora de Robert Alexy....................................................... 208

CONSIDERAES FINAIS.............................................................................................. 211

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................. 219
 INTRODUO

O pensamento jurdico contemporneo tem sido influenciado, em larga medida, pela

consolidao de uma srie de teses que procuram refutar as idias centrais do positivismo
jurdico, sobretudo o modelo estruturalista de Hans Kelsen e o sistema jurdico por regras de
Herbert L. A. Hart. Esse novo modelo terico pode ser designado simplesmente como ps-
positivismo ou, mais apropriadamente, como novo constitucionalismo.
O modelo constitucionalista de teoria do Direito prope um amplo redimensionamento
da noo de sistema jurdico, a partir da estreita relao entre Direito e moral. O dogma
positivista da separao entre as questes jurdicas e morais superado pela construo de
uma concepo aberta e dinmica de ordenamento jurdico, onde os elementos do discurso
prtico so incorporados ao Direito pela via dos princpios jurdicos.
A separao das normas jurdicas em regras e princpios, estes com as qualidades de
fora normativa e vinculatividade prprias das normas, outra concepo central ao novo
constitucionalismo. Os princpios jurdicos no so mais encarados como simples fontes
normativas subsidirias, dotados simplesmente daquelas funes marginais de completar os
espaos deixados pelas regras ou contribuir na interpretao do significado e alcance das
disposies normativas. A posio dos princpios jurdicos passa a ser central e fundamental
prpria concepo de sistema jurdico.
A normatividade dos princpios deve ser discutida em uma perspectiva mais ampla, a
idia de fora normativa da Constituio. No seio do novo constitucionalismo, a Constituio
no pode continuar sendo considerada mera expresso das aspiraes sociais, marcada por
uma reduzida noo de eficcia normativa. H que se consider-la sim, como expresso
formal e material da ordem jurdica. Essa supremacia da Constituio exige, inclusive, a
rediscusso do prprio conceito de soberania, porquanto, em um modelo jurdico-poltico
marcadamente garantista, soberana a prpria Constituio. O Estado somente se legitima a
partir do cumprimento das normas constitucionais, sobretudo aquelas garantidoras de direitos
fundamentais.
1
 Conforme referido, no novo constitucionalismo os princpios jurdicos so alados
condio de verdadeiras espcies normativas, servindo como base de sustentao lgica e
axiolgica a todo o ordenamento jurdico, na medida em que reforam as idias de ordem e
unidade sistemtica, funcionando como vias de inter-relao entre o Direito e a moral. Os
princpios devem ser considerados como as janelas por onde a moralidade irradiada para
dentro do ordenamento jurdico, um canal aberto ao dilogo constante entre o discurso prtico
e o discurso jurdico.
Essa a funo primordial dos princpios constitucionais: aproximar o Direito das
questes prticas, tanto informando a sociedade a partir das diretrizes normativas que
sustentam o ordenamento jurdico, quanto nutrindo o sistema com os elementos prticos da
realidade social. A idia de dupla funo dos princpios constitucionais garante que o Direito
no se afaste demasiadamente da complexa e dinmica realidade social e, por outro lado,
permite que no se torne refm das intempries e sazonalidades axiolgicas da sociedade.
Indubitavelmente, o Direito no pode prescindir de seu carter bsico a idia de
normatividade.
A teoria dos princpios pretende resolver um dos problemas centrais do modelo de
sistema jurdico baseado em regras, a questo das lacunas de abertura e incompletude
sistemtica. Por outro lado, no se pode negar que, muito embora resolva os problemas
centrais do positivismo jurdico, sua aplicao enseja um inegvel dficit de indeterminao,
porquanto no informada por uma teoria procedimental capaz de indicar qual dos princpios
reconhecidos, explcita ou implicitamente, pelo ordenamento jurdico deve ser aplicado na
soluo de determinado caso prtico.
O problema da coliso entre princpios constitucionais desponta como uma das mais
importantes e inquietantes questes a demandar respostas pelo modelo constitucionalista de
discurso jurdico. Em um ordenamento extremamente complexo como o nosso, marcado por
uma Constituio prolixa e aberta, garantidora de um amplo catlogo de princpios, o
fenmeno da coliso entre princpios constitucionais faz parte da prtica comum do discurso
jurdico, o que exige a estruturao de mecanismos hbeis resoluo dessas
contraditoriedades normativas.
Essa a temtica central a ser enfrentada pelo presente trabalho: sob quais parmetros
possvel a estruturao de uma teoria da justificao judicial capaz de suprimir o dficit de
racionalidade do discurso jurdico, sobretudo no que concerne resposta judicial aos casos
difceis, como as colises entre princpios constitucionais? Como se pode justificar

2
racionalmente uma deciso judicial que reconhece a prevalncia de determinado princpio ou
conjunto de princpios constitucionais em detrimento de outros?
No se est assegurando, vale frisar, que toda situao de contradio entre princpios
jurdicos caracteriza um caso prtico de difcil soluo. H casos em que, muito embora seja
possvel defender a aplicao de diferentes princpios que apontam solues jurdicas
contraditrias, a carga argumentativa de um princpio consideravelmente reduzida, exigindo
uma menor complexidade do raciocnio argumentativo para justificar seu afastamento. Por
outro lado, no mais das vezes as situaes de coliso entre princpios constitucionais exigem
um processo argumentativo que nem sempre ou quase nunca aponta uma nica soluo
correta. A legitimao da deciso judicial que aplica uma dentre uma pluralidade de solues
corretas demanda uma slida teoria da justificao jurdica.
O discurso jurdico racional exige a correo das razes das decises judiciais, quando
da resoluo de colises entre princpios constitucionais. A pretenso de correo da
argumentao jurdica decorre da prpria noo de racionalidade prtica, determinando que as
questes prticas devam ser decididas a partir de uma pretenso de verdade lato sensu
(correo). Essas idias so centrais ao modelo terico argumentativo de Robert Alexy, que
defende o discurso jurdico (argumentao jurdica) como um caso especial do discurso
prtico geral (argumentao moral), com base em uma teoria procedimental da argumentao
jurdica. Procedimental no sentido de que a adequao de uma norma a correo de uma
afirmao normativa est relacionada possibilidade de encarnar o resultado de um
determinado procedimento ou mtodo discursivo.
No primeiro captulo, denominado O Sistema Jurdico e os Princpios
Constitucionais, ser empreendida uma anlise aprofundada acerca da teoria dos princpios
como espcies normativas. Antes, porm, ser necessrio o estabelecimento de parmetros
bsicos estruturao de um conceito de sistema jurdico. Ultrapassa os limites do trabalho
uma anlise mais detida e contextualizada do pensamento jurdico-sistemtico. Por outro lado,
a discusso acerca dos princpios constitucionais dever ser precedida pelo estabelecimento de
um conceito de sistema jurdico compatvel com a referida teoria principialista.
Impende, desde j, ressaltar que as expresses sistema jurdico e ordenamento jurdico
sero aplicadas como sinnimos. Como a teoria dos princpios a ser apresentada se contrape
aos modelos tericos juspositivistas de Kelsen e Hart, faz-se mister que ambos sejam
previamente debatidos, a fim de encaminhar o posterior contraponto.
A base da teoria kelseniana do Direito est situada na separao entre Direito e moral,
a partir da idia de coero. As normas jurdicas seriam diferentes das morais por ostentarem
3
um carter coercitivo, sendo o Direito concebido como uma ordem social positiva de coao.
O sistema jurdico definido com base na noo de validade formal, ou seja, uma norma
jurdica vlida se encontra seu fundamento de validade em outra norma hierarquicamente
superior. Esta lgica conduz norma hipottica fundamental, que se encontra fora da
pirmide normativa e deve ser pressuposta, de onde o ordenamento extrai todo seu
fundamento de validade.
Em Hart, o sistema jurdico parte de um conceito de Direito centrado na idia de
regras jurdicas. Nesta concepo, as regras podem ser primrias e secundrias. As regras
primrias esto baseadas na noo de dever, imposio de um determinado comportamento ao
seu destinatrio. As regras secundrias, por sua vez, estabelecem poderes ligados
identificao, alterao e aplicao das regras primrias. O fundamento de validade do
sistema jurdico hartiano depositado na regra de reconhecimento, ferramenta identificadora
das regras vlidas de determinado ordenamento jurdico.
Os modelos tericos de Kelsen e Hart no se mostram compatveis com a tese
principialista a ser apresentada, sugerindo o estudo do conceito de sistema jurdico proposto
por Claus-Wilhelm Canaris, que estabelece a adequao valorativa e a unidade interior do
Direito como os pressupostos fundamentais do conceito de sistema jurdico. Canaris o define
como uma ordem teleolgica de princpios gerais do Direito, um sistema aberto, dinmico e
histrico, baseado nas idias de adequao valorativa e unidade interior, o que possibilita
discutir questes como as lacunas e as antinomias entre princpios jurdicos, denominadas
quebras sistemticas.
Passadas essas consideraes preparatrias, a teoria dos princpios comear a ser
discutida a partir da distino estrutural entre regras e princpios jurdicos, no pensamento de
Ronald Dworkin e de Alexy. Com base na tese da estreita relao entre Direito e moral,
Dworkin defende um modelo de ordenamento jurdico baseado em normas, princpios e
diretrizes. As normas so aplicveis maneira de um tudo ou nada, ou so aplicveis ou
no. J os princpios se constituem em razes para decidir, aquelas pautas que correspondem a
um imperativo de justia, equidade ou outra dimenso moral positiva. As diretrizes, por seu
turno, so pautas que estabelecem objetivos a serem alcanados, no mais das vezes
relacionados a questes econmicas, polticas ou sociais da comunidade.
A doutrina de Dworkin, ainda que consideravelmente redesenhados os contornos,
serviu de base ao pensamento de Alexy, que divide as normas jurdicas em regras e princpios.
As regras so normas que contm determinaes definitivas no mbito do ftica e
juridicamente possvel, exigindo seu comprimento na exata medida de suas disposies. J os
4
princpios so mandamentos de otimizao, pelos quais se ordena que algo seja cumprido na
maior medida ftica e juridicamente possvel. Os princpios no veiculam determinaes
definitivas, mas apenas disposies prima facie.
A distino estrutural entre regras e princpios pode ser criticada sob vrios aspectos,
at no sentido de sua completa impropriedade, partindo da inexistncia dessa alegada
diferenciao forte ou conceitual. Para tentar vencer os possveis problemas da anlise
estruturalista dessas espcies normativas, ser empreendida a anlise dos princpios
constitucionais sob uma perspectiva funcionalista, as funes dos princpios na metodologia
do Direito e na teoria da argumentao jurdica, como via de reforo teoria dos princpios
constitucionais.
O segundo captulo, denominado A Teoria da Argumentao Jurdica de Robert
Alexy, pretende estabelecer parmetros para a justificao racional das decises judiciais que
conferem prevalncia a determinado princpio constitucional, com o conseqente afastamento
dos demais princpios conflitantes. A correo das decises jurdicas ser discutida no marco
de uma teoria procedimental do discurso jurdico, definida como um caso especial da
argumentao prtica geral.
Previamente anlise da teoria da argumentao jurdica de Alexy, sero
empreendidas breves incurses na tpica jurdica de Theodor Viehweg e na nova retrica de
Cham Perelman, a fim de angariar subsdios tericos para um estudo mais apropriado da
teoria de Alexy. A tpica e a nova retrica representam a retomada da discusso dos
problemas prticos a partir de uma perspectiva racional, afastados do campo da
irracionalidade para onde haviam sido relegados pela racionalidade cartesiana.
O pensamento tpico-retrico funciona como uma via alternativa ao pensamento
lgico-dedutivo que dominou de modo hegemnico o discurso jurdico at a segunda metade
do sculo XX. A racionalidade cartesiana, fundada nas idias de verdade e demonstrabilidade,
contestada a partir da dialtica e da retrica aristotlicas, que informam a proposta de
estruturao de um discurso racional prtico. As questes prticas deixam o campo da
irracionalidade, sem assumir a lgica formal-dedutiva das cincias geomtricas.
A teoria da argumentao jurdica de Alexy parte da racionalidade do discurso prtico
geral, um modelo de razo no absoluta ou plena, pelo contrrio, marcada por limitaes e
lacunas. Ainda que as regras e formas do discurso prtico geral garantam um considervel
nvel de correo ao discurso moral, esse dficit de racionalidade justifica a instituio do
discurso jurdico, pensado a partir de uma teoria do Estado e do Direito. As lacunas de
racionalidade do discurso prtico justificam sua institucionalizao pelo Direito.
5
 Assim, o discurso jurdico apresentado como um caso especial do discurso prtico
geral, com base em uma relao de integrao entre os argumentos jurdicos especficos e os
argumentos prticos gerais. Todo discurso jurdico erigido sobre uma pretenso de correo,
que informa o processo jurdico argumentativo. Sempre que feita uma afirmao jurdica,
parte-se da noo de verdade ou correo do que se est afirmando. A justificao de qualquer
afirmao jurdica demanda uma exigncia de correo.
A teoria da fundamentao jurdica de Alexy est aberta a uma srie de crticas, sob os
mais diversos aspectos. Discute-se at sobre a utilidade e o efetivo alcance de sua teoria no
processo de justificao das decises judiciais. Em verdade, Alexy defende que o discurso
prtico institucionalizado pelo Direito para resolver seus problemas de limitao e dficit de
racionalidade. Entretanto, o discurso jurdico tambm marcado por limitaes e lacunas de
racionalidade, sobretudo na problemtica dos casos difceis, objeto de anlise no terceiro
captulo. O modelo terico de Alexy no consegue garantir a unidade de soluo justa para
todos os problemas prticos, principalmente os casos difceis, como so exemplos as colises
entre princpios constitucionais.
O terceiro captulo, denominado A Coliso entre Princpios Constitucionais e a
Mxima da Ponderao, ser marcado pela discusso acerca da resoluo das colises entre
princpios constitucionais a partir da mxima da ponderao de Alexy. Antes da anlise das
antinomias entre princpios, empreender-se- o estudo acerca dos princpios constitucionais da
razoabilidade e da proporcionalidade, aqui definidos como verdadeiras mximas, cnones de
interpretao, parmetros de aferio da ordenao racional do sistema jurdico e da atuao
do Poder Pblico.
Cabe, desde j, ressaltar que o presente trabalho afasta a relao de sinonmia entre as
mximas da razoabilidade e da proporcionalidade, porquanto expressam construes tcnico-
jurdicas diversas, com pontos de especificidades tanto nas questes de origem, como nos
aspectos de estrutura e aplicao.
A razoabilidade ser analisada desde as origens histricas at sua consolidao
enquanto parmetro de conformidade substancial e teleolgica dos atos do Poder Pblico.
Pela mxima da razoabilidade ultrapassada a anlise da legalidade puramente formal da
atividade do Poder Pblico, alcanando a legalidade substancial ou melhor as questes
ligadas juridicidade das leis e dos atos administrativos.
A proporcionalidade ganha relevo a partir do estudo de seus elementos constitutivos, a
adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Pela mxima da
adequao, avaliado se a medida adotada est conforme aos fins previstos na lei, se
6
apropriada ao alcance dos objetivos dispostos no mandamento normativo. A mxima da
necessidade exige que a medida eleita, dentre aquelas aptas consecuo dos objetivos
pretendidos, desponte como a menos onerosa aos cidados, que traga a menor carga de
restrio aos direitos fundamentais dos cidados. Sendo adequada e necessria, a medida
adotada pelo Poder Pblico ainda deve vencer a mxima da ponderao. Muito embora
adequadas e necessrias, algumas medidas podem trazer uma carga excessiva de restries e
limitaes direitos fundamentais. A mxima da ponderao ou proporcionalidade em
sentido estrito exige uma relao de justa medida entre os valores restringidos e os efetivados
pela medida limitadora. Quanto maior for a limitao ao direito dos cidados, maior dever
ser a efetivao do direito resguardado.
Partindo dessas consideraes, ser levada a efeito a anlise dos conflitos entre regras
e colises entre princpios constitucionais. O estudo das contrariedades entre regras jurdicas,
tambm denominadas antinomias prprias, dever ser empreendido com base no pensamento
de Norberto Bobbio, quando se refere aplicao dos critrios cronolgico, hierrquico e de
especialidade como instrumentos de resoluo das antinomias normativas.
As colises entre princpios constitucionais, conforme defende Alexy, no podem ser
solucionadas a partir do prisma da validade, que prprio das regras jurdicas. No caso dos
princpios, quando em relao de contrariedade, deve-se vencer o prisma da validade e
alcanar o mbito do valor, do peso ou importncia. Os princpios so definidos como
mandamentos de otimizao, que somente alcanam a total extenso de sentido quando em
relao com outros princpios. A realizao de um princpio constitucional depende de sua
relao com o conjunto de princpios que constituem o ordenamento e das relaes de tenso
que se formam a partir da anlise do problema prtico.
Neste sentido, a soluo das colises entre princpios constitucionais depende da
relao de precedncia condicionada que se forma a partir das circunstncias do caso
concreto. O caso concreto oferece parmetros para a deciso acerca da prevalncia de um
princpio sobre os outros, determinando o afastamento daqueles que ostentem menor peso ou
importncia. No se admite, portanto, a invalidao de um princpio pelo fato de ter sido
preterido na soluo de determinado problema prtico. H somente seu afastamento naquela
situao, at porque em outra, alteradas as circunstncias do caso concreto, o mesmo pode
preponderar.
A problemtica da unidade de soluo correta e da discricionariedade judicial ser
discutida a partir do pensamento jurdico de Kelsen, Hart, Dworkin, Aulis Aarnio e Alexy.

7
Destes, somente Dworkin defende a possibilidade de uma nica soluo justa para todos os
casos prticos, vedada a discricionariedade judicial na deciso dos casos difceis.
Entretanto, a tese dworkiniana da unidade de soluo justa parece esbarrar em alguns
problemas de difcil soluo e que devem ser levados a srio. Destinada a resolver a questo
da discricionariedade judicial, sua teoria acaba fomentando-a, quando assegura a ausncia de
responsabilidade dos julgadores como criadores do Direito. Da mesma forma, tanto a textura
aberta e imprecisa dos princpios jurdicos, como a inexistncia de um procedimento capaz de
justificar a deciso pela prevalncia de determinado princpio como a nica deciso correta,
conspiram contra a tese forte de Dworkin.
Mesmo assim, muito embora seja difcil ou at impossvel alcanar a nica resposta
correta, Alexy defende esta tese como uma idia reguladora do processo jurdico
argumentativo. Como idia reguladora, o conceito de correo no pressupe a existncia de
uma nica resposta correta para cada pergunta prtica. At porque, essa unidade somente
poderia ser alcanada em condies ideais do discurso, que s podem ser atingidas de modo
aproximado.
O objeto central deste estudo ser a anlise das colises entre princpios
constitucionais a partir da teoria de Alexy. Vale frisar que o pensamento do autor ser
buscado diretamente em seus textos, com base em tradues em lngua espanhola e
portuguesa. O recurso a comentadores, como no caso de Manuel Atienza e Luis Prieto
Sanchs, entre outros tambm importantes, somente ser empregado na tentativa de completar
e enriquecer a apresentao do pensamento do autor principal. O exame fragmentado do
pensamento jurdico de outros autores, como Kelsen, Hart, Canaris, Dworkin, Viehweg,
Perelman e Aarnio, tambm ser efetivado a partir das verses espanholas e portuguesas de
suas obras.
Este trabalho no tem a pretenso de exaurir toda a complexidade da teoria da
argumentao jurdica de Alexy, nem sua teoria dos direitos fundamentais. Partindo do
mtodo dedutivo, pretende-se analisar como podem ser resolvidas as tenses entre princpios
constitucionais, no marco de sua teoria da fundamentao jurdica. Isso justifica a existncia
de uma srie de discusses omitidas ou no aprofundadas no decorrer do estudo.
Certamente, outros autores poderiam ter sido empregados, bem como alguns daqueles
estudados poderiam ser omitidos. Como se sabe, toda pesquisa reflete necessariamente e em
larga medida as preferncias do pesquisador. Aqui no diferente, o que justifica as
incluses e, principalmente, as omisses do trabalho.

8
 CAPTULO 1

O SISTEMA JURDICO E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

1.1 Consideraes Iniciais

A noo moderna de constitucionalismo vem sendo marcada, preponderantemente,

pelo movimento de positivao em mbito constitucional dos princpios gerais de Direito,
sobretudo aps o advento do chamado Estado social de direito1. Este movimento migratrio
dos princpios jurdicos para as constituies, quer pela assuno de princpios reconhecidos
pela legislao infraconstitucional, quer pela incorporao de princpios constitutivos do
Direito Internacional, acaba se constituindo no trao distintivo dos modelos constitucionais
contemporneos, como serve de exemplo a Constituio brasileira de 1988 CRFB.
A fora jurdica vinculante das constituies atuais passa, de forma destacada, pela
idia de normatividade dos princpios constitucionais. No se pode mais entender as normas
constitucionais como simples iderios, expresses de anseios, aspiraes de uma dada

1
Os marcos iniciais do Estado social, conforme largamente difundido por historiadores e estudiosos da cincia
poltica, so as constituies mexicana de 1917 e alem de 1919 (Constituio de Weimar). Entretanto, a
evoluo do modelo estatal intervencionista, com o reconhecimento normativo dos direitos sociais, pode ser
notada na Alemanha desde a segunda metade do sculo XIX, em concomitncia com a crise do modelo liberal-
individualista de Estado. Assim, pode-se adotar como termo inicial do Estado social, o governo do Kaiser
prussiano Otto Von Bismarck. Cabe ressaltar, por outro lado, que durante o sculo XIX o papel constitucional
dos direitos sociais se resumia ao de meras clusulas polticas de compromisso, no mais das vezes promovidas
por elites conservadoras ou liberais reformistas que pretendiam legitimar o Estado liberal, caracterizado pelo
baixo intervencionismo para a contenso das desigualdades sociais, e desarticular os movimentos sociais que
buscavam um reconhecimento mais amplo de seus interesses. Exemplo paradigmtico deste momento histrico
justamente o Estado social autoritrio de Bismarck, onde os direitos sociais refletiam verdadeiras concesses
outorgadas ex principis por oportunismo poltico e na inteno de neutralizar as crescentes demandas sociais,
muito longe de se constiturem em verdadeiras conquistas decorrentes dos movimentos sociais organizados. Para
um estudo mais aprofundado acerca da evoluo do Estado social e da efetivao dos direitos sociais, pode-se
consultar: PISARELLO, Geraldo. Del Estado social legislativo al Estado social constitucional: por una
proteccin compleja de los derechos sociales. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n. 15, Alicante:
Isonomia, 2001, p. 81-107.
9
sociedade. A fora normativa da Constituio condio inarredvel prpria conservao
do ordenamento jurdico2.
O movimento de constitucionalizao dos princpios jurdicos coincide com a
formulao de uma doutrina da fora normativa e vinculatividade dos princpios, em
contraposio s idias positivistas que dominaram, hegemonicamente, o discurso jurdico at
a primeira metade do sculo XX. O uso dos princpios como fonte normativa subsidiria,
conforme defendido pelo positivismo jurdico, j no encontra mais guarida na teoria
constitucional contempornea.
A questo da normatividade dos princpios jurdicos guarda profunda relao com a
superao do Estado liberal de direito3, pautado pela lgica do positivismo jurdico, e a
consolidao do novo constitucionalismo4, pensado a partir de um modelo jurdico ps-
positivista5.
No Estado liberal ou Estado de direito legislativo, como se refere Gustavo
Zagrebelski, o legislador figura como o senhor do direito, sendo visvel uma total confuso

2
Para estudos complementares, pode-se consultar: HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
3
utilizada a expresso Estado liberal de direito pelo simples fato de ter sido consagrada pela cincia poltica,
mesmo no sendo a mais coerente. Em ltima anlise, o atual modelo de Estado tambm pode ser definido como
liberal, j que garante inmeros direitos individuais e, cada vez mais, diminui sua interveno na economia,
conduzindo-se forma de Estado mnimo. Em verdade, dever-se-ia falar em Estado legal, pois que, com a
derrocada do Estado absolutista e a ascenso do Estado de direito, houve, de fato, uma verdadeira substituio do
imprio da vontade do monarca pelo imprio da vontade da lei, uma espcie de totem da racionalidade moderna.
A lei passou a ser a vontade soberana, sob a qual se colocaram o Estado e os cidados. Para um estudo
aprofundado acerca do Estado liberal e a passagem para o Estado social, pode-se consultar, entre outros:
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 6. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1996;
LUCAS VERD, Pablo. Estado liberal de derecho y Estado social de derecho. Madrid: Universidad de
Salamanca, 1955; PEREZ LUN, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constituicin. 5.
ed. Madrid: Tecnos, 1994.
4
A expresso novo constitucionalismo aqui empregada para caracterizar um modelo terico surgido a partir
da segunda metade do sculo XX, baseado na superao das idias que marcam o positivismo jurdico,
principalmente no que concerne relao de tenso entre Direito e moral. No decorrer desse trabalho o novo
constitucionalismo ser preferido equivalente expresso ps-positivismo. Em sentido semelhante, o
pensamento de Atienza. ATIENZA, Manuel. Entrevista a Robert Alexy. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n.
24, Alicante: Doxa, 2001, p. 672-73.
5
No se pode desvincular as mudanas tericas que respaldaram a passagem do positivismo jurdico para o ps-
positivismo ou constitucionalismo, das profundas mudanas sociais e econmicas do final do sculo XIX e do
sculo XX. O positivismo jurdico, aqui entendido como aquela teoria jurdica que encara o direito positivo
como o nico objeto da cincia jurdica e que no admite conexo entre o Direito, a moral e a poltica, servia a
um modelo de sociedade, o modelo liberal-individualista. Em uma sociedade marcada pela homogeneidade
poltica e igualdade formal jurdica, o sistema normativo que melhor garante a propriedade e a liberdade de
mercado o sistema de regras. Com a mudana no cenrio social, a consolidao dos movimentos de classe, o
fortalecimento de novos atores sociais, o pluralismo poltico e jurdico, a heterogeneidade poltica da sociedade,
evidencia-se a necessidade de repensar as bases tericas do Direito. Neste sentido, fala-se em ps-positivismo,
aqui entendido como a teoria contempornea que procura enfrentar os problemas da indeterminao do Direito e
sustenta a situao de estreita relao entre Direito, moral e poltica. Para um estudo mais aprofundado acerca do
ps-positivismo, pode-se consultar, entre outros: CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Cuadernos de
Filosofa del Derecho, n. 21-I, Alicante: Doxa, 1998, passim. No Brasil, o termo ps-positivismo usado com

10
entre lei e Direito. O Direito o que est na lei e a justia o que a lei determina. Assim, o
conceito de justia importa ordem moral e no ordem jurdica6. A jurisdio pautada pela
previsibilidade e segurana de um sistema fechado de regras jurdicas, que garante a
propriedade privada e a liberdade de mercado para uma sociedade politicamente homognea,
tpica do liberalismo clssico7.
O novo constitucionalismo, por outro lado, caracteriza-se pela prevalncia da
Constituio. O dogma da sujeio lei substitudo pela mxima da sujeio Constituio,
enquanto sistema normativo aberto constitudo por regras e princpios voltados consecuo
da justia material. A figura do legislador como senhor do direito, marca indelvel do
Estado liberal, superada pelo agigantamento da importncia dos juzes, no como novos
senhores do direito, situao incompatvel com a prpria idia contempornea de
constitucionalismo, mas enquanto importantes atores do processo de efetivao e
concretizao dos direitos fundamentais8.
Nessa marcha histrico-evolutiva do pensamento jurdico-poltico, os princpios
constitucionais atualmente se constituem em normas que fundamentam e sustentam o sistema,
as pautas supremas e basilares do ordenamento jurdico de uma dada sociedade. No so
meros programas ou linhas sugestivas ao do Poder Pblico ou dos cidados, mas sim as
vinculam e direcionam, porquanto dotados de eficcia jurdica vinculante.
Antes de aprofundar o estudo dos princpios constitucionais, mostra-se sumamente
relevante assentar as bases do pensamento sistemtico e um conceito de sistema jurdico
coerente com a teoria dos princpios constitucionais que ser apresentada. A
imprescindibilidade do estabelecimento de um conceito de sistema jurdica reforada em
virtude do marco terico aqui estabelecido, a teoria de Alexy. Contudo, no h a pretenso de
esgotar o tema, no s pela extrema complexidade, mas tambm por constituir-se em um dos
problemas centrais da filosofia jurdica moderna9.

forte semelhana de sentido, entre outros, por Paulo Bonavides. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 228-66.
6
ZAGREBELSKI, Gustavo. El derecho ductil: ley, derecho y justicia. Traduccin de Marina Gascn, Madrid:
Trota, 1995, p. 21-23.
7
Para uma anlise acerca das bases tericas do liberalismo clssico, pode-se consultar: LOCKE, John. Dois
tratados sobre o governo. Traduo de Jlio Fischer. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
8
ZAGREBELSKI, 1995, p. 150-53. Para um estudo aprofundado sobre a problemtica da eficcia dos direitos
fundamentais, pode-se consultar: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
9
Neste sentido, o entendimento de Eugenio Bulygin: quase um lugar comum do pensamento jurdico, que as
normas jurdicas que integram o direito de um pas constituem um conjunto unitrio que se pode atribuir o
carter de sistema. Cabe filosofia jurdica elucidar o conceito ou os conceitos de sistema usados pelos juristas.
No causa surpresa, pois, que quase todos os filsofos do direito, desde Bentham e Austin at Kelsen e Hart,
tenham dedicado grande parte de seus esforos a este tema, que se constitui em um dos problemas centrais da
11
1.2 Para um conceito de sistema jurdico

O significado da idia de sistema para a cincia do Direito um dos temas mais

discutidos e controvertidos da metodologia jurdica10. No se pretende, portanto, apresentar de
forma aprofundada as bases do conceito de sistema jurdico, mas sim estabelecer uma
concepo coerente e que oferea pautas para a discusso da problemtica da coliso entre
princpios constitucionais. Uma concepo de sistema jurdico que possibilite a resoluo de
tais antinomias jurdicas sem abalar ou preterir as qualidades de coerncia e unidade do
ordenamento como um todo.
Um sistema pode ser caracterizado como a unidade, sob uma idia, de conhecimentos
variados ou como um conjunto de conhecimentos ordenado segundo princpios11. O conceito
geral de sistema o apresenta como um conjunto de elementos, materiais ou ideais, entre os
quais se possa estabelecer alguma relao. Um aglomerado de partes coordenadas entre si e
que funcionam como uma estrutura organizada, segundo determinados parmetros.
O termo sistema indica uma totalidade ordenada, um conjunto de entes ligados por
uma determinada ordem. Para que se possa falar de uma ordem, necessrio que os entes
que a constituem no estejam somente em relacionamento com o todo, mas tambm num
relacionamento de coerncia entre si12.
As qualidades da ordem e da unidade, que caracterizam o conceito geral de sistema,
so centrais concepo especfica. Neste sentido, o sistema jurdico pode ser definido como
um conjunto de conceitos e institutos jurdicos que se apresentam de forma unitria e
ordenada, com base em pautas informadoras fundamentais13.

filosofia jurdica moderna. No original: Es casi un lugar comn del pensamiento jurdico, que las normas
jurdicas que integran el derecho de un pas constituyen un conjunto unitario al que cabe atribuir carcter de
sistema. Corresponde a la filosofa jurdica elucidar el concepto o los conceptos de sistema que usam los juristas.
No debe extranr, pues, que casi todos los filsofos del derecho, desde Bentham y Austin hasta Kelsen y Hart,
hayan dedicado gran parte de sus esfuerzos a este tema, que constituye uno de los problemas centrales de la
filosofa jurdica moderna. BULYGIN, Eugenio. Algunas consideraciones sobre los sistemas jurdicos.
Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 09, Alicante: Doxa, 1991, p. 257.
10
Neste sentido, a posio de Canaris. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de
sistema na cincia do Direito. Traduo de Antnio Menezes Cordeiro, 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1996, p. 05.
11
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Traduo de Valerio Rohden e Udo Baldur Moosburger. So Paulo:
Nova Cultural, 1996, p. 141 e ss.
12
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 8.
ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1996, p. 71.
13
Segundo o entendimento de Trcio Sampaio Ferraz Jr., o conceito de sistema, no Direito, est ligado ao de
totalidade jurdica. No conceito de sistema est, porm, implcita a noo de limite. Falando-se em sistema
12
 Por ordenao, pretende-se exprimir um estado de coisas intrnseco racionalmente
apreensvel, fundado na realidade. A unidade evita a disperso em uma multiplicidade de
particularidades desconexas, permitindo a reconduo baseada em alguns princpios
fundamentais. A ordem interior e a unidade do Direito so bem mais do que pressupostos da
natureza cientfica da jurisprudncia e do que postulados da metodologia; elas pertencem,
antes, s mais fundamentais exigncias tico-jurdicas e radicam, por fim, na prpria idia de
Direito14.
No pensamento de Canaris, a adequao valorativa e a unidade interior da ordem
jurdica so os verdadeiros fundamentos do sistema jurdico, no apenas enquanto postulados
lgico-jurdicos, mas tambm como resultantes diretas do reconhecido postulado da justia,
de tratar o igual de modo igual e o diferente de modo diferente, na exata medida de sua
diferena. Assim, a idia do sistema jurdico justifica-se a partir de um dos mais elevados
valores do Direito, nomeadamente do princpio da justia e das suas concretizaes no
princpio da igualdade e na tendncia para a generalizao15.
Apenas para adiantar algumas consideraes, pode-se dizer que a funo do conceito
de sistema jurdico a de efetivar e consolidar a adequao valorativa e a unidade interior do
Direito. Fundados nos postulados da justia e da igualdade, estas caractersticas conduzem a
um sistema jurdico marcado pela inter-relao axiolgica e teleolgica de princpios
constitucionais e valores fundamentais, de modo dinmico e aberto, em constante dilogo
com a realidade e impondo aos legisladores, tribunais e funcionrios do Poder Pblico, como
funo precpua, a satisfao e a defesa dos princpios e objetivos fundamentais da
Constituio.

1.2.1 Sistema jurdico e ordenamento jurdico: expresses sinnimas?

At o presente momento, as expresses sistema jurdico e ordenamento jurdico

foram empregadas como sinnimos. Entretanto, esta relao de sinonmia no ponto

jurdico surge assim a necessidade de se precisar o que pertence ao seu mbito, bem como se determinar as
relaes entre sistema jurdico e aquilo que ele se refira, embora no fazendo parte de seu mbito, e aquilo a que
ele no se refira de modo algum. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Conceito de sistema no Direito. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 129.
14
CANARIS, Pensamento sistemtico, p. 12-18.
15
O autor sustenta, ainda, que o valor da segurana jurdica tambm aponta no sentido do Direito ordenado em
sistema, seja como determinabilidade e previsibilidade do Direito, seja como estabilidade e continuidade da
legislao e da jurisprudncia ou simplesmente como praticabilidade da aplicao do Direito. Idem, p. 14-22.
13
pacfico, principalmente na literatura jurdica especializada16. Impende, portanto, uma anlise
dos argumentos que justificam a distino entre as duas expresses, para que se possa
observ-la ou afast-la.
Bulygin parte de um conceito de sistema jurdico enquanto conjunto de enunciados
jurdicos que so a base axiomtica do sistema e contm todas as suas conseqncias. A
normatividade de tal sistema depende da existncia, dentre os enunciados de base, de pelo
menos alguns enunciados normativos ou normas. Normas por ele definidas como enunciados
que correlacionam certas circunstncias fticas, os casos, com determinadas conseqncias
jurdicas, as solues17.
Entendendo o sistema jurdico como conjunto de normas, que se constituem na sua
base axiomtica, Bulygin afirma que as normas permanecem fixas neste modelo de sistema
esttico, sendo que qualquer alterao da sua base axiomtica acarretaria outro sistema,
diferente do anterior. Essas mudanas na base normativa do sistema, o fenmeno da alterao,
so bastante comuns e corriqueiras nos modelos jurdicos modernos, uma vez que as normas
existentes so eliminadas, modificadas, outras so incorporadas, exigindo um conceito
dinmico de sistema jurdico18.
No sentido proposto por Bulygin, partindo de um conceito esttico de sistema, a cada
ato de criao ou revogao de normas surgiria um novo sistema jurdico, diferente do
anterior. Neste caso, o sistema dinmico no pode ser apresentado como conjunto de normas,

16
Neste sentido, a informao trazida por Vito Velluzzi, quando discute o sistema jurdico como fator de
interpretao. VELLUZZI, Vito. Interpretacin sistemtica: ?un concepto realmente til? consideraciones
acerca del sistema jurdico como factor de interpretacin. Traduccin de Amalia Amaya. Cuadernos de Filosofa
del Derecho, n. 21-I, Alicante: Doxa, 1998, p. 76.
17
Impende asseverar que, segundo Bulygin, na base do sistema jurdico somente estariam as normas gerais, no
se incluindo as normas individuais, como, por exemplo, as sentenas judiciais. A base do sistema restaria
limitada s normas gerais, sendo que as normas individuais somente formariam o sistema a ttulo de
conseqncias lgicas, em virtude do critrio de deductibilidade. BULYGIN, Algunas consideraciones, p. 257.
18
Nas palavras do autor: Dado que o sistema est definido como um conjunto de normas, estas permanecem
fixas no modelo: qualquer alterao da base axiomtica do sistema nos levaria a outro sistema, distinto do
anterior. Neste sentido, o conceito de sistema elaborado em Normatives Systems esttico. (Imagino que esta
noo de um sistema esttico reconstitui com bastante fidelidade o que Kelsen endente por tais sistemas). Mas
quando os juristas falam de sistema jurdico querem dar conta, no mais das vezes, do fenmeno da alterao: as
normas jurdicas podem ser alteradas com o transcurso do tempo; algumas normas existentes so eliminadas,
outras modificadas e tambm podem agregar-se normas totalmente novas. A possibilidade de tais alteraes
temporais determina o carter dinmico do Direito. Para dar conta deste carter faz-se mister elaborar um
conceito dinmico do sistema. No original: Dado que el sistema est definido como un conjunto de normas,
stas permanecen fijas en el modelo: cualquier cambio de la base axiomtica del sistema nos llevara a otro
sistema, distinto del anterior. En este sentido, el concepto de sistema elaborado en Normatives Systems es
esttico. (Creo que esta nocin de un sistema esttico reconstruye con bastante fidelidad lo que Kelsen entiende
por tales sistemas). Pero cuando los juristas hablan de sistema jurdico quieren dar cuenta, a menudo, del
fenmeno del cambio: las normas jurdicas suelen cambiar con el transcurso del tiempo; algunas normas
existentes son eliminadas, otras modificadas y tambin suelen agragarse normas totalmente nuevas. La
posibilidad de tales cambios temporales determina el carcter dinmico del derecho. Para dar cuenta de este
carcter es menester elaborar un concepto dinmico del sistema. Idem, p. 258-59.
14
mas sim como conjunto de conjuntos de normas, ou seja, uma seqncia de sistemas
normativos. Na terminologia proposta, a seqncia de sistemas jurdicos chamada de
ordenamento jurdico.
A distino entre sistema jurdico e ordenamento jurdico apresenta dois
problemas, que podem ser definidos como problemas de identidade e de estrutura. O primeiro
se refere questo de saber quando uma seqncia de sistemas pertence ao mesmo
ordenamento jurdico e os casos de quebra da seqncia e surgimento de um novo
ordenamento. O segundo se refere ao contedo de um sistema jurdico global correspondente
a determinado intervalo de tempo, para o qual devem ser explicitados os critrios de
pertinncia das normas do sistema19.
A proposta de definio de ordenamento jurdico exige como ponto de partida uma
primeira Constituio, o conjunto de normas constitucionais e todas as suas conseqncias
lgicas que formam o primeiro de uma srie temporal de sistemas estticos. Esta srie de
futuros sistemas est condicionada existncia de uma norma constitucional de competncia,
que faculte a uma autoridade o poder de promulgar novas normas e, eventualmente, revogar
as existentes. Assim, a perenidade do ordenamento jurdico depende da continuidade dos
sistemas que o integram. Depende, em ltima instncia, da continuidade da Constituio,
porquanto o surgimento de uma nova Constituio dar origem a um novo ordenamento
jurdico20.
Certamente, essa definio de sistema jurdico, base estrutural da diferenciao
proposta entre sistema jurdico e ordenamento jurdico, se afasta sobremaneira da concepo
de sistema jurdico adotada neste trabalho: primeiro, pela centralidade que seu conceito de
norma ostenta na definio de sistema jurdico; segundo, pelo contedo dado s expresses
sistema esttico e sistema dinmico; terceiro, pela limitao da base normativa do modelo de

19
Segundo Bulygin, pode-se dizer que uma norma pertence ao sistema, neste sentido fala-se em critrio de
pertinncia, quando conseqncia lgica das normas pertencentes ao sistema, por um critrio de
deductibilidade; ou, ainda, se promulgada por uma autoridade competente do sistema, segundo um critrio de
legalidade. Cabe salientar que os critrios de deductibilidade e legalidade so insuficientes para estabelecer a
relao de pertinncia de todas as normas do sistema, porquanto pressupem que o sistema j possua normas,
cuja pertinncia no dependa de nenhum dos dois critrios. Idem, p. 260-62.
20
Nas palavras do autor: A noo de ordenamento jurdico aqui esboada reflete um uso desta expresso. Para
este conceito a identidade do ordenamento repousa na continuidade dos sistemas que a ele pertencem e isto quer
dizer, em ltima instncia, a continuidade da Constituio, o que no implica sua imutabilidade, sim a legalidade
da alterao. Toda alterao ilegal da Constituio, isto , toda revoluo jurdica conduz ruptura do
ordenamento jurdico e a nova Constituio dar origem a um novo ordenamento. No original: La nocin de
orden jurdico esbozada aqu refleja un uso de esta expresin. Para este concepto la identidad del orden reposa en
la continuidad de los sistemas que a l pertenecen y esto quiere decir, en ltima instancia, la continuidad de la
constituicin, lo que no implica su inmutabilidad, sino la legalidad del cambio. Todo cambio ilegal de la
constituicin, es decir, toda revolucin jurdica conduce a la ruptura del orden jurdico y la nueva constituicin
dar origen a un nuevo orden. Idem, p. 263-65.
15
sistema s normas gerias, relegando as decises judiciais condio de conseqncias lgicas
das normas; finalmente, em decorrncia direta da objeo anterior, pela debilidade que a
interpretao sistemtica desempenharia em um modelo de sistema jurdico assim estruturado.
Alinhadas essas consideraes, as expresses sistema jurdico e ordenamento jurdico,
embora possam sugerir diferentes institutos, continuaram sendo usadas como expresses
equivalentes.

1.2.2 Breves consideraes acerca da evoluo do conceito de sistema jurdico

Ainda que no seja objeto do presente estudo, faz-se mister tecer algumas referncias
panormicas acerca das principais teorias que buscaram construir um conceito de sistema para
a cincia do Direito. Neste sentido, nem de longe se pretende inventariar de modo exaustivo
os diversos autores e teorias que marcaram o pensamento jurdico sistemtico, mas to-
somente aludir s principais correntes que influram historicamente na metodologia do
Direito21.
A primeira teoria mencionada por Karl Larenz acerca do pensamento sistemtico no
Direito a de Friedrich Carl von Savigny, principal representante da chamada Escola
Histrica. Com Savigny, que estabelece a idia de sistema externo no Direito, parte-se do
legalismo positivista e da idia de lei como a fonte originria do Direito, para a noo de que
a fonte originria do Direito a comum convico jurdica do povo e que as regras somente
poderiam ser compreendidas pela intuio do instituto jurdico, no que se pode chamar de um
mtodo histrico e sistemtico de interpretao das normas jurdicas22.
A corrente que sucedeu a chamada Escola Histrica foi a Escola Dogmtica, ou
jurisprudncia dos conceitos, que buscou estabelecer, pela via sistemtica, os fundamentos
de uma cincia do Direito, partindo de uma idia de sistema jurdico que se pode chamar
lgico-formal. Esse modelo era marcado pela pretenso de concatenao de todas as
proposies jurdicas, formando um sistema de regras logicamente claro, livre de contradies
e lacunas. Assim, sustentava-se que todos os problemas prticos poderiam ser logicamente
subsumidos a uma das normas do sistema jurdico. Certamente, conforme alerta Canaris, uma
concepo de sistema lgico-formal como da Escola Dogmtica est fadada ao insucesso,
uma vez que a unidade interna de sentido do Direito, que opera para o erguer em sistema,

21
Para um estudo acerca da evoluo do conceito de sistema jurdico, pode-se consultar: BONAVIDES, Curso
de Direito, p. 75-119; CANARIS, Pensamento sistemtico, p. 25-102; e, LARENZ, Karl. Metodologia da
cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 09-217.

16
no corresponde a uma derivao da idia de justia de tipo lgico, mas antes de tipo
valorativo ou axiolgico23.
A crtica de Canaris ao sistema lgico-formal da jurisprudncia dos conceitos no
quer, por certo, afastar completamente a adequao lgico-formal da idia de sistema jurdico,
at porque tal caracterstica constitui-se em instrumento imprescindvel discusso das
antinomias normativas, mas que de per si no implica especificamente na unidade do sistema
jurdico. Os valores esto fora do mbito da lgica formal e, por conseqncia, a adequao
de vrios valores entre si e a sua conexo interna no se deixam exprimir logicamente, mas
antes, apenas, axiolgica e teleologicamente. Embora a cincia do Direito, enquanto aspire
cientificidade ou adequao racional dos seus argumentos, esteja adstrita s leis da lgica, os
pensamentos jurdicos verdadeiramente decisivos ocorrem fora do mbito da lgica formal24.
O formalismo da jurisprudncia dos conceitos foi combatido por Rudolf von
Jhering, sobretudo na segunda fase de sua produo jurdica. Partindo de uma noo
teleolgica de sistema interno, uma concepo orgnica de Direito que introduz na ordem
normativa o interesse e o fim, legando ao Direito uma dimenso de materialidade, Jhering
assentou as bases da Escola do Direito Livre e da jurisprudncia dos interesses25.
Sob os fundamentos da chamada jurisprudncia dos interesses, a importncia da
cincia dogmtica do Direito traduz-se em facilitar a misso do Juiz, de sorte que a
investigao tanto da lei como das relaes da vida prepare a deciso objetivamente
adequada. A atividade jurisdicional teria como objetivo final a satisfao das necessidades e
interesses da vida, consubstanciando-se o interesse tanto no objeto como no critrio de
valorao, e, ainda, como fator causal da cincia do Direito26.
Muito embora admita a valiosa contribuio da jurisprudncia dos interesses para o
domnio da problemtica do sistema, sobretudo com a idia de sistema interno e com a
referncia ao seu carter teleolgico, Canaris sustenta que o conceito de sistema resultante do
instrumental terico desenvolvido pouco adequado para exprimir a unidade interior e a
adequao valorativa da ordem jurdica. Um sistema de decises de conflitos como pensado
por Philipp Heck no diz praticamente nada acerca da unidade de sentido do Direito.

22
LARENZ, Metodologia da cincia, p. 09-18.
23
CANARIS, Pensamento sistemtico, p. 28-30.
24
Idem, p. 31-32.
25
BONAVIDES, Curso de Direito, p. 94-95.
26
LARENZ, Metodologia da cincia, p. 57-68.
17
Ademais, pelo modelo proposto, determinados princpios quando reduzidos a meras decises
de conflitos, ficariam privados de seu contedo tico-jurdico27.
Inmeras outras posies poderiam ser buscadas tanto para respaldar como para
criticar as correntes do pensamento jurdico cientfico elencadas. Da mesma forma, a
abordagem poderia ter privilegiado outros comentadores e marcado as correntes expostas com
base em autores diversos, dada a riqueza literria desta temtica. Apenas para aprofundar um
pouco mais a anlise do conceito de sistema na cincia do Direito sero apresentadas duas das
principais propostas contemporneas, com destacada relevncia para o presente trabalho.

1.2.3 O sistema jurdico no pensamento de Hans Kelsen e Herbert L. A. Hart

Passadas algumas consideraes referentes evoluo do conceito de sistema jurdico,

parece oportuno um estudo mais detalhado sobre o pensamento jurdico de dois dos principais
representantes do positivismo jurdico contemporneo, com indelvel influncia no estudo da
metodologia jurdica no sculo XX.
Neste empenho, sero alinhadas algumas reflexes panormicas sobre os modelos de
teoria do Direito de Kelsen e Hart, na inteno de angariar elementos tericos necessrios
estruturao de um conceito de sistema jurdico que possibilite a resoluo de colises entre
princpios constitucionais.

1.2.3.1 O sistema jurdico na teoria do Direito de Hans Kelsen

A teoria do Direito desenvolvida por Kelsen est entre as mais relevantes e difundidas
contribuies ao pensamento jurdico do sculo XX. Seja para endossar sua metodologia
jurdica seja para critic-la, o pensamento kelseniano ainda ocupa, inegavelmente, lugar de
extremo destaque no estudo da teoria do Direito.
Cumpre, primeiramente, situar Kelsen como o autor que buscou mais explicitamente a
construo de um conceito autnomo de Direito, no sentido de apresentar um modelo de
cincia jurdica da qual fosse excludo tudo aquilo alheio ao seu objeto. A metodologia
kelseniana consiste, pois, em descrever as normas jurdicas desvencilhadas do que o autor

27
CANARIS, Pensamento sistemtico, p. 62-65.
18
define como a irracionalidade do mundo dos valores, purificadas de toda ideologia poltica e
de todos os elementos de cincia natural28.
Iniciando a construo de seu conceito de norma, Kelsen trabalha com as idias de
sentido objetivo e subjetivo de um ato de vontade, asseverando que o que torna juridicamente
objetivo o sentido subjetivo de um determinado ato de vontade a existncia de uma norma
jurdica que descreva tal ato e lhe confira efeitos jurdicos. Assim, a norma consiste no sentido
objetivo de dever ser de um ato intencional dirigido conduta de outrem. Norma o
sentido de um ato atravs do qual uma conduta prescrita, permitida ou, especialmente,
facultada, no sentido de adjudicada competncia de algum29.
A distino entre o plano do ser, onde est situado o mundo dos fatos, e do dever ser
(sllen), formado pelas normas jurdicas, central ao pensamento jurdico kelseniano30. A
norma um dever ser ao passo que o ato de vontade de que ela constitui o sentido um ser31.
Entretanto, no se pode pensar que todo ato de vontade tenha como sentido uma norma.
Somente no caso de coincidncia entre os sentidos subjetivos e objetivos estar-se- diante de
uma norma.
Outra questo de suma relevncia no pensamento kelseniano a relao entre Direito e
moral, levada a efeito na Teoria Pura do Direito. Segundo o autor, ambas as ordens moral e
jurdica so positivas, bem como se constituem em ordens sociais, enquanto ordens
normativas que regulam a conduta humana na medida em que se coloca em relao com
outras pessoas. Ambas, alm de serem ordens sociais positivas, constituem-se em ordens
estatuidoras de sanes, no sentido de prmios ou castigos previstos como conseqncia de
uma determinada conduta humana. Entretanto, o Direito concebido como norma social
coercitiva, diferente, portanto, da norma moral, que definida como ordem positiva destituda
de carter coercitivo32.
O carter coercitivo , portanto, o trao distintivo entre o Direito e a moral na teoria
kelseniana. Neste sentido, concebe-se o Direito como uma ordem de coao, isto , como
uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando conduta

28
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 4. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1994, p. XI.
29
Idem, p. 06.
30
Segundo Luiz Fernando Barzotto, a distino entre ser e dever ser nem sempre teve a mesma fundamentao
em Kelsen. Enquanto na primeira edio da Teoria Pura do Direito, datada de 1934, o dever ser era definido
como uma categoria transcendental kantiana, na segunda edio, publicada em 1960, Kelsen afirma o sllen
como um conceito simples, no sentido atribudo por Moore, isto , um conceito que no pode ser analisado
nem definido, como os conceitos de bom ou amarelo. BARZOTTO, Luiz Fernando. O positivismo jurdico
contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo: Editora da UNISINOS, 2001, p. 35.
31
KELSEN, Teoria pura, p. 06.
32
Idem, p. 25-78.
19
oposta um ato de coero socialmente organizado. A moral, de forma diversa, constitui-se
em ordem social que no estatui sanes desse tipo, visto que suas sanes apenas consistem
na aprovao da conduta conforme s normas e na desaprovao da conduta contrria s
normas, nela no entrando sequer em linha de conta, portanto, o uso da fora fsica33.
Pode-se dizer que o mtodo marcantemente estruturalista da metodologia jurdica
kelseniana acaba impondo a defendida separao entre Direito e moral, segundo a qual o
Direito no seria necessariamente moral, ocasionando um relativismo extremado e fazendo
com que o autor rejeitasse a tese de que o Direito poderia representar um mnimo tico34.
O Direito, enquanto ordem social positiva coercitiva, no se resume a uma norma.
Trata-se sim de um conjunto de normas ordenadas por uma relao de pertinncia a um
sistema de normas jurdicas. Pertinncia, no sentido de validade de uma norma jurdica por ter
sido produzida segundo o procedimento previsto em outra norma, que por sua vez encontra
seu fundamento de validade em uma norma superior, e assim sucessivamente at a norma
hipottica fundamental. Esta no encontra fundamento de validade em nenhuma outra norma
jurdica, sendo pressuposta pelo ordenamento jurdico35.
Conforme sustenta Bobbio, quando discute acerca da unidade do ordenamento
jurdico, a norma fundamental, enquanto, por um lado, atribui aos rgos constitucionais
poder de fixar normas vlidas, impe a todos aqueles aos quais se referem as normas
constitucionais o dever de obedec-las. Neste sentido, a norma fundamental a um s tempo
atributiva e imperativa, segundo o ponto de vista do poder ao qual d origem ou da obrigao
que dele nasce36.
A norma fundamental se constitui no substrato unidade lgica do sistema jurdico em
Kelsen e, de resto, prpria essncia do seu pensamento jurdico, uma vez que o autor

33
Idem, p. 71.
34
Neste sentido, a posio de Juarez Freitas, quando analisa a teoria do Direito de Kelsen. FREITAS, Juarez. A
interpretao sistemtica do Direito. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 35.
35
Analisando a questo do conceito de validade na teoria jurdica kelseniana, Barzotto defende a existncia ao
menos de quatro sentidos do termo validade, sendo que na maioria dos casos, eles so utilizados como
sinnimos. Um primeiro sentido do termo validade estaria relacionado existncia de uma norma jurdica,
validade enquanto existncia especfica de uma norma. Um segundo sentido para o termo validade vem
relacionado questo da pertinncia de determinada norma a um ordenamento jurdico, pertinncia enquanto
qualidade de pertencer a um dado sistema jurdico. Outro significado do termo validade se refere questo do
fundamento de validade das normas jurdicas, que sempre deve ser outras normas, no sendo admitida na teoria
kelseniana a transio entre o mundo das normas e o mundo dos fatos. Assim, o fundamento de validade de uma
norma sempre outra norma, at se alcanar a norma hipottica fundamental. Um ltimo sentido do termo
validade est ligado idia de obrigatoriedade, vinculao do comportamento aos moldes previstos pela norma.
Pode-se dizer que o terceiro sentido de validade descrito central no conceito kelseniano de Direito, porquanto
uma norma somente existir, pertencer ao ordenamento jurdico e ter carter de obrigatoriedade se, e somente
se, for produzida de acordo com uma outra norma, numa cadeia de validade que remonta norma hipottica
fundamental. BARZOTTO, O positivismo jurdico, p. 37-40.
36
BOBBIO, Teoria do ordenamento, p. 59.
20
deposita na norma fundamental o pressuposto de validade de todo o ordenamento jurdico. A
noo de Direito enquanto ordem dinmica, bastante cara teoria jurdica kelseniana,
segundo a qual as relaes de validade entre as normas jurdicas ocorrem mediante o
estabelecimento de uma autoridade produtora de normas, depende diretamente da norma
fundamental.
Diferentemente dos sistemas morais, onde se pode aferir a conformidade entre as
normas por derivao lgica de contedo, no sistema jurdico essa conformidade entre as
normas se d pela vinculao a um procedimento especfico de produo, no que se pode
chamar de positivismo formal-estruturalista. Assim, as normas valem porque foram criadas de
certa maneira por determinada autoridade.
Quando Kelsen assenta todo o fundamento de validade do ordenamento jurdico em
uma norma hipottica fundamental, uma norma que se autofundamenta, inegavelmente se
mantm coerente com o cerne de sua teoria. Uma norma jurdica somente pode decorrer
validamente de outra norma jurdica, nunca de questes prticas ou valores morais. Esta
construo decorrncia do mtodo formal-estruturalista de separao entre ser e dever ser e
entre Direito e moral. Entretanto, acaba depositando todo o fundamento de validade da ordem
positiva coercitiva reguladora da conduta humana em uma fico, ou melhor, em um sentido
objetivo de dever ser de um ato de vontade imaginrio37.
Essa talvez seja uma das principais crticas que a teoria do Direito de Kelsen tem
recebido desde sua apario. Objeo que no fica vencida, seno reforada, quando Kelsen
acaba relacionando a norma fundamental com o plano ftico, incluindo a eficcia como
condio suficiente validade da norma fundamental.
Pode-se dizer que os fatos, afastados pelo autor na construo de um conceito de
sistema jurdico formal-estruturalista, inservveis para figurar como fundamento de validade
do ordenamento jurdico, voltam como intrusos a sua teoria, agora no patamar de condies
de validade da norma fundamental, o que ameaa visceralmente a coerncia estrutural de todo
o modelo terico estabelecido.
Afora as crticas aqui brevemente alinhadas e outras que o pensamento jurdico
kelseniano possa sofrer, nenhuma parece suplantar a relevncia impar da sua contribuio
para a cincia do Direito, certamente um dos modelos tericos mais influentes e difundidos na
metodologia jurdica contempornea.

37
BARZOTTO, O positivismo jurdico, p. 42.
21
1.2.3.2 O sistema jurdico na teoria do Direito de Herbert L. A. Hart

Outra teoria que trouxe uma contribuio indelvel ao pensamento jurdico

contemporneo foi formulada por Hart, sobretudo em sua obra clssica O Conceito de
Direito. O autor procura demonstrar a centralidade do conceito de regra para a anlise do
conceito de Direito, porquanto o sistema jurdico estaria baseado principalmente em regras
jurdicas, estas enquanto espcies de um gnero mais amplo, as regras sociais.
Cabe, de incio, esclarecer que a teoria do Direito de Hart se pretende geral, descritiva
e normativa: geral, no sentido de que no est ligada a nenhum sistema ou cultura jurdica
concreta, procurando explicar o Direito como instituio social e poltica complexa;
descritiva, na medida em que se prope moralmente neutra e sem propsitos de justificao,
sem justificar as formas e estruturas jurdicas por meio de razes morais; normativa, como j
afirmado, por conta da centralidade do conceito de regra38.
Para defender seu conceito de Direito baseado em um sistema de regras jurdicas, Hart
procura afastar da noo de regra as idias de habito de obedincia e ordem coercitiva,
conforme estabelecido no pensamento de John Austin. Para Hart, nem todas as regras
jurdicas podem ser reduzidas a ordens baseadas em ameaas ou comandos, como prprio
das leis penais. Existem regras que no impem deveres e sanes para o caso de violao,
mas sim conferem poderes a particulares ou funcionrios do Estado para regularem relaes
de carter privado e pblico.
Assentada a centralidade das regras jurdicas no conceito de Direito, Hart se ocupa da
diferenciao das regras em primrias e secundrias, categorias basilares ao seu pensamento
jurdico. As chamadas regras primrias esto fundadas na idia de dever, ou seja, impem um
determinado comportamento a uma dada categoria de pessoas ou totalidade dos cidados,
exigem dos seres humanos que faam ou se abstenham de fazer certas aes, quer queiram ou
no. As regras secundrias, por seu turno, estabelecem poderes pblicos ou privados e se
referem identificao, alterao e aplicao das regras primrias39.

38
HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Traduo de Armindo Ribeiro Mendes. 2. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1996, p. 300-01.
39
Nas palavras do autor: Por fora das regras de um tipo, que bem pode ser considerado o tipo bsico ou
primrio, aos serem humanos exigido que faam ou se abstenham de fazer certas aces, quer queiram ou no.
As regras do outro tipo so em certo sentido parasitas ou secundrias em relao s primeiras: porque asseguram
que os serem humanos possam criar, ao fazer ou dizer certas coisas, novas regras do tipo primrio, extinguir ou
modificar as regras antigas, ou determinar de diferentes modos a sua incidncia ou fiscalizar a sua aplicao. As
regras do primeiro tipo impem deveres, as regras do segundo tipo atribuem poderes, pblicos ou privados. As
regras do primeiro tipo dizem respeito a aces que envolvem movimento ou mudanas fsicos; as regras do
segundo tipo tornam possveis actos que conduzem no s a movimento ou mudana fsicos, mas criao ou
alterao de deveres ou obrigaes. Idem, p. 91.
22
 Na inteno de demonstrar a necessidade das regras secundrias para os sistemas
jurdicos evoludos, Hart imagina uma comunidade primitiva destituda de poder legislativo,
juzes ou qualquer outra espcie de funcionrios, uma estrutura social integrada
exclusivamente por regras primrias de obrigao, listando os defeitos e inconvenientes de um
sistema jurdico assim estruturado.
A primeira deficincia desse sistema a incerteza acerca da existncia de uma
determinada regra, porquanto no restariam fixados os critrios de identificao das regras
que compem o sistema jurdico acatado pelo grupo. Este defeito pode ser sanado pela criao
de uma regra secundria de reconhecimento, que disponha as caractersticas necessrias
para que uma regra faa parte do sistema jurdico40.
Afora o problema da identificao das regras vlidas, o modelo de regras primrias se
apresenta extremamente esttico. O nico modo de alterao desses sistemas a evoluo
lenta e gradual da comunidade, uma vez que as regras primrias no determinam nem a
autoridade competente nem o procedimento para a criao de novas regras. Assim,
necessrio conferir a uma autoridade legislativa a faculdade de introduzir novos padres de
comportamento na vida da comunidade, por meio do que se pode chamar de regra secundria
de alterao41.
Outro inconveniente do modelo de regras primrias a ineficcia da presso social
difusa pela qual so mantidas as regras. A inexistncia de uma instncia com o poder de
determinar, de forma definitiva e com autoridade, quando ocorreu a violao de uma regra e
impor a sano correspondente, acaba acarretando o aumento da violncia decorrente da
autotutela. Este problema pode ser resolvido com a criao de uma regra secundria de
julgamento, confiando a um rgo a funo de julgar os casos de violao das regras de
obrigao e aplicar a sano prevista aos culpados42.
Justificada a necessidade de organizao do sistema jurdico com base em regras
primrias de obrigao e regras secundrias que estabeleam as formas de identificao,
alterao e aplicao das regras primrias, Hart deposita na regra de reconhecimento o
fundamento de validade do ordenamento jurdico. O fundamento de um sistema jurdico
consiste na situao social em que os membros de um grupo e as autoridades possuem um
critrio comum de identificao das regras primrias de obrigao43.

40
Idem, p. 102-04.
41
Idem, p. 102-05.
42
Idem, p. 103-06.
43
BARZOTTO, O positivismo jurdico, p. 114.
23
 Nos sistemas jurdicos modernos existe uma pluralidade de critrios de identificao
das regras primrias, dispostos de forma hierrquica e tendo como pice um critrio supremo,
de que as regras jurdicas por ele identificadas so consideradas regras vlidas daquele
sistema jurdico, excluindo-se todas as outras identificadas a partir de um critrio conflitante
com o supremo. A regra de reconhecimento confere unidade e adequao ao sistema jurdico
e no mais das vezes vem representada pelas disposies de uma Constituio escrita.
Neste sentido, a validade das regras primrias de um sistema jurdico est condicionada
satisfao de todos os critrios dispostos na regra de reconhecimento44.
Ao relacionar a validade jurdica das regras de obrigao aos critrios da regra de
reconhecimento, Hart introduz a diferenciao entre afirmao interna e afirmao
externa. A afirmao da validade de uma regra uma afirmao interna. Uma afirmao do
tipo o Direito dispe que... um fenmeno que se vincula ao ponto de vista interno e
revela uma aceitao da regra. J no caso de algum que no aceita a regra, mas visualiza seu
seguimento por um grupo social, enquanto observador externo ao sistema, pode fazer uma
afirmao do tipo no Brasil reconhecido como Direito.... Neste caso, parte-se de um
ponto de vista externo, sem aceitar a regra de reconhecimento, apenas enunciando o fato
que os outros a aceitam45.
Neste sentido, pode-se observar uma dupla significao do termo reconhecimento na
teoria hartiana: primeiramente, significa a operao de identificao de uma norma, em
carter manifestamente cognoscitivo e pressupondo o uso de um critrio conceitual; em
segundo lugar, o reconhecimento significa a aceitao de uma dada regra primria de
obrigao, reconhecendo seu contedo como pauta de comportamento correto46.

44
Dizer que uma dada regra vlida reconhec-la como tendo passado todos os testes facultados pela regra de
reconhecimento e, portanto, como uma regra do sistema. Podemos, na verdade, dizer simplesmente que a
afirmao de que uma regra concreta vlida significa que ela satisfaz todos os critrios facultados pela regra de
reconhecimento. HART, O conceito, p. 114.
45
Idem, p. 113-14.
46
Discorrendo acerca da ambigidade do termo reconhecimento na teoria de Hart, Ricardo A. Caracciolo
assim leciona: Em primeiro lugar, significa a operao de identificar uma norma, que tem um manifesto carter
cognoscitivo e pressupe o uso de um critrio conceitual. Por outro lado, reconhecer uma norma o mesmo que
aceit-la, isto , considerar seu contedo como pauta de comportamento correto. A aceitao uma atitude
prtica e no terica e supe a disposio em assumi-la como uma razo para a ao. Como indica Neil
MacCormick, a adoo do ponto de vista interno compreende tanto a atitude cognoscitiva como a prtica. O que
resulta da constatao obvia de que para aceitar uma norma deve-se previamente conhec-la. De modo que
existem trs tipos de comportamento que podem constituir o contedo obrigatrio da regra de reconhecimento:
identificao, aplicao e aceitao das normas do sistema. O fato de que a aceitao , finalmente, uma atitude,
no a exclui como alternativa, sempre que aquela se manifeste externamente em reaes crticas de aprovao ou
desaprovao. Apesar da tendncia, tambm imprecisa, de incorporar como contedo do dever imposto pela
regra de reconhecimento aos atos de identificao de normas, certamente isso no basta para dar conta da
dimenso normativa. Isso porque, em todo caso, trata-se de operaes intelectuais que no implicam
compromisso algum com as normas assim identificadas. Reconhecer, neste sentido, no conduz aceitao
das normas do sistema e somente significa o uso de um critrio conceitual, que se pode efetuar do ponto de vista
24
 Ainda, no que toca unidade e adequao de um sistema jurdico baseado na regra
de reconhecimento, pode-se dizer que a validade de um determinado ato normativo, v. g., um
decreto, est condicionada a sua criao nos termos de um ato normativo hierarquicamente
superior, v. g., uma lei. A lei ser reconhecida como vlida se conforme s disposies da
Constituio. A Constituio ser vlida na medida em que o contedo da regra de
reconhecimento dispuser que o prescrito pela Constituio Direito. Da regra de
reconhecimento no se predica validade ou invalidade, porquanto ela a regra ltima para
determinar a validade das outras regras que gravitam no interior do sistema jurdico, no
havendo uma regra que sirva para determinar a sua validade47.
Resulta da uma das grandes discusses acerca do conceito de Direito proposto por
Hart: qual o estatuto da regra de reconhecimento? Trata-se de uma regra e estaria bastante
prxima da norma fundamental kelseniana, que no encontra fundamento de validade em
outra norma e somente pode ser pressuposta enquanto norma hipottica ou, diferentemente da
teoria jurdica kelseniana, sua existncia uma questo que se possa dizer factual?
Para responder acerca do estatuto da regra de reconhecimento, Hart se vale novamente
da diferenciao entre afirmao interna e afirmao externa. Primeiramente, procura

externo. Inversamente, os que aceitam as normas, isto , os que as reconhecem no segundo sentido, tm
tambm necessariamente que recorrer a um critrio de identificao, por exemplo, ao que indica a legislao
como uma fonte normativa. De modo que a aceitao compartilhada de normas pelos juzes (e demais
funcionrios) supe o uso compartilhado de critrios de identificao. Mas isso no significa que obedeam uma
norma segundo a qual devem usar uma regra conceitual. Semelhante norma, do ponto de vista daqueles que
aceitam insuficiente como standard de justificao ou, na melhor das hipteses, suprflua. No original: En
primer lugar, significa a operacin de identificar una norma, la que tiene un manifiesto carcter cognoscitivo y
presupone el uso de un criterio conceptual. Pero adems, reconocer una norma es lo mismo que aceptarla, esto
es, considerar su contenido como pauta de comportamiento correcto. La aceptacin es una actitud prctica y no
terica y supone la disposicin a asumirla como una razn para la accin. Como indica Neil MacCormick, la
adopcin del punto de vista interno comprende tanto la actitud cognoscitiva como la prctica. Lo que es
consecuencia de la constatacin obvia de que para aceptar una norma previamente hay que conocerla. De manera
que se tienen tres tipos de comportamiento que pueden constituir el contenido obligatorio de la regla de
reconocimiento: identificacin, aplicacin y aceptacin de la normas del sistema. El hecho de que la aceptacin
es, finalmente, una actitud, no la excluye como alternativa, toda vez que aquella se manifiesta externamente en
reacciones crticas de aprobacin o rechazo. A pesar de la tendencia, tembin imprecisa, de incorporar como
contenido del deber impuesto por la regla de reconocimiento a los actos de identificacin de normas, por cierto
ello no basta para dar cuenta de la dimensin normativa. Ello porque, en todo caso, se tratra de operaciones
intelectuales que no implican compromiso alguno con las normas asi identificadas. Reconocer en este
sentido, no conduce a la aceptacin de las normas del sistema y slo significa el uso de un criterio conceptual,
que puede efectuarse desde el punto de vista externo. Inversamente, los que aceptan las normas, esto es, los que
las reconecen en el segundo sentido, tienen tambin necesariamente que recorrir a un criterio de identificacin,
por ejemplo, al que indica a la legislacin como una fuente normativa. De manera que la aceptacin compartida
de normas por parte de los juices (y dems funcionarios) supone el uso compatido de criterios de identificacin.
Pero de ello no se sigue que, adems, obedezcan una norma segn la cual deben usar una regla conceptual.
Semejante norma, desde el punto de vista de los aceptantes es insuficiente como estndar de justificacin o, en el
mejor de los casos, suprflua. CARACCIOLO, Ricardo A. Sistema jurdico y regla de reconocimiento.
Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 09, Alicante: Doxa, 1991, p. 301-02.
47
Para uma anlise mais detida acerca da diferena de sentidos da regra de reconhecimento enquanto critrio
supremo e regra ltima na teoria hartiana, pode-se buscar no prprio autor. HART, O conceito, p. 117-21.
25
rechaar a tese de que, no sendo possvel atribuir validade regra de reconhecimento, esta
seria assumida ou postulada, no sentido kelseniano de norma hipottica. Do ponto de vista
externo, a regra de reconhecimento se constitui em prtica de identificao do Direito pelos
juzes e funcionrios, gozando de aceitao pelos cidados. Assim, a existncia da regra de
reconhecimento uma questo eminentemente factual. Do ponto de vista interno, a regra de
reconhecimento um critrio de identificao das regras que compem o sistema jurdico,
neste caso, uma questo jurdica e no factual. Ainda que no seja pressuposta, a existncia da
regra de reconhecimento uma questo de fato e pressupe a sua aceitao tanto por aqueles
que lhe fazem um juzo de validade, como pelos funcionrios do sistema.
A teoria do Direito formulada por Hart, como de resto todas as teorias que propem
uma explicao sistemtica do fenmeno jurdico, no est imune a crticas. Essa natureza
bifronte da regra de reconhecimento defendida por Hart factual, partindo de uma afirmao
externa, e jurdica, do ponto de vista interno no parece resolver satisfatoriamente a questo
acerca do fundamento ltimo do ordenamento jurdico, uma questo prtica ou jurdica48.
O prprio Hart reconheceu a procedncia de algumas objees dirigidas contra sua
teoria, como no caso da idia geral de obrigao, segundo a qual todo tipo de obrigao surge
de regras sociais que so aceitas pela maioria dos membros de um grupo social como guias de
conduta e pautas de crtica. Esta teoria somente se sustenta no caso de regras consuetudinrias
ou regras primrias de obrigao. Certamente, existem obrigaes jurdicas que no surgem
de regras sociais aceitas pela maioria dos membros da comunidade, decorrendo de regras
emanadas de um rgo legislativo, nem sempre aceitas pelos membros da sociedade e mesmo
assim reconhecidas pelos tribunais como regras vlidas do sistema jurdico49.

48
Neste sentido, pode-se consultar as crticas alinhadas por Barzotto, que discute tanto os problemas de sustentar
a existncia da regra de reconhecimento em questes de fato, como a aceitao da regra de reconhecimento
enquanto padro pblico comum para as decises judiciais e para a atuao dos funcionrios, e ainda acerca do
carter moral da aceitao da regra de reconhecimento. BARZOTTO, O positivismo jurdico, p. 122-36.
49
Nas palavras do autor: O problema mais importante se refere obrigao jurdica. A principal fonte de meu
erro consiste na teoria sustenta do no captulo II, segunda parte (p. 83 e ss.) da idia geral de obrigao. Entre
outros erros subsidirios, esta teoria analisa equivocadamente todo tipo de obrigao como derivada de regras
sociais que so aceitas pela maioria dos membros de um grupo social, enquanto guias de conduta e pautas de
crtica, mantendo-se por exigncias gerais de conformidade e presso sobre aqueles que se desviam ou ameaam
desviar-se. Obviamente, tal teoria poderia ser ajustada somente, na melhor das hipteses, quelas obrigaes que
surgem de regras de tipo consuetudinrio no que tenho chamado um sistema de regras primrias. Mas como
procuro demonstrar no resto do livro, em um sistema jurdico desenvolvido, onde existam tribunais, poder
legislativo e regras secundrias constitucionais de reconhecimento e alterao, as obrigaes jurdicas surgem
tambm, freqentemente, de um tipo de regras legais emitidas por um poder legislativo e aplicadas pelos
tribunais. Tais regras promulgadas podem no ser aceitas pelos membros de uma sociedade e podem no ser
apoiadas pela presso social geral sobre aqueles que se desviam ou ameaam desviar-se. No obstante, so
reconhecidas pelos tribunais como regras vlidas do sistema jurdico, devendo aplic-las nos casos levados at
eles, j que satisfazem os critrios de validade previstos pela regra secundria de reconhecimento aceita pelos
tribunais e funcionrios do sistema. Entretanto, minha teoria da obrigao em O conceito de Direito no oferece
nenhuma explicao de como surgem as obrigaes jurdicas das regras jurdicas promulgadas, sendo incompleta
26
 Talvez a crtica mais contundente recebida pela teoria hartiana tenha sido a formulada
por Dworkin50, que pretende rechaar o modelo de teoria jurdica geral e descritiva por
consider-la insatisfatria, propondo um modelo fortemente embasado em uma teoria da
interpretao e da deciso judicial. Para Dworkin, tanto os princpios que fundamentam a
moralidade poltica liberal como aqueles reconhecidos pelo Direito positivo histrico fazem
parte do ordenamento jurdico, no apenas quando explicitamente incorporados
Constituio, legislao infraconstitucional ou aplicados em decises judiciais, mas
inclusive quando no tenham sido previamente reconhecidos pelas leis ou pelos tribunais.
Estes princpios implcitos podem e devem ser buscados pelos juzes quando da resoluo dos
conflitos sociais, por meio do processo interpretativo. Assim, Dworkin se contrape tanto ao
modelo de regras proposto por Hart, como idia de separao entre Direito e moral51.

a teoria da obrigao sustentada em um sistema de regras primrias consuetudinrias. () Nos termos de minha
nova teoria, as obrigaes jurdicas existem quando as demandas e a presso social esto legitimadas por regras
jurdicas positivas, enquanto que as obrigaes morais existem quando esto legitimadas por regras ou princpios
morais. Ainda que o juridicamente obrigatrio possa ser tambm, e no mais das vezes, moralmente obrigatrio,
suas conexes, nestes casos, no so necessrias nem conceituais, mas sim contingentes. Deste modo, um
homem pode ter uma obrigao jurdica para comportar-se de certa forma quando no existe razo moral alguma
para faz-lo e boas razes morais para agir de forma contrria. No original: El problema ms importante se
refiere a la obligacin jurdica. La principal fuente de mi error consiste aqu en la teora que sostuve en el
captulo dos, seccin segunda (pgs. 83 y sigs.) de la idea general de obligacin. Entre otros errores subsidiarios,
esta teora analiza equivocadamente todo tipo de obligacin como si surgiera de reglas sociales que son
aceptadas por la mayora de los miembros de un grupo social como guas de conducta y pautas de crtica,
mantenindose por exigencias generales de conformidad y presin sobre quienes se desvan o amenazan con
desviarse. Como es obvio, tal teora podra ajustarse solamente, en el mejor de los casos, a aquellas obligaciones
que surgen de reglas de tipo consuetudinario en lo que he llamado un sistema de reglas primarias. Pero como
intent demostrar en el resto del libro, en un sistema jurdico desarrollado, donde hay tribunales, poder
legislativo y reglas secundarias constitucionales de reconocimiento y cambio, las obligaciones jurdicas surgen
tambin con frecuencia de un tipo de reglas legales emitidas por un poder legislativo y aplicadas por los
tribunales. Tales reglas promulgadas pueden no ser aceptadas por los miembros de una sociedad y pueden no ser
apoyadas por la presin social general sobre quienes se desvan o amenazan con desviarse. No obstante, son
reconocidas por los tribunales como reglas vlidas del sistema jurdico, tenindolas que aplicar en los casos que
se presenten ante ellos, ya que satisfacen los criterios de validez provistos por la regla secundaria de
reconocimiento aceptada por los tribunales y funcionarios del sistema. Pero mi teora de la obligacin en El
concepto de Derecho no ofrece ninguna explicacin de cmo surgen las obligaciones jurdicas de las reglas
jurdicas promulgadas, siendo incompleta la teora de la obligacin que sostuve en un sistema de reglas primarias
consuetudinarias. () El los trminos de mi nueva teora, las obligaciones jurdicas existen cuando las demandas
y la presin social estn legitimadas por reglas jurdicas positivas, mientras que las obligaciones morales existen
cuando estn legitimadas por reglas o principios morales. Aunque lo que es juridicamente obligatorio puede ser
tambin y es a menudo moralmente obligatorio, sus conexiones, cuando sucede asi, no son necesarias ni
conceptuales, sino contingentes. De este modo, um hombre puede tener una obligacin jurdica para comportarse
de cierta forma cuando no existe razn moral alguna para hacerlo y buenas razones morales para actuar de forma
contraria. RAMN DE PRAMO, Juan. Entrevista a H. L. A. Hart. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n.
05, Alicante: Doxa, 1988, p. 343-45.
50
Por hora no ser aprofundada a teoria jurdica proposta por Dworkin, vez que mais adiante receber destacada
anlise quando da discusso acerca da resoluo de colises entre princpios jurdicas, os casos difceis e a
questo da discricionariedade judicial. Neste sentido, ver itens 1.3.3.1 e 3.5.2, infra.
51
Neste sentido, pode-se consultar: DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traduccin de Marta
Guastavino. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1989, p. 61-303; DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito.
Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 55-476.
27
 Ainda que reconhea a grande capacidade de Dworkin, sua frtil e original energia
intelectual, Hart responde as objees apresentadas afirmando que Dworkin no se deu conta
de que ambos esto comprometidos com empresas intelectuais diferentes e possuem
concepes radicalmente distintas acerca do que a teoria do Direito ou deveria ser. Enquanto
Hart procura oferecer uma teoria geral e descritiva, Dworkin apresenta em essncia uma
teoria da adjudicao exposta como teoria do Direito, que serve a um modelo de sistema
jurdico particular, o modelo anglo-saxnico52.

1.2.4 O conceito de sistema jurdico proposto por Claus-Wilhelm Canaris

Algumas brevssimas consideraes acerca do conceito de sistema jurdico no

pensamento de Canaris j foram alinhadas acima. Entretanto, no s pela relevncia do
pensamento sistemtico delineado, mas principalmente pela correspondncia entre seu
conceito de sistema jurdico e o que se quer estabelecer neste estudo, faz-se oportuna uma
anlise mais detalhada de seu pensamento jurdico-sistemtico.
Para que se possa justificar tanto o desenvolvimento do pensamento sistemtico na
cincia do Direito, como o estabelecimento de um conceito de sistema especificamente

52
Nas palavras do autor: Dworkin rebate as principais teses de O conceito de Direito, ainda que deveria ter se
apercebido que estamos comprometidos em empresas intelectuais distintas e que temos concepes radicalmente
diferentes sobre o que a teoria jurdica e a jurisprudncia so ou deveriam ser. Meu propsito consiste em
oferecer uma teoria do que o Direito do ponto de vista geral e descritivo. geral no sentido de que no se
refere a nenhum sistema ou cultura jurdica particular, sim que pretende expor uma teoria clarificadora do
Direito entendido como uma forma complexa de uma instituio social de carter normativo ou governada por
regras que, em diferentes culturas e pocas, tem tomado a mesma estrutura e expresso genrica ao invs de
apresentar-se de maneira diversa, embora as mltiplas confuses e os mitos obscuros que a acompanham exijam
uma clarificao e anlise. Minha teoria descritiva no sentido de que moralmente neutra e no tem propsitos
justificativos; no pretende justificar ou legitimar sobre fundamentos morais as formas e estruturas que aparecem
nesta teoria geral do Direito, j que uma compreenso clara , penso, uma tarefa prvia indispensvel para
qualquer crtica moral plausvel dos sistemas jurdicos. Ademais, diferentemente de Dworkin, cuja teoria
essencialmente uma teoria da adjudicao exposta como uma teoria do Direito, minha teoria no pretende expor
o que o Direito em qualquer sistema jurdico particular seja qual for, nem guiar a deciso judicial. No original:
Dworkin rechaza las principales tesis de El concepto de Derecho, aunque debera haberse dado cuenta de que
estamos comprometidos en empresas intelectuales diferentes y que tenemos concepciones radicalmente
diferentes sobre lo que la teora jurdica y la jurisprudencia son o deberan ser. Mi propsito ha consistido en
ofrecer una teora de lo que es el Derecho desde un punto de vista general y descriptivo. Es general en el sentido
de que no se refiere a ningn sistema o cultura jurdica particular, sino que pretende exponer una teora
clarificadora del Derecho entendido como una forma compleja de una institucin social de carcter normativo o
gobernada por reglas que, en diferentes culturas y pocas, ha tomado la misma estructura y expresin genrica en
lugar de presentarse de manera diversa, aunque las mltiples confusiones y los mitos obscuros que le han
acompaado exigen una clarificacin y analisis. Mi teora es descriptiva en el sentido de que es moralmente
neutral y adems no tiene propsitos justificativos; no pretende justificar o legitimar sobre fundamentos morales
las formas y estructuras que aparecen en esta teora general del Derecho, ya que una comprensin clara es, creo,
una tarea previa indispensable para cualquier crtica moral plausible de los sistemas jurdicos. Adems, a
diferencia de Dworkin, cuya teora es en esencia una teora de la adjudicacin expuesta como una teora del
Derecho, mi teora no pretende exponer lo que es el Derecho en cualquier sistema jurdico particular sea cual
fuere, ni guiar la decisin judicial. RMON DE PRAMO, Entrevista a, p. 348.
28
jurdico, indispensvel que o mesmo se proponha a desempenhar uma funo significativa
para o Direito. Neste sentido, deve-se buscar nas qualidades da ordenao e da unidade
caractersticas do conceito geral de sistema os fundamentos do sistema jurdico.
Essas caractersticas gerais tm como reflexo jurdico as idias de adequao
valorativa e unidade interior do Direito. Do ponto de vista metodolgico, as noes de
adequao e unidade decorrem da prpria considerao teortico-cientfica do Direito. A
metodologia jurdica parte do pressuposto fundamental da existncia de unidade no Direito,
efetivada por instrumentos como a interpretao sistemtica ou os princpios gerais de Direito,
no campo da chamada analogia. Entretanto, o ponto de vista metodolgico no seguro,
porquanto toma por fundamento uma premissa que no plenamente aceita, o carter
cientfico da teoria geral do Direito53.
Convm, portanto, fundamentar a adequao e a unidade como postulados da prpria
essncia do Direito, decorrentes das mais fundamentais exigncias tico-jurdicas, dos valores
que nutrem e sustentam os postulados da justia e da igualdade. A adequao valorativa
decorre da mais essencial idia de justia, que exige tanto dos criadores das leis como dos
seus aplicadores que procedam com adequao, com vinculao aos mais fundamentais
princpios que informam e garantem a justia e a igualdade no Direito. A unidade da ordem
jurdica, por seu turno, repousa segura no postulado da igualdade, garantindo no somente a
ausncia de contradies no ordenamento jurdico, mas tambm realizando a tendncia
generalizadora da justia54.
Qualquer conceito de sistema jurdico que no seja capaz de expressar a adequao
valorativa e a unidade interior do Direito deve ser afastado, porquanto no alcana o
cumprimento pleno daquelas funes as quais se destina. Conforme referido, fundadas que
foram essas qualidades essenciais nos postulados da justia e da igualdade e nos mais
altaneiros valores que informam a prpria essncia do Direito, um sistema jurdico que as
toma por base no pode ser definido de outra maneira, seno enquanto uma ordem axiolgica
ou teleolgica de princpios jurdicos gerais de Direito, na qual o elemento de adequao
valorativa se dirige mais caracterstica da ordem teleolgica e o da unidade interna
caracterstica dos princpios gerais55.

53
CANARIS, Pensamento sistemtico, p. 14-18.
54
Idem, p. 18-23.
55
Canaris explica que quando fala em adequao dos valores e relaciona esse elemento com o pensamento
teleolgico no est defendendo, de modo algum, uma espcie de regulao justa a priori, no sentido
jusnaturalista ou da doutrina do Direito justo, mas apenas que, uma vez legislado um valor primrio, devem-se
aquilatar todas as suas conseqncias at o fim, ajust-lo a outros valores j legislados e evitar contradies
decorrentes do aparecimento de novos valores, num sentido peculiar de adequao formal, conforme sua
29
 Seguindo na elaborao do conceito de sistema jurdico, Canaris discute as vantagens,
formao do sistema, dos princpios gerais de Direito perante as normas, conceitos,
institutos jurdicos e valores. A maior oposio a um sistema de normas a falta de uma
conexo aglutinadora entre as mesmas, o que no pode ser feito por outras normas, j que esta
funo prpria dos princpios jurdicos unificadores, que raramente se deixam formular em
bases normativas rgidas. No que toca a um sistema de conceitos gerais de Direito, embora
possvel, o mesmo no consegue garantir claramente a adequao valorativa e a unidade
interior do Direito, porquanto os conceitos contm apenas mediatamente as valoraes, de
forma fechada, enquanto que nos princpios as valoraes so imediatas e abertas. Estas
mesmas objees valem para o sistema de institutos jurdicos. J o sistema enquanto ordem de
valores, embora tambm possvel, mostra-se desaconselhvel em virtude da sua fluidez tpica,
que contrasta com o maior grau de concretizao dos princpios56.
Justificada a escolha dos princpios gerais de Direito como elementos centrais
formao de um sistema jurdico de ordem axiolgica ou teleolgica, urge estabelecer
algumas de suas caractersticas sistematizadoras. Primeiramente, sabido que os princpios
no valem sem exceo e podem entrar em contradio ou em oposio entre si. Esta , sem
sombra de dvida, uma marca dos princpios jurdicos as interminveis redes de excees e
limitaes que se formam entre os princpios constitutivos do sistema jurdico.
Canaris procura prudentemente distinguir o que se deve entender por contradio e
oposio entre princpios, tema de central importncia ao presente estudo, afirmando que a
contradio invariavelmente uma desarmonia indesejvel e, sempre que possvel, deve ser
eliminada. Assim, a expresso contradies de princpios deveria ser reservada s
verdadeiras contradies, aquelas antinomias que perturbam a adequao interior e a unidade
harmnica do sistema. As oposies, por outro lado, pertencem necessariamente prpria
essncia do Direito, no devendo ser eliminadas, mas sim ajustadas e resolvidas por meio de
uma soluo intermediria57.
Uma segunda caracterstica da formao do sistema jurdico a partir dos princpios
gerais de Direito, refere-se peculiaridade de que entre os princpios no h pretenso de

justificao a partir do princpio formal de igualdade. Esclarece, ainda, que o termo teleolgico no utilizado
no sentido estrito da pura adequao entre meio e fins, mas sim no sentido mais amplo de cada realizao de
escopos e valores, numa equiparao entre a jurisprudncia das valoraes e a jurisprudncia teleolgica.
Para rebater as crticas daqueles que questionam a natureza cientfica da teoria do Direito, o autor afirma que
interessa muito mais partir do pressuposto de que existe uma cincia do Direito e, ento, questionar qual o seu
sentido e sob quais parmetros se fundamenta sua pretenso de cientificidade, ao invs de simplesmente reiterar
a dvida acerca da sua cientificidade. Idem, p. 66-78.
56
Idem, p. 80-88.
57
Idem, p. 205-06.
30
exclusividade. Neste sentido, uma mesma conseqncia jurdica, caracterstica de um
determinado princpio, tambm pode ser conectada com outro princpio. () eles no devem,
portanto, ser formulados segundo s quando ento58.
Como uma terceira caracterstica, vale frisar que os princpios ostentam o sentido
prprio apenas em uma combinao de complementao e restrio recprocas. Algumas
observaes alinhadas quando da anlise da primeira caracterstica aqui servem plenamente.
Os princpios somente alcanam seu sentido quando da mtua combinao e ponderao, em
uma clara e salutar relao de complementaridade que converge para a representao plena do
sistema jurdico59.
Finalmente, como uma quarta caracterstica, os princpios necessitam, para sua
realizao, da concretizao por meio de subprincpios e de valoraes singulares com
contedo material prprio. Neste sentido, em raros casos as conseqncias jurdicas decorrem,
diretamente, da mera combinao dos diferentes princpios constitutivos do sistema, mas
antes que, nos diversos graus de concretizao, surgem sempre novos pontos de vista
valorativos autnomos. Segundo defende Canaris, estes no podem ser reconhecidos como
elementos constitutivos do sistema, devido estreita generalidade e ao peso tico jurdico
normalmente fraco60.
Estabelecidas as bases fundamentais para um conceito de sistema jurdico enquanto
ordem teleolgica de princpios gerais de Direito, bem como as principais caractersticas de
um sistema assim definido, Canaris passa a investigar a questo da abertura e da
mobilidade61 desse sistema jurdico.
Resta defendida a idia de um sistema jurdico aberto, entendendo-se por abertura a
incompletude, a capacidade de evoluo e a modificabilidade do sistema. O ordenamento
jurdico se encontra em permanente mudana, sofrendo a insero de novos princpios
jurdicos, sentindo outros se tornarem rarefeitos, em uma marcha evolutiva que demonstra

58
Idem, p. 90-92.
59
Idem, p. 92-96.
60
Idem, p. 99.
61
Ainda que se possam empregar os termos abertura e mobilidade como sinnimos de um sistema jurdico
enquanto rede teleolgica de princpios gerais de Direito, porquanto ambas exprimem a idia de provisoriedade e
modificabilidade do sistema, Canaris emprega o termo mobilidade no sentido dado por Walter Wilburg, qual
seja, significando a igualdade fundamental de categoria e a mtua substituibilidade dos critrios adequados de
justia, com a renncia simultnea formao de previses normativas fechadas. Neste sentido, um sistema
mvel deve ainda ser considerado como sistema, uma vez que garante as caractersticas da ordem e da unidade.
O sistema mvel est, legislativamente, entre a formao de previses normativas rgidas, por um lado, e a
clusula geral, por outro. Ele permite confrontar de modo particularmente feliz, a polaridade entre os mais altos
valores do Direito, em especial a tendncia generalizadora da justia e a individualizadora e constitui, assim,
um enriquecimento valioso do instrumento legislativo. Ele no deve, contudo, ser exclusivamente utilizado,
antes representando uma possibilidade legislativa entre outras, ligadas entre si. Idem, p. 281-82.
31
cabalmente a abertura do sistema. Assim, pode-se falar em abertura do sistema cientfico,
tambm como verdadeira incompletude e provisoriedade do conhecimento cientfico, o
sistema jurdico enquanto um projeto inacabado e inacabvel62.
H que se referir, ainda, abertura do sistema objetivo como a modificabilidade dos
valores fundamentais do ordenamento jurdico, a recepo pelo sistema de novos princpios
que passam a ter validade e serem constitutivos para o sistema, que dinmico e assume a
estrutura da historicidade. Defender a abertura do sistema jurdico no contraditrio com a
metodologia do Direito, antes a essncia do objeto da teoria do Direito positivo enquanto
fenmeno histrico e conseqentemente mutvel.
O sistema jurdico definido por Canaris como ordem teleolgica de princpios
jurdicos gerais, um sistema aberto, dinmico e histrico, caracterizado pela adequao
valorativa e pela unidade interior, serve efetivamente como pauta de discusso de alguns dos
problemas centrais da teoria do Direito, a saber, a questo das lacunas e das antinomias entre
princpios jurdicos, temas sumamente recorrentes e ligados obteno do Direito e aos
limites formao do sistema, o que Canaris define como quebras sistemticas63. Neste
sentido, a interpretao sistemtica ocupa lugar destacado dentro do modelo de sistema
jurdico proposto64.
O estudo panormico do conceito de sistema jurdico proposto por Canaris, ainda que
comprometido pela brevidade das consideraes, demonstra que a definio do sistema
jurdico como ordem teleolgica de princpios jurdicos possibilita, com propriedade, a anlise
dos mecanismos de resoluo das colises entre princpios constitucionais, servindo
plenamente s pretenses aqui delineadas.

1.3 Para um conceito de princpios constitucionais

62
Idem, p. 103-07.
63
As chamadas quebras sistemticas so as contradies de valores e de princpios no interior do sistema,
contradies no sentido de verdadeiras antonmias, confrontos entre princpios que trazem desarmonia ao
sistema jurdico e no meras oposies. As quebras no sistema devem ser eliminadas por meio da interpretao
sistemtica, da integrao sistemtica de lacunas e da interpretao criativa do Direito. Entretanto, o prprio
Canaris admite que so possveis casos de quebras irremediveis no sistema, casos em que no se possa resolver
teleologicamente a contradio entre valores e princpios ou que seja impossvel a integrao sistemtica das
lacunas, o que impede de fato uma formao cabal do sistema jurdico. Idem, p. 233-41.
64
Para um estudo aprofundado da interpretao sistemtica do Direito a partir do pensamento sistemtico de
Canaris, pode-se consultar Freitas, que define a interpretao sistemtica como uma operao que consiste em
atribuir a melhor significao, dentre vrias possveis, aos princpios, s normas e aos valores jurdicos,

32
 Como evidenciado, a noo de sistema jurdico constitui o pilar estruturante da
metodologia jurdica contempornea, servindo de sustentculo e base conformadora ao novo
constitucionalismo. Sistema jurdico65, como ser tratado na seqncia da exposio,
entendido como um conjunto de regras e princpios jurdicos que orientam determinado
espao territorial em um dado momento histrico.
A idia de sistema jurdico no pode ficar reduzida singela verificao da validade
das normas jurdicas, nos moldes traados pelo modelo juspositivista. Faz-se necessrio,
portanto, o reconhecimento da normatividade e do contedo material vinculante dos
princpios constitucionais, que servem como elemento informador do ordenamento jurdico,
uma continuidade do sistema da cincia jurdica para o sistema no-terico da realidade
jurdica, um modelo de sistema normativo fruto do movimento dialtico entre o Direito e a
realidade66.

1.3.1 Dos princpios gerais de Direito aos princpios constitucionais

O estudo dos princpios constitucionais, enquanto balizas informadoras e

conformadoras do sistema constitucional, verdadeiras pautas vinculantes atuao do Estado
e dos particulares, de onde irradia a fora normativa e a efetiva cimentao de uma teoria
material da Constituio, deve ser iniciado pela evoluo da moderna concepo de princpios
jurdicos, sobretudo pelo conceito de princpios gerais de Direito.
Esse recorte histrico-evolutivo acerca da juridicidade dos princpios partir do
conceito de princpios jurdicos a partir do jusnaturalismo, com a passagem pela noo de
princpios gerais de Direito do modelo terico juspositivista, dominante at a primeira metade
do sculo XX, findando com a ascenso do novo constitucionalismo e o reconhecimento da
normatividade dos princpios constitucionais. A base dessa evoluo histrica ser buscada,
principalmente, nas consideraes formuladas por Bonavides, no captulo oitavo de seu
Curso de Direito Constitucional.

hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir da conformao
teleolgica, tendo em vista solucionar os casos concretos. FREITAS, A interpretao sistemtica, p. 60.
65
Interessante o estudo de Bobbio sobre a categoria sistema jurdico. Para o autor italiano, o ordenamento
jurdico constitui um sistema jurdico normativo por que nele no podem coexistir normas incompatveis,
situao que pe em risco a coerncia e a unidade do ordenamento. BOBBIO, Teoria do ordenamento, p. 71-
81.
66
Para aprofundar a presente discusso, pode-se consultar o estudo de Ferraz Jnior, onde o autor constri um
conceito de sistema normativo que parte do modelo formal Kelseniano, que baseia a idia de validade segundo o
paradigma hierrquico-normativo, para um modelo material e dialtico de sistema jurdico, com respaldo terico
no pensamento de Emil Lask. FERRAZ JNIOR, Conceito de sistema, p. 125-137.
33
1.3.1.1 Os princpios jurdicos no jusnaturalismo

A fase mais antiga e tradicional dos princpios jurdicos ocorreu no bojo da teoria
jusnaturalista. Uma fase que se pode dizer metafsica e abstrata dos princpios jurdicos,
marcada pela normatividade basicamente nula em contraste com uma dimenso tico-
valorativa de idia que inspira os postulados de justia. Essa fase do jusnaturalismo
racionalista influenciou de forma preponderante o estudo os princpios jurdicos at o advento
da chamada Escola Histrica, sob as bases do positivismo jurdico, modelo de cincia jurdica
frontalmente contraposto ao jusnaturalismo67.
Os princpios gerais de Direito na teoria jusnaturalista so verdadeiros axiomas
jurdicos estabelecidos pela reta razo, normas universais constitutivas de um Direito ideal,
princpios de justia que se constituem em verdades objetivas derivadas da lei divina e
humana68.
Segundo a corrente jusnaturalista, os princpios extrados do prprio ordenamento
jurdico positivo so insuficientes para preencher as lacunas da lei, sendo necessrio o recurso
aos princpios do Direito natural, como forma de resoluo das incompletudes apresentadas
pelo sistema jurdico. Os princpios de justia que fundamentam o Direito natural teriam, pois,
uma funo supletiva frente ao Direito positivo.
O alto grau de abstrao e a aplicao marcadamente supletiva dos princpios gerais de
Direito torna extremamente comprometida a pretenso de uma teoria da normatividade dos
princpios jurdicos sob as bases do modelo jusnaturalista. No se est, por certo, defendendo
uma relao de inconciliabilidade entre a normatividade dos princpios jurdicos e qualquer
pensamento jusnaturalista, mas to-somente com aquele modelo de jusnaturalismo
racionalista que marcou fortemente a Filosofia do Direito e a metodologia jurdica at meados
do sculo XIX.

1.3.1.2 Os princpios gerais de Direito no positivismo jurdico

A segunda fase, por assim dizer, da evoluo dos princpios jurdicos marcada pelo
positivismo jurdico, com o forte movimento de positivao e codificao dos princpios
gerais de Direito, na condio de fonte normativa subsidiria. Cabe, inicialmente, esclarecer

67
BONAVIDES, Curso de Direito, p. 232.
68
Idem, p. 234.
34
que os princpios gerais de Direito, muito embora incorporados ao ordenamento jurdico
positivo, no se sobrepunham s leis. Decorrentes destas, desempenhavam essencialmente a
funo de suprir os vazios normativos e garantir o dogma da completude do sistema jurdico,
to caro ao juspositivismo que se estruturava69.
Diferentemente do jusnaturalismo racionalista, que via nos princpios a expresso da
razo e da idia de justia, no positivismo jurdico os princpios gerais de Direito decorem do
prprio ordenamento jurdico positivo. Das leis que compem o sistema jurdico se inferem os
princpios gerais de Direito. Por essa teoria, os princpios alados ordem constitucional no
passam de pautas programticas supralegais, destitudas de fora normativa vinculante,
tanto para as leis como para as aes do Poder Pblico e dos cidados. Relegados condio
de meras fontes normativas subsidirias, servindo apenas para completar o alcance e o sentido
das leis, o positivismo jurdico reserva aos princpios um status perifrico, marginal e pouco
relevante para o discurso jurdico70.
Essa concepo meramente subsidiria e programtica dos princpios gerais de Direito
exerceu posio hegemnica na metodologia jurdica at a primeira metade do sculo XX,
quando a doutrina do positivismo jurdico, pelo menos em sua verso clssica, comeou a
apresentar fortes sinais de superao.
A crise do positivismo jurdico marcada pela frontal contestao de algumas de suas
teses centrais, quais sejam: a separao entre Direito e moral, a funo meramente subsidiria
dos princpios gerais de Direito, a baixa ou inexistente vinculatividade e fora normativa das
constituies, o dficit de eficcia dos direitos fundamentais e a noo totalizante de sistema
jurdico baseada no dogma da completude.
A doutrina crtica do positivismo jurdico, em forte ebulio desde a segunda metade
do sculo XX, sedimentou as bases tericas para a defesa da normatividade dos princpios
gerais de Direito, agora alados condio de princpios constitucionais, por meio de um
processo migratrio que desviou os princpios jurdicos da tica civilista para o prisma da
teoria constitucional.

1.3.1.3 A normatividade dos princpios constitucionais no novo constitucionalismo

Com a consolidao do novo constitucionalismo se pde sedimentar a teoria da

normatividade dos princpios jurdicos. O modelo constitucionalista vem sendo pensado quase

69
Idem, p. 235.
70
Idem, p. 236.
35
que na integralidade pela doutrina juspublicista e pela sofisticada teoria constitucional
contempornea, desenvolvida sob as bases de uma teoria material da Constituio, da qual
foram os principais precursores autores como Carl Schmitt71, Rudolf Smend72 e Hermann
Heller73, e que tem atualmente como grandes representantes Konrad Hesse74, Friedrich
Mller75, Peter Hberle76, Alexy77 e Dworkin78, apenas para citar alguns dos mais influentes.
Segundo Bonavides, quem tratou de forma precursora da normatividade dos princpios
fora Jean Boulanger, para quem os princpios jurdicos so os materiais mediante os quais a
doutrina pode edificar com confiana a construo jurdica, havendo entre princpio e regra
jurdica no somente uma diferena de importncia, mas tambm de natureza. Neste sentido, a
generalidade das regras diferente da generalidade dos princpios. As regras so gerais
medida que regulam um nmero indeterminado de fatos ou atos, mas so especiais porque
regem uma situao jurdica determinada. J os princpios so gerais porque comportam uma
srie indefinida de aplicaes79.
Depois de Boulanger seguiram-se outros doutrinadores com genunas contribuies
consolidao da teoria da normatividade dos princpios jurdicos, do quais merecem
referncia Joseph Esser e Vezio Crisafulli, para quem princpio toda norma jurdica
considerada como determinante de outra ou outras que lhes so subordinadas, que a
pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais
particulares80.
Sob as bases do novo constitucionalismo, aqueles princpios gerais de Direito,
destitudos de fora normativa tanto no jusnaturalismo como no positivismo jurdico,
correspondem aos princpios constitucionais, espcies normativas dotadas de substancialidade
e aplicabilidade. A idia de princpios constitucionais est intimamente ligada noo de

71
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constituicin. Traduccin de Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 2001.
72
SMEND, Rudolf. Constituicin y Derecho Constitucional. Traduccin de Jos Maria Beneyto Prez. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1985.
73
HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduo de Lycurgo da Motta. So Paulo: Mestre Jou, 1968.
74
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2. ed. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
75
MLLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de teoria constitucional, I. Traduo de Peter
Naumann. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.
76
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para uma interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
77
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
78
DWORKIN, Los derechos; O imperio.
79
BONAVIDES, Curso de Direito, p. 239-40.
80
Idem, p. 244.
36
fundamento, base, pressuposto terico que orienta e confere coerncia a todo o arcabouo
lgico e teleolgico do sistema jurdico constitucional.
Os princpios constitucionais so normas que sustentam todo o ordenamento jurdico,
tendo por funo principal conferir racionalidade sistmica e integralidade ao ordenamento
constitucional. Podem ser expressos mediante enunciados normativos ou figurar
implicitamente no texto constitucional. Constituem-se em orientaes e mandamentos de
natureza informadora da racionalidade do ordenamento e capazes de evidenciar a ordem
jurdico-constitucional vigente. No servem apenas de esteio estruturante e organizador da
Constituio, sendo normas constitucionais de eficcia vinculante para a proteo e garantia
dos direitos fundamentais.

1.3.2 O contedo polissmico da expresso princpio jurdico

Antes de ter incio o debate acerca da distino entre princpios e regras jurdicas, bem
como o estudo das funes dos princpios constitucionais no novo modelo constitucionalista,
faz-se oportuno tecer algumas consideraes a respeito do contedo plurissignificativo da
expresso princpios jurdicos.
Discorrendo acerca do conceito ordinrio de princpio, Genaro R. Carrio defende que
este termo apresenta, pelo menos, sete focos de significao, todos com relevncia no campo
do Direito: 1 - o conceito de princpio est ligado s idias de parte ou ingrediente
importante de algo, propriedade fundamental, ncleo bsico, caracterstica central; 2 -
um segundo foco de significao se aproxima das noes de regra, guia, ordenao ou
indicao gerais; 3 - o termo pode, tambm, ser empregado com o sentido de fonte
geradora, causa e origem; 4 - combinado com as idias de finalidade, objetivo,
propsito ou meta; 5 - relacionado s noes de premissa, inaltervel ponto de
partida para a justificao, axioma, verdade terica postulada como evidente, essncia,
propriedade definidora; 6 - pode, ainda, estar relacionado s idias de regra prtica de
contedo evidente, verdade tica inquestionvel; 7 - finalmente, com referncias s
noes de mxima, aforismo, provrbio, pea de sabedoria prtica proveniente do
passado e que trs consigo o valor da experincia acumulada e o prestgio da tradio81.
A partir de um sentido amplo e abrangente, pode-se dizer que o conceito de princpio
designa a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou normas por uma idia

81
CARRIO, Genaro R. Principios jurdicos y positivismo jurdico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1970, p. 33-
34.
37
mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idias,
pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam82.
No sentido jurdico, Carrio separa os significados da expresso princpio jurdico em
dois momentos distintos. Em um primeiro momento, apresenta os princpios jurdicos como
pautas distintas das regras jurdicas especficas, a exemplo daquelas que probem o roubo e o
homicdio, e dos standards variveis, como no caso da responsabilidade civil subjetiva83.
Neste prisma, os princpios jurdicos so pautas ou mximas que apresentam as
seguintes caractersticas: primeiramente, constituem-se em pautas de segundo grau,
pressupondo a existncia de outras regras e sendo-lhes referveis; como segunda
caracterstica, o autor defende que os princpios so dirigidos, primordialmente, aos juzes,
que se encontram em situao de justificar concretamente as decises, e somente de forma
secundria aos cidados; outro trao distintivo dos princpios jurdicos a funo de guia
acerca de como e quando devem ser usadas as regras a eles referveis, qual o alcance das
mesmas, como combin-las e outorg-las precedncia, servindo de pauta indicativa
resoluo de lacunas e justificao do uso de novas regras especficas para solucionar aqueles
casos no contemplados pelas regras de primeiro grau; por ltimo, os princpios jurdicos
exibem um certo grau de neutralidade tpica, ou de relativa indiferena de contedo, no
sentido de que transpem os limites de distintos campos de regulao jurdica84.
Afora esse primeiro significado, defendido por Carrio como principal e central ao
conceito de princpio jurdico, resta enumerada uma srie de outros dez possveis usos da
expresso, a saber: 1 - para veicular traos ou aspectos importantes de um ordenamento
jurdico, inolvidveis em uma descrio suficientemente informativa do mesmo; 2 - como
forma de expressar generalizaes ilustrativas obtidas a partir das regras do sistema; 3 -
com relao aos objetivos ou metas de uma norma ou de um conjunto de normas; 4 - como
pautas detentoras de um contedo intrnseca e manifestamente justo; 5 - como critrio de
identificao de certos requisitos formais essenciais a todo ordenamento jurdico; 6 - para
veicular pautas endereadas ao legislador em um carter indicativo e orientador; 7 - como
representao de certos juzos de valor pautados por exigncias bsicas de justia e moral
positivas e que se dizem sustentados na conscincia jurdicas popular; 8 - para veicular
mximas provenientes da tradio jurdica; 9 - para designar, sob a influncia da chamada

82
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais: elementos tericos para uma formulao
dogmtica constitucionalmente adequada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 47-8.
83
CARRIO, Principios jurdicos, p. 16-31.
84
No original: un cierto grado de neutralidad tpica, o de relativa indiferencia de contenido, en el sentido de
que transponen los lmites de distintos campos de regulacin jurdica. Idem, p. 24-26.
38
Escola Histrica, uma misteriosa fonte geradora que decorre de grupos de regras do sistema
e que, assim como originou a estas, segue gerando regras novas; 10 - por fim, sob a
influncia da jurisprudncia dos conceitos, para designar enunciados derivados de uma
enigmtica essncia dos conceitos jurdicos considerados como entidades85.
Conforme restar demonstrado na seqncia, o conceito de princpios constitucionais a
ser estabelecido supera o modelo marcadamente positivista apresentado por Carrio. Ainda que
reconhea os princpios jurdicos como parte integrante do Direito, sob as bases de um
positivismo jurdico por assim dizer bastante mitigado em suas linhas tradicionais, a posio
conferida aos princpios jurdicos distancia-se sobejamente do lugar de destaque que lhe
tributa a moderna teoria constitucionalista.

1.3.3 A distino estrutural entre regras e princpios jurdicos

A anlise dos princpios jurdicos pode ser conduzida tanto sob o prisma funcional
como o estrutural86. O debate acerca das funes dos princpios constitucionais ser
empreendido mais adiante, restando por hora o enfrentamento da temtica referente pretensa
diferenciao estrutural ou morfolgica das normas jurdicas em regras e princpios.
Essa concepo estrutural dos princpios constitucionais e a conformao das regras e
princpios enquanto espcies normativas distintas, segundo Alexy, constitui o marco de uma
teoria normativo-material dos direitos fundamentais e, com isso, um ponto de partida para
responder pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no mbito dos
direitos fundamentais87.
A distino das normas em regra e princpios jurdicos pode ser encarada como um
dos pilares essenciais do edifcio da teoria dos direitos fundamentais. No mesmo sentido, a
consolidao da idia de normatividade dos princpios jurdicos se converte em elemento
significativo para uma segura e salutar transposio da teoria formal-positivista, avanando-se
para o estabelecimento de uma teoria material da Constituio e dos princpios

85
Idem, p. 35-38.
86
Para estudos complementares acerca da distino entre regras e princpios jurdicos, pode-se consultar a
anlise empreendida por Humberto vila, quando resta debatido ainda o conceito de postulados normativos
enquanto metanormas que se constituem em deveres situados em um segundo grau e estabelecem a estrutura de
aplicao dos princpios e das regras. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 21-86.
87
No original: el marco de una teora normativo-material de los derechos fundamentales y, con ello, un punto
de partida para responder a la pregunta acerca de la possibilidad y los lmites de la racionalidad en el mbito de
los derechos fundamentales. ALEXY, Teora de los derechos, p. 81-82.
39
constitucionais. Resta oportuno examinar se a mencionada distino forte ou lgica entre
regras e princpios jurdicos vem sustentada por uma adequada teoria justificadora.
Conforme sustenta Alexy, regras e princpios so normas jurdicas, porquanto ambos
se formulam com a ajuda das expresses denticas fundamentais, como o mandamento, a
permisso e a proibio. Assim, as regras e os princpios jurdicos so espcies de normas que
se constituem em fundamentos para juzos concretos de dever ser88.
Essa concepo de princpios e regras jurdicas como espcies normativas
desenvolvida na doutrina nacional, dentre outros, por Eros Roberto Grau. Discutindo
especificamente sobre o tema, o autor ressalta o inegvel cunho normativo dos princpios, que
se contrapem s regras, no conjunto conformador do ordenamento normativo. Segundo
Grau, os princpios so norma jurdica, ao lado das regras o que converte norma jurdica
em gnero, do qual so espcies os princpios e as regras jurdicas...89.
Um primeiro trao caracterstico que pode ser tomado em conta na distino entre
regras e princpios jurdicos a caracterstica da fundamentalidade. Por este critrio, os
princpios so qualificados como as normas fundamentais do sistema jurdico, o fundamento
jurdico-poltico de todo o ordenamento. Os princpios constituem-se nas decises bsicas e
nucleares informadoras de todo o sistema, inspirando e dotando de unidade e adequao
valorativa o ordenamento jurdico.
Muito embora a fundamentalidade se constitua em trao que inegavelmente sustenta
certa distino entre regras e princpios jurdicos, Prieto Sanchs afasta sua utilidade como
critrio distintivo, sob o argumento de que as disposies fundamentais podem adotar
qualquer estrutura e no, necessariamente, a forma de princpios jurdicos. Ademais, os
princpios no so obrigatoriamente veiculados por meio das fontes superiores ou
constitucionais, podendo at assumir um carter implcito. No se quer, contudo, afastar a
idia de fundamentalidade dos princpios jurdicos, apenas reconhecer sua debilidade como
trao distintivo com relao s regras jurdicas90.
Os critrios de distino entre regras e princpios so consideravelmente numerosos,
cabendo grande nfase ao critrio de generalidade, que defende os princpios como normas

88
ALEXY, Teora de los derechos, p. 83.
89
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1990, p. 76.
90
PRIETO SANCHS, Luis. Sobre principios y normas: problemas del razonamiento jurdico. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, p. 58-59.
40
de um grau de abstrao relativamente alto, enquanto as regras so normas com nvel de
abstrao relativamente baixo91.
H que se distinguir, primeiramente, os conceitos de generalidade e universalidade das
normas jurdicas. A universalidade de uma norma no depende de sua maior ou menor
generalidade, exigindo apenas que a norma seja direcionada a todos os indivduos de uma
classe aberta. Neste sentido, a idia de universalidade das normas jurdicas se ope
individualidade, enquanto o conceito de generalidade resta oponvel noo de especialidade.
Uma norma jurdica sempre ou bem universal ou individual, ao passo que sua generalidade
ou especialidade se configura em uma questo de grau92.
A partir de uma caracterizao lingstica, procura-se estabelecer os traos distintivos
de generalidade e vagueza dos princpios frente s regras jurdicas. No se pode olvidar que
estes traos distintivos se constituem em propriedades graduais que no permitem definir
categorias fechadas, mas to-somente ordenar os diversos produtos normativos em uma ampla
escala de generalidade e vagueza93.
O atributo da generalidade pode tanto estar vinculado ao nmero de sujeitos
submetidos a determinado enunciado normativo como ao nmero de situaes ligadas a certa
conseqncia jurdica. Desta forma, a generalidade no se apresenta como um eficaz critrio
distintivo entre princpios e regras jurdicas, porquanto as regras tambm podem ser aplicadas
a um nmero indeterminado de sujeitos e atos ou fatos jurdicos.
No se pode negar, por outro lado, que embora as regras possam ser estabelecidas para
um nmero indeterminado de atos ou fatos jurdicos, vinculando a ao de uma
universalidade de sujeitos, so marcadas pelo trao da especialidade, no sentido de que no
regulam seno aquelas situaes jurdicas determinadas. Em contrapartida, os princpios so
gerais na medida em que admitem um leque infinito de aplicaes.
A questo referente vagueza da linguagem normativa representa o que se pode
chamar de insuprimvel margem de indeterminao semntica. Esta margem de

91
Existem, ainda, vrios outros critrios como o que discute a determinabilidade dos casos de aplicao, sob o
argumento de que os princpios, por serem vagos e indeterminados, necessitam de mediaes concretizadoras, ao
passo que as regras comportam aplicao direta; o da diferenciao entre normas criadas e normas crescidas; o
da explicitao do contedo valorativo; o da proximidade da idia de direito, pelo qual os princpios so
standards juridicamente vinculantes fundados nas exigncias de justia ou na idia de direito, ao passo que as
regras podem ser normas dotadas de contedo meramente funcional; e, para finalizar, o critrio da importncia
que tm para o ordenamento normativo. Neste sentido, pode-se consultar: ALEXY, Teora de los derechos, p.
83-84; BONAVIDES, Curso de Direito, p. 248-50; e, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1034-36.
92
ALEXY, Teora de los derechos, p. 83-84.

41
indeterminao semntica tanto pode afetar a extenso do enunciado, isto , os objetos
compreendidos dentro do mesmo (denotao) como a sua intensidade ou propriedades
caracterizadoras de tais objetos (conotao)94.
A vagueza das normas jurdicas surge quando no se pode precisar quando
determinado caso concreto est ou no regulado pela disposio normativa, dada a abertura95
e indeterminao semntica do suposto abstrato previsto na norma. Ocorre que os atributos de
abertura e indeterminao semntica, embora comuns aos princpios jurdicos, tambm podem
ocorrer nas regras jurdicas, o que afasta o critrio lingstico como trao distintivo entre
regras e princpios jurdicos, forando admitir que os critrios tradicionais no conseguem
respaldar uma diferenciao estrutural forte entre regras e princpios jurdicos96.
Embora no se tenha, at o presente momento, alcanado parmetros irrefutveis sob
os quais seja possvel respaldar uma distino estrutural forte entre regras e princpios
jurdicos, mostra-se em tudo oportuno aprofundar a anlise do pensamento jurdico de dois
dos mais importantes e influentes autores contemporneos que se ocuparam da presente
temtica, quais sejam Dworkin e Alexy.

1.3.3.1 Normas, princpios e diretrizes na filosofia jurdica de Ronald Dworkin

Desde quando comeou a ser apresentada sua filosofia jurdica, na dcada de 1970,
Dworkin vem sendo reconhecido como o maior e mais implacvel crtico do positivismo
jurdico. Inegavelmente, o pensamento jurdico de Dworkin se constitui na mais difundida e
inquietante crtica sistematizada s bases tericas e filosficas das concepes juspositivistas,
o que desencadeou forte reao dos seus defensores, propiciando um fecundo momento de
debate para a teoria e para a filosofia do Direito.

93
No original: propiedades graduales que no permiten definir categoras cerradas, sino tan slo ordenar los
diversos productos normativos en una larga escala de generalidad e vaguedad. PRIETO SANCHS, Sobre
principios, p. 60.
94
No original: tanto puede afectar a la extensin del enunciado, esto es, a los objetos comprendidos dentro
del mismo (denotacin) como a su intensidad o propiedades caracterizadoras de tales objetos (connotacin).
Idem, p. 61.
95
Conforme sustenta Hart, independentemente do processo escolhido, precedente ou legislao, para a
comunicao de padres de comportamento, estes, no obstante a facilidade com que actuam sobre a grande
massa de casos correntes, revelar-se-o como indeterminados em certo ponto em que a sua aplicao esteja em
questo; possuiro aquilo que foi designado como textura aberta. HART, O conceito, p. 140-41.
96
A partir desses critrios de distino, Alexy avana para a formulao de trs teses que possam,
satisfatoriamente, dar conta da distino entre regras e princpios jurdicos. O jurista alemo, primeiramente,
defende que nenhum dos critrios especificados, at em razo de sua prpria diversidade, so suficientes para
fundamentar a distino pretendida. Em uma segunda tese, tambm refutada, resta colocada a distino entre
regras e princpios jurdicos no plano gradual, onde o grau de generalidade seria o critrio decisivo de distino.

42
 Partindo da filosofia de John Rawls97, sobretudo o conceito de posio original e os
dois princpios de justia, a liberdade e a igualdade, que seriam aqueles eleitos pela
comunidade na posio original, Dworkin pretende construir uma teoria geral do Direito que
no exclua nem o raciocnio moral nem o raciocnio filosfico, em um modelo baseado nos
princpios do liberalismo individualista. Segundo sustenta Albert Calsamiglia, a filosofia
jurdica dworkiniana deve ser encarada como um interessante ponto de partida tanto para a
crtica do positivismo jurdico como da filosofia utilitarista98, sendo que a sua pretenso
consiste em fundamentar uma filosofia poltica liberal sobre bases mais slidas, progressistas
e igualitrias99.
Em seu ataque s teses juspositivistas, tomando como ponto de referncia o modelo
hartiano, considerada a mais depurada verso do positivismo jurdico, Dworkin rechaa a
separao entre Direito e moral100, o modelo de Direito enquanto sistema de regras, a tese da
discricionariedade judicial e da impossibilidade de nica resposta correta para todos os casos,
defendendo a unicidade de soluo justa principalmente para os chamados casos difceis.
A filosofia jurdica dworkiniana est fundada em uma forte teoria dos direitos, que
encara os direitos individuais, sobretudo o direito igual considerao e respeito, como

A terceira tese, vitoriosa segundo o autor, defende que entre regras e princpios no existe to somente uma
distino de grau, mas, sobretudo, de qualidade. ALEXY, Teora de los derechos, p. 85-86.
97
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins
Fontes, 1997.
98
Discutindo acerca das bases de sua teoria, chamada de teoria liberal do Direito, Dworkin delimita claramente o
objeto de sua crtica, referindo-se a uma teoria que em geral se considera liberal, designada como teoria jurdica
dominante e composta de duas partes independentes: A primeira uma teoria acerca do que o Direito; dito
informalmente, trata-se de uma teoria sobre as condies necessrias e suficientes para que uma proposio
jurdica seja vlida. Esta a teoria do positivismo jurdico, que sustenta que a verdade das proposies jurdicas
consiste em fatos que fazem referncia s regras que tm sido adotadas por instituies sociais especficas, e
nada mais. A segunda uma teoria sobre o que deve ser o Direito e sobre como devem ser as instituies
jurdicas conhecidas. Tal a teoria do utilitarismo, que sustenta que o Direito e suas instituies deve servir ao
bem-estar geral e nada mais. Ambas as partes da teoria dominante derivam da filosofia de Jeremy Bentham. No
original: La primera es una teora sobre lo que es el derecho; dicho de manera ms informal, es una teora sobre
las condiciones necesarias y suficientes para que una proposicin de derecho sea vlida. Esta es la teora del
positivismo jurdico, que sostiene que la verdad de las proposiciones legales consiste en hechos que hacen
referencia a las reglas que han sido adoptadas por instituiciones sociales especficas, y en nada ms. La segunda
es una teora sobre lo que debe ser el derecho y sobre cmo deben ser las instituiciones legales conocidas. Tal es
la teora del utilitarismo, que sostiene que el derecho y sus instituiciones han de servir al bienestar general y a
nada ms. Ambas partes de la teora dominante se derivan de la filosofa de Jeremy Bentham. DWORKIN, Los
derechos, p. 31.
99
CALSAMIGLIA, Albert. Prlogo: ensayo sobre Dworkin. In. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio.
Traduccin de Marta Guastavino. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1989, p. 07.
100
Para um estudo mais aprofundado acerca da relao de entrelaamento e complementaridade entre Direito e
moral, pode-se consultar o trabalho de Jrgen Habermas. Em um primeiro momento, o autor procura explicar
como o Direito positivo, com a ajuda do Direito natural racional, evoluiu para a diferenciao do complexo
tradicional formado pela moral, o Direito e a poltica. Em seguida, partindo da relao entre o Direito natural
racional e a moderna concepo de Estado de direito, Habermas discute, baseado em uma perspectiva interna, a
relao de complementaridade entre Direito e moral. HABERMAS, Jrgen. Como es posible la legitimidad por

43
verdadeiros trunfos frente maioria. Uma teoria individualista e antiutilitarista que no
admite a superioridade das diretrizes polticas ou objetivos sociais frente a um autntico
direito. O utilitarismo, enquanto teoria que justifica a subordinao dos direitos individuais a
finalidades coletivas e objetivos sociais, posiciona-se em sentido contraposto a uma autntica
teoria dos direitos, uma vez que os objetivos sociais somente so legtimos quando respeitam
os direitos dos indivduos. Uma verdadeira teoria dos direitos deve dar prioridade aos direitos
frente aos objetivos sociais101.
Uma das teses centrais filosofia jurdica de Dworkin a fuso entre Direito e moral,
por meio da qual o autor ataca frontalmente as bases do juspositivismo. Cabe, entretanto,
antes de aprofundar esta teoria, esclarecer algumas questes acerca da relao entre os valores
morais e a concepo positivista do Direito, mais especificamente nos modelos tericos
desenvolvidos por Kelsen e Hart.
Os modelos positivistas kelseniano e hartiano no ignoram que por trs de cada norma
ou deciso jurdica se encontra uma opo moral ou poltica, nem que existe uma filosofia
poltica anteposta Constituio e que as decises judiciais albergam princpios morais. O
que estes modelos defendem a possibilidade e a necessidade de separao entre a dimenso
jurdica e a dimenso moral. Para ser mais exato, defendem que as disposies normativas
no encontram seu pressuposto de validade em nenhuma filosofia poltica ou discurso moral,
mas sim em outras disposies normativas reconhecidamente vlidas, conforme previsto por
uma norma hierarquicamente superior, a exemplo da norma fundamental ou da regra de
reconhecimento.
Dworkin, por outro lado, sustenta a inteira fuso entre Direito e moral a partir de uma
teoria forte dos princpios, baseada na existncia de uma distino lgica entre regras e
princpios, muito embora essa distino no seja enfaticamente levada para o mbito da
aplicao do Direito, o que fica claro quando o autor sustenta que quando se prope uma
soluo para casos difceis, pode-se tambm alcanar os casos fceis.
Discutindo acerca da regra de reconhecimento de Hart e a partir do critrio do apoio
institucional, que pressupe um procedimento emprico para a determinao da relevncia
jurdica de um princpio, Dworkin prope o seguinte critrio de identificao do Direito: um
princpio um princpio de direito se figura na teoria do direito mais lgica e melhor

va de legalidad? Traduccin de Manuel Jimnez Redondo. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 05, Alicante:
Doxa, 1988, p. 21-45.
101
No original: los objetivos sociales slo son legtimos si respetan los derechos de los individuos. Una
verdadera teora de los derechos debe dar prioridad a los derechos frente a los objetivos sociales.
CALSAMIGLIA, Prlogo: ensayo, p. 17.
44
fundamentada que se possa apresentar como justificao das normas institucionais e
substantivas explcitas da jurisdio em questo102.
Neste sentido, sendo admissvel que uma teoria do Direito deva proporcionar uma
base para o dever judicial, ento os princpios que enuncia devem justificar as normas
estabelecidas, identificando as preocupaes e tradies morais da comunidade que, na
opinio do jurista que elaborou a teoria, fundamentam realmente as normas103.
Discutindo a relao de justaposio entre Direito e moral na teoria jurdico-filosfica
de Dworkin, Prieto Sanchs afirma que a moral penetra no mundo do Direito por meio de um
procedimento um tanto misterioso que d lugar a uma normatividade um tanto
indiferenciada, onde princpios morais e regras jurdicas parecem constituir um sistema
coerente do ponto de vista material ou valorativo. Assim, a moral no deve ser vista como
um ordenamento de normatividade apartado do Direito, que o influencia apenas pelas vias
institucionalizadas do legislador, do juiz e etc. O discurso moral se apresenta justaposto ao
discurso jurdico, de forma que toda deciso jurdica encontra substrato em uma
argumentao moral e toda regra institucional est ligada a um princpio moral104.
Quando os princpios morais subscritos pelo juiz para justificar as normas explcitas
so bons e justos, significa que o Direito em questo resulta moralmente aceitvel. Quando,
por outro lado, estes princpios bons e justos no fazem parte da teoria do Direito mais forte,
porque as normas explcitas so to injustas que no podem ser justificadas mediante tais
princpios, e mesmo assim so aplicadas pelos juzes, h que se admitir que os princpios
podem ser imorais e tambm que o sistema jurdico vigente pode ser injusto.
Segundo se extrai da teoria dworkiniana, os princpios valem como princpios
jurdicos porque se constituem em princpios morais que justificam o ordenamento jurdico,
porque so princpios morais bons e justos que se mostram coerentes com um sistema jurdico
basicamente justo. Portanto, muito embora seja possvel a identificao dos princpios
jurdicos vlidos do sistema por meio de uma regra de reconhecimento tpica do modelo
hartiano, h uma sensvel diferena funcional que torna incompatvel tal expediente: enquanto
a regra de reconhecimento serve para descrever o direito vigente e atestar a validade de

102
No original: un principio es un principio de derecho si figura en la teoria del derecho ms lgica y mejor
fundada que se pueda presentar como justificacin de las normas institucionales y substantivas explcitas de la
jurisdicin en cuestin. DWORKIN, Los derechos, p. 128.
103
No original: entonces los principios que enuncia deben tratar de justificar las normas establecidas,
identificando las preocupaciones y tradiciones morales de la comunidad que, en opinin del jurista que elabor la
teora, fundamentan realmente las normas. Idem, p. 129.
104
No original: mediante un procedimiento un tanto misterioso que da lugar a una normatividad
indiferenciada, donde principios morales y reglas jurdicas parecen constituir un sistema coherente desde el
ponto de vista material o valorativo. PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 79.
45
prticas sociais especficas, segundo uma proposta terica moralmente neutra e desvencilhada
de propsitos de justificao105, os princpios desenvolvidos por Dworkin servem para
justificar a existncia de certos deveres jurdicos baseados na existncia de regras morais, uma
justaposio entre Direito e moral que permite um redimensionamento do conceito de
Direito106.
Como visto, a concepo dworkiniana de Direito e sua justaposio com a moral est
baseado em uma teoria forte dos princpios, o que resulta na defesa de uma distino lgica ou
estrita entre princpios e regras jurdicas. Aps apresentar em linhas gerais o cerne das
concepes positivistas e o edifcio terico que sustenta o conceito de Direito em Hart, o
chamado modelo de regras, Dworkin inicia seu ataque geral contra o positivismo, partindo
da distino entre normas (regras)107, princpios e diretrizes polticas.
Em determinados problemas prticos, sobretudo naqueles casos difceis, quando os
profissionais do Direito discutem e arrazoam acerca de direitos e obrigaes jurdicas, acabam
fazendo uso de pautas (standards) que no desempenham suas funes enquanto regras,
funcionando sim como princpios, diretrizes polticas (policies) e outros tipos de standards,
que no so devidamente reconhecidos pelo positivismo jurdico108.
A categoria dos princpios jurdicos pode aparecer na filosofia jurdica dworkiniana
com sentidos diversos: em uma acepo genrica, com referncia a todo o conjunto daqueles
standards que no se constituem em regras; em um sentido mais preciso, quando o termo
princpio resta distinto das diretrizes polticas. As diretrizes polticas, ou simplesmente
diretrizes, so aquelas pautas que estabelecem objetivos a serem alcanados, no mais das
vezes ligados a aspectos econmicos, polticos ou sociais da comunidade. Os princpios, por
outro lado, so pautas que devem ser observadas porque correspondem a um imperativo de
justia, de equidade (fairness) ou outra dimenso da moral positiva, e no porque
potencializam ou asseguram uma situao econmica, poltica ou social desejvel109.

105
O prprio Hart admite textualmente que seu propsito consiste em oferecer uma teoria do que o Direito do
ponto de vista geral e descritivo: geral porque no se refere a nenhum sistema jurdico particular; descritivo
porque se prope moralmente neutra e desprovida de propsitos de justificao. RAMN DE PRAMO,
Entrevista a, p. 348.
106
PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 82-86.
107
Dworkin usa o termo norma como pauta diferente dos princpios em uma acepo genrica. Entretanto, o
termo norma ser substitudo por regra, uma vez que norma tem sido aqui entendida como gnero dos quais
figuram como espcies os princpios e as regras jurdicas. No mesmo sentido: ALEXY, Teora de los
derechos, p. 83; GRAU, A ordem econmica, p. 76; PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 32.
108
DWORKIN, Los derechos, p. 72.
109
Dworkin oferece como exemplo de diretriz poltica a proposio segundo a qual deve ser reduzido o nmero
de acidentes de automvel. Como exemplo de princpio citada a pauta que determina que ningum poder se
aproveitar de sua prpria torpeza. Esta distino pode restar comprometida na medida em que um princpio possa
enunciar um objetivo poltico e que uma diretriz possa enunciar um princpio, ou, ainda, no caso da adoo de
46
 Voltando distino lgica entre princpios e regras jurdicas, Dworkin sustenta que
as regras so aplicveis maneira de um tudo ou nada (all-or-nothing), ou so
completamente aplicveis ou no possuem nenhuma aplicao. Dito de outra forma, atestado
que uma determinada questo prtica atende aos pressupostos fticos hipoteticamente
previstos pela regra, sendo a mesma vlida, deve ser aplicada com todas as suas
conseqncias jurdicas. Os princpios, por outro lado, constituem-se em razes para decidir,
no sendo aplicveis automaticamente quando satisfeitas as condies previstas como
suficientes a sua aplicao, caracterstica que os confere a qualidade de critrios que devem
ser levados em conta quando da deciso em um determinado sentido ou em outro110.
Segundo expe Prieto Sanchs, a caracterizao defendida por Dworkin pode ser
assimilada de duas maneiras distintas. Primeiramente, pode-se entender que, enquanto as
regras so sempre aplicveis maneira de um tudo ou nada, os princpios esto limitados a
orientar uma interpretao normativa duvidosa, jamais oferecendo a soluo ao problema
prtico e sim norteando a interpretao de outras regras mais conclusivas. Assim, os
princpios no possibilitariam uma resposta categrica, mas simplesmente controlariam as
solues possivelmente dedutveis a partir do conjunto das regras111. Embora possa parecer
uma interpretao at certo ponto aceitvel da teoria de Dworkin, deve-se recha-la no s
por ser destoante dos modelos de Direito positivo contemporneo, mas principalmente por se
afastar da proposta terica desenvolvida pelo autor.
Uma outra forma de interpretar a distino lgica proposta por Dworkin no leva em
conta que, quando da aplicao no caso concreto, as regras so conclusivas e os princpios
no, mas sim que a priori possvel discernir com preciso os casos em que deve ser
observada uma regra, porquanto o ordenamento prev todas as possveis excees a sua
aplicao, ao passo que os princpios no podem dispor de uma clusula desse gnero. No se
pode precisar ou catalogar as situaes em que tem aplicao determinado princpio, muito
menos a sua intensidade e influncia na soluo do caso concreto112.
Em sentido bastante semelhante, Atienza e Juan Ruiz Manero defendem que os
princpios em sentido estrito configuram o caso de forma aberta, enquanto as regras de forma
fechada. Enquanto nas regras as propriedades que conformam o caso constituem um conjunto
fechado, resta impossvel a formulao de uma lista completa das propriedades que

uma tese utilitarista segundo a qual os princpios de justia na verdade veiculam objetivos polticos dissimulados
(assegurando a maior felicidade ao maior nmero de pessoas). Idem, p. 72-73.
110
Idem, p. 75-76.
111
PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 33-34.
112
Idem, p. 35-36.
47
constituem as condies de aplicao para os princpios. No se trata apenas de maior ou
menor espao de vagueza, mas sim de diferentes tipos de indeterminao que afetam aos
princpios e s regras jurdicas, ainda que entre as duas espcies normativas possam existir
zonas de penumbra113.
Partindo da primeira qualidade distintiva que defende a aplicao das regras maneira
de um tudo ou nada e dos princpios enquanto razes para decidir, Dworkin sustenta um
outro trao distintivo caracterizado pela dimenso do peso ou importncia que tpica dos
princpios. Quando para a resoluo de determinado problema uma pluralidade de princpios
se coloca em posio de conflito, h que se considerar o peso relativo de cada um deles,
conferindo-se prevalncia ao que apresentar maior densidade, o que no enseja a invalidao
dos demais. As regras, por outro lado, no possuem a dimenso do peso ou importncia e
quando postas em conflito, da aplicao de uma decorre necessariamente a invalidao das
demais a ela contrapostas. Os critrios para a invalidao das regras jurdicas podem variar
dependendo de cada ordenamento jurdico114, podendo-se dar prevalncia regra
hierarquicamente superior, a mais recente, a mais especfica ou fundada nos princpios mais
importantes115.
Certamente, a valorao acerca do maior peso ou importncia de determinado
princpio em contradio com outras pautas, todos explcita ou implicitamente reconhecidos
pelo ordenamento jurdico, evidentemente inexata e amplamente controvertida. Nada
obstante, Dworkin sustenta que as discusses acerca da dimenso do peso ou importncia de
cada princpio integram a prpria essncia do conceito de princpio.
A este trao distintivo Prieto Sanchs apresenta algumas oposies. Argumenta que
no fica muito claro se o peso dos princpios deve ser decidido em abstrato, mediante algum
critrio de ordenao hierrquica, ou deve levar em conta as circunstncias do caso concreto.
Sustenta, ainda, a possibilidade de uma antinomia total entre dois princpios, o que exigiria a
invalidao de uma deles, semelhana do que ocorre no conflito entre regras116.
Essas crticas no conseguem invalidar as proposies dworkinianas. Ao que parece,
Dworkin defende algo que poderia ser aproximado relao de precedncia condicionada
sustentada por Alexy, afastando a idia de uma ordenao hierrquica abstrata pr-
estabelecida que fatalmente engessaria a dinamicidade prpria dos princpios. Quanto

113
ATIENZA, Manuel e RUIZ MANERO, Juan. Sobre principios y reglas. Cuadernos de Filosofa del Derecho,
n. 10, Alicante: Doxa, 1991, p. 108.
114
A anlise acerca dos critrios para a resoluo das antinomias jurdicas ser empreendida no terceiro captulo.
Neste sentido, ver item 3.3, infra.
115
DWORKIN, Los derechos, p. 77-78.
48
possibilidade de antinomia total entre princpios, o que exigiria a invalidao de umas das
pautas, ainda que teoricamente possvel, esse argumento no tem o condo de afastar a
densidade como critrio distintivo entre regras e princpios.
Uma outra crtica mais consistente levada a efeito por Prieto Sanchs parte da seguinte
indagao: se as regras no dispem da propriedade do peso ou importncia, no caso de
conflito uma deve ser necessariamente declarada invlida ou to-somente resta vedada a
aplicao de ambas ao mesmo tempo? Aceitando-se a primeira assertiva, coerente com a
teoria de Dworkin, no se poderia tomar a propriedade do peso como critrio distintivo entre
regras e princpios, uma vez que em tese estes tambm so passveis de invalidao. A
segunda hiptese muito mais corrente naqueles ordenamentos em que vigora o critrio da
conservao das normas. Por este critrio pretende-se estabelecer distines parciais nos
mbitos de aplicao das regras com sentidos denticos contraditrios, dissolvendo a
contradio a partir de um critrio de especialidade ou de uma clusula de exceo, o que se
aproxima muito da dimenso do peso ou importncia que Dworkin defende como trao tpico
dos princpios117.
Uma outra crtica ao modelo de regras e princpios proposto por Dworkin alinhada
por Carrio, defensor do modelo juspositivista a la Hart. Carrio discorda que as regras sejam
sempre aplicveis maneira de um tudo ou nada, e que permitam teoricamente uma
catalogao completa de todas as suas aplicaes e excees. Todas as regras, especficas ou
gerais, possuem textura aberta e esto sujeitas a excees que no podem ser prvia e
exaustivamente especificadas. Da mesma forma, o conflito entre regras nem sempre se
resolve no plano da validade, havendo casos que exigem uma deciso justificada a partir de
peculiaridades relativas a cada problema prtico, muito semelhante propriedade do peso ou
importncia, sendo que esta dimenso no se constitui em trao peculiar aos princpios118.
A textura aberta das normas jurdicas no compromete a exposio de Dworkin. O fato
de a textura aberta ser comum aos princpios e s regras no guarda relao com a
possibilidade de especificao terica das excees destas. As regras admitem, ainda que
teoricamente, a enunciao prvia e exaustiva de suas excees porque so editadas para a
aplicao a uma situao jurdica determinada, por mais que seja indeterminado o nmero de
atos ou fatos sobre os quais incidam. Essa enunciao prvia e exaustiva no cabe sequer em

116
PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 40-41.
117
Idem, p. 42-43.
118
CARRIO, Principios jurdicos, p. 57-60.
49
tese aos princpios, porquanto estes podem ser aplicados a uma srie indefinida e
indeterminvel de situaes119.
No se pode desconsiderar que a teoria forte dos princpios defendida por Dworkin
abre caminho para crticas consistentes, fundadas em argumentos capazes de por em dvida a
pretensa distino lgica ou estrutural entre regras e princpios jurdicos. O prprio autor
admite textualmente que a forma de um standard nem sempre deixa estreme sua qualidade de
princpio ou regra jurdica, havendo casos em que ambos podem desempenhar funes muito
semelhantes, quando a distino acaba se consubstanciando quase que exclusivamente em
uma questo de forma120.
No obstante, ainda que aqui comprometida a anlise do pensamento de Dworkin,
tanto pela sua brevidade como pela incompletude do estudo, resta inegvel a densidade e a
propriedade do instrumental terico proposto, sobretudo para refutar algumas das teses
centrais do positivismo jurdico contemporneo, estruturando uma nova teoria da justificao
judicial e estabelecendo os pontos de partida para um novo conceito de Direito.

1.3.3.2 Os princpios jurdicos no pensamento de Robert Alexy

Juntamente com o pensamento jurdico dworkiniano, a teoria jurdica de Alexy se

apresenta como uma das mais influentes dentro do modelo ps-positivista, que tem marcado o
novo constitucionalismo. Conforme restar evidenciado, embora a teoria do Direito
desenvolvida por Alexy apresente inegveis pontos de semelhana e aproximao com a obra
de Dworkin, inclusive no mbito da diviso do sistema jurdico em regras e princpios, ambas
expressam tanto diferenas formais como substanciais121.

119
GRAU, A ordem econmica, 109-10.
120
DWORKIN, Los derechos, p. 78-79.
121
Em resposta pergunta formulada por Atienza acerca das diferenas entre sua teoria e a de Dworkin, Alexy
assim se manifestou: No fcil uma comparao entre a teoria do Direito de Dworkin e a minha. Certamente,
existem muitas coisas comuns, mas o arcabouo conceitual de ambas teorias bem distinto. Talvez se possa
dizer inclusive que ambas teorias so relativamente semelhantes no substancial, mas bastante distintas no formal.
Em todo caso, tambm h diferenas substanciais. Assim, ainda que o conceito de princpio jurdico desempenhe
seu papel em ambas teorias, o uso que se faz do mesmo varia. Em minha concepo, os princpios tm o carter
de mandamentos de otimizao. Ademais, os bens coletivos podem tambm ser objeto de regulao dos
princpios. Isso justifica que na contestao pergunta sobre a leso a um direito fundamental desempenhe um
papel central o princpio da proporcionalidade e, com isso, a ponderao. As coisas so distintas na viso de
Dworkin dos direitos como trunfos (trumps). Tambm h diferena na determinao das relaes entre
liberdade e igualdade. Eu considero a liberdade e a igualdade como princpios de mesmo trao que podem entrar
em coliso. Mas isso fica excludo na viso de Dworkin da igualdade (equal concern) como a virtude suprema
(sovereign virtue) da comunidade poltica. Para mim, o conceito que expressa a harmonia a que se aspira no
o de igualdade, sim o de correo. Tanto a liberdade como a igualdade esto subordinados a esta idia
regulativa. No original: No es fcil una comparacin entre la teora del Derecho de Dworkin y la ma.
Ciertamente, hay muchas cosas comunes, pero el armazn conceptual de ambas teoras es bien distinto. Quizs
50
 Alexy assenta grande parte de sua teoria dos direitos fundamentais na diviso
estrutural entre regras e princpios jurdicos como espcies normativas distintas122. Segundo o
autor, as regras so normas que se constituem em mandamentos definitivos, sendo que os
direitos baseados em regras so direitos definitivos. Diversamente, os princpios so normas
que ordenam que algo deva ser feito na maior medida ftica e juridicamente possvel. Estando
as possibilidades jurdicas determinadas por regras e por outros princpios opostos, h
exigncia de ponderao, sendo que os direitos baseados em princpios no so definitivos e
sim prima facie123.
A distino entre regras e princpios jurdicos proposta por Alexy abandona o mbito
gradual e avana para aspectos qualitativos. Para o autor, os princpios so normas que
ordenam a realizao de determinado direito na maior medida possvel, dentro das
possibilidades jurdicas e reais existentes, enquanto as regras somente podem ser cumpridas
ou no. Se uma regra vlida, deve ser cumprida na sua exata medida, nem mais nem
menos124. As regras contm determinaes no mbito do ftico e juridicamente possvel, ao
passo que os princpios so mandamentos de otimizao125.
Afirmar que a medida do cumprimento dos princpios est vinculada s possibilidades
jurdicas significa dizer que a aplicao de determinado princpio depende diretamente dos

pudiera decirse incluso que ambas teoras son relativamente semejantes en lo substancial, pero bastante distintas
en lo formal. De todas formas, tambin hay diferencias sustanciales. As, aunque el concepto de principio
jurdico juega su papel en ambas teoras, el manejo que se hace del mismo vara. En mi concepcin, los
principios tienen el carcter de mandatos de optimizacin. Adems, los bienes colectivos pueden tambin ser
objeto de regulacin de los principios. Eso lleva a que en la contestacin a la pregunta de si se ha lesionado um
derecho fundamental juegue un papel central el principio de proporcionalidad y, con ello, la ponderacin. Las
cosas son distintas en la visin de Dworkin de los derechos como triunfos (trumps). Tambin hay diferencias
en la determinacin de las relaciones entre liberdad e igualdad. Yo considero la liberdad y la igualdad como
principios del mismo rango que pueden entrar en colisin. Pero eso queda excluido en la visin de Dworkin de la
igualdad (equal concern) como la virtud suprema (sovereign virtue) de la comunidad poltica. Para m, el
concepto que expresa la armona a la que se aspira no es el de igualdad, sino el de correccin. Tanto la liberdad
como la igualdad estn subordinados a esta idea regulativa. ATIENZA, Entrevista a, p. 674.
122
Uma vez que o modelo de sistema jurdico dividido em dois nveis (regras e princpios) no consegue dar
conta de todo o dficit de racionalidade do discurso jurdico, Alexy acrescenta um terceiro elemento, a
argumentao jurdica (procedimento), estruturando um modelo de sistema jurdico em trs nveis (regras,
princpios e procedimento). Neste sentido, ver item 2.4.3.1, infra.
123
ALEXY, Robert. Derechos, razonamiento jurdico y discurso racional. Traduccin de Pablo Larraaga.
Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n. 01, Alicante: Isonomia, 1994, p. 40-41.
124
A distino entre regras e princpios jurdicos sustentada por Grau em termos bastante semelhantes: As
regras jurdicas so aplicveis por completo ou no so, de modo absoluto aplicveis. Trata-se de um tudo ou
nada. Desde que os pressupostos de fato aos quais a regra refira o suporte ftico hipottico, o Tatbestand se
verifiquem, em uma situao concreta, e sendo ela vlida, em qualquer caso h de ser ela aplicada. J os
princpios jurdicos atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais se assemelham s regras no se aplicam
automtica e necessariamente quando as condies previstas como suficientes para sua aplicao se
manifestam. GRAU, Eros Roberto. Despesa pblica conflito entre princpios e eficcia das regras jurdicas
o princpio da sujeio da Administrao s decises do Poder Judicirio e o princpio da legalidade da despesa
pblica. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 02, So Paulo: Malheiros, 1993, p. 138.
125
ALEXY, Teora de los derechos, p. 86-87.
51
princpios e regras jurdicas quele contrapostos. Da mesma forma, a vinculao s
possibilidades fticas atesta que o contedo dos princpios somente pode ser determinado a
partir do problema prtico. Assim, pode-se dizer que os princpios veiculam obrigaes prima
facie, que podem ser derrogadas por outros princpios em caso de coliso, ao passo que as
regras instituem obrigaes absolutas, que no podem ser superadas por outras regras,
devendo ser cumpridas na sua exata medida.
Pode-se dizer que a distino entre regras e princpios jurdicos se apresenta como
qualitativa ou conceitual. Neste caso, da mesma forma que Dworkin, Alexy rechaa a teoria
segundo a qual entre regras e princpios h apenas uma diferenciao gradual, o que
equivaleria admitir que os princpios nada mais so que regras com um alto nvel de
generalidade126.
O critrio gradualista-qualitativo127 defendido por Alexy consiste em conferir aos
princpios o carter jurdico de mandamentos de otimizao, que podem ser cumpridos em
diferentes graus, sendo que a medida devida de seu cumprimento depende no s das
possibilidades reais, mas tambm das jurdicas.
Os princpios jurdicos, normas impositivas de otimizao, podem ser realizados ou
concretizados em diferentes graus, variando segundo condies fticas e jurdicas. O mesmo
princpio pode apresentar diferentes graus de aplicao na resoluo de problemas prticos. O
valor conferido a determinado princpio, em uma dada situao, poder ser diverso em outra,
podendo at, por vezes, ter sua aplicao afastada. J as regras jurdicas, normas que
prescrevem uma dada situao ou impem um determinado comportamento, quando vlidas,
devem ser cumpridas na exata medida de suas prescries128.

126
LARRAAGA, Pablo. Sobre la teora del Derecho de Robert Alexy. Revista de Teora y Filosofa del
Derecho, n. 01, Alicante: Isonomia, 1994, p. 221.
127
Expresso empregada por Bonavides, a fim de identificar a tese defendida por Alexy como apta a distinguir
as duas espcies de normas jurdicas. BONAVIDES, Curso de Direito, p. 250.
128
Nas exatas palavras do autor: O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios
so normas que ordenam que se realize algo na maior medida possvel, em relao com as possibilidades
jurdicas e fticas. Os princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao que se caracterizam pelo fato
de poderem ser cumpridos em diversos graus e porque a medida ordenada de seu cumprimento no s depende
das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O campo das possibilidades jurdicas est
determinado por meio de princpios e regras que atuam em sentido contrrio. Inversamente, as regras so
normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre ser somente cumpridas ou no
cumpridas. Se uma regra vlida, ento obrigatrio fazer precisamente o que ordena, nem mais nem menos.
No original: El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que
ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas.
Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimizacin que se caracterizan porque pueden ser
cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no slo depende de las
posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. El campo de las posibilidades jurdicas est
determinado a travs de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio, las reglas son normas
que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser slo o cumplidas o incumplidas. Si una
regla es vlida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni ms ni menos. ALEXY, Robert.
52
 Discutindo acerca das dimenses morais do Direito, Aleksander Peczenik distingue
regras e princpios de modo em tudo semelhante teoria de Alexy. Segundo Peczenik, uma
situao regulada por uma regra somente admite duas possibilidades, obedec-la ou no.
Assim, a ao humana pode ser qualificada como conforme ou contrria determinada regra,
em um carter binrio do tipo 0 ou 1, tudo ou nada. J os princpios estabelecem um ideal que
se pode realizar em diferentes graus, sendo possvel a qualificao de uma ao ou pessoa
como mais ou menos perfeita luz de determinados princpios, no no sentido binrio e sim
gradual129.
A distino estrutural entre princpios e regras fica clara quando da resoluo das
colises entre princpios e dos conflitos entre regras, situaes em que duas normas, aplicadas
independentemente, conduzem a resultados incompatveis, ou seja, a juzos de dever ser
jurdico contraditrios130. Enquanto o conflito entre regras se resolve no plano da validade,
com a invalidao de uma das regras em conflito ou a introduo de uma clusula de exceo
capaz de solucionar a contradio, a coliso entre princpios se resolve no plano do valor,
tendo em vista as circunstncias do caso, em uma relao de precedncia condicionada131.
O conceito de princpios como mandamentos de otimizao, como trao decisivo para
respaldar a distino entre regras e princpios, no est imune a crticas. Segundo defendem
Atienza e Ruiz Manero, nem todos os princpios podem ser cumpridos em diferentes graus,
sendo esta qualidade afeta apenas aqueles princpios que estes autores definem como
diretrizes, com a excluso dos chamados princpios em sentido estrito132.
Lanando objees ao conceito de princpios de Alexy, Prieto Sanchs assevera que a
hiptese de coliso total entre princpios, embora pouco corrente, no pode ser integralmente
rechaada. Da mesma forma, as caractersticas de mandamento de otimizao e mxima da
ponderao no cabem exclusivamente com relao aos princpios, mas tambm para o caso
de algumas regras que no se apresentam na forma binria, mas sim gradual. Neste sentido, a
idia de mandamento de otimizao tem aplicao tanto para os princpios como para as

Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Taduccin de Manuel Atienza. Cuadernos de Filosofa del
Derecho, n. 05, Alicante: Doxa, 1988, p. 142-43.
129
PECZENIK, Aleksander. Dimensiones morales del Derecho. Traduccin de Juan A. Prez Lled. Cuadernos
de Filosofa del Derecho, n. 08, Alicante: Doxa, 1990, p. 92.
130
A temtica acerca do conflito entre regras e da coliso entre princpios, bem como acerca da mxima da
ponderao na teoria de Alexy, ser debatida no terceiro captulo, quando sero analisadas com maior
profundidade as mximas da proporcionalidade e razoabilidade. Neste sentido, ver itens 3.2 e 3.3, infra.
131
ALEXY, Teora de los derechos, p. 87-92.
132
Atienza e Ruiz Manero distinguem os princpios em princpios em sentido estrito, enquanto normas que
expressam os valores superiores de um ordenamento jurdico, e em diretrizes ou normas programticas, enquanto
normas que estipulam a obrigao de perseguir determinados fins. Apenas as diretrizes comportariam o

53
regras, no servindo como critrio de diferenciao entre ambos. Portanto, o mandamento de
otimizao representa antes uma tcnica de argumentao que pode ser til na aplicao de
qualquer standard normativo e no um critrio de diferenciao qualitativa entre regras e
princpios. Em ltima anlise, esta diferenciao normativa proposta por Alexy com base na
idia de mandamento de otimizao parece melhor caracterizar uma distino funcional que
morfolgica ou estrutural133.
O prprio Alexy apresenta possveis contestaes ao conceito de princpios jurdicos
enquanto mandamentos de otimizao. A primeira se refere possvel existncia de colises
de princpios solucionveis mediante a declarao de invalidade de um dos princpios, como
ocorre no conflito entre regras. Entretanto, o autor admite esta possibilidade apenas no caso
de princpios marcados por uma extrema debilidade, que no precedem a quaisquer outros em
nenhum problema prtico134.
Outra possvel oposio ao conceito de princpios como mandamentos de otimizao
remete existncia de princpios absolutos, princpios sumamente fortes e capazes de
preponderar em todos os casos de coliso. H que se reconhecer, entretanto, que a existncia
de princpios absolutos inconcilivel com o prprio conceito de princpios defendido por
Alexy, porquanto os princpios absolutos no conheceriam limites jurdicos, mas to-somente
fticos. Ademais, a idia de princpios absolutos no se coaduna com a teoria dos direitos
fundamentais, que exige estarem os princpios limitados por questes fticas e jurdicas135.
A ltima objeo que Alexy enfrenta contra seu conceito de princpios jurdicos se
refere considervel amplitude desta concepo, englobando tanto os direitos individuais

cumprimento em diferentes graus, nos termos defendidos por Alexy. ATIENZA e RUIZ MANERO, Sobre
principios, p. 105-10.
133
PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 46-50.
134
Discutindo acerca da possibilidade da declarao de invalidade dos princpios jurdicos, Alexy alude queles
casos de princpios que se colocam em contradio com todo o ordenamento jurdico, como o princpio da
discriminao racial, devendo ser declarados invlidos desde seu primeiro choque com outros princpios,
situao que no configura uma verdadeira coliso de princpios jurdicos. Os casos de colises entre princpios
ocorrem no interior do ordenamento jurdico, pela contradio entre princpios vlidos. A validade dos princpios
contrapostos se constitui em pressuposto do conceito de coliso de princpios. ALEXY, Teora de los
derechos, p. 105-06.
135
A fim de defender a inexistncia de princpios absolutos, Alexy sustenta que nem o princpio da dignidade da
pessoa humana tem o condo de preponderar em todos os casos, embora seja inegvel que existe uma srie de
condies sob as quais este princpio, com um alto grau de certeza, precede sobre todos os demais, at porque
quase no existem razes jurdico-constitucionais que sustentem uma relao de preferncia em seu desfavor.
No se pode olvidar, contudo, que a norma da dignidade da pessoa humana comporta uma feio dupla, tanto de
princpio como de regra. Impende asseverar que a regra da dignidade da pessoa, devido a sua abertura semntica,
se apresenta como absoluta, no necessitando limitao com respeito a nenhuma relao de preferncia
relevante. Idem, p. 106-09. Para uma anlise da problemtica da dignidade da pessoa humana, alm do debate
acerca de seu contedo jurdico-normativo, pode-se consultar: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa
humana e direitos fundamentais na Constituio de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.
61-75.
54
como os bens coletivos. Em decorrncia de sua fragilidade, esta objeo pouco combatida
pelo autor, que se limita a demonstrar suas divergncias com o conceito restritivo de
princpios defendido por Dworkin, para quem os princpios estariam adstritos aos direitos
individuais, enquanto os bens coletivos seriam meras diretrizes136.
No obstante as objees apresentadas, a teoria dos princpios de Alexy desempenha
um importante papel na resoluo das colises entre princpios constitucionais, servindo de
parmetro e baliza conformadora a uma teoria dos direitos fundamentais com pretenses de
solidez e eficcia. Muito embora se admita que o conceito de princpios como mandamentos
de otimizao no represente um critrio infalvel para a distino das regras jurdicas, sua
aplicao no processo de argumentao jurdica e justificao das decises judiciais
demonstra considervel utilidade para a teoria dos direitos fundamentais.

1.3.3.3 Princpios e valores: o debate entre Robert Alexy e Jrgen Habermas

A teoria dos princpios de Alexy acaba se aproximando claramente da teoria dos

valores, uma espcie de continuidade e complementaridade do que se pode chamar de
jurisprudncia dos princpios em relao jurisprudncia dos valores. Segundo o autor,
princpios e valores esto estreitamente vinculados entre si, sendo possvel falar tanto de
coliso e ponderao de princpios como de coliso e ponderao de valores, da mesma forma
que h identidade entre o cumprimento gradual dos princpios e a realizao gradual dos
valores137.
Do ponto de vista estrutural, Alexy defende que o modelo dos princpios
essencialmente igual ao modelo dos valores, exceto que enquanto aqueles esto vinculados a
conceitos deontolgicos, estes gravitam no mbito dos conceitos axiolgicos. Os princpios
so veiculados com a ajuda das expresses denticas fundamentais do mandamento,
permisso e proibio, ou seja, exprimem juzos de obrigao do tipo x devido. J os
valores expressam o que se entende por bom, um espao axiolgico baseado em juzos do tipo
x bom138.

136
Idem, p. 109-11.
137
Idem, p. 138.
138
Nas palavras do autor: A diferena entre princpios e valores se reduz assim a um ponto. O que no modelo
dos valores prima facie o melhor , no modelo dos princpios, prima facie devido; e o que no modelo dos
valores definitivamente o melhor , no modelo dos princpios, definitivamente devido. Neste sentido, os
princpios e os valores se diferenciam somente em virtude de seu respectivo carter deontolgico e axiolgico.
No original: La diferencia entre principios y valores se reduce as a un punto. Lo que en el modelo de los
valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de
los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente debido. As pues, los
55
 O conceito de valor tanto na linguagem ordinria como na linguagem filosfica no
unvoco. Neste sentido, partindo da idia de que algo tem um valor, os juzos valorativos
podem ser classificatrios, comparativos e mtricos: os juzos de valor classificatrios
definem um objeto como bom ou mau, positivo ou negativo, como uma Constituio boa,
uma lei boa; os juzos de valor comparativos relacionam dois ou mais objetos entre si,
dispondo acerca do valor superior de um objeto em relao ao outro ou que ambos tm o
mesmo valor, expressando juzos de preferncia ou equivalncia; nas valoraes mtricas
atribudo um nmero que indica o valor de determinado objeto139.
Por outro lado, segundo a determinao de que algo um valor podem ser
estabelecidos critrios de valorao. Os critrios de valorao levam em conta diferentes
aspectos do objeto analisado. Alexy usa o exemplo dos possveis critrios para dizer se um
automvel bom. Pode-se levar em conta critrios como segurana, velocidade, preo,
beleza, durabilidade, gasto de combustvel, etc. possvel que estes critrios entrem em
coliso quando for pretendida uma valorao total do automvel, cabendo uma relao de
ponderao entre os critrios de modo a se alcanar o automvel bom. Esse mesmo raciocnio
serve para sopesar os princpios que se encontram contrapostos, quando da resoluo de
determinado caso concreto.
A identidade entre os conceitos de princpios jurdicos e de valores defendida por
Alexy fortemente criticada por Habermas, sob o argumento de que a referida proposta de
interpretar os princpios transformados em valores como mandamentos de otimizao, de
maior ou menor intensidade vem ao encontro do discurso da ponderao de valores,
corrente entre os juristas, o qual, no entanto, frouxo140.
No se pode olvidar que Habermas inicia sua crtica adaptao de princpios do
Direito a valores, definindo princpios como normas mais elevadas, em cuja luz outras
normas podem ser justificadas141. Esta definio se afasta sobremaneira do conceito
gradualista-qualitativo defendido por Alexy.
Segundo defende Habermas, existe uma srie de qualidades lgicas que distinguem as
normas dos valores, inviabilizando a identidade de aplicao dos conceitos142. As normas

principios y los valores se diferencian slo en virtude de su carcter deontolgico y axiolgico respectivamente.
Idem, p. 147.
139
Idem, p. 141-43.
140
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 315.
141
Idem, p. 316.
142
Nas palavras do autor: luz das normas se pode decidir o que estamos obrigados a fazer; no horizonte dos
valores podemos decidir qual comportamento mais recomendvel. Normas reconhecidas obrigam sem exceo
e igualmente, enquanto que os valores expressam as preferncias acerca dos bens que em uma determinada
56
possuem um sentido deontolgico, obrigando seus destinatrios a determinado
comportamento que preencha expectativas generalizadas, enquanto os valores tm um
sentido teleolgico, funcionando como preferncias compartilhadas intersubjetivamente.
Ademais, as normas se formulam com uma pretenso de validade binria, o que possibilita
definir um comportamento como conforme ou contrrio ao enunciado normativo estatudo. Os
valores no determinam relaes binrias, mas sim relaes de preferncia, significando que
determinados bens podem ser mais atrativos que outros, em uma relao de ponderao entre
as preferncias de exprimem aquilo que bom para ns ou para mim143.

comunidade so considerados como desejveis. Ao passo que as normas se seguem no sentido de uma satisfao
de expectativas de comportamento generalizadas, os valores ou bens somente se realizam ou alcanam mediante
aes dirigidas a um fim. E mais, as normas surgem com uma pretenso de validade binria e so ou bem vlidas
ou no. Frente s proposies normativas, como no caso das proposies assertricas, s podemos responder
dizendo sim ou no, ou abster-nos do juzo. Os valores, pelo contrrio, determinam relaes de preferncia
que significam que certos bens so mais atrativos que outros. Por isso, podemos estar mais ou menos de acordo
com as proposies valorativas. A fora obrigatria das normas tem um sentido absoluto de um dever
incondicional e universal: o que se deve fazer pretende ser igualmente bom para todos (ou para todos os
destinatrios). Que uns valores sejam atrativos tem o sentido relativo de uma apreciao de bens comum ou
adotada em culturas ou formas de vida: decises valorativas importantes ou preferncias de ordem superior
exprimem aquilo que bom para ns (ou para mim), considerando as coisas em sua totalidade. Finalmente, as
diferentes normas no se podem contradizer mutuamente, caso pretendam valer para o mesmo crculo de
destinatrios. Devem estar em uma relao de coerncia, isto , formar um sistema. Por outro lado, diferentes
valores concorrem pela primazia. Na medida em que so objetos de reconhecimento intersubjetivo no mbito de
uma cultura ou forma de vida, formam configuraes flexveis e repletas de tenses. Resumindo, as normas se
distinguem dos valores, primeiro, por sua relao com uma espcie diferente de ao, dirigido por regras ou
dirigido a fins; segundo, pela pretenso de validade, binria ou por codificao gradual; terceiro, por serem
vinculantes de modo absoluto ou de modo relativo; e, quarto, pelos critrios de coeso que devem satisfazer os
sistemas de normas e os sistemas de valores. No original: A la luz de las normas se puede decidir lo que
estamos obligados a hacer; en el horizonte de valores podemos decidir qu comportamiento es ms
recomendable. Normas reconocidas obligan sin excepcin e igualmente, mientras que los valores expresan las
preferencias acerca de los bienes que en una determinada comunidad son considerados como deseables. En tanto
que las normas se siguen en el sentido de una satisfaccin de expectativas de comportamiento generalizadas, los
valores o bienes slo se realizan o logran mediante acciones dirigidas a un fin. Es ms, las normas se nos
presentan con una pretensin de validez binaria y son o bien vlidas o no lo son. Frente a las proposiciones
normativas, de modo semejante a las proposiciones asertricas, slo podemos responder con un si o con un
no, o bien reservanos el juicio. Por el contrario, los valores fijan relaciones de preferencia que significan que
ciertos bienes son ms atractivos que otros. Por ello podemos estar ms o menos de acuerdo con las
proposiciones evaluativas. La fuerza obligatoria de las normas tiene el sentido absoluto de un deber
incondicional y universal: lo que se debe hacer pretende ser igualmente bueno para todos (o para todos los
destinatarios). Que unos valores sean atractivos tiene el sentido relativo de una estimacin de bienes comn o
adoptada en culturas o formas de vida: decisiones valorativas importantes o preferencias de orden superior nos
dicen lo que es bueno para nosotros (o para m) considerando las cosas en su totalidad. Finalmente, las diferentes
normas no pueden contradecirse mutuamente, si es que pretenden valer para el mismo crculo de destinatarios.
Tienen que estar en una relacin coherente, esto es, formar un sistema. Por contra, diferentes valores se disputan
la preeminencia. En la medida en que son objeto de reconocimiento intersubjetivo en el seno de una cultura o
una forma de vida, forman configuraciones flexibles y de amplio abanico. Resumiendo, las normas se distinguen
de los valores, primero, por su relacin con un tipo diferente de accin, dirigido por reglas o dirigido a fines;
segundo, por la pretencin de validez, binaria o por codificacin gradual; tercero, por ser vinculantes de modo
absoluto o de modo relativo; y, cuarto, por los criterios de cohesin que deben satisfacer los sistemas de normas
y los sistemas de valores. HABERMAS, Jrgen e RAWLS, John. Debate sobre el liberalismo poltico.
Traduccin de Gerard Vilar Roca. Barcelona: Ediciones Paids Ibrica/ Instituto de Ciencias de la Educacin de
la Universidad Autnoma de Barcelona, 1998, p. 48-49.
143
HABERMAS, Direito e democracia, p. 316-17.
57
 No entendimento de Habermas, os princpios tambm esto submetidos ao cdigo
binrio do Direito, que se constitui inclusive em uma das caractersticas que distingue o
Direito da moral. Segundo o pensamento habermasiano, h que se admitir que quando um
tribunal diz que determinada lei inconstitucional com base no princpio da igualdade, a
aplicao do princpio ocorre em termos de tudo ou nada.
Segundo Habermas, a pergunta o que devo fazer em uma dada situao? possibilita
respostas diversas quando o agir concreto est orientado por normas ou por valores. As
normas orientam o que se deve fazer, o que correto a partir de um sistema de normas
vlidas, com pretenses de generalidade que indicam a ao igualmente boa para todos, ao
passo que os valores indicam o comportamento recomendvel, que se mostra bom para ns,
nos moldes de uma determinada cultura ou forma de vida144.
Reconhecida a qualidade da argumentao habermasiana em oposio identidade
entre o modelo de princpios e o modelo de valores, tais objees tm lastro na relao entre
os valores e um tipo especfico de normas, as regras jurdicas. Estas que se formulam com
pretenso de validade binria, podendo ser vlidas ou invlidas. Os princpios, por outro lado,
admitem a aplicao gradual, levando em conta questes fticas e jurdicas, podendo entrar
em contradio uns com os outros, sem que haja prejuzo aos atributos de unidade e coerncia
do ordenamento jurdico.
No se pode, entretanto, desconsiderar as fortes crticas que se tm formulado teoria
dos direitos fundamentais enquanto sistema de valores145, afetando diretamente a doutrina dos
princpios defendida por Alexy. Essas objees podem ser divididas em trs grupos:
filosficas, metodolgicas e dogmticas, sendo que estas ltimas so pouco discutidas por
Alexy, por serem facilmente refutadas146.
As objees filosficas se dirigem mais fortemente contra o conceito de objetividade
do ordenamento de valores. O conceito de um sistema objetivo de valores que pode ser

144
Idem, p. 317.
145
A discusso acerca de uma teoria dos direitos fundamentais enquanto veculos de um sistema de valores
polticos constitucionalmente assegurados pode ser buscada na teoria integracionista de Smend, para quem a
organizao do Estado pressupe a existncia de um conjunto de valores preestabelecidos, os direitos
fundamentais, respaldados por uma comunidade que os reafirma e renova em um constante processo de
integrao poltica. Neste sentido, a idia de valores aparece como pressuposto de uma teoria material da
Constituio e fundamento do Estado, sendo que os direitos fundamentais se constituem em fundamento cultural
imprescindvel realizao da Constituio. SMEND, Constituicin y Derecho, p. 225-35. No mesmo sentido,
entendendo os direitos fundamentais como manifestao de um sistema cultural valorativo, Pablo Lucas Verd
discute acerca da dimenso axiolgica do Direito Constitucional. LUCAS VERD, Pablo. Estimativa y poltica
constitucionales: los valores y los princpios rectores del ordenamiento constitucional espanl. Madrid:
Universidad de Madrid, 1984, 119-46.
146
ALEXY, Teora de los derechos, p. 149.
58
conhecido a partir de concepes intuicionistas147 conduz a uma posio extremamente
subjetivista, que acaba se opondo fundamentao de uma teoria cientfica acerca da
existncia de um sistema objetivo de valores, muito embora no consiga ilidir sua
existncia148.
As objees metodolgicas engendram ataques mais qualificados. Segundo os
argumentos metodolgicos, que se concentram basicamente contra as noes de sistema
hierrquico de valores e ponderao valorativa, o recurso a um ordenamento de valores
permite justificar qualquer resultado, destruindo a transparncia da deciso judicial e
afastando a idia de fundamentao racional. A simples racionalidade aparente do sistema de
ponderaes valorativas conduz a uma interpretao constitucional misteriosa e que oculta o
decisionismo judicial.
O conceito de um ordenamento hierarquizado de valores apresenta inmeros
problemas. Parece pouco provvel a formulao de um catlogo completo de valores e que
conte com a aprovao de todos a respeito da ordem hierrquica de cada valor estabelecido.
Embora se possa estabelecer um sistema completo e fechado de valores, estes teriam como
trao caracterstico um alto grau de generalidade e um baixo poder de expresso. Ademais,
um ordenamento hierrquico abstrato de valores acaba por afrontar a idia de precedncia
condicionada, onde o peso dos valores dado no caso concreto, sendo descartada a
possibilidade de precedncia absoluta de determinado valor149.
As objees ao conceito de ponderao procuram desqualific-la enquanto
procedimento racional, controlvel mediante normas ou mtodos, porquanto a aplicao dos
valores e princpios est sujeita ao arbtrio do operador jurdico, abrindo-se campo para o
subjetivismo e o decisionismo judiciais150. Para defender o conceito de ponderao enquanto
modelo racional, Alexy sustenta que uma ponderao racional se o enunciado de

147
No h espao para a discusso acerca das teorias intuicionistas e dos critrios de conhecimento de
propriedades como o bom, o correto, e suas valoraes. Para breves consideraes acerca do intuicionismo:
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. A teoria do discurso racional como teoria da justificao
jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001, p. 48-49.
148
Ainda que se possam opor fortes argumentos filosficos teoria intuicionista dos valores, resta a
possibilidade de uma teoria mitigada dos valores e, portanto, menos vulnervel. Essa a proposta de Alexy, uma
teoria livre de suposies ontolgicas e epistemolgicas, que considere os valores como critrios de valorao
que, semelhante s normas, valem ou no. A validade jurdica, social ou tica dos valores no se constitui em
objeto de algum tipo de evidncia e sim objeto de fundamentaes. ALEXY, Teora de los derechos, p. 150-
51.
149
Idem, p. 152-56.
150
No se pode negar a fora do argumento segundo o qual o modelo de ponderao de princpios abre campo
para o subjetivismo e decisionismo judiciais. Esse problema somente pode ser enfrentado por uma adequada
teoria da justificao judicial, baseada em uma teoria da argumentao jurdica capaz de respaldar racionalmente
as decises judiciais, vinculadas e controladas pela mxima da ponderao e pela exigncia de correo. Esta
ser a temtica recorrente nos captulos seguintes.
59
preferncia a que conduz pode ser fundamentado racionalmente. Portanto, o problema da
racionalidade da ponderao conduz questo da possibilidade de fundamentao racional de
enunciados que estabelecem preferncias condicionadas entre valores ou princpios
opostos151.
A racionalidade da fundamentao referida especificamente ponderao amparada
pela lei de ponderao, que determina que a medida permitida de no satisfao ou de
afronta a um dos valores ou princpios em coliso depende do grau de importncia da
satisfao do princpio respaldado pela deciso judicial.
No se pode negar que a identidade entre os conceitos de princpios e valores suscita
uma srie de objees que devem ser levadas a srio, tanto pela coerncia e fora dos
argumentos como tambm por serem direcionadas ao cerne da teoria dos princpios de Alexy,
refutando o conceito de princpios enquanto mandamentos de otimizao. Por outro lado,
nenhuma das contestaes formuladas parece atingir fortemente a estrutura de sua teoria, a
ponto de justificar seu abandono ou completa reestruturao.

1.3.4 As funes dos princpios constitucionais

A perspectiva traada quando da distino entre regras e princpios jurdicos, uma

anlise marcadamente estruturalista, embora bastante difundida na teoria jurdica
contempornea, demonstrou alguns pontos passveis de crticas deveras consistentes. Assim,
aponta com insofismvel fecundidade a anlise dos princpios constitucionais a partir de uma
perspectiva funcional, embora no completamente desvencilhada de aspectos morfolgicos ou
estruturais, mas que esteja vinculada precipuamente s funes desempenhadas pelos
princpios no mbito da metodologia do Direito e da teoria da argumentao jurdica.
Por funo dos princpios jurdicos podem ser traadas distintas acepes, ainda que
ligadas entre si. Em uma perspectiva mais tradicional, h que se entender por funo o
objetivo ou finalidade perseguido pelo operador jurdico quando aplica um princpio, no
sentido de explicao do ordenamento, permitindo interpret-lo ou integr-lo. Em um segundo
ponto de vista, pode-se perquirir acerca do resultado alcanado mediante a aplicao do
princpio, limitando ou ampliando a eficcia ou o mbito de aplicao de determinada
disposio normativa. Uma terceira acepo se refere justificao jurdica permitida ou

151
No original: una ponderacin es racional si el enunciado de preferencia al que conduce puede ser
fundamentado racionalmente. el problema de la racionalidad de la ponderacin conduce a la cuestin de la

60
exigida pelos princpios, o conjunto de argumentos desenvolvidos a partir da aplicao de
algum princpio, guardando relao com os critrios de universalidade, argumentao
sistemtica e argumentao conseqencialista, conforme ser analisado em seguida152.
Comentando as distintas dimenses dos princpios, Bonavides alude s funes
fundamentadora, interpretativa, supletiva, integrativa, diretiva e limitativa, como as principais
funes desempenhadas pelos princpios no ordenamento jurdico. Os princpios, de fonte
subsidiria de terceiro grau, tornaram-se fonte primria de normatividade, a pedra de toque
ou o critrio com que se aferem os contedos constitucionais em sua dimenso normativa
mais elevada153.
Antes de aprofundar a discusso acerca da anlise funcional dos princpios jurdicos,
impende afastar uma idia que pode surgir, sobretudo quando do estudo da teoria do Direito
de Dworkin, no sentido de que os princpios somente seriam aplicados quando em questo os
casos difceis, naquelas hipteses em que h dvida acerca do significado e do alcance de uma
disposio normativa, na falta de uma regra aplicvel ao caso ou quando da existncia de mais
de uma regra jurdica regulando a situao de forma contraditria. Essa idia no pode ser
atribuda ao pensamento dworkiniano, que, em verdade, entende a aplicao dos princpios
jurdicos a partir de uma questo moral.
Segundo defendem Atienza e Ruiz Manero, trata-se de um entendimento equivocado o
que atrela a aplicao dos princpios jurdicos somente resoluo dos casos difceis. Os
casos so considerados fceis ou difceis depois de analisados a partir das razes estabelecidas
pelos princpios. Estes sempre devem ser considerados quando da aplicao do Direito, ainda
que a subsuno de um determinado fato a uma regra jurdica no reste controvertida,
porquanto o sistema de princpios que dota de sentido aquela disposio normativa154.

1.3.4.1 As funes interpretativa e integrativa dos princpios jurdicos

Partindo da idia de que os princpios sempre so aplicveis, no s quando da

resoluo dos casos difceis, Prieto Sanchs discorre acerca de quatro classes de funes que
os princpios desempenham no processo de argumentao jurdica: a funo interpretativa,

posibilidad de la fundamentacin racional de enunciados que establecen preferencias condicionadas entre valores
o principios opuestos. ALEXY, Teora de los derechos, p. 157-59.
152
PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 153.
153
BONAVIDES, Curso de Direito, p. 254.
154
A expresso dotar de sentido, neste caso, pode ter uma dupla acepo: tanto pode estar relacionada com os
valores cuja realizao vem assegurada pelo cumprimento da regra, como tambm com os objetivos sociais para

61
que auxilia e norteia a resoluo das dvidas que podem existir acerca do significado de uma
determinada disposio normativa; a funo integrativa, relacionada questo do
preenchimento de lacunas, oferecendo um critrio quando da ausncia de normas aplicveis
ao caso; a funo diretiva, orientadora da atividade legislativa ou de outros operadores do
Direito nas tomadas de decises ou na fixao do contedo de uma norma; e, a funo
limitativa, que circunscreve os limites de competncia de um determinado rgo ou a esfera
de eficcia de uma dada regulao155.
No caso da funo interpretativa156 ou informativa, quando os princpios representam
uma norma secundria, pode-se dizer que se constituem em critrios auxiliares ao intrprete
no exerccio de fixao do significado de uma dada disposio normativa157. Em verdade, os

cuja consecuo a satisfao da regra serve de instrumento. ATIENZA e RUIZ MANERO, Sobre principios,
p. 117.
155
Segundo Prieto Sanchs, essas quatro classes de funes podem ser reduzidas a duas: ou bem os princpios
so uma norma primria chamada a disciplinar diretamente um suposto de fato qualquer ou bem representam
uma norma secundria que permite ou contribui para dotar de sentido outra disposio normativa, limitando ou
ampliando seu significado lingstico, ou inclusive o anulando quando resultar completamente incompatvel com
o sentido do princpio. No original: o bien los principios son una norma primaria llamada a disciplinar
directamente un supuesto de hecho cualquiera o bien representan una norma secundaria que permite o contribuye
a dotar de sentido a otra disposicin normativa, limitando o ampliando su significado lingstico, o incluso
anulndolo si resulta por completo incompatible con el sentido del principio. PRIETO SANCHS, Sobre
principios, p. 155.
156
Conforme defende Grau, o verbo interpretar denota distintos significados: em um sentido amplo, interpretar
compreender, ou seja, diante de determinado signo lingstico, a ele atribuir um significado especfico, definindo
a conotao que expressa, em conformidade com as regras de sentido da linguagem que vinculam aquele signo;
em um sentido estrito, interpretar assume uma outra conotao. O ato de comunicao tanto pode ser veiculado
por meio de palavras e expresses de linguagem suficientemente claras, em uma situao de isomorfia, como
pode ser veiculada mediante palavras e expresses das quais no se possa claramente estabelecer um sentido
preciso. Neste ltimo caso, a interpretao busca precisar o sentido das palavras e expresses lingsticas, em um
exerccio diverso da mera compreenso. No uso da linguagem jurdica, quer em situaes de isomorfia que em
situaes de ambigidade e impreciso das palavras e expresses, a interpretao sempre necessria. Tanto
para auxiliar na compreenso dos signos lingsticos suficientemente claros interpretao em sentido amplo,
como para precisar o sentido dos signos ambguos e plurissignificativos interpretao em sentido estrito, o
exerccio da interpretao indissocivel do processo de aplicao do Direito. GRAU, A ordem econmica, p.
170-71. Para um estudo mais aprofundado acerca da interpretao constitucional, pode-se consultar: USERA,
Ral Canosa. Interpretacin constitucional y formula poltica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1988.
157
Faz-se imperioso estabelecer o que se deve entender por conceitos jurdicos, uma vez que o processo de
interpretao est intimamente relacionado com a significao dos conceitos jurdicos. Sob uma perspectiva
material, o conceito o ncleo irradiador de um significado, o elemento identificador de algo, o significado do
termo, do signo. Todo conceito tem uma compreenso (conotao), donde ressai o contedo formal do termo, e
uma extenso (denotao), reveladora da propriedade que o termo possui de ser aplicvel a vrias significaes.
Os conceitos jurdicos, por sua vez, so termos de significao, expresses ou sinais que objetivam uma
significao, que pode ser atribuda a uma coisa, um estado de coisas ou a uma situao que tenha relao com o
direito. Os conceitos jurdicos pretendem expressar o significado de uma coisa ou de uma situao, atuando
como sinais de significao, meios pelos quais podem ser expressos determinados elementos. Os conceitos
jurdicos, em ltima anlise, so a medida significativa, o sentido explicativo de determinado termo jurdico.
Conforme sustenta Grau, os conceitos jurdicos nos seus atos de expresso, isto , nos seus termos (...) so
signos de signos, ou seja, signos de significaes atribuveis ou no atribuveis a coisas, estados ou situaes
(...) O objeto do conceito jurdico expressado, assim, uma significao atribuvel a uma coisa, estado ou
situao e no a coisa, estado ou situao. Os conceitos jurdicos em si mesmo no so atos de expresso, no
albergam significao, a significao reside nos seus termos. Os termos so as expresses dos conceitos
62
princpios informam e inspiram todas as disposies normativas que compem o sistema
jurdico, servindo de suporte lgico e teleolgico aplicao e conformao das regras
jurdicas. Enquanto normas gerais e veiculadoras das aspiraes e disposies centrais do
ordenamento jurdico, os princpios vinculam o intrprete no momento em que chamado a
dotar de significado determinada disposio jurdico-normativa.
Neste sentido, h que se reconhecer uma determinada superioridade dos princpios
constitucionais quando do processo de significao de uma disposio normativa. O
significado e o alcance das regras jurdicas devem ser norteados conforme o contedo dos
princpios constitucionais, devendo o operador jurdico optar sempre pela interpretao mais
adequada ao conjunto de princpios constitucionais ao qual se encontra vinculada a disposio
normativa em questo158.
No se est, contudo, defendendo uma relao fechada de supremacia hierrquica
formal dos princpios sobre as regras jurdicas, at porque h casos em que os princpios
jurdicos cedem aplicao a uma determinada regra especfica. A regra esta amparada por um
princpio ou conjunto de princpios que devem preponderar naquela situao especfica, em
detrimento daquele princpio ou conjunto de princpios afastado. Nestes casos, a relao de
conflito no ocorre diretamente entre uma determinada regra e um dado princpio ou conjunto
de princpios, mas sim entre o princpio ou conjunto de princpios que sustentam a referida
regra e aqueles que a repudiam.
Pretendendo respaldar de forma slida a distino entre regras e princpios, Atienza e
Ruiz Manero sustentam uma distino funcional que parte de uma caracterizao empregada
por Hart e Joseph Raz. Aqueles autores defendem que as regras se constituem em razes
peremptrias para que o intrprete aplique a soluo prevista, devendo os rgos judiciais,
estabelecidas as condies de aplicao das regras, excluir seus prprios juzos acerca de
outras solues, j que a base da deciso deve ser o contedo que a regra dispe. Os
princpios explcitos, de modo diverso, constituem razes de primeira ordem para nortear a
soluo em um determinado sentido, restando ao rgo judicial ponderar acerca das outras

jurdicos, os sinais (signos) de significao das coisas, estados ou situaes. Por conseguinte, os conceitos
jurdicos expressados por meio de seus termos tm como objeto significaes atribuveis a uma coisa. GRAU,
Eros Roberto. Nota sobre os conceitos jurdicos. Revista de Direito Pblico, n. 74, trimestral, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1985, p. 218.
158
Freitas define a interpretao sistemtica como uma operao que consiste em atribuir a melhor significao,
dentre vrias possveis, aos princpios, s normas e aos valores jurdicos, hierarquizando-os num todo aberto,
fixando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir da conformao teleolgica, tendo em vista solucionar os
casos concretos. A interpretao sistemtica, quando compreendida em profundidade, a que se realiza em
consonncia com a rede hierarquizada, mxime na Constituio, tecida por princpios normas e valores
considerados dinamicamente e em conjunto. FREITAS, A interpretao sistemtica, p. 60-61.
63
razes, outros princpios, capazes de justificar a deciso em outro sentido. Os princpios
explcitos, portanto, no se constituem em razes peremptrias para a deciso judicial, uma
vez que no excluem a deliberao judicial acerca do contedo da resoluo. No obstante,
constituem-se em razes para a ao independentes do contedo, porquanto gozam de
aplicao no raciocnio justificatrio das decises judiciais em virtude de sua origem159.
Afora a funo interpretativa, h que se considerar, como j mencionado, a funo
integradora desempenhada pelos princpios, neste caso, enquanto normas primrias chamadas
diretamente a disciplinar uma dada situao ftica, ou, nas exatas palavras de Prieto Sanchs,
como normas que subministram aos operadores jurdicos os critrios substantivos que devem
inspirar a emisso de uma norma geral ou particular, por exemplo, de uma lei ou de uma
sentena160.
A questo da funo integradora dos princpios jurdicos e a sua relao com o
problema das lacunas do ordenamento jurdico acabam por conduzir a certo paradoxo. Ora,
partindo da teoria segundo a qual os princpios so normas vlidas do sistema jurdico,
dotadas conseqentemente de fora normativa e aplicabilidade direta na regulao das
situaes fticas, urge admitir que, no caso da ausncia de norma regra ou princpio para
solucionar determinado suposto ftico, a lacuna persistir. Por outro lado, existindo um
princpio aplicvel resoluo da questo, no se pode falar de autntica lacuna, porquanto
esta somente se configura quando da inexistncia de qualquer norma regra ou princpio
aplicvel ao caso.
A funo integradora dos princpios jurdicos se reveste de relevncia quando atrelada
teoria dos princpios jurdicos implcitos e dos extra-sistemticos. Como visto, existindo um
princpio explcito capaz de regular determinado suposto ftico, no h autntica lacuna
jurdica. Entretanto, na falta de uma regra ou princpio expressamente dispostos no
ordenamento jurdico, deve-se recorrer aos princpios implcitos e extra-sistemticos, como
bitolas e parmetros capazes de nortear a supresso daquela lacuna detectada.

1.3.4.2 A funo dos princpios na argumentao jurdica

Alm das funes at aqui apresentadas, cabe destacar a importncia dos princpios no
processo de justificao jurdica, o papel que os princpios desempenham na argumentao

159
ATIENZA e RUIZ MANERO, Sobre principios, p. 111-12.

64
jurdica. Essa dimenso por assim dizer justificatria dos princpios jurdicos constitui-se em
uma de suas mais relevantes funes dentro da teoria do Direito. Os princpios jurdicos no
so apenas parmetros explicativos do Direito, mas tambm e, sobretudo, pautas de
justificao do discurso jurdico e da deciso judicial.
A dimenso justificatria dos princpios jurdicos apresentada por Atienza e Ruiz
Manero, que sustentam ser prprio dos princpios o desempenho de duas funes bsicas, uma
funo de explicao e outra de justificao. A funo explicativa dos princpios jurdicos
refere-se capacidade destas normas de sintetizar os traos centrais do ordenamento, e dot-lo
de sentido e coerncia. Afora a qualidade sintetizadora que marca os princpios jurdicos, h a
aplicao enquanto parmetro de justificao das decises judiciais, como verdadeiras pautas
de ponderao e conformao da argumentao jurdica161.
Conforme defende Prieto Sanchs, a utilizao do modelo dos princpios como
parmetro de justificao das decises judiciais, sobretudo quando da resoluo dos chamados
casos difceis, deve ser analisada a partir de determinados mtodos de interpretao, tais como
o critrio de universalizao, as consideraes conseqencialistas e a interpretao
sistemtica162.

1.3.4.2.1 Argumentao de princpios e regra de universalizao

A chamada regra de universalizao vem sendo qualificada como trao essencial a

qualquer teoria da argumentao jurdica que se apresente com pretenses de racionalidade.
Segundo o critrio de universalizao, somente possvel submeter determinado sujeito a
determinada soluo jurdica prevista, se for garantido o mesmo tratamento a qualquer outro
sujeito que se encontre nas mesmas circunstncias daquele. Quando estabelece as regras
bsicas do discurso prtico geral, partindo da formulao do princpio da universalizao (PU)
de Richard M. Hare, Alexy apresenta a regra de universalizao nos seguintes termos: Todo
orador que aplique um predicado F a um objeto tem de estar preparado para aplicar F a todo
outro objeto que seja semelhante a a em todos os aspectos importantes. Ainda dispondo
acerca da regra de universalizao, o autor enfatiza o seguinte: Todo orador precisa afirmar
apenas aqueles julgamentos de valor ou de obrigao em dado caso que esteja disposto a

160
No original: como normas que suministran a los operadores jurdicos los criterios sustantivos que deben
inspirar la emisin de una norma general o particular, por ejemplo de una ley o de una sentencia. PRIETO
SANCHS, Sobre principios, p. 159.
161
ATIENZA e RUIZ MANERO, Sobre principios, p. 113-19.
162
PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 163.
65
afirmar nos mesmos termos para todo caso que se assemelhe ao caso dado em todos os
aspectos relevantes163.
Uma das insuficincias da regra de universalizao a impossibilidade de uma
discusso valorativa acerca das disposies normativas a serem aplicadas, se justas ou
injustas, corretas ou incorretas. Trata-se apenas de uma regra formal de justificao da deciso
judicial, porquanto a deciso estar justificada legtima e racionalmente sempre que puder ser
adotada em quaisquer outros casos idnticos ao decidido, no se discutindo a respeito do
contedo da deciso, de seu substrato axiolgico. Pela regra de universalizao, sendo
possvel a generalizao da deciso que aplica determinada norma, so irrelevantes as razes
ou motivos que informaram aquela deciso164.
Por outro lado, a generalizao das decises judiciais justificadas a partir do critrio de
universalizao refora a importncia dos precedentes, amparados pelo modelo de princpios
que exige daqueles que pretendem afastar o precedente o nus argumentativo necessrio
justificao do afastamento. Segundo Alexy, as razes bsicas para seguir os precedentes o
princpio de universalizabilidade, a exigncia de que tratemos casos iguais de modo
semelhante, o que est por trs da justia como qualidade formal165.
Uma das dificuldades de seguir os precedentes est na determinao da relevncia das
diferenas existentes entre diferentes casos. At que ponto as diferenas so irrelevantes e
exigem a aplicao do precedente ou so de uma magnitude tal que admitem uma deciso
judicial diversa das anteriores? Da mesma forma, embora idnticos os casos em suas
circunstncias relevantes, no seria possvel uma deciso diferente baseada na reconsiderao
scio-poltica daquela problemtica? Segundo Alexy, nos casos assim estabelecidos, surge a
possibilidade de exigir respeito pelo precedente como uma questo de princpio, embora se
admita excees sujeitas a imposio do argumento do encargo sobre qualquer um que se
proponha fazer uma exceo166.
Partindo da idia defendida por Alexy de que o respeito aos precedentes uma questo
de princpio, Prieto Sanchs assegura que o abandono de um princpio somente pode ser

163
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 187-88.
164
PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 164.
165
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 259. A problemtica acerca do princpio da universalizao voltar a
ser abordada no prximo captulo. Neste sentido, ver item 2.4.2.1, infra.
166
Partindo do princpio da inrcia de Perelman, Alexy defende que uma deciso somente pode ser alterada se
boas razes suficientes puderem ser aduzidas para fazer isso. Neste sentido, as regras para a utilizao do
precedente podem ser assim formuladas: (J. 13) Se um precedente pode ser citado a favor ou contra uma deciso
ele deve ser citado. (J. 14) Quem desejar se desvincular de um precedente, assume o encargo do argumento.
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 259-61. A questo dos precedentes voltar a ser analisada no prximo
captulo. Neste sentido, ver item 2.4.3.3.2, infra.
66
realizado em nome de outro princpio, de outro critrio normativo generalizante para o futuro,
marca caracterstica desta perspectiva funcional dos princpios. Assim, a argumentao de
princpio no s justifica a adoo do precedente, mas tambm seu abandono, quando se faa
imperiosa a adoo de um novo critrio capaz de generalizao e aplicao para os casos
futuros, um novo princpio explcita ou implicitamente reconhecido pelo sistema jurdico167.
Neste contexto, o critrio de universalizao, aqui apresentado como questo de
princpio, aproxima-se da teoria dos princpios neutrais desenvolvida por H. Wechsler,
sustentando em linhas gerais que as decises judiciais, particularmente aquelas que aplicam a
Constituio, devem aparecer explicadas ou motivadas em todos seus extremos e isso h de
fazer-se mediante razes neutrais, isto , razes que o juiz estaria disposto a respeitar em
outros supostos aos quais fora aplicvel168.
A relao entre a argumentao de princpios e a regra da neutralidade169 no exige do
intrprete que siga os precedentes assentados pela jurisprudncia, com os olhos direcionados
ao passado, exige sim que, voltado para o futuro, esteja compromissado em assentar um
precedente. Neste sentido, a argumentao de princpios reclama no somente a escolha de
princpios aplicveis ao suposto examinado, mas tambm que tais princpios enfeixem a

167
PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 168.
168
No original: deben aparecer explicadas mediante razones neutrales, esto es, razones que el juez estara
dispuesto a respetar en otros supuestos a los que fuera aplicable. Idem, p. 168.
169
Ainda que no seja objeto do presente estudo, cabe salientar a importncia que a regra da neutralidade tem
desempenhado principalmente no constitucionalismo estadunidense, espraiando-se tambm por outros pases
pela via do fecundo debate poltico travado entre liberais, comunitaristas e republicanos. Como mbito de
discusso informado pela regra da neutralidade, pode-se mencionar a relao entre autonomia privada
(subjetividade) e autonomia pblica (generalidade), a busca do equilbrio entre as dimenses individual e
coletiva, as diferentes concepes de bem e de justia e as relaes entre as questes de justia o que bom
para todos e pode ser afirmado com carter universal e as questes relativas a preceitos ticos ou concepes
de bem o que bom para uma pessoa ou grupo de pessoas. Pela regra da neutralidade, nenhum indivduo pode
afirmar que as suas concepes de bem, suas concepes do que seja uma vida boa, so melhores que as dos
outros. Nas palavras de Bruce Ackerman, quando discorre acerca da neutralidade e da convergncia:
Neutralidade: Nenhuma razo uma boa razo se requer que o possuidor do poder afirme: a) que sua
concepo de bem melhor que a concepo de bem sustentada por qualquer de seus concidados; ou b) que,
independentemente de sua concepo de bem, ele intrinsecamente superior a um ou mais de seus concidados.
No original: Neutralidad: Ninguna razn es una buena razn si requiere que el poseedor del poder afirme: a)
que su concepcin del bien es mejor que la concepcin del bien sostenida por cualquiera de sus conciudadanos; o
b) que, independientemente de su concepcin del bien, l es intrnsecamente superior a uno o ms de sus
conciudadanos. Rawls, em seu O Liberalismo Poltico, defende o valor da neutralidade com respeito s
distintas concepes de bem como o trao essencial de uma concepo poltica de justia. A neutralidade garante
a convivncia poltica justa e estvel em uma sociedade profundamente dividida por doutrinas morais, religiosas
e filosficas razoveis, ainda que incompatveis. Para aprofundar as questes mencionadas, pode-se consultar:
ACKERMAN, Bruce. La justicia social en el Estado liberal. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993;
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional
contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999; HABERMAS e RAWLS. Debate sobre el liberalismo;
RAWLS, John. O liberalismo poltico. Traduo de Dinah de Abreu Azevedo. 2. ed. So Paulo: Editora tica,
2000; TAYLOR, Charles. El munticultiralismo y la poltica del reconocimiento. Traduccin de Mnica Utrilla
de Neira. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993; WALZER, Michael. La crtica comunitaria del

67
melhor soluo possvel dentre as previsveis, ou seja, alm de uma justificao formal da
deciso, um mbito de justificao eminentemente substancial.

1.3.4.2.2 Argumentao de princpios e argumentao conseqencialista

Afora o critrio de universalizao, outro forte mbito de justificao onde a teoria dos
princpios desempenha um papel fecundo a argumentao conseqencialista.
Conseqencialismo aqui entendido como um modelo interpretativo informado pela
argumentao teleolgica ou finalista, segundo o qual o ordenamento prope certos valores
ou objetivos polticos e morais que devem ser perseguidos por todos os operadores
jurdicos170.
A grande restrio feita aplicao da argumentao conseqencialista sustenta que os
argumentos conseqencialistas se contrapem argumentao de princpios, porquanto esta
consiste na adoo da melhor deciso baseada em critrios preexistentes e que devem ser
aplicados independentemente dos seus resultados, ao passo que aqueles so prospectivos e
exigem uma ponderao acerca dos benefcios polticos e sociais de uma determinada deciso
para o futuro.
O carter contraditrio da relao entre argumentao de princpios e argumentao
conseqencialista defendido por Dworkin, quando distingue os princpios de justia em
sentido estrito e os princpios polticos, estes vinculados a questes marcadamente utilitrias
de bem-estar social da maioria, comprometidos com o maior benefcio possvel ao maior
nmero de cidados. Para Dworkin, a argumentao conseqencialista somente pode ser
usada no processo de justificao da deciso judicial, aps o esgotamento de todos os outros
recursos de justificao, quando cabe ao julgador adotar a deciso que, segundo seu juzo,
melhor satisfaa os objetivos do ordenamento jurdico.
Essas crticas argumentao conseqencialista so rechaadas por Prieto Sanchs,
negando sua contradio com a argumentao de princpios, at porque quando a
interpretao remetida queles argumentos no h simples aluso a concepes utilitrias,
mas tambm acerca dos resultados da deciso judicial, do ponto de vista dos princpios da
liberdade das pessoas e do carter democrtico do Estado. No caso da eleio entre diversas

liberalismo. Traduccin de Sebastin Abad. La Poltica Revista de Estudios sobre el Estado y la Sociedad, n.
01, 1. semetre, Buenos Aires: Ediciones Paids Ibrica, 1996, p. 47-64.
170
PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 170.
68
interpretaes deve-se decidir por aquela que possibilite maiores benefcios satisfao de
certo objetivo proposto pelo ordenamento jurdico171.
Circunscrito o conseqencialismo fora do chamado utilitarismo do ato a anlise
das conseqncias de uma deciso em um caso particular e sua avaliao do ponto de vista
subjetivo do intrprete sobre o melhor resultado e adstrito a um modelo de utilitarismo que
examina os resultados da deciso sob uma perspectiva geral e conforme ao ordenamento
jurdico, parece inegvel a relevncia da argumentao conseqencialista172. Se na deciso
acerca de determinada situao, a norma prevista constitui uma das possveis interpretaes
de alguma disposio jurdica vlida, admitindo distintos graus de cumprimento, deve-se
adotar aquela deciso que proporcione os melhores resultados, que melhor satisfaa os
objetivos do ordenamento, o que implica um clculo conseqencialista.
No se pode negar a relevante funo dos princpios constitucionais na determinao
dos fins e objetivos a serem considerados na avaliao prospectiva dos resultados de uma
deciso. Os objetivos e finalidades dispostos explcita ou implicitamente no sistema
constitucional so veiculados por meio de princpios constitucionais, sendo imperioso que o
clculo conseqencialista dos resultados de uma deciso judicial se formule luz desses
parmetros, quer maximizando sua satisfao quer minimizando sua restrio.

1.3.4.2.3 Argumentao de princpios e interpretao sistemtica

O componente principialista tambm est presente no mtodo de interpretao

sistemtica. Alm do critrio de universalizao e da argumentao conseqencialista, o
argumento da exigncia de coerncia da deciso judicial com o sistema jurdico em seu
conjunto, sem sombra de dvidas, representa uma das mais fecundas aplicaes da
argumentao de princpios. Aplicao que no se restringe exigncia de adequao ou
correo lgica entre uma norma e o conjunto de normas do sistema, espraiando-se
necessidade de adequao teleolgica, o ajuste substancial dos significados de uma disposio
normativa com o ordenamento jurdico conjuntamente considerado. A interpretao
sistemtica impe, portanto, coerncia lgica e teleolgica das normas aplicadas na deciso
judicial.

171
Segundo defende Prieto Sanchs, o conseqencialismo pode ser usado em qualquer processo de justificao
jurdica, conjugando-se com outros argumentos ou mtodos de interpretao, e no apenas naqueles casos
difceis em que no se encontra a soluo por meio de algum mtodo hercleo de interpretao dworkiniano.
Idem, p. 171-72.
172
Idem, 172-73.
69
 A interpretao sistemtica pode ser dividida em duas formas distintas: primeiramente,
uma interpretao sistemtica em um sentido estrito, conforme designada por Alexy, com
referncia correo lgica das normas no sistema jurdico, a adequao e coerncia lgica de
uma norma inserta no ordenamento jurdico173; afora o argumento sistemtico, h o
argumento teleolgico sistemtico, quando a interpretao sistemtica norteada
determinao da coerncia material da disposio normativa com os fins dispostos no
ordenamento. Neste sentido, pode-se dizer que o Direito um sistema normativo que
corresponde a um projeto racional do legislador, sendo a racionalidade do sistema jurdico
uma espcie de diretriz174.
A juno da interpretao sistemtica propriamente dita, ou seja, a correo lgica das
normas jurdicas ao ordenamento normativo, com a interpretao teleolgica, a argumentao
destinada aferio da coerncia material das normas jurdicas e a aptido de seus
significados satisfao dos fins do sistema jurdico, conduz interpretao principiolgica,
que determina seja a Constituio aplicada e interpretada como um todo integrado e
inseparvel, no em partes isoladas e descontextualizadas.
Dentro de uma argumentao principialista, os princpios constitucionais funcionam
como razes de correo que permitem justificar lgica e teleologicamente uma deciso
que aplique ou afaste determinada disposio normativa. A interpretao sistemtica
possibilita a determinao racional das normas ou grupos de normas que devem ser aplicados
na deciso de certo problema prtico.
Desta forma, pode-se dizer que os princpios desempenham uma funo essencial na
construo do sistema ou, talvez melhor, que as chaves valorativas e axiolgicas que definem
e dotam de carter prprio o sistema so justamente os princpios175.

1.3.5 Algumas propostas de classificao dos princpios constitucionais

Os princpios constitucionais no se apresentam de forma homognea, podendo vir

revestidos de natureza e configurao diversas. Neste contexto, mostra-se relevante a
preocupao da doutrina constitucionalista em oferecer propostas de agrupamentos ou
classificaes dos princpios constitucionais.

173
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 232.
174
CALSAMIGLIA, Albert. Introduccin a la ciencia jurdica. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1988, p. 96-99.
175
No original: los pricipios desempean una funcin esencial en la construccin del sistema o, quiz mejor,
que las claves valorativas y axiolgicas que definen y dotan de carcter propio al sistema son justamente los
principios. PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 183.
70
 Adiante sero abordadas sucinta e exemplificativamente algumas propostas de
tipologia dos princpios constitucionais, sem a pretenso de traar maiores elucubraes
jurdicas ou estabelecer alguma controvrsia, apenas e to-somente com o intuito ilustrativo.

1.3.5.1 A proposta classificatria de Jos Joaquim Gomes Canotilho

Uma tipologia dos princpios constitucionais oferecida por Jos Joaquim Gomes
Canotilho, tomando por base a Constituio de Portugal. Segundo Canotilho, os princpios
constitucionais podem ter a natureza de princpios jurdicos fundamentais, princpios
polticos constitucionalmente conformadores, princpios constitucionais impositivos e
princpios-garantia176.
Os princpios jurdicos fundamentais so aqueles historicamente objetivados e
progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo
expressa ou implcita no texto constitucional. Tais princpios constituem um importante
fundamento para a interpretao, integrao e aplicao do Direito positivo. So princpios
jurdicos gerais que desempenham tanto uma funo negativa, nos casos de afronta ao Estado
de direito e excesso de poder, como uma funo positiva, informando materialmente os atos
do Poder Pblico. Vinculam, portanto, a atuao do Poder Legislativo e fornecem diretivas
materiais de interpretao das normas constitucionais177.
Os princpios polticos constitucionalmente conformadores restam configurados
naqueles princpios constitucionais que explicitam as valoraes polticas fundamentais do
legislador constituinte, as opes polticas nucleares e a ideologia inspiradora da
Constituio. Representam os limites ao poder de reviso e norteiam o regime poltico
adotado para o Estado, vinculando e informando a atuao legislativa e administrativa do
Poder Pblico178.

176
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 1038-41.
177
Como exemplos de princpios jurdicos fundamentais, Canotilho cita os princpios da proporcionalidade, da
publicidade e da imparcialidade da atividade da Administrao Pblica e do acesso justia. CANOTILHO,
Direito Constitucional, p. 1038-39. Analisando a CRFB, a partir do critrio classificatrio proposto por
Canotilho, Grau cita como exemplos de princpios jurdicos fundamentais, os princpios da inafastabilidade do
Poder Judicirio da apreciao de leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV da CRFB), do contraditrio e ampla
defesa (art. 5, LV da CRFB) e os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia,
todos vinculantes atuao da Administrao Pblica (art. 37, caput da CRFB). GRAU, A ordem econmica,
p. 105.
178
Canotilho enumera como princpios politicamente conformadores os princpios definidores da forma de
Estado, como os da organizao econmico-social, os princpios definidores da estrutura do Estado, os princpios
estruturantes do regime poltico, como os princpios do Estado de direito, democrtico, republicano, pluralista, e
os princpios caracterizadores da forma de governo, como o da separao de poderes. CANOTILHO, Direito
Constitucional, p. 1039-40. Como exemplos de princpios politicamente conformadores na CRFB, Grau
71
 Na categoria de princpios constitucionais impositivos, Canotilho circunscreve aqueles
que, sobretudo no mbito da constituio dirigente, impem aos rgos do Estado, sobretudo
ao legislador, a realizao de fins e a execuo de tarefas. Nesta categoria de princpios
constitucionais podem ser situadas as chamadas normas programticas179, definidoras de fins
ou tarefas para o Estado. So, portanto, princpios que norteiam e informam marcadamente a
atividade poltica e legislativa do Poder Pblico180. O art. 3 da CRFB, que trata dos objetivos
fundamentais da Republica, traz uma srie de exemplos desta tipologia de princpios
constitucionais.
Como visto, os princpios designados por Canotilho como constitucionais impositivos
esto bastante prximos daquilo que Dworkin define como diretrizes ou policies, aqueles
standards que estabelecem objetivos a serem alcanados pelo Estado, no mais das vezes
ligados a algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade181.
Por fim, Canotilho aponta os chamados princpios-garantia que visam instituir de
forma direta e imediata uma garantia para os cidados, possuindo densidade de autntica
norma jurdica e fora normativa vinculante, positiva e negativa. Podem ser designados,
ainda, como princpios em forma de norma jurdica, porquanto estabelecem diretamente
garantias para os cidados, vinculando estreitamente o legislador na sua aplicao. So
exemplos de princpios-garantia os princpios do juiz natural, da presuno de inocncia dos
acusados (in dbio pro reo), da estrita legalidade penal (nullum crimen sine lege, nulla poena
sine lege), dentre inmeros outros182.

1.3.5.2 A proposta classificatria de Jorge Miranda

menciona os princpios da atividade econmica (art. 170 da CRFB), o princpio federativo (art. 1, caput da
CRFB), o pluralismo poltico (art. 1, V da CRFB), o princpio da separao de poderes (art. 2 da CRFB) e os
princpios que informam a organizao poltica (art. 14 da CRFB). GRAU, A ordem econmica, p. 106.
179
Ainda que a anlise das normas programticas no seja objeto do presente estudo, h que se ressaltar a
necessidade, sobretudo no modelo de Estado constitucional, de total afastamento daquela doutrina tradicional
que entendia as normas constitucionais impositivas de objetivos e tarefas para o legislador como simples
programas, promessas e apelos, plenamente destitudas de positividade e fora normativa vinculante. As normas
programticas gozam de eficcia vinculante e fora normativa, constituindo-se em verdadeiras pautas dirigentes
da concretizao material da Constituio, devendo ser consideradas na interpretao das normas restantes,
determinando seu alcance, no processo de integrao de lacunas, na proibio da emisso de normas contrrias
as suas disposies e como obstculo implementao de prticas impeditivas de sua efetivao. Para um estudo
mais aprofundado acerca das normas programticas, pode-se consultar: BONAVIDES, Curso de Direito, p.
218-27; LUCAS VERD, Estimativa y poltica, p. 169-76; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito
Constitucional: Constituio e inconstitucionalidade. Tomo II. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 238-
52.
180
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 1040.
181
Neste sentido, ver item 1.3.3.1, supra.
182
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 1041.
72
 Uma outra proposta de classificao desenvolvida por Jorge Miranda, para quem os
princpios constitucionais podem ser divididos em princpios constitucionais substantivos,
vlidos em si mesmos e que refletem os valores bsicos da Constituio material,
subdivididos em princpios axiolgicos fundamentais e princpios poltico-
constitucionais, e os princpios constitucionais instrumentais, complementares dos
primeiros e que enquadram as disposies articuladas no seu conjunto183.
Segundo Miranda, os princpios axiolgicos fundamentais, subclassificao dos
princpios constitucionais substantivos, representam os limites transcendentes do poder
constituinte, uma espcie de canal de comunicao entre o Direito natural e o Direito positivo.
So exemplos de princpios axiolgicos fundamentais a proibio de discriminaes, a
inviolabilidade da vida humana, o direito de defesa dos acusados, a liberdade de religio e de
convices, a dignidade social do trabalho184.
Os princpios poltico-constitucionais correspondem aos limites imanentes do poder
constituinte, aos limites especficos da reviso constitucional, prprios e imprprios, e aos
princpios conexos ou derivados de uns e de outros, refletindo as linhas caracterizadoras da
Constituio material. So exemplos de princpios poltico-constitucionais os princpios
democrtico, representativo, republicano, da separao de poderes185.
Os princpios poltico-constitucionais descritos por Miranda guardam estreita relao
de identidade com os princpios polticos constitucionalmente conformadores propostos por
Canotilho. Ambos se constituem nas opes polticas nucleares e fundamentais da
Constituio, servindo de limite reforma pelo poder constituinte derivado.
Os princpios estruturantes do sistema constitucional so classificados por Miranda
como princpios constitucionais instrumentais, de natureza fundamentalmente construtiva e
que, embora vindos do Estado constitucional ou de Direito, hoje adquiriram uma relativa
neutralidade a ponto de poderem encontrar-se um pouco por toda a parte. So exemplos de
princpios instrumentais o da publicidade das normas, o da competncia, do paralelismo das
formas, da tipicidade das formas de lei186.

1.3.5.3 A proposta classificatria adotada por Luis Prieto Sanchs

183
MIRANDA, Manual de Direito, p. 229.
184
Idem, Ibidem.
185
Idem, p. 229-30.
186
Idem, p. 230.
73
 Sem deixar de reconhecer a importncia das propostas de classificao oferecidas por
Canotilho e Miranda, a classificao que melhor respalda uma teoria dos princpios
constitucionais nos moldes traados, parte de sua origem ou respaldo institucional, dividindo
os princpios constitucionais em explcitos, implcitos e extra-sistemticos187.
Os princpios constitucionais explcitos so aqueles previstos precisamente em alguma
disposio constitucional, da qual constituem seu significado. A Constituio de 1988
riqussima em princpios explcitos, podendo ser caracterizada como um texto constitucional
de vis claramente principiolgico. Como observa Prieto Sanchs, a constitucionalizao de
um amplo catlogo de princpios e, em geral, sua recepo em normas expressas no tem s
um significado programtico ou de manifestao pblica do ordenamento de valores em que
descansa o sistema. Oferece tambm uma virtualidade prtica indiscutvel que permite
diferenciar os princpios expressos dos tradicionais princpios gerais de Direito188. Estes,
uma vez que no se encontram expressamente fixados em uma disposio normativa, so
necessariamente implcitos ou deduzidos do conjunto do ordenamento constitucional.
Os princpios constitucionais implcitos so aqueles princpios que no podem ser
considerados como o sentido direto e imediato de nenhuma disposio constitucional, sendo
obtidos a partir de um exerccio de descoberta de uma ou vrias disposies que se constituem
em casos de aplicao ou especificao de tais princpios. Por meio de um exerccio lgico e
axiolgico de analogia, so obtidos determinados princpios constitucionais que, embora no
expressamente dispostos no texto da Constituio, integram implicitamente o ordenamento
constitucional.

187
Essa tipologia est sustentada na proposta classificatria de Jerzy Wrblewski, para quem os princpios
poderiam ser de cinco tipos: os princpios explcitos ou princpios positivos do Direito, aqueles
expressamente formulados no texto do Direito positivo, em alguma disposio normativa; os princpios
implcitos do Direito, obtidos por deduo ou induo a partir de alguma norma ou grupo de normas; os
princpios totalmente no-expressos ou princpios extra-sistemticos do Direito, formados a partir da
Constituio material ou de alguma filosofia moral ou poltica reconhecidamente inspiradora do ordenamento
jurdico, mas que no ser razoavelmente reconhecida como constitutiva do significado de alguma disposio; os
princpios-nome do Direito, que consubstanciam os traos essenciais das instituies jurdicas e que, alm de
serem instrumentos descritivos do Direito vigente, possuem uma importncia normativa; os princpios-
construo, verdadeiros meta-argumentos baseados em teorias ou ideologias bastante difundidas na tradio
jurdica, como o legislador racional, coerente e finalista. Os princpios-nome e os princpios-construo, que
podem ser reconduzidos s trs primeiras categorias, alm de explicar as chaves do sistema jurdico,
desempenham tambm uma funo normativa, como normas de segundo grau, na interpretao de outras
normas, como argumentos ou esquemas de motivao da deciso judicial. Neste sentido: GRAU, A ordem
econmica, p. 95; PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 134.
188
No original: La constitucionalizacin de un amplio catlogo de principios y, en general, su recepcin en
normas expresas no tiene slo un significado programtico o de manifestacin pblica del orden de valores en
que descansa el sistema, sino que ofrece tambin una virtualidad prctica indudable que permite diferenciar los
principios expresos de los tradicionales principios generales del Derecho. PRIETO SANCHS, Sobre
principios, p. 135-36.
74
 O procedimento que identifica os princpios implcitos a analogia, enquanto
generalizao a partir de uma ou vrias normas do ordenamento jurdico, em um processo de
criao ou reconhecimento de um princpio geral. O raciocnio analgico no ostenta uma
natureza estritamente lgico-formal, sendo informada por um componente axiolgico que
fundamenta os juzos de semelhana, tornando o processo de reconhecimento dos princpios
implcitos suscetvel de discusso e interpretaes diversas. Assim, a discricionariedade dos
juristas ocupa um lugar destacado no processo de identificao dos princpios constitucionais
implcitos189.
Vale ressaltar que os princpios constitucionais implcitos decorrem tanto de um
processo indutivo como dedutivo. No primeiro caso, o princpio identificado como o
elemento central de um conjunto de disposies que refletem casos semelhantes e se constitui
em uma norma generalizante capaz de disciplinar novos casos anlogos. No segundo caso,
parte-se da argumentao segundo a qual uma norma constitucional geral guarda relao de
implicao com o princpio implcito, sendo este uma conseqncia lgica daquela, reforada
pelos valores ou interesses tutelados pela norma explcita190.
Uma primeira dificuldade quando se discute acerca dos chamados princpios extra-
sistemticos est na sua distino dos princpios implcitos. Restando admitido que os
princpios implcitos no decorrem apenas de um processo estritamente lgico, mas em certa
medida de um processo argumentativo teleolgico, baseado em opes valorativas, torna-se
foroso admitir que apresentam, em maior ou menor amplitude, traos marcadamente extra-
sistemticos.
Por princpios extra-sistemticos pode-se entender aquele conjunto de princpios
constitucionais que decorrem da essncia da Constituio material, informados por uma
filosofia moral e poltica supostamente inspiradora do ordenamento constitucional. Estes
princpios polticos no pertencem a um estado pr-jurdico, consubstanciando-se em fonte e
essncia do sistema constitucional substantivo191.
Prieto Sanchs salienta que os princpios extra-sistemticos decorrem muito mais de
formulaes doutrinrias que do reconhecimento jurisprudencial, porquanto no constituem
a derivao de alguma disposio normativa, sendo sim o fruto de uma argumentao

189
Idem, p. 142-43.
190
Idem, p. 145-46.
191
Pelo que se pode notar, o conceito de princpios extra-sistemticos se aproxima em larga medida ao conceito
de princpio desenvolvido por Dworkin. Neste sentido, ver item 1.3.3.1, supra.
75
poltica ou moral bastante elaborada que no corrente na motivao das decises
judiciais192.
Uma perspectiva normativista informada pelo modelo juspositivista no admitiria os
princpios extra-sistemticos como parte do Direito, uma vez que nem constituem o
significado de uma disposio legal e nem podem ser dela inferidos. Ao que parece, para fazer
referncia s duas teorias juspositivistas j analisadas, tanto a norma fundamental kelseniana
como a regra de reconhecimento hartiana so incapazes de identificar os princpios extra-
sistemticos como normas vlidas do ordenamento jurdico.
No entendimento de Carrio, os princpios que no satisfaam os requisitos da regra de
reconhecimento no fazem parte do Direito. Na melhor das hipteses so candidatos a
integrar o sistema, porquanto por meio do uso reiterado adquirem consistncia e carter
normativo suficiente para serem consideradas normas jurisprudenciais em vigor. Por outro
lado, no h como determinar precisamente quantas vezes devem ser aplicados, e por quantos
tribunais, para serem reconhecidos como integrados ao Direito pela via da jurisprudncia193.
Nada obstante, muito embora no possam ser considerados como normas vlidas do
sistema, sob as bases de uma perspectiva juspositivista, uma vez aplicados pelos juzes
quando da motivao das decises judiciais, os princpios extra-sistemticos tornam-se
normas eficazes, restando integrados ao ordenamento jurdico. Desde que seja aplicado no
momento da atuao judicial, ainda que uma nica vez, o princpio j adquire eficcia
normativa e fora ativa vinculante, podendo ser alegado quando da deduo de uma
determinada pretenso em juzo ou servir de fundamento argumentativo deciso judicial194.
De posse de todo o arcabouo terico apresentado at o momento, sobretudo acerca do
estabelecimento de um conceito de princpios compatvel com a discusso das tenses entre
princpios constitucionais, faz-se necessria a anlise de uma teoria da argumentao que
possibilite a resoluo racional das colises entre princpios constitucionais. Este
empreendimento ser levado a efeito no prximo captulo, com o estudo da teoria da
justificao jurdica de Alexy.

192
No original: no constituyen la derivacin de alguna disposicin normativa, sino que son el fruto de una
argumentacin poltica o moral bastante elaborada que no es corriente en la motivacin de las dicisiones
judiciales. PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 147.
193
CARRIO, Principios jurdicos, p. 66.
194
PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 148-49.
76
 CAPTULO 2

A TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA DE ROBERT ALEXY

2.1 Consideraes iniciais

A consolidao do chamado Estado constitucional, um modelo de organizao

jurdico-poltica estruturado sob as bases do novo constitucionalismo, tonificou sobremaneira
o papel do Judicirio no processo de efetivao dos direitos fundamentais e consolidao de
uma cultura de eficcia normativa da Constituio. Neste contexto, um ativismo judicial
responsvel e consciente da necessria disseminao de uma cultura constitucional desponta
como elemento imprescindvel materializao do Estado constitucional democrtico195.
Imprescindvel sim, suficiente no: que a garantia dos direitos de liberdade e a
implementao dos direitos sociais exigem tambm, em larga medida, a participao ativa da
sociedade civil organizada.
Em meio ao agigantamento do papel do Judicirio na consolidao do Estado
constitucional e ao fomento de uma cultura da Constituio, a problemtica da tenso entre
princpios constitucionais ocupa um lugar destacado. A resoluo de colises entre princpios
constitucionais demanda uma complexa justiciabilidade, exigindo uma teoria da ponderao
de princpios alicerada sobre uma slida teoria da justificao judicial. ponto pacfico a
imprescindibilidade de fundamentao a toda atuao judicial, ou melhor, uma adequada
fundamentao. A necessidade de justificao judicial garantia inerente ao prprio Estado

195
Para uma anlise mais aprofundada acerca da necessidade de um ativismo judicial comprometido com a
efetivao dos direitos fundamentais, pode-se consultar: CLVE, Clmerson Merlin. O desafio da efetividade
dos direitos fundamentais sociais. Revista da Academia de Direito Constitucional, Vol. III, Curitiba, 2003;
DOBROWOLSKI, Slvio. A necessidade de ativismo judicial no Estado contemporneo. Seqncia: Revista do
Curso de Ps-Graduao em Direito da UFSC, Ano 16, n. 31, semestral, Florianpolis: Editora da UFSC, 1995.
77
de direito, figurando expressamente no artigo 93, IX da CRFB. Os contornos traados pelo
Estado constitucional democrtico exigem que o juiz exponha as razes de sua deciso, as
motivaes fticas e jurdicas que o conduziram sentena.
As razes norteadoras da deciso judicial desempenham uma relevante funo
justificatria, enquanto verdadeiros instrumentos de legitimao do poder de julgar. A
legitimao scio-poltica e jurdica do Poder Judicirio no pode repousar na autoridade do
juiz, sob pena de sria leso ao princpio democrtico. Assim, as razes e os argumentos de
justificao se configuram em instrumentos de legitimao do poder, que resta confinado
dentro dos limites de sua justificao196.
A declarao das razes da deciso no necessariamente se constitui em um exerccio
complexo. Na resoluo dos chamados casos fceis, o raciocnio judicial que conduz
sentena pode ser efetivado sem grandes obstculos, permitindo a resoluo do conflito com
maior celeridade e eficcia. Nestes casos, o silogismo judicial197 composto de uma sentena
derivvel de duas premissas, uma ftica e outra normativa, mecnica e prontamente
atingido, mormente quando as informaes acerca do contedo das premissas ftica e
normativa so suficientes ao deslinde do caso.
Esse modelo de raciocnio judicial pautado por uma lgica formal ou dedutiva garante
somente a soluo daqueles casos fceis. Entretanto, o problema da coliso entre princpios
constitucionais no pode ser assim qualificado. Configura-se em verdadeiro caso difcil, que
demanda um modelo de raciocnio jurdico informado por uma lgica material, ou seja, por
uma teoria da argumentao jurdica capaz de conferir racionalidade justificativa deciso
judicial.
Essa ser a tnica a ser enfrentada: sob quais parmetros pode ser desenvolvida uma
teoria da argumentao jurdica voltada justificao das decises judiciais sobre colises
entre princpios constitucionais. Como visto, pretende-se aqui a anlise de uma teoria da
argumentao jurdica sob uma perspectiva normativa, ou seja, uma teoria voltada aos
aspectos normativos da justificao das decises judiciais198.

196
BERGHOLTZ, Gunnar. Ratio et auctoritas: algunas reflexiones sobre la significacin de las decisiones
razonadas. Traduccin de Josep Aguil Regla. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 08, Alicante: Doxa, 1990,
p. 80-81.
197
Para recuperar a definio aristotlica, o silogismo o razoamento em que, dadas certas premissas, se extrai
uma concluso conseqente e necessria, atravs das premissas dadas. ARISTTELES. Organon. Traduo de
Pinharanda Gomes. Lisboa: Guimares Editores, 1986, p. 10.
198
Conforme ensina Atienza, existem pelo menos trs aspectos relativamente distintos a partir dos quais pode ser
analisada uma teoria da argumentao jurdica. O primeiro se refere ao seu contedo ou campo de aplicao,
donde se pode encontrar uma teoria standard da argumentao jurdica nos moldes desenvolvidos por autores
como Aarnio, Alexy e Peczenik, uma teoria normativa da justificao judicial. Uma segunda perspectiva se
refere aos mtodos ou instrumentos utilizados pela referida teoria standard. Neste caso, no se discute o que
78
 A partir dessa perspectiva, deve-se empreender a anlise da argumentao jurdica no
mbito da aplicao das normas jurdicas soluo dos conflitos, com referncia
interpretao ftica e jurdica relacionada aos casos difceis. Essa teoria da justificao
jurdica no est ligada ao mbito da produo ou estabelecimento de normas jurdicas, nem
ao campo da dogmtica jurdica, que tem por funo fornecer critrios para a produo do
Direito nas diversas instncias, fornecer critrios a sua aplicao, ordenao e sistematizao,
muito embora guarde estreita relao com o cumprimento daquela funo dogmtica
relacionada aplicao do Direito199.
Conforme restar exposto em maiores detalhes, a argumentao se constitui no cerne
da justificao judicial, sobretudo quando da resoluo de casos difceis como colises entre
princpios constitucionais. Ademais, no se pode negar que a prtica do Direito se funda,
basicamente, em argumentar e manejar os argumentos com habilidade.
Neste contexto, inegvel que a problemtica da correo dos argumentos ocupa um
lugar central. Do ponto de vista formal ou dedutivo, considera-se que existe uma
argumentao vlida quando a concluso necessariamente verdadeira se as premissas so
verdadeiras. Todavia, a lgica dedutiva somente oferece critrios formais de correo, no se
ocupando das questes materiais, sumamente relevantes no mbito da argumentao jurdica.
Assim, podem ocorrer argumentos logicamente corretos, embora baseados em premissas
falsas, bem como argumentos logicamente incorretos, ainda que a concluso e as premissas do
raciocnio jurdico sejam verdadeiras ou altamente plausveis200.
Com a problemtica da correo dos jogos argumentativos ganha relevo o estudo de
uma teoria procedimental do discurso jurdico201 voltado justificao judicial. Uma teoria
preocupada com a correo e a validade das razes das decises judiciais, pautada e
informada por parmetros de aferio de sua racionalidade.

explica a teoria, mas sim como explica, se exitosa em sua empreitada, se no poderiam ser utilizados outros
instrumentos conceituais que no aqueles empregados pelos autores da teoria standard e quais seriam estes
instrumentos. Por fim, uma terceira perspectiva guarda relao com os resultados obtidos pela teoria da
argumentao jurdica, se alcana os fins aos quais se destina, qual seu valor instrumental e etc. ATIENZA,
Manuel. Para una teora de la argumentacin jurdica. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 08, Alicante:
Doxa, 1990, p. 39-40.
199
ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. Traduo de Maria Cristina
Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2000, p. 18-21.
200
Idem, p. 32-34.
201
Alexy esclarece que a teoria do discurso pertence classe das teorias procedimentais. Segundo este modelo
terico, a adequao de uma norma ou a verdade de uma proposio depende de se a norma ou a proposio
ou pode ser o resultado de um procedimento determinado. ALEXY, Robert. Problemas da teoria do discurso.
Traduo de Joo Maurcio Adeodato. In. OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de. O novo em Direito e
poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 14.
79
 Desta forma, buscar-se- enfrentar a problemtica delineada a partir do instrumental
terico desenvolvido por Alexy em sua Teoria da Argumentao Jurdica, onde o autor
procura situar o discurso jurdico como um caso especial do discurso racional prtico,
intentando estabelecer as bases de uma teoria da justificao jurdica.
No se pode, no entanto, discutir a teoria da justificao jurdica de Alexy, bem como
as crticas a ela endereadas, sem antes empreender, ainda que sucintamente, uma anlise de
duas das principais teorias da moderna argumentao jurdica, de marcante influncia no
debate contemporneo, quais sejam: a tpica jurdica de Viehweg e a nova retrica de
Perelman202. Estas duas concepes, desenvolvidas na segunda metade do sculo XX,
inauguram uma nova fase no estudo da racionalidade prtica, at ento marcada pela
incontestvel hegemonia da razo formal-dedutiva, que a relegou ao mbito obscuro da
irracionalidade.

2.2 A tpica jurdica de Theodor Viehweg

O pensamento lgico-dedutivo dominou o discurso jurdico, com o status de verdade

incontestvel, por um considervel perodo histrico. Desde a consolidao do raciocnio
cartesiano e do racionalismo jusnaturalista, seguido pelo modelo juspositivista, at o final da
primeira metade do sculo XX, o Direito foi pensado, hegemonicamente, sob as bases de um
modelo de racionalidade lgico-dedutiva.
Coube a Viehweg trazer a lume uma esquecida e muito antiga forma de raciocnio, que
rapidamente ganhou notoriedade no seio da comunidade jurdica. A tpica ressurgiu como um
modelo de raciocnio jurdico pautado pelo antisistematismo e pelo antilogiscismo, fazendo
frente ao pensamento sistemtico formal-dedutivo. Antes da anlise da tpica jurdica de
Viehweg, parece relevante uma recuperao da evoluo do pensamento tpico, a partir dos

202
Transcende os limites deste estudo a anlise de todas as principais teorias da argumentao jurdica,
desenvolvidas sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX. Entretanto, parece oportuno fazer referncia
concepo no formal da argumentao jurdica desenvolvida por Stephen E. Toulmin e teoria integradora da
argumentao jurdica de Neil MacCormick, como exemplos de genunas contribuies filosofia do Direito.
Outras contribuies tambm de relevncia impar, como os estudos de Aarnio e Atienza, afora, por obvio, a
teoria da justificao jurdica de Alexy, que serve de base ao presente trabalho, vm sendo incorporados ao texto
desde o primeiro captulo. Para aprofundar os estudos acerca dos autores referidos, pode-se consultar: AARNIO,
Aulis. Derecho, racionalidad y comunicacin social: ensayos sobre Filosofia del Derecho. Mxico: Fontamara,
1995; AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificacin jurdica. Traduccin de
Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991; ALEXY, Teoria da
argumentao, p. 75-85; ATIENZA, As razes do, p. 133-232.
80
ensinamentos de Aristteles, Ccero e Vico, que traaram as bases desse modelo de raciocnio
e serviram de fundamento terico obra de Viehweg.

2.2.1 Evoluo do pensamento tpico

O pensamento tpico teve suas bases tericas e prticas estruturadas a partir dos
escritos aristotlicos, principalmente o estudo denominado Tpicos203. No se pode, por
outro lado, dizer que Aristteles tenha sido o inventor da Topika, at porque esse modelo de
raciocnio prtico j havia sido tratado pela filosofia grega clssica, a antiga arte de disputar, o
domnio dos retricos e dos sofistas204.
Para entender a tpica de Aristteles necessrio considerar trs categorias bsicas do
seu pensamento: a dialtica, a lgica e a retrica. A tpica pode ser entendida como um
mbito especial de aplicao da dialtica. Dialtica, que na teoria aristotlica contraposta ao
campo do raciocnio apodtico. Enquanto o raciocnio apodtico (demonstrativo) parte de uma
verdade, do verdadeiro, do fundamental, o raciocnio dialtico situa-se no plano do
meramente opinvel, da plausibilidade, da disputa argumentativa e do consenso205.
Aristteles no contrape a lgica dialtica, o que o faz desenvolver dois tipos de
silogismos (o lgico e o dialtico), que diferem no contedo e no mbito de aplicao. J
quanto dialtica e retrica, ambas esto intimamente relacionadas: a primeira
contemplando o modo de assentar as premissas relevantes ao raciocnio; a segunda
relacionada s conseqncias necessrias baseadas em premissas dadas206.
A tpica aparece nessa seara como elemento comum e conformador da dialtica e da
retrica, a partir da idia de proposies opinveis (endoxa), de opinies geralmente aceitas.
Os tpicos (topoi) possibilitam a formao de silogismos sobre os problemas a serem
apresentados, evitando contradies e instrumentalizando concluses derivadas de opinies
aparentemente adequadas, quer para atacar quer para defender um raciocnio207.
Essas so as pretenses aristotlicas com o raciocnio dialtico, o espao por
excelncia da argumentao tpica: Nosso tratado se prope encontrar um mtodo de
investigao graas ao qual possamos raciocinar, partindo de opinies geralmente aceitas,

203
ARISTTELES. Tpicos. Traduo de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. Coleo Os Pensadores. So
Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 07-158.
204
VIEHWEG, Theodor. Tpica y jurisprudencia. Traduccin de Luis Dez-Picazo Ponce de Leon. Madrid:
Taurus, 1964, p. 33.
205
ARISTTELES, Tpicos, p. 11.
206
MOREIRA, Alexandre Mussoi. Anotaes sobre a tpica. Revista da Faculdade de Direito Ritter dos Reis,
Vol. II, semestral, Porto Alegre: Faculdades Integradas Ritter dos Reis, 1999, p. 193-95.
81
sobre qualquer problema que nos seja proposto, e sejamos tambm capazes, quando
replicamos um argumento, de evitar dizer alguma coisa que nos cause embarao208.
No mbito da tpica tudo passvel de discusso, no h preocupao com verdades
necessrias e acabadas. Os problemas so enfrentados com base em pautas argumentativas
que gozam de maior ou menor consenso entre os debatedores, sendo que, uma vez
consolidadas na prtica como elementos argumentativos recorrentes, recebem o nome de
tpicos. Essa a sntese do pensamento tpico em Aristteles: um conjunto de argumentos
de carter geral e suscetveis de uso alternativo, que do argumentao os pontos de partida
necessrios para, a partir de um conjunto de critrios, regras e enunciados comumente aceitos,
possibilitar uma construo dialtica ou retrica de verdades prticas209.
Pelos escritos de Aristteles possvel definir os tpicos (topoi) como pontos de vista
utilizveis e aceitveis universalmente, que so aplicveis a favor ou contra ao opinvel e que
210
parecem conduzir verdade . Os topoi so aquelas pautas geralmente aceitas como
verdadeiras por todos, pela grande maioria ou pelos mais notveis e eminentes (filsofos), que
podem auxiliar, com relao a cada problema, na obteno de concluses dialticas e
retricas.
Outro autor que se destacou nos estudos do pensamento tpico foi Ccero, inclusive
com maior influncia histrica que Aristteles. Diferente da tpica aristotlica, Ccero
procurou desenvolver no uma teoria da tpica, mas sim um catlogo de tpicos, de lugares-
comuns (loci) ou pontos de vista com aceitao generalizada e aplicao seja universalmente
seja em um ramo especfico do saber. Em Ccero, a tpica estruturada no campo da
inveno, um mtodo de obteno dos argumentos, as razes destinadas a convencer os
ouvintes acerca de uma questo duvidosa. A procura pelos argumentos est no campo da
tpica, j a dinmica de passagem das premissas para a concluso constitui o que Ccero
denomina formao do juzo211.
A partir da Obra De Inventione, Ccero concebe a tpica de forma eminentemente
pragmtica, enquanto prxis da argumentao, o que explica porque a tpica interessa aos
romanos apenas com relao retrica, definida como a arte da eloqncia. A tpica passa a
ser encarada como recurso retrico ou oratrio, a arte de encontrar os argumentos capazes de

207
VIEHWEG, Tpica y, p. 34-35.
208
ARISTTELES, Tpicos, p. 11.
209
MOREIRA, Anotaes sobre, p. 197.
210
No original: puntos de vista utilizables y aceptables universalmente, que se emplean en favor y en contra
de lo opinable y que parecen conducir a la verdad. VIEHWEG, Tpica y, p. 38.
211
ATIENZA, As razes do, p. 64-65.
82
convencer os ouvintes, sendo os lugares-comuns (loci) entendidos como depsitos de
argumentos212.
Um terceiro autor que contribuiu ao estudo da tpica foi Vico, em sua dissertatio
denominada De Nostri Temporis Studiorum Ratione (O Carter dos Estudos de Nosso
Tempo), sendo o primeiro autor a quem Viehweg faz aluso em sua obra. A partir de uma
classificao dos mtodos cientficos em antigo ou tpico e novo ou crtico, Vico contraps o
pensamento tpico ao racionalismo cartesiano em forte ebulio no incio do sculo XVIII213.
O mtodo crtico tem como ponto de partida a verdade, uma primum verum, que no
pode ser invalidada nem sequer pela dvida, desenvolvida de forma geomtrica, com base nas
regras da cincia demonstrvel e, na medida do possvel, mediante grandes cadeias de
deduo. J o mtodo tpico tem como ponto de partida o senso comum (sensus communis),
baseado no verossmil e desenvolvido a partir dos cnones da tpica retrica, que trabalha
principalmente com um tecido de silogismos.
A agudeza e a preciso se constituem nas principais vantagens do novo mtodo
cientfico, sempre que a primum verum seja efetivamente verdadeira. Entretanto, Vico admite
o predomnio das desvantagens desse mtodo crtico, como a pobreza da linguagem e
imaturidade dos juzos, enfim, uma depravao do humano. A tpica retrica evita todos
esses inconvenientes, sendo defendido por Vico, no o abandono do novo mtodo, mas sua
interao com o velho modelo de pensamento, porquanto aquele sem este no pode alcanar
uma verdadeira efetividade214.

2.2.2 As contribuies de Viehweg tpica jurdica

Em sua apresentao verso castelhana da principal obra de Viehweg, Tpica e

Jurisprudncia215, Eduardo Garcia de Enterria tece-lhe sonoros elogios, como exemplo
magistral de trabalho cientfico uma das contribuies mais transcendentais dos ltimos

212
Viehweg esclarece as diferenas entre a tpica aristotlica e a ciceroniana, afirmando que enquanto aquele
projetou em sua tpica uma teoria da dialtica, entendida como arte retrica, o segundo entendeu a tpica como
uma prtica da argumentao, que maneja o catlogo de tpicos para este fim esquematizado. Enquanto
Aristteles se preocupa em formar uma teoria, Ccero procura aplicar um determinado catlogo de tpicos.
quele interessam essencialmente as causas, a este, por outro lado, interessam os resultados. VIEHWEG, Tpica
y, p. 39-43.
213
Idem, p. 25-26.
214
Idem, p. 27-28.
215
Impende, desde j, estabelecer que o termo jurisprudncia aqui empregado, e como, de resto, em vrias
partes deste estudo, no quer designar, como normalmente ocorre na cultura jurdica brasileira, o conjunto de
decises dos tribunais, mas sim o estudo da cincia do Direito ou o que se pode entender por teoria geral do
Direito. Idem, p. 21.
83
tempos teoria da cincia jurdica verdadeira obra de arte, no mais exato sentido da
expresso216. Em verdade, desde que em 1953 houve a primeira edio de sua obra clssica,
a noo de tpica jurdica proposta por Viehweg se afirmou como conceito recorrente e
amplamente difundido na metodologia jurdica217. O estudo e a aplicao da tpica jurdica
ganharam os mais largos mbitos de abordagem, relacionando-se com as mais variadas
temticas da teoria do Direito. Seja para engrossar as fileiras em sua defesa, seja para dirigir-
lhe severas crticas, inegvel que desde a obra de Viehweg, o pensamento tpico tem estado
na ordem do dia.
Partindo da tpica aristotlica, Viehweg defende que o ponto mais importante no
exame da tpica constitui-se na afirmao de que se trata de uma tcnica do pensamento que
se orienta para o problema218. Nesta linha de raciocnio, pode-se dizer que a tpica consiste
em uma tcnica do pensamento problemtico.
Com a obra de Viehweg a tpica pode ser caracterizada por trs elementos
umbilicalmente ligados: do ponto de vista de seu objeto, a tpica uma tcnica do
pensamento problemtico; por outro lado, com relao ao instrumento que opera, torna-se
central a noo de topos ou lugar-comum; j no que toca ao tipo de atividade, a tpica se
constitui em uma busca e exame de premissas. Trata-se de um mtodo de raciocnio prtico
que enfatiza as premissas e no as concluses219.
A tpica, enquanto procedimento de busca de premissas, no pode ser encarada como
uma proposta de raciocnio preocupada em alcanar resultados ou verdades definitivas.
Sempre podem existir novos argumentos, novas premissas a interferir contrria ou
favoravelmente no processo de justificao de um problema, at porque o repertrio de
tpicos invariavelmente se mostra provisrio e elstico.
A anlise de um caso prtico enseja um jogo de situaes a que se denomina tpica ou
arte da inveno, a tcnica de ponderao acerca das razes que recomendam ou
desaconselham uma determinada deciso. Assim, Viehweg define problema como toda
questo que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um
entendimento preliminar, segundo o qual toma o aspecto de questo que deve ser levada a

216
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Prlogo a la tpica y jurisprudencia. In. VIEHWEG, Theodor. Tpica y
jurisprudencia. Traduccin de Luis Diez-Picazo Ponce de Leon. Madrid: Taurus, 1964, p. 11-12.
217
GARCIA AMADO, Juan Antonio. Tpica, Derecho y mtodo jurdico. Cuadernos de Filosofa del Derecho,
n. 04, Alicante: Doxa, 1987, p. 161.
218
No original: El punto ms importante en el examen de la tpica lo constituye la afirmacin de que se trata de
una tcnica del pensamiento que se orienta hacia el problema. VIEHWEG, Tpica y, p. 49.
219
ATIENZA, As razes do, p. 65.
84
srio e para a qual se deve buscar uma nica resposta como soluo220. A aporia outra
concepo central na tpica de Viehweg, sendo que o autor a define como uma questo
iniludvel e estimulante, que representa a inexistncia de um caminho seguro, a situao de
um problema que no se pode resolver. Portanto, as expresses pensamento problemtico e
pensamento aportico podem ser entendidas como sinnimas.
A partir da contraposio entre problema e sistema nos moldes formulados por Nicolai
Hartmann221, Viehweg estabelece que o problema, devidamente reformulado, introduzido
em uma rede de dedues mais ou menos explcita e extensa, da qual resulta uma resposta222.
Se a esta srie de dedues chama-se sistema, ento possvel afirmar que para encontrar
uma soluo, o problema ordenado dentro do sistema.
Como se pode inferir, o ponto de maior relevo ao exame da tpica se constitui na
afirmao de que se trata de uma tcnica de pensamento orientada para o problema, uma
tcnica do pensamento problemtico. Importa, portanto, e sobremaneira, discutir em quais
dimenses do jurdico se manifesta o carter problemtico, a ponto de conferir tpica o
status de modelo de raciocnio prtico conveniente labuta jurdica.
Viehweg sustenta que a aporia fundamental da disciplina jurdica, o que lhe imprime
sentido e relevncia, consiste na questo do que seja o justo aqui e agora223. A busca do
justo em cada caso concreto , de fato, a grande razo de ser do Direito e da metodologia
jurdica. Conforme Juan Antonio Garcia Amado, todo o edifcio jurdico pode ser explicado
em virtude da necessidade de resolver problemas, casos concretos. Por outro lado, o Direito

220
No original: toda cuestin que aparentemente permite ms de una respuesta y que requiere necesariamente
un entendimiento preliminar, conforme al cual toma el cariz de cuestin que hay que tomar en serio y a la que
hay que buscar una nica repuesta como solucin. VIEHWEG, Tpica y, p. 50.
221
Conforme Bonavides, a caracterizao do raciocnio sistemtico se reveste em Hartmann da seguinte feio:
O pensamento sistemtico parte do todo. A concepo aqui primordial e permanece dominante. No buscamos
aqui o ponto de vista seno que o presumimos Contedo de problema que no se compadece com o ponto de
vista recusado. Quanto ao pensamento aportico, escreve ele: O modo aportico de pensar em tudo procede
de forma diferente. Os problemas antes de mais nada se lhe afiguram sagrados. No conhecem nenhum fim da
pesquisa que no seja o da investigao do problema mesmo O prprio sistema no lhe diferente, mas vale
para ele apenas como idia, como perspectiva. No pe ele em dvida a existncia do sistema, apenas encontra o
que o determina latente em seu prprio pensamento. Disso est certo, ainda quando o no compreenda.
BONAVIDES, Paulo. O mtodo tpico de interpretao constitucional. Revista de Direito Pblico, Ano 24, n.
98, trimestral, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 10.
222
Para Viehweg, o modo de pensar sistemtico procede do todo e a concepo que tem desse todo nele
predominante. Um ponto de vista vem adotado desde o princpio da investigao e a partir dele os problemas so
selecionados. Os problemas cujo contedo concilia-se com o ponto de vista so ento assumidos ou aceitos e os
que no se adaptam so rejeitados como questes falsamente colocadas. Toma-se de modo prvio, portanto, uma
deciso sobre os limites dentro dos quais ser possvel a soluo dos problemas. J o modo de pensar por
problemas, ou aportico, no pe em dvida que o sistema exista e que para sua prpria maneira de pensar
talvez seja latentemente o determinante. Tem certeza do seu sistema, ainda que no chegue a ter dele uma
concepo. A afirmao de que a forma de pensar por problemas parte de um sistema, mas no tem dele uma
concepo precisa ou acabada, fundamental para compreender a tpica. ROESLER, Claudia Rosane. Theodor
Viehweg e a cincia do Direito: tpica, discurso, racionalidade. Florianpolis: Momento Atual, 2004, p. 145-46.
85
marcado pela impossibilidade de encontrar, com carter definitivo, geral e indiscutvel, a
resposta quela questo fundamental: o que o justo aqui e agora. Esse o campo por
excelncia do pensamento tpico, o plano do discutvel, do opinvel, do provisrio. A tpica
jurdica serve de via para a proposta de solues e de argumentos e base ao intercmbio
argumentativo de razes, com vistas ao processo que deve conduzir deciso224.
Discutindo acerca da funo dos tpicos, a busca de premissas adequadas soluo do
problema, Viehweg divide a tpica em dois diferentes mbitos: a tpica de primeiro grau e a
tpica de segundo grau. Quando se est diante de um problema, so procuradas premissas que
sirvam a sua resoluo, pontos de vista mais ou menos casuais e arbitrrios adequados
deciso do problema. Isso ocorre na vida cotidiana, sendo que uma observao mais acurada
mostrar que a busca de premissas conduz fixao de pontos de vista diretivos. A isso se
pode designar tpica de primeiro grau225.
A falta de limites procura de pontos de vista diretivos configura a tpica de primeiro
grau como um procedimento bastante inseguro. Urge, portanto, a fixao de um repertrio de
pontos de vista, um catlogo de topoi que possam guiar a discusso do problema. Este o
mbito da tpica de segundo grau, a tpica enquanto inveno de lugares-comuns, de
argumentos suscetveis de aplicao na soluo de determinado caso concreto226.
Os topoi podem ser, ainda, de dois diferentes tipos: universalmente aplicveis,
constitudos por generalizaes muito amplas e que podem ser aplicados a problemas de todas
as reas; ou, especficos a um determinado ramo do saber, servindo para crculos
determinados de problemas. Tanto os tpicos gerais como os especficos somente adquirem
sentido a partir do problema. Esta a funo primordial dos tpicos: orientar o pensamento na
busca de solues para os problemas227.
A definio dos tpicos est intimamente relacionada com sua funo, a utilidade no
raciocnio jurdico, enquanto elementos comunicativos que servem argumentao, sendo
que o valor pragmtico dos topoi repousa precisamente na indeterminao. Um tpico
somente ser adequado ou inadequado frente ao problema, servindo ou no a sua discusso.
Assim, os tpicos funcionam como possibilidades de orientao e fios condutores do
pensamento, sempre cobrando sentido a partir dos problemas.

223
VIEHWEG, Tpica y, p. 128.
224
No original: de va para la propuesta de soluciones y de argumentos y base para el intercambio
argumentativo de razones, con vistas al proceso que debe condizir a la decisin. GARCIA AMADO, Tpica,
Derecho y, p. 164.
225
VIEHWEG, Tpica y, p. 53.
226
Idem, p. 53.
227
ROESLER, Theodor Viehweg e a, p. 152-53.
86
 Enquanto tcnica de raciocnio jurdico problemtico, endereada resoluo de
problemas a partir de suas peculiaridades, de forma pontual e casual, a tpica jurdica
constitui-se em instrumental de inegvel fecundidade resoluo do conflito entre princpios
constitucionais. O procedimento de busca e aplicao de argumentos adequados soluo de
casos difceis o mbito de atuao por excelncia da tpica. A busca do justo caso a caso,
com o apelo a razes de justificao jurdica consideradas adequadas, a partir de um jogo
argumentativo que pretenda alcanar uma verdade se no inquestionvel e definitiva, pelo
menos racionalmente aceitvel e verossmil certamente interessa metodologia jurdica e
mais precisamente teoria da argumentao jurdica.
O modo de pesar por problemas se constitui em terreno frtil ao processo de
interpretao no Direito e resoluo dos casos difceis. Por no se preocupar em partir de
verdades irrefutveis, mas apenas de argumentos verossmeis, o mtodo tpico oferece a
possibilidade de constante reviso e evoluo da jurisprudncia. Jurisprudncia entendida
enquanto cincia jurdica, o que confere maiores chances de racionalidade nos jogos
argumentativos e maior conformidade com a idia de justia.
Um debate de capital relevncia se refere relao entre a tpica jurdica e o Direito
positivo. Impende discutir sobre o lugar do Direito positivo no contexto dos tpicos que
auxiliam o juiz na obteno de decises jurdicas. As respostas doutrinrias a esta questo so
de todos os tipos: h aqueles que encaram a lei como mais um tpico, sem qualquer trao de
superioridade; outros renegam a tpica jurdica justamente porque no reconhece o carter
vinculante da norma jurdica no processo de obteno das decises judiciais; outros, ainda,
ressalvam a compatibilidade entre a metodologia tpica e o carter preceptivo do Direito
positivo228.
Para buscar uma resposta segura a esta questo, Garcia Amado parte da determinao
de um conceito de Direito implcito na doutrina da tpica jurdica. Viehweg no precisou qual
o papel da lei na tpica jurdica, nem sequer o alcance dos termos lei e Direito, mas
possvel inferir que defende uma concepo dinmica de Direito, o entendendo como
atividade. Atividade marcada pela flexibilidade e mobilidade na busca do justo em cada caso
concreto. Assim, a lei no mais que uma parte constitutiva do Direito, um Direito que no
vem dado de antemo, mas que criado pela busca de solues aos problemas prticos. Um
processo de criao levado a cabo por uma srie de elementos auxiliares, os argumentos ou
tpicos. O Direito positivo aplicvel seria um desses elementos auxiliares229.

228
GARCIA AMADO, Tpica, Derecho y, p. 172.
229
Idem, p. 173-74.
87
 Com base nessa concepo de Direito, a lei seria um tpico do mesmo nvel dos outros
ou superior? Pode-se defender que Viehweg no coloca o Direito positivo ao lado dos
elementos constitutivos da tpica, quer em igualdade quer em superioridade. Os textos
jurdicos dependem em larga medida da ao e do imprio da tpica, j que, muito embora
fixados, seu sentido permanece indeterminado. o sentido que importa em definitivo para a
tpica, e esse somente se d na relao com o problema. Portanto, pode-se dizer que a
indagao formulada engendra um falso problema.
Garcia Amado afirma que Viehweg no defende uma aplicao contra legem dos
tpicos. A lei o tpico de partida para a resoluo do problema jurdico. Entretanto, por
conta de sua generalidade, rigidez da forma e textura aberta, precisa ser preenchido por outros
tpicos, capazes de determinar seus sentidos possveis e viabilizar a discusso sobre o
significado mais adequado soluo do caso concreto. O papel da tpica seria organizar esse
processo dialgico e proporcionar os argumentos aptos soluo do litgio, nem sempre
consonante com o tpico de partida230.
At o presente foi designada a tpica como um mtodo jurdico231. Entretanto,
Viehweg deixa claro que a aplicao da tpica jurisprudncia no pode ser entendida como
mtodo. Mtodo, no exato sentido do termo, deve ser definido como um procedimento
estritamente demonstrvel por meio de uma lgica rigorosa, sob as bases de um perfeito
sistema dedutivo. A jurisprudncia, informada pelo raciocnio tpico, deve ser entendida
como um estilo, pautado pela flexibilidade e elasticidade e no pela comprobabilidade
rigorosa. Um autntico mtodo exigiria o projeto de um sistema dedutivo232.
Por certo, a concepo de mtodo adotada por Viehweg muito restritiva e claramente
vinculada ao modelo de positivismo legalista do sculo XIX. Um conceito mais amplo
certamente engloba o significado da metodologia da tpica. Do ponto de vista etimolgico, o
mtodo pode ser entendido como o caminho, o procedimento para alcanar uma meta
(resultado). Este caminho consiste em uma srie de indicaes para a soluo de problemas, o
conjunto de procedimentos dispostos em razo de certo resultado. Assim, pode-se dizer que o
mtodo jurdico pretende a eliminao da arbitrariedade da prtica jurdica e a busca de um
maior grau de racionalidade, no sentido de correo da atuao judicial.
A idia de mtodo jurdico aqui discutida se vincula a um conceito de Direito
informado por diretrizes metodolgicas antilegalistas, de carter dinmico e aberto, onde as

230
Idem, p. 174-75.
231
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Do mtodo jurdico: reflexes em torno da tpica. Revista da Associao dos
Juzes do Rio Grande do Sul, Ano 22, n. 64, julho, Porto Alegre: AJURIS, 1995, p. 05-26.

88
decises jurdicas ocupam um lugar central, portanto, uma concepo diametralmente oposta
quela viso do Direito como sistema esttico, fechado e completo. A tpica jurdica
corrente antilegalista marcada por uma concepo dinmica de Direito, baseada em uma
racionalidade prtica externa ao sistema informada por uma perspectiva argumentativa
cujas bases para a deciso correta vm dadas no contexto de cada caso prtico, e no por uma
disposio apriorstica.
A trpica jurdica constitui-se, portanto, em um mtodo que funciona como fonte
argumentativa s partes do processo jurdico dialgico, repositrio das razes
fundamentadoras da deciso. A racionalidade prtica do procedimento tpico assentada na
livre argumentao das partes envolvidas no processo. No se busca uma deciso definitiva e
inapelvel, mas sim justificada a partir de razes que foram consensualmente apresentadas,
quando do processo argumentativo prvio. No se pretende uma deciso aceita por todos os
sujeitos do discurso, mas sim baseada em razes tidas como adequadas soluo do
problema. Este o objeto ltimo da tpica jurdica: por meio de cadeias argumentativas
elsticas, servir de fonte de razes deciso jurdica justa e adequada.

2.2.3 Algumas crticas ao pensamento tpico

As concepes expostas por Viehweg, no obstante a pronta e calorosa acolhida, no

deixaram de receber inmeras crticas de seus opositores. Crticas por vezes alimentadas pela
falta de delimitao conceitual de suas categorias centrais, bem como pela inconsistncia da
discusso acerca do alcance e extenso de seu campo de aplicao. Peculiaridades que
contriburam na consolidao de uma doutrina tpica marcadamente geral, fragmentria e
demasiadamente flexvel, deixando transparecer a idia de que a tpica jurdica aceitava a
aplicao indiscriminada aos mais variados mbitos do Direito.
Uma das mais qualificadas objees tpica jurdica foi empreendida por Larenz,
defendendo que, na procura da soluo para o problema, a tpica no pode dispensar
determinados critrios gerais, sem os quais sequer seria possvel apreender o problema. Um
caso concreto sempre dever ser cotejado com outros casos de problemtica semelhante, com
base em certos termos de comparao. Assim, o pensamento problemtico no se constitui,
exclusivamente, em um pensar orientado para o problema233.

232
VIEHWEG, Tpica y, p. 105.
233
LARENZ, Metodologa da ciencia, p. 170-82.
89
 Outra crtica de Larenz se refere impreciso do conceito de topoi. Aparentemente, o
tpico seria toda e qualquer idia ou ponto de vista capaz de desempenhar algum papel nas
anlises jurdicas, sejam estas de que espcies forem. A demasiada elasticidade do conceito de
tpico possibilita que cada um dos autores que o empregam lhe associem uma representao
pessoal234.
Afora a vagueza do conceito de topoi, um dos maiores problemas da tpica se refere
total ausncia de critrios capazes de nortear a escolha entre diferentes tpicos. A tpica
funciona como fonte de argumentos e razes adequadas soluo de um caso, mas no
oferece critrios de hierarquizao entre as razes para decidir. Portanto, pode-se dizer que
padece de problema metodolgico semelhante ao enfrentado pelo pensamento sistemtico, na
interpretao e aplicao das normas jurdicas235.
A distino entre pensamento sistemtico e pensamento problemtico sofreu severas
crticas, sob o argumento de que Viehweg no teria feito uma boa apreenso da doutrina de
Hartmann236. Segundo Canaris, no se pode encontrar no pensamento deste autor uma
oposio frontal contra o pensamento sistemtico, at porque o pensamento aportico parte da
existncia do sistema. O que ocorre apenas uma oposio a um modelo de sistema que se
apresente definitivo e fechado. Ademais, da conexo entre tpica e pensamento problemtico
no resulta uma definio satisfatria da tpica237.
Antes, entretanto, de buscar elementos que fundamentem a oposio entre tpica e
sistemtica, mostra-se uma empresa muito mais frutfera e positiva metodologia do Direito o
estabelecimento de pontos de mtua complementao. Como defende Freitas, a tcnica do
pensamento problemtico no se diferencia em essncia da tcnica de formao sistemtica,
ambas facetas do mesmo poder de hierarquizar entre vrias possibilidades de sentido238.
Algumas efetivas possibilidades de integrao e mltipla complementao dos
pensamentos tpico e sistemtico so apresentadas por Canaris, embora assevere que um
tpico apenas e sempre uma proposta de deciso, carecedora de um critrio complementar
capaz de nortear a escolha entre os diversos pontos de vista que apontam soluo do

234
LARENZ, Metodologa da ciencia, p. 172. No mesmo sentido, ver: ATIENZA, As razes do, p. 71;
GARCIA AMADO, Tpica, Derecho y, p. 171.
235
GARCIA AMADO, Tpica, Derecho y, p. 171.
236
Claudia Rosane Roesler elenca uma srie de autores que criticam a contraposio estabelecida por Viehweg
entre pensamento problemtico e pensamento sistemtico, sendo que as oposies mais severas so formuladas
no sentido de que Viehweg utilizou o pensamento de Hartmann apenas e to somente no que lhe interessava e
sem considerar o contexto no qual a distino entre problema e sistema foi desenvolvida pelo autor. ROESLER,
Theodor Viehweg e a, p. 146-47.
237
CANARIS, Pensamento sistemtico, p. 245-50.
238
FREITAS, A interpretao sistemtica, p. 132.
90
problema. Segundo este autor, a tpica pode desempenhar destacado papel no s na
integrao das lacunas ante a ausncia de valores legais, mas tambm na funo
complementadora para os casos de remisses legislativas ao senso comum e nos casos de
decises de eqidade239.
Afora os importantes pontos de toque entre a tpica e a sistemtica, assegurando
quela um lugar destacado na metodologia do Direito, a grande contribuio do pensamento
tpico est na sua aplicao resoluo dos casos difceis, na qualidade de rico e frutfero
instrumental terico de justificao. A tpica tem ganhado destaque naqueles confins onde o
pensamento sistemtico teleolgico acaba sucumbindo.

2.3 A nova retrica de Cham Perelman

Na trilha da virada metodolgica vivida pela jurisprudncia a partir da segunda metade

do sculo XX, avessa racionalidade cartesiana e ao imprio da lgica formal-dedutiva, a
proposta de teoria da argumentao de Perelman, contempornea tpica de Viehweg,
despontou como paradigma racionalidade prtica. Muito embora Perelman tenha seguido
uma linha terica prpria, desvencilhada do modelo tpico, a recuperao da tradio
aristotlica do raciocnio dialtico e retrico, aliada posio de ruptura com o positivismo
formalista, aproximam em larga medida as propostas tericas destes autores.
Desde que em 1958 houve a publicao de sua obra capital, intitulada Tratado da
Argumentao: a Nova Retrica240, tendo como colaboradora Lucie Olbrechts-Tyteca, o
projeto perelmaniano de teoria da argumentao se consolidou como a mais original e
inspiradora contribuio metodologia jurdica contempornea.
A construo terica de Perelman foi profundamente influenciada pelo contexto
histrico de sua poca, as tenses e antagonismos que marcaram de forma indelvel o seu
tempo. Sua proposta de teoria argumentativa no pode ser analisada sem a devida

239
Nas palavras de Canaris: Perante o pensamento sistemtico, a tpica tem, assim, aqui, uma funo
complementadora inteiramente legtima a cumprir; pode-se mesmo dizer que, nesta questo, se exprime de novo
a polaridade dos valores jurdicos mais elevados: a tpica ordena-se na equidade, portanto na tendncia
individualizadora da justia; ela representa o processo adequado para um problema singular formulado o mais
estritamente possvel ou uma argumentao de equidade, orientada para o caso concreto, na qual, no essencial,
nenhum ponto de vista discutvel se pode rejeitar liminarmente como inadmissvel, tal como tpico do
pensamento sistemtico abstracto, apoiado na tendncia generalizadora da justia. CANARIS, Pensamento
sistemtico, p. 259-72.
240
PERELMAN, Cham e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica. Traduo
de Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
91
contextualizao com a poltica de intolerncia do nazismo, do fascismo e de outras formas de
totalitarismo241, os traumas provocados pela Segunda Guerra Mundial, a decepo com o
modelo positivista de Cincia e a aspirao emancipatria da filosofia prtica. Neste turbilho
de acontecimentos, sua teoria da argumentao procurou estabelecer um novo modelo de
racionalidade, avesso s intolerncias e pautado por uma lgica do razovel, capaz de evitar a
repetio dos erros do passado recente242.
Evidenciando a incapacidade do instrumental terico positivista em dar conta do
raciocnio sobre o mundo dos valores e sobre o conceito de justia243, relegados condio de
irracionais, o projeto perelmaniano pretende a consolidao de um mtodo compatvel com a
razo prtica, comum aos campos da filosofia, da tica, do Direito e etc. As bases tericas
instrumentalizadoras de sua teoria foram buscadas na dialtica e na retrica aristotlicas.
Partindo da distino entre raciocnios analticos ou lgico-formais e raciocnios
dialticos ou retricos, Perelman situa sua teoria da argumentao nesse segundo mbito.
Seu objetivo fundamental ampliar o campo da razo para alm dos confins das cincias
dedutivas e das cincias indutivas ou empricas, a fim de poder dar conta tambm dos
raciocnios que ocorrem nas cincias humanas, no Direito e na filosofia244.
A partir da dialtica aristotlica, a arte de raciocinar com base em opinies geralmente
aceitas245, Perelman procura resgatar um modelo de raciocnio completamente abandonado
tanto pelo racionalismo cartesiano, fundado na evidncia e na teoria da demonstrao, como
pelo empirismo lgico, baseado na experincia. O fundamento do raciocnio dialtico est
situado no discurso argumentativo, que parte de opinies geralmente aceitas, ou seja, de
argumentos tidos como razoveis pelos seus destinatrios, no mbito do verossmil. Assim, o

241
Para uma anlise mais aprofundada da problemtica que envolve o totalitarismo, no sentido mais amplo do
termo, pode-se consultar: ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo: anti-semitismo, imperialismo,
totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo Tavares. So Paulo: Companhia das Letras, 1989.
242
MONTEIRO, Cludia Servilha. Teoria da argumentao jurdica e nova retrica. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003, p. 07-09.
243
A temtica da justia j havia sido abordada por Perelman em uma obra especfica (Da Justia), anterior aos
seus estudos sobre a argumentao jurdica. Conforme esclarece Atienza, partindo do mtodo positivista de
Gottlob Frege, para quem deveria ser eliminado da idia de justia todo e qualquer juzo de valor, porquanto
estes estavam fora do campo do racional, Perelman formula uma noo puramente formal de justia, assim
enunciada: Deve-se tratar do mesmo modo os seres pertencentes mesma categoria. Entretanto, por conta do
carter formal desta regra, so necessrios critrios materiais de justia que possibilitem aquilatar quando dois ou
mais seres pertencem mesma categoria. Para tanto, Perelman oferece seis critrios de justia assim formulados:
a cada um o mesmo; a cada um segundo o atribudo pela lei; a cada um segundo sua categoria; a cada um
segundo seus mritos ou sua capacidade; a cada um segundo seu trabalho; a cada um segundo suas
necessidades. Inegavelmente, a introduo destes critrios implica em assumir juzos de valor, levando
Perelman a discutir como se raciocina a propsito de valores, questo que se constituiu na base prtica a sua
proposta de teoria da argumentao. ATIENZA, As razes do, p. 81-82.
244
Idem, p. 84.
245
ARISTTELES, Tpicos, p. 11.
92
autor se refere noo de razovel como aquilo que aceitvel pelo conjunto dos
destinatrios da argumentao246.
No obstante a aproximao da teoria da argumentao de Perelman da dialtica
aristotlica, sua base terminolgica foi a retrica clssica. A fim de evitar as confuses e
relaes imprprias que o plurissignificativo termo dialtica desencadearia, optou pela
palavra retrica, em profundo desuso no campo da filosofia. Ademais, a base da
argumentao perelmaniana gira em torno de categorias prprias da retrica clssica, v. g., as
idias de adeso, convencimento e auditrio categorias que foram completamente
redimensionadas, justificando o uso da expresso nova retrica247.
A partir da distino entre uma retrica geral e uma retrica de aplicao especfica,
Perelman se refere lgica jurdica como o conjunto de tcnicas e raciocnios prprios dos
juristas. Impende frisar que a lgica jurdica no vista como um ramo da lgica formal, que
reduz os raciocnios jurdicos a raciocnios lgico-formais, mas como um ramo prprio da
retrica, a argumentao jurdica248.
No se pode reduzir o raciocnio jurdico a uma simples deduo silogstica ou mera
busca de uma soluo eqitativa. Deve-se entend-lo como a busca de uma sntese na qual
seja levado em conta tanto o valor da soluo como a sua conformidade com o Direito, a
conciliao entre os valores da segurana jurdica e da eqidade. O raciocnio jurdico deve
estar preocupado com a busca de uma soluo que, alm de conforme lei, seja eqitativa,
razovel e aceitvel. Esse modelo jurdico-discursivo exige uma concepo de Direito
marcada pela importncia atribuda aos princpios gerais do Direito e aos lugares especficos
do Direito (os tpicos jurdicos)249.

246
MONTEIRO, Teoria da argumentao, p. 45-49.
247
PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, Tratado da argumentao, p. 05-06.
248
Conforme sustenta Perelman: O papel da lgica formal fazer com que a concluso seja solidria com as
premissas, mas o da lgica jurdica mostrar a aceitabilidade das premissas. Essa aceitabilidade resulta da
confrontao dos meios de prova e dos argumentos e dos valores que se contrape no litgio A lgica jurdica,
especialmente a judicial, que temos tratado de obter por meio da anlise do raciocnio dos juristas e
especialmente dos Tribunais de Cassao, se apresenta, resumindo, no no campo da lgica, mas sim como uma
argumentao, que depende da maneira em que os legisladores e os juzes concebem sua misso e da idia que
fazem do Direito e de seu funcionamento na sociedade. No original: El papel de la lgica formal es hacer que
la conclusin sea solidaria con las premisas, pero el de la lgica jurdica es mostrar la aceptabilidad de las
premisas. Esa aceptabilidad resulta de la confrontacin de los medios de prueba y de los argumentos y de los
valores que se contraponen en el litigio La lgica jurdica, especialmente la judicial, que hemos tratado de
obtener a travs del anlisis del razonamiento de los juristas y especialmente de las Cortes de Casacin, se
presenta, en conclusin, no como una lgica formal, sino como una argumentacin, que depende de la manera en
que los legisladores y los jueces conciben su misin y de la idea que se hacen del derecho y de su
funcionamiento en la sociedad. PERELMAN, Cham. La lgica jurdica y la nueva retrica. Traduccin de Luis
Dez-Picazo. Madrid: Civitas, 1979, p. 232-33.
249
ATIENZA, As razes do, p. 108-09.
93
 A retrica clssica est fundada na arte da persuaso e do convencimento. Intimamente
ligada dialtica, pela arte retrica busca-se o convencimento do auditrio, a adeso dos
ouvintes a um determinado argumento, com base em uma teoria do discurso persuasivo. Os
gneros de retrica podem ser de trs espcies: o deliberativo, relacionado com os debates
polticos e baseado em critrios de utilidade; o judicial, que tem ligao com a retrica
aplicada nos tribunais, a partir de discusses acerca do que deve ser o justo; e o epidtico,
relacionado com a retrica literria e com a ligao entre o orador e o auditrio a partir do
prisma da educao250.
Partindo desses elementos da dialtica e da retrica clssicas, Perelman procura
estruturar um novo modelo de raciocnio, com base em uma teoria da argumentao que
consiga incorporar os juzos valorativos prprios da racionalidade prtica. Uma lgica dos
raciocnios no-formais informada pelo instrumental terico forjado sob os rudimentos da
retrica clssica, mas amplamente redimensionada, enriquecida e transformada em uma
retrica renovada. Convm, portanto, analisar as categorias fundamentais dessa nova retrica.

2.3.1 As categorias fundamentais da nova retrica

Seguindo a disposio estabelecida na obra de Perelman, o mbito da nova retrica

vem estruturado a partir das seguintes categorias centrais: a argumentao, o contato dos
espritos, o auditrio universal, a persuaso e o convencimento. Estas categorias, recuperadas
da dialtica e da retrica aristotlicas, so amplamente remodeladas, com vistas
implementao de uma teoria geral da argumentao compatvel como o discurso prtico.
A apresentao da teoria da argumentao tem incio com a contraposio entre
demonstrao e argumentao. Conforme sustenta Perelman, a lgica da demonstrao no
tem qualquer interesse ou preocupao com as expresses consideradas vlidas pelo sistema
axiomtico e que permitem deduzir outras expresses igualmente vlidas. O que importa o
estabelecimento de um mtodo, um conjunto de regras internas, e sua fiel observncia desde
as premissas at a concluso. De onde vm esses elementos, sejam eles verdades impessoais,
pensamentos divinos, resultados de experincia ou postulados peculiares ao autor, eis
questes que o lgico formalista considera alheia sua disciplina251.

250
ARISTTELES. Retrica. Traduo de Manuel Alexandre Jnior et al. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da
Moeda, 1998, p. 43-103.
251
PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, Tratado da argumentao, p. 15-16.
94
 No mbito da argumentao, por outro lado, no se pode menosprezar ou descartar de
plano as condies psquicas e sociais, sem as quais a argumentao ficaria sem objeto ou
sem efeito. Aquelas questes desprezadas pela lgica geomtrica so centrais quando se
pretende influenciar a intensidade de adeso de um auditrio a certas teses. No se pode
olvidar que toda argumentao visa adeso dos espritos e, por isso mesmo, pressupe a
existncia de um contato intelectual252.
Alexy adverte, e isso muito importante, que a inteno de Perelman uma teoria da
argumentao como uma teoria lgica, no sentido mais amplo. No procura, portanto,
substituir a lgica formal, mas acrescentar a ela um campo de argumentao que at agora
escapou a todos os esforos de racionalizao, isto , de argumentao prtica. Mantendo sua
linha de investigao no campo da lgica, Perelman se afasta de uma teoria da argumentao
conduzida para uma teoria psicolgica253.
Em verdade, as influncias que a argumentao sofre do orador que maneja as teses,
do auditrio para o qual so dirigidas e do momento histrico em que esto inseridas,
constituem-se no elemento diferenciador fundamental entre a lgica argumentativa e a lgica
demonstrativa. A permeabilidade da argumentao s questes de tempo e espao, a
qualidade do auditrio e sua vinculao s teses debatidas tornam inegvel o seu carter
subjetivo e intersubjetivo. Estas peculiaridades do discurso prtico argumentativo exigem o
contato intelectual entre os espritos254.
Partindo da premissa de que o objetivo primeiro da argumentao a adeso do
auditrio a uma determinada tese, ou seja, a formao de uma comunidade de indivduos, h
que se perquirir acerca das condies mnimas para essa ao argumentativa. Primeiramente,
indispensvel a existncia de uma linguagem comum, de uma tcnica que viabilize a
comunicao entre o orador e o conjunto daqueles indivduos que pretende influenciar com
sua argumentao. A ao argumentativa pressupe a ao comunicativa, norteada por
determinadas regras regulamentadoras do dilogo em uma dada comunidade255.
Outra condio necessria h formao de uma efetiva comunidade de espritos, de
uma interao subjetiva entre o orador e seu auditrio, refere-se existncia de uma sociedade
mais ou menos igualitria256. Conforme sustenta Cludia Servilha Monteiro, a liberdade dos
indivduos um fator essencial comunidade de espritos perelmaniana, uma comunidade

252
Idem, p. 16.
253
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 130.
254
MONTEIRO, Teoria da argumentao, p. 58.
255
PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, Tratado da argumentao, p. 17.
256
Idem, p. 18.
95
fundada nos valores democrticos, na tolerncia, no repdio a toda e qualquer forma de
violncia contra a pessoa. A argumentao no procura persuadir o destinatrio da tese a sua
adeso, pretende sim despertar sua convico, uma convico livre e orientada pela qualidade
do argumento. Da a relevncia da relao de intersubjetividade entre o orador e o auditrio,
uma relao marcada por implicaes histricas, culturais, polticas, sociolgicas, etc257.
Com base nesses parmetros diretivos do pensamento argumentativo perelmaniano,
no se pode negar o seu desvelado contedo tico e a vinculao a uma perspectiva pluralista
de defesa do dilogo, preocupao com os direitos humanos, averso intolerncia e ao
totalitarismo. O seu projeto argumentativo no pretende respaldar o imprio da argumentao,
a formao de uma comunidade de espritos a partir de mecanismos de persuaso. Pretende
sim, o estabelecimento do imprio da argumentao razovel, que garante o contato dos
espritos livres por meio do convencimento.
Sem dvida, uma das maiores contribuies trazidas pela nova retrica o conceito de
auditrio. Recuperada da retrica clssica aristotlica, esta noo mostra-se to central
teoria da argumentao de Perelman, a ponto de possibilitar a defesa de que a prpria
terminologia nova retrica decorre justamente da extenso do auditrio perelmaniano.
O auditrio no se resume, necessariamente, pessoa que o orador interpela pelo
nome; da mesma forma, por vezes, pode at transcender queles que o esto ouvindo, ou que
so por ele vistos. Assim, em matria de retrica prefervel definir o auditrio como o
conjunto daqueles que o orador quer influenciar com sua argumentao. Cada orador pensa,
de uma forma mais ou menos consciente, naqueles que procura persuadir e que constituem o
auditrio ao qual se dirigem seus discursos258.
Os parmetros da relao de intersubjetividade argumentativa entre o orador e seu
auditrio devem ser dados a partir da adaptao daquele ao auditrio e da adeso deste s
teses apresentadas. Tanto mais eficaz ser a argumentao, quanto maior for o grau de
conhecimento que o orador possui acerca do auditrio, podendo nortear o tipo de
argumentao e seu comportamento com base nas qualidades do auditrio. Desconhecendo-o,
o orador poder constru-lo a partir de uma presuno, sendo que o auditrio presumido
dever ser o mais prximo possvel da realidade, sob pena da argumentao fenecer em
eficcia.
Discorrendo acerca dos gneros oratrios definidos pela retrica aristotlica, o
deliberativo, o judicial e o epidtico, Perelman reconhece tratar-se de uma distino

257
MONTEIRO, Teoria da argumentao, p. 59-60.
258
PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, Tratado da argumentao, p. 21-22.
96
puramente prtica, repleta de falhas e insuficincias. Ressalta, por outro lado, a relevncia
desta classificao na medida em que tonifica a importncia da relao de intersubjetividade
argumentativa entre o orador e seu auditrio259.
A partir da diferenciao entre os possveis tipos de auditrio racional, Perelman
introduz o seu conceito de auditrio universal, aquele formado pela totalidade das pessoas
razoveis, assim considerados os adultos e normais; outro tipo de auditrio aquele formado
no dilogo com um s interlocutor; por fim, h o auditrio constitudo pelo prprio sujeito
que argumenta consigo mesmo. Estes dois ltimos tipos de auditrio somente so
considerados racionais se encarnarem a racionalidade do auditrio universal260.
Segundo Alexy, o conceito perelmaniano de auditrio contm a chave para uma teoria
normativa da argumentao, porquanto o valor de uma tese determinado pelo valor do
auditrio que consegue convencer. O auditrio universal uma norma da argumentao
objetiva. Assim, o cerne da teoria de Perelman, como teoria normativa da argumentao, est
no conceito de auditrio universal, que s pode ser convencido por meio de argumentos
racionais. O acordo do auditrio universal o critrio de racionalidade e objetividade na
argumentao261.
O conceito de auditrio universal funda a racionalidade argumentativa da nova
retrica. Este o modelo para o qual se dirige a argumentao filosfica. O filsofo dirige-se
ao auditrio universal, que fictcio e se constitui em uma representao de seu prprio
ambiente cultural. Deste modo, as suas especificidades dependem do indivduo e das
contingncias sociais. Esse carter contingente da argumentao um aspecto importante no
pensamento de Perelman e define o carter histrico e pessoal de toda ao argumentativa262.
O acordo a que Perelman se refere consiste na adeso prvia a determinadas teses
aceitas pelo auditrio. Buscando a adeso dos ouvintes, o orador parte de opinies comuns ou
geralmente aceitas aquelas teses tidas como razoveis em um determinado contexto
histrico e social o que consiste na base de apoio do auditrio universal. Esses argumentos
razoveis constituem o ponto de partida de toda argumentao, o substrato sobre o qual se
constri o consenso em torno das idias defendidas.
Ao conceito de auditrio universal deve ser associada uma distino importante, a
relao entre persuadir e convencer. Por conta de inmeras questes, inclusive ideolgicas,
Perelman situa a nova retrica enquanto teoria da argumentao voltada ao convencimento do

259
Idem, p. 23-25.
260
Idem, p. 33-34.
261
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 133.

97
auditrio, ou seja, um discurso que pretende a adeso racional dos ouvintes, sua convico
crtica, livre de apelos emotivos ou qualquer ordem de violncia emocional ou fsica. A
argumentao convincente busca a adeso de todos os seres racionais, do auditrio ideal. Por
outro lado, a argumentao persuasiva a aquela que pretende valer para um auditrio
particular, que est preocupada como o resultado do discurso, que objetiva a adeso dos
ouvintes a partir de argumentos nem sempre, ou quase nunca, razoveis263.
O prprio Perelman admite a impreciso da distino entre os termos persuadir e
convencer, mas defende que, na prtica, deva permanecer assim. Ocorre que a distino entre
os diversos auditrios deveras incerta e oscilante, sujeita s impresses do orador e s
variaes prprias do auditrio.
Afora as breves incurses na trama das categorias perelmanianas da nova retrica,
outras importantes questes poderiam ser suscitas. A relao entre a racionalidade prtica
argumentativa de Perelman e a racionalidade prtica comunicativa de Habermas264, os
problemas decorrentes do modelo de argumentao razovel de Perelman: como garantir os
critrios de razoabilidade, uma vez que no so fornecidos parmetros de aferio do que se
pode aceitar como razovel? Poderiam, ainda, ser analisadas as tcnicas argumentativas
sistematicamente apresentadas na terceira parte da nova retrica265. Inmeros assuntos que,
por ultrapassarem os contornos desse estudo, infelizmente sero negligenciados.

2.3.2 Algumas consideraes crticas acerca da nova retrica

No h nenhum exagero na afirmao de que o pensamento de Perelman figura como

uma das mais importantes e genunas contribuies moderna discusso da racionalidade
prtica. Sua obra serve como veculo reabilitador da razo prtica, inserindo-a no contexto de
uma via intermediria entre a racionalidade terica das cincias lgico-formais e o campo da
irracionalidade. Assim, interessa sobremaneira razo prtica porque introduz o mbito do
racional nas discusses acerca da moral, da poltica e do Direito.
As categorias perelmanianas, sobretudo as idias de consenso e auditrio universal,
tm servido de instrumental terico e ponto de partida para outras construes
argumentativas, principalmente no campo da argumentao jurdica. Toda a acolhida e

262
MONTEIRO, Teoria da argumentao, p. 64.
263
PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, Tratado da argumentao, p. 29-34.
264
Para uma anlise neste sentido, pode-se consultar: MONTEIRO, Teoria da argumentao, p. 133-88.

98
difuso de seu pensamento, entretanto, no lhe isentaram de uma srie de objees, tanto
conceituais e ideolgicas, como acerca de sua concepo de Direito e de raciocnio jurdico.
Do ponto de vista terico, a exemplo do que acontece com a tpica de Viehweg, a obra
de Perelman acusada de falta de clareza acerca de grande parte das concepes capitais da
nova retrica. A existncia de noes confusas e obscuras, como inclusive reconhecido pelo
prprio autor, no deve ter lugar em uma teoria da argumentao. Manejar noes confusas
quando se argumenta sobre questes prticas diferente de empregar conceitos obscuros
quando se explica uma teoria da argumentao.
Outra objeo se refere falta de clareza, e inclusive de utilidade, da classificao dos
argumentos apresentada na nova retrica, que o prprio Perelman reconhecia ser informada
por certa arbitrariedade. A noo de fora dos argumentos tambm criticada, sob a alegao
de que a nova retrica no dispe de critrios seguros aferio do grau de aceitao de um
argumento, sua relevncia, critrios capazes de distinguir os argumentos fortes dos fracos266.
A objeo emprica falta de critrios para a apurao dos bons argumentos poderia
ser rebatida a partir de uma perspectiva normativa, no sentido de que o argumento forte
aquele que valeria perante o auditrio universal. O problema que a prpria concepo de
auditrio universal considerada ambgua. Conforme Atienza, esta ambigidade pode ser
vista de diferentes formas: primeiro, na relao entre o carter ideal do auditrio universal a
humanidade ilustrada e a simultnea e contingente determinao histrica e cultural
(Aarnio); segundo, enquanto construo do orador carter ideal ou inspirado no
imperativo categrico kantiano pelo qual o acordo do auditrio universal o acordo de todos
os seres racionais, aqueles que desenvolveram suas capacidades argumentativas (Alexy)267.
Afora as crticas tericas, a obra de Perelman acusada ainda de uma dose de
conservadorismo ideolgico. Partindo de conceitos como pluralismo, imparcialidade e
razoabilidade, pretende o desenho de uma teoria do discurso prtico argumentativo avessa
violncia e tolerante s diversidades culturais e sociais, mesmo reconhecendo a
impossibilidade de uma sociedade sem conflitos, se informada por um pluralismo de valores
incompatveis. A imparcialidade exige respeito s regras da estrutura posta, desde que
razoveis, dotando sua teoria de certo conservadorismo.

265
Atienza analisa a parte das tcnicas argumentativas, onde Perelman trata de vrias formas de argumento,
discute a interao entre os argumentos, sua estrutura e a estrutura da argumentao. Neste sentido, pode-se
consultar: ATIENZA, As razes do, p. 92-104.
266
Idem, p. 112-14.
267
Idem, p. 115-16.
99
 A noo de razoabilidade, muito embora oscilante e obscura, central lgica jurdica
perelmaniana, servindo inclusive como idia reguladora e enquanto limite do jurdico, pois o
que desarrazoado no de Direito. O problema da razoabilidade relacionada ao Direito se
coloca na soluo dos casos difceis, quando a opinio pblica se divide a ponto de no haver
soluo satisfatria a todos, nem grande maioria da sociedade, esclarecida ou no. Afora as
variaes histricas e sociais acerca do que seja razovel, pode-se defender com Perelman
que, em determinados casos, h que se aceitar mais de uma deciso como razovel.
Outra objeo comumente endereada obra de Perelman se refere a sua concepo de
positivismo jurdico. Ao que parece, o autor ataca um conceito de juspositivismo muito
aproximado do modelo clssico do sculo XIX, mas que j no se aplica s concepes mais
influentes do sculo XX, sobretudo Kelsen e Hart268.
Todas as crticas dirigidas nova retrica no parecem diminuir-lhe o brilho e a
importncia. Talvez a principal contribuio do pensamento perelmaniano tenha sido trazer a
lume a racionalidade das questes prticas, sistematicamente relegadas pela lgica dedutiva
ao obscuro campo do irracional. A proposta de uma teoria da argumentao jurdica
preocupada com a racionalidade justificatria das decises judiciais tem na nova retrica um
considervel ponto de partida.
Doravante, debatidas ainda que brevemente as propostas da tpica jurdica e da nova
retrica, possvel passar ao estudo da teoria da argumentao jurdica de Alexy, onde o autor
defende o discurso jurdico como um caso especial do discurso prtico geral. Pretende-se
examinar at que ponto a proposta argumentativa de Alexy oferece caminhos seguros e
racionais soluo das colises entre princpios constitucionais.

2.4 A teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy

Desde que em 1978 houve a publicao de sua Teoria da Argumentao Jurdica, o

pensamento de Alexy tem exercido considervel influncia na metodologia jurdica, inclusive
enquanto ponto de partida para outras teorias da argumentao, como as propostas de Aarnio
e Peczenik. Por outro lado, a tese de uma teoria procedimental do discurso jurdico, a partir de
uma teoria geral do discurso racional prtico, vem sendo contestada sob inmeros aspectos.
Aqui se pretende uma anlise ao mesmo tempo descritiva e crtica da teoria da fundamentao

268
Idem, p. 121-23.
100
jurdica de Alexy, problematizando at que ponto suas teses alcanam os fins a que se
propem.
O interesse pela proposta terica de Alexy funda-se, sobretudo, no seu estatuto de
teoria da justificao jurdica. A tese do discurso jurdico argumentao jurdica como um
caso especial do discurso prtico geral discurso moral representa um importante ponto de
partida para uma teoria da fundamentao jurdica, propondo um instrumental terico que
pretende conferir racionalidade, principalmente, resoluo dos casos difceis, a exemplo das
colises entre princpios constitucionais.
Como se v, Alexy parte de uma teoria da argumentao prtica geral discurso
racional prtico que depois projetada para o mbito do Direito discurso jurdico. Essa
teoria do discurso racional deve ser entendida como uma teoria normativa do discurso, ou
seja, uma teoria preocupada em propor e justificar critrios para a racionalidade dos
discursos269.
Por outro lado, referindo-se j teoria do discurso jurdico, Atienza sustenta que
Alexy no pretende simplesmente elaborar uma teoria normativa da argumentao jurdica
(que permita distinguir os bons dos maus argumentos), e sim uma teoria que seja tambm
analtica (penetrando na estrutura dos argumentos) e descritiva (incorporando elementos de
tipo emprico)270.
Antes da anlise da teoria geral do discurso racional prtico esboada por Alexy, sobre
a qual erige posteriormente sua teoria da justificao jurdica, ganha capital relevncia
articular algumas breves consideraes acerca de suas fontes tericas, as bases a partir das
quais estruturou seu modelo de discurso prtico.

2.4.1 As principais influncias ao pensamento de Robert Alexy

Uma primeira questo relevante o fato de que, j na introduo de sua obra, Alexy se
esfora em desvincular sua teoria da argumentao jurdica da tpica jurdica de Viehweg.
Muito embora defenda o papel significativo da tpica na discusso da metodologia jurdica
contempornea, Alexy sustenta que este modelo fracassa quando subestima a importncia da

269
Discutindo a respeito das possveis teorias do discurso, Alexy sustenta que uma teoria do discurso pode ser
emprica, analtica e normativa, existindo certamente conexes entre estas trs caractersticas. Pode-se dizer que
emprica quando descreve e explica a correlao entre certos grupos de oradores e o uso de certos argumentos,
seus efeitos ou os pontos de vista ligados validade dos argumentos preponderantes em certos grupos. A teoria
analtica quando se preocupa com a estrutura lgica dos argumentos existentes e dos argumentos possveis. Por
fim, a teoria normativa na medida em que prope e justifica critrios para a racionalidade dos discursos.
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 181.
101
lei, da dogmtica e dos precedentes. Outra objeo se refere anlise insuficiente da estrutura
profunda dos argumentos, que revela certa inutilidade dos tpicos para resolver problemas,
uma de suas finalidades centrais. Ademais, uma objeo capital tpica jurdica est
relacionada ausncia de critrios ou procedimentos capazes de apontar qual o tpico
decisivo soluo de determinado problema271.
A tpica jurdica, de fato, no serviu de fonte terica tese da argumentao jurdica
como caso especial da argumentao prtica geral. Nem por isso se pode negar sua
importncia como instrumental terico e ponto de partida para o estudo da racionalidade das
questes prticas, de h muito marginalizadas ao campo da irracionalidade.
As influncias tericas do pensamento de Alexy so realmente variadas. O autor inicia
suas reflexes sobre algumas teorias do discurso prtico a partir da filosofia moral analtica,
quando procura discutir a justificao de proposies normativas com base em uma teoria da
linguagem normativa272. So analisadas a teoria dos julgamentos morais de Stevenson, o
conceito de jogo lingstico de Wittgenstein, a teoria dos atos de fala de Austin, as teses de
Hare sobre a linguagem da moral, a teoria da argumentao de Toulmin e as teses da
argumentao moral de Baier273.
Ainda na anlise panormica acerca de algumas teorias do discurso prtico, Alexy
estuda a teoria da argumentao de Perelman e a teoria da deliberao prtica da Escola de
Erlangen, sobretudo com base nas formulaes de Lorenzen, particularmente desenvolvidas
por Schwemmer, que se constituem em uma tentativa de aplicar um mtodo construtivo ao
campo da tica274.
Entretanto, no obstante a importncia dessas teorias na estruturao e
desenvolvimento do pensamento de Alexy, inegavelmente sua influncia capital repousa na
teoria do discurso prtico de Habermas. De fato, pode-se dizer que a teoria de Alexy
significa, por um lado, uma sistematizao e reinterpretao da teoria do discurso prtico
habermasiano e, por outro lado, uma extenso dessa tese para o campo especfico do
Direito275.

270
ATIENZA, As razes do, p. 234.
271
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 30-33.
272
Ultrapassam os limites desse estudo a anlise da teoria da justificao jurdica de Alexy a partir do paradigma
da filosofia da linguagem, o que exigiria considerveis incurses preliminares. Para uma anlise da obra de
Alexy a partir desse prisma, pode-se consultar: BOHN, Claudia Fernanda Rivera. Uma anlise da teoria da
fundamentao jurdica de Robert Alexy. Dissertao de Mestrado. Centro de Ps-Graduao em Direito
CPGD, Florianpolis: UFSC, 2001, passim.
273
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 45-91.
274
Idem, p. 117-78.
275
ATIENZA, As razes do, p. 234.
102
 Alexy inicia sua anlise da tese habermasiana do consenso da verdade partindo da
afirmao de que as expresses normativas, como ordens e julgamentos de valor, podem ser
justificadas basicamente da mesma maneira que as afirmaes empricas. A verdade das
afirmaes empricas corresponde correo das expresses normativas276.
Interessa de forma capital a Alexy a concepo ampla de razo articulada por
Habermas, para quem as questes prticas podem ser decididas racionalmente. bem verdade
que este autor no nega as diferenas entre a lgica da argumentao terica e a da
argumentao prtica. Defende, por outro lado, que essas diferenas no so de uma monta tal
a ponto de alijar a argumentao prtica do mbito da racionalidade. As questes prtico-
morais podem ser decididas racionalmente, a partir do melhor argumento; o resultado do
discurso prtico pode ser racionalmente motivado, com base em um consenso justificado.
Enfim, h que se reconhecer que as questes prticas so suscetveis de verdade num sentido
amplo dessa palavra277.
Com base na teoria do consenso da verdade, Habermas defende que s seria possvel
atribuir um predicado a um objeto, se qualquer um que pudesse aderir discusso atribusse o
mesmo predicado quele objeto. Neste sentido, a distino entre os enunciados verdadeiros e
falsos depende do juzo de todos aqueles que possam entrar em discusso. A verdade das
afirmaes est condicionada ao acordo potencial de todas as outras pessoas278.
A partir de uma combinao entre a teoria do consenso da verdade e a teoria dos atos
de fala possvel aceitar que uma sentena verdadeira quando afirma a condio de
validade implcita no ato de discurso, com o que confirmamos que a afirmao feita por meio
das sentenas justificada. Assim, a justificao de uma sentena no deve depender da
verdade do que afirmado. Pelo contrrio, a verdade do afirmado depende da justificao da
afirmao. O conceito de verdade transferido do mbito da semntica, o sentido das
proposies ou das normas, para um nvel pragmtico, os atos decorrentes do discurso, as
afirmaes, as promessas, etc279.
Em todos os atos de fala, nas afirmaes, ordens e etc., o orador erige uma pretenso
de validade ou de verdade lato sensu, isto , pretende que seu discurso seja verdadeiro,

276
Optou-se por discutir algumas teses do pensamento habermasiano a partir da interpretao de Alexy, at
como forma manter a fidelidade as suas consideraes acerca da obra de Habermas. ALEXY, Teoria da
argumentao, p. 91.
277
ATIENZA, As razes do, p. 235.
278
A teoria do consenso da verdade de Habermas se ope teoria da correspondncia da verdade, segundo a qual
uma sentena, expresso ou afirmao somente pode ser qualificada como verdadeira se e quando houver
correspondncia entre a sentena e o fato. Quando o estado de coisas s quais a sentena expressa de fato existe.
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 92.
279
Idem, p. 93.
103
vlido ou encarado como sincero. Por exemplo, nos atos de fala reguladores (ordens,
exigncias, advertncias, desculpas, represses, etc.), partindo de uma pretenso de
inteligibilidade, o orador deve escolher a manifestao correta acerca das normas e valores
vigentes, para que seja possvel o assentimento do ouvinte e o consenso sobre determinada
expresso normativa. No sendo problematizadas as pretenses de validade, a questo
permanece no plano do que Habermas chama ao comunicativa. Havendo a problematizao,
passa-se para o plano do discurso, onde o orador deve oferecer razes fundamentadoras de
suas asseres, enquanto verdadeiras (discurso terico) ou enquanto corretas (discurso
prtico)280.
A teoria do discurso habermasiano, inserida em uma teoria da comunicao, culmina
com a situao de discurso ideal, semelhante ao auditrio universal de Perelman, em que a
comunicao no impedida nem por fatores contingentes externos, nem por restries
internas da prpria estrutura da comunicao. A verdade das afirmaes ou a correo das
expresses normativas depende da possibilidade de consenso informado pela total liberdade e
igualdade de oportunidades entre todos os participantes do discurso281.
A partir das condies do discurso ideal de Habermas, Alexy formula uma regra
geral de justificao, segundo a qual todo o orador precisa dar razes para o que afirma
quando lhe pedirem para faz-lo, a menos que possa citar razes que justifiquem uma recusa
de dar uma justificao. As exigncias de direitos iguais, universalidade e ausncia de
coero, tambm referidas por Habermas como condies para a situao de discurso ideal,
so formuladas por Alexy nas seguintes regras:

1. Toda pessoa que puder falar pode tomar parte no discurso.

2. (a) Toda pessoa pode problematizar uma afirmao.
(b) Toda pessoa pode introduzir qualquer afirmao no discurso.
(c) Toda pessoa pode expressar suas atitudes, desejos e necessidades.
3. Nenhum orador pode ser impedido de exercer os direitos estabelecidos em 1.
e 2. por qualquer tipo de coero interna ou externa ao discurso282.

A regra 3 pode ser considerada como uma regra especial, porque tanto exprime uma
regra do discurso como uma condio para a realizao de 1 e 2. As regras 1 e 3 tm
importncia capital, porquanto definem as condies de maior relevncia para a racionalidade
dos discursos. Certamente, essas regras no podem ser realizadas plenamente, mas mesmo

280
ATIENZA, As razes do, p. 236-37; ALEXY, Teoria da argumentao, p. 94-95.
281
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 104-07; ATIENZA, As razes do, p. 238-39.
282
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 112.
104
assim so teis enquanto ideal almejvel aproximadamente, como instrumentos aferitrios de
limitaes injustificveis participao das pessoas e oportunidades de fala nos discursos,
bem como enquanto critrios hipotticos e negativos de correo ou verdade.
Feitas essas breves digresses acerca das bases tericas tese do discurso racional
prtico de Alexy, possvel iniciar a anlise propriamente dita de sua teoria, que acaba
informando um modelo de teoria procedimental da argumentao jurdica.

2.4.2 A teoria do discurso racional prtico

Desde o incio de seu trabalho, Alexy situa o debate acerca da justificao das decises
jurdicas como um problema fundamental da metodologia do Direito. Com base nessa
constatao, seu objeto de anlise tem como ponto de partida a estruturao de uma teoria
preocupada com a racionalidade da fundamentao jurdica e a correo normativa das
decises alcanadas a partir do discurso jurdico. Por vrios motivos, aquele modelo de
raciocnio judicial fundado no mtodo de subsuno lgica no consegue resolver os
problemas de racionalidade da justificao jurdica e validade (correo) das decises:
primeiro, pela impreciso da linguagem jurdica; segundo, em virtude das conhecidas
situaes de conflitos entre as normas; terceiro, pela possibilidade de haver casos que
requeiram uma regulamentao jurdica, no encontrada nas normas existentes; quarto, por
conta de possveis decises textualmente avessas a determinado estatuto legal.
Uma primeira questo a ser enfrentada, que guarda inmeras implicaes com o
conceito de sistema jurdico e com a teoria da argumentao, se refere s relaes entre
Direito e moral. Alexy sustenta que a teoria dos princpios oferece um adequado ponto de
partida para contestar a tese positivista da separao entre Direito o moral283.
Conforme defendem as concepes positivistas, o conceito de Direito deve ser
definido sem a incluso de nenhuma disposio moral, limitando-se aos elementos de
definio relacionados deciso da autoridade e efetividade social. Alexy argumenta a
favor das teses de conexo, sustentando uma relao conceitual necessria entre o Direito e a
moral, a partir dos seguintes argumentos: um conceito de Direito que inclua a questo da
validade significa a incluso do contexto institucional de promulgao, aplicao e coao do
Direito, o que torna importante a conexo conceitual com a moral; no prisma normativo, essa
relao necessria em um sistema jurdico preocupado com os resultados ou produtos dos

283
ALEXY, Sistema jurdico, p. 144.
105
processos de criao, portanto um sistema de normas e procedimentos; pode-se defender que
o sistema normativo perde necessariamente seu carter jurdico quando ultrapassa certos
limites de injustia (argumento da injustia); nos processos de criao e aplicao do Direito,
os participantes tem, necessariamente, uma pretenso de correo, a qual inclui uma pretenso
de correo moral (argumento da correo)284.
A questo da pretenso de correo, central teoria da argumentao jurdica de
Alexy, deve ser precedida de um conceito de razo ou racionalidade prtica285.
Inegavelmente, o conceito geral de racionalidade prtica bastante vago, podendo ser
caracterizado a partir das idias de consistncia, coerncia, fundamentalidade, verdade
emprica, efetividade, otimizao e reflexividade. O inventrio dessas caractersticas gerais
no agrega muito busca de uma concepo de razo prtica286.
A concepo de racionalidade prtica defendida por Alexy parte de uma interpretao
da idia kantiana de universalidade, aplicada teoria do discurso. Esta teoria informada por
uma concepo de racionalidade procedimental universalista, pela qual uma norma somente
ser correta se for ou puder ser o resultado de um determinado procedimento
argumentativo287. O conceito central da teoria do discurso a idia de juzo racional,
definido por meio da argumentao racional. Assim, possvel defender a racionalidade de
um discurso prtico quando satisfeitas as condies do argumentar prtico-racional, que
podem ser resumidas em um sistema de regras do discurso. A razo prtica pode ser definida

284
No original: en los procesos de creacin y aplicacin del Derecho los participantes tienen,
necesariamente, una pretensin de correccin, la cual incluye una pretensin de correccin moral. ALEXY,
Robert. Derecho y razn prctica. Traduccin de Manuel Atienza et al. Mxico: Fontamara, 1993, p. 37-45.
285
Na apresentao de uma concepo terico-discursiva da razo prtica, as duas expresses (razo prtica e
racionalidade prtica) so usadas por Alexy como sinnimos. Neste sentido, ver: ALEXY, Robert. El concepto y
la validez del Derecho. Traduccin de Jorge M. Sea. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 132.
286
Alexy afirma que as trs principais concepes atuais de razo prtica so a aristotlica, a hobbesiana e a
kantiana. A concepo aristotlica parte da refutao dos valores do individualismo liberal e da moral
individualista e defende a idia de uma vida boa vinculada com o local e suas especificidades. O conceito
hobbesiano parte da ampliao da noo weberiana de racionalidade instrumental para a concepo de
maximizao da utilidade individual, bem como uma releitura das teorias contratualistas clssicas a partir das
modernas teorias da eleio e da negociao racional. J a concepo kantiana, adotada pelo autor, tem como
cerne a idia de universalidade, que interpretada a partir de uma variante terico-discursiva, ou seja, a teoria do
discurso. Idem, p. 133-35.
287
conveniente esclarecer que as teorias procedimentais no so, necessria e exclusivamente, discursivas. As
teses contratualistas da razo prtica, como a concepo hobbesiana, so tambm procedimentais, ou seja,
consideram correta a afirmao normativa quando o pode ser derivada de um determinado procedimento. A
diferena entre a concepo discursiva e a contratualista pode ser assim resumida: enquanto esta busca a norma
correta por meio da negociao, aquela busca por meio da argumentao. H, portanto, uma diferena de
procedimento.
106
como a faculdade que permite chegar a juzos prticos de acordo com este sistema de
regras288.
Antes do estudo acerca do sistema de regras e formas de argumento do discurso
racional prtico, convm estabelecer alguns pressupostos usados por Alexy para sustentar a
teoria do discurso enquanto teoria da correo e da racionalidade:

- a competncia de julgamento dos participantes do discurso. A simples

existncia dos seres humanos implica em sua capacidade de distinguir entre
razes boas e ruins. Esta competncia de julgamento possibilita alcanar no
processo argumentativo o acordo universal (norma aceita por todos em razo
dos argumentos, por suas conseqncias satisfazerem todo e qualquer
indivduo).
- o julgamento prtico no busca apenas determinar os interesses comuns das
partes, mas especialmente julgar a reconciliao de interesses no
comuns/peculiares de grupos diferentes. Assim, h a possibilidade de
argumentar sobre os pesos de interesses e alcanar um julgamento comum.
- o julgamento prtico deve ocorrer na estrutura comunicativa para a obteno
de uma racionalidade plena. A estrutura comunicativa o espao do discurso,
da intersubjetividade. Desta maneira, um indivduo no pode alcanar um
julgamento prtico a partir de um monlogo.
- fundamental aceitar genuinamente os outros como indivduos titulares de
seus direitos, o que possibilita a universalidade da participao na
argumentao289.

As regras do discurso prtico geral no se constituem apenas em regras referidas s

proposies argumentativas, mas tambm ao comportamento daqueles que formulam
argumentos no discurso. H que se ressaltar, portanto, que essas regras so de natureza
semntica e pragmtica. Antes de analis-las, impende esclarecer que o prprio Alexy admite
que sua formulao pode parecer pedante, suprflua ou at mesmo arrogante, e no nega a
possibilidade de algumas deficincias, problemas acerca do contedo das regras, imperfeio
de sua enumerao, redundncia e at falta de preciso de algumas formulaes. Afora os
possveis problemas, essas regras e formas do discurso podem ser encaradas como algo
semelhante a um cdigo da razo prtica290.

2.4.2.1 As regras e formas do discurso prtico geral

288
No original: La razn prctica puede ser definida como la faculdad que permite llegar a juicios prcticos de
acuerdo con este sistema de reglas. ALEXY, El concepto y, p. 136-37.
289
BOHN, Uma anlise da, p. 53.
290
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 27.
107
 Uma primeira questo a ser enfrentada diz respeito justificao das regras do
discurso racional. Alexy aponta quatro possveis caminhos para a fundamentao dessas
regras: os modos de justificao tcnico, emprico, definidor e universal-pragmtico. O
primeiro modo consiste em defini-las como regras tcnicas, regras que prescrevem meios para
o alcance de determinados fins, como o uso do discurso para atingir a eliminao no-violenta
do conflito (Escola de Erlangen); pelo caminho da fundamentao emprica busca-se
mostrar que certas regras vigoram de fato, ou que os resultados alcanados de acordo com
determinadas regras correspondem s convices normativas realmente existentes; o caminho
da justificao definidora se refere anlise das regras que definem um jogo de linguagem,
com sua aceitao enquanto critrio; o caminho universal-pragmtico procura atestar que a
validade de certas regras condio ao exerccio da comunicao lingstica291.
Todos os quatro modelos de justificao aplicveis no discurso-terico do discurso,
que no so os nicos possveis, apresentam pontos de deficincia. Por outro lado, todos
contm elementos importantes, sobretudo na orientao do processo de justificao. Assim,
pode-se afirmar que um discurso sobre as regras do discurso consideravelmente
significativo.
O primeiro grupo de regras do discurso racional prtico, as regras fundamentais,
constitui-se no conjunto de regras bsicas do discurso, cuja validade uma condio prvia
para toda comunicao lingstica que trate da verdade ou correo de qualquer questo.
Neste sentido, so aplicveis tanto ao discurso terico como ao discurso prtico. Por estas
regras so enunciados os princpios de no contradio, de sinceridade, de universalidade e o
uso comum da linguagem292. Tais regras esto assim formuladas:

1.1) Nenhum orador pode se contradizer.

1.2) Todo orador apenas pode afirmar aquilo em que cr.
1.3) Todo orador que aplique um predicado F a um objeto a, deve estar
disposto a aplicar F tambm a qualquer outro objeto semelhante a a, em todos
os aspectos relevantes.
1.3) Todo orador somente pode afirmar aqueles juzos de valor e de dever que
afirmaria tambm em todas as afirmaes iguais, em todos os aspectos
relevantes.
1.4) Diferentes oradores no podem usar a mesma expresso com significados
diferentes.

291
Idem, p. 181-85.
292
Idem, p. 187.
108
 Conforme esclarece Alexy, as regras 1.3 e 1.4 podem ser unidas em nica regra que
exija de todos os oradores o uso de todas as expresses com o mesmo significado. Ambas
somente foram divididas porque contm aspectos muito diferentes da regra geral. As regras
1.1 e 1.4 devem ser chamadas de regras bsicas, por conta de seu carter elementar.
O segundo grupo, as regras da racionalidade, define as condies de maior
importncia para a racionalidade do discurso prtico, com o status de regras que indicam um
ideal, j que na prtica no so plenamente cumpridas. Das quatro regras da razo, a primeira
pode ser considerada a regra geral de fundamentao, sendo que as outras trs tm relao
direta com os requisitos da situao ideal de fala proposta por Habermas, a igualdade de
direitos, a universalidade e a no coero293. Sua formulao a seguinte:

2) Todo orador deve, quando lhe solicitado, fundamentar o que afirma, a no

ser que possa dar razes que justifiquem a recusa a uma fundamentao.
2.1) Quem pode falar pode participar do discurso.
2.2) a) Todos podem problematizar qualquer assero.
b) Todos podem introduzir qualquer assero no discurso.
c) Todos podem expressar suas opinies, desejos e necessidades.
2.3) Nenhum orador pode ser impedido de exercer, mediante coero interna
ou externa ao discurso, os direitos estabelecidos em 2.1 e 2.2.

Certamente, a regra 2 deve ser considerada a principal regra da racionalidade,

enunciando uma pretenso de fundamentao. A exigncia de justificao no significa que o
orador deva fundamentar todas as suas afirmaes a todos e a todo o momento. Entretanto,
desde que instado, salvo se a recusa for arrazoada, o orador deve providenciar a razes
justificadoras das suas afirmaes. As regras de racionalidade devem ser observadas como
condio de validade (correo) dos argumentos de justificao, funcionando, juntamente
com as outras regras do discurso, como um critrio hipottico negativo para a correo de
afirmaes normativas294.
A regra 2.2.a desempenha um papel de suma relevncia no discurso racional prtico,
porquanto permite que toda pessoa problematize qualquer afirmao. Isso evita que a
discusso caia em uma interminvel e intil repetio da pergunta por qu?, o que poderia
redundar no bloqueio da argumentao. A partir dessa problemtica necessrio o
estabelecimento de regras que regulem a extenso e a distribuio dos encargos de
justificao.

293
ATIENZA, As razes do, p. 244.
294
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 189-91.
109
 As regras do terceiro grupo, as regras sobre a carga da argumentao, podem ser
encaradas como conseqncia da regra 1.3 e das regras de racionalidade que exigem a
igualdade de todos os participantes do discurso. As regras de carga argumentativa esto assim
formuladas:

3.1) Quem pretende tratar uma pessoa A de maneira distinta de uma pessoa B,
est obrigado a justificar esta distino.
3.2) Quem ataca uma afirmao ou norma que no objeto da discusso, deve
apresentar uma razo para isso.
3.3) Quem apresenta um argumento s est obrigado a fornecer outros quando
e se surgirem contra-argumentos.
3.4) Quem introduz, no discurso, uma afirmao ou manifestao sobre as suas
opinies, desejos ou necessidades que no se refiram como argumento a uma
manifestao anterior, deve, caso requerido, justificar a introduo dessa
afirmao ou manifestao.

As regras de distribuio de encargos argumentativos desempenham, como se pode

notar, uma importante funo regulatria e at de viabilidade de manuteno do discurso
prtico, afora a sua justificao a partir das regras de racionalidade e presuno de igualdade,
como no caso de 3.1 e 3.3.
Discutindo acerca das formas de argumentos especficas do discurso prtico, Alexy
sustenta a existncia de duas formas de justificar um enunciado normativo singular (N): com
referncia a uma regra (R) pressupostamente vlida ou ento a partir das conseqncias de N
(F, de Folge = conseqncia). A primeira via exige que, alm de uma regra citada como
razo, seja pressuposto um enunciado de fato (T, de Tatsache = caso concreto) que descreva
as condies de aplicao da referida regra. J a partir da segunda via, tambm necessrio
subentender a existncia de uma regra que se refira produo de certas conseqncias como
obrigatrias ou algo bom295. Assim, as duas primeiras formas de argumentos so as seguintes:

4.1) T 4.2) F
R R
N N

As formas de argumentos 4.1 e 4.2 podem ser entendidas como subformas de uma
forma geral de argumento, pela qual se estabelece que um enunciado normativo qualquer

295
ATIENZA, As razes do, p. 246.
110
fundamentado com a apresentao de uma regra de qualquer nvel e uma razo (G, de Ground
= razo, fundamento)296, assim representado:

4) G
R
N

A partir de 4.1 e 4.2 podem surgir discusses acerca dos fatos (T ou F), sendo que a
discusso se dar na moldura de um discurso terico, ou ento a respeito das regras, quando R
poder ser fundamentada com base em conseqncias dessa regra, somada a uma regra R que
exija R sob uma condio T. Neste sentido, resultam duas outras formas de argumentos de
segundo grau, igualmente subformas da forma 4, que podem ser assim representadas:

4.3) Fr 4.4) T
R R
R R

Em que pesem os elementos argumentativos estabelecidos, com base nessas regras ou

formas de argumentos possvel alcanar resultados incompatveis, o que exige sejam
estabelecidos critrios de precedncia entre os argumentos justificativos. As decises acerca
da precedncia podem ser justificadas a partir de regras de prioridade entre as regras
estabelecidas. Estas regras de prioridade podem prescrever a relao de precedncia (P) de
determinada regra sobre as demais em quaisquer situaes ou sob determinadas condies
especficas (C)297, representadas de duas formas:

4.5) R, PRk ou ento R, PRk

4.6) (R, PRk) C ou ento (R, PRk) C

As regras de prioridade podem ser justificadas por argumentos das formas 4.3 e 4.4,
sendo que, em caso de conflito entre as regras de prioridade, h que se recorrer s regras de
prioridade de segunda ordem.
Alexy afirma que somente as frmulas 4.1 e 4.6 so formas especficas de argumentos
aplicados no discurso prtico. Os grupos de regras apresentados ainda deixam transparecer um
vasto campo de indeterminao, que deve ser preenchido o quanto possvel pelas regras de
justificao, ligadas especificamente s caractersticas da argumentao prtica e reguladoras

296
Idem, p. 246.
111
da aplicao das demais regras do discurso prtico geral. Assim resta estabelecido um
primeiro subgrupo das referidas regras de justificao:

5.1.1) Quem afirma uma proposio normativa, que pressupe uma regra para
a satisfao dos interesses de outras pessoas, deve ser capaz de aceitar as
conseqncias dessa regra tambm no caso hipottico de se encontrar na
situao daquela pessoa.
5.1.2) As conseqncias de cada regra para a satisfao dos interesses de cada
um deve poder ser aceita por todos.
5.1.3) Toda regra deve poder ser ensinada de forma aberta e geral.

A primeiras dessas regras (5.1.1) tem inspirao no princpio da troca de papeis de

Hare. A regra 5.1.2 baseada no princpio do consenso de Habermas e a regra 5.1.3 est
ligada ao princpio da publicidade de Baier298. Um segundo subgrupo de regras de
fundamentao apresentado por Alexy, a fim de garantir a racionalidade das regras com
base em sua gnese social e individual:

5.2.1) As regras morais, que servem de base s concepes morais do orador,

devem poder passar na prova de sua gnese histrico-crtica. Uma regra moral
no passa nessa prova: a) se, embora originalmente possa ter sido justificada
racionalmente, tenha posteriormente perdido a sua justificao; ou b) se
originalmente no pde ser justificada racionalmente e tampouco foi possvel
apresentar novas razes que sejam suficientes.
5.2.2) As regras morais, que servem de base para as concepes morais do
orador, devem passar na prova da sua formao histrico-individual. Uma
regra moral no passa nessa prova se foi estabelecida apenas com base em
condies de socializao no justificveis.

Afora este segundo subgrupo, resta apresentada uma ltima regra que procura garantir
o cumprimento da finalidade do discurso prtico, traduzindo-se na resoluo das questes
prticas realmente existentes, assim enunciada:

5.3) preciso respeitar os limites de possibilidade de realizao realmente

dados.

297
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 196.
298
Idem, p. 197-98.
112
 A aplicao desta regra pressupe elevado conhecimento emprico. As regras 5.1 e 5.3
atuam direta e decisivamente sobre o contedo de afirmaes e regras pendentes de
fundamentao299.
Para explicar a necessidade do ltimo grupo de regras, as regras de transio, Alexy
observa que comum no discurso prtico o surgimento de problemas que no podem ser
resolvidos com base na argumentao prtica, obrigando que se recorra a outros tipos de
discurso. Esses problemas podem estar relacionados a fatos, questes lingsticas ou at
questes referentes prpria discusso prtica. A transio para outras formas de discurso
garantida pelas seguintes regras:

6.1) Para qualquer orador e em qualquer momento possvel passar para um

discurso terico (emprico).
6.2) Para qualquer orador e em qualquer momento, possvel passar para um
discurso de anlise da linguagem.
6.3) Para qualquer orador e em qualquer momento, possvel passar para um
discurso de teoria do discurso.

Inegavelmente, o esboo de teoria geral do discurso racional prtico de Alexy adquire

considervel complexidade a partir do estabelecimento desse conjunto de regras e formas de
argumentao prtica. Trata-se de um arsenal terico que pretende garantir, tanto quanto
possvel, a idia de racionalidade do discurso prtico, sob as bases do princpio kantiano da
universalidade e da idia habermasiana de consenso.
Muito embora Alexy sustente a racionalidade do discurso prtico, partindo das regras
do discurso no se pode garantir o alcance do acordo para cada questo prtica (problemas de
conhecimento), nem que o consenso formulado seja seguido por todos (problemas de
cumprimento). Os limites do discurso prtico geral so justificados por vrias razes: as
regras 2.1 e 2.3 s podem ser cumpridas de forma aproximada; no h uma determinao
exaustiva de todos os passos da argumentao; o ponto de partida do discurso, as convices
normativas dos participantes, est sujeito a contingncias histricas; h uma diferena
considervel entre saber o que certo e estar disposto a agir neste sentido.
Esses problemas de quebra de racionalidade do discurso prtico justificam a
necessidade do estabelecimento de um sistema jurdico, capaz de maximizar a resoluo de
questes prticas a partir de um conjunto de normas, bem como de impor as questes prticas

299
Idem, p. 199.
113
discutidas queles que no estejam dispostos a aceit-las. Assim, o Direito justificado em
termos discursivos, tanto em sua dimenso normativa como em sua dimenso coativa300.
A questo da justificao do discurso jurdico enfrentada por Alexy com base na
distino de trs procedimentos que deveriam ser somados ao procedimento do discurso
prtico geral. Primeiramente, h o procedimento institucionalizado de criao estatal das
normas jurdicas, baseado na seleo de algumas normas discursivamente possveis. Este
procedimento no consegue resolver todos os problemas do dficit de racionalidade, por conta
da indefinio da linguagem jurdica, impreciso das regras do mtodo jurdico e
impossibilidade de prever todas as questes decorrentes da complexidade discursiva301.
Esses problemas justificam um segundo procedimento, a argumentao jurdica,
tambm limitada pela impossibilidade de apresentar uma nica resposta correta para cada
problema prtico. A lacuna de racionalidade somente pode ser preenchida com um terceiro
procedimento, o processo judicial, que garante uma deciso nica dentre aquelas
discursivamente possveis. Deciso esta qualificada como definitiva e obrigatria302. A partir
desses elementos, Alexy defende a tese do discurso jurdico como um caso especial do
discurso prtico geral.

2.4.3 A teoria da justificao jurdica

A teoria do discurso prtico geral j demonstrou suas limitaes quanto extino

completa da lacuna de racionalidade que teima em persistir, muito embora as regras e formas
da argumentao prtica garantam um nvel tal de correo ao discurso prtico, capaz de
sustentar seu inegvel predicado de discurso racional. O dficit de racionalidade do discurso
prtico geral justifica sua vinculao a uma teoria do Estado e do Direito.
A teoria do discurso acaba por se constituir em uma teoria bsica do Estado
constitucional de direito, ou como quer Alexy, do Estado constitucional democrtico303. Um
modelo de Estado de direito marcado pelas concepes constitucionalistas de fora vinculante
da Constituio, de normatividade dos princpios constitucionais e de eficcia dos direitos
fundamentais. No novo constitucionalismo, o Estado somente justifica sua manuteno na
medida em que funciona como instncia concretizadora das polticas pblicas

300
ATIENZA, As razes do, p. 251.
301
Idem, p. 252.
302
Idem, p. 252.
303
ALEXY, El concepto y, p. 157.
114
constitucionalmente definidas, garantindo os direitos fundamentais de liberdade e
implementando os direitos sociais.
O novo constitucionalismo entende a supremacia da Constituio e o carter
vinculante dos direitos fundamentais como traos caractersticos do Estado constitucional.
Esse panorama jurdico-poltico exige a reviso de vrios institutos jurdicos e inmeras
teorias que, embora servissem a um modelo liberal de Estado de direito, atualmente no se
sustentam no seio do constitucionalismo renovado: a teoria liberal da separao de poderes, a
teoria fraca dos direitos fundamentais, a prpria noo de soberania e a questo da
justiciabilidade plena da Administrao Pblica.
O problema da lacuna de racionalidade do discurso prtico geral exige, ainda, sua
vinculao a uma teoria do Direito304. A lacuna de racionalidade demonstra, e isso muito
importante, que o sistema de regras argumentativas da teoria do discurso no consegue
oferecer um procedimento seguro a ponto de garantir, em todos os casos e com um nmero
finito de operaes, sempre um nico resultado correto, uma nica deciso justa. Por outro
lado, isso no significa que a teoria do discurso prtico no conduza a nenhuma soluo
correta, o que sustaria seu predicado racional. No se pode, portanto, atribuir deciso
alcanada por meio do discurso racional prtico, o status de nica soluo correta, mas to
somente encar-la como uma das possveis respostas corretas.
A teoria do Direito acaba funcionando como pressuposto de uma adequada teoria do
raciocnio jurdico, havendo ainda uma relao de complementaridade recproca entre ambas.
A razo para essa relao entre as teorias do Direito e da argumentao jurdica se justifica a
partir da teoria do discurso racional prtico, que est na base de todo o sistema jurdico305.

2.4.3.1 O modelo tripartite de sistema jurdico (regras/princpios/procedimento)

Na tentativa de resolver o problema da relao entre o sistema jurdico e a

argumentao jurdica, Alexy prope a discusso acerca dos modelos de sistema jurdico em
trs diferentes nveis: o modelo puro de regras, o modelo combinado de regras e princpios, e
o modelo de regras, princpios e procedimento.
Para saber se interessa considerar os princpios jurdicos como elementos integrantes
do sistema normativo, necessrio pensar um sistema puro de regras. Um modelo de sistema
jurdico pensado nestes termos apresentaria, necessariamente, alguns problemas: a

304
Idem, p. 151.
305
ALEXY, Derecho y razn, p. 23.
115
impossibilidade de previso normativa de todos os casos; a questo das chamadas lacunas de
abertura e dos casos duvidosos; as restries fora normativa dos direitos fundamentais. So
problemas que no conduzem, por certo, idia de irracionalidade do sistema jurdico de
regras, mas refletem uma concepo restrita da razo prtica no sistema jurdico306.
O modelo de sistema jurdico formado por regras e princpios307 pretende reduzir ou
resolver esses problemas do modelo puro de regras, sobretudo no que toca aos problemas de
lacunas de abertura e fora vinculante dos direitos fundamentais. Certamente, no parece
defensvel um modelo puro de princpios, por conta de todos os inconvenientes que
acarretaria: indeterminao, debilidade, renncia segurana jurdica. O modelo de regras e
princpios conserva a fora vinculante do nvel das regras e resolve o problema de abertura do
sistema, a partir do recurso aos princpios que possibilitam a deciso de todos os casos com
base em critrios jurdicos, garantindo o fechamento do sistema308.
Esse modelo de regras e princpios no est imune a objees. Do ponto de vista
substancial, aduz-se que uma teoria dos princpios, coincidente com uma teoria dos valores,
afronta a liberdade individual no sentido liberal, relega as disposies constitucionais a meros
elementos de ponderao no processo decisrio e afeta o carter vinculante dos direitos
fundamentais, reduzindo o Direito e a Constituio ao juzo de ponderao dos juzes. Alexy
refuta essas objees sustentando que a teoria dos princpios se apresenta neutra do ponto de
vista de seu contedo309.
Outra crtica se refere ao esvaziamento do poder do Parlamento e a supremacia dos
tribunais, sobretudo os tribunais superiores, com base no lugar destacado que as normas
constitucionais alcanam no seio de uma teoria dos princpios. Alexy rebate afirmando que
no existem apenas princpios substanciais, mas tambm procedimentais, como o princpio
que sustenta a competncia do legislador legitimado democraticamente, remanescendo a
independncia do legislador ordinrio frente ao tribunal310.
As objees metodolgicas sustentam que a incorporao dos princpios ao sistema
jurdico em nada contribui, j que a partir deles tudo pode ser fundamentado. Qualquer
deciso pode ser justificada com base em princpios, o que acarreta um sistema fechado s
aparentemente, porque de fato apresenta uma insuprimvel lacuna de indeterminao.

306
ALEXY, Teora de los derechos, p. 118-29; El concepto y, p. 165-67.
307
Uma detida anlise da teoria dos princpios de Alexy a partir do modelo de sistema de regras e princpios,
bem como da relao entre princpios e valores, j foi empreendida no captulo anterior. Neste sentido, ver itens
1.3.3.2 e 1.3.3.3, supra.
308
ALEXY, Teora de los derechos, p. 115-38; El concepto y, p. 168.
309
ALEXY, Teora de los derechos, p. 147-52; El concepto y, p. 169.
310
ALEXY, El concepto y p. 169.
116
Admitindo a fora dessas objees, Alexy sustenta que as mesmas seriam contornadas se
fosse possvel um ordenamento forte dos princpios e valores, controlvel intersubjetivamente
e que conduzisse exatamente a uma nica resposta311.
Como esse modelo forte de sistema no possvel, h que se estabelecer um modelo
fraco ou mitigado de ordenamento dos princpios, a ser estruturado sob trs elementos
bsicos: um sistema de condies de precedncia (lei de coliso), um sistema de ponderao
(lei da ponderao tomada a partir das possibilidades fticas e jurdicas) e um sistema de
precedncias prima facie. Estas precedncias prima facie no contm, por certo,
determinaes definitivas, at porque no existe uma relao de precedncia absoluta.
Prescrevem, por outro lado, uma imprescindvel carga de argumentao capaz de justificar
seu afastamento312.
A incorporao dos princpios ao sistema jurdico representa um enorme passo a favor
da racionalidade. Pode-se estabelecer um conjunto mnimo de seis princpios constitucionais,
os trs princpios de direitos fundamentais da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da
igualdade, somados aos trs princpios de fins e estrutura do Estado de direito, a democracia e
o Estado social. A partir destes princpios, reunidos no sistema jurdico positivo, esto dadas
as frmulas principais do moderno Direito racional. Somente uma teoria dos princpios pode
conferir adequadamente validade a contedos da razo prtica incorporados ao sistema
jurdico no mais alto grau de hierarquia e como Direito positivo de aplicao direta313.
No se pode negar que, se o modelo combinado de regras e princpios consegue dar
conta do problema da lacuna de abertura do nvel puro de regras, acarreta, por outro lado, o
problema da lacuna de indeterminao prpria do nvel dos princpios. Tanto o modelo puro
de regras como o modelo combinado de regras e princpios no oferece um parmetro
satisfatrio ao sistema jurdico, o que justifica a incorporao do nvel do procedimento de
aplicao das regras e princpios, o mbito da argumentao jurdica.
O modelo de trs nveis (regras/princpios/procedimento) tem por base a orientao do
sistema com base no conceito de razo prtica, sendo que o nvel da argumentao jurdica se
constitui em procedimento assecuratrio da racionalidade do sistema jurdico, a partir do
processo de aplicao do Direito, que se pode estender desde o mbito alargado da
argumentao jurdica at espao mais restrito do processo de justificao judicial, de maior
interesse para o presente estudo.

311
Idem, p. 170.
312
ALEXY, Sistema jurdico, p. 146-48.
313
ALEXY, El concepto y, p. 173.
117
 A justificao do modelo tripartite de sistema jurdico repousa no fato de que os trs
nveis, de maneiras prprias, proporcionam a otimizao da racionalidade jurdica. Todos
admitem srias objees, que so satisfatoriamente compensadas entre si, permitindo supor o
alcance de uma medida maximizada de razo prtica no Direito314. Adiante ser analisado
como Alexy justifica sua tese do discurso jurdico como um caso especial do discurso prtico
geral, para em seguida prosseguir com a apresentao das regras bsicas de sua teoria da
argumentao jurdica.

2.4.3.2 O discurso jurdico como caso especial do discurso prtico geral

A existncia de dficits de racionalidade no discurso racional prtico acarreta sua

institucionalizao pelo Direito. Segundo defende Alexy, o discurso jurdico deve ser
entendido como um caso especial do discurso prtico geral, a partir de uma relao de
integrao entre os argumentos jurdicos especficos e os argumentos prticos gerais.
Contudo, no se pode encarar essa relao no sentido de que os argumentos jurdicos seriam
uma camuflagem dos argumentos morais, ou com base em uma relao de subsidiariedade,
em que argumentos morais supririam as insuficincias dos argumentos jurdicos315.
A tese do caso especial fundamentada basicamente em trs pontos: o discurso
jurdico orientado por questes prticas, o que se deve fazer ou deixar de fazer; todo o
discurso jurdico erigido sob uma pretenso de correo, que informa integralmente o
processo jurdico argumentativo; todas as discusses jurdicas ocorrem sob determinadas
condies de limitao316. Assim, por um lado, o procedimento do discurso jurdico se define
pelas regras e formas do discurso prtico geral e, por outro lado, pelas regras e formas
especficas do discurso jurdico que, sinteticamente, exprimem a sujeio lei, aos
precedentes judiciais dogmtica317.
Todos esses elementos de justificao da tese do caso especial podem ser criticados.
Respondendo s possveis objees, Alexy defende a exigncia de correo das afirmaes
jurdicas e morais, alegando que, tanto nos discurso jurdicos como nos discurso prticos
gerais, no permitido afirmar algo e depois se negar a justific-lo sem dar as devidas razes

314
Idem, p. 176.
315
BOHN, Uma anlise da, p. 85.
316
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 212.
317
ATIENZA, As razes do, p. 253.
118
 escusa. Todas as afirmaes devem ser justificadas, inclusive as decises judiciais, que
esto sob a exigncia de correo da lei positiva318.
Uma crtica contra a tese do caso especial, qualificada por Alexy de radical, parte da
idia de que uma discusso jurdico-dogmtica no deve ser entendida como discurso prtico,
mas sim como discurso terico. Neste sentido, os juzos de valor, que desempenham um papel
significativo na dogmtica jurdica, estariam includos na argumentao terica. A defesa de
Alexy sustenta que a dogmtica no est limitada ao empirismo e lgica, sendo ativa na
dimenso normativa e no contexto de questes prticas. Na medida em que o discurso
dogmtico jurdico um discurso sobre questes prticas, ele um discurso prtico319.
Outra sria objeo tese do caso especial se refere ao contedo da exigncia de
correo. Segundo essa crtica, as afirmaes e decises jurdicas no precisam ser corretas,
exigem apenas a justificao a partir das pressuposies do ordenamento jurdico vigente.
Requerer, to somente, a fundamentao racional com base na lei, nos precedentes e na
dogmtica, as limitaes constitutivas da argumentao jurdica, qualitativamente diversa da
argumentao prtica geral320.
Para responder a objeo, Alexy situa a teoria do discurso no contexto de uma teoria
mais abrangente do Estado e do Direito. A fim de resolver o problema da aplicao de uma lei
irracional ou injusta, ou da possibilidade de decises contra o texto de lei, sustentado que o
discurso jurdico representa um importante espao de fundamentao de uma deciso contra
legem ou no contexto de uma deciso processual constitucional. Por outro lado, Alexy admite
que, embora claramente irracional e injusta, se uma lei foi considerada vlida e constitucional
pelo supremo tribunal, a mesma deve ser aplicada.
As objees apresentadas no invalidam a tese do caso especial, at porque so
expressamente reconhecidos os limites da argumentao jurdica. No problema de correo
das decises baseadas em leis irracionais ou injustas, h que se distinguir entre correo
enquanto conformidade com o ordenamento jurdico vlido, e correo no sentido mais
amplo, ligado idia de Direito justo e um sentido abrangente de exigncia de correo das
decises jurdicas. Uma deciso baseada em leis injustas correta no primeiro sentido, mas
no no segundo. Mesmo que a racionalidade discursiva no alcance o contedo desse tipo de
deciso, serve para demonstrar sua falibilidade e como instrumental crtico.

318
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 213-14.
319
Idem, p. 319-20.
320
Idem, p. 321.
119
2.4.3.3 As regras e formas da teoria da justificao jurdica

Como Alexy tem esclarecido, os discursos jurdicos se relacionam com a justificao

de um caso especial de afirmao normativa, isto , aquelas que expresso julgamentos
jurdicos. Partindo de uma definio formulada por Wrblewski321, Alexy distingue os
mbitos de justificao em justificao interna e justificao externa. Pela primeira,
analisado se uma dada deciso pode ser aduzida logicamente das premissas de
fundamentao. J o problema da correo das premissas discutidas e adotadas no mbito da
justificao interna deve ser enfrentado no nvel da justificao externa322.

2.4.3.3.1 A justificao interna

No mbito da justificao interna da argumentao jurdica, so apresentas duas

estruturas fundamentadoras, uma mais simples, formulada a partir da noo de silogismo
jurdico, e uma mais geral, para aqueles casos complicados onde resta impossibilitada a
inferncia dedutiva baseada na lgica silogstica. A forma mais simples de justificao
assim estruturada:

J.1.1) . 1) x) (Tx 323 ORx)

. 2) Ta
3) ORa 1), 2)

Acerca da simbologia utilizada: T um predicado que permite representar o caso

concreto das normas como propriedades de pessoas; O um operador dentico geral; R
um predicado que exprime o que o destinatrio da norma tem de fazer; e x e a simbolizam,
respectivamente, uma varivel e uma constante de indivduo. O ponto se empregado
esquerda de uma linha indica uma premissa, se empregado direita da linha da concluso,
sucedido de um parntese, indica o nmero das premissas de que deriva a concluso324. Um
modelo de justificao da espcie de J.1.1 satisfaz a duas regras de fundamentao interna,
quais sejam:

321
WRBLEWSKI, Jerzy. Constituicin y teora general de la interpretacin jurdica. Traduccin de Arantxa
Azurza. Madrid: Civitas, 1988, p. 57.
322
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 218.
323
O smbolo lgico tem o significado de condio (se ento).
324
ATIENZA, As razes do, p. 254.
120
 J.2.1) Para a justificao de uma deciso jurdica deve ser apresentada, pelo
menos, uma norma universal.
J.2.2) Uma deciso jurdica deve ser seguida logicamente de, pelo menos, uma
norma universal juntamente com outras proposies.

Os casos mais difceis e complexos onde o raciocnio puramente silogstico resta

infrutfero no admitem um modelo de justificao interna do tipo de J.1.1. Estes casos
complexos podem surgir por vrias razes, ou pela indeterminao lingstica da disposio
normativa aplicvel, ou pela necessidade de completar a norma aplicvel com outras normas,
ou pela pluralidade de conseqncias jurdicas possveis325. Para estes casos, oferecida uma
segunda forma de justificao interna:

J.1.2) . 1) x) (Tx ORx)

. 2) x) (Mx Tx)
. 3) x) (Mx Mx)
.
.
.
. 4) x) (Sx Mx)
. 5) Sa
. 6) ORa 1) - 5)

Para tentar esclarecer esta forma geral de justificao interna, Atienza oferece um
exemplo, alinhado nos seguintes termos:

. 1) Quem comete um assassinato deve ser castigado com a pena de recluso

maior.
. 2) Quem mata traioeiramente comete assassinato.
. 3) Quem se aproveita da falta de defesa ou da boa f de outrem age
traioeiramente.
. 4) Quem mata uma pessoa enquanto ela est dormindo, aproveita-se do seu
estado de falta de defesa.
. 5) X matou Y enquanto este estava dormindo.
6) Deve-se impor a X a pena de priso maior326.

A partir de J.1.2 possvel o estabelecimento de mais trs regras adicionais da

justificao interna, assim formuladas:

J.2.3) Sempre que houve dvida se a um T ou um M, deve-se apresentar

uma regra que resolva esta questo.
325
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 219.
326
ATIENZA, As razes do, p. 255.
121
 J.2.4) So necessrios os passos de desenvolvimento que permitam formular
expresses cuja aplicao ao caso em questo no seja discutvel.
J.2.5) Deve-se articular o maior nmero possvel de passos de
desenvolvimento.

As regras e formas de justificao interna se referem estrutura da fundamentao

jurdica, sendo que sua nfase se dirige garantia da universalidade, podendo ser chamadas
de regras e formas de justia formal. No se pode negar que as regras de justificao
oferecidas asseguram certa dose de racionalidade das premissas327.

2.4.3.3.2 A justificao externa

A preocupao da justificao externa, o segundo nvel de fundamentao da

argumentao jurdica, est voltada fundamentao do processo e das premissas usadas pelo
primeiro mbito de justificao. Neste segundo nvel h o juzo acerca da racionalidade da
deciso. As premissas que devem ser justificadas podem ser regras de lei positiva, afirmaes
empricas, ou premissas que nem so regras de lei positiva e nem afirmaes empricas
(reformulaes de normas)328.
Para cada tipo de premissa h um diferente mtodo de justificao: para as regras de
lei positiva, os critrios de validade jurdica; para as afirmaes empricas, desde os mtodos
das cincias empricas, passando pelas mximas de presuno racional, at a distribuio do
encargo de prova; para as reformulaes de normas, a argumentao jurdica. Certamente,
esses procedimentos de justificao se inter-relacionam e entrecruzam, o que refora o lugar
destacado da argumentao jurdica no mbito da justificao externa329.
Com base nessas consideraes, Alexy estrutura o nvel da justificao externa em seis
grupos de regras e formas de fundamentao, sendo essa uma das partes mais complexas de
sua teoria da argumentao jurdica. O autor discute o lugar da interpretao, da
argumentao dogmtica e do uso dos precedentes no discurso jurdico e, principalmente, no
processo de justificao judicial. Pode-se adiantar que essas formulaes renderam crticas
sob vrios prismas: conceituais, substanciais, ideolgicos, etc. No ser possvel uma
apresentao exaustiva dos seis grupos de regras de justificao externa e suas respectivas
objees, o que ultrapassa os limites desse estudo, optando-se por enfatizar somente as
questes que lhe so mais relevantes.

327
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 223-24.
328
Idem, p. 224.
122
 O primeiro grupo de regras de justificao externa se refere argumentao
emprica, de suma importncia tanto para a argumentao jurdica como para a argumentao
prtica geral. Alexy no realiza um estudo detalhado e aplicado ao discurso jurdico a respeito
da argumentao emprica, aduzindo que para tanto seria necessrio enfrentar quase todos os
problemas do conhecimento emprico, para posteriormente direcion-lo argumentao
jurdica. No obstante, deve-se ter em conta que em numerosas disputas legais o papel
decisivo representado pela apreciao dos fatos. No h desacordo sobre as afirmaes
normativas a serem aceitas; a deciso se apia apenas nos fatos sobre os quais se
fundamenta. Ademais, os argumentos empricos ostentam destacada relevncia no contexto
dos cnones de interpretao. Vale frisar que, nem por isso, possvel reduzir o discurso
jurdico ou o discurso prtico geral argumentao emprica330.
O segundo grupo de regra se refere aos cnones de interpretao, que Alexy comea
a apresentar a estrutura lgica a partir de um modelo simplificado de justificao interna, uma
verso resumida de J.1.2:

J.1.2) . 1) (Tx ORx) (R)

. 2) (Mx Tx) (W)
. 3) Ma
4) ORa 1) - 3)

O ponto de partida das regras de interpretao331, sua formulao bsica, dispe que da
regra R e da regra W, que deve ser entendida como uma descrio do uso da linguagem, pode-
se passar para R, sendo esta uma das principais funes dos cnones de interpretao,
justificar a passagem interpretativa de uma dada regra R para R. Os cnones de interpretao
foram divididos por Alexy em seis grupos: semnticos, genticos, histricos, comparativos,
sistemticos e teleolgicos332.
O argumento semntico tem lugar quando uma dada interpretao R justificada,
criticada ou defendida como possvel conforme o costume lingstico. Ante estas trs
possibilidades de usa da argumentao semntica, Alexy prope trs diferentes formas de
argumento:

J.3.1) R deve ser aceito como interpretao de R sobre a base de Wi.

329
Idem, p. 225.
330
Idem, p. 226-27.
331
Sobre o processo de interpretao e a justificao da deciso interpretativa, pode-se consultar:
WRBLEWSKI, Constituicin y teora, p. 57-68.
332
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 227-28.
123
 J.3.2) R no pode ser aceito como a interpretao de R sobre a base de Wk.
J.3.3) possvel aceitar R como interpretao de R e possvel no aceitar R
como interpretao de R, uma vez que eles no regem nem Wi nem Wk.

No mbito da argumentao semntica claramente visvel a importncia da

argumentao emprica, acima referida, bem como a relevncia das questes lingsticas na
justificao da deciso jurdica. Tanto em J.3.1 como em J.3.2, os argumentos semnticos so
definitivos, desde que se estabelea ou se afaste a relao entre R e R sobre a base de Wi ou
Wk. Por outro lado, em J.3.3 fica estabelecido a impossibilidade da concluso ou deciso
judicial apenas com base na interpretao semntica, razo pela qual devem ser buscadas
outras formas de interpretao333.
O argumento gentico se refere justificao de uma dada interpretao R de R com
base nas intenes do legislador334. Neste caso, a interpretao gentica pode assumir duas
variaes, sendo que, na primeira (J.4.1) o objeto da argumentao gentica justificado em
decorrncia da vontade do legislador (I), e na segunda (J.4.2) a justificao da deciso
buscada na realizao dos objetivos desejados pelo legislador (Z). A estrutura lgica da
argumentao gentica pode ser a seguinte:

J.4.1) . 1) R ( = I) desejada pelo legislador

2) R

J.4.2) . 1) Com R o legislador pretende alcanar Z

. 2) 335 R ( = I) Z
3) R

O argumento histrico empregado nos casos em que os fatos ligados histria dos
problemas jurdicos em discusso so argidos enquanto razes justificativas deciso
interpretativa. A interpretao histrica pode se usada no sentido de desaconselhar uma

333
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 229.
334
Para uma anlise acerca da forma de interpretao baseada na inteno do legislador, pode-se consultar a obra
de Dworkin, para quem possvel distinguir dois conceitos a partir da idia de inteno legislativa: o primeiro,
denominado inteno institucionalizada, se refere s declaraes e propsitos explcitos de uma determinada
legislao, que podem ser expressos no prembulo ou na exposio de motivos da referida legislao, os
relatrios de anlise do projeto de lei pelas diferentes comisses legislativas e, em alguns casos, inclusive os
debates dos parlamentares dos parlamentares na fase de discusso e votao do projeto de lei; o segundo,
denominado compreenso legislativa coletiva, claramente um conceito psicolgico, formulado a partir das
convices de certos parlamentares que redigem, defendem e votam pela aprovao ou rejeio de uma
determinada lei. Dworkin defende que os dois conceitos de interpretao da inteno legislativa, mais o
psicolgico e menos o institucional, so de escassa e limitada utilidade para nortear a deciso judicial acerca da
aplicao de uma determinada lei. Neste sentido, pode-se consultar: DWORKIN, O imprio do, p. 377-424;
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes,
2001, p. 476-87.
124
determinada soluo, a partir da anlise de casos semelhantes anteriormente ocorridos, em
que uma deciso equivalente acarretou conseqncias indesejveis. A questo chave da
argumentao histrica est em justificar a semelhana entre o caso presente e o passado, a
ponto de desautorizar certa deciso336.
Os argumentos comparativos, muito embora aproximados dos argumentos
histricos, esto mais relacionados com um estado legal de coisa de outra sociedade.
Igualmente ao que ocorre com os argumentos histricos, os comparativos incluem ao menos
uma premissa normativa e vrias premissas empricas337.
A argumentao sistemtica se refere relao lgica e teleolgica entre as normas,
objetivos e princpios jurdicos, podendo tambm indicar a posio de uma norma no texto
jurdico. Em um sentido estrito, a argumentao sistemtica se refere exclusivamente s
relaes lgicas entre normas jurdicas, de suma relevncia nos problemas de contradio
normativa, as antinomias jurdicas338. Alargando o mbito de abrangncia da interpretao
sistemtica, chega-se argumentao teleolgico-sistemtica, que proporciona uma aplicao
muito mais rica e otimizada deste modelo de interpretao, sobretudo no plano da
hermenutica constitucional339.
A argumentao teleolgica se assemelha at certo ponto com a forma de argumento
gentico J.4.2, diferenciando-se pelo fato de que nesta so buscados os objetivos do legislador
histrico, as intenes do legislador, enquanto que na argumentao teleolgica so almejados
objetivos racionais, prescritos no contexto do ordenamento jurdico em vigor. Estes critrios
teleolgico-objetivos340 no so uma matria de descobertas empricas, mas sim questes
normativas. A estrutura lgica do argumento teleolgico-objetivo tem a seguinte formulao:

J.5) . 1) OZ
. 2) R ( = I) Z
3) R

Nesta estrutura lgica OZ simboliza o fato de que um estado de coisas ou situao est
prescrito, enquanto I = R se constitui em um meio para alcanar Z, que no algo pretendido

335
O smbolo lgico tem o significado de negao.
336
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 231-32.
337
Idem, p. 232.
338
Idem, p. 232.
339
Para um estudo mais detalhado da interpretao sistemtica do Direito, a partir do vis teleolgico, pode-se
consultar: FREITAS, A interpretao sistemtica, passim.
340
Para uma anlise dos critrios teleolgico-objetivos de interpretao, pode-se consultar: LARENZ,
Metodologia da cincia, p. 402-10.
125
pelo legislador, como no caso da argumentao gentica, mas algo que deveria objetivamente
ser realizado341.
Todas as formas de interpretao analisadas por Alexy no mais das vezes se
apresentam de modo incompleto e acarretam uma srie de problemas, como o alcance de
aplicao, a diversidade de resultados se aplicados diferentes cnones interpretativos, a ordem
hierrquica e sua resoluo no mbito da teoria do discurso, alm da questo da exigncia de
saturao. Para regular essa problemtica Alexy estabelece quatro regras que pretendem
estabelecer parmetros aplicao dos cnones de interpretao:

J.6) Deve resultar saturada toda forma de argumento que se deva incluir entre
os cnones da interpretao.
J.7) Os argumentos que expressam uma vinculao ao teor literal da lei ou
vontade do legislador histrico precedem sobre os demais, salvo se for possvel
apresentar outros motivos racionais que garantam precedncia a outros
argumentos.
J.8) A determinao do peso de argumentos de formas diferentes deve ocorrer
segundo regras de ponderao.
J.9) Devem ser considerados todos os argumentos que possam ser propostos e
que possam ser includos, pela sua forma, entre os cnones da interpretao.

A partir dessas consideraes no se pode, por certo, defender que os cnones de

interpretao garantam a descoberta da nica resposta correta342, informada por um relativo
grau de certeza racional. Por outro lado, no se pode consider-los meros instrumentos de
legitimao de uma deciso justificvel de diferentes modos. O lugar da hermenutica e da
interpretao dentro do Direito e da argumentao jurdica no deve ser pensado somente a
partir do problema da legitimao das decises judiciais, mas principalmente a partir do
problema da sua correo, no marco da justificao judicial.
O terceiro grupo de regras de justificao externa da argumentao jurdica se refere
dogmtica jurdica, que pode ser entendida como a cincia jurdica, no sentido estrito da
expresso. Neste sentido, a dogmtica jurdica343 concebida como uma srie de enunciados
relacionados com as normas estabelecidas e com a aplicao do Direito, no podendo ser
identificados com a sua descrio, enunciados estes que esto em uma relao de coerncia

341
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 232-233.
342
Para uma qualificada anlise acerca do problema da criatividade da interpretao e da tese da nica
interpretao correta, pode-se consultar: WRBLEWSKI, Constituicin y teora, p. 81-91.
343
Para um estudo da dogmtica jurdica, pode-se consultar: FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Funo social
da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998.
126
mtua, formados e discutidos na moldura de uma cincia jurdica institucional, alm de
ostentarem contedo normativo344.
No que toca s concepes de Alexy acerca da dogmtica jurdica345, Atienza sustenta
que sua concepo positiva fica demonstrada quando o autor lhe atribui as seguintes funes:
de estabilizao, porquanto fixa determinadas formas de deciso por longos perodos; de
progresso, na medida em que amplia a discusso jurdica em sua dimenso temporal, de
objeto e pessoal; de descarga, regulando o problema de reiteradas discusses acerca da mesma
questo; tcnica, a partir da apresentao unificada e sistemtica da matria; de controle, uma
vez que permite decidir os casos com referncia aos j decididos, conferindo eficcia aos
princpios da universalidade e da justia; e heurstica, sendo que as dogmticas contm
modelos de soluo e sugerem novas perguntas e respostas346. So trs as regras formuladas
por Alexy acerca da argumentao dogmtica:

J.10) Caso seja posto em dvida, todo enunciado dogmtico deve ser
fundamentado mediante o emprego, pelo menos, de um argumento prtico de
tipo geral.
J.11) Todo enunciado dogmtico deve resistir a uma comprovao sistemtica,
tanto no sentido estrito como no sentido amplo.
J.12) Sempre que os argumentos dogmticos forem possveis devero ser
usados.

Essas regras se referem necessidade de justificao dos enunciados dogmticos em

enunciados prticos gerais, no caso de problematizao ou dvida a respeito de sua fora
argumentativa. Ademais, todo enunciado dogmtico deve vencer o crivo da anlise
sistemtica, ou seja, deve ser compatvel com o conjunto normativo que compe o
ordenamento jurdico positivo. Por fim, h a necessidade de utilizao da argumentao
dogmtica, porquanto no estando em contradio com os princpios da teoria do discurso,
so exigidos por esta no contexto especial do discurso jurdico347.
O quarto grupo de regras da justificao externa tem relao com o uso dos
precedentes, que Alexy qualifica como um dos mais caractersticos aspectos da
argumentao jurdica. As razes bsicas que sustentam a fora argumentativa dos
precedentes repousam no princpio da universalidade e na exigncia de tratamento igualitrio,
informados pela idia de justia formal.

344
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 241.
345
Para uma anlise crtica do lugar da dogmtica jurdica na teoria da argumentao jurdica de Alexy, pode-se
consultar: BOHN, Uma anlise da, p. 66-79.
346
ATIENZA, As razes do, p. 260.
127
 A questo crucial do uso dos precedentes est na determinao das diferenas
relevantes entre dois problemas prtico-jurdicos, pois se no existirem diferenas relevantes
entre dois casos, a deciso judicial (normalmente) deve ser conduzida no sentido do
precedente. Diz-se normalmente, porque mesmo nos casos semelhantes em todas as questes
relevantes, pode-se justificar uma deciso diferente, com base em uma srie de fatores que
alteram o mbito de abordagem das circunstncias decididas. Assim, deve-se exigir o respeito
ao precedente como uma questo de princpio, admitindo-se excees sujeitas imposio do
encargo da argumentao. Alexy sustenta essas afirmaes com base no princpio da inrcia
de Perelman, pelo qual uma deciso somente pode ser alterada se boas razes suficientes
puderem ser aduzidas para tanto348. A partir destas ponderaes, so estruturadas as duas
regras bsicas da argumentao com base em precedentes:

J.13) Quando se puder citar um precedente a favor ou contra uma deciso, isso
deve ser feito.
J.14) Quem deseja se desvincular do uso de um precedente, assume a carga da
argumentao.

O uso dos precedentes, inegavelmente, desempenha importantes funes de

estabilizao e reduo de encargo argumentativo no Direito, contribuindo para a efetivao
dos princpios da segurana jurdica e da universalidade, alm de diminuir a possibilidade de
decises jurdicas contraditrias. Por outro lado, a regra J.14 deve ter uma aplicao bastante
cuidadosa e criteriosa, no no sentido negativo, a fim de garantir que pelo uso dos precedentes
o sistema jurdico no fique atrelado a uma realidade ultrapassada e descompassada com a
complexa marcha evolutiva da sociedade.
Em um sistema jurdico como o brasileiro, que teve o instituto da smula vinculante
recentemente incorporado ao ordenamento constitucional, conforme o artigo 2 da Emenda
Constitucional n 45/04349, a problemtica do uso dos precedentes ganha um novo colorido,

347
Idem, p. 260-61.
348
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 259.
349
O referido dispositivo constitucional tem a seguinte redao: Art. 2 A Constituio Federal passa a vigorar
acrescida dos seguintes arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder,
de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre
matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante
em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A
smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja
controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier
a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que
podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que
128
demandando uma anlise criteriosa, comprometida com a moderna teoria constitucional e
com a adequada atuao dos poderes constitudos. Trata-se, certamente, de um debate de
considervel interesse tanto teoria do Direito como argumentao jurdica, mas que
ultrapassa os limites desse estudo.
Entretanto, h que se tecer algumas breves consideraes. Quando o exerccio da
funo judicial ganha contornos alarmantes, com um s juiz decidindo anualmente centenas
de processos judiciais; quando o nmero de processos decididos figura como elemento de
promoo por merecimento dos magistrados; quando os avanos das tecnologias da
informao permitem que decises judiciais sejam elaboradas em um tempo absurdamente
curto; quando o instituto da smula vinculante se apresenta como instrumento que confere
agilidade e comodidade ao ato de decidir; h que se pensar cuidadosamente sobre o lugar da
teoria da argumentao jurdica e, principalmente, da teoria da justificao judicial.
No se est, por obvio, defendendo que a argumentao jurdica esteja perdendo
importncia frente realidade da atividade jurisdicional. Muito pelo contrrio, nesse
contexto que a justificao jurdica desponta como instrumento de vanguarda na efetivao de
um ativismo judicial responsvel e comprometido com a defesa da Constituio, com a
garantia dos direitos fundamentais de liberdade e a implementao dos direitos sociais. Na
argumentao jurdica os operadores jurdicos encontraram as ferramentas necessrias ao
efetivo desempenho da atividade jurisdicional, sobretudo no cumprimento da carga
argumentativa necessria ao racional e adequado afastamento dos precedentes, quando a
questo prtica assim exigir.
Por fim, Alexy discute a aplicao das formas especiais de argumentos jurdicos,
representadas pela analogia, o argumentum a contrario, o argumentum a fortiori, e o
argumentum ad absurdum, usadas especialmente na metodologia jurdica, mas no com
exclusividade. Todas estas formas de argumentos especiais podem ser aplicadas em esquemas
de inferncia vlidos logicamente. Assim, podem ser estruturadas logicamente as seguintes
frmulas:

J.15) . 1) (x) (OGx Fx)

contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal
que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar
que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. BRASIL. Congresso Nacional.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Emenda Constitucional n 45/2004, de 08 de dezembro de 2004,
que altera dispositivos dos arts. 5, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115,
125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituio Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e
d outras providncias. Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br>. Acesso em: 01 jan. 2005.
129
 2) (x) ( Fx OGx) 1)

J.16) . 1) (x) (Fx v F sim x OGx)

. 2) (x) (Hx F sim x)
3) (x) (Hx OGx) 1), 2)

J.17) . 1) O Z
. 2) R Z
3) R

A forma J.15 se constitui em um esquema de inferncia logicamente vlido,

independente da adio de qualquer premissa especial, aplicvel para os argumentos a
contrario. A forma J.16 est ligada aos princpios da universalidade e da igualdade e tem
aplicao na argumentao analgica. A forma J.17 se refere aos casos em que se levam em
considerao as conseqncias, com base na argumentao ad absurdum. semelhana do
que ocorre com os cnones da interpretao, a utilizao das formas especiais de argumentos
jurdicos somente ostenta racionalidade na medida em que as mesmas sejam saturadas e que
os enunciados de saturao possam ser justificados no discurso jurdico350. O uso destas
formas especiais de argumentos jurdicos regulado pela seguinte regra:

J.18) As formas dos argumentos jurdicos especiais tm de ser saturadas.

Por fim, o sexto e ltimo grupo de regras de justificao externa se refere aos
argumentos prticos gerais, cujas regras e formas j foram expostas. Como visto, vrias das
regras e formas da argumentao jurdica so justificadas e estruturadas a partir de regras,
formas e princpios do discurso prtico geral, o que, de certa forma, refora a tese do caso
especial.
Apenas para explicitar o lugar da argumentao prtica geral na justificao externa da
argumentao jurdica, pode-se empreg-la nas seguintes situaes: justificao de premissas
normativas necessrias saturao das diferentes formas de argumentos; na fundamentao
da escolha entre distintas formas de argumentos que impliquem em resultados diversos; na
justificao e exame de enunciados da dogmtica jurdica; na justificao de casos de
distinguir e prevalecer; diretamente na fundamentao dos enunciados aplicados na
justificao interna351.

350
ATIENZA, As razes do, p. 262-63.
351
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 266.
130
 O cdigo da argumentao jurdica expresso nessas diferentes regras e formas de
argumentao representa as condies mnimas para o estabelecimento de um modelo de
justificao jurdica com pretenso de correo. Certamente, trata-se de um complexo
catlogo de regras, que traz inegveis dificuldades tanto para a compreenso como para a
aplicao prtica. Passadas todas essas consideraes, uma indagao teima em persistir:
restam superados os problemas do dficit de racionalidade do discurso jurdico, garantindo-se
o cumprimento daquela pretenso de unidade de soluo correta para qualquer problema
prtico? Ao que parece, a resposta infelizmente negativa.
A teoria do discurso jurdico no oferece nenhum procedimento que permita obter,
dentro de certo nmero de operaes racionalmente ordenadas, exatamente um nico
resultado. Seguramente, esse problema representa uma das maiores celeumas da metodologia
jurdica contempornea e, ao que parece, no est prximo de uma soluo definitiva.

2.4.4 Algumas crticas teoria de Robert Alexy

Desde o surgimento h mais de duas dcadas, a teoria de Alexy tem sido alvo de
inmeras objees. As crticas vo desde sua concepo de discurso prtico geral at a teoria
do discurso jurdico, principalmente no que toca a sua tese central: a argumentao jurdica
entendida como um caso especial da argumentao prtica geral. Afora essas problemticas
conceituais, relacionadas com a idia de pretenso de correo, outras crticas questionam at
seu alcance prtico e significado ideolgico352. Sero expostas, primeira e sucintamente, as
objees formuladas contra a teoria do discurso prtico geral, seguidas da anlise mais detida
das crticas teoria do discurso jurdico.
As objees endereadas ao modelo de argumentao prtica geral de Alexy, em sua
ampla maioria, so aquelas desferidas concepo habermasiana de racionalidade prtica.
Isso acontece porque, como j mencionada, Alexy parte da teoria consensual da verdade e do
princpio kantiano de universalidade, que fundamentam a teoria discursiva de Habermas.
Uma primeira crtica, empreendida por Weinberger, sustenta que o procedimento
discursivo no pode constituir o carter de verdade ou correo dos enunciados. No campo da
justificao dos enunciados, o que importa a verdade objetiva e no as opinies subjetivas
dos participantes do discurso. No interessa se as razes so obtidas por consenso, interessa

352
Uma anlise bastante completa das crticas que foram formuladas teoria da argumentao jurdica de Alexy
pode ser buscada em Atienza. So expostas as objees formuladas por diversos autores, como Ota Weinberger,

131
sim que sejam boas razes, assim compreendidas como argumentos da lgica, experincia e
tomada de posio. Enquanto para Alexy a racionalidade discursiva representa uma teoria
procedimental relacionada com o problema da forma e do resultado do discurso (correo),
para Weinberger esta teoria se refere questo das boas razes353.
Alexy sustenta a inexistncia de uma grande diferena entre a sua concepo de
racionalidade e a defendida por Weinberger, que pintou um quadro distorcido da teoria do
discurso. Este sustenta que o consenso seria facilmente alcanado em situaes de psicose de
massa. Alexy at concorda, mas contra-argumenta justificando que as situaes de psicose de
massa so exatamente o oposto da situao do discurso racional, que exige postura
argumentativa livre dos participantes do discurso racional prtico354.
Outra crtica, formulada por Tugendhat, tem relao com o carter comunicativo da
justificao das afirmaes prticas. Partindo de uma distino entre regras semnticas e
regras pragmticas, o autor sustenta que a justificao dos enunciados prticos no exige,
essencialmente, um processo comunicativo ou dialgico, podendo partir de um indivduo para
si mesmo, sendo, neste sentido, monolgica. Segundo Tugendhat, Alexy no teria levado em
conta essa distino, uma vez que emprega em sua teoria do discurso prtico tanto regras
semnticas (1.1), como pragmticas (1.4)355.
No que toca teoria do discurso jurdico, um problema levantado por Atienza se refere
falta de clareza sobre o que Alexy entende por argumentao jurdica ou discurso jurdico:
em sentido estrito, pode ser entendido como um procedimento no-institucionalizado situado
entre o processo de estabelecimento estatal do Direito e o processo judicial; em sentido
amplo, tambm h argumentao jurdica no contexto destes ltimos procedimentos, embora
no haja apenas argumentao, mas tambm deciso356.
A ambigidade que Atienza sustenta est relacionada seguinte questo: por um lado,
Alexy defende que o discurso jurdico em sentido estrito um tipo de procedimento no-
institucionalizado, ou seja, no regulado por normas jurdicas que garantam um resultado
definitivo e obrigatrio basicamente a dogmtica jurdica; por outro lado, quando Alexy
contrape o discurso jurdico stricto sensu ao discurso no processo judicial, inclui neste as

Ernst Tugendhat, Javier Muguerza, Ulfrid Neumann, Kaarlo Tuori, Klaus Gnther, dentre outros, bem como as
crticas formuladas pelo prprio Atienza. ATIENZA, As razes do, p. 270-312.
353
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 301-02.
354
Idem, p. 303.
355
As regras semnticas so aquelas que determinam o uso de uma expresso, independentemente de sua
utilizao comunicativa ou monolgica. Contrariamente, as regras pragmticas s devem ser seguidas no mbito
do dilogo, da comunicao. ALEXY, Teoria da argumentao, p. 304-05; ATIENZA, As razes do, p.
275.
356
ATIENZA, As razes do, p. 289.
132
argumentaes das partes, sendo que a argumentao justificatria do juiz pertenceria ao
mbito do procedimento no-institucionalizado.
Atienza explica que tal objeo poderia ser refutada, na medida em que para Alexy a
pretenso de correo, elemento que torna o discurso jurdico um caso especial do discurso
prtico geral, comum a todos os tipos de argumentao jurdica, institucionalizados ou no.
No obstante, Atienza assegura que essa ambigidade atinge em cheio a teoria de Alexy,
porquanto as especificidades da argumentao jurdica e o dficit de racionalidade suscitado
variam em cada tipo de argumentao, o que no fica suficientemente enfatizado pelo
autor357.
Outra questo que tem sido objeto de crticas a tese de que nos diversos contextos da
argumentao jurdica se prope uma pretenso de correo, tanto com relao s normas e
decises jurdicas individualmente consideradas, como no que toca ao sistema jurdico, sendo
um elemento necessrio do conceito de norma jurdica. Assim, sempre que feita uma
afirmao, parte-se da idia de verdade ou correo do que afirmado. A justificao de
qualquer questo jurdico-discursiva deve ser pautada por um critrio de correo, sendo que
as afirmaes jurdicas, tal como as afirmaes normativas gerais, demandam a exigncia de
correo358.
A existncia de pretenso de correo no aceita com muita facilidade no mbito da
argumentao empreendida pela partes no processo judicial. No caso do procedimento
judicial, segundo sustenta Habermas, no se estaria no mbito do discurso prtico jurdico,
mas sim no mbito de uma ao estratgica levada a cabo por duas partes em confronto359.
Assim, as partes em um processo judicial no buscam um fim comum, no pretendem obter a
verdade, pretendem sim uma deciso favorvel. As partes no estariam interessadas em um
julgamento justo ou correto do caso no seriam movidas em funo da busca cooperativa da
verdade mas sim que o resultado do processo judicial lhes fosse favorvel, satisfazendo seus
interesses subjetivos360.

357
Idem, p. 290.
358
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 213.
359
Essas consideraes formuladas por Habermas so apresentadas pelo prprio Alexy em sua Teoria da
Argumentao Jurdica. Entretanto, em um trabalho posterior publicao desta obra, Habermas, que at ento
sustentava que o processo judicial era uma suposio de ao estratgica, declarou-se convencidos pela
argumentao de Alexy, passando a concordar que as argumentaes jurdicas, em todas as suas expresses
institucionais, devem ser entendidas como um caso especial de discurso prtico. HABERMAS, Jrgen. Teora de
la accin comunicativa. Traduccin de Manuel Jimnes Redondo. Madrid: Taurus, 1987.
360
Neste sentido, ver: ALEXY, Teoria da argumentao, p. 216; ATIENZA, As razes do, p. 291;
GIANFORMAGGIO, Letizia. La nocin de procedimiento en la teora de la argumentacin jurdica. Traduccin
de Juan Ruiz Manero. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 14, Alicante: Doxa, 1993, p. 163.
133
 Essa uma objeo que deve ser levada a srio, porquanto o ataque desfechado
diretamente ao centro da teoria de Alexy, a tese do caso especial. Se no se pode falar em
pretenso de correo no mbito dos processos judiciais, a tese do discurso jurdico como
caso especial do discurso prtico geral fica comprometida, j que estes casos deveriam ser
concebidos como ao estratgica e no como discurso.
Alexy responde objeo, afirmado que as intervenes das partes e de seus
advogados so apresentadas com uma pretenso de correo, ainda que estejam dirigidas a
interesses subjetivos. As razes apresentadas a favor de uma deciso poderiam, ao menos em
princpio, ser includas em um tratado cientfico-jurdico. comum, principalmente em
processos perante tribunais superiores, que as fundamentaes decorram de discusses
doutrinrias. Ademais, as razes levadas aos tribunais muitas vezes so encontradas nas
justificaes judiciais e no se pode questionar que estas so empreendidas sob a exigncia de
correo361.
Mas a questo ainda pode ser problematizada a partir daqueles processos judiciais em
que a questo em controvrsia admita transao judicial, os chamados direitos disponveis.
Quem deseja levar a bom termo uma negociao, certamente pretende que a soluo buscada
alm de favorvel aos seus interesses seja tambm a soluo justa e correta. Neste sentido, a
pretenso de correo no passaria de uma pretenso de seriedade, de que os argumentos
sejam propostos segundo as regras do jogo, ao que dificilmente se pode atribuir um
significado moral362.
A defesa de Alexy deixa transparecer uma questo relevante. Parece que enquanto os
seus opositores estariam discutindo a questo com base em comportamentos reais, na prtica
dos processos judiciais, o autor estaria se referindo a modelos ideais. Assim, restam mantidas
as teses do caso especial e da necessidade de pretenso de correo nos procedimentos
judiciais.
Uma outra sria objeo exposta por Letizia Gianformaggio a respeito da relao
entre a argumentao jurdica procedimental e o problema da justia das decises judiciais.
Para tanto, a autora parte da idia de racionalidade enquanto procedimento, pela qual ser
racional no significa nada mais que atual de uma maneira racional. De acordo com este
modelo, a deciso correta ou justa no aquela que decorre logicamente dos mandamentos de
uma remota autoridade; nem tampouco a deciso arbitrariamente tomada pela autoridade que

361
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 216.
362
ATIENZA, As razes do, p. 292.
134
efetivamente decide. A deciso correta e justa o resultado de uma ponderao comparativa
dos argumentos, interpretaes, provas alegadas pelas partes 363.
H problemas em aceitar essa concepo como uma regra semntica de justia, sendo
conveniente encar-la como um princpio moral, que no se refere ao significado de justia,
mas sim seleo de um procedimento que permita chegar at a concluso justa. Entretanto, o
problema persiste, j que por meio de um procedimento correto os tribunais podem alcanar
uma deciso injusta ou o oposto364.
Acerca da possibilidade de decises injustas alcanadas a partir da correta aplicao de
um procedimento jurdico racional, Alexy se posiciona defendendo que essas decises
injustas ou baseadas em leis injustas so judicialmente vlidas, podendo ser exigveis com
base em princpios formais como a segurana jurdica, mas no cumprem completamente a
exigncia de correo. So vlidas porque esto situadas dentro da moldura do ordenamento
jurdico vlido. Por outro lado, decises como essas no se encaixam no mbito do Direito
justo, no podendo ser entendidas como juridicamente perfeitas. No se pode aceitar, nestes
casos, que a pretenso de correo tenha sido completamente satisfeita365.
Sobre tal questo h, ainda, um problema mais complexo. Imagine-se uma deciso que
disponha o seguinte: condeno o ru, com base em uma lei injusta, a uma pena de dez anos de
recluso. Neste caso, muito embora esteja satisfazendo o que se possa chamar de estrita
pretenso de correo, a deciso no estaria cumprindo completamente a exigncia de
correo. Se, por outro lado, a deciso fosse a seguinte: Absolvo o ru da pena prevista pela
lei, uma vez que a mesma injusta. Agora, restaria satisfeita a exigncia de correo em
sentido amplo, mas no em sentido estrito. Essa problemtica leva Atienza a pensar que a
tese do caso especial s vale se se pressupe a justia do Direito positivo366.
Uma outra objeo bastante sria formulada por Gnther, em uma rplica tese do
caso especial de Alexy367. Em linhas gerais, aquele autor sustenta a tese segundo a qual as
questes ligadas validade de uma norma devem ser separadas da problemtica que envolve
sua aplicao. A partir dessas consideraes, pode-se concluir que o discurso de justificao
das normas deve ser completado pelo discurso referente aplicao, o que leva necessidade

363
No original: ser racional no significa nada ms que actuar de una manera racional. es el resultado
de una ponderacin comparativa de los argumentos, interpretaciones, pruebas alegados por las partes.
GIANFORMAGGIO, La nocin de, p. 159 e 166.
364
Idem, p. 166.
365
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 322-23; ATIENZA, As razes do, p. 292-93.
366
ATIENZA, As razes do, p. 293-94.
367
GNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una teora de la argumentacin jurdica.
Traduccin de Juan Carlos Velasco Arroyo. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 17, Alicante: Doxa, 1995, p.
271-302.
135
de explicao do raciocnio judicial como um discurso de aplicao das normas. Assim,
dentro do discurso jurdico deve ser empreendida a distino entre uma atividade de
justificao e outra de aplicao das normas jurdicas368.
Gnther critica Alexy por no empreender claramente essa distino. Suas crticas tm
ganhado considervel repercusso na medida em que, no obstante tenha sido Alexy o
primeiro autor a descobrir na obra de Habermas um potencial terico frutfero para o estudo
da teoria da argumentao jurdica, ultimamente Habermas vem se remetendo com maior
profuso a Gnther e no a Alexy369.
As objees de Gnther teoria de Alexy podem ser resumidas em alguns pontos
fundamentais. Primeiro, no que toca distino entre regras e princpios, aquele autor
sustenta que Alexy permite o tratamento diferenciado entre essas espcies normativas,
restringindo aos princpios o argumento de adequabilidade (ponderao de valores). Uma
segunda crtica se refere tese do caso especial, que segundo Gnther limita a exigncia de
universalidade ao discurso geral, restando ao Direito o que se pode chamar de uma lgica
axiomtica da argumentao. Outra crtica se refere aos princpios como mandamentos de
otimizao, porquanto nesse modelo os valores a serem ponderados quando das situaes de
conflito ficam imunes a toda especulao crtica370.
Segundo defende Gnther, nos discursos prticos gerais deve-se distinguir entre os
discursos de fundamentao e os de aplicao, j que os critrios utilizados para atestar a
validade de um enunciado normativo so diferentes daqueles usados para indicar a adequao
de uma norma vlida a uma dada situao. Neste sentido, enquanto no mbito de justificao
das normas o princpio da universalidade, que determina a considerao recproca dos
interesses de todos os envolvidos, desempenha um papel central, no plano da aplicao das
normas se destaca o princpio da adequao (adequabilidade)371.
Para Alexy, as regras possuem sua adequabilidade subsumida ao parmetro de
validade. Gnther, por outro lado, admite a aplicao de regras, em condies de dupla
contingncia, ou seja, tempo e conhecimento ilimitados, afastado o argumento de

368
MORAL SORIANO, Leonor M. Qu discurso para la moral? Sobre la distincin entre aplicacin y
justificacin en la teora del discurso prctico general. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 21-I, Alicante:
Doxa, 1998, p. 193.
369
VELASCO ARROYO, Juan Carlos. Presentacin al artculo de Klaus Gnther. In. GNTHER, Klaus. Un
concepto normativo de coherencia para una teora de la argumentacin jurdica. Traduccin de Juan Carlos
Velasco Arroyo. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 17, Alicante: Doxa, 1995, p. 272.
370
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no Direito e na moral: justificao e aplicao. Traduo de
Cludio Molz. So Paulo: Landy, 2004, passim.
371
Ultrapassa os limites do presente estudo uma anlise mais aprofundada da tese de Gnther sobre o princpio
da adequabilidade. Para aprofundar a anlise da presente temtica, pode-se consultar: GNTHER, Un concepto
normativo, p. 278 e ss; GNTHER, Teoria da argumentao, passim.
136
adequabilidade, apenas quando a adequabilidade tenha sido decidida pelo legislador em temas
universais e aplicados estritamente sob aquelas condies descritas na norma. Desta forma, a
problemtica da estrutura normativa (validade semntica) deslocada para o mbito da
aplicao da norma.
O raciocnio prtico voltado aplicao das normas exige a considerao de todas as
caractersticas da situao, desde que relevantes para garantir uma coerente interpretao de
todas as normas aplicveis. Assim, o juzo de aplicao norteado por uma exigncia de
imparcialidade, juzo este que se impe tanto no discurso moral como no discurso judicial.
Partindo da idia de coerncia, um enunciado normativo particular deve estar amparado por
uma norma vlida a ser aplicado de forma adequada, isto , levando-se em conta todas as
circunstncias do caso.
Com base nessas consideraes, Gnther sustenta a falncia da tese do discurso
jurdico como um caso especial do discurso prtico geral, muito embora haja relao entre
algumas regras da justificao interna ou externa da argumentao jurdica com aquelas da
argumentao moral, baseadas no princpio da universalidade da tica discursiva. Em sntese,
afastando a idia de justificao do centra da teoria do discurso, Gnther sustenta a
argumentao jurdica como um caso especial do discurso moral de aplicao372.
Para fugir desse tipo de objeo, Alexy defende que necessrio situar a teoria do
discurso em uma teoria mais abrangente do Estado e do Direito, partindo de um modelo de
teoria do Estado constitucional democrtico e de um modelo tripartite de sistema jurdico
(regras/princpios/procedimento)373.
Uma anlise superficial das concepes de Gnther no permite avaliar at que ponto
suas objees conseguem desestruturar a teoria da argumentao jurdica de Alexy. Ao que
parece, Alexy e Gnther esto comprometidos com propostas at certo ponto semelhantes,
mas com diferentes pontos de partida, o que leva a crer que suas incompatibilidades tericas
so mais aparentes que reais. Por outro lado, essa anlise superficial permite atestar que a tese
central de Gnther, da distino entre duas atividades complementares no mbito do discurso
prtico geral, a justificao e a aplicao dos enunciados normativos, no tem o condo de
justificar a introduo do discurso de aplicao, com o status pretendido, no mbito da teoria
do discurso.
H, ainda, uma objeo endereada obra de Alexy, que questiona se possvel
aceitar o modelo de racionalidade discursiva para todos os campos da argumentao jurdica.

372
GNTHER, Un concepto normativo, p. 296-302.
373
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 321; El concepto y, p. 151-76.
137
Sustenta-se que a justificao de decises jurdicas no norteada apenas por razes de
correo, mas tambm por razes teleolgicas e conseqencialistas. No caso, principalmente,
de ramos do Direito com o Direito Administrativo e o Direito Econmico, a justificao de
uma deciso jurdica no pode ficar adstrita a sua correo (racionalidade discursiva),
devendo ser consideradas suas potencialidades para alcanar determinados fins, a partir de
raciocnios teleolgicos ou conseqencialistas374.
Essa objeo teria mais consistncia se Alexy formulasse uma concepo de sistema
jurdico como a de Dworkin, que defende a existncia de normas, princpios e diretrizes
polticas, estas relacionadas com os objetivos sociais. No entanto, a concepo de sistema
jurdico de Alexy enfeixa os objetivos sociais no mbito dos princpios jurdicos, garantindo
que os raciocnios conseqencialistas ou teleolgicos estejam imbicados na sua concepo de
princpios, e por extenso, na exigncia de correo lato sensu, de conformidade racional com
o Direito.
Outra espcie de crtica se refere utilidade e ao efetivo alcance da proposta de Alexy.
O prprio autor reconhece claramente os limites de sua teoria, inclusive de que por meio dela
no se pode alcanar a unidade de soluo correta para todos os casos prticos. Sua teoria,
estruturada como uma teoria geral da argumentao jurdica, acusada de incompletude por
no ter delimitado os diversos contextos do discurso jurdico, detalhando suas especificidades
e ralaes mtuas375.
O pensamento de Alexy no tem escapado a crticas no plano ideolgico. Quando
expe as regras do discurso prtico geral, o autor parte de uma perspectiva inegavelmente
normativa. J no mbito do discurso jurdico sua anlise se torna eminentemente descritiva,
uma vez que parte das regras tradicionais do mtodo jurdico. Da mesma forma, instituies
do Direito moderno, como a lei, a dogmtica jurdica e os precedentes, so sumamente
idealizadas por Alexy. A dogmtica jurdica apresentada no como uma instncia situada
nos limites do Direito positivo, mas sim como uma instncia demarcadora de seus limites376.
A tese referente relao conceitual necessria entre o Direito e a moral tambm
contestada377. Conforme sustenta Atienza, esta idia se presta a uma utilizao ideolgica, j
que Alexy admite a possibilidade de um sistema jurdico dotado de pretenso de correo ser
consideravelmente injusto, bem como que uma norma ou deciso jurdica pode no cumprir
plenamente as exigncias de correo e continuar sendo jurdica. Ao que parece, admitir a

374
ATIENZA, As razes do, p. 296-97.
375
Idem, p. 297-98.
376
Idem, p. 302-03.

138
possibilidade de um Direito injusto, de uma norma jurdica injusta ou uma deciso jurdica
injusta se mostra em paradoxo com a relao conceitual necessria entre o Direito e a
moral378.
Muitas das objees aqui apresentadas so realmente srias e, como se pode notar,
ainda no foram satisfatoriamente refutadas por Alexy. O certo que, embora de inegvel
pertinncia, nenhuma das crticas consegue atingir suas concepes a ponto de compromet-
las enquanto proposta terica. At porque, no mais das vezes, quando so endereadas
objees a uma teoria no se pretende invalid-la ou desautoriz-la por completo. O intento
principal (ou deveria ser) o de fomentar o debate e contribuir para o seu aprimoramento.
Neste sentido, a tese central de Alexy que concebe o discurso jurdico como um caso
especial do discurso prtico geral, no sofre nenhuma objeo capaz de justificar seu
abandono ou completa reestruturao. No se trata de um projeto acabado, isto inegvel, at
porque ainda persiste um dficit de racionalidade que teima em se colocar como limite
teoria da argumentao jurdica, o problema da unidade de soluo correta para os casos
difceis.
Em verdade, eis a temtica latente ao longo desse trabalho: como fundamentar
racionalmente as decises jurdicas sobre colises entre princpios constitucionais? Ou
melhor, possvel justificar a existncia de uma nica deciso judicial correta para esses
casos? Ou, muito embora partindo de um procedimento racional de justificao judicial, no
se pode garantir uma unidade de solues justas ou corretas? Ou ainda, esta unidade de
soluo correta possvel, mas somente no plano ideal, restando-lhe por outro lado uma
importante funo enquanto idia reguladora?
Essa ser a tnica das questes a serem discutidas adiante. Partindo de uma anlise das
mximas da razoabilidade e da proporcionalidade, ser empreendida a anlise da problemtica
da coliso entre princpios constitucionais e do modelo de ponderao oferecido por Alexy, na
tentativa de responder ou pelo menos lanar algumas luzes sobre as indagaes acima
alinhadas.

377
ALEXY, Teora de los derechos, p. 37-58.
378
Neste caso, Atienza defende uma noo mais forte da moral, possivelmente embasada numa tica discursiva,
que certamente dificultaria a explicao do Direito positivo, mas, por outro lado, no permitiria apenas justific-
lo de per si, possibilitando, apenas, seu julgamento como menos ou mais valioso a partir de seu grau de
aproximao com relao moral. ATIENZA, As razes do, p. 304-05.
139
 CAPTULO 3

A COLISO ENTRE PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS E A MXIMA DA PONDERAO

3.1 Consideraes iniciais

A metodologia constitucional, como de resto toda a cultura jurdica contempornea,

vem sofrendo uma profunda reestruturao em suas bases tericas, bem como na interao
com os diversos fatores que compem a sociedade atual. A paulatina consolidao do novo
constitucionalismo sinal indelvel de uma sensvel superao das teses centrais do
positivismo jurdico tem refletido viva e fecundamente na consolidao de uma moderna
teoria da Constituio, pautada pela fora normativa dos princpios constitucionais, pela
eficcia dos direitos fundamentais e pela supremacia da ordem constitucional.
O primeiro captulo procurou ressaltar a importncia central dos princpios
constitucionais na consolidao de um efetivo Estado constitucional de direito. A partir de
algumas das principais idias que informam o novo constitucionalismo, sobretudo a fuso
entre Direito e moral e a fora normativa dos princpios constitucionais, restou a possibilidade
de superao do modelo juspositivista dominante at as ltimas dcadas do sculo XX. O
combate posio coadjuvante que o positivismo jurdico reserva aos princpios jurdicos
reduzidos a fontes normativas subsidirias desponta como condio sine qua non
consolidao de uma efetiva teoria material da Constituio.
Os princpios constitucionais constituem-se em normas que fundamentam e sustentam
o sistema constitucional, as pautas normativas basilares do ordenamento jurdico. Vinculam e
norteiam a atuao tanto do Poder Pblico como dos particulares, ostentando eficcia jurdica
ativa e vinculante, pelo que deve ser totalmente afastada aquela idia juspositivista que
140
entendia os princpios como meros programas ou linhas sugestivas da atividade pblica ou
particular.
A consolidao da qualidade normativa dos princpios jurdicos reveste de
considervel relevncia o estudo das formas de resoluo das colises entre princpios
constitucionais, sobretudo se analisadas a partir de uma moderna teoria da argumentao
jurdica. Tal empreitada exige a rediscusso e a redefinio da hermenutica constitucional
clssica, pautada pela lgica formal-positivista, avanando-se para uma nova hermenutica
constitucional, vivificada pelo raciocnio tpico retrico e pela aplicao da mxima da
proporcionalidade379.
Exige-se, inegavelmente, o estabelecimento de uma adequada teoria da justificao
jurdica, capaz de conferir correo ao discurso jurdico e judicial, dirimindo na maior medida
possvel o dficit de racionalidade comum ao discurso prtico geral e ao discurso jurdico. O
instrumental terico do modelo de argumentao jurdica de Alexy, analisado no captulo
anterior, permite uma adequada discusso do problema da coliso entre princpios.
No se pode olvidar que o movimento histrico-evolutivo de constitucionalizao dos
princpios jurdicos e a consolidao de uma cultura de eficcia vinculante dos princpios
constitucionais demandam a estruturao dos mecanismos de resoluo das colises entre
princpios. Colises estas muito correntes, sobretudo naquelas Constituies abertas e prolixas
como a brasileira, que albergam um sistema jurdico constitucional extremamente complexo e
dinmico.
Os mtodos clssicos de resoluo de antinomias entre regras jurdicas no conseguem
oferecer respostas satisfatrias s situaes de coliso entre princpios constitucionais
reconhecidos expressa ou implicitamente pela ordem constitucional. A soluo das colises
entre princpios deve vencer o prisma da validade, afeto aos conflitos entre regras jurdicas,
alcanando as qualidades de densidade, peso e importncia, prprias dos princpios jurdicos.
Certamente, no se est discutindo colises entre princpios constitucionais que
sustentem valores em tudo contraditrios, capazes de pr em risco a coerncia e a unidade do
sistema constitucional. A referncia se inclina quelas oposies entre princpios que no se
coadunam na soluo de determinado caso, as antinomias jurdicas imprprias380, das quais

379
BONAVIDES, Curso de Direito, p. 446-80.
380
Grande parte da doutrina divide as antinomias jurdicas em prprias aquelas situaes de conflito entre
regras jurdicas e imprprias aquelas situaes de coliso entre princpios jurdicos, quando, muito embora
haja uma situao de oposio entre ambos, a aplicao de um no implica a eliminao do outro, mas apenas o
afastamento de sua aplicao naquele caso concreto. Segundo este entendimento, as antinomias de princpios no
so antinomias propriamente ditas. Neste sentido, ver: BOBBIO, Teoria do ordenamento, p. 90; GRAU, A
ordem econmica, p. 115. Em sentido diverso, Freitas defende que as colises entre princpios so verdadeiras
141
no resultam riscos de ruptura insanvel ordem jurdica. Nessas situaes de coliso, um
princpio constitucional deve ser afastado para a aplicao de outro, como forma de garantir a
harmonia e a coerncia do ordenamento constitucional.
A preparao terica da discusso acerca das colises entre princpios constitucionais
j foi levada a efeito, com o estudo sobre o sistema jurdico, a qualidade normativa dos
princpios constitucionais, a distino estrutural entre princpios e regras jurdicas, a anlise
funcional dos princpios constitucionais, bem como a partir da estruturao de uma teoria da
justificao jurdica capaz de garantir nveis adequados de racionalidade (correo) ao
discurso jurdico. Antes, porm, do estudo acerca da resoluo de colises entre princpios
constitucionais, torna-se imprescindvel o estudo das mximas da razoabilidade e
proporcionalidade, com nfase aos contornos traados pela doutrina jurdico-constitucional
estadunidense e germnica.

3.2 As mximas da razoabilidade e da proporcionalidade

A consolidao de um efetivo Estado constitucional exige, inexoravelmente, um

modelo de Estado de direito marcado por uma Constituio efetivamente garantista381. Uma
Constituio definidora dos fundamentos e objetivos norteadores das aes estatais, com fora
vinculante acerca das polticas pblicas necessrias a sua consecuo. Uma carta poltica
asseguradora de direitos e garantias fundamentais e o mais importante capaz de impor aos
poderes constitudos a inarredvel obrigao de implement-los.

antinomias jurdicas, as mais importantes, porque se constituem nas antinomias propriamente teleolgicas.
FREITAS, A interpretao sistemtica, p. 69.
381
Analisando o fenmeno do Estado de direito a partir de uma perspectiva diacrnica, Srgio Cademartori
divide a progressiva consolidao deste modelo de Estado em governo per leges, governo sub lege e
Estado constitucional de direito. O aparato de dominao per leges se constitui num poder que se expressa por
meio de leis gerais e abstratas, decorrentes da vontade geral. Os atributos de generalidade e abstrao da norma
jurdica garantem a igualdade formal e afastam o arbtrio da ao governamental, vez que vinculam os poderes
s formalidades e procedimentos dispostos em lei. No governo sub lege ocorre a vinculao e submisso dos
poderes ao Direito, condicionando, alm das formalidades e procedimentos da ao governamental, o contedo
de tal ao, vinculando o governo a determinadas matrias. O Estado constitucional marca o carter plenamente
normativo e vinculante das Constituies, implicando na superao da reduo positivista do Direito lei e do
jurdico ao legislativo. Deste modo, os direitos fundamentais passam a se constituir em matrias sobre as quais
os poderes do Estado no podem dispor, uma vez que se constituem no fundamento de legitimidade do prprio
Estado e expresso inarredvel das democracias modernas. A garantia dos direitos fundamentais de liberdade e a
implementao dos direitos fundamentais positivos o dever primeiro do Estado, condio de legitimidade dos
poderes constitudos. CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 19-32. Para um estudo mais detido acerca das bases da teoria do
garantismo jurdico, pode-se consultar: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal.
Prlogo de Norberto Bobbio. 4. ed. Madrid: Editorial Trota, 1995, p. 851-957.
142
 Diante desse quadro jurdico-constitucional, o estudo da razoabilidade e da
proporcionalidade ganha considervel relevo, porquanto possibilitam um exame da atividade
dos produtores das leis e de seus aplicadores que supera em larga medida os aspectos da
estrita legalidade.
Pelas mximas da razoabilidade e proporcionalidade pode-se aquilatar a conformao
das atividades legislativa e administrativa do Estado com os valores e interesses inscritos,
expressa ou implicitamente, na Constituio. Constituem-se, portanto, em verdadeiros limites
atuao do Poder Pblico, exigindo-lhe a fiel observncia no apenas da lei em sentido
estrito princpio da legalidade estrita, mas de todo o ordenamento jurdico princpio da
juridicidade.
Neste trabalho, a razoabilidade e a proporcionalidade tm sido tratadas como
verdadeiras mximas, cnones de interpretao. Entretanto, no se pode olvidar que so
comumente designados como princpios jurdicos. Por certo, a designao terminolgica da
razoabilidade e da proporcionalidade como princpios constitucionais, no se coaduna com o
conceito de princpios jurdicos alicerado na teoria de Alexy enquanto espcies normativas
contrapostas s regras jurdicas. Nos termos da doutrina do jurista alemo as regras expressam
deveres definitivos, contendo determinaes no mbito do ftica e juridicamente possveis,
somente podendo ser cumpridas ou no. Em contrapartida, os princpios expressam deveres
prima facie, ordenando a mxima realizao de determinado direito, conforme as
possibilidades reais e jurdicas existentes. O contedo definitivo dos princpios somente pode
ser fixado aps o sopesamento com outros princpios tambm aplicveis determinada
situao, constituindo-se em verdadeiros mandamentos de otimizao.
Resta, portanto, evidente a impropriedade terminolgica consubstanciada na
designao da razoabilidade e da proporcionalidade como princpios, porquanto ambas no
entram em disputa com outros princpios constitucionais, em uma relao de precedncia
condicionada s peculiaridades fticas e jurdicas que marcam o caso concreto. A
razoabilidade e a proporcionalidade so os parmetros, os critrios e os padres de
interpretao que possibilitam o sopesamento entre princpios constitucionais contrapostos e a
verificao da legitimidade e juridicidade dos atos legislativos e administrativos.
Parece mais correto definir a razoabilidade e a proporcionalidade como mximas,
verdadeiros cnones de interpretao, parmetros de aferio da ordenao lgica e racional
do sistema jurdico e da atuao do Poder Pblico. Segundo a teoria de Alexy, que divide as
normas jurdicas em regras e princpios, as trs mximas que compem a proporcionalidade

143
se afastam do conceito de princpios jurdicos enquanto mandamentos de otimizao, podendo
ser catalogadas como regras382.
A questo da definio da razoabilidade e da proporcionalidade enfrentada por vila
de forma bastante coerente e inovadora. Segundo o autor, ambas no podem ser enquadradas
nem na categoria de princpios e nem na categoria de regras. No se pode consider-las
princpios, porque estes so definidos como normas imediatamente finalsticas, normas que
impem a promoo de um estado ideal de coisas por meio da prescrio indireta de
comportamentos cujos efeitos so havidos como necessrios quela promoo. Da mesma
forma, no podem ser catalogadas como regras, porquanto estas so normas imediatamente
descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder383.
Neste sentido, vila defende que a razoabilidade e a proporcionalidade devem ser
entendidas como postulados normativos, superando-se o mbito das normas para adentrar no
terreno das metanormas. Podem ser consideradas como normas de segundo grau que
informam a estrutura de aplicao das outras normas as regras e os princpios. No se pode
falar, portanto, em violao dos postulados da razoabilidade ou proporcionalidade, mas sim
em violao de regras e princpios que no foram aplicados conforme os referidos postulados,
cuja interpretao foi empreendida em desacordo com sua estruturao. Em ltima anlise, h
que se entender os postulados normativos aplicativos como deveres estruturantes da
aplicao de outras normas384.
Os postulados, diversamente dos princpios, no impem a promoo de um fim, mas
sim estruturam a aplicao do dever de promover um fim; no prescrevem indiretamente
comportamentos, mas sim raciocnios e argumentaes relativos s normas que indiretamente
prescrevem comportamentos. Da mesma forma, diferentemente da regras, os postulados no
descrevem comportamentos, mas sim estruturam as normas que o fazem; no esto limitados
mera atividade de subsuno como ocorre com as regras, exigindo a ordenao e a relao
entre vrios elementos e no a simples anlise da correspondncia entre a hiptese da norma e
a situao ftica385.

382
ALEXY, Teora de los derechos, p. 112.
383
VILA, Teoria dos princpios, p. 89.
384
Segundo vila, os postulados normativos podem ser de duas espcies: os postulados inespecficos ou
incondicionais, aqueles postulados normativos eminentemente formais, que se constituem em meras idias
gerais, despidas de critrios orientadores da aplicao, como so exemplos a ponderao de bens, a concordncia
prtica e a proibio do excesso; os postulados especficos ou condicionais, aqueles postulados normativos que,
muito embora formais, tm a aplicao condicionada existncia de determinados elementos e so pautados por
certos critrios, com o relacionamento entre os elementos especficos a partir de critrios orientadores. So
exemplos de postulados especficos, a igualdade, a razoabilidade e a proporcionalidade. Idem, p. 88-125.
385
Idem, p. 89-90.
144
 A defesa da razoabilidade e da proporcionalidade enquanto postulados normativos
aplicativos, ressalvadas algumas peculiaridades, mostra-se bastante aproximada da idia de
mxima aqui defendida, ou seja, parmetros de aferio da ordenao teleolgica e racional
das normas que compem o sistema jurdico. Por outro lado, no o nome que determina a
natureza jurdica do instituto e querer remodelar a terminologia aplicada razoabilidade e
proporcionalidade seria fazer olhos cegos j consolidada cultura jurdica nacional.
Entretanto, no obstante o tratamento consolidado na doutrina nacional, a razoabilidade e a
proporcionalidade continuaro sendo designadas como mximas constitucionais.

3.2.1 A no sinonmia entre razoabilidade e proporcionalidade

Antes de se empreender o exame mais aprofundado e individualizado da razoabilidade

e da proporcionalidade, que devem ser entendidas como verdadeiras mximas, parmetros de
interpretao acerca da validade e legitimidade da atuao legislativa e administrativa do
Estado, faz-se mister abordar algumas peculiaridades que afastam a sinonmia entre ambas,
porquanto expressam construes tcnico-jurdicas diversas.
No se pode nega, por certo, que a razoabilidade e a proporcionalidade apresentam
forte semelhana, sobretudo no que toca finalidade da sua aplicao, controlar e limitar a
atuao do Poder Pblico. A aparente sinonmia reforada pela similaridade com que estes
termos so usados na linguagem no-jurdica. Dizer que determinada situao ou atitude
desarrazoada ou desproporcional sugere a mesma idia de reprovao. At mesmo no meio
jurdico, desde que empregados em um sentido laico, os dois termos podem encerrar o mesmo
significado386.
Na doutrina nacional a sinonmia entre razoabilidade e proporcionalidade defendida
por inmeros autores, que entendem no haver qualquer diferena no tratamento entre as duas
mximas, por eles entendidas como princpios387. Ambas teriam o mesmo significado,
havendo apenas diferena de nomenclatura, mas identidade de contedo e finalidade. A
proporcionalidade do Direito alemo seria o equivalente terminolgico da razoabilidade

386
SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, Ano 91, n. 798, abril,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 28.
387
Neste sentido, dentre outros: BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Livraria e Editora Braslia Jurdica,
1996; BARROSO, Luiz Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito
Constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, Ano 6, n. 23, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998; MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996;
145
estadunidense. No entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello, a proporcionalidade
nada mais que uma faceta da razoabilidade388.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal STF tambm no faz diferena entre
as duas mximas, referindo-se, por vezes, razoabilidade e proporcionalidade notoriamente
como sinnimas. Essa postura jurisprudencial tem contribudo negativamente para o efetivo
estabelecimento dos contornos e especificidades tcnico-estruturais dos dois institutos,
reforando a idia da identidade plena389.
Uma primeira diferena entre a razoabilidade e a proporcionalidade est na origem dos
institutos. Enquanto a origem da razoabilidade remonta a Magna Carta inglesa de 1215390, a
proporcionalidade fruto da tentativa de limitao do poderes estatais, contemporneos
passagem do Estado absolutista para o Estado de direito, tendo aplicao primeiramente no
Direito Administrativo alemo.
Outro ponto que afasta a sinonmia entre a razoabilidade e a proporcionalidade
relaciona-se a sua estrutura e aplicao. Enquanto a razoabilidade constitui-se em pauta que
exige que os atos estatais sejam razoveis, devendo apresentar adequao entre meios e fins, a
proporcionalidade foi desenvolvida pelo Tribunal Constitucional alemo em trs nveis
independentes e que devem ser ordenadamente aplicados na anlise da legitimidade das leis
ou atos do Poder Pblico: a adequao, a necessidade e a ponderao391.
Levando em conta a estrutura tcnico-jurdica, pode-se dizer que a razoabilidade
corresponde ao primeiro dos trs nveis que compem a proporcionalidade, a exigncia de
adequao, de relao lgica e ordenada entre os meios empregados e os fins perseguidos.
Desta forma, resta imperioso admitir a maior amplitude da proporcionalidade, que no se
esgota na anlise da compatibilidade entre meio e fins392.
Certamente, no h inteno de negar a existncia de semelhanas entre os dois
institutos. Pretende-se sim, uma mais apurada anlise dos mesmos, com suas especificidades

388
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Malheiros,
1999, p. 68.
389
Neste sentido, ver item 3.4, infra.
390
Para uma viso divergente acerca da origem do princpio da razoabilidade, pode-se consultar: GUERRA
FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e teoria do Direito. In. GRAU, Eros Roberto; GUERRA
FILHO, Willis Santiago. Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 283; SILVA, 2002, p. 29.
391
Para uma viso diferente da aqui defendida, com base na anlise da aplicao da razoabilidade pela Suprema
Corte estadunidense como mxima de ponderao e parmetro eficaz resoluo dos conflitos entre princpios
constitucionais, pode-se consultar: MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido processo legal substantivo:
razo abstrata, funo e caractersticas de aplicabilidade luz da linha decisria da Suprema Corte
Estadunidense. Dissertao de Mestrado. Centro de Ps-Graduao em Direito CPGD, Florianpolis: UFSC,
2001, p. 251-68.
392
SILVA, O proporcional e o, p. 33.
146
estruturais, de origem e de contedo, at como mecanismo de otimizao de sua aplicao
pelos tribunais, possibilitando, ainda, uma melhor compreenso doutrinria. Na seqncia
sero abordadas, com maior afinco, as alegadas especificidades e disparidades entre as duas
mximas constitucionais.

3.2.2 A mxima da razoabilidade

A mxima constitucional da razoabilidade est fortemente enraizada no ordenamento

jurdico contemporneo, fazendo parte de inmeros sistemas normativos. Em diversos pases
a razoabilidade consta expressamente na Constituio, sendo que em outros tantos
implicitamente reconhecido, ressaindo da prpria ordem constitucional vigente.
No ordenamento constitucional brasileiro, h que se considerar a razoabilidade como
mxima constitucional expressa, que encontra sua sedes materiae na disposio normativa
que disciplina o devido processo legal, o artigo 5, LIV da CRFB, segundo o qual ningum
ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. No se pode olvidar
que a clusula do devido processo legal, conforme disposta na CRFB, encerra no somente o
devido processo legal em seu carter processual, mas principalmente o devido processo
substantivo, onde descansa a mxima da razoabilidade. Portanto, a razoabilidade est
expressamente prevista na Constituio brasileira, a salvo de qualquer investida do poder
constituinte derivado, porquanto amparado pela blindagem do artigo 60, 4, IV da CRFB,
que veda expressamente a deliberao de proposta de emenda tendente a abolir, entre outras
coisas, os direitos e garantias fundamentais.
A matriz jurdico-filosfica da razoabilidade a clusula do due process of law, que
se desenvolveu a partir do direito anglo-saxnico. A garantia do devido processo legal, que
em um primeiro momento restringiu-se a aspectos marcadamente processuais (procedural
due process), evoluiu lenta e progressivamente para uma garantia substantiva (substantive
due process), uma espcie de degrau evolutivo daquele393.
A anlise do contedo e dos contornos da razoabilidade exige um apanhado histrico
de sua origem e evoluo. Impende, portanto, traar a trajetria da clusula do due process of
law, desde o seu nascimento no direito anglo-saxnico at a substantivao pelo Direito
estadunidense.

393
Para uma anlise aprofundada acerca da evoluo da clusula do devido processo legal no Direito
estadunidense, pode-se consultar: MARTEL, Devido processo legal, passim.
147
3.2.2.1 Origem e evoluo da clusula due process of law

A formulao dos princpios que regem, modernamente, o ordenamento constitucional

ingls, teve seu marco inicial na evoluo da estrutura feudal britnica, em meados do sculo
XI. As tenses sobre o arbtrio real culminaram no reinado de Joo Sem Terra, que, incapaz
de resistir s presses dos senhores feudais verdadeira revoluo poltica e social que se
vinha avolumando desde a Pequena Carta viu-se forado a outorgar a Magna Carta em
1215. Este documento se consolidou enquanto estatuto fundamental do Direito ingls,
estabelecendo os princpios bsicos de sua estruturao poltica e jurdica. Cumpre esclarecer,
todavia, que aquela carta poltica no visava proteger os direitos individuais do cidado,
muito embora tenha sido um de seus reflexos. Foi concebida sim, essencialmente, como um
complexo limitador apenas da ao real e jamais do Parlamento394.
A Magna Carta inglesa, em seu captulo 39, assegurava aos senhores feudais a
inviolabilidade de seus direitos relativos vida, liberdade e propriedade, cuja supresso s se
daria por meio da lei da terra (per legem terrae ou law of the land). Passados alguns
sculos, a expresso per legem terrae acabou, por motivos ignorados, sendo substituda pela
expresso due process of law, como encontrada na famosa Petition of Rights de 1628. A
matriz do devido processo legal, portanto, remonta lei da terra inscrita na Magna Carta395.
H que se considerar, por outro lado, com certa ressalva esse lugar de destaque
emprestado Magna Carta, como expresso primeira da clusula do devido processo legal e
estatuto fundamental do Direito ingls. Existem considerveis controvrsias acerca do seu
status de fonte informadora basilar do conjunto de direitos fundamentais que compe o
sistema jurdico anglo-saxnico. Esse verdadeiro mito consolidado em torno da Magna Carta
acaba exacerbando sua real importncia. Segundo uma verso histrica, o documento
assinado no sculo XIII foi imediatamente descumprido pelo Rei Joo Sem Terra e
rapidamente alcanou o esquecimento, somente sendo resgatado tempos mais tarde, em
meados do sculo XVII396.
No incio, a clusula do devido processo legal exigia simplesmente um processo
judicial compatvel natureza do caso. Um processo ordenado, onde restasse assegurado aos

394
DRIA, Antnio Roberto Sampaio. Direito Constitucional Tributrio e due process of law. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1986, p. 09-10.
395
A redao do dispositivo citado era a seguinte: nenhum homem ser detido ou preso, nem despojado de seu
livre domnio, de sua liberdade ou livres costumes, nem posto fora da lei, nem exilado, nem molestado de
maneira alguma, e ns no poremos nem mandaremos por a mo nele, a no ser em virtude de um julgamento
legal por seus pares e na forma da lei da terra. Idem, p. 11-12.

148
litigantes ou acusados a previso de atos processuais formalizados. Realmente, em um
primeiro momento evolutivo, ressai o ntido carter processual da norma. Somente por volta
do sculo XVII que o Direito ingls passou a reconhecer na clusula do devido processo
legal a garantia ao contraditrio, com a prvia citao demanda, e a oportunidade defesa.
A garantia do devido processo legal, no Direito estadunidense, teve sua separao do
Direito ingls com as inmeras declaraes de direitos das colnias americanas durante as
lutas pela independncia. De fato, nesse ensejo que o princpio se desliga de sua matriz
inglesa e passa a integrar o sistema jurdico americano, numa trajetria que o transmudaria no
mais fecundo de quantos instrumentos se criaram para a defesa de direitos individuais397.
A Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787, ainda que sentida, no plano
federal, a necessidade de se circunscrever a esfera privativa dos direitos individuais, imunes
interferncia da Unio recm-organizada, no trouxe qualquer referncia expressa clusula
do devido processo legal. Somente em 1791 que tais garantias foram perfeitamente
cristalizadas pelo texto da V Emenda Constitucional, segundo a qual ningum ser privado
da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal. O conjunto de emendas
Constituio estadunidense, em nmero de dez, ficou conhecido como Bill of Rights 398.
O preceito estabelecido no texto da V Emenda, no entanto, vinculava apenas o
Governo Federal. Sua abrangncia era limitada, j que no obrigava o Governo dos Estados
federados. Com a Guerra de Secesso, abalada a Unio em sua unidade, sentiu-se a
necessidade de fortalec-la mediante a centralizao de poderes, fazendo-se imprescindvel
garantir a igualdade jurdica aos escravos dos Estados do Sul. Neste contexto histrico que,
em 1868, incorporou-se Constituio estadunidense a XIV Emenda, vinculando os Estados
federados s limitaes previstas na clusula do devido processo legal. Restou prescrito que
nenhum Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido
processo legal399.
Neste perodo, o princpio do devido processo legal ainda era visto apenas como
norma de carter processual, situao que se configurou em uma primeira fase do princpio no
Direito estadunidense. Mas foi na fase do devido processo legal substantivo que essa garantia
se tornou fundamento de um criativo exerccio de jurisdio constitucional400.

396
Para consideraes a respeito, pode-se consultar: GUERRA FILHO, Princpio da proporcionalidade, p.
283; SILVA, O proporcional e o, p. 29.
397
DRIA, Direito Constitucional, p. 15.
398
Idem, p. 16.
399
Idem, p. 17.
149
3.2.2.2 A razoabilidade e o sentido substantivo do devido processo legal

Vencida a primeira fase, onde o princpio do devido processo legal buscava assegurar
a regularidade processual, uma garantia observncia de certas formalidades procedimentais,
a evoluo jurisprudencial da Suprema Corte estadunidense conferiu nova roupagem
clusula do devido processo legal, que passou de instituto processual garantia substantiva de
direitos individuais.
O devido processo legal substantivo, juntamente com outros princpios constitucionais
como a igualdade e a idia de justia, tornou-se instrumento importantssimo na defesa dos
direitos individuais, ferramenta limitadora do exerccio arbitrrio do Poder Legislativo e da
discricionariedade administrativa. O controle da razoabilidade das leis e dos atos
administrativos discricionrios permitiu ao Poder Judicirio examinar os atos legislativos e
administrativos sob o prisma da justia, no s formal, mas, sobretudo, material.
Parece foroso admitir que a mxima da razoabilidade encontra seu fundamento de
aplicao, em ltima anlise, no Direito natural, em decorrncia de sua origem marcadamente
influenciada pelas concepes jusnaturalistas do Direito estadunidense, em uma clara
interao s idias do liberalismo clssico. A razoabilidade evoluo material dos princpios
da igualdade e da justia processual no se constitui em expresso de uma norma abstrata e
superior. Pelo contrrio, decorre da enunciao de valores histricos e relativos. Da o carter
jusnaturalista defendido, que prescinde at da sua normatividade401.
A doutrina estadunidense do devido processo substantivo comeou a ser delineada no
final do sculo XIX, como reao ao intervencionismo estatal na ordem econmica. Pode-se
dizer que, em um primeiro momento, a mxima da razoabilidade teve cunho eminentemente
liberal, um meio de diminuir a interferncia do Poder Pblico nos negcios privados402.
Posteriormente, no Governo do Presidente Franklin Roosevelt, em meados de 1930, sua
aplicao sofreu sensvel declnio, em face do aumento do intervencionismo estatal na
economia e abdicao pela Suprema Corte, cedendo a presses do Governo, do exame de
mrito das normas de cunho econmico. Finalmente, em um terceiro momento, ascendeu a

400
BARROSO, Os princpios da, p. 65.
401
Neste sentido: DRIA, Direito Constitucional, p. 26-31; BARROSO, Os princpios da, p. 70.
402
No h uma harmonia entre os autores nacionais no sentido de estabelecer um marco inicial aplicao do
princpio da razoabilidade. Por exemplo, Antnio Roberto Sampaio Dria, admitindo que o conceito substantivo
de due process of law no se imps repentinamente, cita como leading case uma deciso da Suprema Corte do
Estado da Carolina do Norte, datada de 1804, que invalidou lei estadual por contrria law of the land.
DRIA, Direito Constitucional, p. 30.
150
razoabilidade como garantia constitucional aos direitos individuais, instrumento de controle
dos atos arbitrrios e injustos praticados pelo Legislativo e pela Administrao Pblica403.
Certamente, at em razo da vagueza e indeterminao do termo jurdico, no tarefa
fcil estabelecer um conceito com pretenses de universalidade mxima da razoabilidade.
Seu contedo bastante mutvel e consideravelmente influenciado pelos padres culturais da
sociedade, variando nos aspectos temporais e espaciais404. Entretanto, ainda que reconhecido
seu alto grau de abstrao, deve-se perseguir a instituio de elementos objetivos na
caracterizao da razoabilidade dos atos legislativos e administrativos.
Deve-se, por certo, fixar certas circunstncias, determinados fins que para serem
atingidos demandam o emprego de determinados meios. Conforme Luiz Roberto Barroso, o
princpio (mxima) da razoabilidade constitui-se em parmetro de conformidade entre os atos
do Poder Pblico e o valor superior da justia que informa todo o ordenamento jurdico405.
Segundo Juan Francisco Linares, ao termo razoabilidade podem ser emprestados
diferentes significados jurdicos: desde significados tcnicos jurdicos, quando se fala em
meios razoveis para alcanar determinado fim; axiolgicos, quando se busca o fundamento
dos valores especficos do plexo axiolgico; e ligados cincia do Direito, quando se busca a
razo suficiente de uma conduta compartilhada406.

403
BARROSO, Os princpios da, p. 67-69.
404
Sobre os motivos desaconselhadores tentativa de conceituar o contedo substantivo do devido processo
legal, Sampaio Dria trs as idias oferecidas pelo Justice FRANKFURTER, aqui fielmente reproduzidas: Due
Process no pode ser aprisionado dentro dos traioeiros lindes de uma frmula... due process produto da
histria, da razo, do fluxo das decises passadas e da inabalvel confiana na fora da f democrtica que
professamos. Due process no um instrumento mecnico. No um padro. um processo. um delicado
processo de adaptao que inevitavelmente envolve o exerccio de julgamento por aqueles a quem a Constituio
confiou o desdobramento desse processo. DRIA, Direito Constitucional, p. 33.
405
Nas palavras do autor: O princpio da razoabilidade um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico
para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo o ordenamento jurdico: a justia. Sendo
mais fcil de ser sentido do que conceituado, o princpio se dilui em um conjunto de proposies que no o
libertam de uma dimenso excessivamente subjetiva. razovel o que seja conforme razo, supondo
equilbrio, moderao e harmonia; o que no seja arbitrrio ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum,
aos valores vigentes em um dado momento ou lugar. BARROSO, Os princpios da, p. 69.
406
Nas palavras do autor: a) Na tcnica fala-se de meios razoveis para obter certo fim. Isto , vislumbra-se
uma certa adequao racional de meios a fins. Trata-se, pois, de uma racionalidade tcnica; b) Na axiologia
jurdica fala-se de razoabilidade quando se busca o fundamento dos valores especficos do plexo axiolgico:
solidariedade, cooperao, poder, paz, seguridade, ordem e se encontra no valor de totalidade chamado justia. A
justia , assim, racionalizadora dos outros valores. Estes so razoveis enquanto fundados na justia; c) Na
cincia do Direito a razoabilidade se apresenta quando se busca a razo suficiente de uma conduta
compartilhada. Essa razo pode ser de essncia, quando a conduta se funda em uma norma jurdica; de existncia
quando o fundamento o mero fato de que o comportamento jurdico se d; e, de verdade quando tem
fundamento de justia. No original: a) En la tcnica se habla de medios razonables para obtener cierto fin. Es
decir, se mienta una cierta racional adecuacin de medios a fines. Se trata, pues, de una razonabilidad tcnica; b)
En axiologa jurdica se habla de razonabilidad cuando se busca el fundamento de los valores especficos del
plexo axiolgico: solidariedad, cooperacin, poder, paz, seguridad, orden y se lo halla en el valor de totalidad
llamado justicia; c) En ciencia del derecho la razonabilidad se presenta cuando se busca la razn suficiente de
una conducta compartida. Esa razn puede ser de esencia, cuando la conducta se funda en una norma jurdica; de
existencia cuando el fundamento es el mero hecho de que el comportamiento jurdico se da; y de verdad cuando
151
 A pluralidade de sentidos do termo razoabilidade tambm reconhecida por vila,
para quem se pode falar em razoabilidade de uma alegao, razoabilidade de uma
interpretao, razoabilidade de uma restrio, razoabilidade do fim legal, razoabilidade da
funo legislativa. De todas as possveis acepes razoabilidade, o autor destaca as
seguintes: razoabilidade como eqidade diretriz que exige a relao das normas gerais
com as individualidades do caso concreto, tanto mostrando como a norma deve ser aplicada
como indicando as hipteses em que o caso individual no se enquadra na norma geral;
razoabilidade como congruncia diretriz que exige uma ligao das normas jurdicas com
a realidade, seja reclamando a existncia de um suporte emprico e adequado a qualquer ato
jurdico, seja demandando uma relao congruente entre a medida adotada e o fim que ela
pretende atingir; e, razoabilidade como equivalncia diretriz que exige uma relao de
equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona407.
A mxima constitucional da razoabilidade uma orientao, uma diretiva
interpretativa que permite a aferio acerca da legalidade substancial dos atos administrativos
e legislativos, no o mero controle formalstico. Permite alcanar o sentido finalstico da
norma, a conformidade teleolgica entre o ato praticado e o mandamento normativo. No a
simples legalidade formal, em sentido estrito, mas a legalidade material, ou melhor, a
juridicidade das leis e dos atos administrativos.
A busca de um conceito mais preciso e menos elstico razoabilidade no parece
ostentar maior convenincia. No se pode olvidar que o alto grau de indeterminao e a
impreciso conceitual so traos comuns e essenciais aos princpios e tambm s mximas
jurdicas. O aprisionamento da razoabilidade em um conceito fechado e preciso acabaria por
engessar sua aplicao no controle da juridicidade dos atos legislativos e administrativos.
Os princpios jurdicos, enquanto canais de dialogo e interao entre o ordenamento
jurdico positivo e a sociedade marcada pela extrema dinamicidade e complexidade, no
devem ser confinados em uma disposio conceitual fechada e restritiva. A abertura e a
indeterminao conceitual dos princpios jurdicos otimiza o desempenho de uma de suas
principais funes, recepcionar as transformaes processadas no seio da comunidade e, por
vezes, estanc-las se afastadas do cerne substancial do ordenamento constitucional.
Uma discusso jurdico-filosfica bastante interessante acerca da definio de
razoabilidade empreendida por Atienza, quando procura estabelecer elementos para uma

tiene fundamento de justicia. LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. 2. ed. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 1989, p. 108.
407
VILA, Teoria dos princpios, p. 103-09.
152
razovel definio de razovel. Segundo o autor, a noo de razoabilidade um
componente comum dos conceitos jurdicos indeterminados, conceitos que resultam da
aplicao, a campos distintos, de um mesmo conceito bsico, o de razoabilidade. A afirmao
de que a razoabilidade no Direito uma noo de contedo varivel ou um valor funo,
deve ser entendida tanto em um sentido histrico ou social o que se entende como razovel
est sujeito a circunstncias temporais e especiais, como em um sentido lgico o que se
considera razovel em cada caso depende do seu campo de aplicao408.
Defendendo a importncia prtica central do conceito de razoabilidade para a
argumentao jurdica e para a interpretao do Direito, Atienza situa a noo de razovel
enquanto diversa da estritamente racional, separando a razoabilidade da lgica do racional,
a lgica formal. A lgica do razovel uma lgica material, uma lgica dos contedos. No
que autor contraponha o razovel ao racional, o que obrigaria a aceitar que o razovel no
racional. Em um sentido amplo, o razovel tambm racional, ainda que o racional possa no
ser razovel. Assim, pode-se dizer que todo o razovel racional, mas a recproca no
verdadeira409.
Atienza concorda que a razoabilidade, enquanto conceito varivel histrica e
socialmente, admite uma pluralidade de possveis solues jurdicas, ou seja, que duas ou
mais decises judiciais podem ser, todas elas, razoveis. O que o autor pretende uma
reconstruo do conceito de razoabilidade a partir da prtica da argumentao jurdica, no
sentido de estabelecer critrios que auxiliem na justificao da deciso judicial, um esquema
de critrios que ajude a justificar uma determinada interpretao ou deciso como prefervel
s demais tambm razoveis.
A tentativa de estabelecer critrios capazes de nortear a deciso mais razovel, a
deciso jurdica prefervel entre duas ou mais decises razoveis, sobretudo nos chamados
casos difceis, apresenta-se de extrema relevncia e dificuldade410. A razoabilidade uma
mxima naturalmente vaga e imprecisa, um termo jurdico aberto e oscilante histrica e
socialmente. Desta forma, no se pode negar que, partindo de um hbil exerccio
argumentativo, quase todas as decises jurdicas poderiam ser justificadas a partir da
razoabilidade.

408
ATIENZA, Manuel. Para una razonable definicin de razonable. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n.
04, Alicante: Doxa, 1987, p. 189-90.
409
Idem, p. 190-93.
410
A problemtica acerca da unidade de soluo correta para os casos difceis ser analisada no final deste
captulo. Interessa destacar o pensamento de Aarnio sobre essa questo, com o qual as idias de Atienza se
alinham consideravelmente. Neste sentido, ver item 3.5, infra.
153
 Em uma situao onde existe uma contraposio entre valores ou princpios, a deciso
razovel deve ser alcanada a partir do sopesamento dos princpios contrapostos, visando uma
situao de equilbrio. Este equilbrio raramente, ou nunca, ser o meio termo, porquanto os
princpios podem ostentar pesos distintos, o que exige o deslocamento do ponto de equilbrio
para um dos extremos da ponderao bipolar411.
Conforme Atienza, a escolha da deciso mais razovel, a que melhor alcana o
equilbrio entre os princpios contrapostos, deve ser pautada segundo o parmetro da aceitao
pela comunidade ou, sendo ambas aceitveis, a que suscite um maior consenso. Esse critrio,
embora apto a nortear a escolha da deciso razovel, suscita uma srie de objees, admitidas
pelo prprio autor.
O consenso pode ser ftico ou ideal. O consenso ftico a aceitao da deciso pela
comunidade no pode ser considerado como o nico ou ltimo critrio de aferio da
deciso judicial mais razovel. Primeiro, porque no serve como critrio hbil resoluo dos
casos difceis, quando h diviso da comunidade acerca de qual princpio deve ser respaldado
pela deciso judicial. Neste caso, o argumento majoritrio (regra da maioria), embora passvel
de aplicao, acarreta um outro problema, o que se deve entender por comunidade, visto que
no Direito operam vrias comunidades: o tribunal que deve decidir o caso, os tribunais de um
pas, a doutrina, a populao diretamente afetada pela deciso, o conjunto da sociedade.
Assim, podem surgir diversos acordos majoritrios contrapostos entre si. Segundo, porque
no se pode identificar de plano opinio razovel com opinio majoritria, sendo
temerria e at desarrazoada a excluso a priori da deciso judicial alinhada com o consenso
ftico minoritrio412.
O recurso ao consenso ideal ou racional consegue solver, em larga medida, os
problemas decorrentes do consenso ftico, mas, por outro lado, trs consigo o problema da
prova da razoabilidade de uma deciso, que acaba se reduzindo a um juzo meramente
hipottico. Ademais, outra dificuldade seria estabelecer as condies ideais da deciso
razovel, que no se resolve simplesmente pela aplicao dos princpios abstratos de justia,
passveis de formulao mediante um consenso ideal413.
Um caminho para alcanar a deciso mais razovel dentre outras tambm razoveis,
isto partindo do pressuposto de que a razoabilidade uma mxima que admite o cumprimento
em diferentes graus, pode ser a busca de pontos de acordo entre as diversas argumentaes

411
ATIENZA, Para una razonable, p. 195.
412
Idem, p. 197.
413
Idem, p. 198.
154
que fundamentam as decises judiciais razoveis, mesmo sabendo-se que tais acordos
somente so alcanados no caso de princpios de carter muito abstrato414.
Partindo agora para a discusso acerca dos nveis de razoabilidade, conforme sustenta
Barroso, a razoabilidade de um ato normativo deve ser aferida enquanto razoabilidade interna
compatibilidade entre meios e fins, e razoabilidade externa legitimidade dos fins. A
primeira exige uma relao racional entre seus motivos, meio e fins. A razoabilidade deve ser
cotejada dentro da lei. Constatada a razoabilidade interna da norma, h que se verificar sua
adequao aos meios e fins preconizados pelo texto constitucional, a razoabilidade externa.
Ainda que internamente razovel, se contrria aos valores e princpios albergados pela
Constituio, a medida eleita dever ser considerada desarrazoada415.
No mbito do Direito Administrativo, a razoabilidade aplicada enquanto parmetro
de aferio da relao de ordem lgica entre os pressupostos fticos motivos e o ato
administrativo praticado, visando o cumprimento do pressuposto teleolgico da atividade
administrativa, a satisfao do interesse pblico. Pela mxima da razoabilidade possvel
anular atos administrativos aparentemente legais, motivados e pretensamente cumpridores de
uma finalidade pblica, mas que, em verdade, no guardam uma congruncia lgica entre os
motivos elencados e o ato praticado, em relao ao alcance da finalidade prevista. Pela falta
de ordem lgica entre a trinca motivo/contedo/finalidade pode-se invalidar a atividade
administrativa, por afronta mxima constitucional da razoabilidade.
O Poder Pblico deve agir de modo razovel e equilibrado, usando os meios que
melhor satisfaam o interesse pblico, a finalidade pblica inscrita na norma. Destoando deste
mandamento, tanto o Legislativo como o Executivo se colocam margem da razoabilidade,
situao que reclama a invalidao jurisdicional dos atos legislativos e administrativos. V-se,
pois, que a mxima da razoabilidade funciona, em larga medida, como um parmetro
negativo da atuao do Poder Pblico416.
Por conta de todas as dificuldades no estabelecimento de critrios hbeis aferio
gradual da razoabilidade, critrios que possibilitem a eleio da deciso mais razovel, pode-
se dizer que ao Poder Judicirio no compete exercer um juzo positivo acerca da
razoabilidade das leis e dos atos da Administrao Pblica. Incumbe-lhe, sim, a invalidao
da atividade pblica contrria mxima da razoabilidade. No se pode, por outro lado,
afirmar que a razoabilidade constitui-se em fundamento suficiente aferio da validade de

414
Idem, p. 199.
415
BARROSO, Os princpios da, p. 70-71.

155
determinado ato, porquanto afora o vcio de razoabilidade outros podem contaminar a
atividade legislativa e administrativa.

3.2.3 A mxima da proporcionalidade

Na tentativa de fixar garantias s liberdades individuais, em face da atuao legislativa

e administrativa do Poder Pblico, controlando assim os desmandos do Governo
caracterizados pelo conhecido excesso de poder, germinou com enorme repercusso a
mxima da proporcionalidade, notadamente no Direito Administrativo alemo.
No obstante a proporcionalidade do Direito europeu estar intimamente ligado
razoabilidade do Direito estadunidense, em uma relao de identidade e reciprocidade, ambos
apresentam pontos de distanciamento. Afora a diferena de origem, h que se notar, ainda,
uma considervel diferena de contedo. Enquanto aquela se consolidou em verdadeira
mxima de ponderao, a razoabilidade representa a evoluo substancial do princpio do
devido processo legal.
Semelhante ao que ocorre com a razoabilidade, a mxima da proporcionalidade se
encontra expressamente positivada pelo ordenamento jurdico de alguns pases, sendo que, em
outros, decorre do prprio Estado de direito. No Brasil, no h consenso por parte da doutrina
acerca da sedes materiae da mxima constitucional da proporcionalidade. Considervel parte
da doutrina, acompanhada pela jurisprudncia do STF, tende a reconhecer que o status
constitucional da proporcionalidade deve ser buscado na clusula do devido processo legal,
disposta no artigo 5, LIV da CRFB, o mesmo dispositivo que encerra a razoabilidade417.
O entendimento de que a proporcionalidade est constitucionalmente sediado no
princpio do devido processo legal substancial, portanto, com sedes materiae comum
razoabilidade, decorre, em grande medida, da relao de sinonmia que boa parte da doutrina
nacional atribui a estas mximas. A referida relao de sinonmia, conforme defendido, no se
sustenta ante uma anlise criteriosa dos dois institutos, quer por questes de origem, quer por
diferena de estrutura, quer por diferena na aplicao. A inexistncia de completa identidade
entre a proporcionalidade e a razoabilidade justifica o estudo de possveis outros espaos de
justificao da proporcionalidade na ordem constitucional brasileira.

416
BUCCI, Maria Paula Dallari. O princpio da razoabilidade em apoio legalidade. Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, Ano 4, n. 16, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 174.
417
Neste sentido, dentre outros: BARROS, O princpio da proporcionalidade, p. 89-90; MENDES, Gilmar
Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Repertrio IOB de
Jurisprudncia, n. 23, quinzenal, dezembro, So Paulo: IOB, 1994, p. 469.
156
 Discutindo acerca do status constitucional da proporcionalidade, Bonavides sustenta
que tal princpio (mxima) pode no existir enquanto norma geral de direito escrito, mas
existe como norma esparsa no texto constitucional. Segundo o constitucionalista ptrio, a
proporcionalidade se infere de outros princpios afins, como a igualdade, sobretudo em se
atentando para a passagem da igualdade-identidade igualdade-proporcionalidade, to
caracterstica da derradeira fase do Estado de direito418.
Trata-se, portanto, de instituto implcito e positivado em nosso ordenamento
constitucional que, embora ainda no formulado como norma jurdica global, decorre do
esprito que anima em toda sua extenso e profundidade o 2 do art. 5, o qual abrange a
parte no-escrita ou no expressa dos direitos e garantias da Constituio. Aninha-se,
portanto, juntamente com aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza
do regime, da essncia impostergvel do Estado de Direito e dos princpios que este consagra
e que fazem inviolvel a unidade da Constituio419.
Esse, realmente, parece ser o verdadeiro status da proporcionalidade na ordem
constitucional brasileira, uma mxima implicitamente reconhecido pela Constituio, que
decorre diretamente do Estado constitucional de direito, do regime e dos princpios que
informam o nosso modelo constitucional, gozando da proteo prescrita no artigo 60, 4, IV
da CRFB, em virtude do disposto em seu artigo 5, 2, quando assegura que os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte.
Se na esfera constitucional h certa celeuma doutrinria a respeito da sedes materiae
da proporcionalidade, no mbito infraconstitucional a mesma j se encontra devidamente
positivada no artigo 2 da Lei n 9.784/99, que regula o procedimento administrativo no
mbito da Unio.
Parece interessante atentar que, enquanto nos Estados nacionais europeus a mxima da
proporcionalidade se consolidou como uma reao dos cidados ao arbtrio do rei, a
razoabilidade estadunidense evoluiu de tenses sociais e no da tentativa de limitar um poder
soberano, sendo esta uma considervel diferena entre os dois institutos constitucionais.
Por certo, tanto a proporcionalidade como a razoabilidade tm por escopo oferecer
critrios limitao da atuao do Poder Pblico, suporte jurdico ao controle judicial da
atividade administrativa e legislativa. Cabe, primeiramente, um breve apanhado acerca da

418
BONAVIDES, Curso de Direito, p. 395.
419
Idem, p. 396.
157
origem e evoluo da proporcionalidade no Direito europeu, a fim de que, posteriormente,
seja estabelecida a sua trajetria na doutrina e jurisprudncia nacionais.

3.2.3.1. A proporcionalidade no Direito europeu

As razes da proporcionalidade podem ser buscadas na passagem do Estado

absolutista420 para o Estado liberal-individualista, quando se percebeu a necessidade de
controle do poder ilimitado do monarca. O advento do Estado de direito exigiu a atenuao do
poder de polcia real antes ilimitado e legitimado pela lei, passando a ser por ela limitado e
controlado. A proporcionalidade despontou como um obstculo aos desmandos do monarca,
demarcando os meios empregveis e os fins que poderia perseguir421.
O germe do instituto em comento, conforme o entendimento de Suzana de Toledo
Barros, deve ser buscado na idia de garantia da liberdade individual em face dos interesses
da Administrao. Essa conscincia de que existiam direitos oponveis ao prprio Estado e
que este, por sua vez, deveria propiciar fossem tais direitos respeitados decorreu das teorias
jusnaturalistas formuladas na Inglaterra dos sculos XVII e XVIII422.
Pode-se notar, segundo visto com a razoabilidade, que o fundamento de aplicao
destas balizas limitadoras da ao do Estado e garantidoras dos direitos fundamentais dos
cidados o jusnaturalismo, essa ordem de valores imanentes personalidade humana,
tomada pelo homem a fim de viver com retido e segundo os preceitos da justia. Um Direito
natural, fruto da histria e da cultura das civilizaes, com ela evoluindo e se adaptando s
variaes de tempo e espao.
O Direito Administrativo consagrou a mxima da proporcionalidade como uma
evoluo do princpio da legalidade, sendo que, inicialmente, a idia de proporo ligava-se
somente s penas. Em um segundo momento, passou-se a exigir que os atos administrativos

420
No Estado absolutista a Administrao se encontra legalmente incondicionada, sem limites na sua atuao. A
fonte de todo o Direito a pessoa subjetiva do rei, representante divino na terra, sendo que a sua vontade a lei
suprema. O rei o criador, executor e julgador da e segundo a lei, podendo, entretanto, decidir contrariamente
norma que ele mesmo instituiu. Segundo a filosofia poltica de Thomas Hobbes o poder soberano no encontra
limites ou obstculos na lei ou em outra fonte de poder, sendo um poder ilimitado e incondicionado. O monarca,
expresso do poder soberano do Estado, no se subordina a nenhuma lei, est acima da lei e confunde-se com a
prpria lei, na medida em que a vontade do monarca a expresso da lei. Para Hobbes o poder soberano um
poder sem controle, o poder mximo dentro de um Estado. Os sditos no podem desobedecer ao monarca,
desafiar sua autoridade, salvo para resguardar-se de ameaa vida, o bem em defesa do qual pactuaram o estado
civil. O poder soberano no encontra fundamento divino ou natural, trata-se de um poder laicizado, fundado no
contrato e na razo humana. HOBBES, Thomas. Leviat. Traduo de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz
Nizza da Silva. 2. ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979, passim.
421
BARROS, O princpio da proporcionalidade, p. 33.
422
Idem, p. 33.
158
fossem adequados ao cumprimento das finalidades da lei, e que os meios usados no ferissem
em demasia os direitos dos cidados423.
O Direito francs desenvolveu o controle da proporcionalidade dos atos da
Administrao Pblica como decorrncia da evoluo da teoria do desvio de poder. Trata-se
de um meio de controle judicial da atividade administrativa, consistente na invalidao
daqueles atos do Poder Pblico destoantes da finalidade inscrita na norma finalidade esta
sempre vinculada satisfao do interesse pblico, ou que, embora praticados mirando o
interesse pblico, no cumprem o fim especfico prescrito na norma.
Em determinados pases a mxima da proporcionalidade se encontra expressamente
positivada pelo ordenamento jurdico, sendo que, em outros, decorre diretamente do Estado de
direito. A Lei Fundamental alem de 1949, em seu artigo 19, previu expressamente o
princpio da proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais, estatuindo que quaisquer
restries devem ser necessrias e mantenedoras de seu contedo essencial, passveis de tutela
jurisdicional em caso de violaes424.
O Direito Administrativo espanhol, desde a Lei de Procedimento Administrativo de
1958, tambm prev expressamente a necessidade de os atos administrativos serem adequados
aos fins que os justifiquem. Na Constituio espanhola de 1978, ps-queda do regime
franquista, restou fixado no artigo 53.1 o carter vinculante dos direitos fundamentais e o
necessrio respeito de seu contedo essencial pela legislao regulamentadora425. No mesmo
sentido, segundo Canotilho, a ordem constitucional portuguesa, com a qual o Direito
Constitucional brasileiro guarda estreita relao, tambm logrou positivar o princpio
(mxima) da proporcionalidade426.
Pode-se dizer que o Tribunal Constitucional alemo quem melhor vem aplicando a
mxima da proporcionalidade no Direito europeu, quando do controle das leis restritivas de
direitos427. Os parmetros da proporcionalidade vm sendo usados para invalidar leis que so
aparentemente arbitrrias, contudo, de difcil comprovao quando do seu confronto com a

423
Idem, p. 35.
424
Idem, p. 42-43.
425
Idem, p. 49.
426
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 265.
427
O entendimento do Tribunal Constitucional alemo acerca do contedo do princpio da proporcionalidade
pode ser notado em decises como a do controle da constitucionalidade de uma lei sobre armazenagem de
petrleo, dada em 16 de maro de 1971. Assim restou consignado o aresto: O meio empregado pelo legislador
deve ser adequado e necessrio para alcanar o objetivo procurado. O meio adequado quando com seu auxlio
se pode alcanar o resultado desejado; necessrio quando o legislador no poderia ter escolhido outro meio,
igualmente eficaz, mas que no limitasse ou limitasse da maneira menos sensvel o direito fundamental.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito
constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 68.
159
Constituio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, segundo critrios de
proporcionalidade, desenvolvido pelo Tribunal Constitucional alemo, repercutiu em grande
parte da Europa e, mais recentemente, em pases da Amrica Latina como o Brasil428.

3.2.3.2 Significado da proporcionalidade

A proporcionalidade uma mxima, um parmetro valorativo que permite aferir a

idoneidade de uma dada medida legislativa ou administrativa. Pelos critrios da
proporcionalidade pode-se avaliar a adequao e a necessidade de certa medida, bem como se
outras menos gravosas aos interesses sociais no poderiam ser praticadas em substituio
quela empreendida pelo Poder Pblico.
A moderna doutrina constitucional, em se tratando de restries a direitos
fundamentais, tem inquirido no apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrio
reserva legal, mas tambm acerca de sua compatibilidade com a mxima da
proporcionalidade. Um juzo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da
medida h de resultar da rigorosa ponderao entre o significado da interveno para o
atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador...429.
Pela mxima da proporcionalidade possvel averiguar se o exerccio da funo
legislativa ou administrativa no acaba por restringir demasiada e desnecessariamente
direitos fundamentais assegurados aos cidados, impedindo o vilipndio dos ditames
constitucionais por leis e atos administrativos desproporcionais. Pode-se, ainda, limitar a
discricionariedade administrativa430, de modo a invalidar os atos administrativos praticados
por meios que no os mais idneos ou com desmedida restrio a direitos fundamentais.
A discricionariedade administrativa se encontra inarredvel e inegavelmente vinculada
aos princpios constitucionais e satisfao dos direitos fundamentais. Pode-se dizer que o
Estado constitucional de direito exige um modelo de discricionariedade administrativa

428
Para uma anlise mais detida acerca do uso do princpio da proporcionalidade pelo Tribunal Constitucional
alemo e sua importncia no controle das leis restritivas de direitos, pode-se consultar: BARROS, O princpio da
proporcionalidade, p. 42-43; BONAVIDES, Curso de Direito, p. 370-73; MENDES, Direitos
fundamentais, p. 207-25.
429
MENDES, Direitos fundamentais, p. 68.
430
Para um estudo mais detido acerca da discricionariedade administrativa, pode-se consultar:
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Discricionariedade administrativa no Estado constitucional de
direito. Curitiba: Juru, 2003; CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. A evoluo do princpio de legalidade e o
controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Informativo de Direito Administrativo e
Responsabilidade Fiscal, Ano 3, n. 25, agosto, Curitiba: Znite, 2003, p. 14-30.
160
vinculada diretamente Constituio e ao contedo dos direitos fundamentais, a garantia dos
direitos fundamentais de liberdade e a implementao dos direitos fundamentais sociais431.
Como menciona Canotilho, discutindo acerca dos limites a atuao do Poder Pblico,
por meio de standards jurisprudenciais como o da proporcionalidade, razoabilidade,
proibio do excesso, possvel hoje recolocar a administrao (e, de um modo geral, os
poderes pblicos) num plano menos sobranceiro e incontestado relativamente ao cidado432.
A proporcionalidade ganha relevncia quando do exame judicial daqueles atos
discricionrios sabidamente arbitrrios, mas aparentemente legais, quando h extrema
dificuldade para detectar a ilegalidade que vicia a atividade administrativa. Munido dos
parmetros da proporcionalidade, o juiz parte em busca das ilegalidades materiais dos atos
administrativos que, no mais das vezes, ficam encobertas pelo manto da discricionariedade e
at mesmo do mrito administrativo433.
As arbitrariedades e os desmandos do Poder Pblico, acoitados pelo dogma da
insindicabilidade do mrito administrativo, so perfeitamente invalidados pela aplicao da
mxima da proporcionalidade. A vedao justiciabilidade do mrito administrativo
representa um resqucio do poder de polcia administrativo e de uma doutrina liberal de
absoluta separao dos poderes, que j no se sustenta ante uma teoria constitucional de
vanguarda.
O mrito administrativo no pode servir de zona limite impunidade e arbitrariedade
do Poder Pblico, devendo ser controlado pelo Judicirio, no para demonstrar ingerncia
sobre o Executivo, mas para guardar a Constituio, zelar pelo Estado democrtico de direito
e garantir a eficcia dos direitos fundamentais.
Outro mbito do discurso jurdico onde a aplicao da mxima da proporcionalidade
se reveste de extrema relevncia est relacionado ao controle jurisdicional de polticas
pblicas. A problemtica da justiciabilidade de polticas pblicas, que guarda estreita relao
com a temtica central deste trabalho, encontra na mxima da proporcionalidade um
importante parmetro de conformao. A garantia dos direitos fundamentais de liberdade e,
principalmente, a implementao dos direitos fundamentais sociais, exige um ativismo
judicial responsvel e comprometido, que, embora reconhecendo os inolvidveis limites da

431
No mesmo sentido, ver: FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa vinculada a princpios
fundamentais. Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, Ano 3, n. 35, junho, Curitiba:
Znite, 2004, 1223-34.
432
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 263.
433
Para um estudo mais detido acerca do mrito administrativo, pode-se consultar: CRISTVAM, Jos Srgio
da Silva. Algumas consideraes acerca do controle jurisdicional do mrito administrativo. Informativo de
Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, Ano 3, n. 35, junho, Curitiba: Znite, 2004, 1235-46.
161
reserva do possvel434, torne vivel e efetiva a paulatina realizao dos compromissos sociais
constitucionalmente assegurados. Dentre os inmeros espaos de aplicao da mxima da
proporcionalidade, sem dvida na defesa da lgica da justiciabilidade plena da Administrao
Pblica e na concretizao dos direitos fundamentais sociais podem ser colhidos os frutos
mais significativos teoria constitucional e efetiva justia social435.
Defendido por Bonavides como o que h de mais novo, abrangente e relevante no
constitucionalismo contemporneo, o princpio (mxima) da proporcionalidade tem a vocao
de compatibilizar a considerao das realidades no captadas pelo formalismo jurdico, ou
por este marginalizadas, com as necessidades atualizadoras de um Direito Constitucional
projetado sobre a vida concreta e dotada da mais larga esfera possvel de incidncia, no se
deixando capturar pelas regies tericas, puramente formais e abstratas436.

3.2.3.3 As mximas constitutivas da proporcionalidade

434
Em se tratando de limitaes concretizao dos direitos fundamentais, sobretudo a partir do ativismo
judicial comprometido com a defesa da Constituio, os parmetros da reserva do possvel se apresentam como
argumentos realmente slidos, sobrepondo-se no mais das vezes aos argumentos democrticos e da separao de
poderes. Ultrapassa os contornos desse estudo uma discusso mais aprofundada acerca dos limites da reserva do
possvel em matria de implementao dos direitos fundamentais. Entretanto, algumas consideraes devem ser
alinhadas. Primeiramente, no se pode negar a existncia, em tese, de limites eficcia dos direitos
fundamentais. Diz-se em tese, porque somente no caso concreto que se poder avaliar a real existncia da
limitao imposta. Por certo, so limitaes que no podem ser desconsideradas, at porque esto na base do
prprio projeto de implementao do catlogo de direitos fundamentais, expressa e implicitamente dispostos na
Constituio. A dimenso da reserva do possvel, para melhor anlise, deve ser dividida em trs outras
dimenses constitutivas: primeiramente, a dimenso das limitaes fticas ou limitaes oramentrias, quando a
implementao de um determinado direito fundamental esbarra na comprovada insuficincia oramentria; em
segundo lugar, a dimenso das limitaes jurdicas, quando a vinculao jurdico-oramentria das receitas
disponveis pelo poder pblico inviabiliza a consecuo de uma poltica pblica constitucionalmente assegurada;
Por fim, a dimenso da mxima da ponderao, que limita as prestaes pleiteadas pelos cidados aquilo que se
possa razoavelmente exigir do Estado. Muito embora seja comprovada a disponibilidade oramentria, o limite
do razovel veda que o cidado pleiteie do poder pblico aquilo que possa prover com seus prprios recursos.
Certamente, os limites da reserva do possvel devem ser aplicados de modo responsvel e constitucionalmente
comprometido, como parmetros a uma paulatina consolidao do Estado social democrtico, mas nunca como
meros argumentos que isentem o Estado da implementao dos deveres inscritos na Constituio. Finalmente,
cabe reconhecer aos cidados o direito de exigir do Estado no apenas os meios e recursos garantidores do
chamado mnimo vital, mas sim o mnimo essencial. Por mnimo essencial deve-se entender no apenas a
garantia da sobrevivncia, mas a garantia de uma sobrevivncia com o mnimo de dignidade e humanidade.
Neste sentido, se a discusso acerca dos limites eficcia dos direitos fundamentais gravita no mbito da
garantia do mnimo essencial, os argumentos dos limites da reserva do possvel no podem ser levados a srio.
Para aprofundar o estudo acerca das limitaes aos direitos fundamentais, os limites da reserva do possvel e a
problemtica dos limites dos limites aos direitos fundamentais, pode-se consultar: SARLET, A eficcia dos
direitos, passim; Dignidade da pessoa humana, p. 118-41.
435
Para um estudo mais aprofundado acerca da problemtica do controle jurisdicional de polticas pblicas,
pode-se consultar: BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva,
2002; CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. O controle jurisdicional de polticas pblicas. Informativo de Direito
Administrativo e Responsabilidade Fiscal, Ano 4, n. 41, dezembro, Curitiba: Znite, 2004, p. 451-62.
436
BONAVIDES, Curso de Direito, p. 395.
162
 A doutrina constitucional alem, em uma viso estrutural e funcional, estabeleceu trs
elementos parciais que compem a mxima da proporcionalidade, sendo de enorme
relevncia enquanto nveis de averiguao de vcios substanciais das leis ou dos atos
administrativos, parmetros impositivos de limites atuao do Poder Pblico. A
proporcionalidade constituda pelas mximas da conformidade ou adequao dos meios, da
exigibilidade ou necessidade e pela ponderao ou proporcionalidade em sentido estrito.
Cabe salientar que existe uma relao de precedncia na aplicao dessas mximas
constitutivas da proporcionalidade, uma ordem pr-definida que exige seja analisada
primeiramente a adequao da medida legislativa ou administrativa; posteriormente, se
adequada a medida, deve-se aferir sua necessidade; e, caso adequada e necessria a medida,
h que se aplicar a mxima da ponderao.
Desta forma, resta imperioso reconhecer que nem sempre ser aplicada a
proporcionalidade em seus trs nveis. Na verdade, alm da relao de precedncia, h uma
inegvel relao de subsidiariedade entre os trs elementos parciais constitutivos da mxima
constitucional da proporcionalidade437. Em seguida, passar-se- ao breve apanhado conceitual
acerca de um deles.

3.2.3.3.1 Mxima da conformidade ou da adequao dos meios (Geeignetheit)

O Poder Pblico, na prtica de seus atos, deve adotar medidas apropriadas ao alcance
da finalidade prevista no mandamento que pretende cumprir. A medida adotada deve ser
pertinente consecuo dos fins previstos na lei. Em outras palavras, o interesse pblico deve
ser buscado segundo meios idneos, proporcionais, adequados, exigindo-se a existncia de
conformidade entre os meios empregados e os fins inscritos na norma.
Na esteira da doutrina alem, Bonavides se refere ao elemento da conformidade como
sinnimo de pertinncia ou aptido, pelo qual se pretende aferir se determinada medida
representa o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse pblico, conforme a
linguagem constitucional dos tribunais. Assim, o autor defende que a adequao se aproxima
ou at mesmo se confunde com o princpio da vedao de arbtrio (bermassverbot), que
tambm utilizado com significado idntico mxima geral da proporcionalidade438.
No que toca identidade entre a proporcionalidade e a proibio do excesso, cabe
asseverar que a doutrina nacional, na sua ampla maioria, reconhece esta questo como ponto

437
SILVA, O proporcional e o, p. 34.
438
BONAVIDES, Curso de Direito, p. 360.
163
pacfico439. Neste sentido, sustenta Raquel Denize Stumm, amparada nos escritos de
Canotilho, que o princpio da proporcionalidade em sentido amplo tambm chamado de
princpio da proibio do excesso, possuindo como caractersticas que o diferenciam da
proporcionalidade em sentido estrito a exigncia da anlise da relao de meios e fins440.
A defesa da relao de sinonmia entre a proporcionalidade e a proibio do excesso
no acompanhada por Luiz Virglio Afonso da Silva, que, partindo do entendimento
esposado em recentes decises do Tribunal Constitucional alemo, sustenta a separao dos
dois institutos, j que ostentam contornos conceituais e mbitos de aplicao diversos441.
Tambm reconhecendo a distino entre proporcionalidade e proibio do excesso, vila
defende que a proibio do excesso est presente em qualquer contexto em que um direito
fundamental esteja sendo restringido, devendo, portanto, ser investigado em separado da
proporcionalidade, porquanto sua aplicao no pressupe a existncia de uma relao de
causalidade entre um meio e um fim, mas sim depende, unicamente, de estar um direito
fundamental sendo excessivamente restringido442.
Continuando a justificar a referida diferenciao, vila sustenta que a realizao de
uma regra ou princpio constitucional no pode conduzir restrio a um direito fundamental
que lhe retire um mnimo de eficcia. Assim, a proibio do excesso guarda relao com a
restrio ao ncleo essencial de determinado direito fundamental, ao passo que na
proporcionalidade resta preservado o ncleo essencial do direito fundamental restringido443.
Voltando analise da mxima da conformidade, segundo Canotilho, a exigncia de
adequao pressupe a investigao e a prova de que a atividade administrativa est conforme
aos fins justificativos de sua adoo, um controle da relao de adequao medida-fim. Este
controlo, h muito debatido relativamente ao poder discricionrio e ao poder vinculado da
administrao, oferece maiores dificuldades quando se trata de um controlo do fim das leis
dada a liberdade de conformao do legislador444.
Conforme ensina Afonso da Silva, a jurisprudncia alem no exige que com o meio
empregado seja alcanado o objetivo, mas sim que com o meio utilizado seja fomentada,
promovida a finalidade visada. Deve-se aferir acerca da conformao entre os meios

439
Neste sentido, dentre outros: BARROS, O princpio da proporcionalidade, p. 69-70; BONAVIDES, Curso
de Direito, p. 360; STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional
brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 78-79.
440
STUMM, Princpio da proporcionalidade, p. 78.
441
Para um estudo mais detido acerca da no sinonmia entre a proporcionalidade e a proibio do excesso,
pode-se consultar: SILVA, O proporcional e o, p. 29 e ss.
442
VILA, Teoria dos princpios, p. 97.
443
Idem, p. 100.
444
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 264.
164
utilizados e o possvel fomento do objetivo almejado445. Desta forma, o controle dos atos do
poder pblico (poderes legislativo e executivo), que devem atender relao de adequao
medida-fim, pressupe a investigao e prova de sua aptido para e sua conformidade com os
fins que motivaram a sua adoo446.
Cabe ressaltar que pela mxima da adequao no se deve considerar o grau de
eficcia das medidas escolhidas, tidas como capazes de alcanar o objetivo almejado. A
perspectiva da eficcia e o debate acerca do melhor meio para a realizao da finalidade
desejada, a medida menos gravosa ao cidado, j transbordam o prisma da adequao e
entram na rbita do princpio da necessidade447.
O juiz, quando do controle da proporcionalidade dos atos do Poder Pblico, deve
examinar se o meio escolhido idneo obteno do resultado pretendido pela lei,
satisfao do interesse pblico. No deve, entretanto, exigir uma total e absoluta adequao
entre meios e fins, deve sim examinar a conformidade da medida sob o enfoque negativo,
invalidando os atos praticados em desconformidade com os fins pretendidos pela norma que
visavam cumprir.

3.2.3.3.2. Mxima da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit)

No exame acerca da proporcionalidade de determinada atuao discricionria do Poder

Pblico, compete ao juiz averiguar se a medida tomada pela Administrao ou pelo Poder
Legislativo, dentre as aptas consecuo do fim pretendido, a que produz menor prejuzo
aos cidados. Dentre as medidas disponveis deve ser escolhida a menos onerosa, que em
menor dimenso restrinja e limite os direitos fundamentais dos cidados. A mxima da
necessidade exige que a medida restritiva seja indispensvel para a conservao do prprio
ou de outro direito fundamental e que no possa ser substituda por outra igualmente eficaz,
mas menos gravosa448.
Como se pode notar h inegvel clareza na diferena entre a necessidade e a
conformidade. A anlise da necessidade imprescindivelmente comparativa, ao passo que o
exame da adequao imperiosa e necessariamente absoluto449. Conforme sustenta Heinrich
Scholler, a adequao representa a relao com a realidade emprica e deveria ser aferida em

445
SILVA, O proporcional e o, p. 36.
446
STUMM, Princpio da proporcionalidade, p. 79.
447
BARROS, O princpio da proporcionalidade, p. 74.
448
Idem, p. 76.
449
SILVA, O proporcional e o, p. 38.
165
primeiro lugar, ainda que o critrio da necessidade tenha a maior relevncia jurdica. As
medidas adequadas nem sempre sero necessrias. Por outro lado, meios necessrios sero
sempre adequados450.
O controle jurisdicional da necessidade da medida restritiva deve apurar a
possibilidade do Poder Pblico ter adotado outra medida, igualmente eficaz e menos
desvantajosa coletividade. O pressuposto do princpio da necessidade que medida
restritiva seja indispensvel para a consecuo do prprio ou de outro direito fundamental e
que no possa ser substituda por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa451.
O controle de constitucionalidade de uma limitao normativa ou administrativa deve
aferir se a atuao legislativa ou executiva alm de imprescindvel garantia do exerccio
do direito fundamental protegido se apresenta como o instrumento mais eficaz e menos
gravoso aos cidados. A simples maximizao de um direito fundamental no legitima a
restrio de outro, havendo que se questionar acerca da necessidade da medida restritiva, ou
seja, se outros instrumentos garantidores do direito a ser implementado no acarretariam
menor gravame ao direito limitado.
No podem ser adotadas medidas excessivamente restritivas a direitos dos cidados
para simplesmente garantir o alcance do fim visado pela lei. A certeza na satisfao da
finalidade legal no legitima a adoo de medidas que, sem necessidade real, afetam
sensivelmente os direitos fundamentais. O Estado no pode se valer de quaisquer medidas
para garantir o resultado pretendido, devendo agir com senso de oportunidade e razoabilidade,
adotando medidas que em menor escala limitem os direitos fundamentais dos cidados.

3.2.3.3.3. Mxima da ponderao ou proporcionalidade em sentido estrito

(Verhltnismssigkeit)

Por vezes, tanto as medidas administrativas como as legislativas podem, muito embora
adequadas e necessrias, trazer uma carga excessiva de restries e limitaes aos direitos
fundamentais dos cidados. A medida adotada pelo Poder Pblico, ainda que no intuito de
conferir efetividade a determinado direito constitucionalmente assegurado, acaba por ferir um
outro direito tambm garantido pelo ordenamento constitucional, situao que acarreta
demasiado prejuzo coletividade. Nestes casos, deve perguntar-se se o resultado obtido

450
SCHOLLER, Heinrich. O princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da
Alemanha. Traduo de Ingo Wolfgang Sarlet. Revista Interesse Pblico, n. 2, 1999, p. 99.
451
BARROS, O princpio da proporcionalidade, p. 76.
166
com a interveno proporcional carga coativa da mesma. () Meios e fim so colocados
em equao mediante um juzo de ponderao, com o objectivo de se avaliar se o meio
utilizado ou no desproporcionado em relao ao fim452.
No entendimento traado por Barros, mesmo quando o juiz considera adequada e
necessria a medida adotada pelo Poder Pblico, nem por isso est a chancelar um
instrumento (meio) que imponha nus demasiado ao cidado. Por vezes, plenamente
possvel identificar um desequilbrio da relao meio-fim, sem que se possa concluir pela
desnecessidade da providncia legislativa, porque no est em causa a existncia de outra
medida menos lesiva, mas, sim, a precedncia de um bem ou interesse sobre outro453.
Conforme sustenta Afonso da Silva, para que uma medida seja taxada de
desproporcional no necessrio que ela implique a no-realizao de um direito
fundamental. Tambm no necessrio que a medida atinja o chamado ncleo essencial de
algum direito fundamental. Para que seja reconhecida a afronta ao nvel da
proporcionalidade em sentido estrito, basta que os motivos que fundamentam a adoo da
medida no tenham peso suficiente para justificar a restrio ao direito fundamental atingido.
Portanto, se a importncia da realizao do direito fundamental, no qual a limitao se
baseia, no for suficiente para justific-la, ser ela desproporcional454.
Em termos bastante semelhantes, Jos Carlos Vieira de Andrade sustenta que a idia
de proporcionalidade em sentido estrito impe que a escolha entre as diversas maneiras de
resolver a questo concreta se faa em termos de comprimir o menos possvel cada um dos
valores em causa segundo o seu peso na situao455.
Nos termos da mxima da proporcionalidade em sentido estrito, a atuao levada a
cabo deve estar afinada com a idia de justa medida. Os meios utilizados devem guardar
razovel proporo com o fim almejado, demonstrando um sustentvel equilbrio entre os
valores restringidos e os efetivados pela medida limitadora.
A mxima da ponderao entende os princpios como mandamentos de otimizao
com relao s possibilidades jurdicas, enquanto que nas mximas da adequao e da
necessidade recorre-se s possibilidades fticas. Segundo Alexy, o fundamento ao princpio
(mxima) da ponderao reside nos princpios de direito fundamental, sem que se exclua,

452
CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 265.
453
BARROS, O princpio da proporcionalidade, p. 80.
454
SILVA, O proporcional e o, p. 40.
455
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 223.
167
contudo, outras fundamentaes como os princpios do Estado de direito, a prtica
jurisprudencial e o conceito de justia456.
O Judicirio, quando da anlise de uma medida restritiva de direitos dos cidados, sob
o prisma da proporcionalidade em sentido estrito, deve exercer um juzo de ponderao entre
o direito efetivado pela medida e aquele por ela restringido, a fim de averiguar acerca da
justia da medida eleita. Deve o juiz valorar, segundo as circunstncias e peculiaridades do
caso concreto, se a medida obteve um resultado satisfatrio e se o direito limitado deveria
sucumbir frente ao efetivado, em uma relao de precedncia condicionada. Como se pode
inferir, a valorao das circunstncias demanda considervel juzo subjetivo457.
Nesta esteira, assevera Stumm que o princpio (mxima) da proporcionalidade em
sentido estrito est relacionado com a pragmtica da ponderao ou lei da ponderao.
Decorre da anlise do espao de discricionariedade semntica (plurissignificao, vaguidade,
porosidade, ambigidade, frmulas vazias) presentes no sistema jurdico. Constitui requisito
para a ponderao de resultados a adequao entre meios e fins. Desta forma, o juzo de
ponderao entre os pesos dos direitos e bens contrapostos deve ter uma medida que permita
alcanar a melhor proporo entre os meios e os fins458.
Conforme a doutrina de Alexy, no que toca coliso entre princpios constitucionais,
deve ser avaliado, no caso concreto, qual dos princpios em conflito tem maior peso; segundo
as circunstncias e condies da situao, qual dos direitos deve ser efetivado, em uma
relao de precedncia condicionada.
A chamada lei da ponderao deve ser aplicada a partir de trs fases distintas, muito
embora essencialmente relacionadas e complementares. Na primeira fase deve ser
determinada a intensidade da interveno. Na segunda fase se trata, ento, da importncia das
razes que justificam a interveno. Somente na terceira fase sucede, ento, a ponderao em
sentido estrito e prprio. As trs fases de aplicao da lei da ponderao, em uma espcie de
graduao da proporcionalidade, demonstram com razovel propriedade que o ceticismo

456
ALEXY, Teora de los derechos, p. 112-15.
457
No mesmo sentido o entendimento de Barros, para quem a proporcionalidade em sentido estrito um
princpio que pauta a atividade do legislador segundo a exigncia de uma equnime distribuio de nus.
Todavia, por si, no indica a justa medida do caso concreto. Esta h de ser inferida a partir da tcnica de
ponderao de bens, na qual o juzo de valorao de quem edita ou controla a medida restritiva de direito
bastante amplo, dando margem tese, defendida por muitos, de que se trata de tarefa impossvel de ser efetuada,
pela dificuldade de separar, medir e comparar valores e interesses em conflito. BARROS, O princpio da
proporcionalidade, p. 82-83.
458
STUMM, Princpio da proporcionalidade, p. 80-81.
168
acerca da ponderao e as dvidas quanto racionalidade do procedimento so injustificados
e incapazes de sustentao, se contrastados com o instrumental terico oferecido459.
No se pode olvidar que os princpios prima facie possuem sempre pesos relativos e
pela necessidade de otimizar as possibilidades jurdicas, eles s podem ser restringidos
medida que no sejam afetados mais do que o necessrio para a aplicao do outro. Assim,
pode-se dizer que a lei de ponderao no um procedimento abstrato ou geral, ao contrrio,
um trabalho de otimizao que atende ao princpio da concordncia prtica460.
Discutindo acerca da importncia do princpio da concordncia prtica para a soluo
de colises de direitos e sua relao com a mxima da ponderao, como mecanismos
essenciais manuteno da idia de unidade da Constituio, Andrade defende que a
concordncia prtica no deve ser entendida como um regulador automtico, que prescreve
propriamente a realizao tima de cada um dos valores em jogo, em termos matemticos.
Trata-se apenas de um mtodo e um processo de legitimao das solues que impe a
ponderao de todos os valores constitucionais aplicveis, para que se no ignore algum
deles, para que a Constituio (essa, sim) seja preservada na maior medida possvel. O
princpio da concordncia prtica executa-se, portanto, atravs de um critrio de
proporcionalidade na distribuio dos custos do conflito461.
Fica conferido ao Judicirio o dever de examinar a situao concreta e decidir se a
medida eleita no afrontou um direito fundamental que deveria prevalecer naquele caso,
precedendo ao outro direito efetivado. dever do juiz, analisando as circunstncias, ponderar
acerca da proporcionalidade da restrio ao direito dos cidados, contrastando os resultados
obtidos com a restrio efetuada, se proporcionais ou no. Pela mxima da ponderao dos
resultados, deve-se examinar o grau de satisfao e efetivao do mandamento de otimizao
que a medida procurou atender. Quanto mais alto for o grau de afetao e afronta ao princpio
limitado pelo meio utilizado, maior dever ser a satisfao do princpio que se procurou
efetivar.

3.3 A problemtica das antinomias jurdicas

459
ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado de direito
democrtico. Revista de Direito Administrativo, n. 217, trimestral, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 78.
460
STUMM, Princpio da proporcionalidade, p. 81.
461
ANDRADE, Os direitos fundamentais, p. 222-23.
169
 A distino estrutural entre princpios e regras jurdicas, levada a efeito no primeiro
captulo, se apresenta sumamente relevante quando da resoluo das tenses produzidas
dentro do ordenamento jurdico. Em um sistema normativo constitudo por regras e princpios
jurdicos em constante e necessria transformao, que refletem uma sociedade dinmica e
heterognea, so inevitveis as oposies entre as espcies normativas, situao que reclama a
adoo de critrios adequados resoluo dos conflitos e salvaguarda da unidade e
coerncia do ordenamento jurdico462.
Segundo Alexy, comum s colises de princpios e aos conflitos de regras o fato de
que duas normas, aplicadas independentemente, conduzem a resultados incompatveis, ou
seja, a dois juzos de dever ser jurdico contraditrios463.
Cumpre, primeiramente, ressaltar que a teoria dos conflitos entre normas jurdicas a
ser apresentada se afasta da discusso acerca de conflitos entre as diferentes espcies
normativas, ou seja, situaes de oposio entre uma regra e um princpio jurdico464. H que
se reconhecer que, substancialmente, as relaes de oposio ocorrem entre as espcies
normativas, as colises de princpios jurdicos e os conflitos de regras. Em verdade, no se
cogita da relao de conflito entre regras e princpios jurdicos, at porque as regras so

462
Neste sentido, Andrade sustenta que as situaes de coliso e de conflito so hoje freqentes ou at normais,
em face do alargamento do mbito e da intensidade de proteco dos direitos fundamentais. Por um lado, as
liberdades tornam-se complexas e multicfalas, apresentando-se com novas facetas, designadamente nos planos
econmico, educacional e da comunicao; por outro lado, a susceptibilidade de coliso maior numa sociedade
a viver em espaos limitados. O constitucionalista lusitano oferece uma srie de situaes onde direitos
reconhecidos pelo ordenamento jurdico se colocam em clara relao de oposio: Poder ser, por exemplo, o
caso da liberdade de expresso ou de imprensa, quando se oponha intimidade da vida privada, ao direito ao
bom nome e reputao, segurana nacional, ao respeito pelas instituies ou moral pblica. Uma revista ou
um filme considerados pornogrficos devero ser proibidos? Podero os jornais discutir problemas de segurana
do Estado? No podero os governantes ser criticados na sua pessoa ou nos seus actos? Poder advogar-se o
derrube do governo constitudo de forma pblica? Poder um jornalista entrevistar um preso? Ou um jornal
comentar um caso em julgamento? Ou, noutros campos, dever punir-se por homicdio um pai que, por
convico religiosa, no permite que se faa uma transfuso de sangue a um seu filho menor, necessria par ao
manter vivo? Poder ser absoluta a proibio do aborto? Poder um cidado recusar-se a prestar servio militar
em caso de guerra, por razes de conscincia? At que ponto podem os pais dispor da maneira de viver dos
filhos. Idem, p. 220-21.
463
No original: comn a las colisiones de principios y a los conflictos de reglas es el hecho de que dos normas,
aplicadas independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurdico
contradictorios. ALEXY, Teora de los derechos, p. 87.
464
J foi defendido alhures a possibilidade de conflitos que se desenvolvem entre as diferentes espcies de
normas jurdicas, uma situao de oposio entre regras e princpios jurdicos. Estes conflitos seriam resolvidos,
no mais das vezes, em favor dos princpios jurdicos, por conta do critrio de hierarquia formal, sendo, por outro
lado, reconhecida a possibilidade de prevalncia das regras em condies muito peculiares, com o afastamento
da aplicao do princpio, a partir de um parmetro que se pode chamar de hierarquia substancial. Entretanto,
sob um prisma material e mediato, conforme aqui referido, h que se reconhecer que as relaes de conflito ou
ocorrem no plano das regras (validade) ou no plano dos princpios (valor). Para uma anlise desta questo:
CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. A resoluo das colises entre princpios constitucionais. Revista Discente
CPGD/UFSC. Ano 2, n. 2, julho, Florianpolis: Fundao Boiteux, 2003, p. 168.
170
informadas e respaldadas pelos princpios, o que acaba por deslocar a relao de oposio do
binmio princpio/regra para uma relao de conflito normativo do tipo princpio/princpio.
Portanto, quando da anlise acerca da afronta de determinada regra jurdica ao
contedo normativo ostentado por um princpio, no se discute diretamente sobre a oposio
entre a regra e o princpio jurdico hostilizado, mas sim acerca da tenso entre o princpio
desrespeitado e aqueles outros princpios que respaldam a aplicao da regra jurdica.
A situao de oposio entre uma disposio normativa veiculada por meio de
determinada regra jurdica e o contedo de um princpio constitucional, ou mesmo um
conjunto de princpios constitucionais, no pode ser resolvida pela aplicao de um critrio de
hierarquia formal. Um critrio que garanta aos princpios jurdicos superioridade hierrquica
perante as regras, devendo prevalecer no caso de conflitos normativos. A aplicao da regra
jurdica no caso concreto ou sua invalidao depende do resultado da relao de tenso entre
os princpios contrrios a sua aplicao e aqueles que a respaldam, portanto, uma tpica
situao de coliso de princpios jurdicos.
Por outro lado, cumpre ressaltar que a possibilidade de conflito entre diferentes
espcies normativas, no caso uma regra e um princpio jurdico, defendida por Freitas,
quando discute acerca das configuraes hipotticas de antinomias jurdicas, buscando
resolver estes conflitos a partir dos critrios de soluo de antinomias jurdicas. O autor se
refere possibilidade de oposio entre um princpio superior e uma norma (regra) posterior
inferior, entre uma norma (regra) especial e um princpio superior e, ainda, entre uma norma
(regra) superior e um princpio superior465.

3.3.1 Conflito entre regras jurdicas

O problema das antinomias jurdicas amplamente enfrentado por Bobbio, em sua

Teoria do Ordenamento Jurdico, quando discute acerca da coerncia do ordenamento
jurdico, sendo que a situao de disposies jurdicas incompatveis entre si qualificada
como uma dificuldade tradicional frente a qual se encontraram os juristas de todos os
tempos466.
A partir de Bobbio, pode-se definir antinomia jurdica como aquela situao de
incompatibilidade entre duas normas (regras) jurdicas, ambas pertencentes ao mesmo
ordenamento jurdico e com mbito de validade comum, sob os prismas temporal, espacial,

465
FREITAS, A interpretao sistemtica, p. 79-84.
466
BOBBIO, Teoria do ordenamento, p. 81.
171
pessoal e material. Desta forma, h antinomia jurdica naqueles casos em que uma regra
jurdica ordena que se faa algo, enquanto uma outra regra probe faz-lo, em uma situao
de contrariedade; ou quando uma regra jurdica ordena fazer e uma outra permite no fazer,
em uma situao de contraditoriedade; ou ainda, naqueles casos em que uma regra jurdica
probe que se faa algo e outra permite faz-lo, novamente em uma situao de
contraditoriedade467.
Com base nessa definio, Bobbio fala em antinomia jurdica prpria enquanto
situao de conflito entre duas regras jurdicas, a fim de diferenci-la daquelas situaes de
antinomia entre princpios jurdicos, ditas antinomias jurdicas imprprias, relaes de
coliso entre princpios jurdicos reconhecidos explcita ou implicitamente pelo sistema
jurdico.
Muito embora apresente pontos de inegvel afinidade com o pensamento de Bobbio,
Freitas parte de um prisma axiolgico e teleolgico de abordagem para conceituar as
antinomias jurdicas enquanto incompatibilidades possveis ou instauradas, entre normas,
valores ou princpios jurdicos, pertencentes, validamente, ao mesmo sistema jurdico, sendo
que da sua superao dependem a manuteno da unidade interna e coerncia do sistema,
para que se alcance a efetividade de sua teleologia constitucional468.
Neste sentido, Freitas no comunga da definio restritiva das antinomias jurdicas que
entende os conflitos entre princpios e valores como antinomias imprprias. Pelo contrrio,
defende as antinomias entre princpios e valores como as oposies de maior relevncia para
ordenamento jurdico, as antinomias propriamente teleolgicas. Adverte, ainda, que em
certa medida todas as antinomias so teleolgicas, porquanto as prescries jurdicas jamais
se revestem de contedo apenas lgico-formal, seno que de uma material tendncia a fins,
em relao aos quais devem ser procedidas a interpretao e a aplicao do Direito
positivado469.
Como visto, no conflito entre regras, a aplicao de duas diferentes prescries
jurdicas, ambas juridicamente vlidas, conduz a resultados incompatveis entre si. Usando
novamente os ensinamentos de Alexy, possvel afirmar a existncia de casos em que o
conflito entre regras pode ser resolvido com a introduo de uma clusula de exceo em uma
das regras conflitantes, na inteno de remover a situao de oposio. O autor alemo prope
o seguinte exemplo: uma regra que proba abandonar a sala antes de soar a sirene de sada e

467
Idem, p. 85-88.
468
FREITAS, A interpretao sistemtica, p. 70.
469
Idem, p. 69.
172
uma ordem para abandon-la em caso de alarme de incndio. Este conflito poderia ser
eliminado com a introduo de uma clusula de exceo na primeira regra, determinando a
sada da sala em caso de alarme de incndio. No sendo possvel semelhante soluo, pelo
menos uma das regras dever ser declarada nula, restando eliminada do ordenamento
jurdico470.
Segundo Alf Ross, no que seguido fielmente por Bobbio471, as antinomias jurdicas,
por aquele chamadas de inconsistncias, podem ser divididas em trs tipos diferentes. No caso
de regras incompatveis com igual mbito de validade, pode-se falar em antinomia do tipo
total-total, j que no possvel a aplicao de uma regra sem que haja o conflito com a
outra. Para usar a simbologia proposta por Ross, tomando os fatos condicionantes de cada
regra como um crculo, haver uma inconsistncia total-total quando ambos os crculos
coincidirem. Por outro lado, fala-se em antinomia do tipo total-parcial no caso de duas regras
jurdicas incompatveis em que o mbito de validade, embora comum, seja mais restrito em
uma das disposies normativas, isto , o campo de validade de uma regra integralmente
igual a uma parte do campo de validade da outra. Neste caso, a antinomia total no que toca
primeira regra e somente parcial na relao da segunda com a primeira, ou seja, um crculo se
encontra dentro do outro. Por fim, no caso de regras incompatveis com mbito de validade
em parte igual e em parte diferente, pode-se falar em antinomia do tipo parcial-parcial,
porquanto a antinomia subsiste somente em parte do campo de aplicao das disposies
normativas472.
O conflito entre regras se resolve no mbito da validade, j que se uma regra vale e
aplicvel ao caso concreto, ento, valem tambm suas conseqncias jurdicas, porquanto
contidas dentro do ordenamento jurdico. Deste modo, se a aplicao de duas regras
juridicamente vlidas conduz a juzos concretos de dever ser reciprocamente contraditrios,

470
ALEXY, Teora de los derechos, p. 88.
471
Como exemplo de antinomia do tipo total-total, Bobbio cita a hiptese de uma regra que disponha ser
proibido, aos adultos, fumar entre cinco e sete horas da noite na sala de cinema, e outra que prescreva ser
permitido, aos adultos, fumar entre cinco e sete horas da noite na sala de cinema; como exemplo de antinomia do
tipo parcial-parcial, o autor italiano se refere a uma regra que estabelea ser proibido, aos adultos, fumar
cachimbo e charuto entre cinco e sete horas da noite na sala de cinema, enquanto outra permita, aos adultos,
fumar charuto e cigarro entre cinco e sete horas da noite na sala de cinema; um exemplo de antinomia do tipo
total-parcial pode ser dado por uma regra que proba, aos adultos, fumar entre cinco e sete horas da noite na sala
de cinema e outra que lhes permita fumar somente cigarros, entre cinco e sete horas da noite, na sala de cinema.
BOBBIO, Teoria do ordenamento, p. 88-89.
472
A questo das antinomias jurdicas discutida por Ross quando enfrenta os problemas lgicos da
interpretao, que, segundo o autor, so aqueles atinentes s relaes entre expresses em um determinado
contexto, problemas estes que podem gravitar no mbito da inconsistncia (antinomia), da redundncia e das
pressuposies. ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. 2. ed. Buenos Aires: Editorial Universitaria de
Buenos Aires EUDEBA, 1997, p. 164-70. Para uma anlise mais detida acerca dos conceitos de validade e

173
no sendo possvel a eliminao do conflito pela introduo de uma clusula de exceo, pelo
menos uma das regras dever ser declarada invlida e expurgada do sistema jurdico, como
meio de preservao da coerncia e unidade do ordenamento473.
Conforme sustenta Bobbio, h situaes de conflito entre regras jurdicas em que no
se pode resolver a antinomia, quer pela impossibilidade de aplicao de quaisquer dos
tradicionais critrios para a soluo das antinomias, quer porque em determinados casos
possvel a aplicao, ao mesmo tempo, de dois ou mais critrios de soluo em situao de
conflito. Nestes casos, pode-se falar de antinomias insolveis ou reais, que se diferem das
antinomias solveis ou aparentes, uma vez que estas podem ser resolvidas por meio da
aplicao dos critrios de resoluo de conflitos entre regras jurdicas474.
A existncia de antinomias insolveis fortemente contraposta por Freitas, para quem
todos os conflitos entre normas jurdicas so solveis. A partir do prisma teleolgico
defendido pelo autor, com base no critrio hierrquico axiolgico, informado pelo conceito de
sistema jurdico enquanto rede axiolgica e hierarquizada de regras, princpios e valores
jurdicos voltados ao cumprimento da Constituio, e pela interpretao sistemtica, pode-se
oferecer uma soluo adequada para todos os casos de antinomia jurdica475.
As regras fundamentais para a soluo de antinomias jurdicas so os critrios
cronolgico, hierrquico e da especialidade. Neste sentido, a regra posterior derroga a regra
anterior (lex porterior derogat legi priori), pela aplicao do critrio cronolgico; a regra
hierarquicamente superior derroga a inferior (lex superior derogat legi inferiori), segundo a
determinao do critrio hierrquico; pode-se estabelecer, ainda, a prevalncia da regra
especial sobre a regra geral (lex specialis derogat legi generali), usando o critrio da
especificidade476.

eficcia no pensamento jurdico de Ross, pode-se consultar: BARZOTTO, O positivismo jurdico, p. 63 e ss.;
CADEMARTORI, Estado de direito, p. 58-62.
473
Nas palavras de Alexy: Se uma regra vale e aplicvel a um caso significa que vale tambm sua
conseqncia jurdica. Qualquer que seja a forma pela qual se fundamente, no pode ser o caso que sejam
vlidos dois juzos concretos de dever ser reciprocamente contraditrios. Se constatada a aplicabilidade de duas
regras com conseqncias juridicamente contraditrias no caso concreto e no podendo esta contradio ser
eliminada mediante a introduo de uma clusula de exceo, deve-se ento declarar invlida, pelo menos, uma
das regras. No original: Que una regla vale y es aplicable a un caso significa que vale tambin su consecuencia
jurdica. Cualquiera que sea la forma cmo se los fundamente, no puede ser el caso que valgan dos juicios
concretos de deber ser recprocamente contradictorios. Si se constata la aplicabilidad de dos reglas con
consecuencias recprocamente contradictorias en el caso concreto y esta contradiccin no puede ser eliminada
mediante la introduccin de una clusula de excepcin, hay entonces que declarar invlida, por lo menos, a una
de las reglas. ALEXY, Teora de los derechos, p. 88.
474
BOBBIO, Teoria do ordenamento, p. 92.
475
FREITAS, A interpretao sistemtica, p. 76.
476
BOBBIO, Teoria do ordenamento, p. 92-97.
174
 Pelo critrio cronolgico, em uma situao de oposio entre duas regras jurdicas,
prevalece a regra posterior, em simetria com um preceito jurdico geral de que a vontade
jurdica posterior prevalece sobre a anterior. Assim, enquanto expresso da vontade da
autoridade legislativa, a disposio normativa posterior invalida a anteriormente prescrita,
desde que ambas se coloquem em oposio. Em ltima anlise, o critrio cronolgico garante
a evoluo do ordenamento jurdico e sua relao dialtica com a sociedade em constante
marcha evolutiva.
O critrio cronolgico se encontra expressamente positivado no ordenamento jurdico
brasileiro, no artigo 2, 1 do Decreto-Lei n 4.657/42 Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Brasileiro, quando prescreve que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que
tratava a lei anterior.
Por sua vez, o critrio hierrquico estabelece a prevalncia das disposies normativas
hierarquicamente superiores com relao s inferiores, partindo da idia segundo a qual, em
caso de conflito, as regras de maior poder normativo tm o condo de invalidar aquelas que
estejam inferiormente escalonadas. As regras inferiores no podem dispor de forma diversa da
regulamentao estabelecida por uma disposio normativa superior, sob pena de invalidao.
No sistema jurdico brasileiro, o princpio da hierarquia normativa est previsto no
artigo 59 da CRFB, quando dispe que o processo legislativo compreende a elaborao de
emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas
provisrias, decretos legislativos e resolues.
O critrio de especialidade dispe que, entre duas regras incompatveis, sendo uma
geral e outra especial, prevalece a regra jurdica especial. O critrio da especialidade vem
nitidamente justificado a partir do princpio da igualdade, que garante o igual tratamento s
pessoas pertencentes mesma categoria. Como a regra especial acaba por tratar de forma
diversa uma situao que j havia sido tratada genericamente pela regra geral, imperioso que
se garanta a primazia da regra especial, porquanto o princpio da igualdade garante que
situaes diferentes devem ser tratadas de forma diferente, de conformidade com a medida de
suas diferenas. Pelo critrio de especialidade no se pretende a anulao total da regra geral,
mas to-somente a parte em que haja incompatibilidade com a disposio normativa especial.
Entretanto, conforme suscita Bobbio, h situaes em que os presentes critrios de
soluo de antinomias restam insuficientes, como no caso de incompatibilidades entre
dispositivos legais de um mesmo instrumento legislativo, bastante possvel em codificaes
de leis. Neste caso, quando os critrios cronolgico, hierrquico e de especialidade no
175
conseguem solucionar a situao de conflito entre duas regras vlidas do sistema jurdico,
restaria um autntico poder discricionrio ao intrprete para eliminar uma das regras postas
em conflito, eliminar as duas ou, ainda, conservar ambas477.
Bobbio sustenta que a terceira possibilidade a mais usada pelos juzes e juristas
quando do enfrentamento das antinomias reais. A partir do princpio da conservao das
normas, busca-se justificar a inexistncia de qualquer situao de incompatibilidade entre as
regras ditas antinmicas, ou seja, que a antinomia apenas aparente, fruto de uma
interpretao descontextualizada ou desconforme com o ordenamento jurdico. Todavia, no
sendo possvel a resoluo da antinomia pela argumentao baseada na sua inexistncia, h
que se eliminar ou uma ou as duas regras em conflito, uma vez que ambas no podem
coexistir dentro do sistema jurdico478.
Afora a possibilidade da existncia de antinomias insanveis a partir dos critrios
tradicionais de resoluo de conflitos entre regras jurdicas, impende esclarecer que as
antinomias tambm podem surgir do conflito entre os mencionados critrios, as chamadas
antinomias de segundo grau. Neste sentido, h uma verdadeira relao de antinomia
decorrente da possibilidade de aplicao concomitante de dois ou at dos trs critrios:
cronolgico, hierrquico e de especialidade. Por certo, h casos em que a aplicao
concomitante dos critrios conduz mesma soluo; no entanto, o problema ocorre quando a
aplicao concomitante dos critrios indica solues diversas, como no caso de uma regra
superior-antecedente que se encontra em conflito com outra inferior-subseqente: como
exemplo pode-se indicar a relao de conflito entre uma disposio constitucional e um
dispositivo legal constante de uma lei ordinria criada posteriormente.
As antinomias de segundo grau podem surgir do conflito entre os critrios hierrquico
e o cronolgico, relao de antinomia entre uma regra anterior-superior e uma regra posterior-
inferior, do conflito entre os critrios de especialidade e cronolgico, relao de oposio
entre uma regra anterior-especial e outra posterior-geral, bem como do conflito entre os
critrios hierrquico e de especialidade, relao de antinomia entre uma regra superior-geral e
outra inferior-especial479.
No conflito entre os critrios hierrquico e cronolgico h a relao de prevalncia do
primeiro sobre o segundo, fazendo com que seja eliminada a regra posterior e dada aplicao
regra superior, que est amparada pelo princpio da hierarquia das normas, um princpio

477
Idem, p. 97-100.
478
Idem, p. 102-04.
479
Idem, p. 107-09.
176
bsico e estruturante dos ordenamentos jurdicos modernos. De outra forma, ter-se-ia que
admitir a prevalncia de uma disposio normativa constante de uma lei ordinria em face de
uma disposio constitucional, o que poria em risco todo o sistema jurdico. Ademais, o
critrio cronolgico somente ganha respaldo no caso de regras dispostas no mesmo plano
hierrquico.
O conflito entre os critrios de especialidade e cronolgico tambm se resolve em
desfavor deste ltimo. Embora posterior, a regra geral no tem o condo de eliminar ou
afastar a regra especial, ainda que anterior. Neste sentido, resta reconhecida a fora normativa
dos princpios da justia e da igualdade, que sustentam o critrio de especialidade enquanto
critrio forte para a resoluo de conflitos entre regras jurdicas.
No conflito entre os critrios hierrquico e de especialidade h o confronto entre os
dois critrios fortes, o que acaba por dificultar uma resposta segura e infalvel. Nos casos em
que entram em conflito uma regra superior-geral e uma inferior-especial, a soluo acaba
dependendo da interpretao norteada pelo sopesamento, no caso concreto, da relao entre o
respeito ordem hierrquica ou aos princpios da justia e igualdade, que sustentam a
prevalncia do critrio de especialidade. Mesmo assim, no mbito terico, deve-se reconhecer
a precedncia do critrio hierrquico frente ao de especialidade, at como forma de garantir a
supremacia e a fora normativa da Constituio.
A defesa da prevalncia do critrio hierrquico incisivamente proposta por Freitas,
para quem a soluo dos conflitos jurdico-normativos, nas chamadas antinomias de segundo
grau, h de sempre fazer preponderar o critrio hierrquico axiolgico, admitindo-se, sem
vacilaes, uma mais ampla viso de hierarquia, a ponto de escalonar princpios, normas e
valores no seio da prpria Constituio480.
No se pode olvidar que Freitas no defende a prevalncia absoluta do critrio
hierrquico tradicional sobre os demais. Defende sim a prevalncia do critrio hierrquico
axiolgico, um metacritrio hermenutico visceralmente relacionado temtica da justia, por
meio do qual possvel at, em determinados casos, decidir-se pela preponderncia de uma
norma especial inferior frente a uma norma superior geral, porquanto em derradeira
instncia, a hierarquizao formal cede substancial481.
Como visto, a resoluo das antinomias entre regras jurdicas se resolve no plano da
validade, muito embora nesse ltimo caso de antinomia de segundo grau, quando h a
oposio entre os critrios hierrquico e de especialidade, no se possa negar que o conflito

480
FREITAS, A interpretao sistemtica, p. 77.
481
Idem, p. 78.
177
possa ser solucionado tambm a partir do sopesamento dos critrios, levando-se em conta as
peculiaridades do caso concreto, o que se aproxima sensivelmente do pensamento defendido
por Freitas a partir da aplicao do princpio hierrquico axiolgico. Ademais, no poderia ser
de outra forma, uma vez que no conflito entre os critrios hierrquico e de especialidade est-
se diante de verdadeira coliso de princpios, de um lado o princpio da hierarquia das normas
e de outro os princpios da justia e da igualdade.
Urge reforar que as antinomias de segundo grau no se constituem em conflitos entre
regras jurdicas, mas sim em situaes de oposio entre critrios de resoluo de antinomias.
Portanto, as antinomias de segundo grau no se resolvem no plano da validade, mas sim a
partir da relao de peso ou importncia dos diferentes critrios, segundo as peculiaridades do
caso concreto.

3.3.2 A coliso entre princpios constitucionais e a mxima da ponderao

A coliso entre princpios constitucionais no tem soluo no campo da validade, mas

no campo do valor482. Se uma determinada situao proibida por um princpio, mas
permitida por outro, no h que se falar em nulidade de um princpio pela aplicao do outro.
No caso concreto, em uma relao de precedncia condicionada, determinado princpio ter
maior relevncia que o outro, preponderando segundo as circunstncias fticas e jurdicas.
Interessante notar que Alexy constri praticamente todo o seu conceito de princpio
jurdico baseado na idia de mandamento de otimizao, sendo este o principal trao
distintivo entre o seu conceito de princpio jurdico e aquele oferecido por Dworkin.
Na idia de mandamento de otimizao faz-se imprescindvel a referncia tanto s
possibilidades fticas como s jurdicas, questo que fica mais evidente quando da coliso
entre princpios contrapostos, oportunidade em que as possibilidades jurdicas ganham um
relevo especial. De fato, no que toca apenas s condies fticas, os princpios deixam a
estrutura de mandamentos de otimizao para se constiturem em mandamentos de
maximizao. Os princpios considerados de forma isolada ou independentemente de suas
relaes com outros princpios, ostentam a natureza de mandamentos de maximizao.

482
Esta dimenso valorativa prpria dos princpios, qualidade no afeta s regras jurdicas, entendida por Grau
como uma diferena marcante entre essas duas espcies normativas. O jurista brasileiro assevera que quando se
entrecruzam vrios princpios, quem h de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um
deles. Esta valorao, evidentemente, no exata e, por isso, o julgamento a propsito da maior importncia de
um princpio, em relao a outro, ser com freqncia discutvel. No obstante, as indagaes a respeito de
possuir ele essa dimenso e fazer sentido questionar quo importante e relevante ele integram o conceito de
princpio. GRAU, Despesa pblica, p. 139.
178
Entretanto, no se pode olvidar que a relao entre os princpios constitutiva do seu prprio
conceito. No h como pensar a realizao de um princpio sem relacion-lo com o conjunto
constituinte do ordenamento jurdico e sem analis-lo a partir das situaes de tenso e
coliso entre princpios, o que justifica a manuteno de sua definio como mandamento de
otimizao483.
No se pode aceitar que um princpio reconhecido pelo ordenamento constitucional
possa ser declarado invlido, porque no aplicvel a uma situao especfica. Ele apenas recua
frente ao maior peso e importncia, naquele caso, de outro princpio tambm reconhecido pela
Constituio. A soluo do conflito entre regras, em sntese, d-se no plano da validade,
enquanto a coliso entre princpios constitucionais ocorre no mbito do valor484.
Alexy discute a relao de precedncia condicionada a partir de um caso decidido pelo
Tribunal Constitucional alemo sobre incapacidade processual, onde estavam em relao de
tenso o dever do Estado em garantir a aplicao adequada do Direito Penal e o interesse do
acusado na salvaguarda de seus direitos fundamentais de proteo da vida e integridade fsica,
direitos estes que devem ser preservados pelo Estado. No caso concreto, discutia-se a
admissibilidade da realizao de uma audincia, que, por conta das circunstncias fticas que
cercavam o caso, traria elevado risco de vida ao acusado. Conforme o entendimento do
Tribunal Constitucional, o conflito deveria ser solucionado mediante a ponderao de
interesses opostos, baseado no maior peso ou importncia dos interesses do acusado contrrio
interveno, que violava o princpio da proporcionalidade, afetando seus direitos

483
ALEXY, Teora de los derechos, p. 91.
484
Nas palavras de Alexy: Quando dois princpios entram em coliso tal como ocorre quando segundo um
princpio algo proibido e, segundo outro princpio, permitido um dos dois princpios tm que ceder ante o
outro. Entretanto, isto no significa declarar invlido o princpio desprezado nem que no princpio desprezado
deva-se introduzir uma clusula de exceo. De fato, o que sucede que, sob certas circunstncias um dos
princpios precede ao outro. Sob outras circunstncias, a questo da precedncia pode ser solucionada de maneira
inversa. Isto o que se quer dizer quando se afirma que nos casos concretos os princpios possuem diferente
peso e que tem primazia o princpio com maior peso. Os conflitos de regras se resolvem na dimenso da
validade; a coliso de princpios como somente podem entrar coliso princpios vlidos tem lugar a partir da
superao da dimenso da validade, na dimenso do peso. No original: Cuando dos principios entran en
colisin tal como es el caso cuando segn un principio algo est prohibido y, segn otro principio, est
permitido uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar invlido al
principio desplazado ni que en le principio despazado haya que introducir una clusula de excepcin. Ms bien
lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias,
la cuestin de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se
afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso.
Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensin de la validez; la colisin de principios - como slo
pueden entrar en colisin principios vlidos tiene lugar ms all de la dimensin de la validez, en la dimensin
del peso. Idem, 89.
179
fundamentais vida e integridade fsica, direitos que deveriam prevalecer naquele caso
prtico, justificando o afastamento da aplicao efetiva do Direito Penal485.
Na resoluo da coliso entre princpios constitucionais devem ser consideradas as
circunstncias que cercam o problema prtico, para que, pesados os aspectos especficos da
situao, prepondere o princpio de maior importncia. A tenso se resolve mediante uma
ponderao de interesses opostos, determinando qual destes interesses, abstratamente, possui
maior peso no caso concreto.
A tenso entre princpios constitucionais no eliminada pela invalidao de um
deles, nem, tampouco, pela introduo de uma clusula de exceo, de modo a limitar sua
aplicao nos casos futuros. A soluo da coliso consiste em que, levando em considerao
as circunstncias do caso, se estabelece entre os princpios uma relao de precedncia
condicionada486. Equivale dizer que, tomando em conta a situao concreta, determinam-se
as condies sob as quais um princpio constitucional precede ao outro. Havendo modificao
nas condies, a questo da precedncia pode ser resolvida inversamente.
Voltando ao caso apresentado acima, a questo da incapacidade processual, pode-se
melhor explic-lo a partir da designao dos dois princpios opostos como (P) direito vida
e integridade fsica, e (P) aplicao do Direito Penal, sendo que (P) determina a no
realizao da audincia, enquanto (P) ordena a realizao da audincia. Portanto, (P) e (P)
conduzem a juzos concretos de dever ser jurdico reciprocamente contraditrios, que podem
ser solucionados a partir do estabelecimento de uma relao de precedncia (P)
incondicionada ou condicionada. As condies de precedncia podem ser representadas por
(C)487. A representao das possveis solues da coliso em anlise pode assumir quatro
diferentes formas:

1. P P P uma relao absoluta de precedncia incondicionada, que no

pode ser admitida para o caso de coliso entre princpios constitucionais;
2. P P P novamente, em uma relao absoluta de precedncia
incondicionada, que no pode ser admitida para o caso de coliso entre
princpios constitucionais;

485
Alexy assegura que, muito embora o Tribunal Constitucional no tenha se referido coliso, mas sim
campo de tenso e conflito, bem como no tenha feito meno a princpio, mas sim dever, direito
fundamental, pretenso e interesse, resta plenamente vivel apresentar a situao como uma autntica
coliso de princpios, que deve ser resolvida a partir da idia de relao de precedncia condicionada. Idem, p.
90-91.
486
No original: La solucin de la colisin consiste ms bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, se estabelece entre los principios una relacin de precedencia condicionada. Idem, p. 92.
487
Idem, Ibidem.
180
 3. (P P P) C o direito vida e integridade fsica, em uma relao de
precedncia condicionada ou relativa, segundo as circunstncias do caso
concreto, prepondera sobre a aplicao do Direito Penal;
4. (P P P) C a aplicao do Direito Penal, em uma relao de precedncia
condicionada ou relativa, segundo as circunstncias do caso concreto, afasta o
direito vida e integridade fsica.

Alexy denomina lei de coliso soluo da tenso entre mandamentos de

otimizao com base na relao de precedncia condicionada. Assim, as representaes 1 e 2
devem ser descartadas de plano, j que no existem relaes absolutas de precedncia,
porquanto sempre sero determinadas pelas circunstncias do caso concreto. No existe um
princpio que, invariavelmente, prepondere sobre os demais, sem que devam ser levadas em
conta as situaes especficas do caso. Em ltima anlise, no existem princpios
constitucionais absolutos ou um princpio constitucional absoluto que, em coliso com outros
princpios, preceda independentemente da situao posta.
A existncia de princpios absolutos, capazes de preceder sobre os demais em
quaisquer condies de coliso, no se mostra consonante com o prprio conceito de
princpios jurdicos. No se pode negar, por outro lado, a existncia de mandamentos de
otimizao relativamente fortes, capazes de preceder aos outros em praticamente todas as
situaes de coliso. Como exemplos, podem ser citados os princpios constitucionais da
dignidade da pessoa humana, da cidadania, da proteo da ordem democrtica e o direito
higidez do meio-ambiente.
A questo mais importante e, de resto, o cerne da teoria da ponderao apresentada,
inegavelmente, gravita em torno do estabelecimento das condies de precedncia (C).
Aquelas situaes que determinam, conforme o caso concreto, as razes suficientes deciso
pelo maior peso ou importncia de um princpio em detrimento de outro. A qualificao das
condies relevantes e o seu sopesamento desempenham um papel central na teoria das
colises de princpios.
As condies de precedncia desempenham uma dupla funo, tanto enquanto
condio de uma relao de precedncia, conforme a representao (P P P) C, como
enquanto pressuposto de um suposto de fato de uma norma. Ocorrendo as circunstncias (C)
significa que valem as conseqncias jurdicas (R) dispostas em P, ou seja: se (P P P) C,
ento (C R). Para esclarecer melhor, pode-se dizer que as condies sob as quais um

181
princpio precede a outro constituem o suposto de fato de uma regra que expressa a
conseqncia jurdica do princpio precedente488.
A questo das condies de precedncia (C) pode ser ainda debatida com maior
complexidade, como no exemplo do caso Lebach, apresentado por Alexy. O problema se
resume no seguinte: um programa de televiso pretendia apresentar um documentrio acerca
de um fato bastante famoso na Alemanha, o assassinato dos soldados em Lebach, quando
quatro soldados que guardavam um depsito de armas e munies do Exrcito alemo foram
assassinados enquanto dormiam, tendo os delinqentes, aps os assassinatos, subtrado armas
para a realizao de outros atos delitivos489.
Um dos assaltantes, que havia sido condenado por cumplicidade no crime e estava no
final do cumprimento da pena, recorreu ao Judicirio alegando que a exibio do referido
documentrio feria seu direito de personalidade e colocava em risco sua ressocializao, uma
vez que seu nome e fotografias eram expressamente referidos. Tendo seu pleito de proibio
da exibio do documentrio rechaado tanto no Tribunal da Provncia, como em sede de
apelao, a parte interps recurso de inconstitucionalidade ao Tribunal Constitucional alemo,
que resolveu o caso a partir da teoria da coliso de princpios.
No Tribunal Constitucional foram postos em relao de coliso a proteo do direito
personalidade (P) e a liberdade de informao (P). Restou decidido que no caso de uma
informao atual sobre fatos delitivos (C), existe uma precedncia geral da liberdade de
informao da emissora (P), ou seja, (P P P) C. Entretanto, isto no significa que toda a
informao atual est a priori permitida. Ocorre que no caso em anlise no existem as
condies de precedncia (C), mas sim outras circunstncias que exigem o estabelecimento
de uma nova condio de precedncia (C): uma informao televisiva repetida sobre delitos
graves, que no responde a um interesse atual de informao e que pe em perigo a
ressocializao da parte envolvida. Neste sentido, segundo o Tribunal Constitucional, a
relao de precedncia garante a proteo personalidade do autor, ou seja, (P P P) C,
sendo que no caso do surgimento das circunstncias (C), valem as conseqncias jurdicas
(R) dispostas em P (C R).
Como j referido, a mxima da ponderao se efetiva a partir da relativizao das
possibilidades jurdicas entre os princpios opostos. Se um princpio entra em relao de
coliso com outro, as possibilidades jurdicas de sua realizao dependem do princpio

488
No original: Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el suposto de hecho de
una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente. Idem, p. 94.
489
Idem, p. 95-98.
182
oposto. De posse do conceito de princpio constitucional, estabelecidas as formas de
eliminao das tenses entre os mandamentos de otimizao da ordem normativa, cabe a
definio dos critrios usados para determinar a precedncia de um princpio sobre outro, as
condies que se sobrepem na relao de precedncia. Da, a importncia do
estabelecimento de uma teoria da argumentao jurdica, como se procurou fazer no captulo
anterior, capaz de fundamentar a deciso judicial pela precedncia de um valor
constitucionalmente assegurado em detrimento de outros, legitimando a atuao jurisdicional
e realizando o princpio da justia.
Pode-se dizer que para uma aplicao salutar e coerente da mxima da ponderao
entre os princpios constitucionais em coliso, mostra-se imprescindvel delinear firmemente
uma teoria da justificao jurdica, como forma de evitar que as decises judiciais pela
precedncia de um ou outro princpio fiquem sujeitas ao arbitrrio sopesamento do juiz. At
porque, como assegura Grau, no h, no sistema, nenhuma norma a orientar o intrprete e o
aplicador a propsito de qual dos princpios, no conflito entre eles estabelecido, deve ser
privilegiado, qual o que deve ser desprezado. Em cada caso, pois, em cada situao, a
dimenso do peso ou importncia dos princpios h de ser ponderada490.
O juiz, quando decide pela prevalncia de determinando princpio constitucional em
coliso com outro ou outros, deve basear sua deciso no em convices de foro ntimo, mas
em argumentos e razes fticas e jurdicas que, alm de consentneas ao ordenamento
normativo vigente, sejam plenamente aceitveis e justificveis perante comunidade. Sem
resumir, por outro lado, a justificao judicial ao argumento majoritrio, que no pode ser a
priori identificado como argumento razovel. Do contrrio, pode-se estar avanando a passos
largos para uma nefasta e deletria substituio do primado da lei, tpica do tradicional
modelo formal-positivista, pelo primado das valoraes subjetivas dos juzes, desprovidas de
parmetros e critrios aferveis e justificveis para respaldar a atividade jurisdicional.

3.4 A aplicao da razoabilidade e da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal

Toda a evoluo da clusula do devido processo legal consagrada no Direito

estadunidense, desde a fase adjetiva, quando se restringia mera garantia a um adequado
procedimento formal, passando pela fase substantiva, notabilizada como reao ao

490
GRAU, Despesa pblica, p. 142.
183
intervencionismo estatal na ordem econmica, at se constituir em limite material restrio
de direitos fundamentais dos cidados, bem como toda a evoluo da proporcionalidade do
Direito alemo, sobretudo enquanto mxima da ponderao, no refletiu com a merecida
fora e extenso no Direito brasileiro. Ainda que o Brasil tenha adotado o sistema
jurisdicional de controle da constitucionalidade das leis semelhante ao estadunidense, nossa
jurisprudncia s passou a se valer do contedo da razoabilidade, mesmo que de modo
acanhado, a partir da segunda metade do sculo passado.
Embora no haja consenso se as mximas da razoabilidade e proporcionalidade esto
expressa ou implicitamente contidas no ordenamento jurdico-constitucional brasileiro, o
certo que gozam de plena eficcia e aplicabilidade no exame da juridicidade de leis e atos
administrativos e no controle das restries e limitaes aos direitos fundamentais.
No obstante a clusula do devido processo legal h muito constar da ordem
constitucional brasileira, tradicionalmente manteve-se adstrita ao mbito processual,
assegurando o regular andamento do processo e o direito do cidado ordem processual. Esta
concepo processual da garantia do devido processo legal, no entanto, veio gradativamente
alterando-se para o reconhecimento da mxima da razoabilidade na clusula do devido
processo, sobretudo, a partir da Constituio da Repblica de 1988. O artigo 5, LIV da CRFB
constitui-se em base normativa garantia do devido processo substantivo, similar ao standard
existente no Direito estadunidense491.
J a proporcionalidade mxima viva, elstica, protetora do cidado contra os
excessos do Estado e escudo aos direitos e liberdades constitucionais492. Trata-se de
verdadeira mxima que tem a vocao de tornar efetivos os demais princpios constitucionais,
regular e nortear sua aplicao, fazendo-os incidir sobre a dinmica social de modo largo e
incisivo.
A jurisprudncia do STF, desde 1951, faz referncia aos princpios (mximas) da
razoabilidade e da proporcionalidade, como fundamentos invalidao de atos
administrativos e ao controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Ao que consta, a
primeira aplicao, mesmo que implicitamente, foi no Recurso Extraordinrio RE n
18.331/51, quando se decidiu acerca da majorao do imposto de licena sobre cabinas de
banho. Assim restou alinhado pelo Ministro Orozimbo Nonato, relator do referido julgado:

491
Neste sentido: BARROS, O princpio da proporcionalidade, p. 64; BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica
e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor Instituto Brasileiro de Direito Constitucional,
1997, p. 178; MENDES, Direitos fundamentais, p. 83.

184
 O poder de taxar no pode chegar desmedida do poder de destruir, uma vez
que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem
compatveis com a liberdade de trabalho, comrcio e da indstria e com o
direito de propriedade. um poder cujo exerccio no deve ir at o abuso, o
excesso, o desvio, sendo aplicvel, ainda aqui, a doutrina fecunda do
dtournement de pouvoir493.

Ainda sob a gide da Constituio anterior, o STF, embora decidindo pelo no

conhecimento do RE interposto494, foi questionado acerca da legitimidade da reprovao de
candidato a delegado que, aprovado nas fases anteriores do concurso pblico, foi vetado na
prova de esforo fsico. O relator Ministro Moreira Alves fundamentou o no conhecimento
do recurso na ausncia de prequestionamento de questes constitucionais.
O Poder Judicirio, neste caso, decidiu acerca da validade do ato administrativo.
Parece foroso concluir, sem maiores elucubraes, que tanto a lei como o edital de concurso
pblico que exijam testes de esforo fsico aprovao de candidato a delegado, afrontam s
mximas da razoabilidade e da proporcionalidade. O meio escolhido no adequado para
alcanar a finalidade da norma, selecionar o melhor servidor, o que afronta mxima da
adequao. Ademais, no h necessidade de teste de suficincia fsica para a ocupao de
cargo de delegado, visto que, em regra, so os agentes que desempenham as misses.
No ano de 1993, o STF decidiu acerca da proporcionalidade e razoabilidade de
dispositivos de uma lei do Estado do Paran (Lei n. 10.248/93), que exigia a pesagem, pelos
estabelecimentos comercializadores de Gs Liquefeito de Petrleo GLP, dos botijes ou
cilindros quando da entrega e do recolhimento do vasilhame pelas distribuidoras do produto.
Para tanto, os postos revendedores e os veculos que realizavam entrega em domiclio
deveriam portar balana apropriada finalidade prescrita. A inconstitucionalidade da
legislao paranaense foi argida tanto por vcio de incompetncia como por leso
razoabilidade e proporcionalidade, tendo sido reconhecida pelo STF, conforme a ementa da
deciso cautelar proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n 855-2/93, que
suspendeu provisoriamente os efeitos da lei paranaense, conforme segue:

Gs liquefeito de petrleo: lei estadual que determina a pesagem de botijes

entregues ou recebidos para substituio vista do consumidor, com

492
BONAVIDES, Curso de Direito, p. 394-95.
493
Jurisprudncia citada por Gilmar Ferreira Mendes como a primeira referncia do STF, ainda que
implicitamente, ao princpio da razoabilidade. MENDES, Direitos fundamentais, p. 69.
494
RE n 117.110-3/DF, Relator Ministro Moreira Alves, julgado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal em 14/10/1988, publicado no Dirio de Justia da Unio DJU em 10/03/1989. BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Disponvel em: <http:// www.stf.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2004.
185
 pagamento imediato da eventual diferena a menor: argio de
inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e
, 25, 2, e 238, alm de violao ao princpio da proporcionalidade e
razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurdica da argio
que aconselha a suspenso cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos
irreparveis economia do setor, no caso de vir a declarar-se a
inconstitucionalidade: liminar deferida495.

Neste caso, ainda que se possa alegar a competncia concorrente dos Estados-
membros para editar normas referentes produo e consumo, bem como no que tange
responsabilidade por danos ao consumidor, nos termos do artigo 24, V e VIII da CRFB, como
reconheceu o Ministro Marco Aurlio, no se pode afastar a primazia da competncia
privativa da Unio para legislar sobre energia e metrologia, venda e revenda de combustveis
de petrleo, conforme dispem os artigos 22, IV e VI e 238 da CRFB.
A presente questo, como visto, poderia ter sido solucionada sem que fosse decidido
acerca da razoabilidade e proporcionalidade da medida adotada pela legislao paranaense,
porquanto a mesma se encontrava eivada de incompetncia. No obstante, a ausncia de
razoabilidade e proporcionalidade da medida foi reconhecida pela maioria dos ministros, sem
que fossem, por outro lado, adequadamente aplicados os elementos constitutivos da mxima
da proporcionalidade.
Para analisar a questo a partir da mxima da proporcionalidade, h que se considerar,
primeiramente, a adequao da medida legislativa eleita, ou seja, se existe conformidade entre
meios e fins, se o procedimento de pesagem dos cilindros e botijes de GLP vista do
consumidor, tanto na venda como no recolhimento do vasilhame, constitui-se em mecanismo
hbil defesa do consumidor, evitando possveis prejuzos decorrentes da compra do produto.
primeira vista, no se pode negar que a medida eleita pelo Legislativo paranaense
mostra-se adequada ao cumprimento dos fins a que se destina. O procedimento de pesagem do
vasilhame pelo qual comercializado o GLP evitaria que os consumidores pagassem por
produto no recebido, bem como possibilitaria o ressarcimento da quantidade de GLP
eventualmente no utilizada pelo consumidor. Entretanto, como consta do parecer tcnico do
Instituto de Metrologia INMETRO, a utilizao de balana nos termos dispostos pela
legislao paranaense traria como inconveniente o elevado grau de desgaste e desregulagem
das balanas, com prejuzos s medies determinadas.

495
Medida Cautelar em ADI n 855-2/PR, Relator Ministro Seplveda Pertence, julgada pelo Tribunal Pleno do
Supremo Tribunal Federal em 1/07/1993, publicado no Dirio de Justia da Unio DJU em 1/10/1993.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http:// www.stf.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2004.
186
 Ainda que se possa discutir acerca da adequao da medida eleita, haja vista a
dificuldade de pesagem dos cilindros e botijes de GLP no local de venda e distribuio do
produto, deve-se perquirir acerca da necessidade da medida eleita. Impende indagar se a
medida exigvel; se, dentre as possveis medidas capazes de proteger os consumidores, este
o instrumento que trs menor restrio ou impacto negativo aos sujeitos passivos da medida.
Pela anlise da mxima da necessidade, parece claro que a medida eleita excessiva e
desnecessria, impondo aos distribuidores de GLP um nus muito maior de que os benefcios
que a medida poderia trazer aos consumidores. Primeiro, porque h parecer tcnico do
INMETRO demonstrando a inviabilidade da operacionalizao do sistema de pesagem
previsto pela legislao paranaense; segundo, porque a implementao do referido sistema no
local da venda do GLP encareceria consideravelmente o valor do produto, trazendo prejuzos
diretos aos consumidores; terceiro, e principalmente, porque a regularidade na
comercializao de GLP pode ser alcanada mediante efetiva fiscalizao dos rgos
competentes, que devem aferir periodicamente se os vasilhames usados na comercializao do
GLP obedecem legislao em vigor. Reconhecida a afronta mxima da necessidade,
conforme a teoria da proporcionalidade, desnecessria a anlise do caso sob o prisma da
mxima da ponderao496.
Posteriormente, em 1994, o STF decidiu a argio de inconstitucionalidade do artigo
5 da Lei n 8.713/93, que limitava a participao dos partidos polticos nas eleies de 1994,
mediante imposio de inmeras restries ao lanamento de candidatos a Presidente, Vice-
Presidente, Senador, Governador e Vice-Governador, espraiadas pelos pargrafos e incisos do
referido dispositivo legal. No julgamento de mrito das ADI n 966-4/DF e ADI n 958-3/RJ
restou fixada a sedes materiae da mximas da razoabilidade no ordenamento ptrio, nos
seguintes termos:

A Constituio em seu art. 5, inciso LIV - e aqui trata-se de direitos no

apenas individuais, mas tambm coletivos e aplica-se, inclusive, s pessoas
496
Analisando a mesma deciso do STF, Afonso da Silva chega a concluses diferentes das aqui esposadas,
entendendo que a medida legislativa do Estado do Paran deve ser considerada constitucional, sob o prisma da
mxima da proporcionalidade, porquanto respeita os parmetros da adequao, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito. Quanto adequao da medida no h desacordo, se somente surge quando da anlise da
exigibilidade da medida. Segundo Afonso da Silva, a medida se mostra necessria, uma vez que a pesagem dos
botijes de gs no se destina apenas a evitar o locupletamento indevido por parte das empresas distribuidoras,
mas tambm a proteger o consumidor individualmente, para que no pague pelo que no recebeu efetivamente.
Neste sentido, no haveria outra medida igualmente eficaz e menos gravosa empresas comercializadoras de
GLP. Vencida a mxima da necessidade, o autor conclui pela constitucionalidade da medida legislativa estadual,
no que toca aos parmetros da proporcionalidade, porquanto sob o prisma da ponderao, o fomento proteo
do consumidor deve preponderar sobre uma pequena limitao liberdade de iniciativa. Neste sentido, ver:
SILVA, O proporcional e o, p. 37-41.
187
 jurdicas - estabelece que: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal. Processo legal, aqui, evidentemente, no
processo da lei, seno a Constituio no precisaria dizer aquilo que obvio,
tendo em vista, inclusive o inciso II do art. 5 que diz: ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei. Esse princpio
constitucional que tem a sua origem histrica nos Estados Unidos, l
interpretado no sentido de abarcar os casos em que h falta de razoabilidade de
uma norma. Por isso mesmo j houve quem dissesse que um modo de a
Suprema Corte americana ter a possibilidade de certa largueza de medidas para
declarar a inconstitucionalidade de leis que atentem contra a razoabilidade497.

Caso de notvel repercusso na jurisprudncia do STF acerca de tenses entre direitos

fundamentais, com a aplicao da mxima da ponderao, deu-se em sede do Habeas Corpus
HC n 71.373-4/RS, quando se discutiu a tenso entre o direito do filho em conhecer seu pai
biolgico e o direito do suposto pai em no ser compelido colheita de sangue necessrio
realizao do exame hematolgico, o que restou decidido da forma que segue:

INVESTIGAO DE PATERNIDADE EXAME DNA CONDUO DO

RU DEBAIXO DE VARA. Discrepa, a mais no poder, de garantias
constitucionais implcitas e explcitas preservao da dignidade humana, da
intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da
inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer provimento judicial que,
em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no
sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de vara, para coleta do
material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano
jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e jurisprudncia,
no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos498.

A contenda teve incio com uma ao declaratria, mediante a qual duas crianas
gmeas pleiteavam o reconhecimento da paternidade do suposto pai biolgico. O Juzo da
Segunda Vara de Famlia e Sucesses da Comarca de Porto Alegre determinou a realizao de
exame cido desoxirribonuclico ADN, na inteno de dirimir a controvrsia. O suposto pai
se negou colheita de sangue, sendo determinada a execuo forada da ordem judicial,
deciso mantida pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. O caso acabou
ascendendo ao STF, onde os votos se dividiram, sendo que o Tribunal Pleno, por seis votos
contra quatro, decidiu pela inconstitucionalidade da deciso judicial que determinou a colheita
de sangue do indigitado pai, contra sua vontade, por afronta aos princpios da dignidade

497
BARROS, O princpio da proporcionalidade, p. 121.
498
HC n 71.373-4/RS, Relator Ministro Francisco Rezek, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal
Federal em 10/11/1994, Relator para acrdo Ministro Marco Aurlio, publicado no Dirio de Justia da Unio
DJU em 22/11/1996. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponvel em: <http:// www.stf.gov.br>.
Acesso em: 26 out. 2004.
188
humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo, princpios que preponderam, segundo o
STF, sobre o direito das crianas em conhecer o verdadeiro pai.
A aplicao da mxima da ponderao faz-se imprescindvel, uma vez que o caso no
se resolve pela aplicao das mximas da adequao e da exigibilidade. Primeiro, porque
inegvel a relao de adequao entre meios e fins. Salvo a discusso acerca do percentual de
certeza e segurana, que no alcana a totalidade plena, o exame ADN o mecanismo hbil
por excelncia para atestar a paternidade biolgica. Segundo, por conta do maximizado grau
de satisfao do direito das crianas em conhecer sua verdadeira identidade biolgica, ou a
negao de uma forte suspeita, custa de uma pequena restrio ao direito do suposto pai
intimidade e intangibilidade do corpo, o que inegavelmente satisfaz mxima da necessidade.
A discusso essencial do caso concentrou-se na ponderao entre o direito das crianas
em conhecer sua real e no apenas presumida identidade biolgica (P), em confronto com
o direito do suposto pai a sua intimidade e intangibilidade fsica (P). No presente caso,
ambos os direitos podem ser tutelados a partir do princpio fundamental geral da dignidade da
pessoa humana, sendo que a condio de precedncia (C) que cerca o caso concreto deve ser
enfeixada no fator essencial ao deslinde da questo, a colheita de material para a realizao do
exame ADN.
O direito elementar que tem a pessoa de conhecer sua origem gentica, e no apenas
paternidade fundada em uma presuno processual, inegavelmente tem maior peso frente
singela restrio ao direito intangibilidade fsica do suposto pai. Claro que ambos so
direitos tutelveis, mas o primeiro prepondera sobre o segundo, em face das condies do
caso concreto (P P P) C, sendo que, nestas circunstncias dever-se-ia garantir o direito das
crianas em conhecer, com certeza cientfica, o pai biolgico (C R).
A intangibilidade do corpo plenamente passvel de restries, como, para
exemplificar, a determinao estatal de vacinao forada visando controlar doenas de
propores epidmicas. Os cidados no podero invocar o direito intangibilidade do corpo,
a fim de se eximir da vacinao, porquanto se est resguardando princpio de maior peso, a
sade da coletividade. O sacrifcio imposto integridade corporal do suposto pai , em ltima
anlise, risvel para usar da expresso do Ministro Francisco Rezek frente ao direito das
crianas em conhecer sua origem real, direito que decorre da prpria extenso do princpio da
dignidade humana, inscrito no artigo 1, III da CRFB.
Alguns anos mais tarde, o STF foi novamente chamado a analisar questo bastante
semelhante quela enfrentada no HC n 71.373/RS, agora em sede do HC n 76.060-4/SC,
onde o pai presumido de menor nascido na constncia do casamento estava na iminncia de
189
ser constrangido a submeter-se ao exame ADN, nos autos de ao ordinria de
reconhecimento de filiao cumulada com retificao de registro, movida por terceiro que
pretendia ver-se declarado o pai biolgico do menor. O iminente constrangimento estava
amparado em despacho do Juzo de Primeiro Grau, deciso confirmada por acrdo do
Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, que negou provimento ao agravo de
instrumento interposto pelo pai presumido.
No STF, o HC impetrado foi deferido por unanimidade, no sentido de vedar
definitivamente a produo da prova questionada. Entretanto, no est na consonncia das
duas decises o aspecto mais relevante do caso, mas sim os fundamentos que justificaram a
concesso da ordem, conforme segue:

DNA: submisso compulsria ao fornecimento de sangue para a pesquisa de

DNA: estado da questo no direito comparado: precedente do STF que libera
do constrangimento o ru em ao de investigao de paternidade (HC 71.373)
e o dissenso dos votos vencidos: deferimento, no obstante, do HC na espcie,
em que se cuida de situao atpica na qual se pretende de resto, apenas para
obter prova de reforo submeter ao exame o pai presumido, em processo que
tem por objeto a pretenso de terceiro de ver-se declarado o pai biolgico da
criana nascida na constncia do casamento do paciente: hiptese na qual, luz
do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impe evitar a
afronta dignidade pessoal que nas circunstncias, a sua participao na
percia substantivaria499.

A questo de maior importncia para a anlise sob o prisma aqui empreendido o voto
do relator Ministro Seplveda Pertence que, no caso anteriormente decidido, havia se
posicionado claramente pela preponderncia do direito do filho em conhecer, com certeza
cientfica, o pai biolgico, em detrimento do direito do suposto pai em no ter ferido seu
direito intimidade e intangibilidade do corpo.
No presente caso, o Ministro Seplveda Pertence, aplicando explicitamente a mxima
da ponderao, entendeu que aquelas circunstncias que cercavam o caso debatido no HC n
71.3736-4/RS, respaldando a restrio ao direito do pai presumido, no estavam mais
presentes. Em outras palavras, as condies de precedncia haviam sido alteradas por
peculiaridades do caso concreto, justificando uma deciso diversa da anterior, o que
demonstra a ampla dinamicidade e complexidade na aplicao da mxima da ponderao.

499
HC n 76.060-4/SC, Relator Ministro Seplveda Pertence, julgado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal em 31/03/1998, publicado no Dirio de Justia da Unio DJU em 15/05/1998. BRASIL. SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. Disponvel em: <http:// www.stf.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2004.
190
 Como deixou assente o Ministro Seplveda Pertence, por certo, no esto presentes
as circunstncias que, atinentes ao direito fundamental prpria e real identidade gentica
me induzem a insistir na ressalva prudente. Nesta demanda h uma hiptese atpica, em que
um terceiro pretende ver-se declarado pai de uma criana gerada na constncia do casamento
do pai presumido, contra quem a ao dirigida. Realmente, neste caso, o que no parece
resistir ao confronto do princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade de fundamental
importncia para o deslinde constitucional da coliso de direitos fundamentais que se
pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforo,
prova esta que se coloca em contrariedade presuno de que titular. Neste sentido, a
precedncia do direito do pai presumido em no ser constrangido realizao do exame
ADN.
Merece registro, ainda, a discusso relativa proporcionalidade da restrio a cidados
com altura inferior a 1.60 m (um metro e sessenta centmetros), participao em concurso
pblico para o cargo de agente de polcia. O STF, decidindo sobre a constitucionalidade da
restrio contida no artigo 13, VI da Lei Complementar n 38/89, do Estado do Mato Grosso
do Sul, entendeu ser razovel a restrio imposta pelo edital do concurso pblico, porquanto
guardava relao de pertinncia com a funo a ser desempenhada pelo futuro agente pblico.
A ementa do referido caso restou alinhada nos seguintes termos:

CONCURSO PBLICO - AGENTE DE POLCIA - ALTURA MNIMA -

VIABILIDADE. Em se tratando de concurso pblico para agente de polcia,
mostra-se razovel a exigncia de que o candidato tenha altura mnima de 1,60
m. Previsto o requisito no s na lei de regncia, como tambm no edital de
concurso, no concorre a primeira condio do mandado de segurana, que a
existncia de direito lquido e certo500.

Neste caso, ao que parece, a deciso do STF no se pode sustentar ante a aplicao da
mxima da proporcionalidade. Como resta patente, a finalidade da norma restritiva da
participao dos cidados, sem dvida, garantir a eficincia do servio pblico. Entendeu o
legislador sulmatogrossense que as pessoas de baixa estatura no teriam a fora intimidatria
necessria ao bom desempenho das funes de agente policial. A restrio imposta, em ltima
anlise, ressai do senso popular de que as pessoas verticalmente prejudicadas impem menor
respeito.

500
RE n 148.095-5/MS, Relator Ministro Marco Aurlio, julgado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal em 03/02/1998, publicado no Dirio de Justia da Unio DJU em 03/04/1998. BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Disponvel em: <http:// www.stf.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2004.
191
 Esse argumento fica claro no voto do Ministro Marco Aurlio, no que foi
acompanhado pela unanimidade dos membros da Segunda Turma do STF, quando exps que
na carreira policial, exsurgem peculiaridades prprias funo de agente de polcia.
Enquanto, por exemplo, o cargo de escrivo no exige, em si, estampa que se mostre at
mesmo intimidadora, no caso de agente tem-se justamente o contrrio, em face a uma atuao
que pressupe, primeira vista, respeito aos cidados em geral.
A restrio imposta no se coaduna com a mxima da adequao, porquanto a altura
do servidor no interfere na prtica da funo de agente policial, no havendo relao de
conformidade entre meios e fins na medida eleita. Ademais, trata-se de restrio que se
constitui em gravame excessivo a onerar os cidados, ferindo a mxima da necessidade. A
Administrao Pblica s pode impor restries discriminatrias ao preenchimento de cargos
pblicos, se e somente se, no intento de adequar os candidatos s exigncias do cargo.
Exigncias apuradas mediante critrios objetivos e confiveis e no arrimadas no senso
popular de que a altura das pessoas diretamente proporcional ao respeito que impem.
Novamente, a anlise do caso a partir dos critrios integrantes da proporcionalidade
deixa clara a afronta s mximas da adequao e exigibilidade, sendo desnecessrio o exame
da proporcionalidade em sentido estrito, com base na mxima da ponderao.
Apenas a ttulo argumentativo, poder-se-ia discutir a coliso de princpios
constitucionais, na disputa entre o direito dos cidados em acessar aos cargos pblicos,
conforme previsto pelo artigo 37, I da CRFB (P), em conflito com o dever de eficincia do
Estado, hoje expressamente reconhecido como princpio constitucional, nos termos do artigo
37, caput da CRFB (P).
Muito embora no expressamente reconhecido ao tempo da deciso, o dever de
eficincia j era admitido como princpio constitucional implcito. Pode-se dizer que
Administrao Pblica eficiente aquela que assegura aos cidados os direitos fundamentais
de liberdade e implementa, no maior grau possvel, os direitos fundamentais positivos,
garantindo a eficcia dos direitos sociais.
Cabe, primeiramente, asseverar que nenhum dos dois princpios goza de precedncia a
priori, precedncia incondicionada, sendo que ambos podem sofrer restries e limitaes
quando da aplicao em uma situao concreta. A condio de precedncia (C) est
consubstanciada nas circunstncias que limitam o amplo acesso ao cargo de agente policial
para os cidados com altura mnima inferior a 1,60 m, bem como pelo pressuposto de que a
estatura da pessoa diretamente proporcional a sua fora intimidatria.

192
 Levando em conta as circunstncias do caso concreto, h que se reconhecer que em
uma relao de precedncia condicionada, o direito dos cidados com altura inferior a 1,60 m
de acessar ao cargo de agente policial precede sobre o dever de eficincia da Administrao
Pblica (P P P) C. Uma vez presentes as circunstncias (C), valem as conseqncias
jurdicas (R) que garantem a precedncia de P (C R).
No se pode olvidar, ainda, que a medida restritiva afronta ao princpio da igualdade
entre as pessoas, conforme o artigo 5, caput e inciso I da CRFB. Muito embora desarrazoada
e desmedida, a restrio deveria pelo menor estabelecer diferentes alturas mnimas a homens
e mulheres, porquanto, segundo dados constantes em pesquisas populacionais, ambos
possuem estatura mdia diferente. A afronta ao princpio da igualdade se operou quando a lei
restritiva, sem coerncia, igualou os desiguais.
Atualmente, um dos casos de maior repercusso social, econmica e poltica, afora a
considervel complexidade jurdica, envolvendo coliso entre princpios constitucionais, foi
decidido pelo STF no julgamento da ADI n 3105-8/DF, envolvendo a questo da
inconstitucionalidade da contribuio previdenciria sobre os servidores pblicos inativos e
pensionistas, conforme previsto pelo artigo 4 da Emenda Constitucional EC n 41/03501.
A Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP props a
referida ADI em face do artigo 4 da EC n 41/03502, sustentando, principalmente, que a
instituio da contribuio previdenciria afronta o direito adquirido e ato jurdico perfeito,
nos termos do artigo 5, XXXVI da CRFB; afronta, ainda, o princpio da isonomia tributria,
previsto no artigo 150, II da CRFB, por ter institudo tratamento diferenciado entre os
servidores aposentados at a promulgao da EC n 41/03 e os que se aposentarem

501
ADI n 3105-8/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgada pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal
em 18/08/2004, Relator para acrdo Ministro Cezar Peluso, pendente de publicao no Dirio de Justia da
Unio DJU. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http:// www.stf.gov.br>. Acesso em: 26
out. 2004.
502
O dispositivo legal objeto da ADI n 3105-8/DF tem a seguinte redao: Artigo 4 Os servidores pblicos
inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias
e fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao desta Emenda, bem como os alcanados pelo disposto
no seu art. 3, contribuiro para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituio Federal com percentual
igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Pargrafo nico. A contribuio
previdenciria a que se refere o caput incidir apenas sobre a parcela dos proventos e das penses que supere: I
cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de
que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios; II sessenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime
geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e
pensionistas da Unio. BRASIL. Congresso Nacional. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Emenda
Constitucional n 41/2003, de 19 de dezembro de 2003, que modifica os arts. 37, 40, 42, 48, 96, 149 e 201 da
Constituio Federal, revoga o inciso IX do 3 do art. 142 da Constituio Federal e dispositivos da Emenda
Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, e d outras providncias. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br>. Acesso em: 01 jan. 2005.
193
posteriormente, bem como entre os servidores inativos da Unio e os servidores inativos dos
Estados, Distrito Federal e Municpios; afronta, tambm, o princpio da irredutibilidade dos
vencimentos e proventos.
No STF houve uma clara diviso dos Ministros em duas correntes distintas|: os que
admitiam a tese da inconstitucionalidade total do artigo 4 da EC n 41/03, capitaneados pela
Ministra Ellen Gracie, acompanhada pelos Ministros Carlos Ayres Britto, Marco Aurlio e
Celso de Mello; e, os que admitiam a tese da inconstitucionalidade apenas das expresses
cinqenta por cento do e sessenta por cento do, constantes dos incisos I e II do pargrafo
nico do artigo 4 da EC n 41/03, capitaneados pelo Ministro Cezar Peluso, seguido pelos
Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Velloso, Seplveda Pertence, Gilmar Ferreira Mendes,
Eros Roberto Grau e Nelson Jobim.
A Ministra Ellen Gracie, em seu voto, reconheceu que a contribuio previdenciria
instituda pelo artigo 4 da EC n 41/03 constitui-se em verdadeira bi-tributao, afrontando
ao disposto no artigo 154, I da CRFB, porquanto utiliza fato gerador prprio do Imposto sobre
a Renda. Ademais, trata-se de contribuio despida de causa eficiente, no havendo qualquer
contraprestao ao novo benefcio criado, em dissonncia ao disposto no artigo 195, 5 da
CRFB, que exige a manuteno do equilbrio atuarial. Outro argumento acolhido foi a afronta
ao princpio da isonomia tributria previsto no artigo 150, II da CRFB, uma vez que o
dispositivo hostilizado discrimina indevidamente contribuintes que esto em condio
idntica, ferindo, portanto, garantias individuais postas a salvo do poder constituinte
reformador, nos termos do artigo 60, 4, IV da CRFB.
O Ministro Cezar Peluso, em seu voto, afastou o argumento de afronta ao direito
adquirido, porquanto seu reconhecimento neste caso, afora outras justificativas, acabaria por
instituir autntica imunidade tributria, sem previso constitucional. Afastou, ainda, o
argumento da bi-tributao por conta dos fatores constitucionais da finalidade da instituio
e da destinao das receitas e da ocorrncia de verdadeira contribuio sem causa por
conta do carter contributivo e solidrio assumido pelo regime previdencirio disciplinado na
EC n 41/03.
No que toca alegada ofensa ao princpio da isonomia tributria, o Ministro Cezar
Peluso reconheceu que o tratamento normativo diferenciado para os servidores inativos da
Unio com relao aos servidores inativos dos Estados, Distrito Federal e Municpios, bem
como a distino entre os servidores aposentados at a data da EC n 41/03 e aqueles que
viessem a se aposentar aps sua publicao, conforme previsto pelo artigo 4, pargrafo

194
nico, I e II da EC n 41/03, constitui-se em tratamento discriminatrio vedado pela
Constituio de 1988.
Da mesma forma, reconheceu que a norma contida no artigo 195, II da CRFB, quando
estabelece imunidade aos aposentados e pensionistas do regime geral de previdncia,
configura-se em tratamento normativo-constitucional que deve ser estendido aos aposentados
e pensionistas do regime prprio de previdncia, devendo ser reconhecida a imunidade para
os benefcios dos servidores pblicos inativos e pensionistas at o limite do valor mximo dos
benefcios concedidos pelo regime geral de previdncia, estabelecendo-se, com isso, o carter
geral da regra que consta do artigo 40, 18 da CRFB.
Muito embora os votos dos demais Ministros tenham essencialmente acompanhado
uma das duas correntes capitaneadas pelos Ministros Cezar Peluso e Ellen Gracie, interessa
presente anlise a expressa aplicao da mxima da ponderao, como no caso do Ministro
Joaquim Barbosa, mencionado pelo Ministro Cezar Peluso, quando argumentou no sentido de
que o princpio dos direitos adquiridos, do mesmo modo que outros princpios
constitucionais, admite ponderao ou confrontao com outros valores igualmente
protegidos pela nossa Constituio. Segundo aquele Ministro, no presente caso, estar-se-ia
diante de princpios constitucionais relativos, que admitem ponderao com outros
princpios, desse confronto podendo resultar o afastamento pontual de um deles.
O Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em seu voto, deixou assente que as decises
tomadas pela Administrao ou pela Justia com base em lei aprovada pelo Parlamento
submetem-se, igualmente, ao controle de proporcionalidade. Significa dizer que qualquer
medida concreta que afete os direitos fundamentais h de se mostrar compatvel com o
princpio da proporcionalidade. Neste sentido, a situao conflitiva entre os princpios
constitucionais no pode ser analisada em abstrato, porquanto eventual dvida ou
controvrsia somente poderia surgir na aplicao in concreto das diversas normas, sendo
que a conformao do caso concreto pode-se revelar decisiva para o desfecho do processo de
ponderao.
Da riqueza e profundidade da temtica de teoria constitucional enfrentada pelos
Ministros do STF, sobretudo no julgamento do presente caso, pode-se notar que o STF vem
consolidando jurisprudncia no sentido da aplicao da mxima da proporcionalidade, no
apenas enquanto mxima de adequao e necessidade, mas tambm enquanto mxima de
ponderao, para resolver situaes de coliso entre princpios constitucionais, em um
processo de incorporao do sofisticado instrumental terico que respalda o processo de
ponderao, sobretudo a partir do pensamento jurdico de Alexy.
195
 Nada obstante, h que se admitir que a jurisprudncia do STF ainda no realiza a exata
diferena entre a razoabilidade e proporcionalidade, no mais das vezes usando os dois termos
como verdadeiros sinnimos. Da mesma forma, a proporcionalidade no vem sendo aplicada
tecnicamente, porquanto no so analisados separadamente os seus elementos, em uma
relao de precedncia e subsidiariedade. As decises que reconhecem a
desproporcionalidade de uma medida no explicitam quais elementos foram analisados e
quais restaram afrontados.
H um vasto espao de estruturao terica e prtica no curso da firme e efetiva
consolidao das mximas da razoabilidade e, principalmente, da proporcionalidade. Portanto,
a doutrina comprometida com a defesa de uma ordem constitucional viva e garantidora dos
direitos dos cidados no se pode furtar do compromisso propositivo, fornecendo aos
tribunais os subsdios tericos necessrios judiciosa aplicao destes parmetros.
A estruturao de uma teoria da Constituio comprometida com a defesa dos direitos
fundamentais e a construo de um efetivo Estado constitucional tem no estudo da
razoabilidade e da proporcionalidade um dos campos mais fecundos. A consolidao de uma
Constituio limitadora dos poderes pblicos constitudos e garantidora dos valores e
interesses insculpidos no texto fundamental, passa, necessariamente, pela aplicao
responsvel das mximas da razoabilidade e proporcionalidade.
Esses institutos constituem-se em critrios aferitrios da adequao e conformao de
determinada medida no apenas lei, mas a todo ordenamento jurdico constitucional.
Possibilitam averiguar se as atividades legislativa ou administrativa no trouxeram excessivo
prejuzo coletividade, nus sensivelmente maior que os benefcios fomentados. Pode-se
atestar se a medida escolhida era necessria e, principalmente, se outra no solucionaria o
caso com menor prejuzo aos cidados.
As mximas da razoabilidade e proporcionalidade so instrumentos deixados ao Poder
Judicirio para que, por meio de um ativismo judicial comprometido e responsvel, possa
fazer valer a vontade da Constituio, defendendo os cidados de medidas perpetradas pelos
poderes constitudos sabidamente afrontosas aos direitos fundamentais.
O Judicirio o guardio da Constituio e das instituies democrticas, nico poder
com fora ativa capaz de obstaculizar os desmandos e as ilegalidades levadas a cabo pelos
demais poderes constitudos. Resta-lhe a funo de garantir o Estado democrtico de direito,
preservar e proteger os direitos fundamentais, fortalecendo-se e despontando como principal
espao assecuratrio da fora normativa da Constituio.

196
 A aplicao das mximas da razoabilidade e da proporcionalidade no fica adstrita ao
exame de leis ou atos administrativos restritivos de direitos dos cidados, gozando de
abrangente mbito de incidncia, como parmetros efetivadores da justia e da igualdade,
pautas de sustentao dos direitos fundamentais e do prprio Estado constitucional.
A anlise da jurisprudncia do STF acerca da aplicao das mximas da
proporcionalidade e da razoabilidade serve, inegavelmente, para comprovar a atualidade a e
relevncia da discusso acerca das colises entre princpios constitucionais. Por outro lado,
refora a problemtica acerca do dficit de racionalidade do discurso jurdico e,
principalmente, da justificao das decises judiciais, sobretudo nos casos difceis. Conforme
j debatido, a teoria da argumentao jurdica de Alexy no consegue dar conta integralmente
dos problemas do discurso jurdico, no sentido de garantir uma unidade de soluo correta
para todos os problemas prticos.
Isso no demonstra, certamente, uma impropriedade de sua proposta terica. Longe
disso, demonstra sim a existncia de limites racionalidade do discurso jurdico, limites que
devem ser levados a srio e no apenas contornados. Imperiosa, portanto, uma detida
aproximao da temtica referente unidade de resposta correta para os casos difceis.

3.5 A resposta correta para os casos difceis e a discricionariedade judicial

O dficit de racionalidade deixado pela teoria da justificao jurdica de Alexy no se

refere a uma problemtica nova. A questo da unidade ou pluralidade de solues justas e
corretas aos casos difceis desde h muito persegue a metodologia do Direito e,
principalmente, a teoria da argumentao jurdica. A estrutura de um mtodo racional que
garanta a certeza da resposta, a partir de um determinado nmero de operaes, tem sido
empreendida e justificada de diferentes formas, sem que se tenha alcanado um resultado
satisfatrio.
Antes de avanar anlise de algumas propostas de abordagem dessa complexa
problemtica, necessrio determinar um conceito de casos difceis, com base no qual se
possa atestar a sua existncia. Por outro lado, h que se admitir que o termo caso
empregado de forma ambgua e plurissignificativa no discurso jurdico, o que aconselha sua
prvia definio.
O termo caso pode ser definido a partir de uma distino entre caso em sentido
amplo e caso em sentido estrito. Em sentido lato, os casos jurdicos so problemas prticos
197
que envolvem certa pessoa (x), que se encontra em determinada circunstncia (C) e pretende
alcanar determinado resultado (R). Neste sentido, a primeira vista, os casos jurdicos podem
apresentar vrias solues disponveis, ou nenhum; a situao inicial dificilmente passvel
de descrio integral; as regras aplicveis soluo do caso podem ser complexas, vagas e
ambguas; e, a soluo do caso pode ser influenciada por fatores morais, polticos e
econmicos503.
Os casos jurdicos stricto sensu podem ser considerados como aquelas situaes nas
quais interessa saber a qualificao dentica de uma dada ao. Essas aes para as quais se
estabelece a qualificao normativa integram o que se pode convencionar de universo de
aes (UA), em um contexto determinado de universo do discurso (UD). Os casos em sentido
estrito se relacional com o mbito ftico de um problema e devem ser analisados a partir das
circunstncias a serem consideradas para sua resoluo504.
Mesmo com base nessas consideraes, difcil estabelecer quando um caso deve ser
considerado difcil. Isso depende inclusive das concepes de sistema jurdico tomadas como
ponto de partida, resultando em uma pluralidade de situaes possveis: quando no h
resposta correta para o caso; quando os enunciados normativos so vagos e informados por
uma textura jurdica aberta; nos casos de incompletude (lacunas) ou inconsistncia do Direito;
quando no h consenso na comunidade de juristas sobre a resposta; quando o caso no
comum ou solucionado pela aplicao mecnica da lei; naqueles casos em que h conflito
entre normas jurdicas, o que exige o sopesamento mediante argumentos no dedutivos;
quando a resoluo do caso exige um raciocnio jurdico baseado em argumentos de princpio;
naqueles casos em que a soluo requer necessariamente juzos morais505.
H que se atentar, ainda, para a relao entre os casos difceis e dificuldade subjetiva
dos julgadores para decidi-los. Neste sentido, pode-se partir de uma definio objetiva do que
sejam casos difceis, sem descuidar da existncia de casos logicamente fceis, com a
possibilidade de simples subsuno do fato norma, mas axiologicamente difceis, quando
existem razes morais que justificam a no aplicao da soluo lgico-dedutiva. Isso conduz
a uma discusso muito complexa, mas que aqui no ser empreendida, sobre a
obrigatoriedade do juiz de aplicar a lei, mesmo que injusta.

503
Essa definio sugerida por Pablo E. Navarro, com base no pensamento de Carrio. Neste sentido, pode-se
consultar: NAVARRO, Pablo E. Sistema jurdico, casos difciles y conocimiento del Derecho. Cuadernos de
Filosofa del Derecho, n. 14, Alicante: Doxa, 1993, p. 250.
504
Navarro apresenta essa definio de casos em sentido estrito a partir da teoria de sistema normativo de Carlos
Alchourrn e Bulygin. Idem, p. 250-51.
505
Idem, p. 252-53.
198
 Procurando identificar em que sentido se pode qualificar um caso como difcil,
Atienza se refere a quatro tipos de problemas jurdicos: problemas de relevncia, quando h
dvidas sobre a norma aplicvel ao caso; problemas de interpretao, quando no se tem
certeza como deve(m) ser entendida(s) a(s) norma(s) aplicvel(eis) ao caso, ou porque h
insuficincia de informao (no possvel interpretar a norma como aplicvel) ou porque h
excesso de informao (a norma possibilita interpretaes incompatveis entre si); problemas
de prova, quando a dvida se remete existncia ou no do fato alegado; problemas de
classificao, quando no se tem certeza se um fato provado est sob o mbito de aplicao do
enunciado normativo506.
Aqui, a concepo de casos difceis ser, essencialmente, informada pela problemtica
da interpretao, sem descuidar das questes de relevncia e classificao. Essas questes tm
relao direta com a coliso entre princpios constitucionais, idia que serve como ponto de
partida para a definio de casos difceis ora empregada.
Apenas para informar a problemtica adiante enfrentada, vale frisar que o raciocnio
jurdico admite considerar a expresso nica resposta correta a partir de dois diferentes
prismas: do ponto de vista interno, pode-se entend-la como resposta logicamente adequada
com relao a um conjunto de premissas e regras de derivao (inferncia lgica); do ponto de
vista externo, entende-se como a deciso que harmoniza satisfatoriamente pretenses
antagnicas (construo da deciso jurdica). Como se sabe, essa dualidade exige diferentes
estruturas de justificao507.

3.5.1 As concepes positivistas de Hans Kelsen e Herbert L. A. Hart

No captulo primeiro foram apresentadas algumas consideraes acerca do

pensamento de Kelsen e Hart, que representam as duas mais influentes concepes do
positivismo jurdico contemporneo508. Cumpre agora discutir como so enfrentadas por estes
dois autores as questes da discricionariedade judicial e da unidade de soluo correta para os
casos difceis.
A temtica analisada por Kelsen quando discute a questo da interpretao, que
definida como uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do Direito no

506
ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho: sobre la justificacin de las decisiones judiciales. Revista de
Teora y Filosofa del Derecho, n. 01, Alicante: Isonomia, 1994, p. 63.
507
BARRAGN, Julia. La respuesta correta nica y la justificacin d ela decisin jurdica. Cuadernos de
Filosofa del Derecho, n. 08, Alicante: Doxa, 1990, p. 63.
508
Neste sentido, ver item 1.2.3, supra.
199
seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior. Trata-se, portanto, do
processo de fixao de sentido das normas a serem aplicadas, o contedo que se h de dar
norma individual de uma sentena judicial ou de uma resoluo administrativa, norma essa a
deduzir da norma geral da lei na sua aplicao a um caso concreto509.
Essa relao entre os escales superior e inferior do ordenamento jurdico o processo
de aplicao do Direito marcado por uma relativa indeterminao. As normas do escalo
superior no conseguem vincular integralmente o ato de sua aplicao, remanescendo ao
aplicador uma margem, maior ou menor, de livre apreciao ou discricionariedade, que
parte do Direito e deve ser exercida dentro dos limites de competncia traados. Desde que a
interpretao da norma esteja dentro da moldura normativa estabelecida, h que se consider-
la conforme o ordenamento jurdico.
Essa indeterminao do ato de aplicao do Direito pode tanto ser intencional,
expressamente disposta pela norma superior, ou no-intencional, como ocorre quando o
enunciado normativo contm termos ou expresses plurissignificativos, vagos ou elsticos.
Intencionalmente ou no, a indeterminao prpria do processo de aplicao do Direito deixa
ao seu aplicador a discricionariedade para decidir por uma dentre uma pluralidade de
possibilidades de aplicao.
Neste sentido, pode-se concluir com Kelsen que a deciso do magistrado ser sempre
uma deciso poltica, pois, assim como o legislador age politicamente ao elaborar uma lei que
complemente a Constituio, o magistrado, ao manifestar sua deciso, estar, num patamar
inferior, implementando a lei510.
Com base nessas consideraes, Kelsen sustenta que a interpretao de uma lei no
conduz, necessariamente, a uma nica soluo correta, mas possivelmente a vrias solues,
cumprindo ao aplicador da lei escolh-la discricionariamente. Alm do carter declaratrio, a
funo jurisdicional possui necessariamente um carter constitutivo, como verdadeiro espao
de criao do Direito. Assim, uma sentena judicial no deve ser entendida como a norma
individual, mas apenas uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da
moldura da norma geral511.
A problemtica da discricionariedade judicial na resoluo dos casos difceis tambm
foi abordada por Hart, que procurou estabelecer uma via conciliadora entre as concepes
formalistas e realistas. Hart alega que, diferentemente do que sustentam os formalistas, as

509
KELSEN, Teoria pura, p. 387.
510
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao
poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 190.

200
decises judiciais esto sujeitas a fatores psicolgicos, polticos e ideolgicos, o que
desautorizaria uma idia de interpretao unvoca da lei. Por outro lado, naqueles casos
repetitivos e que no exigem uma ao intelectual do magistrado, a deciso seria tomada de
maneira quase automtica, sem grandes exerccios interpretativos, como defendem os
formalistas512.
O problema surge com aqueles casos em que a lei omissa ou confusa, demandando
um considervel e complexo exerccio interpretativo por parte dos juzes, exerccio informado
por certo grau de discricionariedade. Assim, nos casos difceis certamente algumas das
consideraes dos realistas fazem sentido513.
Discutindo acerca do dficit de incerteza que decorre da aplicao da linguagem geral
aos casos concretos, Hart sustenta que em todos os campos de experincia, e no s no das
regras, h um limite, inerente natureza humana, quanto orientao que a linguagem geral
pode oferecer. Assim, haver casos simples que esto sempre a ocorrer em contextos
semelhantes, aos quais as expresses gerais so claramente aplicveis mas haver casos em
que no claro se se aplicam ou no514.
Nestes ltimos casos, em que o raciocnio meramente silogstico no suficiente,
abre-se caminho para a atividade discricionria do juiz, que dever escolher dentre as opes
de interpretao oferecidas pela norma, que servem de limite e parmetro discricionariedade
judicial. Essa indeterminao constitutiva do prprio Direito, que se vale de termos e
conceitos multisignificativos, de textura aberta. Esses problemas de indeterminao e abertura
lingstica do Direito devem ser completados pelos tribunais, a partir das circunstncias de
cada problema prtico.
Nessas zonas de penumbra e incerteza do Direito, o julgador desempenha uma funo
de produo normativa. A discricionariedade judicial consiste basicamente em escolher um
dentre a pluralidade de sentidos que podem ser atribudos ao enunciado normativo em
questo. A textura aberta das normas confere ao juiz a possibilidade de decidir em um ou
outro sentido, desde que nos limites do ordenamento jurdico. No se pode, por outro lado,
confundir discricionariedade com arbitrariedade. O exerccio de interpretao de uma
disposio normativa imprecisa no admite qualquer interpretao. Ainda que atuando
discricionariamente, o juiz est limitado pelo conjunto do sistema jurdico.

511
KENSEN, Teoria pura, p. 390-91.
512
HART, O conceito, p. 137 e ss.
513
VIEIRA, A Constituio e sua, p. 191.
514
HART, O conceito, p. 139.
201
 A partir dessas consideraes, Hart no defende a idia de unidade de solues
corretas para os casos difceis, que decorrem de problemas de omisso ou obscuridade da lei.
Para esses casos que se encontram na penumbra, Hart d razo aos realistas e admite que as
decises judiciais so discricionrias.

3.5.2 A tese de Ronald Dworkin acerca da nica resposta correta

As teses positivistas de Kelsen e Hart de que, quando chamado a decidir um caso

considerado difcil, o juiz disporia de discricionariedade para decidir o litgio em favor de
quaisquer das partes envolvidas no processo, frontalmente combatida por Dworkin. No se
admite que o juiz introduza novos direitos para serem aplicados, retroativamente, ao caso em
questo. Mesmo nos casos difceis, quando no h claramente uma resposta prevista pelo
ordenamento, dever do juiz descobrir no sistema jurdico quais os direitos das partes, sem
inventar retroativamente direitos novos. O juiz no pode atuar como legislador515.
Na exposio da teoria forte da unidade de soluo correta, Dworkin parte do
estabelecimento de uma tese dos direitos em que distingue argumentos de princpio
(arguments of principle) e argumentos de poltica (arguments of policy). Estes fundamentam
uma deciso poltica, sob a justificativa de que contribuem satisfao ou proteo de algum
objetivo da sociedade como um todo. J os argumentos de princpio fundamentam a deciso,
sob a justificativa de que a mesma respeita ou garante algum direito individual ou coletivo516.
Neste sentido, Dworkin defende que os indivduos possuem direitos anteriores e
independentes do ato de adjudicao judicial. Esses direitos esto em algum lugar do
ordenamento jurdico, o conjunto de normas, princpios e diretrizes polticas, cabendo ao
julgador encontr-los a partir de um processo de construo argumentativa da deciso judicial.
No a partir da criao de direito novo, mas descobrindo o direito previamente estatudo. O
juiz no possui discricionariedade para tomar a deciso em determinado sentido, devendo
sempre buscar a soluo apontada pelo ordenamento jurdico. Como visto, o autor est
preocupado em estabelecer uma teoria da deciso judicial.
No se pode olvidar, por outro lado, que uma anlise mais apurada do pensamento
dworkiniano permite situar a problemtica de saber se os juzes so criadores ou intrpretes
do Direito como uma falsa questo. Os juzes so ambos e nenhum.

515
DWORKIN, Ronald. Casos difciles. Traduccin de Javier Esquivel. Cuadernos de Crtica, n. 14, Mxico:
Instituto de Investigacines Filosficas Universidad Nacional Autonoma de Mxico, 1981, p. 05.
516
Idem, p. 07.
202
 Quando Dworkin defende que o juiz no possui discricionariedade para decidir acerca
de determinado problema levado a sua jurisdio, est fazendo referncia a um sentido forte
de discricionariedade. A este se ope um sentido fraco ou mitigado, pelo qual em
determinados casos exige-se certo grau de discernimento na aplicao de certas normas
jurdicas. A crtica de Dworkin tese positivista da discricionariedade judicial se refere,
certamente, quele sentido forte de discricionariedade517.
A tese dos direitos de Dworkin est respaldada por uma teoria forte dos princpios, que
garante sua prevalncia sempre que postos em contradio com as diretrizes polticas. Assim,
cabe ao julgador encontrar a nica resposta correta, inclusive para os casos difceis, que no
algo previamente dado pelo sistema jurdico, podendo ser extrado a partir de um
procedimento argumentativo norteado, essencialmente, pela teoria forte dos princpios. Essa
tarefa de descobrimento da nica resposta correta para todos os problemas prticos,
certamente exige um juiz extremamente qualificado e dono de um aguado poder de
discernimento.
O projeto terico dworkiniano no est pautado por um modelo de interpretao
semntica, mas sim pragmtica dos princpios luz de um caso concreto e singular. A nica
deciso correta ocorre em face de um caso determinado, marcado por um contexto histrico-
social. Desta forma, a unidade de soluo correta no est respaldada por um procedimento
atemporal que permita conduzir deciso correta em todos os problemas prticos, at porque
a integridade opera caso a caso.
Para tentar resolver essa problemtica, Dworkin estabelece seu conhecido modelo
ideal de julgador, o Juiz Hrcules, dotado de habilidades, aprendizagem, pacincia e agudeza
intelectual sobre-humanas, um modelo de juiz onisciente, que conhece o ordenamento jurdico
por completo e dispe de todo tempo necessrio para encontrar a nica soluo correta518. O
sistema jurdico em que o Juiz Hrcules atua no possui lacunas, sendo construdo um
esquema de princpios abstratos e concretos capazes de proporcionar uma justificao
coerente a todos os casos julgados, bem como para as disposies constitucionais e
infraconstitucionais519.
O Juiz Hrcules, onisciente e sobre-humano, sabe que no possui legitimidade para
criar normas, sabe tambm que as partes em conflito buscam uma resposta baseada em um
direito prprio e pr-existente. Sua tarefa, portanto, consiste em desenvolver a melhor e mais

517
DWORKIN, Los derechos, p. 84-86.
518
DWORKIN, Casos difciles, p. 44.
519
Idem, p. 61.
203
coerente teoria que explique e justifique o Direito explcito e, de modo particular, que integre
e compreenda todas as exigncias que derivam do sistema constitucional520.
A confiana de Dworkin na unidade de soluo justa est assentada, alm da teoria
forte dos princpios, na estrutura peculiar do raciocnio jurdico. Como sustenta o autor, as
questes levadas pelas partes apreciao jurisdicional so mutuamente excludentes,
deixando ao julgador somente dois caminhos, reconhecer o direito a uma ou outra das partes.
As questes colocadas ao julgador discutem se um contrato vlido ou no, se uma pessoal
responsvel por determinado fato ou no, se houve crime ou no. No existe uma terceira via,
uma resposta intermediria. Todas as pretenses levadas ao juiz devem ser devidamente
justificadas, com os argumentos indicativos da existncia do direito subjetivo da parte521.
A concepo de Dworkin pode ser melhor entendida a partir da sua tese da fuso, ou
quase uma relao de indiferenciao, entre Direito, moral e poltica. O pensamento
dworkiniano marcado por uma concepo objetivista da moral, um modelo de objetivismo
axiolgico capaz de garantir a completude do Direito, com base em uma idia de integridade.
Para aqueles casos no alcanados pelas normas institucionalizadas explcitas ou que no h
claramente uma nica soluo justa, a moral surge como elemento garantidor da completude
do ordenamento jurdico, estipulando um conjunto de princpios implcitos capazes de
conduzir a deciso no caminho da nica resposta correta. Portanto, mesmo nos casos mais
difceis, quando parece faltar qualquer resposta jurdica, o juiz est submetido ao
ordenamento jurdico e deve encontrar a deciso a partir dos princpios explcitos ou
implcitos.
O conjunto de princpios sempre deve prevalecer, inclusive quando em confronto com
determinados interesses ou objetivos coletivos. O Juiz Hrcules justifica sua deciso quando
aplica os princpios explcitos ou implcitos em conformidade com os direitos subjetivos dos
indivduos, mesmo que sua deciso contrarie diretrizes polticas expressamente estabelecidas.
Os direitos subjetivos dos cidados devem prevalecer sobre as diretrizes polticas.
Essas concepes de Dworkin vm sendo muito mais refutadas que seguidas. Trata-se
de uma tese que apresenta poucos pontos favorveis e muitos pontos contrrios. Uma objeo
tese de Dworkin pode ser norteada pela idia de que suas concepes no servem para todos
os sistemas jurdicos, mas somente para os substancialmente justos. Da mesma forma, em um
sistema jurdico informado por uma infinidade de princpios explcitos e implcitos, a sua
aplicao acarreta certa dose de discricionariedade ou eleio entre alternativas diferentes. Do

520
PRIETO SANCHS, Sobre principios, p. 111.
521
DWORKIN, Uma questo de, p. 178.
204
ponto de vista semntico, tanto a textura aberta e imprecisa dos princpios, como a
inexistncia de critrios seguros para aferir o peso relativo de cada princpio que compe o
ordenamento, indicam a impossibilidade de defesa da tese da nica resposta correta522.
H que se refutar, ainda, a carga ideolgica que vem no bojo da tese da nica resposta
correta, que assegura uma situao de ausncia de responsabilidade dos julgadores como
criadores do Direito, o que acaba fomentado a discricionariedade judicial. Pela tese de
Dworkin os juzes apenas descobrem e aplicam um Direito pr-existente, que no est
limitado ao conjunto de normas jurdicas expressas, espraiando-se pelos confins da moral e da
poltica, de onde o julgador extrai as razes justificadoras de sua deciso523.
Pelo visto, a proposta de Dworkin, baseada no alargamento das fronteiras do Direito
estrito e no alcance dos limites da moral pela via dos princpios o que garante a
transformao do modelo lacunoso e impreciso do Direito em um sistema claro, completo e
objetivo parece suscitar vrios problemas conceituais e at ideolgicos. Por outro lado, essa
verso forte da tese da nica resposta correta, muito embora no tenha conquistado grande
nmero de seguidores, certamente tem contribudo genuna e crucialmente para o debate dos
problemas da discricionariedade e da correo das decises judiciais.

3.5.3 A problemtica no pensamento de Aulis Aarnio

Ainda que no tenha figurado diretamente como objeto de anlise nesse estudo, o
pensamento jurdico-filosfico de Aarnio ostenta lugar destacado na metodologia jurdica
contempornea, sobretudo a partir de seu modelo de justificao jurdica baseada na idia de
razoabilidade, o que se pode chamar de uma teoria social da justificao do Direito.
Acrescente-se, sua contribuio renovao da hermenutica jurdica e os frteis
contrapontos s propostas tericas de Dworkin e Alexy524.
Discutindo acerca do conceito de nica resposta correta, Aarnio defende a prvia
necessidade de se distinguir entre resposta final e resposta correta. Ora, qualquer sistema

522
PRIETO SANCHS, Sobre Principios, p. 122.
523
Idem, p. 123.
524
Suplanta os limites deste estudo a anlise da teoria de Aarnio, restando apenas a indicao de suas principais
obras: AARNIO, Lo racional como; Derecho, racionalidad y; AARNIO, Aulis; GARZN VALDS,
Ernesto; UUSITALO, Jyrki (Comps.). La normatividad del Derecho. Barcelona: Gedisa, 1997. Para estudos
complementares, pode-se consultar ainda: DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. A justificao do Direito e a
sua adequao social: uma abordagem a partir da teoria de Aulis Aarnio. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2002; TEIXEIRA, Joo Paulo Allain. Crise moderna e racionalidade argumentativa no Direito: o modelo de
Aulis Aarnio. Revista de Informao Legislativa, Ano 39, n. 154, abril/junho, Braslia: Senado Federal, 2002, p.
213-27.
205
jurdico racional, informado pela idia de Estado de direito, pressupe a imprescindibilidade
de que, em algum momento do processo jurdico, o sistema produza uma deciso aplicvel a
cada caso particular. Essa resposta final, no necessariamente se constitui na nica correta,
que implica certos critrios de correo formais e substanciais525.
Parece inquestionvel que o conceito de nica soluo correta ambguo. Partindo
dessa questo, Aarnio divide a noo em duas diferentes verses: a verso forte (Dworkin),
que defende a existncia de uma nica soluo correta para cada caso concreto, soluo esta
que, por mais escondida que esteja, pode ser encontrada em algum lugar do ordenamento,
exigindo a habilidade do juiz para tornar explcito o que est latente no sistema jurdico; a
verso fraca ou mitigada (Alexy), que aceita a existncia da resposta correta, mas no
concorda que ela possa ser sempre alcanada. O fundamento desta verso principalmente
ideolgico, j que a busca pela nica resposta correta serve como objetivo norteador da
atuao do juiz e do jurista526.
Aarnio no segue nenhuma dessas correntes, defendendo que no se pode pretender a
resposta correta no raciocnio jurdico, mas sim a resposta melhor justificada em um
determinado momento. A explicao para sua tese parte da importncia da justificao
jurdica. O Estado de direito, sustenta Aarnio, garante um mximo de certeza jurdica para as
partes no processo, caracterizando-se essa certeza jurdica, inclusive, como uma expectativa
jurdica primria dos membros das sociedades democrticas. As sociedades modernas,
desenvolvidas sob um modelo de Estado de bem-estar social, exigem um modelo de
justificao jurdica que afaste a arbitrariedade e a irracionalidade da autuao dos juzes.
Exigem, portanto, respostas judiciais que possam ser justificadas de forma racional, a partir de
argumentos apropriados (razes)527.
Mas o que se deve entender por razes apropriadas? Esta questo est visceralmente
relacionada com a problemtica da democracia e seu carter de abertura e controle social. Em
um Estado democrtico de direito, o controle social exige que os tribunais justifiquem suas
decises, um processo de fundamentao baseado em razes apropriadas (substanciais), o que
vai muito alm da mera referncia a textos jurdicos ou outras fontes formais do Direito
(fontes autoritativas).
O problema da justificao dos casos difceis tem relao direta com a perspectiva
externa de fundamentao, a justificao das premissas empregadas na deciso. Essa questo

525
AARNIO, Derecho, racionalidad y, p. 51.
526
AARNIO, Aulis. La tesis de la nica respuesta correcta y el pricipio regulativo del razonamiento jurdico.
Traduccin de Josep Aguil Regla. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 08, Alicante: Doxa, 1990, p. 24.

206
deve ser analisada levando-se em conta que o discurso jurdico de justificao segue o modelo
de argumentao racional, buscando o convencimento do auditrio. Mas isso no garante o
alcance de uma soluo absolutamente correta. O que o discurso jurdico racional exige a
melhor argumentao possvel s decises, ou seja, a melhor justificao possvel, a
justificao ideal.
Partindo da discusso acerca dos modelos idias de discurso e de justificao, Aarnio
refuta o modelo do Juiz Hrcules de Dworkin. A objeo a seguinte: se existissem dois ou
mais Juzes Hercules, todos seres racionais, possvel que tomassem decises contraditrias,
mas igualmente bem justificadas? Como seria possvel escolher a nica soluo correta?
Dever-se-ia recorrer a um meta-Hrcules? Isso levaria a um regresso ao infinito
argumentativo528.
A fim de estabelecer seu conceito de justificao judicial dos casos difceis, Aarnio
remete idia de Comunidade Jurdica II, um conceito ideal que, da mesma forma que o Juiz
Hrcules de Dworkin, pretende medir a racionalidade e a correo da interpretao jurdica.
Ambos analisam a atividade judicial, porque nela se refletem de maneira mais clara as
relaes entre o Direito, a sociedade, as questes morais e polticas, e em torno delas giram as
expectativas sociais de certeza e segurana jurdica529.
A Comunidade Jurdica I seria formada por todos os juristas profissionais e as demais
pessoas envolvidas com os assuntos jurdicos, portanto, um auditrio concreto que existe na
prtica jurdica. J a Comunidade Jurdica II seria formada por todos aqueles que se
comprometam com as regra e princpios da racionalidade discursiva, um auditrio ideal. Mas
se esta comunidade ideal e nela todos os participantes podem usar as informaes dadas sem
nenhuma limitao especfica, como possvel chegar a mais de uma resposta correta? que
o discurso jurdico influenciado por valores (concepes morais) que podem ter implicao
direta no raciocnio jurdico530.
Para tentar resolver o problema dos casos difceis e da pluralidade de solues
corretas, Aarnio sustenta que uma resposta questo pode ser dada a partir do princpio da
maioria. Mesmo ante os riscos do princpio majoritrio e a questo dos direitos das minorias,
sustenta-se que a deciso justificada por razes apropriadas, em ltima anlise, aquela que

527
AARNIO, La tesis de la nica, p. 25-26.
528
AARNIO, Derecho, racionalidad y, p. 62.
529
DOBROWOLSKI, A justificao do, p. 114.
530
AARNIO, La tesis de la nica, p. 33-34.
207
tem o apoio da maioria da Comunidade Jurdica II, uma resposta justificada no momento
como a melhor possvel para o caso em discusso531.
Esse apelo de Aarnio ao princpio da maioria devidamente dosado por um carter
contraftico. O autor se refere a um procedimento racional ideal, que respeite todas as regras e
exigncias da racionalidade discursiva, o que exige serem levadas em considerao as
opinies das minorias nos processos de tomada de deciso, at porque o que deve prevalecer
nessa sociedade ideal a fora do melhor argumento. Todos os participantes desse discurso
racional aceitam o critrio da maioria como um critrio racional de deciso, prefervel a
outros critrios como o sorteio532.
Neste sentido, pode-se dizer que Aarnio descarta a possibilidade de unidade de soluo
correta, no caso de conflitos de valores ou interesses entre os participantes do discurso, a regra
em uma sociedade democrtica e pluralista. Inclina-se para a idia de aceitabilidade racional
das decises jurdicas, funcionando o princpio da maioria como critrio pragmtico para a
estabilizao das respostas jurdicas. Os julgadores ficam obrigados a justificar da melhor
maneira possvel suas decises, uma vez que as sociedades democrticas estabelecem um
dilogo racional entre os juzes e os destinatrios da atividade judicial. Esta exigncia de
justificao baseada na comunicao entre os atores do discurso jurdico serve como fator de
legitimao e controle do poder de julgar.

3.5.4 A proposta conciliadora de Robert Alexy

Conforme restou assente quando da apresentao da teoria da argumentao jurdica

de Alexy, um dos limites do discurso jurdico seria a impossibilidade de alcanar uma nica
soluo correta para cada caso prtico, por meio de um procedimento discursivo racional, em
um nmero finito de operaes. Neste sentido, Alexy no segue a teoria radical ou forte
defendida por Dworkin, pela qual cada problema prtico pode ser solucionado pelo
ordenamento jurdico, que oferece uma nica deciso correta, que deve apenas ser encontrada
pelo juiz.
Essa unidade de soluo correta somente poderia ser aceita, argumenta Alexy, se fosse
possvel desenvolver uma lista completa de todos os princpios que compem o sistema
jurdico, com o posterior estabelecimento de todas as relaes de prioridade abstratas e
concretas. A partir dessa teoria forte dos princpios poderiam ser expressos os pesos e

531
Idem, p. 35-38.
532
DOBROWOLSKI, A justificao do, p. 122-23.
208
intensidades de realizao dos princpios em uma escala numrica, o que garantiria a obteno
de uma nica reposta correta para todos os problemas prticos533.
Segundo Alexy, a aceitao da existncia de uma nica resposta correta independente
de procedimento para cada pergunta prtica uma tese ontolgica, contra a qual h poucos
pontos a favor e muitos pontos contra. No se pode, neste sentido, aceitar que s exista uma
nica resposta possvel para cada pergunta prtica534.
Certamente, uma teoria forte dos princpios fracassa ante os problemas de medio do
peso e da intensidade de realizao dos diferentes princpios, o que sugere o abandono da
idia de unidade de soluo correta. Em troca dessa concepo mais forte, Alexy defende uma
tese fraca ou mitigada segundo a qual os princpios seriam ordenados a partir de trs
elementos: um sistema de condies de prioridade; um sistema de estruturas de ponderao; e
um sistema de prioridades prima facie535.
A idia de condies de prioridade enseja a formulao de uma lei de coliso, segundo
a qual as condies, sobre as quais um princpio prevalece sobre outro, formam o suposto de
fato de uma regra que determina as conseqncias jurdicas do princpio preponderante. A
partir das condies de prioridade estabelecidas em um sistema jurdico e das correspondentes
regras de precedncia, pode-se aferir o peso relativo dos princpios. Quanto ao sistema de
estruturas de ponderao, este deve ser informado por uma lei de ponderao que leve em
conta a qualidade dos princpios enquanto mandamentos de otimizao, segundo as condies
fticas (adequao e necessidade) e jurdicas (proporcionalidade em sentido estrito). Por fim,
o sistema de prioridades prima facie estabelece cargas de argumentao, no contendo
obviamente determinaes definitivas, apenas com a exigncia da argumentao queles que
pretendem seu afastamento536.
Partindo dessas concepes Alexy defende a noo de unidade de soluo correta
como uma idia reguladora, ou seja, enquanto objetivo a ser perseguido por todos os
participantes do discurso. Como idia reguladora, o conceito de correo no pressupe que
exista uma resposta correta para cada pergunta prtica, que resta apenas encontrar. No campo
do processo judicial, cada parte deve fazer a defesa, independentemente da efetiva existncia,
de que a sua seja a nica soluo correta537.

533
ALEXY, Sistema jurdico, p. 145-46.
534
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 310-11.
535
ALEXY, Sistema jurdico, p. 146.
536
No original: las condiciones, bajo las que un principio prevalece sobre outro, forman el supuesto de hecho de
una regla que determinalas consecuencias jurdicas del principio prevaleciente. Idem, p. 147-48.
537
ALEXY, Teoria da argumentao, p. 311.
209
 Como visto, Alexy at admite que possa haver uma nica soluo correta para cada
problema prtico, desde que a aplicao do discurso prtico conduza sempre ao consenso, o
que no ocorre, inclusive, porque algumas de suas regras somente podem ser cumpridas de
maneira aproximada. Ademais, a unidade de soluo correta somente seria possvel segundo
condies ideais do discurso, como tempo ilimitado, informao ilimitada, clareza lingstica
conceitual ilimitada, etc538.
Portanto, admitir a inexistncia de um procedimento discursivo capaz de conduzir a
uma nica resposta correta, no significa que se deva abandon-la completamente. Esta h de
ser perseguida por todos os participantes do discurso prtico geral e do discurso jurdico,
inclusive no mbito do processo judicial, em que cada parte deve defender sua pretenso
como a nica correta.

538
ALEXY, Sistema jurdico, p. 150-51.
210
 CONSIDERAES FINAIS

A consolidao de um modelo de sistema normativo formado por regras e princpios

jurdicos representa, inegavelmente, um trao evolutivo do novo constitucionalismo em
relao ao positivismo jurdico contemporneo. O reconhecimento da normatividade dos
princpios jurdicos contribui para a estruturao de um conceito de sistema jurdico marcado
pela inter-relao axiolgica e teleolgica de princpios constitucionais e valores
fundamentais. Um modelo de ordenamento jurdico que se apresenta aberto, dinmico e
coerente, informado pelo constante processo dialgico entre o Direito e a realidade social,
bem como pela imposio aos poderes constitudos, enquanto funo precpua, da satisfao e
defesa dos princpios e objetivos fundamentais do Estado constitucional de direito.
Inegavelmente, esse modelo de sistema jurdico exige a superao da aparente
contradio entre a tpica jurdica e o pensamento sistemtico, o que aponta no somente para
uma relao de interpenetrao entre ambas, ou uma relao de complementaridade e
subsidiariedade da tpica jurdica ao pensamento sistemtico, como sustenta Canaris. H que
se implementar uma verdadeira identificao essencial entre os dois modelos de raciocnio
jurdico, a partir da consolidao de um modelo de pensamento tpico-sistemtico. Torna-se
necessrio um modelo terico capaz de informar uma moderna teoria da interpretao
sistemtica do Direito, bem como enfrentar com segurana e correo os problemas da
colmatao das lacunas e da resoluo das antinomias jurdicas.
A proposta de uma profunda identificao entre o pensamento tpico e o sistemtico
demanda uma completa reestruturao de uma srie de institutos centrais ao Direito positivo e
metodologia jurdica. H que se repensar, por exemplo, a problemtica das antinomias
jurdicas, definidas por Bobbio a partir de um conceito extremamente restritivo, a ponto de
reduzir as situaes de coliso entre princpios jurdicos condio de meras antinomias
imprprias.
Em verdade, no debate acerca da problemtica das antinomias jurdicas, sobretudo
na resoluo das colises entre princpios, que a exigncia de implementao do pensamento
211
tpico-sistemtico alcana um relevo inquestionvel. O problema das antinomias entre
princpios no pode ser satisfatoriamente discutido nem com base em uma interpretao
exclusivamente tpica, incapaz de resolver o dficit de racionalidade prpria desse modelo
terico; nem por uma interpretao essencialmente sistemtica, marcada pela limitao
lgico-formal, que no consegue vencer toda a complexidade exigida pelo raciocnio jurdico
teleolgico e axiolgico. Unilateralmente, tanto a tpica jurdica como o pensamento
sistemtico no oferecem os subsdios tericos necessrios a uma efetiva discusso do
problema das antinomias entre princpios jurdicos. A grande contribuio desses modelos
tericos repousa na sua aplicao conjugada, a partir do raciocnio tpico-sistemtico.
O conceito de antinomia jurdica no pode ficar restrito aquelas contradies entre as
regras de um mesmo ordenamento jurdico. As colises entre princpios so casos de
antinomias jurdicas, inclusive com um status mais elevado que os conflitos entre regras, at
porque se configuram em antinomias verdadeiramente teleolgicas. Assim, com apoio nas
consideraes de Freitas, impende definir as antonmias jurdicas como aquelas situaes de
incompatibilidade instauradas entre regras ou princpios jurdicos que pertenam ao mesmo
sistema jurdico, de cuja resoluo dependem os pressupostos da adequao valorativa e
unidade interior do sistema, bem como a efetividade de sua teleologia constitucional.
Os princpios constitucionais desempenham uma funo fundamental no sistema
jurdico, conferindo-lhe adequao valorativa, ordenao axiolgica e unidade interior. So as
pautas basilares e norteadoras do ordenamento jurdico, de onde decorrem os atributos de
abertura e dinamicidade do sistema, vias pelas quais a moralidade se espraia a todos os
confins do Direito. Os princpios explcitos e implcitos devem ser entendidos como os canais
de inter-relao entre o Direito e a moral, as janelas por meio das quais ocorre o efetivo
dilogo entre o ordenamento jurdico e a realidade social.
Um sistema jurdico informado por uma teoria dos princpios, certamente, consegue
fazer frente aos principais inconvenientes daquele modelo de sistema puro de regras jurdicas.
O problema das lacunas de abertura, o afastamento da interpretao teleolgica e a mitigada
fora normativa dos direitos fundamentais, so questes satisfatoriamente resolvidas no seio
de um sistema jurdico de regras e princpios.
A superao dos problemas do modelo puro de regras trs consigo outras adversidades
prprias do sistema compartilhado de regras e princpios, sobretudo a questo das lacunas de
indeterminao, j que o fechamento sistemtico oferecido pela teoria dos princpios seria
apenas aparente. Este problema poderia ser resolvido a partir de uma teoria forte de sistema
jurdico, informada por um modelo hierarquizado de princpios e valores que conduzisse,
212
segundo um imperativo semntico, exatamente a uma nica resposta correta para todos os
casos prticos.
Essa teoria forte dos princpios jurdicos, segundo sustenta Alexy, invivel por uma
srie de fatores, sobretudo pela impossibilidade de aferio do peso e da intensidade de
realizao entre os diferentes princpios, o que inviabiliza sua ordenao hierrquica. Essa
concepo forte deve ser substituda por uma teoria fraca ou mitigada dos princpios, que
garanta sua ordenao a partir de trs elementos: um sistema de condies de prioridade; um
sistema de estruturas de ponderao; e, um sistema de prioridades prima facie.
A estruturao desse modelo de sistema jurdico tem como ponto de partida a
diferenciao conceitual entre regras e princpios jurdicos. Partindo do pensamento jurdico
dworkiniano, Alexy sustenta que tanto os princpios como as regras jurdicas so espcies
normativas, diferentes no apenas no sentido gradual, mas principalmente no aspecto
qualitativo.
Enquanto as regras se constituem em mandamentos definitivos, devendo ser
cumpridas na exata medida de suas prescries, os princpios so definidos como
mandamentos de otimizao, espcies normativas que determinam a realizao de
determinado direito na maior medida possvel, dentro das condies jurdicas e reais
existentes. Os princpios no so apenas normas com um alto grau de generalidade, como
defendido com base em um critrio puramente gradual. Enquanto normas impositivas de
otimizao, os princpios podem ser concretizados em diferentes graus, segundo as condies
fticas e jurdicas existentes.
A teoria dos princpios como mandamentos de otimizao apresentada por Alexy
adquire considervel relevncia quando aplicada problemtica das antinomias jurdicas, na
diferenciao entre as colises de princpios jurdicos e os conflitos de regras jurdicas. A
resoluo dos conflitos entre regras ocorre no plano da validade, a partir da invalidao de
uma das regras em conflito ou a introduo de uma clusula de exceo capaz de suprimir a
contraditoriedade. Por outro lado, a coliso entre princpios ultrapassa o plano da validade,
alcanando o nvel axiolgico, a relao do peso ou importncia prpria dos princpios.
Com base nas circunstncias do caso prtico, em uma relao de precedncia
condicionada, resta decidido pela prevalncia de um princpio sobre os demais. O peso
preponderante de um princpio determina o afastamento dos demais que se mostrem
contraditrios, mas no enseja sua invalidao, at porque em outro problema, alteradas as
condies de precedncia, a deciso poder respaldar aqueles princpios anteriormente
afastados.
213
 A mxima da proporcionalidade possibilita o estabelecimento das relaes de
precedncia entre os princpios constitucionais. A anlise das trs mximas da adequao, da
necessidade e da ponderao, permite aferir a idoneidade das medidas legislativas e
administrativas, ou se estas medidas no acabam por restringir, demasiada e
desnecessariamente, direitos fundamentais dos cidados. A proporcionalidade e a
razoabilidade desempenham um papel extremamente importante na limitao da atuao do
Poder Pblico e na manuteno e consolidao dos ditames constitucionais. Enquanto
mximas ou cnones de interpretao, ambas despontam como ferramentas efetivamente
idneas salvaguarda dos direitos fundamentais e manuteno da ordem constitucional.
A teoria dos princpios como mandamentos de otimizao acaba se aproximando
claramente de uma teoria dos valores, o que tem rendido fortes objees doutrina de Alexy.
Com base no seu pensamento, o modelo dos princpios intimamente relacionado com o
modelo dos valores, ambos repousando sobre um substrato marcadamente axiolgico. Na
verdade, os princpios e os valores somente seriam diferenciados pelo carter deontolgico
daqueles e axiolgico destes.
Essa situao de vinculao entre princpios e valores criticada por Habermas, para
quem existe uma srie de qualidades lgicas capazes de distinguir as normas dos valores. Para
o autor, as normas se formulam com uma pretenso de validade binria, ao passo que os
valores se formulam a partir de relaes de preferncia, o que garante que alguns valores
sejam mais atrativos que outros, em uma relao de ponderao entre as preferncias que
indicam o que bom para um grupo de pessoas ou para um indivduo.
As objees de Habermas acerca da qualidade binria das normas no servem para a
espcie normativa dos princpios jurdicos. Somente as regras se formulam com uma
pretenso de validade binria, do tipo vlidas ou invlidas. Da mesma forma que ocorre com
os valores, os princpios jurdicos se formulam a partir de relaes de preferncia. Ambos
podem entrar em contradio, sem que haja prejuzo aos atributos de unidade e coerncia do
ordenamento jurdico.
No obstante as inmeras crticas endereadas ao conceito de princpio jurdico de
Alexy, seus contornos permitem respaldar a defendida distino entre regras e princpios
jurdicos, seno por um aspecto exclusivamente estrutural, ao menos por um prisma funcional.
Certamente, sua principal contribuio se refere problemtica das colises entre princpios
constitucionais, quando as questes jurdicas adquirem uma importncia considervel.
O estabelecimento das relaes de precedncia condicionada entre princpios
conflitantes, ou seja, aquelas condies sob as quais um princpio precede sobre outro, deve
214
ser levada a efeito com base em uma adequada teoria da justificao jurdica, capaz de
conferir racionalidade e correo ao procedimento jurdico-discursivo. A deciso pela
prevalncia de determinado princpio constitucional deve ser fundamentada no marco de uma
teoria da justificao jurdica que garanta como resultado uma soluo correta.
Essas questes levam Alexy a estruturar seu modelo de sistema jurdico a partir de trs
nveis: as regras, os princpios e um procedimento argumentativo que assegure a racionalidade
do discurso jurdico. O processo de aplicao do Direito pode ser estendido desde o mbito
alargado da argumentao jurdica at o espao restrito da justificao judicial. A otimizao
da racionalidade jurdica depende da conjugao dos trs nveis, j que cada um contribui em
uma dada medida para a pretendida e necessria maximizao da racionalidade jurdico-
discursiva.
Alexy explica a institucionalizao da razo prtica pelo Direito com base no dficit
de racionalidade do discurso prtico geral. Ainda que informado por um conjunto de regras e
formas do discurso, a argumentao prtica est limitada por uma gama de fatores que
inviabilizam o alcance de uma nica soluo correta para todos os problemas prticos. O
processo de institucionalizao jurdica do discurso prtico geral faz com que o autor defenda
o discurso jurdico como um caso especial da argumentao moral.
A tese do caso especial, muito embora amplamente criticada, sustentada por Alexy a
partir de trs pontos fundamentais: o discurso jurdico orientado por questes prticas, o que
se deve fazer ou deixar de fazer; o discurso jurdico desenvolvido com base em uma
pretenso de correo, uma idia de que as afirmaes professadas sejam verdadeiras
(corretas); todos os processos jurdico-argumentativos so efetivados sob determinadas
condies de limitao.
Certamente, uma das principais crticas a tese do caso especial se refere ao fato de que,
nos processos judiciais, as partes em litgio no apresentam suas razes sob uma pretenso de
correo, mas sim a partir de interesses subjetivos, o reconhecimento do direito alegado. As
partes no estariam preocupadas em alcanar a verdade, mas sim uma deciso favorvel.
Neste sentido, a pretenso de correo no seria comum a todo o discurso jurdico, o que faria
desmoronar a tese do caso especial.
A resposta de Alexy a essa objeo parece anular a crtica formulada. Segundo o autor,
ainda que estejam dirigidas a interesses subjetivos, as afirmaes das partes e de seus
advogados so apresentadas com uma pretenso de correo. Todas as razes que justificam
uma deciso poderiam, ao menos em princpio, fazer parte de um tratado jurdico-cientfico.
Muitas vezes, as razes ventiladas pelas partes so efetivamente usadas na justificao das
215
decises judiciais, o que refora o carter de correo da argumentao jurdica desenvolvida
nos processos judiciais.
Certamente, Alexy no est partindo de uma anlise da prxis judicial, da realidade da
argumentao jurdica aplicada vida forense. Neste caso, sua teoria parte de um plano
prescritivo e normativo da idia de pretenso de correo. No se pode pensar que as partes
somente afirmem questes verdadeiras, ou que se restar comprovado que afirmam inverdades,
sua teoria dever ser abandonada.
O modelo de justificao jurdica de Alexy estruturado a partir de um complexo
emaranhado de regras e formas de argumentao, que pretendem garantir a racionalidade e a
correo das decises jurdicas. Afora uma srie de objees conceituais e ideolgicas que
podem ser endereadas a sua doutrina jurdico-argumentativa, o principal problema da teoria
apresentada se refere ao dficit de racionalidade que teima em persistir. O discurso jurdico,
erigido a partir do discurso prtico geral e para fazer frente a sua lacuna de racionalidade, no
consegue dar conta dessa empreitada, muito embora tenha conseguido otimizar sobremaneira
os nveis da racionalidade prtica.
Uma primeira limitao, que est no cerne da problemtica da metodologia jurdica
contempornea, se refere relao entre a argumentao jurdica procedimental e o problema
da justia das decises judiciais. A possibilidade de decises judiciais injustas, alcanadas por
meio da correta aplicao de um procedimento jurdico racional, representa um duro golpe
contra a teoria de Alexy. A partir de sua teoria, a deciso correta ou justa o resultado de uma
ponderao entre os argumentos oferecidos pelas partes no discurso jurdico. No seio de uma
teoria procedimental, a adequao de uma norma ou a correo de uma afirmao depende da
possibilidade de representarem, ainda que apenas potencialmente, o resultado de um
determinado procedimento.
Muito embora Alexy afirme que as decises injustas ou baseadas em leis injustas
sejam corretas apenas em um sentido estrito, uma vez que no cumprem completamente as
exigncias de correo, o problema da possibilidade de decises injustas ainda persiste.
claro que no se est falando em decises injustas porque contrrias aos interesses das partes.
No mais das vezes, a parte derrotada no processo acredita que fora injustiada e isso no torna
a deciso judicial injusta. O que uma teoria da justificao judicial deveria aplacar a
possibilidade de decises substancialmente injustas, baseadas em razes ou justificaes
explcita ou implicitamente afastadas de uma pretenso de correo.
Outro problema que no representa uma limitao da teoria de Alexy, mas sim da
prpria teoria do discurso prtico geral, e por extenso do discurso jurdico, est ligado
216
impossibilidade de se alcanar uma nica soluo correta para todos os casos prticos. Alexy
sustenta o que poderia ser definido como uma verso fraca ou mitigada da tese da unidade de
soluo correta. que, mesmo estruturado com base em um amplo e complexo arsenal de
regras e formas de argumentao, o discurso jurdico no consegue resolver completamente o
dficit de racionalidade prprio do discurso prtico geral.
Alexy sustenta que a tese da unidade de soluo correta assume uma importante
funo reguladora do discurso jurdico, servindo de parmetro sob o qual devem ser
apresentadas as afirmaes jurdicas. Dito de outra forma, que todos os participantes do
discurso jurdico devem defender sua afirmao como a nica correta, independente de
existirem outras afirmaes igualmente corretas. As partes de um processo judicial devem
sustentar suas razes como sendo as nicas razes corretas, independentemente da existncia
de outros argumentos que possam justificar uma deciso correta desfavorvel a sua pretenso.
Em verdade, a idia de unidade de resposta correta para todos os problemas prticos,
principalmente os casos difceis, depende de uma srie de fatores que somente podem ser
efetivados em condies ideais do discurso. Na prtica, h que se admitir a pluralidade de
solues corretas como resultado comum ao procedimento jurdico-discursivo. A tese da
unidade de soluo correta parece desconsiderar, at certo ponto, a indeterminao da
linguagem, os limites de tempo e de informao que so prprios da argumentao jurdica.
A impossibilidade de uma nica deciso correta para o problema das colises entre
princpios constitucionais no desautoriza a teoria de Alexy, muito pelo contrrio, refora sua
utilidade e relevncia na medida em que permite o estabelecimento de parmetros aferitrios
da correo das decises judiciais. A impossibilidade de se alcanar uma nica soluo
correta no significa que seja impossvel alcanar uma soluo correta.
A teoria de Alexy representa um importante ponto de partida para o processo de
justificao das decises judiciais, o que reforado no caso das colises entre princpios
constitucionais, que exigem um amplo e complexo processo de fundamentao, a fim de
legitimar e respaldar a soluo apontada. Com isso no se est defendendo que o nico fim da
teoria da argumentao jurdica seja a legitimao do poder de decidir. Por outro lado, no se
pode negar que uma de suas funes principais o estabelecimento de contornos racionais e
razoveis ao poder de julgar, o que no deixa de servir-lhe como fonte de legitimao.
No se pode negar que a teoria de Alexy consegue estruturar, racionalmente, a soluo
das tenses entre princpios constitucionais. Mas sua importncia no fica limitada a esse
mbito do discurso jurdico, possibilitando ainda uma razovel e racional via intermediria
entre a vinculao e a flexibilidade ligadas eficcia dos direitos fundamentais e dos
217
princpios constitucionais, com a vedao da simples defesa da no-vinculatividade quelas
normas constitucionais que no se deixam cumprir completamente.
A partir da mxima da ponderao, inegavelmente os direitos fundamentais e os
princpios constitucionais gozam, de forma otimizada, dos atributos da eficcia e
aplicabilidade. Atributos que devem ser temperados e ponderados, em cada caso concreto,
com os limites da reserva do possvel, o que exige um ativismo judicial responsvel,
conseqente e comprometido com a implementao da Constituio.
A defesa de um ativismo judicial informado por estes contornos, nem de longe, inspira
uma lgica de supremacia do Poder Judicirio ou da discricionariedade judicial ilimitada. O
discurso jurdico e principalmente o discurso judicial deve ser respaldado por uma
adequada teoria da justificao judicial, capaz de conferir parmetros de racionalidade e
razoabilidade ao processo de deciso. Neste sentido, a pretenso de correo do discurso
jurdico, certamente, no gravita em torno da unidade de soluo justa, mas sim na
consecuo de decises racionalmente adequadas, implementadoras dos princpios
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