Resumo: Este artigo pretende definir democracia como processo de formao da ordem social e tambm do
Estado, a partir do pensamento de Hans Kelsen. O autor fixa dois fundamentos essenciais democracia:
liberdade e igualdade, restringindo-se a concepo formal do regime democrtico. Em contra-partida, pretende-
se ainda analisar o aspecto substancial da democracia, que pode promover a concretizao de outros direitos
fundamentais alm do direito de participao popular nas decises de governo, como defende Luigi Ferrajoli.
Abstract: This article intends to define democracy as an arrangement process of the social order and the State as
well, from the considerations of Hans Kelsen. The author presents two essential beddings to the democracy:
freedom and equality, restricting itself to the formal conception of the democratic structure. In counterpart, it is
still intended to analyze the substantial aspect of the democracy, which is able to promote the concretion of other
basic rights beyond the right of popular participation in the government decisions, as Luigi Ferrajoli defends.
Keywords: Formal Democracy. Substantial Democracy. Politic Autonomy. Representation. Basics Rights.
1. Introduo
Este artigo pretende definir democracia como processo da formao da ordem social
e tambm do Estado, a partir do pensamento de Hans KELSEN. Desde logo mister precisar
o carter extremamente cientfico do autor que abstrai qualquer contedo valorativo em seus
escritos. KELSEN trata da democracia essencialmente pelo seu aspecto formal, fundamentada
na liberdade poltica em primeirssimo lugar e na igualdade como pano de fundo, garantindo
apenas a mesma possibilidade de participao de todos os indivduos no governo.
O ideal de liberdade seria poder viver em sociedade sem a necessidade de submeter-
se a ningum e a nenhuma regra, entretanto essa liberdade anrquica gera insegurana. Logo,
o homem precisa atender a uma ordem social que regule suas relaes com os demais
membros da comunidade, ao mesmo tempo em que deve haver um rgo que centralize o
poder. Nada mais adequado ao indivduo do que obedecer s normas estabelecidas por ele
prprio, identificando-se com o Estado. A democracia a liberdade natural transformada em
liberdade poltica.
Do ideal de democracia, ou seja, o povo sujeitando-se ao povo e a ordem social por
ele constituda, o que poderia ser imaginado como democracia direta nos moldes traados por
1
A autora Advogada, especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e
Poltica Criminal ICPC, especialista em Direito Aplicado pela Escola de Magistratura do Estado do Paran
EMAP e mestranda em Direito Constitucional na UniBrasil (Linha de Pesquisa: Estado e Concretizao dos
Direitos: Correlaes e Interdependncias Nacionais e Internacionais). (rosanabarroso@brturbo.com.br).
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Rousseau, transportado democracia real. Na democracia real a liberdade obrigatoriamente
deve ceder fora ao princpio da diviso de trabalho. Impraticvel ouvir-se todas as vozes
como nas assemblias dos tempos da Grcia antiga. Os cidados devem organizar-se em
partidos polticos segundo seus interesses comuns e eleger seus representantes para assim
formar um parlamento, assumindo o conceito de democracia indireta. Com certeza a idia
original de liberdade relativizada representao parlamentar.
Outra constatao se torna irrefutvel, no h como concentrar todos os esforos e
tarefas burocrticas, decisrias, deliberativas nas mos do parlamento. A esse mantida a
criao das normas gerais e abstratas, contudo premente a separao de poderes, delegando
aos poderes executivo e judicirio a aplicao das leis oriundas da vontade popular. Outro
golpe certeiro no ideal de liberdade mostrando-se ainda mais distante da realidade.
Como forma de minimizar a falta de legitimidade popular no momento da
concretizao da lei, ou seja, na execuo da norma geral e abstrata, conforme os interesses
do povo, em norma individual e concreta, a democracia se socorre do princpio da legalidade
e da publicidade.
Da democracia formal democracia social pautada na igualdade material dos
governados, absolutamente repudiada por retratar, segundo KELSEN, uma deformidade
conceitual do termo democracia, com intuito malfico de mascarar os sistemas totalitrios. A
democracia um governo do povo e no um governo para o povo, iluso vendida por
dspotas que justificam arbitrariedades em nome do interesse pblico, conceito indeterminado
ou frmula vazia em que tudo se encaixa facilmente.
Todavia, Luigi FERRAJOLI, acena com o ideal de democracia substancial ou
tambm chamada de social como denominada por KELSEN a se referir ao totalitarismo,
porm com uma nova proposta, como garantia dos direitos fundamentais positivados nas
constituies modernas.
Os direitos fundamentais traduzem o Estado de Direito como limitador do poder da
maioria num sistema democrtico. O direito poltico de participao dos cidados nas
discusses governamentais, base da democracia, um direito consagrado constitucionalmente
como direito fundamental, porm devendo ser ponderado diante de outros no menos
importantes direitos fundamentais individuais.
H um complexo embate entre o poder do povo e sua delimitao, trazendo
novamente tona o relevante papel da fundamentao das decises judiciais, como forma de
justificar as escolhas realizadas por aqueles que aplicam as normas, sejam em conformidade
vontade popular ou contrrias a ela, mas condizente aos direitos fundamentais.
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2. A democracia formal de Hans Kelsen
2
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2000, p. 378.
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2.1. Definio de democracia
3
Ibid., p. 384-385.
4
KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 35.
5
Ibid., p. 42.
6
Partidos polticos so, segundo KELSEN, rgos de formao da vontade do Estado. Ibid., p. 39.
7
Ibid., p. 70.
8
Id.
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Qualquer integrao social, em ltima anlise, s se torna possvel em razo da
tolerncia recproca patenteada pelos compromissos assumidos numa perfeita coalizo
partidria, no como um mal, mas um avano.
9
Art. 14/CF.1988. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.
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eleitor a mais coerente medida dentro do esquema democrtico, que felizmente tema de
vrios projetos de lei.
A liberdade poltica uma conquista que deve ser preservada e alimentada por um
sentimento cvico, ainda meio latente na cultura brasileira, que instiga os cidados a
dedicarem parte de seu tempo vida pblica e no to-somente aos seus interesses privados.
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parlamento com a adoo do sistema proporcional, ainda assim sempre se encontra em
desvantagem.
Sob o prisma estrutural idealizado por Hans KELSEN, a minoria pode contar com a
proteo dos direitos fundamentais positivados nas constituies modernas, afirmando a
soberania popular como uma ideologia, que por vezes, no corresponde realidade. A
democracia no se coaduna com verdades absolutas ou valores incontestveis , ao contrrio,
um exerccio cotidiano de tolerncia, compromissos e integrao poltica, a fim de alcanar
solues mais razoveis e oportunas.
Mesmo um sistema democrtico no pode prescindir jamais do controle e limitao
verificados no Estado de direito, estando exposto ao perigo de sucumbir em uma ditadura da
maioria. Maioria, essa, muitas vezes equivocada, enganada pelo poder econmico, encantada
pelo carisma de lderes demagogos, ludibriada pela imprensa ou amedrontada pelos perigos
reais e imaginrios. So episdios em que a maioria, sob pretextos dos mais diversos ou at
perversos, atacam direitos fundamentais dos indivduos-monstros criados pela mdia ou por
pura desateno. Na verdade, so indivduos que vivem margem do mercado de consumo,
mas existem, esto l, como um estorvo.
O desejo da maioria no pode suplantar os limites constitucionais dos direitos
fundamentais, previstos por uma ordem maior, tambm democrtica, o poder constituinte do
Estado.
10
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos como trunfos contra a maioria. In CLVE, Clmerson Merlin;
SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Direitos Humanos e Democracia. Rio de
Janeiro : Forense, 2007, p. 107.
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ponderao entre direitos fundamentais e outros bens no menos importantes e ancorados por
princpios ou interesses jusfundamentais.
Os direitos fundamentais so um remdio contra o poder exacerbado do Estado e da
ordem social, como criaturas do poder soberano do povo, ento, criador, e a favor do
indivduo frgil e submisso mesma ordem social violenta e um Estado hostil.
11
Designa no simplesmente um Estado legal ou regulado pelas leis, mas um modelo de Estado
nascido com as modernas Constituies e caracterizado: a) no plano formal, pelo princpio da legalidade, por
fora do qual todo poder pblico legislativo, judicirio e administrativo est subordinado s leis gerais e
abstratas que lhes disciplinam as formas de exerccio e cuja observncia submetida a controle de legitimidade
por parte dos juzes delas separados e independentes (a Corte Constitucional para as leis, os juizes ordinrios
para as sentenas, os tribunais administrativos para os provimentos); b) no plano substancial da funcionalizao
de todos os poderes do Estado garantia dos direitos fundamentais dos cidados, por meio da incorporao
limitadora em sua Constituio dos deveres pblicos correspondentes, isto , das vedaes legais de leso aos
direitos de liberdade e das obrigaes de satisfao dos direitos sociais, bem como dos correlativos poderes dos
cidados de ativarem a tutela judiciria. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. So Paulo: RT, 2002, p. 688).
12
Ibid., p. 687.
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forte, alargando a submisso dos atos governamentais a uma ordem normativa limitadora e
condicionante de seus contedos, assumindo, ento, um aspecto substancial.
Nesse quadro o autor italiano sugere a subdiviso dos direitos fundamentais em
liberais e sociais. Os direitos fundamentais liberais so os direitos negativos do indivduo,
aqueles que impedem interferncia estatal na vida dos cidados e objetiva apenas no piorar
ou regredir a situao individual dos governados. No reclamam qualquer prestao do
Estado.
Os direitos fundamentais sociais ou de carter positivo, requerem aes concretas do
Estado, objetivando ganhos nas condies de vida dos governados, enquanto gera obrigaes
e custos proporcionais ao governo.
Sem dvida esse arqutipo idealizado por FERRAJOLI, muda consideravelmente a
legitimao do poder e do Estado. Pensou na democracia substancial ou social como o
Estado de direito dotado de efetivas garantias, sejam liberais ou sociais, a exigir uma atitude
mais incisiva daqueles responsveis pela execuo das normas e um maior comprometimento
com o resultado final obtido.
O princpio da legalidade perde o sentido de mera fiscalizao da validade formal das
normas, apreendida quando todos os poderes dos sujeitos titulares so legalmente
predeterminados, bem como as formas de exerccio; avocando um sentido restrito ou de
validade substancial, a ordenar que lhe sejam legalmente preordenadas e circunscritas,
mediante obrigaes e vedaes, as matrias de competncia e os critrios de deciso13.
Trata-se de estruturar o poder, estabelecendo as regras sobre o que se deve ou no
se deve decidir democraticamente. Tem-se como regra do Estado Liberal que nem sobre
tudo se pode decidir, nem mesmo a maioria, constituindo obstculos ao poder punitivo do
Estado frente liberdade individual. E como regra do Estado Social que nem sobre tudo se
pode no decidir, nem mesmo a maioria, em perfeita sintonia com a expanso de direitos dos
cidados. Sinteticamente, conclui o autor garantista: Estado liberal mnimo e ao mesmo
tempo como Estado social mximo14.
O princpio da democracia poltica, relativo a quem decide, , com certeza,
submetido aos princpios da democracia social, relativos ao que no lcito decidir e ao que
no lcito no decidir15.
13
Ibid., p. 694.
14
Ibid., p. 695.
15
Ibid., p. 694.
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Nesse novo cenrio, os princpios da legalidade e da publicidade adquirem ainda
mais relevncia, pois traduzem alm da efetiva correspondncia da vontade popular desde a
criao legislativa execuo da ordem normativa no caso concreto, numa demonstrao de
legitimidade poltica, colocar prova o carter do direito imposto, garantista ou arbitrrio.
A validade da norma deixa de ser exclusivamente com relao observncia de
regras procedimentais e de competncia, revelando-se ao respeito incondicional pelo contedo
do ordenamento, ou ainda, a correspondncia substancial entre o contedo normatizado e os
limites existentes no ordenamento pelos direitos fundamentais.
As Cortes de Cassao, numa perspectiva juspositivista crtica16, ficam responsveis
pela conformao das sentenas e acrdos com o texto constitucional e os direitos
fundamentais, aconselhando, quando necessrio, o prprio legislador na adequao da
legislao infraconstitucional, sendo explicando-lhe a incoerncia da norma ou antinomias,
como apontando as lacunas ou no completude da lei vigente, porm invlida.17 O fato de a
norma estar vigendo no ordenamento jurdico no deixa incontestvel sua validade, j que
para ser vlida deve estar em sintonia com a lei maior, a constituio do Estado, este dito de
direito. A qualidade de validade da norma deve ser constantemente colocada prova, eis que
no definitiva.
Os juizes por meio do controle de constitucionalidade difusa tm o dever-poder de
expor as disparidades entre legislao e execuo, porm sob o risco de violao de sua
competncia funcional, mister que toda prestao jurisdicional seja fartamente
fundamentada. A motivao judicial deve ser dirigida opinio pblica com requinte
argumentativo, cujo discurso deva ensejar a adeso de destinatrios, a princpio hostis, pois
previamente deslumbrados pela retrica avessa aos direitos fundamentais.
16
Juspositivismo crtico uma teoria que se configura principalmente como crtica ao direito
positivo vigente, no meramente externa ou poltica, mas interna ou jurdica, porque voltada aos seus
delineamentos de no efetividade e de invalidade. Em contraposio ao Juspositivismo dogmtico que o autor
identifica como toda orientao terica que ignora o conceito de vigor das normas como categoria independente
da validade e da efetividade: sejam os ordenamentos normativos, que assumem como vigentes somente as
normas vlidas; sejam os ordenamentos realistas, que assumem como vigentes apenas as normas efetivas.
(Ibid., p. 699-700.)
17
A tarefa do jurista, em uma perspectiva juspositivista de tipo crtica, no ainda aquela de
sistematizar e reelaborar as normas do ordenamento para apresent-las com uma coerncia e uma completude
que efetivamente no tm, mas, ao contrrio, de explicar-lhes a incoerncia e a no completude mediante juzos
de invalidade sobre aquelas inferiores e correlativamente de no efetividade sobre aquelas superiores. assim
que a crtica do direito positivo, sob o ponto de vista do direito positivo, tem uma funo descritiva das suas
antinomias e das suas lacunas, e ao mesmo tempo prescritiva da sua auto-reforma, mediante invalidao das
primeiras e integrao das segundas. (Ibid., p. 704.).
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A deciso do Supremo Tribunal Federal18 na qual reconheceu a inconstitucionalidade
do 1, do art. 2, da Lei n 8.072/1990 (lei dos crimes hediondos) num caso concreto, um
exemplo recente do devido posicionamento dos ministros da mais alta Corte Constitucional
diante do poder da maioria. Obviamente no foi uma determinao arbitrria ou imposta aos
cidados brasileiros, mas enriquecida com argumentos jurdicos slidos e coerentes com o
Estado de Direito, em que contrastaram a impossibilidade da progresso de regime aos
condenados por crime hediondo com o princpio da dignidade da pessoa humana, direito
fundamental violado pela legislao. um afronte exemplar validade substancial, nos
termos defendidos por FERRAJOLI, em que uma norma vigente, j que atendeu ao
procedimento legislativo, contudo, invlida por ntida oposio ao contedo previsto na
Constituio.
18
HC 82.959.
19
Conforme exposio de motivos: A sentena deve ser motivada. Com o sistema do relativo arbtrio
judicial na aplicao da pena, consagrado pelo novo Cdigo Penal, e o do livre convencimento do Juiz, adotado
pelo presente projeto, a motivao da sentena que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciao,
as falhas de raciocnio ou de lgica ou os demais vcios de julgamento. No caso de absolvio, a parte dispositiva
da sentena deve conter, de modo preciso, a razo especfica pela qual o ru absolvido. minudente o projeto,
ao regular a motivao e o dispositivo da sentena. (Cdigo de Processo Penal)
20
A sentena conter: ... III - a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a
deciso;
21
A nulidade ocorrer nos seguintes casos: ... III por falta das frmulas ou dos termos seguintes: ...
m) sentena;
22
Pode-se considerar tardia se comparada primeira Constituio do ano III (1795) que em seu art.
208; Les jugements sont motivs et on y nonce les termes de la loi applique, evidenciou a dignidade do
dever de fundamentar as decises. Id., p. 63.
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recente e ditatorial, aes contrrias ao Estado de direito. Tendo como exemplo, a previso do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, baseada na Emenda n.1, de 1969, que
conferia Suprema Corte o poder de decidir a argio de relevncia de questo federal, em
sesso secreta e desmotivada24.
Importante sublinhar a amplitude do dever judicial de motivar que se refere o texto
constitucional: a todas as decises (grifos nossos). A qual demonstra grande senso de
oportunidade do constituinte em vincular tal exigncia a todo e qualquer pronunciamento
jurisdicional que carregue uma carga, nfima que seja, de deciso25. Pois, como cedio toda
deciso jurisdicional tem fora coercitiva para alterar a vida daquele a quem se destina,
impondo sua adeso.
A determinao encaixa-se perfeitamente ao sistema intermedirio preconizado pelo
direito moderno, o qual delega maior poder de deciso aos julgadores em contrapartida ao
devido embasamento jurdico e ftico. Juarez FREITAS acrescenta que, havendo um direito
afetado, este obrigar os juzes no exerccio da tutela jurisdicional (e aos Tribunais, inclusive,
no mbito de suas decises administrativas) a explicarem meticulosamente a razo, sob pena
de nulidade dos atos realizados, sejam os propriamente vinculados ou de discricionariedade
vinculada.26
Em sistemas como o brasileiro, nos quais os membros do Poder Judicirio no so
eleitos pelo povo, inexiste vinculao entre eles e a maioria democrtica, como ocorre com os
membros do Poder Legislativo. No tm seus atos submetidos ao controle hierrquico adotado
pela Administrao Pblica, como so os funcionrios subordinados ao Chefe do Poder
Executivo. Logo, natural que o modo como exercem a funo jurisdicional, seja fiscalizado
instrumentalmente pela sentena motivada e pblica, como justificao de suas aes estatais
com legitimidade democrtica. Vista sob este ngulo, a motivao adquire conotao que
transcende o mbito do processo, situando-se no ponto elevado da poltica27.
23
Art. 93, IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados
atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; (grifos nossos).
24
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Op. cit., p. 70-71.
25
Id.
26
GERMANO, Luiz Paulo Rosek; GIORGIS, Jos Carlos Teixeira (Org). Lies de Direito
Administrativo: estudos em homenagem a Octavio Germano. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 24.
27
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Op. cit., p. 79-81.
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A opinio pblica cada vez mais esclarecida e consciente da sua participao poltica
exigir uma deciso razovel para o caso, dentro do melhor juzo. O carter desarrazoado de
uma escolha judicial atenta mais a critrios sociolgicos do que meramente jurdicos28, pois
muitas vezes inaceitvel ou oposta ao sentimento de uma comunidade.
5. Concluso
28
PERELMAN, Cham. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 566.
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exato de suas peculiaridades e funcionamento) que so boas e convenientes para a integrao,
manuteno e desenvolvimento de uma justa convivncia.29
os atos judiciais que atentem contra os direitos fundamentais podero constituir objeto de controle
jurisdicional, fiscalizao esta que, entre ns, exercida, em ltima instncia, pelo Supremo Tribunal
Federal, na condio de autntica Corte Constitucional, a quem incumbe, na medida em que ele
prprio vinculado Constituio e aos direitos fundamentais, no apenas a guarda, mas o prprio
desenvolvimento da nossa Lei Fundamental. 31
6. Referncias bibliogrficas
29
VERD, Pablo Lucas. O sentimento constitucional: aproximao ao estudo do sentir
constitucional como de integrao poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 75.
30
O direito em geral um artifcio criado pelo homem e para o homem, como seu instrumento.
Natural no o Estado ou o poder, mas as pessoas e as suas necessidades vitais. Direitos inatos ou naturais,
para alm da metafsica jusnaturalista onde foram concebidos, significam precisamente direitos pr-estatais ou
pr-polticos, no sentido de que no so fundados por aquela criatura que o Estado, mas so fundamentais
ou fundadores de sua razo de ser, como parmetros externos e objetivos de sua organizao, delimitao e
disciplina funcional. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 707.)
31
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. ver. atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 398.
32
Conceituada por Luigi Ferrajoli como o respeito pelo contedo do ordenamento, ou ainda, a
correspondncia substancial entre o contedo normatizado e os limites existentes no ordenamento (direitos
fundamentais). (FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 701.)
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