2.1 Conceito
Foi imposta pela Constituio Federal Brasileira em seu artigo 226, 3, que
se refere a unio estvel entre homem e mulher, pela Lei n. 8.971/1994 que cita
companheiro e companheira,, pela Lei n. 9.278/1996 que se reporta a convivncia
de um homem e uma mulher. Temos, tambm, no Cdigo Civil vigente os Arts. 1.723
a 1.727. Essas disposies legais destacam que a unio estvel necessita de
diversidade de sexo e mantm as relaes homossexuais margem do direito.
2.2.5 Publicidade
2
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
que, baseada no direito cannico, somente aceitava como legtimo o casamento
celebrado com todas as formalidades religiosas.
O Cdigo Civil de 1916 manteve o casamento civil como nica forma de
constituio da famlia legtima. O texto codificado deixou clara a preferncia legal
pelo casamento, em detrimento da famlia de fato constituda pela unio estvel.
Um fato importante foi a instituio do divrcio no ordenamento jurdico
brasileiro, em 26 de dezembro de 1977, da Lei 6.515, acabando com o carter de
indissolubilidade do casamento e dando um maior reconhecimento para a chamada
famlia de fato.
Gradativamente, as decises judicias foram reconhecendo direitos das
concubinas pela contribuio das mesmas ao patrimnio adquirido pelo esforo
comum do casal, provocando a edio da Smula 380 do Supremo Tribunal Federal
, em 1964 , determinando que se fosse comprovada a existncia de sociedade de
fato entre os concubinos, seria possvel a sua dissoluo judicial com a partilha do
patrimnio adquirido pelo esforo comum.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a unio estvel foi
expressamente prevista como forma de constituio regular da famlia, no 3 de
seu artigo 226, nos seguintes termos:
3
BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/codigocivil2002/ codigocivil2002.html.> Acesso: em 20 de maro de
2016
equivocado de alguns doutrinadores, a Constituio em nenhum momento
pretendeu equiparar a unio estvel ao casamento Ao contrrio, ao estabelecer no
texto legal que a lei deve favorecer a converso da unio estvel em casamento,
demonstra a preferncia do legislador ao instituto casamento.
Em 1994 surgiu a lei 8.971, editada para regular o direito dos
companheiros a alimentos e sucesso, direitos estes que j vinham sendo
reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudncia mas precisavam de previso legal.
A referida lei apresentou como principal novidade a fixao do prazo de convivncia
de cinco anos, ou a existncia de prole comum, como requisitos para a concesso
do direito a alimentos. Estabeleceu, ainda, que esse direito somente poderia ser
pleiteado em caso de necessidade, e enquanto os conviventes no constitussem
nova unio.
A Lei n 8971, de 29 de dezembro de 1994 tambm inovou ao estabelecer,
alm do direito meao do patrimnio comum , direitos hereditrios aos
companheiros.
No novo cdigo civil, os legisladores brasileiros, na vontade de codificar o
direito, entendendo ser a melhor soluo, viram-se diante de uma nova oportunidade
de reunir todas as transformaes ocorridas no apenas no campo do direito de
famlia mas, tambm, em todos os demais ramos do direito civil, em um novo Cdigo
Civil.
Esse novo texto legal, surgiu com os olhos voltados para a Constituio
Federal de 1988, procurou descrever o que a Carta Magma j estabelecia, e o que j
era pacifico na jurisprudncia. Porm, trouxe tambm inovaes, como por exemplo,
a nova maioridade, que era atingida aos 21 anos passa a ser aos 18 anos.
Em conformidade com o art. 226, 3 da Constituio Federal de 1988, o
Novo Cdigo Civil, no Livro IV (Do direito de Famlia), abre um ttulo para unio
estvel (Ttulo III); extingue o conceito de casamento legtimo para aceitar tambm
a unio estvel como entidade familiar. Porem , diferencia esta ltima do
concubinato, definindo este, no art. 1.727, como sendo relaes no eventuais entre
o homem e a mulher, impedidos de casar; e aquela no art.1.723 como sendo unio
estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
O termo companheiro/companheira utilizado para aqueles que vivem em
unio estvel. Quanto a definio dada a esta entidade familiar, o Cdigo volta a
tempos passados, segue a definio dada pela Lei n 9.278/96, que regulamentou o
3, do art. 226 da Constituio, diferenciando, como j mencionado acima, os
conviventes que tm (concubinos) e os que no tm (companheiros) impedimento
para se casar.
Da mesma forma que a lei 9.278/96, o Novo Cdigo Civil no fixa prazo para
obteno dos efeitos jurdicos da unio. O 1, do Art. 1.723 dispe: A unio
estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se
aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada
de fato ou judicialmente .Portanto, podemos constatar que no h mais o
impedimento quanto constituio de uma unio estvel com um(a) companheiro(a)
casado(a), mas separado(a) de fato, como a Lei n 8.971 proibia, ao se referir em
seu art.1, expressamente, a "um homem solteiro, separado judicialmente,
divorciado ou vivo".
Houve um avano, pois existem inmeras pessoas que, mesmo impedidas
de casar, por no estarem divorciadas, encontram-se em unio estvel com outrem,
uma vez que h muito tempo separadas de fato ou judicialmente do seu cnjuge,
constituindo nova famlia por relaes scio afetivas consolidadas.
Quanto a questo da converso da unio estvel em casamento, aludido,
pela primeira vez na Constituio Federal de 1988, art. 226, 3, parte final, e
regulamentado pela Lei 9.278/96, que veio admitir que a referida converso se
realize por meio de requerimento ao oficial do cartrio (art. 8, da Lei 9.278/96), o
Novo Cdigo Civil, tratou de forma diferente, exigindo que o pedido seja
apresentado ao Juiz (art. 1.726).
Diante dos fatos, podemos observar grandes avanos na legislao
brasileira no tocante ao Direito de Famlia, principalmente quanto ao que se entende,
atualmente, por entidade familiar. Podemos citar em relao a unio entre um
homem e uma mulher no casados, como por exemplo: o reconhecimento da unio
estvel como entidade familiar, merecendo proteo do Estado; a presuno relativa
de serem comuns os bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio estvel; o
tratamento da matria pela Vara de Famlia; a imposio da obrigao de prestar
alimentos ao convivente que dele necessitar .
A unio estvel, diante de sua amplitude, precisa de debates mais profundos
para que os juristas possam entender o referido instituto de forma plena, se
preparando para lidar com questes ainda desconhecidas sobre o assunto, em
virtude de confuses surgidas diante das diversas legislaes que tratam do tema,
possibilitando assim encontra solues jurdicas justas.
4
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 29 Ed. V. 5, Direito de Famlia. So Paulo
Saraiva, 2014
vnculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou
no, constituindo, assim, sua famlia de fato.
A Constituio Federal de 1988 reconheceu em seu artigo 226, 3, a unio
estvel como uma entidade familiar, in verbis:
5
BRASIL. Constituio Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituio.html. Acesso: em 20 de maro de 2016.
para os bens adquiridos na constncia da unio, os quais, pelo motivo citado,
pertenciam ao casal. Esta lei passou a no mais considerar o lapso temporal da
unio e omitiu-se, ainda, quanto necessidade de desimpedimento das pessoas,
passando a favorecer os que estavam na condio de amantes.
Est disciplinado no art. 1.726 do Cdigo Civil de 2002, dispondo que a
unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos
companheiros ao juiz e assento no Registro Civil 7. Nesse aspecto, a Lei 9.278/96
contentava-se apenas com o requerimento de converso formulado diretamente ao
oficial do registro, independentemente de interveno judicial.
Segundo Pablo Stolze (2015, p. 201), se a pessoa casada e tem um
relacionamento com outra, h concubinato impuro e no unio estvel. Mas, se a
pessoa casada e a terceira pessoa no sabe disso, h unio estvel putativa.
No exige a lei especfica (Lei n 9728/96) a coabitao como um requisito
essencial para que seja caracterizada a unio estvel. Na verdade, a convivncia
sob um mesmo teto pode servir como um dos fundamentos a demonstrar a relao
comum, mas a sua ausncia no afasta, de imediato, a existncia da unio estvel.
Contudo, diante das alteraes dos costumes, e alm das profundas mudanas
pelas quais tem passado a sociedade, no mais uma raridade encontrar cnjuges
ou at mesmo companheiros residindo em locais diferentes. O que resta
indispensvel, portanto, que a unio seja revestida de estabilidade, ou seja, que
haja aparncia de casamento.
Cabe ressaltar que o Cdigo Civil de 2002 admite a Unio Estvel mesmo
que um de seus membros esteja casado legalmente, desde que este, no momento
em que comeou a Unio Estvel, j tenha separado de fato. Assim solteiros,
vivos, separados judicialmente, ou de fato, e divorciados podero constituir Unio
Estvel, por fora do 2 do artigo 1.723 (DINIZ, 2014, p.1224).8
6
BRASIL. Lei 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o 3 do art. 226 da Constituio Federal, dispondo sobre a
convivncia duradoura e contnua de um homem e uma mulher.
7
BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/codigocivil2002/ codigocivil2002.html.> Acesso: em 20 de maro de
2016
8
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
2.4.3 Unio Estvel Homoafetiva
9
BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/codigocivil2002/ codigocivil2002.html.> Acesso: em 20 de maro de
2016
No que tange a dissoluo atravs de um acordo mtuo dos companheiros,
esta no requer a realizao de instrumento escrito, haja vista que toda a relao foi
calcada em fatos.
Em suma, na dissoluo de unio estvel, caso no haja um acordo entre os
coabitantes, quem ter o por poder e dever de dizer qual o direito de cada
coabitante, ser o Juiz de Direito.
Para o autor Washington de Barros Monteiro (2014, p. 332)10, se no houver
acordo entre as partes, possvel o ingresso de ao ordinria para a declarao do
trmino da relao, bem como a deciso de questes controvertidas, como, por
exemplo, a guarda dos filhos.
10
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 35 ed. Atualizao de Ana Cristina de Barros
Monteiro Frana Pinto. So Paulo: Saraiva, 2014. V. 6; 47 ed. Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva,
2014. V. 2.