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Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

A Guarda Compartilhada no Cdigo Civil.

Deborah Carlos Nigri

Rio de Janeiro
2011
DEBORAH CARLOS NIGRI

A Guarda Compartilhada no Cdigo Civil.

Artigo Cientfico apresentado Escola da


Magistratura do Estado do Rio de Janeiro como
exigncia para obteno do ttulo de Ps-Graduao.
Orientadores: Prof. Guilherme sandoval
Prof. Mnica Areal
Prof. Ktia Silva
Prof. Nli Fetzner
Prof. Nelson Tavares
Prof. Rafael Iorio

Rio de Janeiro
2011
2

A GUARDA COMPARTILHADA NO CDIGO CIVIL

Deborah Carlos Nigri

Graduada em Direito pela Universidade


Estcio de S. Ps Graduada em Direito
Processual Civil pela Universidade Cndido
Mendes. Advogada.

Resumo: A evoluo da sociedade levou o Legislador a inserir no texto do Cdigo Civil o


instituto da guarda compartilhada, que j era utilizada por alguns magistrados antes mesmo da
sua normativizao. Porm, o Legislador no esgotou o tema, o que fez surgir vrias dvidas
quanto a sua aplicao, como quais so os critrios para a sua fixao, a fixao dos
alimentos. Esse estudo visa auxiliar os aplicadores do direito na compreenso do instituto,
bem como verificar quais os critrios devero ser analisados para a sua decretao.

Palavras-Chave: Direito Civil. Direito de Famlia. Dissoluo do Casamento. Filhos. Poder


Familiar. Guarda.

Smario: Introduo. 1. O Direito de Famlia. 1.1. O Poder Familiar. 1.2. Da proteo dos
filhos. 1.2.1. Princpio do melhor interesse do menor. 2. O Instituto da Guarda. 2.1. A Guarda
Unilateral. 2.1.1. Dos direitos do genitor no guardio. 2.2. A Guarda Compartilhada. 3. A
fixao da Guarda Compartilhada. 3.1. As vantagens da Guarda Compartilhada. 3.2. As
desvantagens da Guarda Compartilhada. 3.3. A fixao dos alimentos na Guarda
Compartilhada. 3.4. Descumprimento das clusulas da guarda. 4. Princpios constitucionais
inerentes guarda compartilhada. 4.1. Princpio da dignidade da pessoa humana. 4.2.
Princpio da proteo integral criana e ao adolescente. Concluso. Referncias.
3

INTRODUO

Com o presente trabalho, busca-se estabelecer critrios objetivos para que o juiz

decrete a guarda compartilhada, j que no h previso no ordenamento jurdico ptrio dos

critrios a serem utilizados para essa modalidade de guarda. Assim como para a fixao dos

alimentos devidos ao menor, uma vez que esse passar um perodo de tempo com cada um

dos seus genitores.

O artigo 1.583 do Cdigo Civil enumera quais os fatores que o juiz dever observar

para determinar a guarda unilateral do menor.

No tocante guarda compartilhada, o Cdigo Civil no traz nenhum requisito para sua

decretao, s estabelece que poder ser decretado pelo juiz em ateno s necessidades

especficas do filho ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio do filho com

o pai e com a me, conforme a redao do artigo 1584, II do referido diploma legal.

Assim, pretende-se fixar quais os critrios de que o juiz dever se valer para

determinar a guarda compartilhada e averiguar se possvel utilizar os mesmos da guarda

unilateral.

Alm disso, uma vez estabelecida a guarda compartilhada, como sero fixados os

alimentos, tendo em vista que ambos os pais devem arcar com as despesas do filho e no

somente com as despesas inerentes ao perodo em que o menor estiver sob sua guarda.

Busca-se analisar se a guarda compartilhada atende ao princpio do melhor interesse

do menor, uma vez que impe a convivncia dos pais separados, o que poder gerar um

ambiente de eterno conflito para os filhos. E o atendimento do princpio da dignidade da

pessoa humana em relao aos pais, que tero que continuar convivendo mesmo aps a

separao, o que pode representar um nus para os ex-cnjuges.


4

A elaborao do presente artigo foi baseada nos dispositivos referentes ao assunto

constantes na Constituio Federal, bem como no Cdigo Civil, no Estatuto da Criana e do

Adolescente, na Lei 6515/77 (Lei do Divrcio), e tambm na jurisprudncia dos Tribunais.

Assim, como o tema foi recentemente includo no ordenamento jurdico ptrio e ainda

no h bases slidas para orientar a sua aplicao, justifica-se a escolha com o objetivo de

contribuir para a melhor aplicao do instituto, em cumprimento aos princpios

constitucionais que estabelecem a observncia do melhor interesse do menor e da dignidade

da pessoa humana.

1. O DIREITO DE FAMLIA

Devido s grandes modificaes ocorridas nas ltimas dcadas no mbito do Direito

de Famlia, principalmente com a evoluo dos costumes e hbitos da sociedade, e com a

promulgao da Constituio Federal da Repblica de 1988, houve uma reformulao dos

critrios interpretativos adotados em matria de famlia.

O direito manifesta cuidados especiais com a famlia. E nisso, revela j a diferena

muito grande com o passado. As leis e os cdigos falavam nas relaes familiares, aludiam ao

casamento, filiao, ao regime de bens, mas no mencionava a palavra famlia.

Curioso saber que a famlia uma instituio despida de personalidade jurdica e que,

alguns juristas franceses quiseram atribuir personalidade jurdica a ela sob a alegao de

existncia de direitos prprios que pertencem ao grupo e no aos seus membros

individualmente.

Devido s variaes que ocorreram na instituio familiar ao longo do tempo, essa

de grande relevncia para o Direito, pois altera toda cultura de uma sociedade e

conseqentemente as normas jurdicas a ela imposta.


5

A instituio familiar deve ser sempre analisada tendo em vista o carter nacional do

Direito de Famlia, bem como as especificidades de cada pas, as culturas, civilizaes,

regimes polticos, sociais e econmicos, que repercutiro nas relaes familiares.

Para melhor situar o Direito de Famlia e caracteriz-lo devidamente, cumpre

mencionar a diviso clssica do Direito nas duas grandes categorias: Direito Pblico e Direito

Privado.

O Direito de Famlia ocupa posio destacada no Direito Privado e tratado como

ramo do Direito Civil. constitudo pelo complexo de normas que disciplinam as relaes

familiares, isso , daquelas que ocorrem entre pessoas ligadas pelo parentesco e pelas relaes

afetivas, como por exemplo, o casamento e a unio estvel.

Cumpre salientar que o Direito de Famlia protegido por disposies de ordem

pblica e pelo extremo formalismo que lhe peculiar, uma vez que so irrenunciveis,

intransferveis, e imprescritveis.

1.1. O PODER FAMILIAR

Em Roma, o Pater Familias, como era denominado aquele que exercia o poder

familiar, possua poderes irrestritos em relao aos seus filhos. Ao Estado no era permitido

interferir nessa relao. Assim o detentor do poder familiar alm de ter total liberdade para

gerir a vida dos filhos, podia inclusive vend-los, se assim desejasse. Pois, havia autorizao

expressa na Lei de XII Tbuas.

Visando proteo dos menores, em 20 de novembro de 1989, a Assemblia Geral das

Naes Unidas aprovou a Conveno sobre os Direitos da Criana, a qual foi ratificada pelo

Brasil em 20 de setembro de 1990.

No Brasil, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 227, assegurou os direitos


6

dos menores. No ano de 1990 foi promulgado o Estatuto da Criana e do Adolescente, com o

objetivo de dar eficcia a esses direitos.

Assim, de acordo com esses diplomas legais cabe famlia, sociedade e ao Estado

assegurar aos menores os direitos neles previstos.

O instituto do Ptrio Poder sofreu grande evoluo ao longo da histria, dentre elas a

sua denominao, sendo substitudo por Poder Familiar, expresso esta adotada pelo Cdigo

Civil de 2002. Nas palavras do professor Paulo Nader1 na histria do poder familiar houve

um longo processo de mudanas, marcado por uma constante superao de abusos dos pais

em relao aos filhos.

A expresso Ptrio Poder perdeu sua razo de ser, uma vez que Cdigo Civil de

2002 no seu artigo 1.631 estabeleceu a igualdade entre a me e o pai no exerccio do poder

familiar. Anteriormente, a lei atribua preferncia ao pai por apego tradio histrico-

cultural.

O Poder Familiar, mais do que um poder, um dever. Consiste no conjunto de deveres

que os pais possuem perante seus filhos menores ou maiores incapazes. Assim, os pais devem

zelar para que os filhos cresam cercados de todos os cuidados necessrios para o seu

desenvolvimento fsico, intelectual e cultural.

Em regra, o poder familiar dura por todo o perodo da menoridade. No entanto, em

algumas hipteses, pode ser suspenso, destitudo ou extinto.

Efetivamente, quando verificado o mau comportamento dos pais, capaz de prejudicar

os filhos, o ordenamento jurdico reage e, dependendo da gravidade da falta, pode acarretar a

suspenso ou destituio do poder familiar.

A suspenso temporria e admite reintegrao, j a destituio definitiva. Ambas

so decretadas por deciso judicial.

1
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de famlia. 2. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2008, v.5, p. 244.
7

J a extino do poder familiar d-se com a morte dos pais ou do filho, com a

emancipao do menor, de sua adoo e da maioridade. Assim, no h a extino deste

instituto com a separao, o divorcio ou a dissoluo da unio estvel.

O fim da relao entre os pais no interfere nos seus direitos e deveres em relao a

prole. J que o exerccio do poder familiar continua mesmo aps a separao, pois a unidade

familiar persiste, trata-se de um elo que se perpetua. Aps a separao somente se faz

necessrio definir a guarda dos filhos.2

Sendo assim, o poder familiar um conjunto de prerrogativas legais reconhecidas aos

pais para criao, orientao e proteo dos filhos.

1.2. DA PROTEO DOS FILHOS

O Cdigo Civil de 2002 inovou ao trazer um captulo (captulo XI, do Livro IV) que

trata da proteo da pessoa dos filhos, captulo seguinte ao que trata da dissoluo da

sociedade e do vnculo conjugal. A matria est disciplinada nos artigos 1.583 a 1.590 do

Cdigo Civil.

Este captulo traz regras que dizem respeito guarda, ao direito de visita e a prestao

de alimentos dos pais em relao aos filhos.

Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, quando ocorria o desquite do casal, caso

houvesse filhos menores, esses ficavam com o cnjuge inocente.

Assim, os filhos eram vistos como um a espcie de prmio, pois o cnjuge inocente

permanecia com eles; em contrapartida, o cnjuge culpado pela separao era punido com a

da perda da guarda da prole.3

Essas regras levavam em considerao somente a culpa dos pais, no atentava para os

2
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 5.ed. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2008, p. 398.
3
Ibidem, p.397.
8

direitos e interesses dos filhos.

Existia uma ntida preferncia para que os filhos permanecessem com as mes, mesmo

nos casos em que ambos os cnjuges fossem culpados. Isso se dava em decorrncia do

despreparo dos pais em lidar com seus filhos, pois essa sempre foi uma tarefa desenvolvida

exclusivamente pelas mes durante anos e anos.

Os filhos somente no permaneciam sob a custdia da me em casos excepcionais,

quando o interesse do menor podia ser afetado.

Essa forma de decidir parecia razovel em razo do contexto social existente poca,

j que o normal era a mulher no trabalhar fora e era extremamente comum dedicar o seu

tempo integral aos filhos e ao lar.

Essa viso s foi modificada com o advento da Constituio Federal de 1988 que em

seu artigo 226, 5 trouxe a igualdade entre homens e mulheres no tocante aos direitos e

deveres em relao ao casamento e aos filhos. Por outro lado, o Estatuto da Criana e do

Adolescente tornou obrigatria a observncia dos interesses da criana e do adolescente, que

passaram a serem tratados como sujeitos de direitos.

1.2.1. PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR

Com o Cdigo Civil de 2002, passou a vigorar o princpio do melhor interesse do

menor. A partir disso, no mais se analisa quem deu causa ou no separao. Passa-se a

verificar qual dos cnjuges demonstra melhores condies para cuidar dos filhos.

De acordo com a autora Maria Helena Diniz4, isso deve ser feito respeitando a sua

dignidade como ser humano e seus direitos da personalidade, satisfazendo suas necessidades,

acatando suas relaes de afetividade e procurando seu bem-estar.

4
DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado. 15.ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 1118.
9

O princpio em comento passou a ser visto como direito fundamental da criana,

tornou-se norma cogente, em razo da ratificao pelo Brasil da Conveno da ONU0/89.

Esse princpio deve nortear todas as decises referentes aos filhos quando houver a

dissoluo da sociedade conjugal, includo a guarda, o direito de visitao do cnjuge no

guardio, at mesmo o valor dos alimentos devidos ao menor.

2. O INSTITUTO DA GUARDA

Em princpio, a criana e o adolescente devem ser criados no seio de sua famlia

natural, que a comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles e seus descendentes. Neste

propsito, estabelece a lei que a todos deve ser assegurada convivncia familiar e

comunitria.

Atualmente ocorrem inmeras separaes de casais, o que reflete na situao dos filhos.

No sendo mais vivel manter a unidade familiar, torne-se necessrio discutir a guarda dos

filhos. Nas palavras da professora Maria Berenice Dias5 falar em guarda pressupe a

separao dos pais.

As divergncias quanto guarda s vm a aparecer aps a dissoluo da sociedade

conjugal, uma vez que enquanto esta no for dissolvida haver um comum acordo em relao

guarda, pois ambos os pais a tem de forma conjunta e harmnica.

Durante a vigncia da sociedade conjugal, tanto o pai como a me possuem em

conjunto o poder familiar e a guarda dos filhos. Com a dissoluo dos laos matrimoniais, o

poder familiar continua sendo inerente a ambos e a guarda pode deferida a um ou a ambos os

pais.

Porm, aquele que no ficar com a guarda ter deferido o direito de visita, para garantir

5
DIAS, op.cit., p. 398.
10

o convvio com o filho, que ser exercido de acordo com as condies estabelecidas pelos

pais ou pelo juiz. Trata-se de um direito irrenuncivel, uma vez que o maior interesse o de

menor, o de poder conviver com ambos de seus genitores.

A atribuio da guarda deve ser deferida conforme as necessidades, os direitos e as

limitaes dos filhos, como impe o princpio do melhor interesse do menor, anteriormente

analisado.

Porm, deve-se reconhecer que aquele que detm a guarda quem tomar as decises

do dia-a-dia do menor, que antes eram tomadas em conjunto pelo pai e pela me.

O Cdigo Civil menciona o instituto da guarda em diversos captulos, como por

exemplo, naquele que trata do reconhecimento dos filhos nos artigos 1.111 e 1.612, bem

como no captulo destinado proteo dos filhos, artigos 1.583 a 1.590.

Porm, o legislador no se preocupou em definir o que a guarda. Deixou essa tarefa

de forma acertada para os doutrinadores. No entanto, definiu a que vem a ser a guarda

unilateral e a guarda compartilhada, que sero objeto de estudo mais adiante.

De acordo com o professor Paulo Nader6, por guarda deve-se entender no apenas o

poder de conservar o menor sob vigilncia e companhia, mas fundamentalmente o de orient-

lo, dando-lhe a assistncia que necessita, sem com isto exonerar a responsabilidade de

outrem.

Nas palavras de Rolf Madaleno7, em seu artigo do Cdigo de Famlias comentado, a

guarda dos filhos:

No seu sentido jurdico est representada pela convivncia da prole com os pais sob
o mesmo teto, ambos atendendo com o dever de assistncia material e psicolgica
necessrios subsistncia material e ao desenvolvimento psquico dos filhos, at
que eles alcancem a plenitude da sua capacidade civil.

A guarda decorre da separao de fato ou de direito dos pais, que pode se d de forma

6
NADER, op.cit., p. 244.
7
MADALENO, Rolf. Captulo XI. In: ALVES, Leonardo Barreto Moreira (Coord). Cdigo das famlias
comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 190.
11

consensual ou litigiosa. Em havendo consenso entre os cnjuges, o critrio que dever

nortear a definio da guarda dos filhos ser a vontade dos prprios genitores, que devero

decidir de acordo com o que entendem ser melhor para os seus filhos.

No entanto, mesmo nesses casos, a deciso dos pais depende de homologao judicial,

o que s ser possvel aps a oitiva do representante do Ministrio Pblico. Constatado pelo

juiz que tal deciso no atende ao melhor interesse do menor poder decidir de forma diversa,

que melhor se ajuste ao interesse da criana.

J nos casos de separaes litigiosas, como no h acordo entre as partes caber ao juiz

a deciso de com quem ficar a guarda dos filhos. Essa deciso evidentemente tambm

dever ser norteada pelos interesses do menor, e observar as necessidades especficas do

filho e a distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me.

Da mesma forma o representante do Ministrio Pblico dever ser ouvido a respeito da

deciso judicial que fixar a guarda.

A guarda, decorrente de separao judicial consensual ou litigiosa, pode ser objeto de

reviso, atravs de ao prpria, j que o interesse que prevalece o do menor, tanto a

sentena que fixa a guarda, como a que homologa o acordo, no fazem coisa julgada. Assim

pode ser modificada a qualquer momento, conforme o interesse do menor, desde que haja

alterao da situao de fato. Vigora no Direito de Famlia a premissa da clusula rebus sic

stantibus, o que permite a mudana da deciso a qualquer tempo.

Mesmo nos casos em que tenha sido concedida a guarda unilateral a um dos genitores,

antes do advento da guarda compartilhada, pode qualquer um dos consortes requerer a

alterao da modalidade de guarda, adotando-se a guarda compartilhada.

O artigo 1583, 2 do Cdigo Civil diz que a guarda deve ser concedida ao genitor

que revele melhores condies para exerc-la, assim surge a difcil questo que norteia o

instituto da guarda: que melhores condies seriam essas?


12

Depois de muitas discusses doutrinrias e jurisprudenciais pode-se afirmar que se trata

de melhores condies morais, econmicas, de qualidade de vida, de propiciar melhor

educao, o que permite o pleno desenvolvimento intelectual e emocional da prole, de sade,

de manter o mesmo padro de vida que os filhos tinham antes da separao dos pais, de

disponibilidade de tempo, de afetividade, dentre outras.

O juiz para orientar sua deciso tambm poder se valer, se entender necessrio, de

profissionais especializados, como psiclogos, assistentes sociais, ou at mesmo de uma

equipe interdisciplinar. Dever tambm analisar o comportamento e as caractersticas de

ambos os genitores, sem deixar de ouvir o menor e as pessoas a ele ligadas.

Importante ressaltar que o depoimento do menor dever ser analisado de acordo com a

sua maturidade. Sendo pacfico na doutrina e jurisprudncia que o menor entre 10 (dez) e 12

(doze) anos j possui condies de manifestar a sua vontade em relao com quem deseja

permanecer.

Aps todas essas averiguaes, se o juiz verificar que os pais no apresentam condies

de obter a guarda do filho menor, essa poder ser deferida a terceiros, que dever ser pessoa

idnea da famlia de qualquer dos consortes, desde que demonstre condies para tanto e

tenha relao de afinidade ou de afetividade com o menor.

No obstante essa possibilidade esteja prevista no artigo 1.584, pargrafo quinto, que

trata da guarda compartilhada, o professor Carlos Roberto Gonalves8, sustenta que esse

dispositivo tambm se aplica a guarda unilateral, e que se deve realizar uma interpretao

conjunta desse artigo com o caput do artigo, que fala nas duas modalidades de guarda.

2.1. A GUARDA UNILATERAL

8
GONALVES, op.cit., p. 287.
13

Assim conforme ensina Rolf Madaleno9, a guarda unilateral ainda o modelo

tradicional. Nessa modalidade a guarda dos filhos concedida a apenas um dos pais, seja em

decorrncia de acordo entre eles ou de determinao judicial.

Essa modalidade de guarda apresenta como ponto negativo o fato de privar o filho da

convivncia diria com um de seus genitores. Por esta razo, aps o advento da Lei

11.698/08, passou-se a dar preferncia guarda compartilhada, que ser objeto de estudo

mais adiante.

No tocante guarda unilateral, a Lei, em seu artigo 1583, pargrafo segundo, fixou os

critrios objetivos que devem ser observados pelo juiz para sua decretao. Esses fatores no

apresentam uma ordem de preferncia, mas devem ser analisados de forma global, sempre

buscando o melhor interesse do menor.

Alm desses fatores objetivos, outros subjetivos devem ser analisados, como por

exemplo, dignidade, respeito, lazer, esporte, profissionalizao, alimentao e cultura. Todos

englobados na expresso j examinada melhores condies para exerc-la.

J que o princpio do melhor interesse do menor no pode ser efetivado somente

utilizando-se os fatores elencados pelo legislador, uma vez que se trata de conceito jurdico

indeterminado, devendo ser analisado de forma casustica.

2.1.1. DOS DIREITOS DO GENITOR NO GUARDIO

Concedida a guarda unilateral a um dos genitores, imediatamente ser deferido ao

genitor no guardio o direito de visitao. Alm disso, poder ele supervisionar os

interesses do filho e de fiscalizar sua manuteno e educao.

Na verdade, trata-se de um dever daquele genitor que no obteve a guarda, e visa a

evitar o abandono moral do menor.

9
MADALENO, op.cit., p. 191.
14

Esses direitos decorrem do fato de que ambos os pais continuam com todos os direitos

e deveres inerentes ao poder familiar.

Para o mestre Paulo Nader10, o direito de visita considerado lquido e certo e enseja

mandado de segurana, a fim de assegurar o seu exerccio.

O direito de visita um direito natural do genitor no guardio, por isso, no lhe pode

ser suprimido, independentemente de sua conduta, e at mesmo da causa da separao do

casal.

A lei no permite a excluso desse direito, somente autoriza a sua suspenso por

determinado perodo ou o seu exerccio de forma condicionada. Desde que as visitas estejam

sendo contrrias ao interesse do menor.

Ao mesmo tempo tambm um direito do prprio filho de conviver com ambos os seus

genitores e reforar os seus laos afetivos.

A autora Maria Berenice Dias, em sua obra, citando Slvio Neves Baptista11, explica

que o direito de visitas um direito de personalidade, na categoria direito liberdade, que

permite as pessoas escolherem com quem querem conviver.

O direito de visitas no limitado a pais e filhos, tambm pode ser reconhecido em prol

de outros parentes do menor, tais como, tios, avs, padrinhos, padrastos, irmos e outros.

Tudo a depender do elo de afetividade entre o menor e o parente.

Esse direito ser exercido da forma acordada entre os genitores e homologada pelo juiz,

nos casos de separao consensual. E da maneira determinada pelo juiz na separao

litigiosa.

Assim, no tocante ao direito de visitao o interesse do menor deve prevalecer e

segundo professor Carlos Roberto Gonalves12 deve levar em conta as condies efetivas dos

pais e o ambiente no qual a criana se encontra.

10
NADER, op.cit., p. 249.
11
BAPTISTA apud DIAS, Maria Berenice. op.cit., p. 405.
15

Deve-se destacar que mesmo que a relao entre os genitores no seja harmnica, que

haja ofensas e at mesmo agresses entre eles, isso por si s, no configura razo para negar o

direito de visita ao filho. Nesses casos, somente caber a determinao da visita na presena

do outro genitor ou outro responsvel.

A suspenso no se justifica nem mesmo nos casos de no pagamento de alimentos,pois

existem medidas judiciais prprias para se obter o adimplemento das penses alimentcias.

Por fim, o direito de fiscalizao do genitor no guardio dever ser exercido de forma

pacfica e de maneira que no cause constrangimento ao genitor guardio ou que invada o seu

direito de privacidade. O exerccio desse direito normalmente ocorre durante a realizao das

visitas, e at mesmo atravs de comunicao pessoal, telefnica ou por qualquer outro meio

com o menor.

Esse direito permite, ainda, que o genitor no guardio exija atravs de medidas

judiciais a prestao de contas referentes aos valores pagos a ttulo de alimentos do genitor

guardio, quando houver indcios de m administrao do valor ou de que este no est sendo

revertido totalmente em favor do menor, ou seja, no est cumprindo a sua real funo.

2.2. A GUARDA COMPARTILHADA

O artigo 1.583 do Cdigo Civil foi alterado pela Lei n 11.698/08 e, atendendo s

necessidades da sociedade moderna, inseriu a guarda compartilhada no referido diploma legal.

Mesmo antes de existir essa lei, a doutrina e jurisprudncia ptria j se valiam dessa

modalidade de guarda. Que j vinha sendo utilizada por alguns juzes, j que no havia norma

que a proibisse. E por outro lado, essa deciso atendia aos princpios do melhor interesse do

menor e da igualdade entre os pais.

12
Ibidem, p. 291.
16

Porm, ela s podia ser concedida quando existisse acordo entre os pais, pois devido

falta de previso legal, no podia ser imposta pelo juiz.

Assim, aps a referida Lei a guarda compartilhada no depende unicamente da vontade

dos genitores, uma vez que pode ser determinada pelo juiz em cumprimento a norma

constante no referido artigo.

O mesmo artigo 1.583 do Cdigo Civil diz que entende-se por guarda compartilhada a

responsabilizao conjunta, ou seja, o exerccio dos direitos e deveres concernentes ao poder

familiar por ambos os genitores.

A guarda compartilhada surgiu do desejo de ambos os pais de compartilharem a criao

e a educao dos filhos, e de que estes pudessem manter a convivncia com seus pais mesmo

depois da ruptura da vida conjugal. Possibilitando que ambos os genitores participem de

forma ativa na criao de seus filhos.

Assim, so compartilhadas responsabilidades e decises relacionadas vida material,

educacional, social e ao bem-estar dos filhos.

Essa modalidade de guarda concede a ambos os pais o direito de decidir o futuro de

seus filhos menores e o dever de prover a sua formao. Assim os dois exercem ao mesmo

tempo todas as tarefas. No h fixao de dias da semana em que o menor ficar com um ou

com outro, j que no h restries e sim liberalidades.

Essa modalidade de guarda revela a corresponsabilidade parental, expresso utilizada

pela professora Maria Berenice Dias, que significa o estreitamento do vnculo entre pais e

filhos e a ampla participao dos genitores na formao e educao de sua prole.13

Cumpre ressaltar que essa modalidade de guarda no se confunde com a guarda

alternada, na qual o filho fica de forma exclusiva um perodo de tempo com a me e outro

com o pai.

13
DIAS, op.cit., p. 401.
17

Existe, ainda, outra modalidade de guarda compartilhada denominada de alinhamento,

nesta o filho permanece sempre na mesma casa e so os pais que se revezam nesta residncia,

passando cada um determinado perodo de tempo na casa do filho. O inconveniente dessa

modalidade que ela requer a existncia de 3 (trs) residncias distintas, o que exige um

maior suporte financeiro.

3. A FIXAO DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada poder ser fixada com base na vontade comum dos genitores

ou atravs de deciso judicial, seja na ao de separao, divrcio ou dissoluo da unio

estvel, ou em ao autnoma.

Ainda que essa modalidade de guarda atualmente possa ser determinada pelo juiz,

conforme o artigo 1.584, pargrafo segundo do Cdigo Civil, acredita-se que essa no seja a

melhor forma de sua fixao, pois, para que esta gere os efeitos desejados necessrio que os

ex-cnjuges estejam numa situao de harmonia e totalmente conscientizados de que a

separao no pode atingir os filhos ou at mesmo torn-los objeto de disputa.

Por essas razes, acredita-se que a guarda compartilhada s vivel quando requerida

em consenso por ambos os genitores, e estes demonstrem capacidade de cooperao e de

educar seus filhos em conjunto. Como ocorre em Portugal, onde essa guarda s possvel

quando ambos os genitores a desejam.

nesse sentido o pensamento de Ana Carolina Silveira Akel14, manifestado em sua

obra:

Parece-nos uma rdua tarefa e, na prtica um tanto duvidoso que a guarda


compartilhada possa ser fixada quando o casal no acorde a esse respeito. Ainda que
vise atender ao melhor interesse da criana, o exerccio conjunto somente haver
quando os genitores concordarem e entenderem seus benefcios; caso contrrio,
restaria incuo.

14
AKEL, apud GONALVES, Carlos Roberto, op.cit., p. 286.
18

Assim, se ainda persistirem mgoas, frustraes, sentimento de vingana entre eles a

melhor opo evitar o convvio.

A guarda compartilhada, aps a Lei n 11.698/08, a passou a ter a preferncia em

relao a guarda unilateral, assim os aplicadores do Direito devem buscar sempre a sua

fixao, desde que possvel e atenda aos interesses do menor.

Apesar dessa preferncia expressa no texto legal, duas orientaes doutrinarias se

formaram a respeito do tema.

Uma delas a favor da guarda compartilhada, uma vez que os seus adeptos entendem que

ela representa a manuteno da guarda conjunta que existia durante a vigncia da sociedade

conjugal dos pais. O que assegura o direito dos filhos de conviverem com seus pais e diminui

os conflitos entre os genitores, pois, no existe um genitor guardio e outro no.

J uma segunda orientao sustenta que essa modalidade de guarda, por exigir a

convivncia dos genitores, pode gera um ambiente de eterno conflito entre os pais, o que

poder prejudicar o filho menor.

O texto legal ainda impe ao juiz o dever de informar durante a audincia de

conciliao o que significa a guarda compartilhada e seus benefcios aos genitores.

Ocorre que diferentemente da guarda unilateral (artigo 1.583, 2 do CC) a lei no

especificou quais so os critrios que o juiz dever levar em considerao para decidir a favor

da guarda compartilhada. Somente se limitou a conceitu-la e expressar a sua preferncia por

essa modalidade.

Assim defende-se a tese de que o juiz no caso concreto dever observar alm dos fatores

elencados para a guarda unilateral, as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada que

sero analisadas no prximo tpico.

O ponto principal consiste na analise da relao dos genitores entre si, para verificar se

tero condies de conviver de forma harmnica e decidirem a vida da criana em conjunto,


19

sem discusses, brigas e discrdias, que possam abalar o menor.

Em sendo possvel estabelecer bem como ser a rotina do menor em relao a esses

fatores, sem causar prejuzo ao seu desenvolvimento, e desde que haja uma boa convivncia

entre os genitores, o juiz dever optar pela guarda compartilhada.

3.1. AS VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada possui diversas vantagens em relao guarda unilateral.

Elas podem ser analisadas sob dois ngulos: dos pais e dos filhos.

Em relao s vantagens sob a tica dos pais, a primeira delas consiste no direito dos

pais de conviver com seus filhos. Como consequncia, nessa modalidade de guarda os dois

genitores exercem conjuntamente os direitos e deveres inerentes ao filho menor. Assim no

h que se falar em direito de visitas, pois no existe a figura do genitor guardio e do no

guardio.

A segunda que a guarda compartilhada obedece igualdade entre homens e

mulheres, pois ambos tm o direito de conviverem com os seus filhos e tambm so

responsveis igualmente por eles.

Deve-se ressaltar que a guarda compartilhada influenciar na responsabilidade civil

dos pais pelos atos dos filhos. Pois, na guarda unilateral a responsabilidade somente do

genitor guardio. J na guarda compartilhada como os dois genitores detm o poder familiar

e a guarda, ambos respondem de forma solidria pelos atos do menor.

Outra vantagem consiste no fato de que a guarda compartilhada impe a diviso das

despesas do menor entre ambos os genitores. Alm de dividir, tambm, o desempenho das

tarefas, que na guarda unilateral so exclusivas do genitor guardio.

Por ltimo, essa modalidade de guarda diminui para os pais o sentimento de culpa e
20

frustrao por no estarem participando ativamente do desenvolvimento de seus filhos.

J sob a tica dos filhos, a primeira vantagem est expressa no direito de convivncia

acima referido, direito este estabelecido em convenes nacionais e internacionais de direito e

que passaram a integrar as leis internas de cada pas.

Em segundo lugar a guarda compartilhada reduz as dificuldades que as crianas

normalmente enfrentam em se adequarem s novas rotinas e aos novos relacionamentos aps

a separao de seus genitores. H um fortalecimento do elo entre pais e filhos, que no sofrem

tantas perdas com a separao.

A guarda compartilhada tem por objetivo manter a vida do menor da forma como era

antes da separao de seus pais, evitando assim mudanas bruscas na rotina da criana, que

podem influenciar no comportamento do menor.

Alm disso, a criana no se sente uma visita na casa do pai ou da me, uma vez que,

ela ganha duas casas, e fica claro para a criana que ambas so suas.

As vantagens da guarda compartilhada consistem basicamente na melhora da auto-

estima do filho, melhora no rendimento escolar (enquanto que na guarda unilateral, decai),

diminuio do sentimento de tristeza, frustrao, rejeio e do medo de abandono, j que

permite o acesso sem dificuldade a ambos os pais.

3.2. AS DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

Como acontece com qualquer outro modelo de guarda, a compartilhada tambm alvo

de desvantagens. Em regra, todo plano de cuidado parental acompanhado de problemas

adicionais. Por certo, o que funciona bem em uma famlia pode causar problemas em outra.

A guarda compartilhada exige maiores custos, requer moradias apropriadas e obriga a

permanncia dos pais no mesmo lugar, ou seja, no mesmo bairro, na mesma cidade ou no
21

mesmo Estado onde vive o grupo familiar, para evitar que o menor tenha que se deslocar por

uma longa distncia.

Esse modelo de guarda tambm no recomendado em algumas situaes, como no

exemplo da tenra idade dos filhos, ou quando os pais no demonstram interesse em cooperar

para o desenvolvimento do menor.

Outra desvantagem que essa guarda exige o dilogo entre o casal, pois, tero que

decidir em conjunto a vida dos filhos menores.

Alm disso, a guarda compartilhada pode iludir o menor, mascarando a realidade,

gerando uma falsa expectativa na criana, de que poder haver uma reconciliao entre seus

pais.

Por fim, a guarda compartilhada desaconselhada em caso de violncia familiar

comprovada ou com indcios de que um dos genitores praticou qualquer ato de violncia

contra o menor.

3.3. A FIXAO DE ALIMENTOS NA GUARDA COMPARTILHADA

Importante ressaltar que na guarda compartilhada tambm h fixao de alimentos. J

que as despesas dos filhos devem ser sempre divididas entre os genitores. Como cedio, a

obrigao dos pais de prestarem alimentos aos filhos est estabelecida na Constituio

Federal, no seu artigo 227.

No s a Carta Magna traz como dever dos pais guardar, educar e sustentar os filhos,

como tambm o artigo 1703 do Cdigo Civil. Alm disso, a Lei 6515/77 traz no seu artigo 20

idntica redao.

Pelo vocbulo alimentos, deve-se entender no apenas os gneros alimentcios

necessrios subsistncia do menor, mas tudo o que se mostrar relevante para um mnimo de
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dignidade quele como, por exemplo, sade, lazer, vesturio, e, por expressa determinao da

lei, educao.

Porm, pode ocorrer que um dos genitores no possua as mesmas condies

patrimoniais, do outro. O que poderia dificultar o exerccio da guarda compartilhada.

Logo, para que no haja uma desigualdade patrimonial, deve aquele que possui

melhores recursos financeiros contribuir para a formao do seu filho de acordo com o

binmio possibilidade-necessidade.

Assim um dos cnjuges pode submeter ao juiz um pedido de penso. O juiz ir avaliar

o pedido, levando em conta as condies econmicas e sociais de cada um e as circunstncias

envolvidas. Devendo sempre buscar manter as mesmas condies que o menor vivia antes da

dissoluo da sociedade conjugal.

A guarda compartilhada no determinada levando em considerao questes

econmicas ou financeiras, mas principalmente pelas condies de pai e me de assumirem,

em igualdade, direitos e deveres em relao ao filho menor.

De certa maneira no incide regras especficas para fixar os alimentos na guarda em

questo, aplicam-se os mesmos princpios e regras gerais15, em especial o binmio

possibilidade-necessidade.

4. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS INERENTES GUARDA COMPARTILHADA

A partir dos anos 80, principalmente em decorrncia da mobilizao da sociedade

civil, influenciada por documentos internacionais que pregavam uma nova abordagem da

problemtica vivida pelos menores, surgiram movimentos que deram origem ao programa

Criana e Constituinte e ao Frum Nacional Permanente de Direitos da Criana e do

Adolescente Frum DCA., entre outros.


23

Os reflexos desta mobilizao social se fizeram sentir na Constituio Federal de 1988,

j que prevaleceu neste diploma legal os aspectos pessoais como a dignidade da pessoa

humana, conforme artigo 1, inciso III; a proteo integral da criana em desenvolvimento

que passam a serem tratadas como sujeito de direitos, conforme o artigo 227; direitos iguais

para todos os filhos, nos termos do artigo 227, pargrafo 6;

4.1. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princpio em questo o fundamento do Estado Democrtico de Direito e veio

expresso no artigo 1, III, da Constituio Federal de 1988. Assim o ser humano passou a ser

o foco de todas as aes do Estado, o que por conseqncia limitou a sua atuao. J que o

Estado passou a ter o dever de assegurar a vida com dignidade para todos os cidados.

Esse princpio no apresenta um conceito definitivo e determinado, porm, traduz o

dever de ampla proteo que deve ser destinado pessoa humana como valor maior de nossa

sociedade, a sua integridade fsica e moral.

Neste momento busca-se analisar se a imposio da guarda compartilhada dos filhos

est em acordo com o referido princpio.

Entende-se que a dignidade dos ex-cnjuges pode ser abalada, uma vez que a guarda

compartilhada ir necessariamente tornar obrigatria a convivncia entre eles para decidirem

juntos questes relacionadas aos filhos como, por exemplo, a escolha da escola, de um mdico

dentre outras.

Em se tratando de um casal que j resolveu suas desavenas e que lidam bem com a

questo da separao, no haver maiores problemas, porm, quando os ex- cnjuges ainda

no digeriram bem o fim do relacionamento, a convivncia pode expor um deles situaes

15
DIAS, op.cit., p. 403.
24

desagradveis e humilhantes.

Assim, deve-se ponderar os interesses para se chegar a uma concluso de qual deles

dever prevalecer: se o direito do menor de conviver com ambos os seus genitores ou se a

dignidade dos ex- cnjuges.

Alem disso, indaga-se se o princpio do melhor interesse do menor estaria sendo

fielmente cumpridos. Pois, com a imposio da guarda compartilhada, os filhos sero

obrigados a conviver com os pais que se relacionam extremamente mal, sem o menor respeito

um com o outro, o que gerar inmeros conflitos, que sero assistidos e suportados pelos

filhos. Ser que isso o melhor para o menor? Ou seria melhor ele viver em um ambiente

harmnico, ainda que a convivncia com um dos genitores seja menor.

Deve-se lembrar que a Constituio Federal, em seu artigo 226, pargrafo stimo,

instituiu o principio da autonomia do casal.

Por essas razes, entende-se que a imposio da guarda compartilhada, ou seja, a sua

decretao de forma arbitrria pelo juiz, sem que ambos os genitores a desejem

inconstitucional, j que fere os princpios da dignidade do casal e do melhor interesse da

menor.

4.2. PRINCPIO DA PROTEO INTEGRAL CRIANA E AO ADOLESCENTE

A doutrina da Proteo Integral, consagrada no artigo 227, teve origem na Declarao

de Genebra (1924), na Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas

(1948), na Declarao Universal dos Direitos da Criana (1959) e na Conveno Americana

de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica 1969).

O Estatuto da Criana e do Adolescente, logo em seguida, deixou claro em seu artigo

1, a adoo do princpio da proteo integral, o qual se baseia no reconhecimento de direitos


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especiais e especficos de todas as crianas e adolescentes, decorrentes da condio peculiar

de pessoas em desenvolvimento.

Esse princpio estabelece a prioridade absoluta no tratamento dos filhos menores,

independente da relao dos pais, ou seja, se so frutos de uma sociedade conjugal ou no.

Dessa forma, busca-se cada vez mais evidenciar a importncia do vnculo familiar entre pais

e filhos e dos direitos do menor.

Reconhecida a condio do menor como pessoa em desenvolvimento, naturalmente

imaturo, portanto, que se confere a ele um protetor, uma pessoa que dever zelar por todos

interesse e direitos, at que ele possa, por si s, administrar sua vida e seus bens, enfim,

praticar todos os atos jurdicos de forma independente.

De uma forma geral, quem exerce esse papel de protetor do menor so os pais.

Contudo, falta ou impossibilidade deles, o exerccio ser conferido a um terceiro.

Em sntese, esse princpio visa a garantir aos menores condies adequadas de

desenvolvimento fsico e emocional, e proporcionar o sentimento de afeto, confiana e

responsabilidade inerentes a toda e qualquer famlia.

CONCLUSO

Com o presente estudo demonstrou-se que mesmo quando h dissoluo da sociedade

conjugal, o poder familiar de ambos os pais em relao aos filhos permanece inalterado.

Somente se torna necessrio definir a guarda dos filhos menores. Foram analisadas as duas

modalidades de guarda previstas no ordenamento jurdico ptrio: a unilateral e a

compartilhada.

A deciso da guarda pode ser tomada de forma consensual pelos genitores no caso de

separao amigvel, quando ento ser recomendada a adoo da guarda compartilhada, uma
26

vez que h acordo entre os ex-cnjuges e pressupe-se que eles tero maturidade suficiente

para decidirem o futuro de seus filhos conjuntamente.

J nos casos em que no h consenso entre as partes, torna-se necessrio que o juiz

decida qual dos genitores apresenta melhores condies para cuidar do filho, lhe

proporcionando condies adequadas para o seu desenvolvimento fsico e mental.

Observou-se tambm que entre outras a maior vantagem da guarda compartilhada

consiste em assegurar a convivncia do filho menor com ambos os pais, o que na guarda

unilateral no acontece, j que o genitor no guardio fica limitado ao convvio durante o

horrio das visitas.

No obstante o Cdigo Civil somente prev os critrios que devem ser levados em

considerao para a fixao da guarda unilateral, foi constatado atravs do presente artigo que

esses critrios tambm devem ser observados para se fixar a guarda compartilhada e deve-se

acrescentar a eles a anlise da relao existente entre os genitores do menor.

Assim essa modalidade de guarda no recomendada quando ainda existe algum tipo

ressentimento entre eles ou qualquer outra inteno que no seja unicamente a de assegurar o

melhor desenvolvimento do menor.

imperioso que haja em bom relacionamento entre eles, capaz de permitir a tomada de

decises de forma conjunta, sem que isso afete a dignidade de cada um individualmente.

S assim estar sendo atendido o princpio do melhor interesse do menor, que ter

garantido o convvio com seus pais e um ambiente harmnico para se desenvolver.

Alm disso, a imposio da guarda compartilhada pode ferir princpio constitucional da

dignidade da pessoa humana, uma vez que exige que os genitores do menor convivam, o que

nem sempre pode ocorrer de forma harmnica, dependendo da relao existente entre os ex-

cnjuges.
27

Dessa forma, pode-se concluir que o legislador manifestou expressa preferncia pela

adoo da guarda compartilhada, porm, essa s atinge efetivamente o seu objetivo quando

decidida de forma consensual pelos genitores, e, por isso, no deve de maneira alguma ser

imposta pelo juiz aos pais do menor, sob pena de ferir princpios constitucionais dos pais e

dos filhos.
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REFERNCIAS

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 11 fev 2011.

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