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CENTRO UNIVERSITRIO UNIVATES

CURSO DE DIREITO

DEPOIMENTO SEM DANO: CRIANAS E ADOLESCENTES

Vergnia de Paoli Zanatta

Lajeado, novembro de 2009.


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Vergnia de Paoli Zanatta


BDU Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)

DEPOIMENTO SEM DANO: CRIANAS E ADOLESCENTES

Monografia apresentada ao Curso de


Direito, do Centro Universitrio
UNIVATES, para a obteno do ttulo de
Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof. Ms. Bianca Corbellini


Bertani.

Lajeado, novembro de 2009.


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AGRADECIMENTO

A Deus, o eterno obrigada por tudo que me fez passar na vida, a fim de me
tornar um ser humano melhor.

minha famlia, pelo incentivo e apoio em especial ao meu pai e minha me


que me deram a vida e me ensinaram a viv-la com dignidade. A vocs, que
iluminaram os caminhos obscuros com afeto e dedicao para que eu os trilhassem
sem medo e cheia de esperanas, no bastaria um muito obrigado. A vocs, que se
doaram inteiros e renunciaram aos seus sonhos, em favor dos meus. A vocs, pais
por natureza, por opo e amor, no bastaria dizer, que no tenho palavras para
agradecer tudo isso. Mas o que acontece agora, quando procuro arduamente uma
forma verbal de exprimir uma emoo mpar. Uma emoo que jamais seria
traduzida por palavras.

queles que encontrei ao longo da minha vida, em especial aos meus amigos
e meu namorado.

Agradeo a minha orientadora, professora Bianca Corbelini Bertani pelo


incentivo, simpatia e presteza no auxlio s atividades e discusses sobre o
andamento e normatizao deste trabalho.

A todos os professores desta instituio pelo carinho, incentivo, dedicao e


entusiasmo demonstrado ao longo do curso.
3

Aos meus colegas de faculdade, que me acompanharam por alguns anos e


que, se a vida seguir para um lado bonito, tero de me aturar por muito mais tempo.
Citar nomes, aqui, me levaria a uma obrigatria omisso ou esquecimento, portanto
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fica a mensagem: obrigada por terem crescido comigo.

A todos vocs, o meu Muito Obrigada.


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Dizes que sou o futuro,


No me desampares no presente.
Dizes que sou a esperana da paz,
No me induzas guerra.
Dizes que sou a promessa do bem,
No me confies ao mal.
Dizes que sou a luz dos teus olhos,
No me abandones s trevas.
No espero somente o teu po,
D-me luz e entendimento.
No desejo to s a festa do teu carinho,
Suplico-te amor com que me eduques.
No te rogo apenas brinquedos,
Peo-te bons exemplos e boas palavras.
No sou simples ornamento de teu carinho,
Sou algum que te bate porta em nome de Deus.
Ensina-me o trabalho e a humildade, o devotamento e o perdo.
Compadece-te de mim e orienta-me para o que seja bom e justo.
Corrija-me enquanto tempo, ainda que eu sofra...
Ajude-me hoje para que amanh eu no te faa chorar.

(Meimei/ Psicografado por Chico Xavier)


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RESUMO

O presente estudo tem como cenrio a criana e o adolescente e sua inquirio


atravs do projeto-piloto denominado Depoimento sem Dano. Este projeto foi criado
em 2003, na 2 Vara da Infncia e Juventude de Porto Alegre, sendo seu idealizador
o Juiz de Direito Jos Antnio Dalto Cezar. Trata-se da possibilidade de crianas e
adolescentes, vtimas ou testemunhas de algum tipo de violncia, acomodados em
salas especialmente projetadas com cmeras e microfones, serem inquiridos em
processos judiciais por um tcnico na rea psicossocial. Neste contexto, fez-se um
estudo de como funciona o projeto depoimento sem dano, sua aplicabilidade e
eficcia, trazendo posies divergentes, de forma a enriquecer o debate e levar
reflexo se realmente esse projeto est alcanando seus objetivos, que so: a
reduo do dano, a garantia, proteo e preveno dos direitos da criana e do
adolescente, bem como a melhoria na produo da prova.

Palavras Chave: Criana e adolescente. Depoimento sem Dano. Inquirio.


Prova.
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Apud Citado por

Art. Artigo

CADH Conveno Americana de Direitos Humanos

CC Cdigo Civil

CFB/1988 Constituio Federal Brasileira de 1988

CF/1988 Constituio Federal de 1988

CPP Cdigo de Processo Penal

DSD Depoimento Sem Dano

ECA Estatuto da Criana e do Adolescente

FUNABEM Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor

N Nmero

p. Pgina

Pargrafo

STF Superior Tribunal Federal

TJ Tribunal de Justia
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SUMRIO

1 CONSIDERAES INICIAIS..............................................................................10

2 A CRIANA E O ADOLESCENTE .....................................................................14


2.1 Evoluo Legislativa relativa infncia.............................................................14
2.2 Conceito de criana e adolescente...................................................................19
2.3 Princpios e Direitos inerentes s crianas e adolescentes................................20
2.3.1 O direito vida e sade (arts. 7 a 14): .......................................................25
2.3.2 O direito liberdade, ao respeito e dignidade (arts. 15 a 18): ......................26
2.3.3 Direito educao, cultura e ao lazer (arts. 53 a 59):..................................27
2.3.4 Direito profissionalizao e proteo no trabalho (arts. 60 a 69): .................28
2.3.5 Do direito convivncia familiar e comunitria (arts. 19 a 52):........................30
2.3.6 Da guarda (arts. 33 a 35): .............................................................................31
2.3.7 Da tutela (arts. 36 a 38):................................................................................32
2.3.8 Da adoo (arts. 39 a 52): .............................................................................33

3 A PROVA PROCESSUAL PENAL .....................................................................35


3.1 Princpios no Processo Penal...........................................................................36
3.1.1 Princpio da Imparcialidade e da Independncia ............................................36
3.1.2 Princpio do Juiz Natural................................................................................37
3.1.3 Princpio da Igualdade processual .................................................................38
3.1.4 Princpio do Contraditrio e Ampla Defesa.....................................................38
3.1.5 Princpio da ao ou demanda ......................................................................39
3.1.6 Princpio da disponibilidade e da indisponibilidade .........................................40
8

3.1.7 Princpio da Verdade real ..............................................................................40


3.1.8 Princpio da Motivao e da Publicidade........................................................41
3.1.9 Princpio do Duplo Grau de Jurisdio ...........................................................41
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3.1.10 Princpio do Estado de Inocncia.................................................................42


3.1.11 Princpio do processo no Prazo Razovel ....................................................43
3.1.12 Princpio do Devido Processo Legal ............................................................43
3.2 Conceitos gerais acerca da prova ....................................................................44
3.3 Objeto da prova ...............................................................................................45
3.4 Classificao das Provas .................................................................................46
3.5 Provas Ilegais ..................................................................................................47
3.6 nus da Prova.................................................................................................48
3.7 Sistemas de Apreciao da prova ....................................................................49
3.8 Princpios da Prova ..........................................................................................50
3.9 Meios de prova ................................................................................................51
3.9.1 Exame de Corpo de Delito e Percias em Geral .............................................52
3.9.2 Confisso .....................................................................................................53
3.9.3 Perguntas ao ofendido ..................................................................................53
3.9.4 Reconhecimento de pessoas ou coisas .........................................................54
3.9.5 Acareao ....................................................................................................54
3.9.6 Prova Documental.........................................................................................55
3.9.7 Busca e Apreenso.......................................................................................56
3.9.8 Interrogatrio ................................................................................................56
3.9.9 Prova Testemunhal .......................................................................................57

4 O PROJETO DEPOIMENTO SEM DANO ...........................................................60


4.1 Histrico do projeto ..........................................................................................60
4.2 Objetivos do depoimento sem dano..................................................................63
4.3 Implantao e implementao do projeto na Vara da Infncia...........................64
4.4 Tecnologia utilizada .........................................................................................64
4.5 Forma de realizao do depoimento sem dano.................................................65
4.6 Procedimento com o tcnico responsvel .........................................................66
4.7 Credibilidade do depoimento............................................................................69
4.8 Intermediao psicolgica ................................................................................72
4.9 Eficcia e Aplicabilidade do Depoimento sem Dano..........................................76
9

5 CONSIDERAES FINAIS ................................................................................80

REFERNCIAS.....................................................................................................83
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ANEXOS ...............................................................................................................87
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1 CONSIDERAES INICIAIS

Com frequncia, tm sido observadas evolues legislativas no que tange


Infncia, com o intuito de romper definitivamente com qualquer tipo de discriminao
e adotar a Doutrina da Proteo Integral. De fato, essa evoluo aponta aspectos
relevantes sobre direitos da criana e do adolescente trazidos pela Constituio
Federal e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.

Por outras palavras: a partir dessas legislaes, as crianas e os


adolescentes, sem distino de raa, classe social, ou qualquer forma de
discriminao, passaram a ser sujeitos de direitos, considerados em sua peculiar
condio de pessoas em desenvolvimento. Nesse sentido, so legislaes
inovadoras, reintegrando famlia, Estado e sociedade visando participao dos
cidados nos processos de formulao, execuo e monitoramento das polticas
pblicas de atendimento infncia e adolescncia.

Outrossim, a Doutrina da Proteo Integral prima pela proteo aos direitos


garantidos s crianas e adolescentes, em qualquer situao, visto que so sujeitos
de direitos universalmente conhecidos inclusive de direitos especiais, com
prioridade absoluta no sendo mais obrigao exclusiva da famlia e do Estado e
sim um dever social. Nessa seara, surge a questo do testemunho infantil como
fundamentador de sentena judicial, que, atrelado a outros meios de prova, poder
ser considerado para o livre convencimento do juiz.

Porm, por ocasio da tomada do depoimento da criana ou adolescente,


preciso ter alguns cuidados para que o trauma (situao sobre a qual vo depor) no
11

se agrave, uma vez que a criana se encontra fragilizada e no deve ser exposta a
mais constrangimentos. E por no existir, no Brasil, uma lei que assegure uma
conduta diferenciada para a criana depor, que se criou um projeto chamado
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Depoimento Sem Dano.

Nesse sentido, busca-se responder ao seguinte questionamento: A forma


como o depoimento sem dano est sendo realizado corresponde s finalidades
pelas quais ele foi criado?

Assim, para realizao do estudo proposto e buscando atingir os objetivos a


que se props, quanto abordagem, a pesquisa foi qualitativa.

O mtodo utilizado para a pesquisa e desenvolvimento deste trabalho


monogrfico terico foi o dedutivo, que parte de argumentos gerais para argumentos
particulares. Pressupe que existem verdades gerais j afirmadas e que servem de
base (premissas) para se chegar atravs dele aos conhecimentos novos. Partindo
desses dados existentes, buscou-se apresentar na concluso, por meio da
compreenso e da anlise do contedo pesquisado, a soluo para o problema. Ou
seja, iniciando pelo estudo das inovaes na legislao relativas a crianas e
adolescentes, alm de conceitos, princpios e direitos inerentes a elas.

Num segundo momento, chegar-se- ao ponto especfico, por meio do qual


ser analisada a prova processual e por fim, o projeto do depoimento sem dano,
sempre estabelecendo paralelo quanto aplicabilidade do referido projeto e o
mnimo de dano causado aos mesmos.

Esta monografia est dividida em trs captulos. O primeiro captulo ser


destinado necessidade de analisar o significado da evoluo legislativa, advinda
com a Constituio Federal e especialmente com o Estatuto da Criana e do
Adolescente, rompendo-se de pronto com a idia de discriminaes, presente nas
legislaes anteriores. Ser enfocada ainda mesmo com a dificuldade em se
estabelecer uma definio especfica de qual seja a finalidade dos princpios no
direito no tpico seguinte, a consolidao dos aspectos relevantes concernentes
aos seus princpios e direitos, destacando como princpios fundamentais: a
dignidade da pessoa humana (o direito vida e sade, liberdade, ao respeito e
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dignidade, educao, cultura e ao lazer, profissionalizao e proteo no


trabalho), o princpio do melhor interesse da criana, princpio da proteo integral
(do direito convivncia familiar e comunitria, da guarda, da tutela, da adoo), da
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garantia de absoluta prioridade, condio de pessoa em desenvolvimento. Partindo-


se desse pressuposto, crianas e adolescentes deixam de ser objetos passveis de
tutela da famlia, do Estado e da sociedade, ou seja, passam da condio de objetos
de direito para a de sujeitos que possuem direitos.

No captulo seguinte, far-se- um estudo acerca da prova processual penal,


considerando especialmente tratar-se de crianas e adolescentes vtimas de abuso
sexual ou maus tratos, analisando a atividade desenvolvida pelos intervenientes no
processo, cuja finalidade trazer aos autos provas capazes de reconstituir
historicamente o fato criminoso, visando restabelecer, sempre que possvel, a
verdade dos fatos, para a soluo justa do litgio. Em tpico prprio, analisar-se-,
superficialmente, os princpios no processo penal, conceitos gerais acerca da prova,
bem como, objeto e classificao das mesmas, provas ilegais, nus da prova, seus
sistemas de apreciao e princpios, para finalmente, chegar a um dos principais
pontos de interesse do presente captulo: os meios de prova em direito admitidos,
uma vez que a convico do juiz deve ser estabelecida segundo meios ou
instrumentos reconhecidos pelo direito como idneos. Ainda, ser dedicado espao
a prova testemunhal, especialmente o testemunho infantil, levando-se em
considerao que sempre que for lanada mo do depoimento da criana ou
adolescente, preciso primar pela proteo dos seus direitos, para no agravar
traumas nem exp-los a mais constrangimentos, causando-lhes danos.

O ltimo captulo consiste na abordagem da importncia dos avanos


trazidos com uma nova alternativa pra inquirir crianas e adolescentes nos
processos judiciais chamada Depoimento Sem Dano. Esse projeto foi criado com o
intuito de evitar que criana ou adolescente passasse por mais de uma inquirio
durante o processo judicial, tendo como principal objetivo promover a proteo
psicolgica dos mesmos. Nessa seara, analisou-se a justificativa, histria e plano de
desenvolvimento do referido projeto, o qual rene conhecimentos nas reas de
psicologia e psicanlise, ponderando a possibilidade de interveno de outros
profissionais na inquirio de crianas e adolescentes, inclusive, analisando
13

legislao de outros pases, especialmente da Argentina, que introduziu novas


formas de ouvir os menores, diminuindo os potenciais danos.

Nesse sentido, entende-se que o tema merece ser objeto de estudo, em face
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de sua grande relevncia na seara do Direito da Criana e do Adolescente e no


direito processual, na tentativa de modernizar o processo penal brasileiro, reduzindo
os danos causados a esses menores, devido revitimizao, muito comuns nesses
processos.

Diante do exposto, defende-se no presente estudo ser inegvel que a oitiva


das crianas e adolescentes em juzo de extremo valor, pois comumente a nica
prova possvel de ser produzida, pois a maioria dos maus tratos ou abusos sofridos
por essas vtimas, em regra, realizado s escondidas, sem qualquer testemunha
presencial, no deixando, muitas vezes, vestgios materiais. Desta feita, imperioso
ressaltar que no objetivo deste trabalho certificar que a inquirio das crianas e
adolescentes vtimas de qualquer tipo de violncia praticada de qualquer maneira,
e sim, que existem alguns equvocos que merecem ser corrigidos, e, por
conseguinte, aprimorar tal tcnica a fim de garantir os princpios constitucionais,
principalmente nos quais crianas e adolescentes esto inseridos.
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2 A CRIANA E O ADOLESCENTE

Contemporaneamente, h novas formas de ver a infncia e a adolescncia e,


conseqentemente, de atend-las quando em situao de risco pessoal ou social. O
Estatuto da Criana e do adolescente adotou como fundamento a Doutrina da
Proteo Integral, rompendo definitivamente com as discriminaes presentes nas
legislaes anteriores. No deveriam, a rigor, sequer constituir objeto de
preocupao do legislador, mas a ausncia de um nvel adequado de educao, as
condies de miserabilidade em que vivem milhes de pessoas, a ignorncia dos
deveres acerca de uma paternidade responsvel e a violao dos deveres
fundamentais, obrigam o legislador a dedicar-lhes ateno especial.

Assim, este captulo descrever aspectos tidos como relevantes sobre direitos
da criana e do adolescente trazidos pela Constituio Federal e pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente.

2.1 Evoluo Legislativa relativa infncia

O sculo XX foi o sculo da descoberta, valorizao, defesa e proteo da


criana, com a formulao dos seus direitos bsicos, reconhecendo-se a criana e o
adolescente como um ser humano especial, com caractersticas especficas, e que
tem direitos prprios. E foi no incio desse sculo que a medicina, a psiquiatria, o
direito e a pedagogia contriburam para a formao de uma nova mentalidade de
atendimento s crianas e adolescentes, abrindo, assim, um novo espao para a
reeducao (AZAMBUJA, 2004).
15

Compreender a realidade a partir de seu contexto histrico, para alm de crer


na possibilidade de reproduo de fatos caractersticos de pocas passadas, tem a
possibilidade de permitir questionar conceitos atuais, vistos atualmente como
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naturais, mas que nem sempre tiveram o mesmo significado. At se reconhecer a


criana e o adolescente como sujeitos de direito, como hoje o so, houve uma
profunda transformao ideolgica 1 .

A doutrina que embasa esse longo e dinmico processo surge nos sculos
XVII e XVIII, com a formulao dos Direitos Naturais do Homem e do Cidado. Foi-
se evoluindo mediante a incorporao de novos direitos, antes no considerados,
originando-se as chamadas geraes de Direitos Humanos 2 , que tm a ver com a
evoluo das sociedades humanas.

Em 1923, atravs de uma organizao no-governamental, a International


Union for Child Welfare, foram estabelecidos os princpios dos Direitos da Criana,
que incorpora-os e expressa-os na primeira Declarao dos Direitos da Criana. 3

O ano de 1927 foi um marco importante na histria, pois foi editada a principal
legislao referente infncia, o Cdigo de Menores de Mello Mattos, que afastou
um pouco os temas jurdicos e agregou um carter assistencialista, determinando
um representante do Estado para o encaminhamento nessa ao tutelar
(AZAMBUJA, 2004).

A Constituio Federal de 1937, em seu artigo 127, tambm reconheceu a


funo do Estado, deixando expresso que a infncia e a juventude devem ser
objetos de cuidados e garantias especiais por parte do Estado.

1
Transformao ideolgica: mudana de idias, pensamentos, opinies.
2
Os direitos humanos so os direitos e liberdades bsicos de todos os seres humanos. Normalmente
o conceito de direitos humanos tem a idia tambm de liberdade de pensamento e de expresso, e a
igualdade perante a lei. A Declarao Universal dos Direitos Humanos da Organizao das Naes
Unidas afirma: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados
de razo e de conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade (Bobbio,
2004).
3
Eram apenas quatro os itens estabelecidos: 1. a criana tem o direito de se desenvolver de maneira
normal, material e espiritualmente; 2. a criana que tem fome deve ser alimentada; a criana doente
deve ser tratada; a criana retardada deve ser encorajada; o rfo e o abandonado devem ser
abrigados e protegidos; 3. a criana deve ser preparada para ganhar sua vida e deve ser protegida
contra todo tipo de explorao; 4. a criana deve ser educada dentro do sentimento de que suas
melhores qualidades devem ser postas a servio de seus irmos.
16

O reconhecimento aos direitos fundamentais, teve seu ressurgimento com a


criao da Organizao das Naes Unidas e a aprovao da Declarao Universal
dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948. Fundada em fatos histricos e
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em doutrina precedente, a Declarao visa atingir o Homem todo e todos os


homens, propugnando por sua felicidade e seu bem-estar; subordinando o privado
ao pblico. Valoriza a famlia, a comunidade, os interesses, as necessidades e
aspiraes sociais do povo. Expressa uma tica que garante a condio de
verdadeiro cidado 4 a todos os homens (AZAMBUJA, 2004).

A Lei 6.697/79, intitulada Cdigo de Menores, manteve fidelidade ao Cdigo


de Menores de Mello Mattos, dispondo assim sobre a assistncia, proteo e
vigilncia a menores e que trazia em seu bojo a doutrina da situao irregular 5 .
Porm, esta legislao perdeu espao com a promulgao da Constituio Federal
de 1988.

Especificamente na rea da infncia e da adolescncia, o documento


internacional que sintetiza as conquistas do perodo a Conveno Internacional
sobre Direitos da Criana, de 1989, adotada pela Assemblia das Naes Unidas, e
internalizada no direito brasileiro, com fora de lei em 1990. Preconiza a proteo
especial da criana mediante o princpio do melhor interesse, em suas dimenses
pessoais, familiares e comunitrias. Para efetivar este princpio, a criana deve ser
posta no centro das relaes familiares, permeada de paz, dignidade, liberdade,
igualdade, tolerncia e solidariedade.6

Nesse sentido, Bruol (apud AZAMBUJA, 2004, p. 47) destaca:

A Conveno representa uma oportunidade, certamente privilegiada, para


desenvolver um novo esquema de compreenso da relao da criana com
o Estado e com as polticas sociais, e um desafio permanente para se

4
Politicamente, cidado o habitante de um Estado livre, com direitos civis e polticos.
5
Cdigo de Menores de 1979 (Lei Federal n 6.697/79), que adotava a Doutrina da Situao
Irregular, a qual legitimava a interveno estatal sobre menores que estivessem em qualquer das
circunstncias que a lei considerasse como situao irregular.
6
A Conveno define como criana qualquer pessoa com menos de 18 anos de idade (artigo 1),
cujos 'melhores interesses' devem ser considerados em todas as situaes (artigo 3). Protege os
direitos da criana sobrevivncia e ao pleno desenvolvimento (artigo 6), e suas determinaes
envolvem o direito da criana ao melhor padro de sade possvel (artigo 24), de expressar seus
pontos de vista (artigo 12) e de receber informaes (artigo 13). A criana tem o direito de ser
registrada imediatamente aps o nascimento, e de ter um nome e uma nacionalidade (artigo 7), tem o
direito de brincar (artigo 31) e de receber proteo contra todas as formas de explorao sexual e de
abuso sexual (artigo 34).
17

conseguir uma verdadeira insero das crianas e seus interesses nas


estruturas e procedimentos de deciso dos assuntos pblicos.

A ao protetiva em prol da criana e do adolescente, no Brasil, antecede a


prpria Conveno das Naes Unidas. Ela est positivada na Carta Constitucional
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de 1988, principalmente em seus artigos 227, 228 e 229, que seguiram a doutrina da
Declarao dos Direitos da Criana.

A promulgao dos dispositivos da Carta Magna em favor da infncia,


fundados na Declarao dos Direitos Humanos e na Declarao dos Direitos da
Criana, foi estabelecida no Estatuto da Criana e do Adolescente, o ECA.

Criado em 13 de julho de 1990, o ECA instituiu-se como Lei Federal n. 8.069


(obedecendo ao art. 227 da CF/1988) para determinar os direitos da criana e do
adolescente dentro da sociedade e, tambm, para afirmar que crianas e
adolescentes devem ser vistos como pessoas em desenvolvimento, sujeitos de
direitos e destinatrios de proteo integral.

O Estatuto da Criana e do Adolescente:

No cenrio mundial foi o primeiro diploma legal concorde com a evoluo da


chamada normativa internacional, notadamente com a Conveno
Internacional dos Direitos da Criana, aprovada por unanimidade, em
novembro de 1989, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, servindo o
Estatuto da Criana e do Adolescente de parmetro e incentivo para
renovar da legislao de outros pases, especialmente na Amrica Latina
(PAULA apud AZAMBUJA, 2004, p. 53).

O Estatuto, ao regulamentar a norma constitucional, identificou o


desenvolvimento sadio e harmonioso da criana e do adolescente como direito
fundamental a ser protegido e lhes garantiu, igualmente, o direito de serem criados e
educados no seio de sua famlia, conforme preceitua o seu art. 197 (DIAS, 2009).

Este documento legal representa uma verdadeira revoluo em termos de


doutrina, idias, prxis, atitudes nacionais ante a criana. Em sua
formulao contou, igualmente, com intensa e ampla participao do
governo e, sobretudo, da sociedade, expressa em organizaes como a
Pastoral do Menor, o Unicef, a OAB, o Movimento Nacional dos Meninos e
Meninas de Rua, movimentos de igrejas e universidades, dentre tantos
outros organismos.

7
Artigo 19, ECA: Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua
famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria,
em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.
18

No dizer de Leal (1996, p. 13-14), o ECA:

[...] perfilhou a doutrina de proteo integral, defendida na ONU, com base


em 4 instrumentos de cunho universal: Conveno Internacional das
Naes Unidas sobre os Direitos da Criana; Regras de Beijing ( Regras
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Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia de Menores );


Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil; e
Regras de Riad (Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos
Menores Privados de Liberdade).

O ECA revogou o Cdigo de Menores de 1979, discriminatrio 8 , bem como a


lei que criou a Funabem9 (Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor). Adotou a
doutrina de proteo integral, que reconhece a criana e o adolescente como
cidados e sujeitos de Direito.

Direitos como vida, sade, alimentao, educao, respeito, cultura,


dignidade esto assegurados pelo Estatuto, e, de acordo com este, a famlia, a
sociedade e o Poder Pblico tm o dever de que esses direitos sejam assegurados
e concretizados.

Ainda, ao mencionar o dever do Poder Pblico, o Estatuto quer se referir ao


Estado, no sentido de que cabe a este cuidar da sade e assistncia pblica, de
proporcionar meios de acesso cultura, educao e cincia, entre outros.

O Brasil dispe, pois, de normas paradigmticas e de organismos integrativos


(tais como Ministrio da Educao, conselhos tutelares, escolas, entre outros rgos
federais, estaduais e municipais, a prpria famlia, etc.) para uma ao exemplar em
defesa da criana brasileira; e a democracia cria os mecanismos ideais para essa
ao plena, viabilizando condies para o exerccio da paternidade responsvel,
inserido num contexto de planejamento familiar 10 sadio.

8
Pois diferenciava menor e criana. O menor era o filho do pobre, enquanto o das classes mais
abastadas era a criana, o adolescente, o jovem.
9
Funabem: criada pelo Cdigo Penal de 1940, cujo objetivo era formular e implantar a Poltica
Nacional do Bem-Estar do Menor (PNBEM) e buscar solues para o problema do menor,
insustentvel para a poca.
10
Planejamento familiar um conjunto de aes que tem como finalidade contribuir para a sade da
mulher e da criana e que permitem s mulheres e aos homens escolher quando querem ter um filho,
o nmero de filhos que querem ter e o espaamento entre o nascimento dos filhos, o tipo de
educao, conforto, qualidade de vida,condies sociais, culturais e seus nveis, conforme seus
princpios de necessidade.
19

A partir da Constituio de 1988 e do Estatuto da Criana e do Adolescente,


as crianas e os adolescentes, sem distino de raa, classe social, ou qualquer
forma de discriminao, passaram de objetos a serem sujeitos de direitos,
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considerados em sua peculiar condio de pessoas em desenvolvimento e a quem


se deve assegurar prioridade absoluta na formulao de polticas pblicas e
destinao privilegiada de recursos nas dotaes oramentrias das diversas
instncias poltico-administrativas do Pas.

Para Azambuja (2004, p. 55):

As conquistas constitucionais de 1988 e o Estatuto da Criana e do


Adolescente no podem ser vistos como ponto de chegada. Representam,
de um lado, o aprendizado do passado e, de outro, simbolizam a fora
propulsora de um novo tempo, que apenas lana seus primeiros alicerces
na histria do Brasil.

Na viso de Cury (2006, p. 17), entrelaada a esse contexto, um pas que


aprende a valorizar a criana e a empenhar-se na sua transformao, manifesta sua
deciso de construir uma sociedade justa, solidria e capaz de vencer
discriminaes, violncia e explorao da pessoa humana.

O Estatuto da Criana e do Adolescente , portanto, uma legislao


inovadora, pois compartilha responsabilidades entre estas trs entidades: famlia,
Estado e sociedade na efetivao e defesa desses direitos e visa participao dos
cidados nos processos de formulao, execuo e monitoramento das polticas
pblicas de atendimento infncia e adolescncia.

Recentemente, foi sancionada a Nova Lei de Adoo, que vem a ampliar os


deveres dos pais para com os filhos. Assim, o ECA, foi modificado substancialmente
em alguns artigos.

2.2 Conceito de criana e adolescente

Uma das conseqncias dos avanos trazidos pela CF/1988, pela Conveno
sobre os Direitos da Criana (1989) e pelo ECA (1990), foi a substituio do termo
menor por criana e adolescente. Mudou porque a palavra menor trazia uma
ideia de uma pessoa que no possua direitos (Melo, 2000, texto digital).
20

Assim, apesar de o termo menor ser normalmente utilizado como abreviao


de menor de idade, foi banido do vocabulrio de quem defende os direitos da
infncia, pois remete doutrina da situao irregular ou do direito penal do
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menor, ambas superadas.

Alm disso, possui carga discriminatria negativa por quase sempre se referir
apenas a crianas e adolescentes autores de ato infracional ou em situao de
ameaa ou violao de direitos. Os termos adequados so criana, adolescente,
menino, menina, jovem.

Anteriormente a Constituio de 1988, tinha-se, no Brasil, duas categorias


distintas de crianas e adolescentes. Uma, a dos filhos socialmente includos e
integrados, a que se denominava crianas e adolescentes. A outra, a dos filhos dos
pobres e excludos, genericamente denominados menores, que eram considerados
crianas e adolescentes de segunda classe. A eles se destinava a antiga lei,
baseada no direito penal do menor e na doutrina da situao irregular.

Para a Conveno de 1989, criana toda a pessoa at dezoito anos


incompletos, no fazendo distino especial para a adolescncia, como veio a
ocorrer, no Brasil, com o artigo 227, da CF/88, seguido pelo ECA em 1990.

Assim, ficou conceituado no ECA:

Art. 2: Considera-se criana, para efeitos desta Lei, as pessoas at doze


anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos
de idade.

Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente


este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Dessa forma, os efeitos pretendidos, relativamente proteo da criana no


mbito internacional, so idnticos aos alcanados com o Estatuto brasileiro.

2.3 Princpios e Direitos inerentes s crianas e adolescentes

A partir da dcada de oitenta iniciou-se um processo de formao de nova


conscincia sobre os direitos da criana e do adolescente. A Declarao Universal
dos Direitos Humanos previu tratamento especial s crianas e adolescentes, e mais
21

tarde, a Declarao Universal dos Direitos da Criana traou vrios princpios a


serem observados.

A Constituio Federal 1988, baseada nesses precedentes internacionais,


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introduziu em seu ordenamento jurdico direitos de crianas e adolescentes que


deveriam ser reconhecidos universalmente, sintetizando em seu artigo 227 tudo o
que prescrevia a Conveno da Organizao das Naes Unidas de 1989:

dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao


adolescente com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e a convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.

Com esta nova ordem constitucional, s crianas e aos adolescentes foram


atribudos a condio de sujeitos de direitos, com proteo especial e prioridade
imediata e absoluta na busca da eficcia plena do direito. (MARTINS, 2005)

Os direitos fundamentais especiais configuram direitos da personalidade


infanto-juvenil. Segundo Machado (2003, p. 406):

crianas e adolescentes gozam de direitos fundamentais especiais, que,


basicamente, so o direito convivncia familiar, direito ao no-trabalho e
direito ao trabalho protegido, direito alimentao, direito
profissionalizao, e uma tutela especial do direito de liberdade, que
abrange o direito a um tratamento especial, no-penal, quando da prtica do
crime (direito inimputabilidade penal), direito excepcionalidade na
privao de liberdade e direito brevidade na privao da liberdade.

Dos direitos fundamentais enunciados no ECA:

Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais


inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata
esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico,
mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.

O art. 227 da CF e o prprio ECA asseguram o direito dignidade s crianas


e aos adolescentes. O ECA assim promulgado para propiciar estas reais
condies para que os direitos consagrados na Carta Magna pudessem ser
concretizados (CHAVES, 1997).

Considerados, assim, sujeitos de direitos, crianas e adolescentes deixam de


ser objetos passveis de tutela da famlia, do Estado e da sociedade, ou seja,
22

passam da condio de objetos de direito para a de sujeitos que possuem direitos.


Ser sujeito de direito implica possuir direitos e ter proteo da ordem jurdica, caso
eles no sejam efetivados; ser objeto de direito implica na situao de algum ter o
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direito sobre alguma coisa ou algum.

Considerar a criana e o adolescente sujeitos de direitos uma garantia


constitucional prevista no art. 227 da CF e no prprio ECA. Significa assegurar a
efetivao de polticas pblicas que estimulem positivamente o seu desenvolvimento
e os salve de qualquer tratamento desumano. Se inexistem polticas pblicas, em
quantidade e qualidade, sade, educao, ao lazer, alimentao e outros
direitos para garantir o desenvolvimento da criana e do adolescente, estes estaro
impossibilitados de exercer direitos de cidadania. (SEGUNDO, 2003, texto digital).

Nessa senda, de suma importncia os preceitos do ECA, mais


especificamente os artigos 4 e 5:

Art. 4 - dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do


Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos
referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria.

Art. 5 - Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de


negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso,
punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus
direitos fundamentais.

Para Machado (2003, p. 136):

Em relao aos direitos fundamentais de crianas e adolescentes a


Constituio brasileira de 1988 abraou explcita e cristalinamente a
concepo unitria dos direitos humanos, digamos assim, reconhecendo a
inafastvel interdependncia entre os chamados direitos civis, ou direitos
da liberdade e os chamados direitos sociais, ou de direitos da igualdade:
na essncia da problemtica, apenas se alcana a efetividade plena para
qualquer dessas classes de direitos quando todos esto suficientemente
satisfeitos.

Pertinente, portando, os dizeres de Pereira (2008, p. 38):

Os Direitos Fundamentais dizem respeito ao homem como pessoa.


Decorrem dos princpios de Direito Natural e, portanto, anteriores e
superiores ao Estado. So direitos que o homem ope ao Estado, limitando
e condicionando o poder do governo. Existe plena compatibilidade entre a
titularidade dos Direitos Fundamentais e a Doutrina Jurdica da proteo
Integral adotada pelo Brasil a partir de 1988 para a defesa de direitos da
populao infanto-juvenil.
23

Muito se tem discutido na doutrina sobre qual seria a finalidade dos princpios
no direito. De todo modo, percebe-se que no existe um entendimento nico,
surgindo, logicamente, teses em vrios sentidos. Porm, todos caminham de forma
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a reconhecer a sua juridicidade, fundamentalidade e fecundidade diante das demais


regras do Direito, norteando a aplicao destas.

Para Mello (1980, p. 230):

Principio (...) , por definio, mandamento nuclear de um sistema,


verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua
exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d
sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a
inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por
nome sistema jurdico positivo.

Nesse vis, Espndola (2002, p. 53) acrescenta:

Pode-se concluir que a idia de princpio ou sua conceituao, seja l qual


for o campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturao de
um sistema de idias, pensamentos ou normas por uma idia mestra, por
um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais
idias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se
subordinam.

Pereira (2008, p. 37/38), referindo-se ao direito especial fundado em Direitos


Fundamentais Constitucionais:

No se pode prescindir de se recorrer a outras cincias para prevenir


violaes e proteger direitos. prioritria a integrao entre as disciplinas,
sobretudo, entre aquelas que diretamente iro contribuir para a proposta
maior de proteo dos novos sujeitos de direitos. Encontraremos na
Psicologia, Pedagogia, Medicina, Sociologia, etc., recursos tcnicos e
princpios dogmticos para que os fins sociais previstos na lei 8.069-90
sejam atingidos.

(...)

Partindo de princpios fundamentais comuns a todas as cincias conexas,


caber ao Jurista fixar, atravs da disciplina das relaes humanas, a
unidade fundamental desses princpios para que todas as cincias delas se
utilizem, unindo-se numa finalidade comum: atravs de uma equao
proporcional entre direitos e obrigaes do Estado, da Sociedade e da
Famlia, seja assegurada especialmente, com Prioridade Absoluta, a
proteo de pessoas em situao peculiar de desenvolvimento.

Analisando os dispositivos do Estatuto, conclui-se que a legislao inova ao


introduzir princpios que, se cumpridos, podem evitar a institucionalizao de
crianas e adolescentes, historicamente difundida e praticada no Brasil, alm de
24

propiciar cuidados especiais que visam proteger a criana e o adolescente na vida


familiar e comunitria. Estes princpios so: princpio da proteo integral; do
respeito peculiar condio de pessoa em desenvolvimento; da igualdade de
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crianas e adolescentes; da prioridade absoluta e da participao popular na defesa


dos direitos de crianas e adolescentes. (MACHADO, 2003).

Para Lbo (2009, p. 54), o princpio um reflexo do carter integral da


doutrina dos direitos da criana e da estreita relao com a doutrina dos direitos
humanos em geral.

A Constituio proclama como princpio fundamental do Estado Democrtico


de Direito e da ordem jurdica a dignidade da pessoa humana (art. 1, III).

A noo 11 de dignidade humana, que a base dos textos fundamentais sobre


Direitos Humanos, encontra-se nomeada no prembulo da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, de 1948, cujo texto preceitua que os direitos humanos so a
expresso direta da dignidade da pessoa humana, a obrigao dos Estados de
assegurarem o respeito que decorre do prprio reconhecimento dessa dignidade.

Brauner (apud AZAMBUJA, 2004, p. 59) assinala:

O reconhecimento da dignidade do ser humano um dos princpios mais


antigos e, talvez mesmo, latente da civilizao, desde seus primrdios.
Tanto a concepo romana da dignitas quanto a concepo instituda pelo
Cristianismo, segundo a qual o homem foi criado imagem e semelhana
de Deus, coloca todos os homens como pessoas dignas de respeito, em
igual medida.

Sarlet (2004, p. 51-52) sustenta que:

A dignidade, na condio de valor intrnseco do ser humano, gera para o


indivduo o direito de decidir de forma autnoma sobre seus projetos
existenciais e felicidade e, mesmo onde essa autonomia lhe faltar ou no
puder ser atualizada, ainda assim ser considerado e respeitado pela sua
condio humana.

(...)

11
Mesmo aproximando-se sobre o significado e o contedo da dignidade da pessoa numa
perspectiva jurdico-constitucional, difcil conceituar clara e efetivamente o que seja essa dignidade,
sobretudo para efeitos de definio do seu mbito de proteo como norma jurdica fundamental, em
funo de sua natureza polissmica, ou seja, limit-la a uma simples definio no se harmoniza com
o pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam na sociedade contempornea. Nesse
sentido, a dignidade, a exemplo de tantos outros conceitos vagos e abertos, est em permanente
processo de construo e desenvolvimento(SARLET, 2004).
25

A doutrina destaca o carter intersubjetivo e relacional da dignidade da


pessoa humana, sublinhando a existncia de um dever de respeito no
mbito da comunidade dos seres humanos.

Ainda o mesmo autor (2004, p. 27):


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a dignidade vem sendo considerada (pelo menos para muitos e mesmo que
no exclusivamente) qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer
ser humano e certos de que a destruio de um implicaria a destruio do
outro, que o respeito e a proteo da dignidade da pessoa (de cada uma e
de todas as pessoas) constituem-se (ou, ao menos, assim o deveriam) em
meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito.

Como princpio assegurado constitucionalmente, a dignidade da pessoa


humana basilar da repersonalizao da entidade familiar, que se caracteriza
hodiernamente pela ajuda mtua e afeto.

No mesmo sentido:

Garantir ao filho a convivncia familiar significa respeitar seu direito de


personalidade e garantir-lhe a dignidade, na medida em que depende de
seus genitores no s materialmente [...] O descumprimento do dever de
convivncia familiar gera um vazio no desenvolvimento afetivo, moral e
psicolgico (SILVA, 2004, p. 139).

Em suma, a Dignidade Humana o reconhecimento de um valor. um


princpio moral baseado na finalidade do ser humano e no na sua utilizao como
um meio.

Alguns direitos esto inseridos no princpio da dignidade da pessoa humana,


quais sejam:

2.3.1 O direito vida e sade (arts. 7 a 14):

Artigo 7 do ECA:

A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade,


mediante a efetivao de polticas pblicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.

Para Elias (2004, p. 9): O direito vida , sem dvida, o mais importante de
todos, uma vez que, perecendo ela, no se h de cogitar de outros direitos, pela
falta de titular.
26

Somente a realizao plena desse artigo devolver ao Brasil a condio de


uma sociedade digna, democrtica e humana. Enquanto houver uma criana ou
adolescente sem as condies mnimas, bsicas, de existncia, no teremos
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condies de nos encarar uns aos outros com a tranquilidade dos que esto em paz
com sua conscincia. Vivemos, hoje, a situao de escndalo de negar as
condies de humanidade queles que s podem existir com o nosso amor.
Estamos desafiados a acabar com o escndalo e recuperar para as crianas,
adolescentes e ns mesmos a condio que d sentido ao nosso prprio viver.
(CURY, 2002, p. 57).

2.3.2 O direito liberdade, ao respeito e dignidade (arts. 15 a 18):

Segundo o que determina o ECA em seu artigo 15, a criana e o adolescente


tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em
processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais,
garantidos na Constituio e nas leis.

O direito liberdade compreende alguns aspectos, tais como: ir e vir; opinio


e expresso; crena e culto religioso; brincar, praticar esportes e divertir-se;
participar da vida familiar e comunitria; participar da vida poltica, buscar refgio,
auxlio e orientao.(art. 16)

Alves (2004) conceitua o direito liberdade no seno a faculdade de agir


como melhor lhe parecer, dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurdico.

Rousseau (apud BADINTER, 1985, p. 169) afirma: o homem nasceu livre,


Rousseau estabelecia a liberdade como um dado indestrutvel da natureza humana.
A criana , portanto, uma criana potencialmente livre, e a verdadeira funo do
pai tornar possvel a atualizao dessa liberdade ainda adormecida.

Quanto ao respeito, consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica


e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da
identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenas, dos espaos e objetos
pessoais (art.17).
27

Alves traz o aspecto psquico como uma questo relevante no que tange ao
respeito, necessrio extremo cuidado com a criana e o adolescente para evitar
investidas nessa rea que possam prejudicar o seu desenvolvimento.
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E, para assegurar a dignidade da criana e do adolescente, o ECA determina


ser dever de todos mant-los a salvo de qualquer tratamento desumano, violento,
aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. (art. 18)

2.3.3 Direito educao, cultura e ao lazer (arts. 53 a 59):

Na descrio de Elias (2004, p. 31):

A educao , sem dvida, um aspecto relevante, no sentido de propiciar


criana e ao adolescente o pleno desenvolvimento de sua personalidade. A
norma est de consonncia com o art. 205 da Constituio Federal, que
preceitua que a educao direito de todos e dever do Estado e da famlia.

(...)

A questo do esporte e do lazer reveste-se de importncia capital, quando


se sabe que estes podem ajudar o menor a ficar longe dos perigos da
droga, do alcoolismo e de outros vcios que deturpam a personalidade do
ser humano e podem lev-lo a um futuro de sofrimento e, por vezes, a uma
vida criminosa.

Machado (2003, p. 194) menciona que a norma do pargrafo 3 do artigo 208


da CF, positiva obrigao para o Estado, sobre o direito de educao de crianas e
adolescentes:

to marcadamente de prestao positiva o dever imposto ao Estado de


assegurar o direito educao de crianas e adolescentes, que no basta
que oferte vagas para todos, observado o contedo da educao j
delimitado no prprio texto constitucional; a Constituio exige do Estado o
recenseamento de crianas e adolescentes em idade escolar, que faa a
chamada deles e que zele, junto aos pais, pela freqncia escola.

Alm da educao formal, a criana e o adolescente tm direito educao


familiar e comunitria. As aes de todos, ento, devem ser no sentido de viabilizar
criana e ao adolescente ambiente sadio para bem desenvolverem todos os
aspectos do ser.
28

2.3.4 Direito profissionalizao e proteo no trabalho (arts. 60 a 69):

Conforme art. 60 do ECA, proibido qualquer trabalho a menores de


quatorze anos de idade, salvo na condio de aprendiz.
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Assim o art. 62 do ECA conceitua: " considera-se aprendizagem a formao


tcnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislao de
educao em vigor.

Alves (2005) salienta:

De um modo geral, o ECA procura determinar que o trabalho do menor de


18 anos esteja subordinado ao respeito condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento e necessidade de capacitao profissional adequada ao
mercado de trabalho.

Para Machado (2003, p. 187):

Esse direito est preso peculiar condio de pessoa em desenvolvimento


de crianas e adolescentes, j que a formao profissional da criana e do
adolescente, a preparao deles para que, no futuro, estejam capacitados
para o exerccio profissional, fator bsico no completo desenvolvimento de
suas potencialidades adultas, fundamental, pois, para o frutfero
desenvolvimento de suas personalidades.

No artigo 65 do ECA, est estabelecido os direitos trabalhistas do adolescente


aprendiz: ao adolescente aprendiz, maior de 14 (quatorze) anos, so assegurados
os direitos trabalhistas e previdencirios. Entre tais direitos Elias (2004, p. 61)
ressalta:

Os garantidos no art. 7 da Carta Magna, cujo elenco enorme,


destacando-se o seguro desemprego, ofundo de garantia por tempo de
servio, o salrio mnimo, a irredutibilidade do salrio, durao do trabalho
no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro horas semanais, gozo
de frias anuais remuneradas com um tero a mais que o salrio normal; os
previdencirios, que a Constituio Federal acolhe nos arts. 201 e 202,
salientando-se os benefcios por enfermidade, inclusive oriundos de
acidente de trabalho, sendo que os mesmos no podero ser inferiores ao
salrio mnimo;todos os constantes de normas infraconstitucionais.

Este direito de grande relevncia, pois, assim o adolescente ser preparado


para o mercado de trabalho, de forma a poder integr-lo no futuro.

O Princpio do Melhor Interesse da Criana, na Doutrina Internacional, tem


sua origem no instituto do parens patriae, utilizado na Inglaterra como prerrogativa
29

do Rei e da Coroa, destinado a proteger aqueles que no podiam faz-lo por conta
prpria.

O parens patriae definido por Daniel B. Griffith (apud Pereira, 2000, p.


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01/02) como a autoridade herdada pelo Estado para atuar como guardio de um
indivduo com uma limitao jurdica.

Dessa forma, as Cortes atuando como guardio supremo assumiram o


dever de proteger todas as crianas, assim como os loucos e dbeis, ou seja, todas
as pessoas que no tivessem discernimento suficiente para administrar os prprios
interesses.

Nos Estados Unidos, o princpio do best interest est vinculado s atribuies


do Juiz quanto ao parens patriae. Assim, a funo do Estado de ser guardio
daqueles que sejam legalmente incapazes (PEREIRA, 2000).

Consolidou-se no sistema jurdico brasileiro com bases constitucionais


includo entre os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados ou dos Tratados Internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte ( 2 do art. 5, CF).

Segundo a Conveno Internacional dos Direitos da Criana, crianas e


adolescentes devem ter seus interesses tratados com prioridade pelo Estado, pela
sociedade e pela famlia, tanto na elaborao quanto na aplicao dos direitos que
lhe digam respeito, notadamente nas relaes familiares, como pessoas em
desenvolvimento e dotada de dignidade.

Emlio Garcia Mndez e Mary Beloff (apud PEREIRA, 2008, p. 46)


consideram-no como um princpio que se impe s autoridades, isto , obrigatrio,
especialmente, para as autoridades pblicas e dirigido precisamente contra elas.

Para Lbo (2009, p. 55):

O principio no uma recomendao tica, mas diretriz determinante nas


relaes da criana e do adolescente com seus pais, com sua famlia, com
a sociedade e com o Estado.

Igualmente importante o Princpio da proteo integral, pelo qual a criana e


o adolescente tm direito proteo em todas as esferas de sua vida (Art.1).
30

Esta doutrina da proteo Integral a concepo sustentadora da Normativa


Internacional a respeito dos direitos da infncia e juventude. Na Constituio
Brasileira esta doutrina est explicitada no artigo 227: dever da famlia, da
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sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente com absoluta


prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Pereira (apud LIMA, 2004, p. 622-623), sobre a constitucionalizao da


Doutrina Jurdica da Proteo Integral 12 , salienta:

De acordo com essa Doutrina, a populao infanto-juvenil, em qualquer


situao, deve ser protegida e seus direitos garantidos, alm de terem
reconhecidas prerrogativas idnticas s dos adultos. Por ela, crianas e
adolescentes so sujeitos de direitos universalmente conhecidos, no
apenas direitos comuns aos adultos, mas alm desses, de direitos
especiais, provenientes de sua condio peculiar de pessoas em
desenvolvimento, que devem ser assegurados pela famlia, Estado e
sociedade. A proteo, como prioridade absoluta, no mais obrigao
exclusiva da famlia e do Estado: um dever social.

No h, pois, como deixar de observar este princpio, direcionando os


esforos pblicos e privados para a proteo da criana e do adolescente.

2.3.5 Do direito convivncia familiar e comunitria (arts. 19 a 52):

O princpio da convivncia familiar est entre os mais importantes, haja vista


sua fundamental importncia nas relaes familiares e no desenvolvimento moral,
emocional e intelectual da criana.

O direito convivncia familiar est previsto no art. 227 da CF/1988 e


tambm no art. 19 do ECA, e consiste no direito da criana e adolescente de serem
criados no seio de sua famlia. Segundo Machado (2003), a personalidade humana

12
Adotada pelo Brasil, a Doutrina Jurdica da Proteo Integral, concebe que o cuidado a base dos
direitos fundamentais da criana e do adolescente, indicados no art. 227 da CFB/1988. Ele est
presente no direito vida, sade, alimentao, educao, profissionalizao, ao lazer,
cultura, dignidade, liberdade e convivncia familiar e comunitria; outrossim, toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso refletem o descaso, a falta de
cuidado, o abandono.
31

no se desenvolve de maneira sadia sem a construo de um vnculo afetivo estreito


e verdadeiro com um adulto, com sua famlia.

O Eca procurou ressaltar a importncia da vida em famlia como ambiente


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natural para o desenvolvimento daqueles que ainda no atingiram a vida adulta,


valorizando esta convivncia, quer na famlia natural, quer na famlia substituta
(PEREIRA, 2008).

O captulo III do Estatuto da Criana e Adolescente trata do direito


convivncia familiar e comunitria, composto de dispositivos que visam colocar a
criana ou adolescente inserido no seio de uma famlia. Nesse sentido, imperioso
destacar o texto do artigo 19, in verbis:

Art. 19 Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no


seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada
a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de
pessoas dependentes de substncias entorpecentes.

Este mesmo artigo 19 preceitua que o direito convivncia familiar de uma


criana ou adolescente se d em regra no seio de sua famlia, e excepcionalmente
em famlia substituta. A legislao, portanto, deixa claro que a famlia o lugar
normal e natural para um ser humano crescer e se desenvolver com dignidade, mas
tambm prev que no basta colocar um ser no mundo; fundamental que esta
famlia biolgica eduque a criana ou adolescente com todo amor, aconchego e
afeto possvel, pois, caso contrrio, necessria a interveno Estatal, afastando
crianas e adolescentes de seus genitores ou sua famlia originria, a fim de coloc-
las a salvo junto a famlias substitutas, para receberem destas tudo o que sua famlia
de origem no lhes proporcionou.

No restam dvidas a respeito da importncia deste direito para a criana ou


adolescente, a fim de os manterem com os pais, preferencialmente em um lar
harmonioso, para o desenvolvimento de sua personalidade e estrutura humana.

2.3.6 Da guarda (arts. 33 a 35):

A guarda definida no caput do artigo 33, do ECA como a prestao de


assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente.
32

Rodrigues (apud FARIAS, 2009) conceitua:

guarda o poder-dever de manter criana ou adolescente no recesso do lar


enquanto menores e no emancipados, dando assistncia moral, material e
educacional.
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Pereira (2008) ressalta que este instituto abrange um universo de situaes


tuteladas pelo direito, que so fundadas em regras expressas e em princpios que se
concretizam no nosso ordenamento jurdico, e vigora principalmente no princpio do
melhor interesse da criana.

Preleciona, neste sentido, Lbo (2009, p. 169):

Mais do que a guarda, concebida tradicionalmente como direito preferencial


de um pai contra o outro, a proteo dos filhos constitui direito primordial
destes e direito/dever de cada um dos pais. Invertendo os plos dos
interesses protegidos, o direito guarda converteu-se no direito
continuidade da convivncia ou no direito de contato. Os pais preservam os
respectivos poderes familiares em relao aos filhos, com a separao, e os
filhos preservam o direito de aceso a eles e ao compartilhamento recproco
de sua formao.

possvel, tambm, a colocao da criana ou do adolescente em famlia


substituta atravs da guarda, quando a famlia de origem no tem como mant-los
consigo. Vrias podem ser as causas: alcoolismo, violncia domstica, negligncia
etc.

Em suma, a guarda um direito inerente ao estado de filiao, visando a


proteo dos interesses da criana e do adolescente.

2.3.7 Da tutela (arts. 36 a 38):

Para fins do ECA (art. 36), a tutela, segundo os critrios gerais da legislao
civil, a segunda etapa de insero da criana em famlia substituta a primeira a
guarda de modo a permitir a consecuo da terceira e ltima etapa, que a
adoo.

um encargo imposto pelo Estado terceiro para que defenda, preserve,


proteja e zele por uma criana ou adolescente, que se encontra fora do ptrio poder,
tanto no campo patrimonial, quanto no pessoal (FARIAS, 2009).

Elias (2004, p. 33) define a tutela como:


33

poder conferido a uma pessoa capaz, para reger a pessoa incapaz e


administrar seus bens. Com referncia a menores, trata-se de um
sucedneo do poder familiar(ptrio poder). Na falta dos pais, por quaisquer
motivos, necessrio que algum os substitua, amparando aqueles que,
pela pouca idade e inexperincia, no tm condies de viver sozinhos e
praticar todos os atos necessrios a sua subsistncia e a uma vida normal
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em sociedade.

A tutela dever ser nomeada pelos pais, porm, conforme o art. 1.731 do CC,
se os pais no nomearem, incumbe, a tutela, aos parentes consanguneos do
menor.

2.3.8 Da adoo (arts. 39 a 52):

Conforme o art. 41 do ECA, a adoo atribui a condio de filho ao adotado,


com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios, desligando-o de qualquer
vnculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

A adoo consiste na atribuio, por sentena, de filho a algum.

Lbo (2009, p. 250) entende que:

a total igualdade de direitos entre os filhos biolgicos e os que foram


adotados demonstra a opo da ordem jurdica brasileira, principalmente
constitucional, pela famlia socioafetiva. A filiao no um dado da
natureza, e sim uma construo cultural, fortificada na convivncia, no
entrelaamento dos afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido, o
filho biolgico tambm adotado pelos pais, no cotidiano de suas vidas.

Conforme o Art. 39, 1o da Nova Lei de Adoo A adoo medida


excepcional e irrevogvel, qual se deve recorrer apenas quando esgotados os
recursos de manuteno da criana ou adolescente na famlia natural ou extensa13 .

Como principal objetivo da Lei 12. 010/2009 est o aperfeioamento da


sistemtica prevista para garantia do direito convivncia familiar a todas as
crianas e adolescentes.

Condio de pessoa em desenvolvimento - a criana e o adolescente so


seres em formao que requerem cuidados especiais em cada fase da vida, para

13
Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela que se estende para alm da unidade pais e
filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente
convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade (art. 25, nico da Lei n. 12.010/2009).
34

que tenham desenvolvimento sadio e harmonioso (Art. 6). Tem esses direitos
especiais por sua condio de pessoas em desenvolvimento fsico, psicolgico e
moral. E so necessrios porque eles no conhecem plenamente seus direitos, no
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tem condies de exigir sua concretizao, no tem possibilidade de suprir por si


mesmos suas necessidades bsicas, de apreender mais informaes rapidamente
durante os primeiros anos de vida do que em qualquer dos anos seguintes. O seu
desenvolvimento e aprendizagem, nesta altura, constituiro As crianas tm a
capacidade as bases das suas capacidades, caractersticas e competncias que iro
ter ao longo da vida.

guisa de todo o exposto, foi demonstrado que a efetivao dos direitos


inerentes criana e ao adolescente de responsabilidade da famlia, do Estado e
de toda a sociedade, e que, como sujeitos de direitos, estes devem ser respeitados
e protegidos, de acordo com o que prescrevem os princpios esculpidos na
Constituio Federal e no ECA.
35
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3 A PROVA PROCESSUAL PENAL

O processo penal se desenvolve com o objetivo da deciso, pondo fim, assim,


lide penal. Por isto mesmo que toda a atividade desenvolvida pelos
intervenientes no processo tem por finalidade trazer aos autos provas capazes de
reconstituir historicamente o fato criminoso, de tal maneira a restabelecer, tanto
quanto possvel, a verdade dos fatos, para a soluo justa do litgio.

Sendo este o fim a que se destina o processo, importante estabelecer,


preliminarmente, alguns conceitos.

No entendimento de Capez (2005, p. 13):

Processo o meio pelo qual o Estado procede composio da lide,


aplicando o direito ao caso concreto e dirimindo os conflitos de interesse.

Sobre o assunto, Lopes Jr. (2009, p. 515) destaca:

O processo penal um instrumento de retrospeco, de reconstruo


aproximativa de um fato histrico. Como ritual, est destinado a instruir o
julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da reconstruo
histrica de um fato.

Vale ressaltar os ensinamentos de Chioveda (apud COSTA, 2005, p. 119):

O processo no apenas uma unidade de objetivos comuns, uma


unidade jurdica, uma relao jurdica. Antes que se possa julgar um pedido
de atuao da lei, produzido um estado de pendncia. Durante este
estado, as partes devem ser colocadas em situao de o fazer valer suas
possveis razes.

Assim, muito mais do que um simples meio de compor uma relao jurdica
conflituosa, o processo o instrumento eficaz para aproximar ao mximo os fatos da
sua certeza jurdica.
36

3.1 Princpios no Processo Penal

Na Constituio Federal Brasileira encontram-se, de forma explcita e


implcita, os princpios que fundamentam o sistema processual brasileiro. Por
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estarem, em sua maioria, situados na Constituio Federal, os princpios


fundamentais, o qual deve ser adotado pelo jurista atualizado, j no mais feririam
um simples dever de manter o sistema coeso, mas sim a Constituio Federal
Brasileira, que o pice de toda a atividade legal.

Badar (2008, p. 01) conceitua princpio como o mandamento nuclear de um


sistema. Princpio a regra fundante que, normalmente, est fora do prprio sistema
por ele regido.

Lopes Jr. (2009, p. 116) destaca que os princpios gozam de plena eficcia
normativa, pois so verdadeiras normas, bem como:

So normas fundamentais ou gerais do sistema. So fruto de uma


generalizao sucessiva e constituem a prpria essncia do sistema
jurdico, com inegvel carter de norma, (LOPES JR., 2009, p. 116).

Os princpios basilares do Processo Penal esto disciplinados tanto na


Constituio Federal como no prprio Cdigo de Processo Penal, e so os
seguintes:

3.1.1 Princpio da Imparcialidade e da Independncia

Pelo princpio da imparcialidade, entende-se que a imparcialidade do juiz


requisito essencial do processo, pois ele est impedido a beneficiar uma das partes
em detrimento de outra. Ele deve permanecer equidistante de ambas as partes.
Para assegurar essa imparcialidade, a Constituio estipula garantias (art. 95),
prescreve vedaes (art. 95, nico) e probe juzes e tribunais de exceo (art. 5,
XXXVII).

Badar (2008, p. 06) explica que:

A necessidade de um terceiro imparcial a razo de ser do processo,


enquanto forma de heterocomposio de conflitos. No h como se
conceber a existncia de um processo com a deciso nas mos de um
terceiro interessado em prejudicar ou beneficiar uma das partes.
37

O princpio da independncia pode ser concebido em dois sentidos, externo e


interno. O sistema externo a autonomia do Poder Judicirio perante os outros
poderes; j o interno a no-subordinao das decises do juiz a rgos superiores
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do Poder Judicirio (BADAR, 2008, p. 06).

Tais princpios esto, ainda, expressos no CADH, em seu art. 8, que prev
as garantias judiciais:

Art. 8.1: toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao
de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se
determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal
ou de qualquer natureza.

Sobre o assunto, Lopes Jr. (2009, p. 189) afirma que a gesto da prova deve
estar nas mos das partes, assegurando-se que o juiz no ter iniciativa probatria,
mantendo-se assim supra-partes e preservando sua imparcialidade.

Quantos aos dispositivos que atribuam ao juiz poderes instrutrios, estes


devem ser objeto de leitura restritiva e cautelosa, pois fica evidente a quebra da
igualdade, do contraditrio e da prpria estrutura dialtica do processo, como
explcito no art. 156 do CPP (LOPES JR., 2009).

3.1.2 Princpio do Juiz Natural

Extrai-se do art. 5, inciso LIII, da Constituio Federal, o princpio do juiz


natural. "Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente". Com isso garante-se a existncia de um rgo julgador tcnico e
isento, com competncia estabelecida na prpria Constituio e nas leis de
organizao judiciria.

Capez (2005, p. 25) conceitua juiz natural:

, portanto, aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de


competncia estabelecidas anteriormente infrao penal, investido de
garantias que lhe assegurem absoluta independncia e imparcialidade.

Deste princpio, tambm, decorre a proibio de tribunais de exceo, dos


quais no se confundem as jurisdies especializadas.
38

3.1.3 Princpio da Igualdade processual

Este princpio um desdobramento do art. 5 caput, da CF, onde reza que


todos so iguais perante a lei. Dessa forma, em juzo, as partes devem ter as
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mesmas oportunidades de fazer valer suas razes, de serem tratadas


igualitariamente (CAPEZ, 2005).

Badar (2008) explica que a funo de assegurar a igualdade de parte no


s do juiz, que deve lhes dar o mesmo tratamento, tambm do legislador, que
quando disciplinar os institutos processuais, deve faz-lo de forma a assegurar a
isonomia de partes.

3.1.4 Princpio do Contraditrio e Ampla Defesa

Sendo um dos princpios essenciais de todo o sistema processual brasileiro,


trata de direitos constitucionalmente assegurados no art. 5, inc. LV, da CF/88, que
dispe: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes.

Para Lopes Jr. (2009, p. 538), o princpio do contraditrio :

O direito de ser informado e participar no processo. o conhecimento


completo da acusao, o direito de saber o que est ocorrendo no
processo, de ser comunicado de todos os atos processuais.

Ainda, segundo Badar (2008, p. 11), o princpio do contraditrio:

exige, em relao s questes de direito que possam fundar uma deciso


relevante, que as partes sejam previamente consultadas. H o dever do juiz
de provocar o prvio contraditrio entre as partes, sobre qualquer questo
que apresente relevncia decisria, seja ela processual ou de mrito, de
fato ou de direito, prejudicial ou preliminar.

No mesmo sentido, salienta Dobke (2001, p. 47):

O contraditrio no pode se ausentar do processo penal; nele a reao


deve ser efetiva; a verdade real como os fatos ocorreram h de ser
buscada sempre dialeticamente. Sem que isso ocorra no teremos
processo penal vlido, chegaremos apenas a verdade formal verdade dos
autos do processo.
39

Quanto ao princpio da ampla defesa, Dobke (2001, p. 46) assevera: A ampla


defesa a garantia que o acusado tem de apresentar todas as provas, desde que
lcitas, e razes para provar sua inocncia.
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O direito a defesa, importante frisar, apresenta-se em: autodefesa ou defesa


pessoal e defesa tcnica. O primeiro exercido pessoalmente pelo acusado, no
interrogatrio, ou mesmo quando d informaes ao seu defensor; j a defesa
tcnica exercida por profissional habilitado, com capacidade postulatria, e
conhecimentos tcnicos, assegurando assim a paridade de armas entre a acusao
e a defesa (BADAR, 2008).

No que tange necessidade de defesa tcnica, est expressamente


consagrada no art. 261 do CPP: nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido,
ser processado ou julgado sem defensor.

Grinover (apud LOPES JR. 2009, p. 537) salienta que estes dois princpios
esto indissoluvelmente ligados:

Porquanto do contraditrio que brota o exerccio da defesa; mas esta


como poder correlato ao de ao que garante o contraditrio. A defesa,
assim, garante o contraditrio, mas tambm por este se manifesta e
garantida.

Assim, pode-se dizer que a ampla defesa um desdobramento do princpio


do contraditrio, no h como dissoci-los.

3.1.5 Princpio da ao ou demanda

Lopes Jr. (2009), conceitua ao como:

Direito potestativo (ou poder, se preferirem) concedido pelo Estado (ao


particular ou a um determinado rgo do Estado Ministrio Pblico) de
acudir aos tribunais para formular a pretenso acusatria. um direito
(potestativo) constitucionalmente assegurado de invocar e postular a
satisfao de pretenses.

Capez (2005) ensina que funo da parte provocar a atuao da funo


jurisdicional. Decorrendo assim, a impossibilidade do juiz tomar providncias que
superem ou sejam estranhas aos limites do pedido.
40

O direito de ao encontra abrigo na CFB/88 no art. 5, XXXV: a lei no


excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

Em suma, uma garantia constitucional que assegura o acesso ao Poder


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judicirio.

3.1.6 Princpio da disponibilidade e da indisponibilidade

As pessoas tm a liberdade de exercer ou no seus direitos, isso chama-se


disponibilidade, o que quase absoluta no processo civil. Ao contrrio, prevalece no
processo penal a indisponibilidade, pois o crime uma leso irreparvel ao interesse
coletivo, assim decorre do Estado aplicar as regras jurdicas punitivas (CAPEZ,
2005).

Este princpio est positivado no art. 10 do CPP, que estabelece prazo para a
concluso do inqurito policial; no art. 17 do mesmo cdigo, que impede o
arquivamento do IP pela autoridade policial; no art. 28, que situa o juiz como fiscal
do princpio da obrigatoriedade da ao penal, permitindo-lhe discordar da promoo
feita pelo Ministrio Pblico. Tambm, no art. 42 do CPP, que probe que o
Ministrio Pblico desista da ao penal que tenha proposto e o art. 576 do Cdigo
de Processo Penal, que impede o Parquet de desistir de recurso que haja interposto
em ao penal pblica.

3.1.7 Princpio da Verdade real

No CPP, com muita raridade o juiz vai buscar a verdade formal, pois o que
mais interessa a verdade material, basicamente fundamentada em fatos; no
condiz a verdade formal com a material, andam juntas, mas no processo penal a
verdade material impera.

Badar (2008, p. 196) disserta sobre a verdade:

A verdade judicial, at mesmo por fora de limitaes legais decorrentes


das regras sobre a produo e valorao da prova, jamais ser uma
verdade absoluta. Trata-se, pois, de uma verdade necessariamente relativa,
que seja a maior aproximao possvel daquilo que se denomina verdade.
41

Ento, ao se tratar de processo penal, tem-se a certeza possvel, mas no a


verdade real. possvel se conhecer partes, mas no o todo, com todas as suas
interrelaes e construes. Os atores processuais, pois, no devem perder de vista
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a finitude, limitao e condio humana.

3.1.8 Princpio da Motivao e da Publicidade

Essa garantia est expressa no art. 93, inc. IX, da CF/88 e fundamental
para avaliao do raciocnio desenvolvido na valorao da prova:

todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e


fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do
direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse
pblico informao.

No geral, todos os atos realizados no processo so pblicos, inclusive as


audincias.

A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa


da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5, inc. LX, da CF/88). Est,
tambm, estampado no art. 93, inc. IX da CF/88, o qual faz parte o princpio da
motivao.

Lopes Jr. (2009), dissertando sobre a garantia da motivao, salienta que


serve para o controle da eficcia do contraditrio, e de que existe prova suficiente
para derrubar a presuno de inocncia.

Quando se fala em motivar ou fundamentar uma deciso, importante referir


que os fatos levantados devero ser analisados. No basta, portanto, a anlise do
ordenamento jurdico; necessrio confront-lo com os fatos.

3.1.9 Princpio do Duplo Grau de Jurisdio

Badar (2008) disserta que essa garantia assegura o direito ao reexame das
decises por um rgo jurisdicional diverso daquele que as proferiu.
42

Um ponto favorvel a este princpio do maior cuidado que o julgador ter ao


proferir sua deciso, pois sabe que essa deciso poder ser reexaminada por outro
rgo.
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Alm do mais, est associado diretamente ao Princpio do Contraditrio e


Ampla defesa, configurando um direito das partes.

3.1.10 Princpio do Estado de Inocncia

A Constituio Federal de 1988 assegura entre os direitos e garantias


individuais que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da
sentena penal condenatria.

Lopes Jr. (2009, p. 529) disserta, quanto inocncia, alegando que ela ocorre
em dimenses interna e externamente no processo:

Dentro do processo, a presuno de inocncia implica um dever de


tratamento por parte do juiz e do acusador, que devero efetivamente tratar
o ru como inocente (...) Na dimenso externa ao processo, a presuno de
inocncia impe limites publicidade abusiva e estigmatizao do acusado
(diante do dever de trat-lo como inocente).

Neste ponto, o cuidado com as medidas cautelares penais de rigor. Veja-se,


por exemplo, a priso processual ou cautelar, mas especialmente a priso
preventiva, onde h a necessidade de se analisar a justa causa (prova da
materialidade delitiva e indcios suficientes de autoria), juntamente com as demais
hipteses do art. 312 do CPP 14 .

No exemplo citado, tem-se a priso de um cidado antes do trnsito


em julgado da sentena condenatria. Certamente tal posio priso dever
respeitar, ao ser decretada, alm da necessidade e proporcionalidade da medida, o
estado de inocncia do acusado.

14
Art. 312, CPP - A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da
ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,
quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
43

3.1.11 Princpio do processo no Prazo Razovel

A Constituio em seu art. 5, inciso LXXVIII assegura expressamente que: a


todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do
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processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

Badar (2008, p. 31) ensina que:

O direito ao processo no prazo razovel, correspondente ao direito ao justo


processo, ou justia tempestiva, o termo final do prazo o momento de
um julgamento definitivo sobre o mrito da acusao. Somente com o
trnsito em julgado da sentena de mrito, a parte ter recebido a tutela
jurisdicional, que dever respeitar todos os atributos do justo processo,
inclusive a tempestividade e a razoabilidade da durao do processo.

3.1.12 Princpio do Devido Processo Legal

Basilar no ordenamento jurdico brasileiro, o devido processo legal est


explcito no artigo 5 da CF, inciso LIV, dispondo que ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

No mbito processual, este princpio garante ao acusado a plenitude de


defesa, compreendendo o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de
todos os atos processuais, de ter acesso defesa tcnica, de ter a oportunidade de
se manifestar sempre depois da acusao e em todas as oportunidades, direito
publicidade e motivao das decises, ressalvadas as excees legais, de ser
julgado perante o juzo competente, ao duplo grau de jurisdio, reviso criminal e
imutabilidade das decises favorveis transitadas em julgado (CAPEZ, 2005).

De acordo com Badar (2008, p. 36):

O devido processo legal, em seu aspecto processual, um princpio


sntese, que engloba os demais princpios e garantias processuais
assegurados constitucionalmente. Assim, bastaria que a Constituio
assegurasse o devido processo legal e todos os demais princpios dele
defluiriam.

Assim, pode-se dizer que do devido processo legal emanam todos os demais
princpios.

Grinover (apud DOBKE, 2001) afirma que o devido processo legal traduz,
dessa forma, as garantias constitucionais das partes e tambm da prpria jurisdio,
44

pois torna plenamente possvel que as partes produzam suas provas no processo, o
que assegurado pelo princpio, constituindo a prpria garantia da regularidade do
processo, da imparcialidade do juiz, da justia das decises.
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3.2 Conceitos gerais acerca da prova

A ideia de prova evoca, naturalmente, e no apenas no processo, a


racionalizao da descoberta da verdade. Porm, quanto verdade, Badar (2008)
explica que atualmente tem-se a conscincia de que a verdade absoluta algo
inatingvel, pois a verdade nada mais do que um elevado ou elevadssimo grau de
probabilidade de que determinado fato tenha ocorrido conforme as provas
demonstram.

H uma imputao de fatos de uma das partes e de outro lado a negativa de


tais fatos. Realmente, a definio clssica de prova, como descreve Ferreira (1999,
p. 1656) liga-se diretamente quilo "que atesta a veracidade ou a autenticidade de
alguma coisa; demonstrao evidente".

O juiz tem por funo precpua a reconstruo dos fatos a ele narrados,
aplicando sobre estes a regra jurdica abstrata contemplada pelo ordenamento po-
sitivo. E aqui, segundo Badar (2008) est o ponto mais difcil do processo, que
essa reconstruo dos fatos, de acordo com as regras legais da investigao, a
produo e valorao das provas.

Assim, preleciona o supramencionado autor, que prova tudo o que apto a


levar o conhecimento de alguma coisa a algum (BADAR, 2008, p. 197).

Nesse liame, Tourinho Filho (2002, p. 215) destaca que:

Provar , antes de mais nada, estabelecer a existncia da verdade; e as


provas so os meios pelos quais se procura estabelec-la.(...) s vezes,
emprega-se a palavra prova com o sentido de ao de provar. Na verdade,
provar significa fazer conhecer a outros uma verdade conhecida por ns.
Ns a conhecemos; os outros no.

Capez (2005, p. 260) preleciona sobre prova, afirmando que:

Do latim probatio, o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e


por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convico acerca da
45

existncia ou inexistncia de um fato, da falsidade ou veracidade de uma


afirmao.

Como j explicitado anteriormente pelo doutrinador Lopes Jr. (2009, p. 515), o


processo penal um instrumento para a reconstruo de um fato, salientando ainda
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o aludido autor que as provas so os meios atravs dos quais se far essa
reconstruo do fato passado.

3.3 Objeto da prova

Somente os fatos que possam dar lugar a dvida, ou melhor, que exijam uma
comprovao que fazem parte do objeto da prova.

O objeto da prova, segundo Mirabete (2007, p. 250), o que se deve


demonstrar, ou seja, aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento
necessrio para resolver o litgio. Abrange assim, o fato criminoso, sua autoria e
todas as circunstncias objetivas e subjetivas que possam influenciar na deciso do
juiz.

Capez (2005, p. 260) conceitua objeto da prova como toda circunstncia, fato
ou alegao referente ao litgio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser
demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa.

Assim, so objetos de prova os fatos principais e secundrios capazes de


influenciar a responsabilidade criminal do ru, a aplicao da pena e a medida de
segurana, necessitando, por essa razo, de adequada comprovao em juzo.

Entretanto, alguns fatos, que no precisam ser provados, no podem ser


objetos de prova. So eles:

- os fatos axiomticos, que so aqueles que so evidentes. Portanto a


convico est formada, no necessitando de prova. Exemplo: uma morte violenta,
com enormes leses, ser dispensado o exame de corpo de delito interno;

- os fatos notrios, aqueles de conhecimento geral, que fazem parte da


histria e referem-se a fatos polticos, sociais ou fenmenos da natureza, como por
exemplo, a gua molha;
46

- os fatos irrelevantes, ou seja, aqueles incapazes de influenciar a


responsabilidade criminal do ru no caso concreto;

- presunes legais, que so concluses decorrentes da prpria lei, ou ainda,


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os fatos sobre os quais incide presuno absoluta. Exemplo: incapacidade do menor


de 18 anos de entender o carter criminoso do fato.

Todos os fatos restantes devem ser provados. No Processo Penal, os fatos


incontroversos tambm so objetos de prova; no se aplica a regra que incide no
Processo Civil.

3.4 Classificao das Provas

Apresentam os doutrinadores inmeras classificaes da prova, segundo


diversos critrios. Mirabete (2007) classifica as provas segundo os critrios de
objeto, valor, forma e aparncia.

- Quanto ao objeto a prova pode ser direta, quando por si demonstra o fato,
dando a certeza atravs de testemunhas, documentos, exame de corpo de delito,
etc.; ou indireta quando comprovado por outro fato, concluindo assim a ligao com
o primeiro fato, como por exemplo, um libi apresentado pelo acusado.

- Em razo de seu efeito ou valor, a prova pode ser plena, ou seja, completa,
convincente, que conduz a um juzo de certeza; ou no plena, que a prova que
conduz a um juzo de probabilidade de procedncia da alegao.

- As provas tambm podem ser reais, que so as que consistem em uma


coisa ou bem exterior, como armas, cadver, impresses digitais, entre outras; ou
pessoais, que exprimem o conhecimento subjetivo e pessoal atribudo a algum,
como o interrogatrio e depoimento.

- No tocante a sua forma e aparncia, as provas podem ser documentais,


testemunhais e materiais, como exemplo, corpo de delito, vistorias, exames, dentre
outras.
47

3.5 Provas Ilegais

Conforme o Art. 5, LVI, CFB/1988 so inadmissveis, no processo, as provas


obtidas por meios ilcitos.
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As provas ilegais se subdividem em provas ilcitas e ilegtimas.

As provas ilegtimas, segundo Mirabete (2007), so as que afrontam normas


de direito processual, tanto na produo quanto na introduo da prova no processo.

Sobre o mesmo assunto Lopes Jr. (2009) sustenta:

Quando ocorre a violao de uma regra de direito processual penal no


momento da sua produo em juzo, no processo. A proibio tem natureza
exclusivamente processual, quando for imposta em funo de interesses
atinentes lgica e finalidade do processo. Ex.: juntada fora do prazo,
prova unilateralmente produzida (como o so as declaraes escritas e sem
contraditrio),etc.

Barad (2008, p. 205) explica que as provas ilcitas so aquelas obtidas com
a violao de normas de direito material ou de garantias constitucionais, como, por
exemplo, um grampo telefnico ilegal, pois ser colhida com infringncia de
normas ou princpios previstos na Constituio.

Sustenta o supramencionado autor que a prova ilcita inadmissvel no


processo. Se nele ingressar, ser considerado um no-ato, ou meio de prova
juridicamente inexistente.

Considerada que a prova ilcita, deve-se verificar a eventual contaminao


que essa prova produziu em outras. Assim, est expresso no art. 157, 1 do CPP:
so tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Mirabete (2007, p. 257) ressalta que:

O STF tem entendido que, na falta de regulamentao especfica, vigora em


nosso ordenamento jurdico a regra do direito americano revelada pela
expresso fruits of the poisonous tree (frutos da rvore envenenada), que
implica nulidade das provas subsequentes obtidas com fundamento na
original ilcita.
48

Se a rvore est envenenada, os frutos que ela gera estaro igualmente


contaminados, assim, Lopes Jr. (2009) traz um exemplo tpico que a apreenso de
objetos utilizados para a prtica de um crime que foram obtidos a partir de uma
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escuta telefnica ilegal. Assim, mesmo que a busca e apreenso seja regular um
ato derivado do anterior, portanto ilcito.

3.6 nus da Prova

A disciplina jurdica do onus probandi, segundo reconhecem os doutrinadores,


constitui um dos problemas fundamentais do processo.

Dispe o art. 156 do CPP:

A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao


juiz de ofcio:

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada


de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequao e proporcionalidade da medida;

II - determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a


realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.

De incio, revela-se importante destacar a diferena entre nus e obrigao.


Assim, nas palavras de Capez (2005, p. 273):

enquanto na obrigao a parte tem o dever de praticar o ato, sob pena de


violar a lei, no nus o adimplemento facultativo, de modo que seu no-
cumprimento no significa atuao contrria ao direito.

Nos dizeres de Badar (2008, p. 209) nus um imperativo do prprio


interesse. Uma faculdade cujo exerccio condio necessria ou relevante para a
obteno de uma posio de vantagem ou para no sofrer um prejuzo.

Assim, tambm, se manifesta Tourinho Filho (2002, p. 238):

cabe, pois, parte acusadora provar a existncia do fato e demonstrar sua


autoria. Tambm lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que se traduz
por dolo ou culpa. Se o ru goza da presuno de inocncia, evidente que
a prova do crime, quer a parte objecti, quer a parte subjecti, deve ficar a
cargo da Acusao.

de acentuar que o nus da prova no significa nem traduz dever jurdico da


parte. Nos dizeres de Tourinho Filho (2002), no h, para as partes, obrigao de
49

provar, no sendo imposta nenhuma sano pelo seu no cumprimento. Haver


apenas um prejuzo ou risco para as partes, quando no provada suas alegaes.
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3.7 Sistemas de Apreciao da prova

Incumbe, embora auxiliado pelas partes, somente ao juiz valorar as provas.


Deve o magistrado, atravs de um trabalho delicado e com cuidado, afastar de sua
mente qualquer pr-julgamento que possa conduzi-lo a erro e assim valorar as
provas presentes no processo.

A apreciao das provas, atravs da histria, j passou por diversas fases,


assim, amoldando-se s convices, s convenincias, aos costumes e ao regime
poltico de cada povo (TOURINHO FILHO, 2002).

H trs sistemas de apreciao da prova, que so:

- Sistema da prova legal ou tarifada, pela qual a lei preestabelece um modelo


de como a prova deve ser feita, no deixando para o julgador qualquer margem de
discricionariedade para emprestar-lhe maior ou menor importncia. Era chamado
assim porque o valor vinha previamente definido em lei, sem atentar para as
especificidades de cada caso (LOPES JR. 2009).

- Sistema da Certeza Moral do Juiz ou da ntima Convico: surgiu superando


o modelo da prova tarifada. O juiz tem ampla liberdade para proceder avaliao
das provas segundo seu ntimo convencimento, no h necessidade de
fundamentao do julgamento. Este sistema adotado, at hoje, pelo Tribunal do
Jri (CAPEZ, 2005).

- Sistema do livre convencimento motivado ou persuaso racional do juiz:


neste sistema, o juiz possui liberdade para formar sua convico, garantindo a
fundamentao nas decises judiciais (CAPEZ, 2005). Embora, seja livre ao apreciar
as provas as decises devem sempre ser motivadas.

Importante advertir, que este livre convencimento no quer dizer mero arbtrio
na apreciao das provas, pois o juiz est livre de preconceitos legais na aferio
50

das provas, mas no pode abstrair-se ao seu contedo, j que necessita motivar sua
sentena (TOURINHO FILHO, 2002).

Assim, o livre convencimento possui uma limitao, que justamente a


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necessidade de fundamentao da deciso proferida.

3.8 Princpios da Prova

As provas so regidas por diversos princpios, sendo que Capez (2005)


destaca alguns deles:

- Princpio da Auto-responsabilidade das Partes: em que estas assumem e


suportam as conseqncias de sua inatividade, negligncia, erro ou atos
intencionais.

- Princpio da Audincia Contraditria: toda prova admite a contraprova, no


sendo admissvel a produo de uma delas sem o conhecimento da outra parte.

- Princpio da Comunho da Prova: uma vez trazida aos autos, a prova se


incorpora ao processo. Por essa razo, a prova trazida por uma das partes pode ser
usada pela parte contrria.

- Princpio da Oralidade: deve haver predominncia da palavra falada


(depoimentos, alegaes, debates).

- Princpio da Concentrao: busca-se concentrar toda a produo da prova


na audincia.

- Princpio da Publicidade: os atos judiciais so pblicos, admitindo-se


somente como exceo o segredo de justia.

Como j mencionado anteriormente, A lei s poder restringir a publicidade


dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem (art. 5, inc. LX, da CF/88).
51

- Princpio do Livre Convencimento Motivado: o julgador tem liberdade de


apreciao da prova, limitando apenas aos fatos e circunstncias constantes nos
autos.
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3.9 Meios de prova

A convico do juiz deve ser estabelecida segundo meios ou instrumentos


reconhecidos pelo direito como idneos, isto , conforme as provas juridicamente
admissveis.

Badar (2008, p. 198) descreve os meios de prova como instrumentos,


pessoais e materiais, por meio dos quais se leva ao processo um elemento de prova
apto a revelar ao juiz a verdade de um fato.

Os meios de prova podem ser nominados, so os documentos, acareaes,


reconhecimento de pessoas e objetos, interceptao telefnica, interrogatrio. So
todos os meios de prova previstos na legislao e os inominados, so aqueles meios
de prova que no esto previstos expressamente na legislao. Exemplo: juntar fita
de vdeo, contendo imagens de um programa de TV em que o acusado aparece.

Mirabete (2007, p. 252) ressalta que:

Como no processo penal brasileiro vige o princpio da verdade real, no h


limitaes dos meios de prova. A busca da verdade material ou real, que
preside a atividade probatria do juiz, exige que os requisitos da prova em
sentido objetivo se reduzam ao mnimo, de modo que as partes possam
utilizar-se dos meios de prova com ampla liberdade.

O Cdigo de Processo Penal disciplina os seguintes meios de prova: exame


de corpo de delito e percias em geral (arts. 158 a 184), confisso (arts. 197 a 200),
perguntas ao ofendido (art. 201), testemunhas (arts. 202 a 225), reconhecimento de
pessoas ou coisas ( arts. 226 a 228), acareao (arts. 229 e 230), documentos (arts.
231 a 238), indcios (art. 239), busca e apreenso (arts. 240 a 250).

Cumpre, portanto, analisar os meios de prova em espcie, a fim de melhor


compreender os meios probatrios.
52

3.9.1 Exame de Corpo de Delito e Percias em Geral

A percia mais importante o exame de corpo de delito.

Importante destacar a diferena entre corpo de delito e exame de corpo de


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delito: O corpo de delito o conjunto dos elementos materiais deixados pelo crime
(BADAR, 2008, p. 227); j o exame de corpo de delito o meio de prova pericial,
destinado apurao dos elementos fsicos, materiais, da prtica criminosa,
mediante a sua constatao direta e documentao imediata Tucci (apud BADAR,
2008, p. 227).

Capez (2005, p. 293) conceitua percia como o conjunto de vestgios


materiais (elementos sensveis) 15 deixados pela infrao penal, ou seja, representa
a materialidade do crime.

A caracterstica da percia, segundo Badar, que o perito emite um juzo de


valor sobre os fatos, externando sua impresso sobre a possibilidade de terem sido
causados por outros acontecimentos, bem como, de produzirem outros.

Importante, conceituar quem o perito. Capez (2005, p. 295) conceitua


assim:

o auxiliar da justia, devidamente compromissado, estranho s partes,


portador de um conhecimento tcnico altamente especializado e sem
impedimentos ou incompatibilidades para atuar no processo.

A prova pericial tem sua fora probatria decorrente da capacidade tcnica de


quem elabora o laudo e do contedo deste, porm, conforme o art. 182 do CPP o
juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em
parte. Portanto, o juiz livre para apreciar a percia, desde que fundamente sua
deciso.

15
Elementos sensveis so os vestgios corpreos perceptveis por qualquer dos sentidos humanos (Capez,
2005, p. 293).
53

3.9.2 Confisso

A confisso j foi considerada a rainha das provas, porque ningum melhor


do que o acusado pode saber se ou no culpado, mas atualmente no tem mais
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esse valor absoluto, seu valor no maior, nem menor, que outros meios de prova.

Para Capez (2005, p. 308) a confisso:

a aceitao pelo ru da acusao que lhe dirigida em um processo


penal. a declarao voluntria, feita por um imputvel, a respeito de fato
pessoal e prprio, desfavorvel e suscetvel de renncia.

Nucci (apud BADAR, 2008, p. 237) conceitua o ato de confessar:

Confessar, no mbito do processo penal, admitir contra si, por quem seja
suspeito ou acusado de um crime, voluntria, expressa e pessoalmente,
diante da autoridade competente, em ato solene e pblico, reduzido a
termo, a prtica de algum fato criminoso.

A confisso classifica-se em judicial, que quando obtida dentro do processo,


e extrajudicial quando ocorre no no curso do processo e dentro deste, mas fora do
processo, por escrito diretamente parte adversa.

Caracteriza-se por ser um ato personalssimo do ru, livre e espontneo, por


ser um ato divisvel, podendo o juiz acatar em parte, bem como se caracteriza por
ser retratvel, isto , o acusado pode desdizer a confisso prestada.

3.9.3 Perguntas ao ofendido

Badar (2008) esclarece que o ofendido no parte na ao penal


condenatria, mas de qualquer forma, tem interesse no resultado do processo, por
isso no pode ser considerado testemunha, pois testemunha um terceiro
desinteressado no processo.

O legislador procurou diferenciar ofendido de testemunha, como sendo o


ofendido quele que presta uma declarao (art. 201, CPP 16 ), enquanto testemunha
presta depoimento (art. 204, CPP).

16
Art. 201, do CPP: Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as
circunstncias da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar,
tomando-se por termo as suas declaraes.
54

3.9.4 Reconhecimento de pessoas ou coisas

No entendimento de Tourinho Filho (2002, p. 331):Reconhecimento ato ou


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efeito de reconhecer (...) ato pelo qual se faz a verificao e a confirmao da


identidade da pessoa ou da coisa que exibida.

Ademais, quanto ao reconhecimento e o valor a ser determinado a este meio


de prova, cabe ser reproduzido o ensinamento de Tourinho Filho (2002, p. 330):

O reconhecimento , de todas as provas, a mais falha, a mais precria. A


ao do tempo, o disfarce, ms condies de observao, erros por
semelhana, a vontade de reconhecer, tudo, absolutamente tudo, torna o
reconhecimento uma prova altamente precria. No se deve olvidar que
Penlope, a esposa de Ulisses, no o reconheceu aps alguns anos de
ausncia. Foi preciso revelasse ele um fato bem ntimo: a confeco da
cama do casal...

Assim, o reconhecimento prova precarssima, que isolada, no pode servir


de base para uma condenao, visto os erros que pode advir do ato de
reconhecimento.

Em suma, para que sirva como prova necessrio que o reconhecimento


esteja embasado em mais de um elemento, realizado pessoalmente e no se
baseando to-somente em fotografias, por exemplo, e, obviamente, obedecendo s
formalidades legais.

Exemplificando, de acordo com vrios doutrinadores, o fato de iniciar a


investigao e o reconhecimento atravs de fotografias, poder induzir a vtima a
criar uma imagem antecipada do suposto culpado, sem ao menos t-lo visto
pessoalmente.

3.9.5 Acareao

Segundo Badar (2008)

a acareao consiste em colocar duas ou mais pessoas, sejam elas


acusadas, vtimas ou testemunhas, em presena uma da outra, para que
esclaream pontos controvertidos de seus depoimentos, sobre fatos ou
circunstncias relevantes para a soluo da causa.
55

Para haver a acareao preciso que haja uma divergncia manifesta e


irreconcilivel entre duas afirmativas ou negativas de um mesmo fato. Porm ela s
ser possvel se for sobre fatos ou circunstncias relevantes e no se puder chegar
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na certeza atravs de outras provas j produzidas (TOURINHO FILHO, 2002).

3.9.6 Prova Documental

Para o Cdigo de Processo Penal, consideram-se documentos: quaisquer


escritos, instrumentos ou papis pblicos ou particulares, conforme reza o art. 232.

Segundo a lei, os documentos podem ser pblicos ou particulares.


Documento pblico aquele expedido na forma prescrita em lei, por funcionrio
pblico, no exerccio de suas atribuies. J o documento particular aquele feito ou
assinado por particulares, sem a interferncia de funcionrio pblico no exerccio de
suas funes.

A rigor, qualquer documento pode ser exibido, com exceo do previsto no


art. 233 do CPP, o qual dispe que cartas particulares ou interceptadas por meios
criminosos no sero admitidas em juzo.

Capez (2005, p. 323) conceitua documento como:

o escrito que condensa graficamente o pensamento de algum, podendo


provar um fato ou a realizao de algum ato de relevncia jurdica. a coisa
ou papel sobre o qual o homem insere, mediante qualquer expresso
grfica, um pensamento.

Conforme o art. 239 do CPP: considera-se indcio a circunstncia conhecida


e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a
existncia de outra ou outras circunstncias.

Capez (2005, p. 334) define presuno como o conhecimento fundado sobre


a ordem normal das coisas, e que dura at prova em contrrio.
56

3.9.7 Busca e Apreenso

Para o doutrinador Tourinho Filho (2002, p. 358):

As buscas e apreenses constituem diligncias que podem ser realizadas


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antes da instaurao do inqurito, durante sua elaborao, no curso da


instruo criminal e at mesmo na fase de execuo.

A busca poder ser domiciliar ou pessoal. A busca domiciliar est prevista no


art. 240, 1, do CPP, somente poder ocorrer quando judicialmente autorizada e
mediante mandado judicial.

O mandado judicial de busca e apreenso, somente poder ser cumprido


durante o dia, conforme o art. 245, CPP.

De acordo com o art. 248 do CPP, a busca deve ser realizada de forma
menos invasiva ou prejudicial quele que a suporta, at porque, ainda est sob a
proteo da presuno de inocncia.

Normalmente, a busca sucede a apreenso, talvez por essa relao de meio


e fim que o CPP tratou dos dois institutos como se fossem inseparveis, porm,
possvel a sua separao, podendo uma ocorrer sem a outra.

3.9.8 Interrogatrio

Tanto no interrogatrio judicial, como no policial, o imputado tem o direito de


saber em que qualidade presta as declaraes, de estar acompanhado de advogado
e, na fase policial, de reservar-se o direito de s declarar em juzo, sem qualquer
prejuzo. O direito ao silncio est amparado no art. 5, LXIII, da CF/88: o preso
ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistncia da famlia e de advogado.

Tourinho Filho (2002, p. 265) destaca o interrogatrio como um dos atos


processuais mais importantes, pois por meio do qual o Juiz ouve do pretenso
culpado esclarecimentos sobre a imputao que lhe feita e, ao mesmo tempo,
colhe dados importantes para o seu convencimento.

Mirabete (2007, p. 274) destaca algumas caractersticas do interrogatrio, tais


como: um ato pblico, gozando o acusado de liberdade e da garantia de que no
se praticar extorso das confisses; um ato personalssimo, pois s o acusado
57

pode ser interrogado, no outra pessoa por ele, no admitindo representao,


substituio ou sucesso ou a interferncia do defensor ou curador; tambm
caracterstica a sua judicialidade, que cabe ao juiz, e s a ele, interrogar o ru.
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3.9.9 Prova Testemunhal

No conjunto probatrio admitido pelo CPP, a prova testemunhal das mais


utilizadas.

Manzini (apud TOURINHO FILHO, 2002, p. 296) ensina que:

Testemunho a declarao, positiva ou negativa, da verdade feita ante o


magistrado penal por uma pessoa (testemunha) distinta dos sujeitos
principais do processo penal sobre percepes sensoriais recebidas pelo
declarante, fora do processo penal, a respeito de um fato passado e dirigida
comprovao da verdade.

Toda pessoa poder ser testemunha. (art. 202, CPP).

Com relao pessoa, Lopes Jr. ressalta que o Cdigo de Processo Penal
refere-se pessoa natural, o ser humano, homem ou mulher, assim no h o que se
falar em pessoa jurdica como testemunha.

Sobre testemunha, discorre Mirabete (2007, p. 292):

a pessoa que, perante o juiz, declara o que sabe acerca dos fatos sobre
os quais se litiga no processo penal ou as que chamadas a depor, perante o
juiz, sobre suas percepes sensoriais a respeito dos fatos imputados ao
acusado.

No mesmo sentido, Badar (2008, p. 245) ensina:

A testemunha o indivduo que, no sendo parte nem sujeito interessado


no processo, depe perante um juiz, sobre fatos pretritos relevantes para o
processo e que tenham sido percebidos pelos seus sentidos.

Entre as diversas classificaes de prova testemunhal, Lopes Jr. (2009)


destaca:

- testemunha presencial que aquela que teve contato direto com o fato;

- testemunha indireta que aquela que nada presenciou, mas ouviu


comentrios sobre os fatos;
58

- informantes so aquelas pessoas que no prestam compromisso de dizer a


verdade, seu depoimento deve ser valorado com reservas;

- abonatrias so aquelas pessoas que no presenciaram o fato, nada


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sabem por contato direto, se vem para abonar a conduta do ru, tendo seu
depoimento relevncia na avaliao das circunstncias do art. 59 do CP;

- testemunhas referidas so aquelas que foram mencionadas por outra


testemunha, que em seu depoimento declararam a sua existncia.

O depoimento, segundo a lei, deve ser prestado oralmente, no sendo


permitido testemunha traz-lo por escrito, conforme dispe o art. 204, caput, do
CPP. Excetuam-se as hipteses de mudo e surdo-mudo.

vedado o depoimento escrito devido ao fato de que assim dificulta ao juiz a


observao do grau de sinceridade ou falsidade que, geralmente, revelado no
depoimento oral. Porm, a lei permite que a testemunha traga por escrito apenas
apontamentos (lembretes, nomes, datas, valores), conforme reza o artigo 204,
nico do CPP.

Quanto ao testemunho infantil, essencial no estudo em questo, Badar


(2008, p. 254) ressalta que:

a criana, por natureza, uma pessoa imatura psicologicamente, dotada de


forte poder de imaginao e grande sugestibilidade. Alm disto, a criana,
normalmente, no tem maturidade moral suficiente para compreender a
relevncia ou a importncia em dizer a verdade e o prejuzo que a mentira
pode causar para a busca da verdade.

Para o supramencionado autor, o testemunho infantil deve ser visto com


reservas, porm no significa que seja inadmissvel, pois no h restries. O que
no se defere ao menor de quatorze anos o compromisso de dizer a verdade,
conforme o art. 208, do CPP. Contudo, complementa relatando que apenas o
testemunho infantil no suficiente para fundamentar uma sentena, mas se
corroborado com outros meios de prova, poder ser levado em conta pelo juiz para
formao de seu conhecimento.

Nesse contexto, Mirabete (2007) acredita que o depoimento infantil deve


merecer valor probatrio, especialmente quando a criana relata fatos de simples
59

percepo visual e fcil compreenso, porque, em regra, presumida a pureza do


menor, concedendo, assim, credibilidade. Diante da precariedade do testemunho de
crianas, onde se fica frente sugestionabilidade e fantasia que ela pode
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apresentar, o juiz no pode dar pleno valor a acusao. O depoimento infantil deve
ser aceito com reservas, sempre se levando em conta se h coerncia com o
restante da prova.

No momento em que o depoimento da criana ou adolescente for tomado em


juzo, preciso ter alguns cuidados para que o trauma no se agrave, pois a criana
se encontra fragilizada e no deve ser exposta a mais constrangimentos na hora de
contar a sua verso. Alm do mais, a conduo do depoimento importante para se
aferir a credibilidade da informao. E por no existir, no Brasil, uma lei que
assegure uma conduta diferenciada para a criana depor, que se criou um projeto
de Lei, chamado Depoimento Sem Dano.

Portanto, pelos conceitos doutrinrios trazidos baila neste captulo,


indubitvel que o tema prova de grande importncia. Seja qual for sua natureza,
imprescindvel para se chegar soluo dos conflitos de interesses. Isto porque
ela quem vai confirmar os fatos afirmados pela partes, servindo, tambm, como
fundamento da pretenso jurdica.
60
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4 O PROJETO DEPOIMENTO SEM DANO

A primeira assertiva que se faz necessria sobre a interveno do sistema


judicial nos casos que envolvem crianas e adolescentes que a normativa
processual, tanto criminal como civil, trata de forma geral da produo da prova.
Todavia, a par das crticas dirigidas atuao do sistema judicirio, h de se
registrar os avanos trazidos com a atual inquirio de crianas e adolescentes,
chamada Depoimento Sem Dano.

Como objetivo especfico, nesse captulo, pretende-se investigar a


aplicabilidade do depoimento sem dano de crianas e adolescentes, testemunhas ou
vtimas, se est correspondendo aos objetivos propostos.

4.1 Histrico do projeto

Aps assumir a magistratura, Jos Antnio Dalto Cezar 17 , percebeu que


ainda que houvesse maior esforo nas inquiries em Juzo, para que procedessem
com tranquilidade para as vtimas, assim como com a regularidade processual para
os acusados, geralmente, visto a inapropriao dos meios fsicos e humanos
utilizados pela justia criminal, as informaes prestadas na fase policial no se
confirmavam em juzo, criando assim, situaes de constrangimento e desconforto
para todos, mas principalmente para as crianas e os adolescentes que, na maioria
dos casos, eram apontados como abusados.

17
Juiz de Direito da 2 Vara da Infncia e Juventude de Porto Alegre e fundador do projeto-piloto Depoimento
Sem Dano.
61

A partir de ento, Cezar procurou conhecimentos sobre esta matria nas


reas de psicologia e psicanlise, formando um grupo que se interessava nesse
conhecimento interdisciplinar. Este grupo reunia-se duas vezes por ms, orientados
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por dois psicanalistas, para enfrentar temas dirios da jurisdio, tais como: adoo
por homossexuais, censura, funes paterna e materna, etc.. Dentre os temas
analisados, a problemtica sobre a inquirio de crianas e adolescentes em juzo,
em processos envolvendo as jurisdies criminal e famlia, durou mais de seis
meses.

Cientes da problemtica existente, porm sem ideias para enfrent-la, Cezar


visualizou no filme norte-americano Atos Inqualificados (U.S.A., Unspeakable Acts,
1989), a possibilidade de interveno de outros profissionais na inquirio de
crianas e adolescentes vtimas de abuso sexual, porm no compatibilizava esta
situao com a observncia dos princpios constitucionais do contraditrio e ampla
defesa.

Aps assistir ao filme, Cezar leu a obra de Veleda Dobke (2001), sobre a
possibilidade de inquirio de crianas e adolescentes atravs da cmara de
Gesel 18 , onde a criana ser inquirida, atravs de um profissional habilitado,
permitindo aos operadores do direito, do lado externo, observar o depoimento, sem
serem percebidos e com a possibilidade de se comunicarem atravs de
intercomunicadores, sistema j adotado nas comarcas da Argentina, tendo,
inclusive, regulamentao por lei especfica (Anexo A).

No mesmo sentido, Rozanski (apud CEZAR, 2007, p. 105) leciona:

Todo depoimento em uma sala de audincias de um tribunal implica algum


grau de stress. Este estado invade tanto as testemunhas como as vtimas
dos delitos. Aumenta por sua vez, sensivelmente, quando se trata de
agresses sexuais. No caso das vtimas, a comoo logicamente maior, j
que devero reviver fatos altamente traumticos e relatar circunstncias
vinculadas sua mais profunda intimidade, com detalhes, que so
requisitados s vezes por necessidades processuais, e outras, nem tanto.
[...] Nesse sentido, a melhor alternativa estabelecer um sistema de
entrevistas com as vtimas infantis a cargo exclusivo dos especialistas
forenses e no mbito de uma cmara de Gesel. O vidro espelhado, assim
como a filmagem em vdeo ou udio direto, permite que, no ato do mesmo

18
A Cmara Gesell um dispositivo criado pelo psicolgo norte-americano Arnold Gesell (1880-1961)
para o estudo das etapas do desenvolvimento infantil. Constituda por duas salas divididas por um
espelho unidirecional, que permite visualizar a partir de um lado o que acontece no outro, mas no
vice-versa.
62

exame, o tribunal e as partes por seu intermdio comuniquem ao


especialista suas inquietudes, que sero satisfeitas na medida que isso no
afete o desenvolvimento normal do ato e no ponha em perigo a integridade
da criana. Os membros do tribunal e as partes podem observar as
entrevistas de fora da sala e comunicar suas inquietudes ao
entrevistador.
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Dessa forma, os operadores do direito poderiam fiscalizar e participar do


depoimento, o que resguarda os princpios do contraditrio e ampla defesa. Assim,
relata Dobke (2001, p. 93):

Assim, com a inquirio por expert na cmara de Gesel, assegurados


estariam os direitos constitucionais do acusado e a da vtima, pois, se
certo que devemos garantir a esta no-acusao de dano secundrio na
tomada de suas declaraes, ningum ir duvidar que no podemos negar
quele o devido processo legal.

Contudo, as condies fsicas oferecidas nos prdios do Poder Judicirio


dificultavam a instalao dessa cmara de Gesel, mas como no ano de 2003 os
equipamentos comerciais que unificavam locais distintos atravs de som e imagem
comeavam a ser difundidos, inclusive com custos mais baixos, que se optou em
criar no Foro Central de Porto Alegre, como projeto-piloto, uma pequena sala para
inquirio de crianas e adolescentes, a qual est interligada sala de audincias
da 2 Vara da Infncia e Juventude.

Ressalta-se que a partir da institucionalizao do projeto, o mesmo tornou-se


um referencial a nvel nacional, em virtude do ambiente ldico, especialmente
adaptado a receber crianas e adolescentes, o que qualificou o procedimento de
inquirio e despertou o interesse de outros Estados do pas em implantar o modelo
criado no Rio Grande do Sul.

Em conseqncia desse sucesso, o projeto recebeu meno honrosa na 3


Edio do Prmio Innovare, prmio criado para identificar, premiar, sistematizar e
disseminar prticas pioneiras e bem sucedidas de gesto do Poder Judicirio, do
Ministrio Pblico e da Defensoria pblica que estejam contribuindo para
modernizao, desburocratizao, melhoria da qualidade e eficincia dos servios
da Justia.

Imperioso mencionar, nesse contexto, que a implantao do projeto motivou a


iniciativa legislativa, atravs do Projeto de Lei n. 4.126 de 2004, de autoria da
deputada Maria do Rosrio (Anexo B), que pretende alterar o Cdigo de Processo
63

Penal sugerindo que, em caso de crime contra a liberdade sexual de criana ou


adolescente, o exame pericial seja realizado em local separado, com o objetivo de
preservar a imagem e a intimidade da vtima, com a possibilidade de
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acompanhamento de pais ou responsveis que visam resguardar o depoimento


prestado por crianas e adolescentes, atravs da criao de uma lei especfica, a
exemplo do que j ocorreu na Argentina.

Atravs dessa modificao, pretende-se a regulamentao do Depoimento


sem Dano, para assim, positivar o direito de crianas e adolescentes de serem
ouvidas em Juzo, validando seus testemunhos e evitando-se sua revitimizao.

4.2 Objetivos do depoimento sem dano

O projeto foi criado com o intuito de evitar que criana ou adolescente vtima
de abuso sexual 19 passasse por mais de uma inquirio durante o processo judicial,
tendo como principal objetivo promover a proteo psicolgica da criana e do
adolescente.

Assim, a fundamentao do projeto de que o depoimento considerado


sem dano por visar proteo psicolgica das vtimas, tendo como prerrogativa a
no revitimizao da criana, tendo em vista que o magistrado faz as inquiries por
intermdio de um profissional qualificado para tal. A proteo, base do projeto, se
apoia no paradigma da proteo integral previsto no ECA.

Nessa seara, Cezar (2007) apresenta os trs principais objetivos do projeto:

- reduo do dano durante a produo de provas em processos judiciais onde


figuram como vtima ou testemunhas crianas ou adolescentes;

- garantia dos direitos das crianas e adolescentes, proteo e preveno de


seus direitos;

- melhoria na produo da prova produzida.

19
Abuso/Violncia sexual: geralmente praticada por adultos que gozam da confiana da criana ou do
adolescente, tendo tambm a caracterstica de, em sua maioria, serem incestuosos. Nesse tipo de violncia, o
abusador pode utilizar-se da seduo ou da ameaa para atingir os seus objetivos, no tendo que,
necessariamente, praticar uma relao sexual genital para configurar o abuso. (Ferreira, 2002, p. 35).
64

4.3 Implantao e implementao do projeto na Vara da Infncia

Inicialmente, o projeto era dotado de carter experimental individual da 2


Vara da Infncia de Juventude de Porto Alegre. Sendo assim, a tecnologia utilizada
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era bastante simples, tendo disposio poucos equipamentos.

A primeira audincia do projeto Depoimento sem dano realizou-se no dia 06


de maio de 2003, em processo por ato infracional que tramitou perante a 2 Vara da
Infncia e da Juventude de Porto Alegre.

Diante da inovao que o projeto representou para a inquirio de crianas e


adolescentes, vtimas e/ou testemunhas, no ano de 2004 o projeto assumiu carter
institucional, com a aquisio pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul de
novos e modernos equipamentos para a sala, tornando possvel a realizao de
audincias mais qualificadas.

De abril de 2003 at dezembro de 2005, quando o projeto completou trinta e


dois meses de funcionamento, foram realizadas na 2 Vara da Infncia e da
Juventude de Porto Alegre, atravs do instrumental referido, 398 inquiries
(CEZAR, 2007, p. 63).

Hoje, conforme relatado em entrevista (Anexo C), Cezar acredita que j tenha
passado de 1500 inquiries. O magistrado relata, tambm, que no nico no foro
a ouvir as inquiries, h outros juzes que utilizam a sala para escuta, bem como
mais treze cidades do interior do Estado em que o projeto j foi implantado.

Imperioso mencionar que h vrias cidades no Estado aguardando a


implantao do projeto, o que refora ainda mais a argumentao pela manuteno
do mesmo, afastando os argumentos dos crticos do DSD. Este aspecto ser
abordado em item especfico mais adiante.

4.4 Tecnologia utilizada

Como j referido, o projeto iniciou em 2003, sendo que a tecnologia utilizada


era bastante singela, tendo apenas um computador com gravador de CDs e placa de
captura de vdeo, duas mesas de som com quatro canais, microfones, uma cmara
65

fixa, cabeamentos interligados s salas, com um custo aproximado de


R$4.000,00(quatro mil reais).

J no ano de 2004, quando o projeto passou a ter um carter institucional,


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houve a substituio da cmera e o sistema de gravao, assim como foi adquirido


um televisor de vinte e nove polegadas, com um custo um pouco mais elevado, de
R$8.000,00 (oito mil reais).

No ano de 2005, como o Tribunal de Justia deliberou o projeto para outras


unidades do interior do Estado, que tinham competncia privativa para a matria de
infncia e juventude, foram adquiridos novos equipamentos atravs de licitao,
cada conjunto no custo de R$14.500,00 (quatorze mil e quinhentos reais).

Esse conjunto composto por placa captura de vdeo Pinnacle studio AV/DV
Deluxe; mesa de som com oito canais de entrada (in) e dois canais de sada (out),
contendo equalizador para os graves e agudos; trs microfones com fio com
pedestal e cabo com comprimento mnimo de cinco metros; cabeamento serial/visca
interligado sala de depoimentos sala de audincias; cabeamento blindado de
udio e vdeo interligado sala de audincias sala de depoimentos; cmera de
vdeo PTZ (pan-Tilt-Zoom) colorida CCD Colorida NtSC, PTZ, controle remoto via
Software PC. Windows via controle visca; mesa de som com seis canais de entrada
(in) e dois canais de sada (out), contendo equalizador para os graves e agudos;
microfone com fio e pedestal contendo cabo com comprimento mnimo de cinco
metros; microfone sem fio de lapela com bateria recarregvel; microfone com fio de
lapela, acompanhado de fone auricular, contendo cabo com comprimento mnimo de
cinco metros; servios de instalao; treinamento. (CEZAR, 2007).

4.5 Forma de realizao do depoimento sem dano

O projeto depoimento sem dano exige que a criana ou adolescente seja


inquirida por um assistente social ou psiclogo. Trata-se de retirar crianas e
adolescentes, no momento do depoimento, do ambiente formal da sala de
audincias e transferi-las para sala especialmente projetada para tal fim.
66

Segundo o modelo proposto, crianas e adolescentes devem ser ouvidos nas


dependncias do Frum em sala especialmente projetada para esta finalidade,
retratada como aconchegante, com mveis, brinquedos e material preparado para o
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atendimento destes, alm de ser equipada com cmeras e microfones para se


gravar o depoimento (Anexo D).

A criana ou adolescente ouvida em uma sala reservada, evitando o


enfrentamento com as partes no processo. Atravs de um ponto eletrnico, as
perguntas do juiz, do promotor e dos advogados, so passadas ao profissional da
rea psicossocial, e, assim, o profissional repassa para a criana de um modo
adaptado, evitando danos a ela. Simultaneamente efetivada a gravao de som e
imagem em CD, anexado aos autos do processo judicial. Uma televiso de 29
polegadas com zoom oferece melhor qualidade de imagem e som. Da sala de
audincia, pode-se usar tambm controle remoto para movimentar a cmera
instalada no local onde so feitos os questionamentos.

Muito diferente do que ocorre nas inquiries tradicionais, muitas vezes o juiz
comea a audincia perguntando diretamente a respeito do abuso sexual, sem
conversar antes sobre outros assuntos. Ou seja, ele no estabelece um vnculo de
confiana com a criana, no se mostra interessado nela, nem deixa claro que a
responsabilidade pelo que aconteceu no dela, o que contribuiria para um bom
depoimento e para no causar danos secundrios.

H destaque, assim, para o fato de que a criana ou adolescente no precisa


depor diversas vezes, sendo possvel obter um material gravado de qualidade, baixo
custo, moderno e de fcil acesso a todos. Outra vantagem a valorizao da
palavra da criana ou do adolescente.

4.6 Procedimento com o tcnico responsvel

Para que os objetivos do projeto sejam alcanados com maior facilidade,


muito importante que o tcnico entrevistador facilite o depoimento da criana ou
adolescente. Para melhor efetivao, desejvel que o entrevistador possua
habilidade em ouvir, tenha pacincia, empatia, disposio e que tenha capacidade
de deixar o depoente vontade durante o depoimento. (CEZAR, 2007).
67

Para melhor atender as centenas de casos que lhes encaminhado, a equipe


tcnica do Juizado da Infncia e Juventude de Porto Alegre optou pela diviso da
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dinmica do depoimento em trs etapas, quais sejam: acolhimento inicial,


depoimento ou inquirio e o acolhimento final.

O acolhimento inicial tem um tempo aproximado entre quinze e trinta minutos.


feita a intimao do responsvel pela criana ou adolescente para
comparecimento na audincia com trinta minutos de antecedncia, sendo este o
momento em que a criana ou adolescente e as pessoas de sua confiana sero
acolhidas pelos tcnicos, assistente social ou psiclogo, para incio dos trabalhos.
Esta providncia procura evitar um problema presente em todo o sistema judicirio
nacional, o encontro da criana ou adolescente com o ru. Nesta mesma
oportunidade o tcnico presta os esclarecimentos necessrios, o papel que cada
um, juiz, promotor, advogado, tcnico e depoente, exercer durante o depoimento e
ainda o tcnico aproveita nessa oportunidade para conhecer a linguagem que o
depoente utiliza.

O depoimento ou inquirio tem durao entre vinte e trinta minutos de


gravao no interrompida. Trata-se de uma audincia de instruo que realizada
na forma processual vigente, penal ou civil, pelo sistema presidencial. Essa tarefa
atribuda ao tcnico assemelha-se atuao do intrprete, assim sugere Dobke
(2001, p. 91):

Os operadores do direito, na hiptese de no se encontrarem capacitados


para inquirio da criana abusada, de no terem conhecimentos sobre a
dinmica do abuso sexual ou de no entenderem a linguagem das
pequenas vtimas, podem nomear um intrprete, com formao em
psicologia evolutiva e capacitao na problemtica do abuso sexual, para,
atravs dele, ouvir a criana numa tentativa de melhor atingir os objetivos
da ouvida no infligir dano secundrio e obter relato que possa ser
validado como prova para a condenao, se for o caso. Quando a
testemunha, tambm a vtima, no conhece a lngua nacional ou for surda-
muda que no saiba ler e escrever, intervir no ato de sua inquirio, por
nomeao do juzo, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada
a entend-la.

Encerrada a inquirio, o arquivo de som e imagem encaminhado para a


degravao, aps o termo degravado juntado aos autos do processo.
68

No acolhimento final que dura em mdia trinta minutos, Cezar (2007) ressalta
que o tcnico permanece com a criana ou adolescente, com o sistema de
degravao desligado, realizando a devoluo dos depoimentos, coletando
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assinaturas, bem como, realiza intervenes como encaminhamento para


atendimento junto rede de proteo, conversar a respeito dos sentimentos e como
a famlia gerencia os conflitos familiares.

Defendendo a ideia de que as crianas e adolescentes devem ser ouvidos por


profissionais especializados e no pelos operadores do direito, Oliveira (apud
CEZAR, 2007, p. 70) sustenta:

Para garantir e efetivar esse direito da criana necessrio que os


operadores do Direito (advogados, juzes, promotores e defensores
pblicos) estejam preparados para atend-la e escut-la, podendo valer-se
de profissionais especializados que funcionaro como tradutores de sua fala
e de seus sentimentos. Deve-se destacar que ser sempre necessrio
observar o estado peculiar de desenvolvimento da criana para no exp-la
a constrangimentos, tais como convoc-la para depor na presena dos pais
ou de um dos pais, se um deles ou os dois estiverem sendo processados ou
em conflito. O princpio do melhor interesse da criana deve prevalecer
sempre.

Quanto s perguntas utilizadas durante o depoimento, foi seguido o


referencial terico de Furniss (apud DOBKE, 2001), que so quatro tipos de
pergunta:

- perguntas abertas, so as mais recomendveis para a inquirio, so


aquelas que permitem que o relato seja apresentado sob a viso que a vtima tem
em relao ao fato investigado, afastando qualquer possibilidade de haver induo
na resposta, como por exemplo: o que acontece quando seu pai fica em casa com
voc?

- perguntas fechadas, so aquelas que s podem ser respondidas pela


confirmao ou negao, sim ou no. Exemplo: seu tio a beijou na boca quando
estavam sozinhos?

- perguntas de escolha, da mesma forma que as fechadas, sugerem pelo


menos uma possibilidade de que uma ao proibida ocorreu, tambm dever ser
intercalada com outros mtodos de inquirio, como exemplo: Ele a beijou na boca
ou no pescoo?
69

- perguntas hipotticas, so aquelas que permitem ao tcnico abrir espaos


para novas perguntas, no sentido de permitir que a criana consiga relatar seu
entendimento sobre o que est sendo investigado. Exemplo: se um tio grande
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tivesse beijado sua coleguinha na boca, ela deveria contar isso para seu papai ou
mame?

O autor supramencionado conclui que no vivel apenas um tipo de


questionamento durante a inquirio:

Perguntas adequadas levam a um bom contedo do relato, que, por sua


vez, possibilita convico segura sobre o cometimento, ou no, do abuso,
mormente quando h outras provas a corroborar a verso da vtima, que
tem suma importncia nos delitos cometidos na clandestinidade (FURNISS
apud CEZAR, 2007, p. 75-76).

Furniss (apud DOBKE, 2001, p. 49) ainda destaca:

de crucial importncia comunicar-se ao nvel real de desenvolvimento


cognitivo, intelectual, psicossocial e psicossexual da criana. Ns
precisamos levar em conta que as crianas pequenas podem responder s
perguntas sobre fatos objetivos no contexto dos aspectos de
relacionamento com o entrevistador. Dessa forma, uma criana pode
facilmente nos dizer aquilo que ela pensa que queremos ouvir.

Assim, efetivamente h que haver um cuidado e uma preparao especial


para ouvir e perguntar criana ou ao adolescente, a fim de melhor reconstruir os
fatos a serem provados no processo.

4.7 Credibilidade do depoimento

Como as normas processuais, de regra, exigem um discurso lgico da


criana, ou seja, equiparando-se ao depoimento de um adulto, muitos acusados
conseguem desqualificar a acusao, nos casos de abuso, alegando a falta de
credibilidade no depoimento de uma criana ou adolescente, pois estas estariam
sujeitas a fantasiar situaes. Assim, em muitas situaes, ocorre a invalidao da
prova na prtica forense.

Nesse sentido, a rigidez na validao da prova, criticada por Volnovich


(apud CEZAR, 2007, p. 65) afirmando que:
70

Devemos estar atentos aos preconceitos adultomrficos, que aceitam como


prova somente o discurso lgico como o do adulto, partindo da idia de que
existe uma simetria entre o adulto testemunha e criana testemunha.
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Corroborando com o entendimento do autor supramencionado, Sanderson


(2005, p. 231) assevera:

fundamental que o testemunho das crianas no seja minado por uma


falta de entendimento de sua capacidade cognitiva. Os pedfilos sabem que
as crianas no so vistas como testemunhas que merecem credibilidade e
que so maleveis quanto maneira pela qual percebem o mundo e, por
essa razo, jogam com isso ao distorcer a realidade delas. chocante que
isso possa ser reforado em um sistema de justia criminal que mina a
credibilidade da criana como uma testemunha por meio de uma flagrante
falta de entendimento de suas capacidades cognitivas.

No validar o depoimento pessoal to-somente pelo fato de ter sido proferido


por uma criana ou um adolescente, seria contrapor os princpios elencados no
ECA, sobretudo o Princpio da Proteo Integral, pois a criana e o adolescente so
sujeitos de direito, e como tais devem ser respeitados.

Nesse sentido, importante destacar a deciso a respeito da viabilidade e


procedncia da nova sistemtica de inquirio:

EMENTA: ESTUPROS E ATENTADOS VIOLENTOS AO PUDOR. CRIMES


COMETIDOS EM AMBIENTE FAMILIAR, CONTRA ENTEADA, CRIANA.
PROVA. AVALIAO. Imputao inicial, resultante de notcia dos abusos
ao Conselho Tutelar, que a ofendida, quando ainda sob o jugo do padrasto,
cuidou de desmentir na polcia e em juzo, mas que, posteriormente, ao
tempo em que abrigada em instituio prpria, em face de novas investidas
que sofreu, confirmou integralmente em depoimento prestado atravs do
projeto Depoimento sem Dano. Verossimilhana desses dizeres claramente
estampada, ainda mais quando confirmada por elementos circunstanciais
outros e, inclusive, pelo depoimento de testemunha que, em certa ocasio,
flagrou a vtima sendo beijada na boca pelo padrasto, estando este deitado
sobre aquela. Hiptese em que os desmentidos iniciais da vtima,
naturalmente explicveis pelas presses a que submetida, no
impressionam em termos de formao de convencimento. Sentena que
bem apreciou a prova, corretamente concluindo pelo veredicto
condenatrio, que confirmada por seus prprios e jurdicos fundamentos,
com transcrio. Apelo defensivo parcialmente provido. Vencido Relator.
(Apelao Crime N 70026224709, Stima Cmara Criminal, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em
15/01/2009)(Anexo E).

Gabel (apud SHINE, 2005, p. 55), quanto a veracidade dos fatos relatados por
crianas e adolescentes, afirma:

Atualmente, aqueles que conhecem essas situaes e costumam trabalhar


com crianas inscritas numa populao dita de risco sabem que so
71

poucos os casos em que crianas no dizem a verdade. Tudo isso parece


ser inspirado pela preocupao de autenticao da palavra da criana, base
de sustentao que lhe devida no momento em que sua palavra no lhe
pertence mais exclusivamente. Autenticar significa ir alm da busca da
credibilidade pelo especialista que intervm numa segunda etapa.No
entanto que estes parecem concordar ao dizer Summit (1983) ou Liliane
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Deltaglia (1990) que os casos de fabulao so raros e que mesmo um


testemunho aparentemente duvidoso pode dizer respeito a fatos que, mais
tarde, sero reconhecidos como reais.

Outro fator, para detectar a veracidade dos fatos relatados por crianas
e adolescentes, o uso de desenhos, testes projetivos e material ldico, utilizados
pelo profissional da rea psicossocial. Quanto aos desenhos, geralmente, as
crianas que so abusadas sexualmente, destacam os rgos genitais, conforme
ilustrado nas figuras (Anexo F).

Quando uma criana rompe o silncio, trazendo tona fatos de violncia, sua
palavra desvalorizada, tanto na famlia quanto pelos agentes judicirios. Desta
forma, muitas vezes, o Poder Judicirio, baseando-se na forma da declarao da
criana, classifica como fantasia infantil, ocorrendo, muitas vezes, a revitimizao da
criana (BORBA, 2002).

Nesse contexto, Sanderson (2005, p. 239) enfatiza:

Os pedfilos, com freqncia, relembram a criana das atividades ilcitas


em que se envolveram e de como isso minar sua revelao, alm do fato
de elas no poderem fornecer prova alguma. Esse em especial o caso
quando se trata de criana mais velha, que temem ser processadas por sua
participao em qualquer que seja a atividade criminosa em que se
envolveram. Esse medo em parte apoiado pelo sistema de justia
criminal, enfraquece o depoimento de uma criana no tribunal ao consider-
lo contaminado e corrupto. Isso por sua vez, reduz as chances de se
conseguir uma condenao.

Nesse vis, Cezar (Anexo C) afirma que a sociedade:

tem que garantir esse direito da criana, direito dela no prerrogativa, ela
tem direito de falar perante a justia, tem o direito de ser protegida nesse
depoimento, isso bom pra ela, a gente tem que responsabilizar quem
pratica violncia sexual contra crianas e adolescentes. Est no art. 227,
4 da Constituio: a lei punir severamente; e no querem que oua, s
quem no viu.

Dispe o art. 227, 4 da CF/1988 que a lei punir severamente o abuso, a


violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente.

Gabel (1997, p. 07) acrescenta:


72

Os maus-tratos infligidos s crianas e as graves negligncias de que elas


so vtimas vm, h dcadas, atraindo a ateno de um pblico amplo. Mais
odiosas ainda so as violncias sexuais a que algumas delas so
submetidas durante a infncia e a adolescncia. Tais fatos permanecem s
vezes dissimulados, devido ao silncio que os cerca: deve-se reticncia
das vtimas em queixarem-se e surdez dos adultos que cuidam dessas
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crianas.

No obstante, as restries que so feitas s crianas e adolescentes em


seus depoimentos, por processualista, psiclogos, psiquiatras e pedagogos, muitas
vezes so acolhidas e consideradas como expresso da verdade, servem de lastro a
decises condenatrias. Isso quando seus relatos guardam coerncia, so
harmnicos com o restante das provas.

Assim, estando sob a proteo dos princpios constitucionais, a criana e o


adolescente tm o direito de serem ouvidos, sobretudo em Juzo, e de terem seu
depoimento validado como prova, sendo elas vtimas ou testemunhas.

4.8 Intermediao psicolgica

preocupante, tanto na rea da psicologia, como tambm para os


profissionais da rea do direito, a revitimizao das crianas e adolescentes em
seus depoimentos. Diante disso, fundamental identificar os possveis reflexos
psicolgicos causados em crianas e adolescentes testemunhas e/ou vtimas.

O testemunho de crianas e adolescentes vtimas exige conhecimentos


tcnicos e profissionais qualificados que assegurem a sua proteo, no se podendo
incorrer em prticas que as revitimizem.

Quanto ao abuso sexual infantil, cabe aos operadores do Direito, uma tarefa
rdua, a de lidar com a criana vitimizada, de forma profissional e consciente,
buscando evitar a ocorrncia de um segundo processo de vitimizao, que ocorrem
em delegacias, no conselho tutelar, nas instncias administrativas da justia, quando
da apurao do evento delituoso, provocando na vtima os chamados danos
secundrios que, segundo a psicologia, podem ser to graves quanto ao prprio
abuso sofrido (TRINDADE, 2007).

Mattos (apud PIRES FILHO, 2009, p. 57) enfatiza:


73

Os danos so maiores quando a famlia, escola, mdicos e agentes legais


ignoram os apelos da criana, duvidam de sua palavra, responsabilizam-na
pelas agresses ou obrigam-na a passar por exames mal conduzidos e at
dolorosos, depoimentos sem fim e acareaes com aquele que a abusou.
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As conseqncias da violncia podem se manifestar ao longo das etapas do


desenvolvimento da vida, por esta razo deve-se prestar atendimento s crianas e
adolescentes logo que detectado o problema.

Como se observa, necessria a presena de um profissional da rea


psicossocial para que a criana ou o adolescente sejam mais preservados e
protegidos em seu depoimento. Para tanto, de fundamental importncia que esses
profissionais estejam preparados para identificar corretamente os casos e tratar de
forma adequada, para atravs disso, obter a real situao e promover as medidas
que assim julgar adequadas. (TRINDADE, 2005).

Nesse contexto, Shine (2005, p. 56) lembra que:

O tcnico responsvel por um determinado caso precisa evitar que suas


prprias emoes relacionadas violncia sofrida pelo entrevistado venham
interferir na conduo das entrevistas, trazendo variveis que comprometam
a necessria neutralidade neste tipo de trabalho.

Assim, com a funo de auxiliar o juiz, durante o processo judicial,


subsidiando situaes, a psicloga ou a assistente social chamada para buscar a
necessria certeza em casos que envolvem crianas e adolescentes, pois o
Judicirio, com a vontade de obter a reconstruo dos fatos, em diversas ocasies,
ultrapassa com suas prticas, os cuidados e os direitos da infncia, provocando
culpa e insegurana na vtima ou testemunha.

Para os profissionais do direito, que tem a misso de julgar, pode restar


alguma dvida em detectar se os sinais percebidos so indicadores do abuso.

Nesse sentido, denota-se a importncia da presena de um profissional que


tenha por funo identificar os possveis sinais indicadores do dano sofrido. Dessa
forma, Trindade (2007, p. 167) leciona:

Na produo da prova, que dificilmente material, torna-se claro que o


recurso ao uso da avaliao psicolgica fundamental, pois ela viabiliza um
conhecimento mais abrangente da violncia e suas repercusses na
criana. Os psiclogos tm um conhecimento especfico que possibilita
encaminhar de forma adequada os procedimentos que envolvem a criana
74

vtima de abuso. Eles tambm podem contribuir para o exame da


credibilidade do depoimento, evitando que a criana tenha de ser ouvida
muitas vezes, e em diferentes esferas (polcia, conselho tutelar, Ministrio
Pblico e juiz).

Azambuja (2004, p. 151), alertando para a necessidade de capacitao dos


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operadores do Direito, relata um parecer de profissionais que atuam na rea de


maus-tratos na infncia:

Percebeu-se, aps algum tempo, que, devido s caractersticas do


fenmeno, no tnhamos a proteo da criana e que, em muitos casos, o
enfrentamento do Sistema de Justia mais uma vez revitimizava os usurios
do servio e contribua de forma objetiva para a manuteno do ciclo da
violncia domstica.

Nesse sentido, Azambuja (2004, p. 293) complementa, afirmando que:

Novos investimentos devem ser dirigidos na formao e na capacitao dos


profissionais que se dedicam a atuar nas reas de Famlia e da Criana e
do Adolescente, alargando as fronteiras do Direito para abranger, tambm,
a compreenso da alma humana, por demais atuante nos conflitos que so
levados ao sistema de Justia.

A aludida doutrinadora, Azambuja (2004, p. 290) ainda comenta:

Alm de buscar conhecimentos advindos de outras reas do conhecimento,


como a psicologia, a psicanlise, a sociologia, devem os profissionais agir
com criatividade e competncia, utilizando os recursos disponveis para o
fim de preservar, ao mximo, a integridade da criana.

Nesse diapaso, Gonalves (apud Azambuja, 2004, p. 151) destaca a


importncia da interveno de profissionais especializados:

A interveno teraputica da equipe multidisciplinar, especializada em


maus-tratos e abusos, objetiva preservar a intimidade da vtima, evitando
outras violaes pelos organismos constitudos, devolvendo sade criana
e a restaurao do vnculo afetivo, devolvendo-a ao convvio de sua famlia
biolgica ou substituta, mas tambm busca a coleta de provas capazes a
embasar a defesa da vtima e condenao do autor em processo judicial.

No mesmo contexto, Trindade (2007, p. 162), sobre os efeitos da violncia,


destaca:

Sabe-se que os efeitos mais prejudiciais da violncia costumam ser de


natureza psicolgica. Entretanto, eles no so os nicos. As crianas, talvez
mais do que os adultos, tambm apresentam, com certa freqncia,
seqelas no seu funcionamento comportamental, social, cognitivo e fsico.
75

Qualquer pessoa pode ser vtima de violncia. Violncia de diversos tipos,


que podem se expressar das mais variadas formas: violncia fsica, violncia
psicolgica, violncia sexual (Trindade, 2007, p. 161).
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Santos e Gonalves (2008, p. 13) destacam:

O desconforto e o estresse psicolgico que crianas e adolescentes vtimas


de violncia sexual sofrem durante a oitiva no sistema processual vigente,
em grande medida decorrentes de um emanharado de sentimentos e
complexos, reiteradas vezes contraditrios, de medo, vergonha, raiva, dor e
ressentimento, tm sua origem, em grande medida, em uma cultura
adultocntrica e formalista das prticas judiciais tradicionais. Esse
desconforto, por sua vez, est na base da dificuldade que crianas e
adolescentes experimentam ao prestar e sustentar seus depoimentos
durante as vrias fases da investigao. A dificuldade de obteno de
provas consistentes parcialmente responsvel pelos baixos ndices de
responsabilizao de pessoas que cometem violncia sexual contra
crianas e adolescentes. Dessa maneira, o desconforto, o estresse
psicolgico e o medo que crianas e adolescentes sentem ao depor em
processos judiciais, conectam-se com a impunidade.

Nesse contexto, importante destacar a jurisprudncia abaixo, que se tratava


de acirrada disputa de regulamentao de visitas, requerida pelo pai, porm, sobre
ele recaa uma suspeita de abuso sexual filha. No curso do processo a menina j
havia passado por vrias avaliaes. Como no foi comprovada a suspeita, o
Ministrio Pblico, props que a criana fosse submetida avaliao de uma equipe
interprofissional:

EMENTA: DIREITO DE VISITAS. PAI. ABUSO SEXUAL


INDEMONSTRADO. REGULAMENTAO. Como decorrncia do ptrio
poder, tem o pai no guardio o direito de avistar-se com a filha,
acompanhando-lhe a educao, estabelecendo com ela um vnculo afetivo
saudvel. A mera suspeita - no comprovada - de abuso sexual no pode
impedir a convivncia entre pai e filha, sendo que a visitao dever ocorrer
na casa do av paterno, inicialmente com a assistncia de um dos peritos,
de escolha da recorrida, que devera supervisionar esse encontro, de forma
a se estabelecer uma aproximao progressiva entre pai e filha,
recomendando-se sejam as partes litigantes e a infante submetido a uma
terapia familiar. Recurso de A.A.N. provido em parte e o de L.L. prejudicado.
(Apelao Cvel N 70002444693, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em
13/03/2002).

A experincia nesse processo mostra que a alternativa de a criana ser


avaliada por equipes profissionais deveria ser mais explorada no sistema da Justia.
76

4.9 Eficcia e Aplicabilidade do Depoimento sem Dano

O aumento do interesse do sistema judicirio acerca da proteo das crianas


e contra a revitimizao no depoimento forense resultou em mudanas importantes
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na prtica judicial, sendo que legislaes de vrios pases do mundo vem sofrendo
alteraes para assegurar a implementao do artigo 12 da Conveno
Internacional sobre os Direitos da Criana, que a criana tem o direito de formular
seus prprios juzos e o direito de expressar suas opinies livremente sobre todos os
assuntos relacionados a ela e que os Estados Partes proporcionaro a ela em
particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo
que afete a mesma, quer diretamente, quer por intermdio de um representante ou
rgo apropriado, em conformidade com as regras processuais de legislao
nacional.

Destaca-se, especialmente, a Argentina que, sob o aspecto legal, a Lei


Federal n. 25.852/03 20 incorporou o Artigo 250 bis no Cdigo de Processo Penal,
regulamentando novos procedimentos para a tomada de depoimento de crianas e
adolescentes vtimas de violncia sexual. (Anexo A)

A experincia desenvolvida em Cmara Gesell por meio de profissionais


forenses tem sido apontada por especialistas argentinos como sendo ainda
a melhor alternativa para a tomada de depoimento de crianas e
adolescentes em processos judiciais. O abuso sexual passou a ser um tipo
de crime cada vez mais denunciado na Cidade Autnoma de Buenos Aires
e, em quatro anos, este tipo de denncia aumentou em 60%. (SANTOS,
GONALVES, 2008, p. 64).

Muitos pases esto adotando mtodos especiais para inquirir crianas e


adolescentes, pois, est comprovado que garante maior proteo s crianas e aos
adolescentes, causando menos danos e evitando, principalmente a revitimizao.

Pesquisas cientficas mostram que as prticas judiciais especficas podem


maximizar a veracidade e reduzir a revitimizao de crianas envolvidas no
sistema judicial criminal. Para qualquer pessoa, prestar testemunhos a
autoridades e depor na justia pode ser estressante, mas existem muitas
formas de tornar o envolvimento de crianas menos traumtico. A chave
evitar a revitimizao da criana e, ao mesmo tempo, assegurar a justia
(SANTOS, GONALVES, 2008, p.28).

20 Ley 25852 HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA 04-dic-2003. CODIGO


PROCESAL PENAL DE LA NACION MODIFICACION. Publicada en el Boletn Oficial del 08-ene-
2004.Resumen:INCORPORASE AL LIBRO II, TITULO III, CAPITULO IV DEL CODIGO PROCESAL
PENAL DE LA NACION, EL ARTICULO 250 BIS, Y EL ARTICULO 250 TER.
77

Entre as principais vantagens e desvantagens da videofilmagem, Volnovich


(apud CEZAR, 2007, p. 106) destaca:

Vantagens:
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Registro rigoroso da entrevista;

Documentao visual dos gestos e expresses faciais que acompanham os


enunciados verbais das crianas;

Registro visual e verbal que pode ser revisto muito tempo depois por outros
profissionais;

Reduo do nmero de entrevistas por parte de outros profissionais;

Forma de capacitao contnua para os entrevistadores;

Ajuda efetiva para conseguir uma aceitao do acontecido por parte do


ofensor;

Instrumento de ajuda ao familiar no-ofensor ou ao ofensor, facilitando a


compreenso do que aconteceu e do que no aconteceu.

Desvantagens:

O processo intrusivo e a criana pode ficar inibida para revelar


informaes;

As complicaes logsticas para se obter uma equipe tcnica adequada e


uma sala especial;

A qualidade tcnica dos vdeos costuma ser muito pobre;

Freqentemente podem ser perdidos dados por falha de equipamentos; a


entrevista filmada pode ser utilizada para colocar a criana na berlinda;

A tcnica do entrevistador pode transformar-se no centro do caso muito mais


do que a suspeita do abuso sexual;
78

O vdeo pode cair em mos imprprias (algum tipo de meio de comunicao


sensacionalista);

A utilizao exime a realizao de mais de uma entrevista pela ideia de


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que, com uma s entrevista, tudo j foi visto.

Alm das vantagens relatadas pelo autor supramencionado, Cezar (2007),


atravs de sua experincia em audincias com crianas e adolescentes, acrescenta
mais trs vantagens:

- geralmente, o ambiente dentro das salas de audincias fica tenso, havendo


discusses entre os operadores do direito, que, ocorrendo na presena de crianas
e adolescentes, aumentariam seu desconforto, causando-lhe dano psicolgico e
prejudicando a qualidade do depoimento; j na proposta apresentada, a criana fica
numa sala reservada, no presenciando os possveis embates que possam ocorrer
em audincia;

- no raras vezes so dirigidas perguntas irresponsveis, com tratamento


inapropriado, muitas vezes, ofensivos para a vtima, o que tambm, pode ser evitado
com o uso do depoimento sem dano;

- o autor apresenta como terceira vantagem que no DSD decorre a previso


de que vtima e acusado no se encontrem em momento algum, principalmente, no
Foro, fato comum, que pode atemorizar a vtima antes de seu depoimento.

Em uma manifestao do Conselho Federal de Psicologia, quanto ao projeto


do depoimento sem dano, houve a afirmao de que no funo do psiclogo
servir como inquiridor, pois o referido Conselho entende que, na prtica, no se est
garantindo a preservao da dignidade das crianas e adolescentes, colocando-os
em situaes de exposio, e, por muitas vezes, de produo de mais sofrimento e
revitimizao, causando-lhes mais danos psquicos. Entende, tambm, que a
criana deve ter o direito de escolher se quer falar em juzo (Anexo G).

Em seu Parecer, o Conselho Federal de Psicologia critica severamente o


Projeto de Lei 4126/2004, bem como o procedimento do Depoimento sem Dano,
afirmando que:
79

Se o depoimento sem dano uma resposta da justia ao fato da criana


se recusar a falar sobre o acontecimento traumtico a um estranho, ou a
falar vrias vezes a diversos estranhos, preciso saber que, justamente,
estranho criana o fato traumtico, uma experincia sem possibilidade
de registro simblico. E sobre esse acontecimento estranho que as
palavras se calam, pois no existem palavras que o possam expressar.
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Falar, em muitos dos casos, neste momento que sucede ao fato


traumatizante, tambm um dano, uma retraumatizao (CONSELHO
FEDERAL DE PSICOLOGIA, 2008, texto digital).

No que se refere s desvantagens e pareceres contra o Depoimento sem


dano, Cezar (2007) salienta que devem ter sido elencadas sob a viso de um
cenrio forense perfeito, porm fugindo da considerao de que a prova judicial
deve passar pelo crivo do contraditrio, ocorrido, de regra, nas salas de audincias.
O autor conclui que, mesmo existindo posies contrrias respeitveis, do modo em
que a abordagem judicial vem sendo realizada muito precria e deve ser evitada.

O projeto em epgrafe teve destaque em revista de circulao nacional (VEJA,


2009, p. 78) registrando que:

Em geral, as vtimas de abuso sexual demoram a falar sobre o assunto ou


jamais o fazem. Os motivos so vrios: temem que seus familiares no
acreditem na histria, sentem vergonha do que aconteceu, tm medo do
abusador e se sentem culpadas pela violncia que sofrem. Mesmo quando
o caso vai parar nos tribunais, comum que as crianas tenham dificuldade
para falar sobre o que as vitimou. Por isso, o Rio Grande do Sul montou
uma estrutura que permite o chamado "depoimento sem dano". L, as
vtimas de pedofilia depem em ambiente com decorao infantil, diante de
uma psicloga ou assistente social. Juzes, promotores e advogados ficam
em uma sala parte, assistindo conversa por meio de um circuito de
cmeras. "Alm de ser menos fustigante para a criana, ajuda a extrair
depoimentos mais sinceros", diz o juiz Jos Antonio Dalto, da 2 Vara de
Infncia e da Juventude de Porto Alegre.

Portanto, importante que os operadores do direito, adaptem-se as novas


tcnicas jurdicas, trazendo inovaes, efetivando e garantindo, ainda mais, os
direitos da criana e do adolescente. O projeto Depoimento sem dano j est
instalado em mais treze comarcas no interior do Rio Grande do Sul, comprovando
que suas vantagens superam as desvantagens e crticas inerentes a ele e realmente
efetivando crianas e adolescentes como sujeitos de direitos.
80
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5 CONSIDERAES FINAIS

Na presente monografia, inicialmente se realizou um estudo acerca dos


aspectos tidos como relevantes sobre direitos da criana e do adolescente trazidos
pela Constituio Federal e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Nesse
sentido, foram tecidas consideraes sobre seus direitos fundamentais, elencando
seus princpios formadores. Sobre a consolidao da efetividade desses princpios
relacionados infncia e juventude, atravs da conscientizao de direitos
fundamentais, evidenciou-se a necessidade da percepo da conscincia (dinmica)
dos direitos e no s da cincia (esttica) dos mesmos, visando efetividade,
tempestividade e justia.

Acerca da produo e obteno da prova processual penal para a soluo


dos conflitos principalmente na seara da Infncia e Juventude ponderou-se que o
testemunho infantil, efetivamente, sempre preocupou a justia penal, em todas as
suas fases, constituindo-se em fator que, muitas vezes, incapacitava a pessoa de
testemunhar. Ademais, fica claro que se admite o depoimento infantil como meio de
prova, mesmo porque, em certos crimes, a nica existente; mas, por outro lado,
reconhecem-se os bices em se estabelecer, por meio dele, certeza necessria para
um juzo de reprovao criminal.

Buscou-se, assim, demonstrar que o processo muito mais do que um


simples meio de compor uma relao jurdica conflituosa, tambm o instrumento
eficaz para aproximar ao mximo os fatos da sua certeza jurdica. Porm, nada pode
ser mais intrusivo e inibidor do que um depoimento sendo realizado nos moldes
tradicionais, no que concerne s crianas e adolescentes. Restou evidenciado,
81

nesse contexto, que a criana, normalmente, apresenta pureza de esprito, candura


e ausncia de malcia e que, portanto, seus depoimentos deveriam ser tidos
apesar das reservas se no como a exata expresso da verdade, com a mais
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prxima dela.

Verificou-se que as novas alternativas de inquirio trazidas pelo Projeto


Depoimento Sem Dano criado e defendido por Dalto Cezar, Juiz da 2 Vara da
Infncia e da Juventude de Porto Alegre/RS, que defende a existncia de
mediadores (psiclogos e assistentes sociais) para crianas e adolescentes vtimas
de violncia sexual e maus tratos, reduzindo assim os possveis danos causados por
uma exposio direta vem sendo disseminado pelo Brasil e busca melhorar a
qualidade do atendimento que feito criana e ao adolescente em casos to
extremados de violao props mudanas no texto legal e na dinmica da audincia
nos casos que envolvem crianas e adolescentes e trouxe a possibilidade de punir o
agressor pela efetividade do depoimento, fazendo-se necessrios dispositivos que
minimizem o sofrimento psquico evidentemente presente neste tipo de caso.

Foi avaliada a difcil situao de crianas e de adolescentes que passam por


reiterados depoimentos ao longo do processo, entendendo-se que, a revitimizao
da criana pode ocorrer quando h ausncia ou recorrncia de interveno, bem
como intervenes inadequadas. Toda vez que a criana repete o que aconteceu,
ela revive aquele momento. Na maioria das vezes o processo acaba sendo
prejudicado, eis que a vtima no consegue passar por todo o processo de
reconhecimento e tomada de depoimento. A inteno do projeto humanizar o
depoimento dado por um ser que j est to fragilizado. Portanto, importante que os
operadores do direito, adaptem-se as novas tcnicas jurdicas, trazendo inovaes,
efetivando e garantindo, ainda mais, os direitos da criana e do adolescente.

Estudou-se a metodologia proposta a qual prev que a criana ou o


adolescente prestem depoimento justia, geralmente por intermdio de um
assistente social ou psiclogo, numa sala isolada, com equipamento de gravao.
Esses profissionais utilizariam fones de ouvido, atravs dos quais o juiz, do lado de
fora da sala, solicitaria perguntas aos depoentes, com o objetivo de obter provas
sobre o agressor e o crime. Assim, percebeu-se que o projeto em comento, apesar
de algumas dificuldades que ainda o acompanham quando da sua aplicao, deu
82

um grande avano ao adotar um novo mtodo de tomada de depoimentos especiais,


que promovam o depoimento sem dano ou que reduzam o trauma das vtimas.

De tudo isto, tem-se que o projeto em comento no quer apenas possibilitar a


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oitiva dessas crianas e adolescentes para a obteno de provas, mas exige


tambm segurana de sua integridade fsica e emocional, em relao aos
depoimentos, razo por que fundamental que se encontre o ponto de equilbrio
entre os dois pesos dessa balana. Este o desafio que os operadores do direito,
juntamente com profissionais de outras reas, aceitaram para enfrentar esse novo
mtodo de inquirio, oferecendo uma estrutura adequada para ouvi-las, bem como,
prezando pelo resguardo de seus direitos embasados em princpios fundamentais.

Portanto, este projeto piloto sustenta a eficcia dos depoimentos realizados


por crianas e adolescentes. O motivo simples: alm de resguardar todos os
princpios norteadores do Estatuto da Criana e do Adolescente, no se excluram
e nem poderia - da apreciao do judicirio, todos os demais tipos de provas em
direito admitidas. , pois, possvel concluir que tal projeto, apesar de seu carter
inovador, e de certa forma, de raras crticas que vem sofrendo, no h dvidas que o
mesmo tem sido aprovado e reconhecido como um meio efetivo para inquirir
crianas e adolescentes, alcanando seus objetivos de reduo do dano durante a
produo da prova, a garantia, proteo e preveno dos seus direitos, inclusive a
melhoria na produo da prova. Atravs do projeto, esses depoimentos so
realizados de forma mais profissional e tranqila, em ambiente mais receptivo, com a
interveno de profissionais previamente preparados para tal tarefa, desviando-se
dessa forma questionamentos inapropriados, impertinentes, agressivos e
desconectados no s do objeto do processo, mas principalmente das condies
pessoais do depoente.
83
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ANEXOS
87
88
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LISTA DE ANEXOS

ANEXO A Lei Federal Argentina Lei n. 25.852/03...............................................89


ANEXO B Projeto de Lei n. 4.126/2004 e Substitutivo ao Projeto de Lei n 4.126,
De 2004 ................................................................................................................91
ANEXO C Entrevista com Dr. Juiz de Direito Jos Antnio Dalto Cezar .............99
ANEXO D Fotografias .......................................................................................103
ANEXO E Jurisprudncia..................................................................................105
ANEXO F Desenhos .........................................................................................122
ANEXO G Manifestao do Conselho Federal de Psicologia .............................123
89

ANEXO A Lei Federal Argentina Lei n. 25.852/03.

Cdigo Processual Penal da Nao Argentina


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Modificao promulgada em 04.12.2003 e sancionada em 06.1.2004


O Senado e a Cmara de Deputados da Nao Argentina, reunidos no
Congresso, sancionam com fora de lei:
Artigo 1 - Incorporar no Livro II, Ttulo III, Captulo IV do Cdigo Processual
Penal da Ao, o Artigo 250 bis, que ficar redigido nos seguintes termos:
Quando se trata de vtimas dos delitos tipificados no Cdigo Penal, Livro II,
Ttulo I, Captulo II e ttulo III, que at a data em que requerida sua presena no
tenham cumprido 16 anos de idade, adotar-se- o seguinte procedimento:

a) Os menores aludidos sero entrevistados apenas por um psiclogo


especializado em crianas e adolescentes designado pelo tribunal que
ordena a medida, no podendo, em caso nenhum, ser interrogados de
forma direta pelo dito tribunal ou pelas partes.
b) O ato se realizar em um gabinete acondicionado com todos os elementos
adequados idade e etapa evoluda do menos.
c) Dentro do prazo determinado pelo tribunal, o profissional atuante entregar
um informe detalhado das concluses a que chegou.
d) A pedido das partes ou se o tribunal assim determinar, a entrevista poder
ser acompanhada de fora do recinto, atravs de vidro espelhado,
microfone, equipe de vdeo ou qualquer outro meio tcnico disposio.
Nesse caso, antes da iniciao do ato, o tribunal far saber ao profissional
encarregado da entrevista as inquietudes apresentadas pelas partes,
assim como as que surgirem no transcurso do ato, as quais sero
encaminhadas tendo em considerao a caractersticas do ato e o estado
emocional do menor.

Quando se tratar de atos de reconhecimento de lugares e/ou objetos, o menor


ser acompanhado pelo profissional designado, no podendo, em caso algum, estar
presente o imputado.
90

Artigo 2 - Incorporar ao Livro II, ttulo III, captulo IV do Cdigo Processual


Penal da Nao o artigo 250 ter, que ficar regido nos seguintes termos:
Quando se trata d vtimas previstas no artigo 250 bis, que na
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data do seu comparecimento tenham cumprido 16 anos e no tenham cumprido 18


anos, o tribunal, antes do recebimento do testemunho, requerer informe do menor
m caso se comparecer os estrados. Em caso afirmativo, proceder-se- de acordo
com o dispositivo no artigo 250 bis.
Artigo 3 - Comunicar ao Poder Executivo.
Lei registrada sob o n 25.852.
91

ANEXO B Projeto de Lei n. 4.126/2004 e Substitutivo ao Projeto de Lei n


4.126, De 2004

PROJETO DE LEI No , DE 2006


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(Da Sra. Maria do Rosrio)


Acrescenta o Captulo IV-A ao Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941
Cdigo de Processo Penal, dispondo sobre o processo e julgamento dos delitos
tipificados no Ttulo VI, Captulo I, do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de
1940 Cdigo Penal, com vtima ou testemunha criana ou adolescente.

O Congresso Nacional decreta:


Art. 1o . Esta Lei acrescenta o Captulo IV-A ao Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro
de 1941 Cdigo de Processo Penal, dispondo sobre o processo e julgamento dos
delitos tipificados no Ttulo VI, Captulo I, do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 Cdigo Penal, com vtima ou testemunha criana ou adolescente.

Art. 2. Acrescente ao Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941, o Captulo IV-A


seguinte.
CAPTULO IV-A
DO PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
COM VTIMA OU TESTEMUNHA CRIANA OU ADOLESCENTE.
Artigo 530-A. Far-se- a inquirio judicial de crianas e adolescentes, como vtimas
ou testemunhas, na forma prevista neste captulo:
I Na salvaguarda da integridade fsica, psquica e emocional do depoente,
considerada a sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento;
II Por motivo de idade do depoente, para que a perda da memria dos fatos no
advenha em detrimento da apurao da verdade real;
III Para evitar a revitimizao do depoente, com sucessivas inquiries sobre o
mesmo fato, nos mbitos criminal, cvel e administrativo.
Artigo 530-B. Na inquirio de crianas e adolescentes, como vtimas ou
testemunhas de delitos tipificados no Ttulo VI, Captulo I, do Cdigo Penal, adotar-
se-, preferencialmente, o seguinte procedimento:
I A inquirio ser feita em recinto diverso da sala de audincias, especialmente
projetado para esse fim, o qual conter os equipamentos prprios e adequados
idade e etapa evolutiva do depoente;
II Os profissionais presentes sala de audincias participaro da inquirio
atravs de equipamento de udio e vdeo, ou de qualquer outro meio tcnico
disponvel;
III A inquirio ser intermediada por profissional devidamente designado pela
autoridade judiciria, o qual transmitir ao depoente as perguntas do Juiz e das
partes;
IV O depoimento ser registrado por meio eletrnico ou magntico, cuja
degravao e mdia passaro a fazer parte integrante do processo.
Pargrafo nico: A autoridade judiciria, de ofcio ou a requerimento das partes,
poder adotar idntico procedimento em relao a crimes diversos dos mencionados
no caput, quando, em razo da natureza do delito, forma de cometimento, gravidade
e conseqncias, verificar que a presena da criana ou adolescente na sala de
audincias possa prejudicar o depoimento ou constituir fator de constrangimento em
face de sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
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Artigo 530-C. Para apurao dos crimes previstos no artigo anterior ser permitida a
produo antecipada de prova.
Artigo 530-D. O procedimento da produo antecipada de prova poder ser
preparatrio de aes cveis ou criminais.
Artigo 530-E. O pedido de produo antecipada de prova poder ser determinado de
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ofcio pelo Juiz ou proposto por pelo Ministrio Pblico, atravs de manifestao
fundamentada, com referncia aos fatos sobre os quais a prova haver de recair.
Artigo 530-F. A produo antecipada de prova poder consistir em inquirio de
testemunha ou vtima e exame pericial.
1. Tratando-se de inquirio de vtima ou testemunha, ser intimado o interessado
a comparecer audincia em que ser o depoimento prestado, inclusive para que
se faa acompanhar de advogado, ao qual ser fornecida cpia da justificativa
apresentada pelo Ministrio Pblico. Ausente o interessado na audincia de
inquirio, ou, estando presente, no possuir procurador constitudo, ser-lhe-
nomeado defensor dativo.
2. Sendo hiptese de prova pericial, esta dever ser realizada por perito oficial ou,
na falta, por pessoa idnea, portadora de curso superior, nomeada pelo Juiz,
facultada a indicao de assistentes tcnicos e apresentao de quesitos.
Artigo 530-G. Realizada a produo antecipada em carter preparatrio, entendendo
a autoridade judiciria ou o Ministrio Pblico que os fatos relatados podero ensejar
a instaurao de inqurito policial ou procedimento perante o Conselho Tutelar,
providenciar que cpia do depoimento e da mdia contendo a gravao sejam
encaminhadas s autoridades competentes.
1. Tratando-se de prova oral, efetivada a produo antecipada, o depoimento
instruir o inqurito policial, o expediente administrativo perante o Conselho Tutelar
ou quaisquer expedientes perante o Ministrio Pblico, sendo vedada a reinquirio
do depoente, exceto se for ela autorizada judicialmente.
2. A reinquirio do depoente, aps iniciada ao judicial, constituir-se- em
medida excepcional, devendo ser fundamentadamente justificada.
Artigo 530-H. Nos processos de competncia do Tribunal do Jri, tendo a inquirio
do depoente sido realizada na forma desta lei, poder a autoridade judiciria
indeferir a sua reinquirio em plenrio, quando houver justo receio de que esta
possa causar-lhe quaisquer dos danos elencados no artigo 530-A.
Art. 3. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

JUSTIFICAO
Os maus tratos praticados contra crianas e adolescentes no so um produto
apenas de nossa poca, deste incio de sculo ou do sculo passado, eis que tm
origem at nas civilizaes mais remotas, transcende as fronteiras das culturas mais
conhecidas e encontra suas razes no prprio incio da humanidade.
Embora a humanidade tenha conseguido, principalmente no ltimo sculo, obter
progressos significativos em diversas reas de conhecimento, assim como nas
relaes entre as pessoas, permanece no seio social, ainda que de forma
mascarada e encoberta, o grave problema de que crianas e adolescentes
continuam a serem alvos de maus tratos, especialmente abuso sexual, praticados
por adultos, estes geralmente integrantes do contexto familiar ou que a ele tm
acesso vizinhos, amigos, etc.
Muitas aes devem ser desenvolvidas como forma de prevenir tais ocorrncias,
pois efetivamente a preveno muito mais eficaz do que qualquer ao
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sancionatria, no momento em que tem condies de atingir um nmero maior de


pessoas envolvidas com o problema.
Todavia, no possvel olvidar-se, que por mais esforos que sejam empreendidos
para evitar, preventivamente, a prtica de maus tratos, especialmente abuso sexual,
contra crianas e adolescentes, que nem sempre tero eles resultados positivos,
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continuaro eles a ocorrer, exigindo-se que a sociedade enfrente com maior


profissionalismo a responsabilizao dos agressores, como forma pedaggica de
inibir tais aes, ainda que seja ela uma forma menos efetiva de preveno.
A responsabilizao do agressor se d, inexoravelmente, atravs de medida judicial,
a qual em aplicando sanes penais e/ou civis, procura impor-lhe uma perda, um
sacrifcio, assim como demonstrar sociedade como um todo, a inconformidade
com o seu agir.
A medida judicial advm, obrigatoriamente, pelo texto constitucional vigente, de
processo judicial, no qual so obrigatrios o contraditrio e defesa tcnica, o que
determina sejam indispensveis, na produo da prova, o Magistrado, o Promotor de
Justia, o Advogado e os servidores da justia.
Tendo em vista que os maus tratos, especialmente o abuso sexual, praticados
contra crianas e adolescentes o so, em regra, realizados s escondidas, sem
qualquer testemunha presencial, e no deixam, tambm na maior parte dos casos,
qualquer vestgio material aquele capaz de ser apurado atravs de percia mdica
conclui-se que o depoimento da vtima, em juzo, seja de extremo valor, eis que
no raro que seja a nica prova possvel de ser produzida.
A produo de tal prova, nas condies referidas, no tarefa fcil no meio forense,
eis que a capacitao dos agentes que nele atuam Juzes, Promotores de Justia
e Advogados para inquirirem crianas e adolescentes traumatizados, quase que
sempre se mostra inexistente e insuficiente, terminando por revitimizar as crianas e
adolescentes agredidas,podendo nelas causar um dano psquico secundrio, o qual
em alguns casos pode ser maior que o dano primrio, aquele causado pelo
agressor.
Tambm os espaos fsicos das salas de audincia no so projetados para
deixarem crianas e adolescentes, vtimas de maus tratos, especialmente abuso
sexual, tranqilos, vontade para falarem dos fatos ocorridos, das suas tristezas e
dos seus sofrimentos, das suas queixas, pois a par de serem ambientes formais e
frios, pois so projetados de maneira a criar uma subservincia entre a autoridade
estatal e o depoente, tambm guardam em seu interior diversas pessoas que
necessitam participar daquele ato, todas elas estranhas e quase que sempre
inamistosas figura de quem est depondo.
Tais condies de funcionamento das audincias, presentes quase que na
integralidade do sistema forense nacional, determina que no raras vezes as
crianas e adolescentes nada falem, muitas vezes chorem e fiquem emocionalmente
impedidas de apresentarem um relato minimamente lgico e aceitvel, fiquem
tensas e amedrontadas, circunstncias essas que inviabilizam a responsabilizao
do agressor, ante a fragilidade da prova produzida.
Por tais razes, preciso que se questione a abordagem judicial como em regra
vem sendo realizada, para que se concluindo pela sua precariedade, sejam
buscadas solues dentro da ordem constitucional, com obedincia ao contraditrio
e ampla defesa, de melhor inquirir crianas e adolescentes vtimas, bem como todas
aquelas que necessitam serem ouvidas em juzo, inclusive como informantes,
evitando assim que lhes sejam causados danos psquicos, bem como consigam
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emprestar qualidade aos fatos narrados em seus depoimentos, permitindo dessa


forma que tambm se responsabilize o agressor.
Em Porto Alegre, o Juizado da Infncia e da Juventude daquela capital, desde o ano
de 2003, vem realizando experincia, denominada Projeto Depoimento Sem Dano,
buscando alterar essa condio.
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Atravs da nova forma de inquirio foram mais de quinhentas nesses trs anos -
quando dos depoimentos das vtimas ou informantes, inicia-se por retir-las do
ambiente formal da sala de audincias, transferindo-as para sala especialmente
projetada para tal fim, devendo esta estar devidamente ligada, por vdeo e udio, ao
local onde se encontram o Magistrado, Promotor de Justia, Advogado, ru e
serventurios da justia, os quais tambm podem interagir durante o depoimento.
Dessa maneira, realizam-se os depoimentos de forma mais tranqila e profissional,
em ambiente mais receptivo, com a interveno de tcnicos previamente preparados
para tal tarefa, evitando, assim, perguntas inapropriadas, impertinentes, agressivas e
desconectadas no s do objeto do processo, mas principalmente das condies
pessoais do depoente.
Aps o depoimento, que gravado na memria de um computador, sua ntegra,
alm de ser degravada e juntada aos autos, copiada em um disco e juntada na
contracapa do processo, assim viabilizando que no s as partes e Magistrado
possam rev-lo a qualquer tempo, afastando eventuais dvidas que possuam, bem
como que os julgadores de segundo grau, em havendo recurso da sentena,
possam ter acesso s emoes presentes nas declaraes, as quais nunca so
passveis de serem transferidas para o papel. Tais providncias, sem dvida
alguma, atendem aos dois principais objetivos do projeto:
Reduo do dano durante a produo de provas em processos judiciais, nos quais a
criana/adolescente vtima ou testemunha.
A garantia dos direitos da criana/adolescente, proteo e preveno de seus
direitos, quando, ao ser ouvida em Juzo, sua palavra valorizada, bem como sua
inquirio respeita sua condio de pessoa em desenvolvimento.
A garantia da efetividade dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, na
busca da verdade real.
A melhora na qualidade da prova obtida.
Embora o modelo de depoimento judicial hoje presente em Porto Alegre e outras
cidades do Rio Grande do Sul j possa ser considerado um avano e merea ser
incorporado ao cenrio jurdico nacional, e, com isso, crianas e adolescentes
vtimas de violncia, ou que elas tenham presenciado, sejam recebidas pelo poder
judicirio com um novo olhar e ateno, o sistema que o antecede e que trata desde
a revelao da agresso at o ajuizamento da ao, cvel ou penal, permanecer o
mesmo, ensejando inmeras e inadequadas exposies do depoente, perante
diferentes agentes, o que no mais aceitvel, eis que tal forma de proceder,
revitimizando a criana/adolescente, como bem salienta Dobke (DOBKE, Veleda.
Abuso sexual: A inquirio de crianas, uma abordagem interdisciplinar. Porto
Alegre, Ricardo Lenz Editor, 2001. p. 54), pode a elas causar um dano (dano
secundrio), muitas vezes maior do que o dano causado pela prpria agresso.
Os exemplos obtidos junto s Varas da Infncia e da Juventude ensinam no ser
incomum que a primeira revelao da agresso/abuso ocorra na escola para
algum colega ou para a professora.
Aps, dando incio a um itinerrio quase que infindvel, normalmente a criana
encaminhada ao servio de orientao educacional da escola SOE perante o
qual necessita fazer um novo relato.
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Seguem-se aps o Conselho Tutelar, Rede Pblica de Proteo (geralmente


hospitais de referncia), a Delegacia de Polcia, o Instituto Mdico Legal e o
Ministrio Pblico, quando novos relatos necessitam serem apresentados, quase
que sempre para pessoas diferentes.
Somente aps quatro, cinco ou seis inquiries da criana/adolescente, que o
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caso ser apresentado perante a justia, quando necessitar ela ser ouvida
novamente para falar sobre algo que lhe di muito e lhe traz tristes lembranas.
Como, seguindo o modelo legal vigente, evitar tantas exposies e perante
diferentes pessoas? Como, seguindo o modelo legal vigente, evitar no s que
tantas exposies ocorram, provocando danos ao depoente, como tambm que
aquela inquirio que poder embasar a responsabilizao do agressor ocorra em
tempo muito distante daquele que o fato ocorreu, subtraindo com isso do julgador
dados importantes para um correto e isento exame do mrito da acusao?
Prope o presente projeto-de-lei que a medida cautelar de produo antecipada de
prova, prevista na ordenao processual civil, em seus artigos 846 a 851, seja
tambm utilizada no processo penal, situao que permitir a criao de um
organograma em cada cidade, para que em existindo a notcia de abuso sexual
contra alguma criana/adolescente, ao invs de iniciar ela a expor o seu relato a
diversos agentes, de forma fracionada, como antes referido, ser ela encaminha a
algum local de referncia na abordagem de tal matria hospital, clnica,
profissional tcnico, etc ao qual caber detalhar o ocorrido para o Ministrio
Pblico, que, existindo indcios suficientes da prtica do delito, ajuizar uma ao
cautelar de produo antecipada de prova contra o suposto agressor.
Posteriormente, aps a citao do suposto agressor, em juzo, estando ele
acompanhado de seu procurador e tendo a possibilidade de participar da produo
da prova de forma mais ampla respeitados assim os princpios constitucionais do
contraditrio e defesa tcnica ser a criana ouvida nos moldes hoje realizados no
Projeto Depoimento Sem Dano, e, aps a realizao do depoimento, gravadas as
imagens e o som em um CD, servir ele para instruir expedientes do Conselho
Tutelar, o inqurito policial e o procedimento judicial que lhe seguir, no mais
ouvindo-se a criana/adolescente, exceto em situaes em que isso se mostre
necessrio.
O projeto iniciado na capital gacha, que em maio do corrente ano completou trs
anos de atuao, e atravs do qual at o momento foram inquiridas mais de
quinhentas vtimas e informantes, embora no tenha ainda uma histrica to rica
como a de pases europeus, Frana e Espanha so exemplos, eis que j possuem
uma experincia maior em projetos similares, inclusive com legislao especfica a
respeito, permite que se extraia a concluso de que o processo penal est se
modificando em vrias partes do mundo, principalmente em funo da
interdisciplinaridade, com o que passa a ser uma obrigao, e no mera faculdade,
que os operadores do Direito adaptem as tcnicas jurdicas cristalizadas s efetivas
necessidades sociais, comeando por observar que o conhecimento no virtude
apenas de um ramo da cincia, perpassa necessariamente por diferentes
entendimentos e vises, com o que ser sempre mais completo, rico e efetivo.
Ante o exposto, requeiro o apoio dos ilustres pares para a aprovao desse projeto
de lei.
Sala das Sesses, em de de 2006.
Deputada MARIA DO ROSRIO
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SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI N 4.126, DE 2004

(DA COMISSO PARLAMENTAR MISTA DE INQURITO)


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Acrescenta a Seo VIII ao Captulo III Dos Procedimentos do Ttulo VI Do Acesso Justia
da Parte Especial da Lei n 8.069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente,
dispondo sobre a forma de inquirio de testemunhas e produo antecipada de prova quando se
tratar de delitos tipificados no Ttulo VI, Captulo I, do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de
1940 Cdigo Penal, com vtima ou testemunha criana ou adolescente e acrescenta o Art. 469-A
ao Decreto-Lei n 3.689 de 03 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1. Esta Lei acrescenta a Seo VIII no Captulo III Dos Procedimentos do Ttulo VI Do
Acesso Justia da Parte Especial da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e
do Adolescente, dispondo sobre a forma de inquirio de testemunhas e produo antecipada de
prova quando se tratar de delitos tipificados no Ttulo VI, Captulo I, do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 Cdigo Penal, com vtima ou testemunha criana ou adolescente e acrescenta
o Art. 469-A ao Decreto-Lei n 3.689 de 03 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal.

Art. 2. Acrescenta-se ao Captulo III do Ttulo VI da Parte Especial da Lei n 8.069, de 13 de julho de
1990, a seguinte Seo VIII:

Seo VIII

Disposies Especiais Relativas Inquirio de Testemunhas e Produo Antecipada de


Prova nos Crimes Contra a Dignidade Sexual com Vtima ou Testemunha Criana ou
Adolescente

Subseo I

Da Inquirio de Testemunhas

Art. 197-A. Far-se- a inquirio judicial de criana e adolescente, vtima ou testemunha, quando se
tratar de crime contra a dignidade sexual, na forma prevista nesta Seo e com os seguintes
objetivos:

I Para salvaguardar a integridade fsica, psquica e emocional do depoente, considerada a sua


condio peculiar de pessoa em desenvolvimento;

II Por motivo de idade do depoente, para que a perda da memria dos fatos no advenha em
detrimento da apurao da verdade real;

III Para evitar a revitimizao do depoente, com sucessivas inquiries sobre o mesmo fato, nos
mbitos criminal, cvel e administrativo.

Art. 197-B. Na inquirio de criana e adolescente, vtima ou testemunha de delitos de que trata essa
Seo, adotar-se-, preferencialmente, o seguinte procedimento:
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I A inquirio ser feita em recinto diverso da sala de audincias, especialmente projetado para
esse fim, o qual conter os equipamentos prprios e adequados idade e etapa evolutiva do
depoente;

II Os profissionais presentes sala de audincias participaro da inquirio atravs de


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equipamento de udio e vdeo, ou de qualquer outro meio tcnico disponvel;

III A inquirio ser intermediada por profissional devidamente designado pela autoridade
judiciria, o qual transmitir ao depoente as perguntas do Juiz e das partes;

IV O depoimento ser registrado por meio eletrnico ou magntico, cuja degravao e mdia
passaro a fazer parte integrante do processo.

Pargrafo nico: A autoridade judiciria, de ofcio ou a requerimento das partes, poder adotar
idntico procedimento em relao a crimes diversos dos tutelados por esta Seo, quando, em razo
da natureza do delito, forma de cometimento, gravidade e conseqncias, verificar que a presena da
criana ou adolescente na sala de audincias possa prejudicar o depoimento ou constituir fator de
constrangimento em face de sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Subseo II

Da Produo Antecipada de Provas

Art. 197-C Para apurao dos crimes previstos no artigo anterior ser permitida a produo
antecipada de prova.

Art. 197-D O pedido de produo antecipada de prova poder ser determinado de ofcio pelo Juiz ou
proposto por pelo Ministrio Pblico ou advogados das partes, atravs de manifestao
fundamentada, com referncia aos fatos sobre os quais a prova haver de recair.

Art. 197-E A produo antecipada de prova poder consistir em inquirio de testemunha ou vtima e
exame pericial.

1 Tratando-se de inquirio de vtima ou testemunha, ser intimado o interessado a comparecer


audincia em que ser o depoimento prestado, inclusive para que se faa acompanhar de advogado,
ao qual ser fornecida cpia da justificativa apresentada pelo Ministrio Pblico. Ausente o
interessado na audincia de inquirio, ou, estando presente, se no possuir procurador constitudo,
ser-lhe- nomeado defensor dativo.

2 Sendo hiptese de prova pericial, esta dever ser realizada por perito oficial ou, na falta, por
duas pessoas idneas, portadoras de curso superior, nomeadas pelo Juiz, facultada a indicao de
assistentes tcnicos e apresentao de quesitos.

Art. 197-F Realizada a produo antecipada em carter preparatrio, entendendo a autoridade


judiciria ou o Ministrio Pblico que os fatos relatados podero ensejar a instaurao de inqurito
policial ou procedimento perante o Conselho Tutelar, providenciar que haja encaminhamento s
autoridades competentes de cpia do laudo pericial ou do depoimento e da mdia contendo sua
gravao, conforme o caso.

1. Tratando-se de prova oral, efetivada a produo antecipada, o depoimento instruir o inqurito


policial, o expediente administrativo perante o Conselho Tutelar ou quaisquer expedientes perante o
Ministrio Pblico, sendo vedada a reinquirio do depoente, exceto se for ela autorizada
judicialmente.
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2. A reinquirio do depoente, aps iniciada ao judicial, constituir-se- em medida excepcional,


devendo ser pormenorizadamente fundamentada.

Art. 3. Acrescenta-se ao Decreto-Lei n 3.689 de 03 de outubro de 1941 Cdigo de Processo


Penal - o seguinte Art. 469-A:
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Art. 469-A Nos processos de competncia do Tribunal do Jri, tendo a inquirio do depoente sido
realizada na forma da Seo VIII do Captulo III do Ttulo VI da Parte Especial da Lei n 8.069 de 13
de julho de 1990, poder a autoridade judiciria indeferir a sua reinquirio em plenrio quando
houver justo receio de que esta possa causar-lhe quaisquer dos danos elencados no Art. 197-A da
referida Lei.

Art. 4 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

Sala das sesses, .........................................

Dep. Maria do Rosrio PT/RS


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ANEXO C Entrevista com Dr. Juiz de Direito Jos Antnio Dalto Cezar
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GRAVAO ocorrida no dia 07-10-2009, na 2 Vara da Infncia e


Juventude de Porto Alegre com o Dr. Juiz Jos Antnio Dalto Cezar.

Juiz: Este projeto ns comeamos a trabalhar com ele em 2003. Desde


ento eu no sei o nmero de processos, de inquiries que a gente j fez, mas
certamente j passou de 1500. Isso tambm no sou eu que ouvi, tem outros
juzes que vem aqui, tem o colega da primeira vara, e hoje este tipo de trabalho no
s ouvido aqui em Porto Alegre, mas em mais treze cidades do interior do estado.
A mais prxima da tua regio, eu acredito que seja Santa Cruz do Sul, n? E at o
final do ano ou incio do ano que vem o Tribunal de Justia est requisitando mais
doze equipamentos e eu sei que uma das cidades que vai receber Estrela,
depende da solicitao do juiz.
Ento eu no tenho dvida nenhuma, eu tive oportunidade de viajar
para outros pases, de ver a experincia deles, Argentina, Cuba, Inglaterra, Litunia,
Espanha, e vejo que bem parecida a forma, no o sistema processual penal, mas
a forma da escuta dessas crianas e adolescentes um pouco semelhante, ou por
vdeo e udio que nem aqui em Porto Alegre ou por uma sala de espelho
unidirecional chamada cmara de Gesel, quem est de um lado no v o outro, mas
tambm filmado. Mas a tcnica da entrevista basicamente em todos os pases que
a gente tem conhecimento, e eu passei em grupo por essas viagens (inaudvel) que
lanou uma publicao que est disponvel na internet chamada Depoimento Sem
Medo, no site do WCF, aquele instituto da rainha Silvia da Sucia, tem essa
cartografia que j foi identificada no mnimo 28 pases que j tem essa tcnica,
ento so os pases que mais estudam como os Estados Unidos, Canad, Israel,
Austrlia, Nova Zelndia, tambm l no Oriente Mdio, se eu no me equivoco na
Malsia, na Jordnia, boa parte da Europa, na Amrica do Sul j tem esse tipo de
escuta, na Argentina que lei, tem no Equador, tem Chile, tem no Peru, no me
lembro se a Bolvia tem, ento so muitos pases que tem, eu no tenho dvida, que
a criana tem que ser ouvida, tem que ser ouvida no, tem o direito de ser ouvida
em juzo, isso est na Conveno Internacional dos Diretos da criana, tem uma
100

resoluo do Conselho Econmico e Social da ONU, nmero 20/2005 que fala de


como tem que ser trabalhado para garantir esse direito dela, agora esse direito tem
que ser uma coisa positiva no pode ser algo que se volte contra ela, no pode ser
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num ambiente hostil que no escute ela com o cuidado devido, da se torna prejuzo
dela e no direito, ento nos temos que cuidar para que isso seja bom para ela, que
ela possa exercer esse direito de no ser prejudicada. Eu acho que uma tcnica
que tem tudo pra se desenvolver. Tem outros estados que esto comeando a
implantar, eu sei de pelo menos uma sala que existe no Rio Grande do Norte, uma
sala que existe no Cear, uma sala que existe no Mato Grosso, em Gois, So
Paulo est implantando salas este ano, quatro, o Rio de Janeiro talvez implante a
primeira sala este ano, estive no Sergipe j este ano est com o equipamento
comprado, no final ou inicio do ano que vem j esto comeando a fazer, inclusive
quem est fazendo essa capacitao da escuta para esse tcnicos trabalharem
nessas audincias este grupo que eu participei que o WCF, a Secretaria
Especial dos Direitos Humanos e a ABMPD que Associao Brasileira de
Magistrados, Promotores e Defensores Pblicos da Infncia e da Juventude, este
grupo montou essa capacitao aqui em Porto Alegre, vieram tcnicos de todo Brasil
se capacitar aqui, e quem est fazendo essa capacitao o setor da psicologia da
PUC, Dra. Lilian Stein, (inaudvel) que uma pessoa especialista nessa matria que
trouxe vrias autoridades nesse assunto para palestrar aqui em Porto Alegre, da
Inglaterra, na Espanha, no Canad, na Esccia, ento junto com os nossos tcnicos
a PUC que est fazendo essa capacitao. Embora tenha muita resistncia de
parte do Conselho Federal de Servio Social, da Psicologia, o servio social agora
baixou uma resoluo quase que proibindo as pessoas de trabalharem, o negcio,
no sei da onde tiram, porque a gente tem que garantir esse direito da criana,
direito dela no prerrogativa, ela tem direito de falar perante a justia, tem o direito
de ser protegida nesse depoimento, isso bom para ela, a gente tem que
responsabilizar quem pratica violncia sexual contra crianas e adolescentes, est
no art. 227, 4 da Constituio, a lei punir severamente, e no querem, no
querem que oua, s quem no viu. Estes conselhos no estiveram aqui pra fazer
avaliao. Ento pra ver, no s aqui em todos os estados, mas agora at o final
do ano inicio do ano que vem o Rio Grande do Sul, quem mais est avanado,
conta com 26 cidades j.
101

Isso no s pra ouvir vitimas de violncia sexual, tem colegas que


com a resoluo da ONU e a Conveno Internacional falam isso ai, as crianas tm
o direito de falar com suas palavras, conforme seu linguajar (inaudvel) respeito.
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Ento pode ser num processo de famlia, pode ser como ela testemunhar, colegas
do jri, eventualmente, j vieram ouvir crianas aqui, ouvir porque ela pequena,
elas so vulnerveis.
Monografista: Estes tcnicos escondem que tem um juiz escutando a
criana?
Juiz: No, isso a o pedfilo quem esconde da criana as coisas, ns
no, ela sabe. Desde o ano passado, cada mandado que sai, entregue uma
cartilha que traz todos os passos de como vai ocorrer a audincia. muito trabalho,
hoje nossos tcnicos tm muito mais experincia, ns ouvimos muitas crianas e
adolescentes todos os dias.
Monografista: Estes profissionais tm uma capacitao diferente para
atender essas crianas?
Juiz: No, a a diferena. No quer dizer que tem que ser um psiclogo
ou assistente social. Pode ser um mdico, pode ser um educador, pode ser um
pedagogo, ela tem que ter uma capacitao especfica, no uma faculdade, tem que
ter muita leitura, ter um treinamento para fazer essa escuta, existe uma tcnica que
ns usamos, ela vem do Reino Unido, chama-se entrevista cognitiva, que existe
muito livro a respeito, ento tem coisas bsicas assim, de no fazer perguntas
diretas, deixar que a criana fale, crie um contexto de como ocorreu com as palavras
dela, que isso seja dado um tempo pra ela, transferir o controle daquele depoimento
pra ela, dizer olha ningum estava l, tu que estava l, tu que tem que te
lembrar, no colocar palavras na boca da criana, deixar que isso venha no relato
livre, deixar tranquila que ela no se sinta culpada pelo que ocorreu, muito comum
ela se sentir culpada, achar que ela tem uma participao culpada naquele fato que
ela vai relatar, quem tem a responsabilidade o adulto, ela esta sendo protegida,
que ela vai falar se ela quiser, ningum obriga a criana a falar, ento uma forma
de proteger essa criana, um direito que ela tem, de estar perante a justia, est na
lei. O antigo Cdigo de Menores que transmitia para o juiz decidir o que era bom e
o que no era bom para criana, a criana era objeto de direito, no, agora ela
sujeito de direito, bom no preciso nem falar, est na lei o que bom, o que a gente
102

tem que garantir para ela, no o juiz que vai decidir o que bom pra ela, ele pode
se equivocar, tem que garantir que ela faa.
Muito obrigada!
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ANEXO D Fotografias
103
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105

ANEXO E Jurisprudncia
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ESTUPROS E ATENTADOS VIOLENTOS AO PUDOR.


CRIMES COMETIDOS EM AMBIENTE FAMILIAR, CONTRA
ENTEADA, CRIANA. PROVA. AVALIAO.
Imputao inicial, resultante de notcia dos abusos ao
Conselho Tutelar, que a ofendida, quando ainda sob o jugo
do padrasto, cuidou de desmentir na polcia e em juzo,
mas que, posteriormente, ao tempo em que abrigada em
instituio prpria, em face de novas investidas que
sofreu, confirmou integralmente em depoimento prestado
atravs do projeto Depoimento sem Dano.
Verossimilhana desses dizeres claramente estampada,
ainda mais quando confirmada por elementos
circunstanciais outros e, inclusive, pelo depoimento de
testemunha que, em certa ocasio, flagrou a vtima sendo
beijada na boca pelo padrasto, estando este deitado sobre
aquela. Hiptese em que os desmentidos iniciais da vtima,
naturalmente explicveis pelas presses a que submetida,
no impressionam em termos de formao de
convencimento. Sentena que bem apreciou a prova,
corretamente concluindo pelo veredicto condenatrio, que
confirmada por seus prprios e jurdicos fundamentos,
com transcrio.
Apelo defensivo parcialmente provido. Vencido Relator.
APELAO CRIME STIMA CMARA CRIMINAL
N 70026224709 COMARCA DE JAGUARO
MIGUEL ANGEL ALCARRAZ FERREIRA APELANTE
MINISTRIO PBLICO APELADO

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Stima Cmara Criminal
do Tribunal de Justia do Estado, dar parcial provimento ao apelo, para reduzir a
pena para quatorze anos de recluso, vencido o Relator que nega provimento.

Custas na forma da lei.


Participaram do julgamento, alm do signatrio (Presidente), os
eminentes Senhores DES. SYLVIO BAPTISTA NETO E DES. JOO BATISTA
MARQUES TOVO.
106

Porto Alegre, 15 de janeiro de 2009.

DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA,


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Relator.

RELATRIO
DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA (RELATOR)

O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra MIGUEL ANGEL


ALCARRAZ, nascido em 11/03/1964, com 35 anos ao tempo dos fatos, dando-o
como incurso nas sanes do art. 213, c/c art. 224, alnea a, na forma do art. 71,
caput (diversas vezes), e no art. 214, c/c com art. 224, alnea a, na forma do art.
71, caput, todas as sries de crime na forma do art. 69 entre si, todos do Cdigo
Penal, pelos fatos contidos na pea acusatria, a seguir transcrita, in verbis:

1FATO:
Por repetidas vezes, de forma continuada, no perodo
compreendido entre 04/03/1995 at 22/02/2006, ou seja, por onze anos,
em diferentes horrios, no interior da residncia localizada na Rua do
Passo D Areia, n 404, em Jaguaro, o denunciado MIGUEL ANGEL
ALCARRAZ FERREIRA constrangeu a menor Dienefer Caetano Alcarraz,
com 05 anos de idade na data do primeiro fato, mediante violncia
presumida, prtica de conjuno carnal.
O denunciado no pai biolgico da vtima, embora tenha
registrado como sendo sua filha aos 03 anos de idade. Aproveitando-se do
convvio que mantinha com esta, passou a assedi-la, desde que tinha cinco
anos de idade, sendo que, num momento que a menor encontrava-se
varrendo a casa, o denunciado puxou-a pelo brao, colocou-a no colo e
comeou a passar o pnis nas ndegas da infante. Aps ao primeiro
atentado, comeou a violentar a menor com freqncia, indo por diversas
vezes em seu quarto e l tirava suas roupas e deitava-se por cima dela,
esfregando seu pnis at que sasse um lquido, at que conseguiu
introduzir o pnis em sua vagina, acabando por desvirgina-la. Por diversas
vezes o denunciado repetiu a conduta criminosa, sempre aproveitando as
oportunidades em que ficava sozinho com a menor em casa, mantendo
conjuno carnal com a vtima por diversas vezes.
2FATO:
Por repetidas vezes, de forma continuada, no perodo
compreendido entre 04/03/1995 at 22/02/2006, ou seja, por onze anos,
em diferentes horrios, no interior da residncia localizada na Rua do
107

Passo D Areia, n 404, em Jaguaro, o denunciado MIGUEL ANGEL


ALCARRAZ FERREIRA constrangeu a menor Dienefer Caetano Alcarraz,
com 05 anos de idade na data do primeiro fato, mediante violncia
presumida, prtica de ato libidinoso diverso de conjuno carnal.
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O denunciado no pai biolgico da vtima, embora tenha


registrado com sendo sua filha aos 03 anos de idade. Aproveitando-se do
convvio que mantinha com esta, passou a assedi-la, desde que tinha cinco
anos de idade, sendo que num momento que encontrava-se varrendo a casa,
o denunciado puxou-a pelo brao, colocou-a no colo e comeou a passar o
pnis na bunda da menor. Aps este ato, comeou a procurar a menor com
freqncia, indo por diversas vezes em seu quarto e l tirava suas roupas e
deitava-se por cima dela, esfregando seu pnis at que sasse um lquido.
Por diversas vezes o denunciado repetiu a conduta criminosa, sempre
aproveitando as oportunidades em que ficava sozinho com a menor em
casa, praticando atos libidinosos diversos da conjuno carnal com a vtima
por diversas vezes. (fls. 02/04)

Recebida a denncia (fl. 41), em 26/02/2007, o ru foi citado (fl. 48) e


interrogado (fls. 54/55v), apresentando defesa prvia pela Defensoria Pblica (fls.
57/58), com rol de testemunhas. A pedido do Ministrio Pblico, foi decretada a
priso preventiva do ru (fl. 91). Na instruo foram inquiridas a vtima (fls. 66v/69v)
e 08 (oito) testemunhas (fls. 66/76v e 132/134v). Atualizados os antecedentes
criminais (fls. 174/175), as partes nada requereram (fls. 176 e 177). O ru constituiu
defensor, o qual formulou pedido de revogao da priso preventiva, acompanhado
de documentos (fls. 106/116), que restou indeferido (fl. 117). A vtima foi inquirida
mediante o Projeto Depoimento sem Dano (fls. 149/150v). Apresentadas as
alegaes finais pelo Ministrio Pblico (fls. 178/195) e pela defesa (fls. 200/210),
sobreveio sentena (fls. 211/219v), publicada em 13 de agosto de 2008, julgando
procedente a denncia para condenar o ru MIGUEL ANGEL ALCARRAZ, como
incurso nas sanes dos arts. 213 caput, c/c art. 224, a, na forma do art. 71, caput,
e do art. 214, caput, combinado com a alnea a do art. 224, na forma do art. 71,
caput, todos do Cdigo Penal, s penas de 09 (nove) anos de recluso(pena-base
fixada em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses, aumentada em 02 (dois) anos e 03 (trs) meses em vista
da continuidade delitiva), pelo art. 213, e 09 (nove) anos de recluso(pena-base fixada em
06 (seis) anos e 09 (nove) meses, aumentada em 02 (dois) anos e 03 (trs) meses em vista da
continuidade delitiva), pelo art. 214, c/c art. 226, II, na forma do art. 71, caput, ambos do
Cdigo Penal.
108

Inconformada a defesa interps recurso de apelao. Em razes (fls.


226/235), sustentou que no existem provas suficientes para firmar um juzo
condenatrio. Afirmou que a Magistrada, em sua sentena, valorou a palavra da
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vtima, sendo que esta prestou depoimento vrias vezes, e em duas oportunidades
negou totalmente os fatos. Aduziu que a palavra da vtima no segura, firme e
convincente, no podendo ser interpretada como prova suficiente para a
condenao. Por fim, requereu a absolvio do ru nos termos do art. 386, inc. VI do
CPP.

O Ministrio Pblico apresentou contra-razes requerendo o no


provimento do apelo defensivo (fls. 237/254).
Nesta instncia, o ilustre Procurador de Justia FLVIO POYASTRO
PINHEIRO emitiu parecer no sentido do no provimento do recurso (fls. 260/264).
o relatrio.

VOTOS
DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA (RELATOR)

Sem embargo do esforo defensivo, tenho que a r. sentena apelada


procedeu correta anlise da prova, bem valorando as informaes que aportaram
aos autos, nisso dando preponderncia, em relao s diferentes verses ofertadas
pela vtima em juzo, quela apresentada ao apagar das luzes do processo, atravs
do projeto Depoimento sem Dano, quando j se encontrava livre da presena, e da
presso que disso representava, do seu padrasto, o apelante, e, bem assim, de sua
prpria me, que, no conflito estabelecido, preferir com ele, opo esta que
apareceu j no primeiro momento, quando, sabedora do que se passava, ameaou a
vtima de retir-la do colgio em que se encontrava para coloc-la em internato.

E foi esse contexto, como bem apreendeu a ilustrada julgadora, que fez
com que a vtima j de desdissesse perante a autoridade policial mesmo, mantendo
essa estria em juzo, na primeira oportunidade em que ouvida. No Depoimento
sem Dano, porm, como adiantei, quando j abrigada em instituio, em face de
nova investida sexual que teria sofrido de parte do ru, a ofendida voltou verso
109

inicial, que embasou a denncia, a qual, nas circunstncias aqui rapidamente


sumariadas, a que melhor se ajusta realidade, observado o que normalmente
acontece em situaes que tais, quando no raro se v submetida a ofendida, ainda
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mais criana, a presses familiares de toda a ordem no sentido de livrar o abusador.

No caso, outrossim, amiga Tamara a ofendida contou o que lhe


ocorria. Mais do que isso, ainda, posto que de forma algo confusa, buscando no se
comprometer tanto, o jovem Odemar confirmou que teria flagrado o ru dando um
beijo na boca da vtima, estando ele em cima dela (fl. 72v, 5 linha, de baixo para
cima).

Para no prosseguir no que corresponderia a mero e indesejado


exerccio de tautologia, permito-me adotar como razes de decidir aquelas lanadas
na sentena apelada, que, com sobrada vantagem, respondem aos argumentos com
os quais ainda lida a defesa, transcrevendo-as. Escreveu, assim, a eminente
julgadora CAROLINA GRANZOTTO:

O feito se encontra isento de invalidades, apto a ser apreciado para


deciso de mrito, ao que passo.
A acusao que o ru, entre 04 de maro de 1995 e 22 de fevereiro
de 2006, de maneira continuada, teria constrangido a vitima Dienifer
prtica de conjuno carnal e de atos libidinosos diversos da conjuno
carnal, tais como passar o pnis na bunda da menina, despir-se e deitar-se
sobre ela, esfregando pnis at ejacular.
Procedido ao exame na vtima, verificou-se o desvirginamento, porm
no foram verificados outros vestgios das prticas imputadas (fl. 17).
Tal concluso pericial no se mostra, contudo, conclusiva, porquanto
h meno de que a vitima teria mantido conjuno carnal com outrem, alm
de haver a possibilidade de ocorrncia do delito de atentado violento ao pudor
sem que haja vestgios, especialmente quando o constrangimento teria se dado
sem violncia fsica, como no caso em teia.
Como no poderia deixar de ser, a palavra da vitima nos delitos
sexuais deve ser cuidadosamente considerada, uma vez que um elemento
110

norteador para o restante da prova, tendo em vista que se tratam de condutas


geralmente praticadas sem a presena de testemunhas.
Sobre o tema, a jurisprudncia gacha j se manifestou
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reiteradamente, valendo a seguinte ementa de ilustrao:

ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIMES E


AUTORIA COMPROVADOS. DELITOS CONSIDERADOS
HEDIONDOS. PENA. PARENTESCO AFIM NO PREVISTO NO
ART. 226, II, CP. AGRAVANTE EXCLUIDA. - Mantm-
se a condenao do recorrente pela prtica dos
crimes de estupro e atentado violento ao pudor.
Nestes delitos, geralmente cometidos s
escondidas, a palavra da vtima assume especial
relevo, pois, via de regra, a nica. O fato
dela (vtima) ser uma criana no impede o
reconhecimento do valor de seu depoimento. Se
suas palavras se mostram consistentes, despidas
de senes, servem elas como prova bastante para
a condenao do agente. E o que ocorre no caso
em teia, onde os seguros depoimentos das
ofendidas informaram sobre os atos sexuais
praticados pelo apelante. Alm disso, suas
declaraes contaram com o apoio da prova oral
apurada na instruo judicial. I - No se fala
mais em estupros e atentados violentos ao pudor
desgarrados do conceito legal de hediondez. As
Cortes Superiores voltaram a afirmar que
constitui-se o crime de atentado violento ao
pudor, ainda que perpetrado em sua forma simples
ou com violncia presumida, crime hediondo,
submetendo-se o condenado por tal delito ao
disposto na Lei n 8.072190. I - Afasta-se o
aumento pela agravante prevista no artigo 226, I
do Cdigo Penal. Acontece que o apelante era
cunhado e tio afim das ofendidas. E no possua
qualquer tipo de autoridade sobre elas, O inciso
citado no inclui aquele parentesco entre as
pessoas sujeitas uma punio maior, como se v
de sua relao. DECISO: Apelos ministerial e
defensivo parcialmente providos. Unnime.
(Apelao Crime N 70023483654, Stima Cmara
Criminal, Tribunal de Justia do AS, Relator:
Sylvio Baptista Neto, Julgado em 17(0712008).

No caso em teia, em fevereiro de 2006 o Conselho Tutelar encaminhou


a informao de que a vitima sofreria abusos de natureza sexual por parte do
ru desde os cinco anos de idade da menina (fl. 15).
Instaurado o inqurito policial a vtima foi inquirida na presena de
Conselheira Tutelar e relatou (fl. 16):
Quando a informante tinha aproximadamente cinco anos de
idade Miguel comeou a importun-la. Que se recorda que em
determinada ocasio a informante estava varrendo o quarto
111

quando Miguel a puxou pelo brao, colocou-a no colo e comeou


a passar o pnis na bunda da informante. A partir desta
ocasio Miguel comeou a procur-la com freqncia, por
vezes indo ao quarto da informante, momento em que tirava a
roupa da informante, se deitava por cima da informante,
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ficando esfregando seu pnis at que sasse um liquido. Isso


sempre ocorria quando sua me no estava em casa. Que a
informante sempre pedia para que Miguel parasse mas ele
dizia que no pararia e no parava. Que no contou para sua
me pois era ameaada de apanhar, ele dizia que iria
arrebentar a pau a informante.

Porm, como salientado pela defesa em suas alegaes finais, trs dias
depois a menina compareceu Delegacia de Polcia acompanhada da
genitora e se retratou (fl. 18).
Nessa ocasio apresentou verso semelhante a apresentada no
primeiro depoimento judicial, em dezembro de 2007 (fls. 65/66):

Juza: A respeito desses fatos que desde 1995 ele abusaria de ti, passaria o
pnis nas tuas ndegas, e teria te assedia desde ctico anos de idade, te
colocava no colo.
Vtima: Isso dai tu, eu que inventei
Juza: Porque tu inventarias uma coisa assim to grave? Vitima; Porque eu
queria sair, a me no deixava, e tambm metiam pilha
Juza: Quem?
Vtima: A Tamara e o Odemar?
Juza: F quem so eles?
Vtima: So meus vizinhos.
Juza: E eles que te diziam pra mentir e pra inventar essa histria?
Vitima: No, pra inventar outra histria.
Juza: E tu tinha noo da gravidade, que ele podia ser processado?
Vtima: Mais ou menos.
Juza: Mas porque tu inventava essa histria em especfico, porque tu no
inventou que ele te batia? Ele te dava a beijo diferente?
Vitima: No.
Juza: E porque tu inventasse ento que ele abusava de ti
sexualmente?
Vtima: No se faia primeira coisa que veio na cabea.
Juza: E tu fizesse a denncia pra quem?
Vtima: No fui eu que denuncio
Juza: Mas pra quem tu falasse isso?
Vtima: Eu comentei com a Tamara e com o Odemar, e da a
Tamara foi no Conselho.
Juza: Mas a Tamara sabia que tu tava mentindo?
Vtima: No sei acho que no.
Juza: Mas dai tu foste na Delegacia e confirmaste a histria?
Vitima: Sim.
112

Tal retratao, contudo, no merece credibilidade, eis por que foi


motivada pelo receio da menina.
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A prpria me da vtima relatou na fase policial (fl. 19):


Que na data de dez de maro do corrente ano a depoente foi
surpreendida pelas declaraes de Dienifer que acusava seu
marido de nome Miguel de abuso sexual. Que na mesma data, ao
chegaram em casa a depoente disse para Dienifer que se
realmente Miguel fez o que ela estava dizendo, ele teria que
pagar pelo que fez. Que a depoente disse que Miguel seria preso
e que teria que tirar Dienifer da escola para coloc-la em um
colgio interno, momento em que ela perguntou se teria que sair
daquele colgio. Que a depoente lhe disse que no poderia deix-
la solta pela rua. Que Dieniter disse que tudo aquilo era
inveno (grifei)

A ameaa feita pela me tambm foi referida na avaliao da


menina quando do abrigamento (lis. 88/89), bem assim por testemunhas
quando ouvidas na fase policial (fls. 20, 22/23).

Mais, a vitima referiu tambm que as prticas delitivas do ru contra si


se davam mediante agresses fsicas e ameaas de agresso.

No bastasse isso a indicar a inverossimilhana da retratao da


ofendida, em maio de 2008, veio a noticia do seu abrigamento por ter sido
agredida pelo padrasto, o qual teria novamente investido contra si e, ante a
resistncia, lesionado-a na face (fatos apreciados em outro feito criminal) (fls.
86 a 89).

Houve, ento, nova colheita de suas declaraes a respeito dos fatos


ora apreciados, dessa feita, mediante a sistemtica do Depoimento Sem
Dano (f 149 e 150), quando relatou;
Juza: A partir de quando o teu pai, o Miguel, comeou a te importunar? A mexer em
teus rgos genitais, e a apresentar os rgos genitais dele.
Vitima: Ele comeou a me tocar a partir dos oito anos.
Juza: E como isso acontecia?
Vitima: Acontecia sempre quando a minha me no tava em casa, no tinha ningum
em casa, s tava eu e 810.
Juza: E o que elo te mandava fazer?
Vitima: Ele me agarrava a fora, e comeava a me tocar.
Juza: Ele tirava a tua roupa?
Vtima: Dos nove pros dez anos e comeou a tirar a minha roupa.
113

Juza: Ele tirava a roupa dele tambm?


Vtima: No, s baixava as calas.
Juza: Alguma vez tu pensou em contar pra tua me o que estava ocorrendo?
Vtima: No, porque ele sempre falava que se eu contasse pra minha me ele ia me
bater.
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Juza: Nesse tempo todo ele chegou a penetrar o rgo genital dele na tua genitlia?
Vtima: Vrias vezes
Juza: Ele chegou a te desvirginar?
Vtima: Foi ele que tirou a minha virgindade.
Juza: Onde aconteciam essas investidas dele?
Vtima: Eu quase sempre tava olhando TV. sentada na cama, ou se no tava varrendo,
lavando loua, e ele me agarrava e me levava pra quarto.
Juza: Alguma vez a tua me viu tudo isso?
Vtima: No, algumas vezes ela via ele saindo do meu quarto noite, e perguntou pra
ele o que ele tava fazendo no meu quarto, e ele dizia pra e que lava mandando eu
desligar o telefone.
Juza: E nessas vezes, realmente ele tinha ido te importunar ou ele fez isso que ele
disse pra tua me?
Vtima: No, ele tinha me importunado mesmo com a minha me em casa.
Juza: A tua me no desconfiou, no fazia nada, aceitou essa explicao dele?
Vitima: Eu j no sei se ela aceitava ou no, mas acho que ela aceitava sim.
Juza: A lua me no acreditava no que tu dizia ou tu ainda no tinha contado pra ela?
Vtima: Eu dizia pra ela, mas ela nunca acreditou em mim, ela preferiu acreditar nele.
Juza: Quando tu contou pra tua me a primeira voz?
Vtima: Quando a Tamare denunciou, a eu falei pra ela e ela
disse que era tudo mentira, que eu tava inventando pra
incriminar o meu padrasto.
Juza: F quem tu contou?
Vitima: Pra Tomara e pra Gislaine, que s minhas vizinhas.
Juza: Elas contaram pra tua me?
Vtima: Elas fizeram a denncia.
Juza: Onde?
Vtima: No Conselho Tutelar.
Juza: Quando elas denunciaram?
Vitima: Acho que foi em maro de 2007
Juza: Alguma vez ele te bateu, por tu no querer manter
relao com ee?
Vitima: Me bateu muitas vezes, mas sem deixar marcas, e da ltima vez ele m bateu e
deixou marcas.
Juza: Ele te batia quando tu resistia s investidas dele?
Vitima: Isso
Juza: E tu sempre resistia?
Vitima: Muitas vezes no dava, porque ele tem muito mais fora do que eu, ento ele
me agarrava com fora e no dava pra mim resistir.
Juza: Esses Fatos aconteciam noite ou durante o dia? Vtima: s vezes ao dia,
quando no tinha ningum em casa, e noite quando a minha me estava dormindo.
Juza: At 2005, quando a tua me no trabalhava, essas investidas tambm ocorriam
durante o dia?
Vitima: Ocorriam, porque ela saia pra fazer compras ou coisas assim e eu ficava
sozinha com ele.
Esta ltima verso ofertada pela vitima se coaduna
perfeitamente ao relatado quando do seu comparecimento Delegacia de Policia com
a representante do Conselho Tutelar (fL 16).
Ademais, como se ver, restou confortada por outros testemunhos trazidos aos autos.
114

Tamara, vizinha e amiga da vtima que levou os fatos ao conhecimento do Conselho


Tutelar, relatou (fls. 170/171):
Testemunha: No. Eu era amiga dela e ela me contou. E perguntei pra ela se ela
queria que ou fosse dar queixa e eu fui e dei. Mas eu nunca vi.
Juza: Ela contou para a me dela isso?
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Testemunha: (..).
Juza: E a senhora quanto foi dar queixa, foi dar para quem? Testemunha: No
Conselho Tutelar.
Juza: Ele saiu de casa ou continua na casa? Testemunha: Continua.
Juza: E ela?
Testemunha: Ela tambm.
Juza: Ela est l at hoje?
Testemunha: No sei porque no moro l, mas ltima vez que fui l ela estava
morando junto.
Juza: E ela lhe contou essas coisas como foi dito aqui na denncia?
Testemunha: No. Ela contou que ele tentava fazer coisas nela.
Juza: Alguma coisa mais que a senhora saiba? Ele agredia ela?
Testemunha: Ela me contou que ela ameaava que ia contar para a me dela e ele
falava que ela ia passar por mentirosa e
Juza: Pelo Ministrio Pblico.
Ministrio Pblico: Nada.
Juza: Pela Defesa.
Pela Defesa: Ela recorda quando foi a prime ira vez que ela lhe
falou, que idade ela tinha?
Testemunha: 09 anos, eu acho.
Defesa: Quando ela lhe falou?
Testemunha: . Era 09 ou 10 anos.
Defesa: Nada maia
Corroborando tal relato, a testemunha Ana falou (fls. 69,v/7O):
Juza: Pode nos contar o que a senhora soube desses fatos
Testemunha: Foi a minha guria, Tamara.
Juza: O que ela fez?
Testemunha: Ela andava sempre junto com a filha dele, e a filha dele andava se
queixando pra ela e ela decidiu, sem me consultar nem nada, fr denunciar eu no sabia
da histria,
Juza: Mas ela chegou a comentar com a senhora?
Testemunha: Chegou, ai eu disse pra ela que tinha que falar era com a me dela, eu
no tenho nada que ver, a ela at brigou comigo, teria que perguntar pra ela se
verdade, e foi quando ela fez a denncia que eu nem sabia.
Juza: E o Odemar, ele sabia disso tambm?
Testemunha: Tambm comentava a mesma histria que a
guria se queixava
Juza: Mas ele chegou a lhe falar que uma vez teria visto o Seu
Miguel praticando relaes sexuais com a Dienifer?
Testemunha: No falou.
Juza: A sua filha e o Odemar saam com a Dienifer? Testemunha: Sim, a minha filha
e a Dienifer, o Odemar no. Juza: E a Dienifer chegou a confirmar alguma vez pra
senhora essa histria?
Testemunha: No
Juza: Essa assinatura na if 21 4 sua?
Testemunha: , eu tive que assinar por causa da Tamara que era menor
Juza: Aqui diz que uma vez o Odemar chegou em casa contando que teria fia grado o
Seu Miguel praticar relaes sentais com a Dienifer, e ele ficou com medo de conter, a
senhora lembra disso?
115

Testemunha: Isso ai quem falou foi ele, e foi falado pra mim tambm.
Juza: Mas a senhora confirma que uma vez ele chegou em casa dizendo que tinha
pegado eles no flagra?
Testemunha: A nica que ele disse foi que tinha visto uma coisa, mas essa coisa e
nunca me falou o que era.
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Juza: Pelo Ministrio Pblico:


Ministrio Pblico: Ele chorava nesse dia que ele lhe contou isso?
Testemunha: Sim, depois eu fiquei sabendo pela Tamara que era isso.
Ministrio Pblico: Ele aparentava nervosismo?
Testemunha: Sim. E quem sabe desse histria mesmo a Tamara.
Odemar, ainda que de maneira confusa, confirmou o relato de Ana, informando que
em uma ocasio flagrou o ru com a vitima na cama (fls. 70v Alis, tal j havia sido
narrado na fase policial, quando houve acareao entro a testemunha e a vtima (fls.
22/23 e 25).
No bastasse isso, a Conselheira Tutelar tambm deu credibilidade primeira verso
da vtima. Mais, relatou que alm da informao trazida pelas amigas de Dienifer, o
Conselho Tutelar j havia recebido denncias annimas por telefone dos abusos
sexuais praticados pelo ru contra a ofendida (fls. 73,v/74).
Juza: Lembra de ter sido objeto de estudo do Conselho Tutelar uma denncia que
Miguel Angelo, padrasto de Dienifer, estaria abusando dela?
Testemunha: Eu recebi essa denncia.
Juza: Lembra por quem foi feita essa denncia?
Testemunha: No olhei nos documentos do Conselho porque no tive tempo, mas me
recordo sim que parece que foi umas amigas dela, umas vizinhas, duas meninas foram
ao Conselho Tutela
Juza: O que elas diziam quanto a forma de abuso e quanto ao tempo de abuso?
Testemunha: Isso no me lembro.
Juza: Lembra se uma delas era a Tamara?
Testemunha: Acho que sim, eu lembro que eram duas meninas.
Juza: O que elas contavam parecia verdade?
Testemunha: Parecia, at mesmo pelo fato de eu ter encaminhado e a gente j tinha
tido outras denncias assim por telefone, do mesmo caso.
Juza: Essas denncias por telefones eram annimas ou tinha identificao?
Testemunha: Diziam que eram vizinhos.

Os depoimentos colhidos, portanto, sustentam de maneira contundente


a pea acusatria.

O ru, desde a fase policial, negou a prtica dos delitos contra a


enteada, chegando a asseverar que jamais ficava sozinho com ela e que a
menina teria inventado tudo para ter mais liberdade.

Impossvel, em se tratando de mais de uma dcada de convivncia, que


nunca tenham ficado a ss, sendo que a exagerada assertiva do denunciado
indica a desesperada tentativa de livrar-se da grave imputao. Alm disso,
conforme informou a vtima, s vezes o ru a assediava durante a noite,
quando a esposa/me da ofendida estava dormindo.
116

Quanto inveno dos fatos pela vitima Eva Caetano. a me da


ofendida, e as testemunhas Jean e Renata, respectivamente pai-de-santo e
amiga da genitora, asseveraram ter presenciado a menina se retratar,
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arrependendo-se da denncia (f 75/76).

Ora, como exsurge claros dos autos, tendo sido mencionado pela
prpria menina, a genitora preferiu acreditar no ru, tomando seu partido e
defendendo-o.

Assim, embora se admitindo que a vitima haja dito s testemunhas que


havia inventado o ocorrido, inequvoca que nestas ocasies estava sob a
influncia da me e do prprio acusado, com as quais ainda convivia.

Alis, infelizmente, grande a reincidncia de abusos intrafamiliares,


nos quais abusado e abusador convivem, facilitando a ocorrncia e ao mesmo
tempo tomando mais complexa a elucidao dos fatos, pois implica expor a
frgil estrutura familiar, decorrendo dai a negao, recorrente nessa espcie
de casos.

Nesse aspecto, vale transcrever o seguinte trecho da obra Abuso


Sexual: a inquirio das crianas - uma abordagem interdisciplinar (Veleda
Dobke, Ed. Ricardo Lenz, 2001), em que a autora tece os seguintes
comentrios sobre as fantasias, vulnerabilidade a sugestes e mentira por
parte de crianas:

As crianas podem fantasiar, isto certo. Mas suas fantasias no so


sobre fatos principais, porm sobre fatos secundrios, que rodeiam aqueles.
No podem elas fantasiar sobro fatos que no integram a sua experincia,
muito menos sobre fatos sexuais principais como o abuso, como referem Sanz
e Molina (1999).

Quanto vulnerabilidade sugesto, no h como se duvidar que as


crianas so sugestionveis, pois se o so os adultos, por que no seriam
aqueles que ainda, fsica e psicologicamente, n esto estruturalmente
dependentes? Todavia, estudos indicam, nas crianas abusadas, uma
117

tendncia a negar experincias sexuais que ocorreram e que foram


traumticas. e no afirmar fatos inexistentes. Ademais, a sugesto est mais
ligada interpretao dos fatos, e no existncia, ou no, deste.
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Quanto mentira, a partir dos 4 anos, uma criana est em condies


de saber distinguir a verdade da mentira e pode internalizar que mentir 1oio
E, se porventura mentem, no podem sustentar por muito tempo a mentira
(Sanz e Molina, 1999), entrando em evidente contradio sobre os fatos
objetos da mentira

Destaque-se, ainda, que quando da nova revelao dos fatos a menina


n obteve a liberdade que, segundo a esforada defesa, pretendia. Isso
porque, restou abrigada na Casa de Passagem, onde, infelizmente, termina
por estar constantemente vigiada, sofrendo conseqncias negativas por conta
de fatos de que foi vtima.

Em tal contexto, verifica-se que a negativa do ru no se sustenta.

Comprovada, pois, pela prova oral a prtica dos atentados sexuais


contra a ofendida, passo a analis-los de modo a verificar seu enquadramento
legal.

A ofendida nasceu em 04 de maro de 1995 (certido fl. 47).

Embora conste da denncia que os delitos sexuais ocorriam desde tal


data, pelos depoimentos que comprovam os delitos restou indicado como
termo Sial das condutas a idade de nove anos da ofendida (coincidente entre
os depoimentos da vitima e da testemunha Tamara)

No tocante cessao das prticas delitivas, h de se considerar o dia


22.022006, apesar de haver a meno de que teria ocorrido a reiterao
posterior denncia neste feito, haja vista que os fatos posteriores esto
sendo apurados em outro processo.

Tem-se, portanto, que poca dos fatos (maro de 2004 a fevereiro de


2006), a vitima era menor de catorze anos de idade, o que faz com que se
presuma a violncia dos atos praticados (art. 224, a, CP).
118

Ante tal concluso, de ser afastada a incidncia da agravante do artigo


61, inciso I h, do Cdigo Penal, uma vez que a idade da vitima j foi
considerada para a capitulao delitiva.
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Assinalo que a conduta descrita pelo artigo 213, caput, do Cdigo


Penal, consubstanciada, in casu, no constrangimento prtica de conjuno
carnal, deu-se de maneira repetida, no restando clara nos autos a quantidade
de vezes, pois os fatos se perpetraram por um perodo superior a um ano e,
nas palavras da vitima, sempre quando a minha me no tava em casa, no
tinha ningum em casa, s tava eu e ele. Vrias vezes.(fls. 170/171). Alis,
foi justamente a qualidade de pai registral e coabitante do ru que
propiciou a reiterao da prtica delitiva em circunstncias de tempo e local
semelhantes. Sendo assim, configurou-se o crime continuado (art. 71, caput,
CP), que dever ser levado em conta quando da aplicao da pena.

Colaciono ementa referente a caso semelhante ao dos autos:


O pai que mantm relao com sua prpria filha, menor,
em atos sucessivos, durante certo tempo, comete o crime
de estupro em continuidade delitiva (STJ ReI. William
Patterson RT 664/339)

Tambm os delitos de atentado violento ao pudor (art. 214, caput, CP)


ocorreram de maneira continuada, por prolongado lapso temporal, sendo
igualmente impossvel quantificar as ocasies em face das circunstncias
acima narradas.
No h se talar em continuidade delitiva entre as condutas, uma vez
que os atos libidinosos praticados pelo ru com a vitima no se constituram
em preparao ao estupro, mas sim em atitudes para satisfao da lascvia do
denunciado.
Assim, por se tratarem de condutas distintas, houve ainda o concurso
material de delitos (art. 69, CP).
Outrossim, indubitvel o enquadramento dos delitos de estupro e
atentado violento ao pudor, mesmo quando na sua forma simples ou
praticados mediante violncia presumida, dentre as condutas tpicas
119

consideradas pela Lei n 8072/90 como crimes hediondos (art. 1, incisos V e


VI).
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Tal o posicionamento de nossos Tribunais Superiores:


ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLNCIA PRESUMIDA CRIME
HEDIONDO. REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO. O
Plenrio desta Corte, ao julgar o c n 81.288, rei. p/o acrdo o Mm.
Carlos Venoso (sesso de 17.12.2001), firmou o entendimento de que o
estupro e o atentado violento ao pudor, mesmo nas suas formas bsicas,
em que no h leso corporal de natureza grave ou morte, constituem
crimes hediondos, nos termos do ar!. l incisos V e VI da Lei n 8.072(90.
O cumprimento da respectiva pena, assim, deve ser dar no regime
integralmente fechado, sem direito progresso. Recurso ordinrio
improvido. (STF - RHC 82098 / PR, Relator(a): Mm, ELLEN ORACLE
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DELITO HEDIONDO. DECRETO
N. 3.226/99. COMUTAO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE VEDAO
LEGAL AO CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO
DE CUMPRIMENTO DA PENA. LEI N 8072190. VEDAO LEGAL A
PROGRESSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O de atentado
violento ao pudor, ainda que cometido em sua forma simples e mesmo com
vioIncia presumida, considerado crime hediondo. Precedentes do STF
e desta Corte. 1h A condenao por delito elencado ou equiparado a
hediondo pela Lei nY 8.072/90, deve ser cumprida em regime
integralmente fechado, vedada a progresso. I A comutao, espcie do
gnero indulto, no pode ser concedida ao condenado por atentado
violento ao pudor, ante a expressa vedao do sr 7, inciso 1, do Decreto
3226/99. IV. Tratando-se de indulto parcial, devem ser observadas as
restries impostas ao instituto mais abrangente. V. Recurso conhecido e
provido para cassar o acrdo recorrido, restabelecendo a deciso de
primeiro grau de jurisdio. (RESP 448514 / DF DJ 03/02/2003 PG:355
Relator Mm. GILSON DPP Data da Deciso 12/11/2002, QUINTA
TURMA, STJ)
PROCESSO PENAL - EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO
ESPECIAL - EXECUO PENAL - ESTUPRO COM VIOLNCIA
PRESUMIDA - CRIME HEDIONDO - PROGRESSO DE REGIME -
INVIAB - EMBARGOS ACOLHIDOS. 1 - Consoante remansosa
jurisprudncia desta Corte e do Pretrio Excelso, nos crimes hediondos -
aqui considerado o estupro, tanto na sua forma simples quanto qualificada
- invivel a progresso de regime prisional. 2 - Precedentes (HC
81.288/SC, do STF e EREsp 364.816/MT e Resp 311.317/MS, deste ST 3
- Embargos acolhidos para, reformando o v. acrdo embargado,
determinar o cumprimento da pena em regime integralmente fechado.
(STF -ERESP 31 15671SC; RELATOR MIN. JORGE SCARTEZZINI;
DATA 00 JULGAMENTO 28.042004).

Dessarte, merece o ru a reprimenda penal por ter praticado as


condutas previstas nos artigos 213, caput, mediante violncia presumida
prevista pelo artigo 224, a. na forma do artigo 71, caput, em concurso
120

material com o artigo 214, caput, tambm combinado como artigo 224, a,
na forma do artigo 71, caput, todos do Cdigo Penal.

Em face da condenao por delitos dolosos, punidos com recluso,


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contra a filha registrai, impositiva a incidncia do disposto no artigo 92,


inciso I do Cdigo Penal. Ou seja, declaro o ru incapaz para o exerccio do
poder familiar. (fls. 212v./218v.)

Quanto aos apenamentos, a cujo respeito nem desfiada impugnao especfica,


no h tambm o que reparar no julgado vista do exclusivo apelo defensivo. Tanto assim
que nem aplicado quantitativo de aumento alusivo reconhecida majorante do artigo 226, II,
do Cdigo Penal, ao passo que tambm, dizendo que aplicava aumento mximo pela
continuidade delitiva, que seria 2/3, a sentena, em realidade, aplicou aumento de 1/3, assim
chegando, partida da pena-base de 6 anos e 9 meses, pena de 9 anos de recluso para cada
uma das sries (9 anos para os estupros e 9 anos para os atentados violentos ao pudor, assim
chegando pena final de 18 anos de recluso).

- Ante o exposto, nego provimento apelao.

DES. SYLVIO BAPTISTA NETO (REVISOR)

Acompanhando o ilustre Relator na manuteno da condenao do


recorrente, vou divergir na questo do apenamento.

Em primeiro lugar, reduzo a pena-base para o mnimo legal: no s


porque no vislumbrei motivao para ir alm daquele valor, como o fao por poltica
criminal: evitando que pena final fique excessiva para o caso concreto.

Em segundo lugar, reduzo a quantidade de frao pela continuidade


delitiva. No ficou estabelecida a quantidade de estupros e atos libidinosos
praticados pelo agente. Depois, muitos deles foram anteriores ao ano de 1995 e,
121

desta forma, os crimes esto prescritos. Penso que a quantidade de um sexto faz
justia hiptese em debate.
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Assim, nos termos supra, dou parcial provimento ao apelo, para reduzir
a pena para quatorze anos de recluso.

DES. JOO BATISTA MARQUES TOVO


Acompanho o ilustre Revisor.

DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA - Presidente - Apelao Crime n


70026224709, Comarca de Jaguaro: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO, PARA REDUZIR A PENA PARA QUATORZE ANOS DE RECLUSO,
VENCIDO O RELATOR QUE NEGAVA PROVIMENTO."

Julgador(a) de 1 Grau: CAROLINA GRANZOTTO.


122

ANEXO F Desenhos

Choro. Desenho feito por Y., de 9 anos, vtima do padrasto. Destaque


para os genitais forma de apontar o incmodo. Revista Veja mar/09.
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Denncia. C., 7 anos, violentado pelo pai, retrata a si e aos pais: de novo, o desenho chama ateno
para os genitais. Revista Veja mar/09.

rea Proibida. Em seu autorretrato a menina P., de 6 anos, rabiscou a rea


genital para expressar a violncia cometida pelo pai. Revista Veja mar/09.
123

ANEXO G Manifestao do Conselho Federal de Psicologia


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Manifestao do Conselho Federal de Psicologia e de sua Comisso Nacional


de Direitos Humanos a respeito do PLC n 35/2007 que regulamenta a
iniciativa denominada Depoimento Sem Dano (DSD)

O Conselho Federal de Psicologia - CFP e sua Comisso Nacional de


Direitos Humanos - CNDH vm manifestar suas preocupaes e sugestes em
relao ao projeto denominado depoimento sem dano, transformado no PLC n
35/2007, substitutivo ao PL 4.126 de 2004, de autoria da deputada Maria do Rosrio.
O projeto piloto foi implantado em 2003, no Juizado da Infncia e Juventude
de Porto Alegre - RS, sendo destinado oitiva de crianas e adolescentes
apontados como vtimas ou testemunhas de abuso sexual ou maus-tratos. Tal
depoimento tomado por psiclogos ou assistentes sociais em um local conectado
por vdeo e udio sala de audincia. O juiz e os demais presentes audincia
vem e ouvem, por um aparelho de televiso, o depoimento da criana ou
adolescente. O juiz pode, por comunicao em tempo real com o psiclogo ou
assistente social, fazer perguntas e solicitar esclarecimentos. Tal procedimento
tambm gravado e passa a constituir prova nos autos, alm de muitas vezes
substituir a avaliao psicolgica.
Como procuramos destacar nas partes grifadas, aqui o psiclogo no
chamado a desenvolver propriamente um exerccio profissional, mas a atuar como
um mediador do inquiridor (juiz), supostamente mais humanizado, procurando
ganhar a confiana das supostas vtimas para que venham a falar, e a constituir a
prova contra os acusados, possibilitando, assim, a produo antecipada dessa prova
no processo penal, antes mesmo do ajuizamento da ao.
histrica a preocupao dos psiclogos, e tambm de outros profissionais
que atuam na rea, com a revitimizao das crianas e adolescentes, supostamente
abusados sexualmente ou maltratados, pelos inmeros depoimentos, exames
mdicos, avaliaes psicolgicas a que so submetidos, como tambm pela
excessiva demora na tramitao dos respectivos processos judiciais. Em
determinadas situaes, podemos at questionar se a causa maior de sofrimento o
dano psquico decorrente da violncia propriamente dita ou a violncia da excessiva
exposio durante os procedimentos - s vezes mal sucedidos - do sistema
judicirio e de proteo.
Portanto, reconhecemos como legtimas e pertinentes algumas das
preocupaes que parecem ter originado o Projeto de Lei. Contudo, como aponta
Esther Arantes em seu artigo Mediante quais prticas a Psicologia e o Direito
pretendem discutir a relao? Anotaes sobre o mal-estar, (...) h uma certa dose
de ingenuidade na expresso sem dano (...) ou seja, uma audincia jurdica no
exatamente o mesmo que uma entrevista, consulta ou atendimento psicolgico,
124

onde a escuta do psiclogo orientada pelas demandas e desejos da criana e no


pelas necessidades do processo, sendo resguardado o sigilo profissional. Ademais,
eventuais perguntas feitas pelo psiclogo criana no podem ser qualificadas
como inquiries, no pretendendo esclarecer a verdade real ou a verdade
verdadeira dos fatos - mesmo porque, nas prticas psi, as fantasias, erros, lapsos,
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esquecimentos, sonhos, pausas, silncios e contradies no so entendidas como


sendo opostos verdade.
O Projeto de Lei n 7.524/06 justifica sua necessidade para a produo
daquilo que pode ser a nica prova possvel contra o acusado (grifo nosso). J aqui
poderamos indagar se para responsabilizar o agressor, a excessiva valorizao do
depoimento da vtima, em tais casos, no seria prejudicial para crianas e
adolescentes que sofreram violncia sexual, muitas vezes cometida por parte de
pessoas com quem tambm possuem vnculos afetivos estabelecidos.
Continuando nossas reflexes: o que um dano? Esta pergunta deve
anteceder a anlise desse dispositivo criado para proteger a criana de possveis
danos, em depoimentos para a Justia, no caso de suspeita de abuso sexual.
Sabemos dos danos que sucedem a um traumatismo. Em resposta a uma
situao traumtica, inmeros sintomas podem se colocar no universo infantil,
dentre eles, o silncio. O silncio nestes casos um recurso da criana para calar o
que ainda no tem condio de elaborar. Se a criana cala, preciso respeitar esse
silncio, pois sinal de que ainda no tem como falar sobre isto. Todos os esforos
devem ser feitos no sentido de ampliar os recursos da criana para a elaborao do
traumatismo, mas no de forma forada, determinada pelo tempo de um processo
judicial, ou pela exigncia de um depoimento sobre o fato traumtico em relao ao
qual talvez ainda no tenha recursos para apresent-lo por meio da palavra.
Diante do fato traumtico, o sujeito utiliza diversos recursos at que chegue
o tempo, quem sabe, em que poder fazer uso da palavra para falar sobre o
acontecimento. Deste modo, entendemos que sempre danoso obrigar a criana a
falar sobre o que ainda precisa calar, pois no pde ser simbolizado. O silncio, no
raro, antecede o encontro com modos diversos e singulares de elaborao da
violncia perpetrada.
Se o depoimento sem dano uma resposta da justia ao fato da criana
se recusar a falar sobre o acontecimento traumtico a um estranho, ou a falar vrias
vezes a diversos estranhos, preciso saber que, justamente, estranho criana o
fato traumtico, uma experincia sem possibilidade de registro simblico. E sobre
esse acontecimento estranho que as palavras se calam, pois no existem palavras
que o possam expressar. Falar, em muitos dos casos, neste momento que sucede
ao fato traumatizante, tambm um dano, uma retraumatizao.
Todos os esforos devem ser feitos pelos psiclogos, que conhecem tais
mecanismos, para que este tempo de falar para elaborar se apresente no universo
infantil e, mesmo depois dessa elaborao, preciso que a criana tenha o direito
de decidir se quer continuar falando sobre o fato na justia, na escola, ou mesmo, se
for o caso, na terapia. Ns psiclogos devemos caminhar junto com a criana,
seguindo as alternativas de suas possibilidades para que o tecido subjetivo no se
esgarce, j que se encontra bastante fragilizado agindo como facilitadores para
que a criana possa dar sentidos experincia traumtica e, conseqentemente,
utilizar a fala como modo de expressar verbalmente tais sentidos. Isto s pode ser
125

realizado em um espao muito acolhedor, que pode ser o espao teraputico, mas
nunca em um espao de inquirio.
A finalidade da elaborao de uma situao traumtica liberar o sujeito
para viver para alm de tal fato, saindo do lugar de vitimizado, construindo uma vida
produtiva e prazerosa. No para enrodilhar a existncia em contnuo sofrimento em
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torno do fato traumtico, como se a vida se restringisse a isso. Somente fora do


lugar de vitimizado se pode ocupar o lugar de testemunha das experincias da
prpria vida. Somente fora do lugar de vitimado o sujeito pode ser responsvel pelo
seu depoimento.
Com isso, no queremos dizer que a criana, necessariamente, deva depor.
Como dissemos, falar para elaborar uma situao traumtica muito diferente do
que falar para depor Justia. Todo cuidado deve ser tomado para no confundir o
que do plano teraputico do que do plano do Direito. Contudo, se a criana
apresentar as condies psquicas de falar sobre a experincia traumtica, em uma
situao de abuso sexual, importante perguntar-lhe se ela deseja falar, se deseja
dar o seu depoimento sobre o fato perante o juiz.
Nesse ponto, voltamos a destacar, muito importante saber se a criana
deseja depor. A criana, como um sujeito de direitos, tem o direito de decidir sobre
isso. No basta saber se a criana tem recursos simblicos para falar sobre o
acontecimento de abuso sexual. Junto a esta condio, necessrio saber se ela
deseja falar sobre isto na Justia. Deve ser assegurado criana o direito de falar
ou no falar sobre o fato.
Se a criana ou adolescente apresenta a condio e o desejo de falar,
poder falar diretamente ao juiz, pois decidiu por estar diante dele para falar sobre o
fato, tendo uma histria para lhe contar. As experincias tm demonstrado muitas
vezes que, para a criana, o ato de ser ouvida pelo juiz possui um efeito de re-
significao de seu sofrimento e de reestruturao psquica. Contudo, esta deciso
no pode ser vista como uma deciso sem conseqncias. Nesse ponto,
importante esclarecer que no existe depoimento que no cause dano, pois falar
implica na responsabilidade que a linguagem exige de cada sujeito.
Na posio de sujeitos capazes, somos sempre responsveis por aquilo que
falamos. Falar no um ato sem conseqncias. Para a criana, dar um depoimento
sobre um acontecimento de sua histria a um terceiro tambm no um ato sem
efeitos para sua vida, seja esse outro um juiz, um assistente social, um psiclogo,
um parente ou um amigo. Por isso, a criana ou adolescente deve ter o direito de
decidir se quer dar o seu depoimento ou no.
Se a instituio judiciria precisa de especialistas em extrao da verdade
de crianas e adolescentes, utilizando sofisticados aparatos tecnolgicos, isso , em
si, uma evidncia irrefutvel de que a criana ou adolescente ainda no apresenta
os recursos simblicos para expressar-se verbalmente sobre o fato, ou resiste em
falar sobre ele. Mais ainda, uma evidncia irrefutvel de que no pode expressar
o seu desejo de falar ou no falar, dimensionando os efeitos de sua fala. A
tecnologia inventada para a produo dessa extrao, sem dvida, uma via
forada que, no s violenta e abusa dos direitos da criana, como produz
subjetividade.
A criana no pode ter o dever de depor na Justia, no tem que servir
como objeto ao sistema penal para fornecer-lhe as provas necessrias para que as
126

engrenagens jurdicas possam funcionar adequadamente. Precisamos pensar na


direo de proteger a criana de ser colocada no lugar do nico objeto que a justia
pode se servir, nos casos de abuso sexual, para montar o processo e encontrar a
verdade dos atos e da culpa.
Constitucionalmente, onde se vincula a obrigao do depoimento da vtima
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condenao do agressor? Nos casos de homicdio, a justia utiliza outros


dispositivos para a produo de provas necessrias para a realizao do julgamento
do suspeito, atribuio de culpa, se for o caso, e o proferimento da sentena, sem o
depoimento da vtima. Por que nos casos de suspeita de abuso sexual de uma
criana por um adulto, deve haver a exigncia do depoimento da criana?
Ademais, a utilizao do depoimento compulsrio, ou mesmo daquele
conhecido como DSD, seria realizada igualmente em todos os segmentos da
sociedade, em todas as crianas e adolescentes supostamente vtimas de abuso
sexual por parte de adultos? O uso de tais medidas alcanaria as classes mais
abastadas, que costumam procurar solucionar as situaes de conflito ou de
violncia intrafamiliar de forma privada, sem torn-las pblicas? Novamente, aqui se
observariam medidas nada simtricas no campo do exerccio dos direitos, nos
diferentes segmentos sociais? Diga-se de passagem, certos segmentos da
sociedade brasileira parecem estar cortejando opes punitivas, vingativas, e,
conseqentemente, buscando o recrudescimento da legislao para responder s
angstias dos tempos incertos e violentos em que vivemos, notadamente no que se
refere a atos de pessoas pertencente s classes menos favorecidas.
As relaes entre o Direito e a Psicologia possuem pontos de proximidade,
mas tambm de antagonismo. Entendemos como um retrocesso em um sistema
democrtico a isolada criminalizao de conflitos familiares, muitas vezes
potencializados por um contexto de pobreza e excluso social.
O Conselho Federal e a Comisso Nacional de Direitos Humanos sugerem
que a Justia construa outros meios de montar um processo penal e punir o culpado
pelo abuso sexual de uma criana ou adolescente, pois no ser pelo uso de
modernas tecnologias de extrao de informaes, mesmo com a presena de
psiclogos supostamente treinados, fora de seu verdadeiro papel, que iremos
proteger a criana ou o adolescente abusado sexualmente e garantir os seus
direitos.
No se pode afirmar que uma interveno descontextualizada, sem
continuidade, sem acompanhamento prvio e posterior no possa causar danos e
sofrimentos. Aqui, vemos a priorizao da busca de uma condenao a qualquer
preo, colocando a criana ou o adolescente em um lugar de objeto; vemos a mera
criminalizao confundindo-se com a lei e com a justia, sobrepondo-se aos direitos
dos sujeitos, no caso, crianas e adolescentes, e aos seus sofrimentos. Nesse
sentido, reiteramos a moo de repdio ao projeto de lei, moo esta que foi
aprovada no ltimo Congresso Nacional da Psicologia, realizado de 14 a 17 de junho
de 2007 em Braslia.
Entendemos tambm que o Projeto de Lei em questo apresenta inmeros
problemas de concepo, at mesmo no plano jurdico, quando pretende tornar
compulsrio o procedimento do depoimento sem dano e isentar o juiz da
responsabilidade de colher a prova oral, quando for o caso.
Por fim, afirmamos que no funo do psiclogo um profissional que
127

deve ser absolutamente comprometido com o respeito dignidade, liberdade,


igualdade de direitos e integridade do ser humano, embasando seu trabalho nos
valores consignados pela Declarao Universal dos Direitos Humanos servir como
inquiridor na busca de uma suposta verdade judicial, com a finalidade nica de
criminalizar o suposto abusador ou maltratante, na maioria das vezes, pessoa com
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que a criana ou o adolescente mantm relao de afeto, sem avaliar as


repercusses e efeitos do depoimento na vida da criana ou adolescente.
Entendemos que o PLC fere tambm o Estatuto da Criana e do
Adolescente, pois, na prtica, no garante a preservao da dignidade das crianas
e dos adolescentes, colocando-os em uma situao de exposio e, muitas vezes,
de produo de mais sofrimento e revitimizao causando-lhes, portanto, mais
danos psquicos.
Pelos motivos expostos neste documento, sugerimos a no aprovao
desse PLC na sua atual formulao, bem como apontamos a necessidade de
ampliar muito mais as discusses sobre esta questo to complexa junto aos
setores diretamente envolvidos e junto aos diversos segmentos sociais.

Braslia, 7 de abril de 2008.

HUMBERTO VERONA ANA LUIZA DE SOUZA CASTRO


Presidente Coordenadora
Conselho Federal de Psicologia Comisso Nacional de Direitos Humanos
Conselho Federal de Psicologia

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