Es posible imputar como autor

de colusin al funcionario
que fcticamente no interviene
en el pacto colusorio?

Jorge Eduardo MRQUEZ ALVIS*

El autor sostiene que es posible atribuir el delito de colusin a funcionarios pbli-

cos que se adhieran a un pacto colusorio aun cuando no hayan participado fctica-

RESUMEN
mente desde un inicio en esa concertacin. Ello porque, para afirmar la materializa-
cin del acuerdo colusorio, debe darse un acuerdo definitivo, que comprenda todas
la manifestaciones de voluntad de los funcionarios competentes en la contratacin.

I. Introduccin

Hoy en da son ms frecuentes en el ndice de

criminalidad los delitos de cuello blanco, los
mismos que prima facie puede parecer que
no lesionan intereses fundamentales de los
ciudadanos, toda vez que no causan perjui-
cios directos como s los causan los delitos
contra la vida o contra el patrimonio. Para-
digma de ello son los denominados delitos
contra la Administracin Pblica, que cau-
san un perjuicio al aparato estatal y que en
forma indirecta afectarn a la ciudadana;
sin embargo, al no ser ello evidenciable en
MARCO NORMATIVO
forma directa, se descuida el estudio de estas
Cdigo Penal: arts. 384 y 399.
conductas.
PALABRAS CLAVE: Principio de legalidad / Colusin / Esto se evidencia tambin en un plano no
Acuerdo colusorio / Autora por adhesin / Negociacin
incompatible solo fctico, sino tambin constitucional.
As, el texto iusfundamental ha encomen-
Fecha de envo: 25/10/2016 dado una serie de funciones al aparato esta-
Fecha de aprobacin: 15/11/2016 tal, lo cual lo define a partir de las exigencias
propias del Estado de Derecho y del Estado

* Miembro de la Asociacin civil Inquisitio Esentia Ius. Segundo puesto en el Pre-Conadecp - Cajamarca.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 91 ENERO 2017 ISSN: 2075-6305 pp. 153-165 153
social, en la procura prestacional a la pobla-
cin de una vastedad de servicios pblicos,
cuya concrecin resulta fundamental para
garantizar un desarrollo socioeconmico
sostenible de la nacin1.
Uno de estos delitos con cada vez mayor
incidencia es el denominado delito de colu-
sin, en trminos sencillos: la conducta del
funcionario que acuerda en forma clandes-
tina con un interesado el otorgamiento de
un contrato estatal sabiendo que ello causar
perjuicio al Estado.
Observemos un clsico caso de colusin:
Carlos Quisse, nico funcionario encargado
de elegir a la empresa ganadora para la eje-
cucin de una pequea obra, acuerda con la
empresa Carrasco S.A. que favorecer a la
misma en el proceso de seleccin. Como Car-
los Quisse es el nico funcionario de quien
depende la eleccin de la empresa ganadora,
emite una resolucin otorgando la buena pro
a la mencionada empresa, sabiendo que ine-
vitablemente esta empresa estableca precios
desmedidamente ms altos que los del mer-
cado para el pago de sus servicios.
Ante esta situacin, parece fcil sostener que
el funcionario Carlos Quisse es autor del
delito de colusin, pues, como puede obser-
varse, fue quien otorg la buena pro en razn
de que clandestinamente acord un acto il-
cito de favorecimiento.
Este delito, como puede evidenciarse, afecta
en gran medida a la Administracin Pblica,
toda vez que no permite que esta en forma
transparente pueda decidir sobre los mejores
intereses para el Estado. Ahora, este delito
tiene una serie de dificultades ya en el plano
1 PEA CABRERA. Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo V, Idemsa, Lima, 2013, p. 312.
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judicial, as, por ejemplo, existe gran dificul-
tad para poder probar el elemento constitu-
tivo del delito de colusin, esto es, el acuerdo
clandestino; pero en un plano dogmtico y de
interpretacin tambin existen serios proble-
mas, as, por ejemplo, cmo deben interpre-
tarse los lmites de este pacto colusorio? Esto
puede observarse en los siguientes casos que
a continuacin se exponen:
En la ciudad de Tacna, en el ao 2015,
se inicia un procedimiento para la insta-
lacin de agua potable en un sector de la
mencionada ciudad, para ello se necesi-
taba de servicios de transporte de perso-
nal y materiales, por lo que a travs de
un procedimiento de licitacin se otorga
la buena pro a la empresa Visa Contra-
tistas para realizar este servicio, el cual
luego de una auditora se descubre que
consignaba para el pago de su prestacin,
precios mucho ms altos que los comu-
nes del mercado. Luego de las primeras
investigaciones, se descubre que el seor
Mario Hernndez, Presidente del Comit
de Seleccin y Adjudicaciones, realiz
un pacto con el representante de la men-
cionada empresa a fin de favorecer a la
misma y que este pacto lo transmiti a los
otros dos miembros del Comit, quienes
sin haber participado del primer acuerdo
aceptaron el mismo cuando el Presidente
del Comit se los puso en conocimiento.
As, finalmente, el Comit en forma con-
junta otorg la buena pro.
Como segundo caso tenemos el siguiente:
En la ciudad de Trujillo, en el ao 2015,
se inicia un procedimiento de licitacin
para la construccin de un centro educa-
tivo, para ello postulan varias empresas,

siendo finalmente elegida por el Comit
de Seleccin, la empresa Mardein Cons-
tructores. Tiempo despus, y ejecutada
la obra, a travs de una auditora se des-
cubre que la empresa antes mencionada
haba consignado un presupuesto total-
mente desmedido en cuanto a la obra y
que ello era conocido por el Comit de
Seleccin. Asimismo, se descubre que
el seor Erick Rodrguez Presidente del
Comit de Seleccin, responsable del
otorgamiento de la buena pro, en forma
clandestina acord con la empresa Mar-
dein Constructores, favorecer a esta;
luego de este acuerdo, convenci a los
dems miembros del Comit para que
favorezcan a la mencionada empresa;
debido a que para el otorgamiento de la
buena pro era necesaria la aprobacin de
todo el Comit.
As se nos plantea la problemtica de la
imputacin al comportamiento de quien en
el marco de una licitacin pblica, y sin par-
ticipar directamente en el acuerdo colusorio,
toma parte del mismo. Ante esta situacin
cabe realizarse las siguientes preguntas:
podra oponerse una interpretacin literal
del tipo penal?, imputar el delito de colusin
al funcionario que no participa en el pacto
colusorio lesiona el principio de legalidad?,
las conductas de los funcionarios que no par-
ticiparon del pacto colusorio son impunes?,
no ser preferible la aplicacin del delito de
negociacin incompatible para el funcionario
que no participa del pacto colusorio?
Pero de qu forma debe responderse a estas
interrogantes?
2 SPENA, Alejandro. El principio de ofensividad en la interpretacin de las normas sobre el peculado y la corrup-
cin. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (director). Delitos contra la Administracin Pblica. Jurista Editores,
Lima, 2009, p. 177.
3 dem.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 91 ENERO 2017 ISSN: 2075-6305 pp. 153-165
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
La respuesta parece encontrarse en el prin-
cipio de ofensividad, segn el cual las nor-
mas penales deben interpretarse de forma tal
que esta resulte aplicable solo a conductas
que puedan considerarse ofensivas del inte-
rs por ellas protegidas2.
En este sentido, en correlacin con el con-
tenido dogmtico de este principio, debe
en primer lugar sealarse cul es el inters
tutelado, as como el contenido ilcito, a fin
de constatarse si el hecho realizado por el
agente posee, adems de los requisitos tpi-
cos, el contenido de ilcito objeto de la fun-
cin general preventiva de la norma incri-
minatoria: si este, en suma, es susceptible
de causar una ofensa significativa, adems
de penalmente tpica, a aquel inters3. Es en
esta forma que se proceder en el presente
trabajo.
II. Aspectos fundamentales de la
contratacin pblica a la luz del
bien jurdico
A efectos del presente trabajo y de nuestro
problema de investigacin sealado lneas
arriba, tomaremos como referencia a la lici-
tacin pblica, la cual es una de las modali-
dades de contratacin establecidas en la Ley
N 30225. Debemos sealar brevemente que
la licitacin consiste en una serie de pasos en
los que, en el marco de la contratacin esta-
tal, se contrata la entrega de un suministro o
servicio en el contexto de una libre compe-
tencia; mencionamos a continuacin breve-
mente un concepto de licitacin, as como el
procedimiento que implica la licitacin a fin
155

Comentario relevante
del autor
Se lesionan los intereses patrimonia-
les del Estado cuando el funcionario
administrativo, en forma clandestina,
acuerda con uno de los proveedores
el otorgamiento de la buena pro, sa-
biendo que ello irrogar un perjuicio
al patrimonio estatal.
de poder entender a cabalidad la problem-
tica del presente trabajo.
La licitacin es un procedimiento legal y
tcnico de interesados contratistas, que le
permite a la Administracin Pblica conocer
quines pueden, en mejores condiciones de
idoneidad y conveniencia, prestar servicios
pblicos o realizar obras4. Asimismo, es uno
de los procedimientos de formacin del con-
trato, una de las formas de contratacin o
procedimientos de seleccin de contratos5.
En lneas generales, el procedimiento de lici-
tacin implica nueve etapas, que van desde
la convocatoria hasta el otorgamiento de la
buena pro; dentro de estas etapas reviste tras-
cendental importancia la presentacin y eva-
luacin de ofertas en las que el funcionario
administrativo, en forma individual o en el
marco de un comit de seleccin, decidir
cul es la oferta que ms conviene en razn
del cumplimiento de requisitos, ventajas y
desventajas que puedan irrogarse para el
presupuesto estatal y las actividades que se
hayan destinado realizar con el servicio que
ejecute el proveedor.
4 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley, Lima, 2010, p. 418.
5 DROMI, Roberto. La licitacin pblica. Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 173.
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Conforme a la Ley de Contrataciones del
Estado, se seala, en su artculo 31, que el
procedimiento de seleccin deber realizarse
conforme al reglamento especfico que se
haya determinado para la licitacin que se
est realizando; esta seleccin debe en todo
momento ser un acto pblico; asimismo, de
conformidad con el artculo 24 de la citada
Ley, el procedimiento debe ser conducido
por un comit especfico de seleccin.
1. La defraudacin al Estado en la con-
tratacin de servicios
Se ha explicado sucintamente el proce-
dimiento de contratacin estatal mediante
licitacin; puede observarse la importancia
del funcionario en las labores de direccin
y seleccin de las ofertas, lo que le exige la
propiedad e imparcialidad en tales funciones;
sin embargo, se puede observar que ello no
siempre sucede, sino que ms bien estos fun-
cionarios responden a intereses personales y
se parcializan con determinado proveedor,
sin importarles que este, en la realizacin de
su prestacin, pueda causarle un perjuicio
efectivo al patrimonio estatal.
En este sentido, se lesionan los intereses
patrimoniales del Estado cuando el Comit
Especial de Evaluacin en forma clandes-
tina acuerda con uno de los proveedores
el otorgamiento de la buena pro, sabiendo
que ello irrogar un perjuicio al patrimonio
estatal.
Sin embargo, no solo el Comit Especial de
Seleccin puede realizar acuerdos favorece-
dores, sino que tambin el titular de la enti-
dad en cuya sede se realiza la licitacin puede
acordar con el proveedor el acto de favore-
cimiento para despus realizar un segundo

acuerdo con los miembros del Comit Espe-
cial. Sobre esto se debatir ampliamente ms
adelante.
2. Cul es la lesin que produce el acto
de defraudacin? Una cuestin de
bien jurdico
Lneas antes se ha esbozado que el acto de
defraudacin que se produce por el acuerdo
colusorio debe producir o tener la potenciali-
dad de producir un perjuicio econmico; sin
embargo, podra esgrimirse que ello va ms
all del concepto defraudacin sealado
en el artculo 384 del Cdigo Penal vigente.
Como se seala en el presente acpite, ello
depender de la asuncin de un concepto de
bien jurdico.
Lo dicho en el prrafo precedente se evi-
dencia en tanto que, de tomar postura por el
enfoque que considera como bien jurdico
los deberes de fidelidad a la Administracin
Pblica por parte del funcionario competente,
no ser necesario esperar que el acuerdo
clandestino contrario a los deberes funcio-
nariales tengan la posibilidad de causar un
perjuicio. Ante esta tesis convendra sea-
lar que antes de la modificacin realizada
en el ao 2013, mediante la Ley N 30077,
se habra rechazado de plano; sin embargo,
con la modificacin aludida ut supra, se ha
contemplado como modalidad simple el
solo hecho de defraudar y como modalidad
agravada la defraudacin econmica, lo que
nos permite afirmar que la modalidad simple
de este delito estara simplemente tutelando
los deberes de fidelidad a la Administracin
Pblica, mientras que la modalidad agravada
buscara tutelar el patrimonio estatal. Sin
embargo una premisa peca por genrica y
6 CASTILLO ALVA, Jos Luis y GARCA CAVERO, Percy. El delito de colusin. Grijley, Lima, 2008, p. 79.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
amplia, pues tambin en otros delitos como
el peculado y la malversacin de caudales, se
tutela el patrimonio estatal. La particularidad
del delito de colusin ilegal reside en el hecho
de que la proteccin del patrimonio estatal se
produce a partir de la tutela de la contratacin
administrativa u otros modos de contratacin
(civil, laboral, comercial, etc.) de naturaleza
econmica, en la que se proscribe toda forma
de concertacin, acuerdo previo o conjuncin
de voluntades que suponga la defraudacin
(perjuicio) al Estado6.
Podra concluirse, entonces, que en la moda-
lidad simple de este delito se tutelan los
deberes de fidelidad del funcionario pblico
mientras que en la modalidad agravada se
tutela el patrimonio estatal en el marco de
los deberes funcionariales en la contratacin
administrativa.
III. Es posible atribuir el delito de
colusin al funcionario que fcti-
camente no participa en el pacto
colusorio?
1. La naturaleza y lmites del acuerdo
colusorio
Brevemente se puede decir que el pacto colu-
sorio es aquel acuerdo que realiza un funcio-
nario pblico que tiene a su cargo un proceso
de contratacin estatal con uno de los intere-
sados en este contrato, realizndose tal pacto
en forma clandestina, a fin de defraudar al
Estado.
Asimismo, pueden sealarse las caracters-
ticas de este acuerdo o acto de concertacin,
as, se puede decir que en primer lugar
esta concertacin debe darse entre el sujeto
157
investido de funcin pblica con una persona
extraa a la Administracin Pblica, cono-
cida como extraneus7. Luego, este acto de
concertacin debe tener dos requisitos que
le dan el contenido de injusto al delito de
colusin; as, debe tratarse de un acto de con-
certacin clandestino, es decir, un acuerdo
oculto a la Administracin Pblica, el cual se
oculta a travs de la apariencia de un proce-
dimiento legal en el que no ha existido nin-
gn vicio o inters favorecedor. Finalmente,
debe ser un acuerdo defraudatorio, es decir,
es necesario que el funcionario acuerde con
el particular condiciones menos ventajosas
para el Estado de las que podra haber alcan-
zado en ese momento mediante una labor de
negociacin.
Ahora bien, se ha podido apreciar en los
captulos precedentes y de la definicin
antes mencionada que en las contrataciones
que realiza el Estado, especficamente en la
modalidad de la licitacin, puede acontecer
que el funcionario a cargo de la realizacin
de la seleccin del suministro o servicio que
se contratar acuerde en forma clandestina
con uno de los proveedores a fin de que se
escoja finalmente a este proveedor, pudiendo
causarse o causndose un perjuicio para el
Estado; este supuesto no presenta mayor difi-
cultad, en cambio cuando nos encontramos
con el supuesto en el que un funcionario que
tiene a su cargo el procedimiento de selec-
cin acuerda con un proveedor la preferencia
por el servicio que este ha sometido al con-
curso pblico, pero sucede que an necesita
de la aprobacin de otros funcionarios (del
Comit Especial, por ejemplo) para poder
otorgar la buena pro al proveedor que busca
lograr el acuerdo colusorio, es entonces que
7 RETEGUI SNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Ediciones Legales, Lima, 2014,
p. 1015.
8 RETEGUI SNCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal. Parte especial. Jurista Editores, Lima, 2009,
p.376.
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este funcionario hace tomar parte del acuerdo
a los funcionarios que no participaron en un
inicio.
Podra preguntarse, entonces, si es que los
funcionarios que tomaron parte del acuerdo
para favorecer a un proveedor, pero que no
participaron en el acuerdo colusorio deben
responder por el delito de colusin. Para
responder a esta pregunta es fundamental
poder establecer en forma clara la naturaleza
y lmites del acuerdo colusorio.
El acuerdo colusorio es uno de los requisi-
tos tpicos del delito de colusin ilegal, esta
concertacin, de acuerdo a las exigencias
tpicas, consiste en la puesta de acuerdo entre
el funcionario o el servidor con los interesa-
dos en contratar con el Estado. La concerta-
cin, de acuerdo al diccionario de trminos
jurdicos de Flores Polo, significa: Pacto,
convenio, arreglo entre dos o ms personas
en relacin a una cosa o asunto8.
A efectos de limitar este acuerdo, en razn
del principio de lesividad, se exigen ciertos
requisitos que debe contener este acuerdo,
los mismos que ya han sido expuestos; sin
embargo, habra que fijar, en cambio, los
momentos en los que se desarrolla el acuerdo
colusorio y hasta qu momento puede afir-
marse que se encuentra concluida esta
concertacin.
Con la definicin proporcionada en el tipo
penal, bajo su sentido gramatical, no se per-
mite establecer de forma precisa los lmites
ejecutivos del acto de concertar o de realizar
el acuerdo colusorio. En forma general, se
entiende este desde el momento que se rea-
lizan las negociaciones hasta que se llega

a un acuerdo definitivo entre proveedor y
funcionario pblico. Este acuerdo definitivo
debera constituir en esta forma un acuerdo
de voluntades que no requiera de otra volun-
tad o de otro acto de negociacin a fin de
lograr la finalidad esperada. De esta forma,
se entendera que debe llegarse a un acuerdo
definitivo y que esta caracterstica debe regir
siempre en la interpretacin del tipo penal,
de esta manera, por ejemplo, debera negarse
el delito de colusin en el caso en el cual un
funcionario ha acordado con un proveedor
la entrega irregular de una buena pro, pero
an falta recabar el acuerdo de un superior
jerrquico; en este caso no podra afirmarse,
al menos en grado de consumacin, el delito
de colusin, en tanto no se ha realizado un
acuerdo, en los trminos del tipo penal.
Hemos detallado sobre estos lmites ejecu-
tivos en razn de que a nivel doctrinario no
se ha profundizado al respecto. El enten-
dimiento de estos lmites es fundamental
para nuestro problema, como habr podido
evidenciarse.
2. La posibilidad de la autora por adhe-
sin en un acuerdo colusorio
Como se ha mencionado anteriormente, a
esta problemtica es que se quiere dar res-
puesta mediante el presente trabajo de inves-
tigacin, esto es, el funcionario que parti-
cipa de un acuerdo ya celebrado por otro
funcionario, pero siendo su participacin
indispensable.
En el acpite precedente hemos observado
la importancia del lmite de los actos ejecu-
tivos dentro de la concertacin, siendo que
para afirmar la materializacin del acuerdo
colusorio debe darse un acuerdo que sea
definitivo en el sentido de no requerir otra
manifestacin de voluntad. Observamos que
en nuestro problema de investigacin an no
existe un acuerdo definitivo, y es que si bien
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
del autor
A efectos de configurarse el acuer-
do colusorio se requiere la volun-
tad plena de los funcionarios, la cual
debe entenderse como la manifesta-
cin de todos los que tengan la com-
petencia para decidir, en sentido jur-
dico, con terceros.
es cierto que se cuenta con la aprobacin de
un funcionario, an falta una manifestacin
de voluntad posterior para poder lograr que
se materialice este acuerdo, pero con este
razonamiento hasta el momento solo podra-
mos afirmar que el primer sujeto que celebr
el acuerdo no ha realizado el delito de colu-
sin. Quedara an la pregunta respecto a que
de llegarse a obtener un pronunciamiento a
favor del funcionario ajeno a la concertacin,
debera imputrsele el delito de colusin?
Para ello habra que analizar si este acuerdo
puede considerarse dentro de la concertacin
o si es en un momento posterior a la misma y
que no puede cambiar su inidoneidad. Con-
sideramos que desde un sentido fctico an
no ha culminado la concertacin y que esta
se extiende hasta cuando pueda conside-
rarse definitiva y que dentro de esta pueden
estar comprendidas acciones que no tienen
solucin de continuidad, y es que esta con-
certacin no debe entenderse como un acto
inmediato, sino como un acto complejo, en el
que debe manifestarse una voluntad plena de
ambas partes. La voluntad plena en el caso
de los funcionarios debe entenderse como
la manifestacin de todos los que tengan la
competencia para decidir, pues esta es real-
mente la parte que en sentido jurdico puede
decidir y que por tanto puede acordar o no
159
con terceros. Desde un sentido normativo,
el acto individual del funcionario sera ini-
dneo para lesionar los deberes de probidad
y la prohibicin de favorecer a terceros, toda
vez que esta lesin se produce recin cuando
existe un acto idneo que lesiona la actividad
de contratacin estatal; el acto de concertar
sin tener el pleno poder para decidir an no
es un acto idneo.
De esta manera, por ejemplo, si un funciona-
rio, para decidir por un proyecto en el marco
de la seleccin de las propuestas, necesita de
la firma conjunta de su superior jerrquico,
su manifestacin individual no ser una
manifestacin plena y, por tanto, solo podr
considerarse como tal cuando se obtenga
esta ltima manifestacin de voluntad.
Volviendo al caso de la licitacin que nos
aboca en el presente trabajo, si an falta
la aprobacin de un miembro del Comit
Especial de Seleccin, no podr conside-
rarse plena la manifestacin de voluntad de
quien celebr el acuerdo, pues solo sera
un acto an inidneo, que luego, en razn
de seguir su desarrollo, podr convertirse
en un acto idneo al obtener la aprobacin
de los otros miembros del Comit Especial
de Seleccin.
Se podra sealar, entonces, que estos fun-
cionarios s han participado en el acuerdo
colusorio o concertacin.
3. El ttulo de imputacin de quien realiza
la participacin por adhesin
Se ha afirmado la posibilidad de que los fun-
cionarios que no participaron en el acuerdo
colusorio en forma directa se consideren
dentro del mismo; sin embargo, podramos
9 ROXIN, Claus. Autora y dominio de hecho en el Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 308.
160 pp. 153-165 ISSN: 2075-6305 ENERO 2017 N 91 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
preguntarnos bajo qu ttulo de imputacin
debe atriburseles el delito de colusin?
Sobre esta pregunta existe no solo una res-
puesta, y es que podra considerarse que se
trata de actos de complicidad, coautora o
autora independiente.
En razn de la primera respuesta, se podra
argumentar que como el acuerdo an no se
ha concretizado, el aporte de quien no par-
ticipa del acuerdo colusorio resulta ser un
aporte esencial para que se logre el objetivo
trazado por el funcionario que s particip
del acuerdo colusorio; sin embargo, a este
razonamiento cabe oponerse. Tomando en
primer lugar como supuesto que el delito
de colusin es un delito de dominio, sos-
tendremos que, en cuanto a la conducta del
funcionario, no se trata de un aporte esen-
cial, sino que esta conducta tiene tambin
pleno dominio de hecho respecto al suceso
delictivo, ello puede inferirse argumentando
lo que se seala en la teora de la autora y
participacin, esto es, que existe una razn
fundamental para que el coautor siempre
tenga que tener parte en los actos ejecuti-
vos. Esto es, que solo de esa forma puede
asegurar el desarrollo del hecho conforme
a su voluntad y rol, es decir, cada uno de
los coautores tiene en sus manos el destino
del hecho global9; esto no sucede con el
cmplice, quien deja su aporte a voluntad del
autor; puede verse, entonces, que el funcio-
nario sera autor y no partcipe; en razn de
que su decisin puede determinar el curso de
los hechos. Considerando, en cambio, que el
delito de colusin es un delito de infraccin
de deber (postura que asumimos), podemos
sostener que no puede contemplarse en nues-
tro caso concreto la figura de la complicidad,
en primer lugar, porque el delito de colusin

se rige sobre la infraccin de deberes, siendo
entonces innecesario recurrir a criterios de
dominio de hecho, lo que nos lleva a afirmar
que quien teniendo el deber de que las con-
trataciones del Estado respondan a un crite-
rio de imparcialidad, incumple este deber,
ser siempre autor.
Bajo la premisa anterior, esto es, que el fun-
cionario no es cmplice, podra argumen-
tarse que en nuestro caso existe una coauto-
ra entre los funcionarios que participan de
forma directa e indirecta del acuerdo coluso-
rio, en razn de que ambos lesionan el deber
que les competa respecto a la contratacin
que se deseaba realizar. Sin embargo, bajo
la teora de los delitos de infraccin de deber
(recurdese que hemos asumido que el delito
de colusin es un delito de infraccin de
deber) se tendra que sealar que la coau-
tora no es posible, puesto que el estatus de
los obligados personalsimos no se comparte
con otros sujetos, sino que el mismo se cons-
tituye siempre individual e inmediatamente
respecto de un determinado bien jurdico
para su ayuda y fomento10. Razn por la
cual debe responder en forma personal por
el deber que ha lesionado; ello no debe con-
fundirse con lo que antes se ha argumentado:
la decisin y el perjuicio que se va a causar
depende de la manifestacin de voluntad de
todos los intervinientes que tengan la capa-
cidad de decisin, pues esto opera desde un
plano objetivo del acuerdo colusorio, lo que
es muy distinto a la lesin de deberes, hecho
que, a pesar de que el acuerdo se realiza en
forma colectiva, es una imputacin personal.
De esta manera, el ttulo de imputacin sera
la autora independiente de cada intervi-
niente que haya participado o no del acuerdo
colusorio en forma directa.
10 SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Marcial
Pons, Madrid, 2012, p. 202.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
IV. Objeciones y posicin del autor
1. Objeciones dogmticas en sede al
principio de legalidad
Hasta este punto se ha venido discutiendo
acerca de la posibilidad de imputar el delito
de colusin a quienes no participan en forma
directa del acuerdo colusorio. Antes de tomar
una posicin definitiva, habra que discutir
la objecin ms importante a nuestra pos-
tura, esto es, el principio de legalidad que
podra verse lesionado al atribuir un delito a
quien no realiza en forma literal las acciones
tpicas.
Esta objecin parece desprenderse del tenor
literal del artculo 384 del Cdigo Penal, que
seala:
El funcionario o servidor pblico que,
interviniendo directa o indirectamente,
por razn de su cargo, en cualquier etapa
de las modalidades de adquisicin o con-
tratacin pblica de bienes, obras o servi-
cios, concesiones o cualquier operacin a
cargo del Estado concierta con los intere-
sados para defraudar al Estado o entidad
u organismo del Estado, segn ley, ser
reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis aos;
inhabilitacin segn corresponda, con-
forme a los incisos 1, 2 y 8 del artculo
36; y, con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa.
El funcionario o servidor pblico que,
interviniendo directa o indirectamente,
por razn de su cargo, en las contrata-
ciones y adquisiciones de bienes, obras
o servicios, concesiones o cualquier ope-
racin a cargo del Estado mediante con-
certacin con los interesados, defraudare
161
 patrimonialmente al Estado, entidad u
organismo del Estado, segn ley, ser
reprimido con pena privativa de liber-
tad no menor de seis ni mayor de quince
aos; inhabilitacin segn corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artculo
36; y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta das-multa.
Puede observarse que el acuerdo o el acto
de concertar debe darse siempre entre fun-
cionario y el interesado, frente a ello veni-
mos desarrollando la tesis de que este acto
se prolonga en tanto no exista un acuerdo
definitivo que signifique una plena manifes-
tacin de voluntad de quienes tengan compe-
tencia para ello. As, ya no solo se imputara
el delito de colusin a quien haya celebrado
un aparente acuerdo definitivo con un inte-
resado respecto a una contratacin estatal,
sino tambin con quienes, sin realizar de
forma directa acuerdo alguno, se adhieren al
mismo, debido a que este hecho es indispen-
sable para que el acuerdo pueda viabilizarse.
Ante esto, se podra argumentar que se esta-
ra interpretando en sentido extensivo el tipo
penal, vulnerndose el principio de legali-
dad, corroborndose esto con la aplicacin
del juicio de tipicidad, el cual consiste en
contrastar que el hecho que se est investi-
gando es subsumible en un tipo penal, con
lo cual, lo que busca dicho juicio es el marco
tpico de la conducta investigada11.
De esta manera, el juicio de tipicidad nos lle-
vara a sealar que quien no participa directa-
mente en el acuerdo colusorio no es autor del
delito de colusin, y que una interpretacin
contraria es una interpretacin que extiende
el significado de un trmino a fin de englobar
11 RETEGUI SNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte general. Instituto Pacfico, Lima, 2014,
p.228.
162 pp. 153-165 ISSN: 2075-6305 ENERO 2017 N 91 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
conductas no abarcadas, inicialmente, en el
radio de aplicacin del tipo penal.
2. Posible conflicto aparente de leyes
con la negociacin incompatible
Ahora bien, podra sealarse como segunda
objecin que el caso propuesto y la solucin
que en el presente trabajo se propone pueden
ser comprendidos tambin dentro del radio
de accin del delito de negociacin incom-
patible, ello en razn de que los funcionarios
que no participan en el pacto o acto de con-
certacin terminan simplemente interesn-
dose en el mismo, mas no interviniendo a
travs de un acuerdo clandestino.
De esta forma, en caso de encontrarnos en
un posible conflicto aparente de leyes, habra
que buscar la aplicacin de una de las nor-
mas en conflicto en correlacin con los prin-
cipios de especialidad, consuncin, etc.
3. Posicin del autor
Habra que rebatir la primera objecin en el
sentido de que no se estara extendiendo el
significado de un trmino, sino solo limitando
sus alcances. Esto se estara realizando no en
un mbito ontolgico, sino en uno norma-
tivo; mbito que tome en consideracin los
trminos en un sentido jurdico para que de
esta forma se pueda cumplir con las finalida-
des poltico-criminales del Derecho Penal sin
descuidar el respeto de la garanta de la cer-
teza en la ley. Y es que el trmino o concepto
acuerdo colusorio es un elemento norma-
tivo, que, por tanto, debe colmar su signifi-
cado con base en el razonamiento judicial,
el cual, como se seal antes, debe tomar en
cuenta las finalidades poltico criminales, as

como considerar el desvalor de una determi-
nada conducta y su lesividad al bien jurdico.
Cerezo Mir precisa que hay que tener en
cuenta que el principio de legalidad es un
principio que nunca es susceptible de plena
realizacin. Esto exigira un casuismo exce-
sivo de las figuras penales y la utilizacin
exclusiva de elementos descriptivos (), las
figuras delictivas se forman por ello, en vir-
tud a una abstraccin a partir de los hechos
reales12.
Es por esta razn que el trmino acuerdo colu-
sorio debe interpretarse conforme lo exige su
naturaleza de elemento normativo, es decir,
a travs de una interpretacin que tome en
cuenta la ley como punto de partida, pero
entendiendo la misma conforme a finalidades
poltico-criminales as como al contenido de
ofensividad de conductas que pueden quedar
fuera del radio de accin del tipo penal si se
aplicase una mera interpretacin literal.
Consideramos, pues, que es necesaria esta
interpretacin a fin de que puedan englo-
barse en el mbito del tipo penal conductas
que normalmente en una aplicacin lite-
ral quedaran excluidas, y con esto no se va
ms all del tipo penal, sino que se le da un
correcto sentido jurdico a los elementos nor-
mativos del mismo. Por tanto, consideramos
correcta esta interpretacin normativa del
tipo penal, debido a que engloba conductas
cuya correspondencia con el sentido del tipo
penal, los actos materiales, la lesividad al
bien jurdico y las finalidades poltico-cri-
minales, hacen necesaria su sancin penal;
partiendo por supuesto de la base de la inter-
pretacin normativa.
Ello se condice con el principio de ofen-
sividad antes glosado, toda vez que se ha
comprendido perfectamente el bien jurdico
12 CEREZO MIR, Jos. Derecho Penal. Parte general. B de F, Buenos Aires, 2008, p. 203.
13 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 363.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 91 ENERO 2017 ISSN: 2075-6305 pp. 153-165
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
del autor
Se debe descartar la posibilidad de
un conflicto de leyes entre los delitos
de colusin y negociacin incompati-
ble, pues, en el primero, debe existir
un acuerdo colusorio, mientras que,
en el segundo, un desdoblamiento de
los intereses del funcionario: un inte-
rs pblico y uno particular.
tutelado y la aptitud lesiva que tienen ciertas
conductas sobre las cuales puede dudarse su
tipicidad. Con base en esta aptitud lesiva se
ha interpretado uno de los elementos norma-
tivos ms importantes del delito de colusin,
esto es, el pacto colusorio. Sin embargo, ello
no afecta el principio de legalidad, toda vez
que se ha tomado como base el contenido del
tipo penal; en la interpretacin del tipo penal
in comento, se le ha dado al pacto colusorio
un correcto entendimiento, a fin de que est
en armona con las finalidades poltico-cri-
minales antes mencionadas.
Ahora, respecto al posible conflicto con el
delito de negociacin incompatible, habra
que negar de plano esta problemtica en
razn de los distintos elementos constitutivos
que detentan ambos delitos, as, en primer
lugar, en el delito de negociacin incompa-
tible no existe un acto de concertacin, sino
que se hace interferir en las operaciones
del Estado un inters propio y particular, es
decir, situarse ante ellos no solo como fun-
cionario, sino conjuntamente, como particu-
lar interesado en una determinada decisin o
actuacin de la Administracin (por eso se
habla de un desdoblamiento del agente)13.
163
Podemos observar que en el caso materia del
presente trabajo (imputacin de responsabili-
dad al funcionario que se adhiere a un pacto
colusorio) no existe este desdoblamiento,
sino que el funcionario otorga una concesin
u otro contrato a un proveedor sin tener inte-
rs en el negocio, es decir, no se manifiesta
en el mismo como un sujeto particular; lo
que se exige a cambio es el conocimiento del
perjuicio que se va a causar al Estado.
Esclarecido ello, habra que sealar que en
nuestro caso, el hecho de que el funcionario
no participe en el acuerdo colusorio en sen-
tido fctico no implica que inmediatamente
su accionar se convierta en un inters parti-
cular, toda vez que, como se ha dicho antes,
el accionar del funcionario est comprendido
en el acto colusorio en sentido normativo, es
decir, cuando interviene el funcionario que
se adhiere a la concertacin; asimismo, el
funcionario con su accionar complementa
un acuerdo clandestino que requiere de la
aprobacin de todos los que tengan la com-
petencia para que con base en este acuerdo
emitan una manifestacin de voluntad de la
Administracin Pblica; estos actos estn
comprendidos en el delito de colusin con-
forme a la argumentacin antes expuesta.
Finalmente, habra que hacer las rplicas a
las objeciones planteadas, las cuales pueden
resumirse en lo siguiente:
Queda claro que un funcionario puede inter-
venir en un acuerdo colusorio por ms que
no forme parte fcticamente de este acuerdo.
Ello se dar siempre y cuando este funciona-
rio (que no intervino en el pacto) sea com-
petente conjuntamente con quien particip
en el pacto para el otorgamiento de alguna
licencia o, en nuestro caso, una buena pro, es
decir, que de la conjugacin de voluntades de
ambos funcionarios debe depender tal acto
administrativo de autorizacin.
En razn de ello, es perfectamente posible
que se le pueda imputar el delito de colusin
164 pp. 153-165 ISSN: 2075-6305 ENERO 2017 N 91 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
a este funcionario que no participa fctica-
mente del acuerdo colusorio, pues, como
puede evidenciarse, cumple los requisitos
tpicos del artculo 384 del Cdigo Penal.
La interpretacin normativa creemos que
ofrece un mejor panorama poltico crimi-
nal, pues con esta se puede sancionar con-
ductas que, pese a su alto grado de disvalor,
podran ser consideradas impunes en sede a
una interpretacin literal.
As, entonces creemos pertinente la imputa-
cin del delito de colusin al funcionario que
desde un punto de vista normativo forme
parte de un acuerdo colusorio.
Debe descartarse tambin la posibilidad de
un eventual conflicto de leyes con el delito
de negociacin incompatible. Como hemos
visto, la naturaleza y la accin tpica en
ambos delitos es distinta; mientras que en
el delito de colusin debe existir un acuerdo
colusorio clandestino, en el delito de nego-
ciacin incompatible debe existir un desdo-
blamiento de los intereses del funcionario:
un inters pblico y uno particular.
Consideramos que enfocar los delitos en sede
a una interpretacin que permita compren-
der mayores supuestos no significa una acti-
tud irracional punibilizadora, siempre que
se haga con motivos legtimos. En nuestro
caso, no existe un afn irracional punitivo,
sino ms bien un afn en que deba interpre-
tarse un precepto normativo de forma tal que
permita captar su esencia compleja; en este
caso, el pacto colusorio es un concepto nor-
mativo y que en el plano fctico se presenta
en forma compleja; ello en buena cuenta per-
mitir enriquecer el debate en cuanto a la
naturaleza y lmites del delito de colusin.
V. Conclusiones
Debe entenderse que en aquellos procesos de
licitacin en los que un funcionario miem-
bro del Comit de Seleccin se adhiera a un

pacto colusorio ya realizado fcticamente
por otro funcionario miembro del Comit,
debe responder a ttulo de autor del delito
de colusin, ello siempre y cuando exista
competencia conjunta para el otorgamiento
de una buena pro y se manifiesten los otros
requisitos exigidos por el tipo penal.
Debe entenderse que imputar el delito de
colusin al funcionario que no participa fc-
ticamente en el pacto colusorio no afecta el
principio de legalidad, toda vez que se est
interpretando el trmino acuerdo colusorio
conforme lo exige su naturaleza; es decir, en
sentido normativo.
Para interpretar correctamente el trmino
pacto colusorio debe analizarse la com-
plejidad que este pacto tiene en el plano fc-
tico, pues es casi imposible que al momento
de realizar tal pacto se encuentren siempre
todos los funcionarios involucrados en la
aprobacin de determinada propuesta en el
marco de un concurso pblico.
La conducta del funcionario que se adhiere al
pacto colusorio se encuentra fuera del radio de
accin del tipo penal de negociacin incom-
patible, toda vez que al participar de un pacto
colusorio, la conducta del funcionario va ms
all de un inters (caracterstica del delito de
negociacin incompatible), pues se dirige
a una actividad concreta defraudatoria del
Estado, derivada de un acuerdo clandestino.
VI. Recomendaciones
Debe establecerse en la jurisprudencia como
criterio la interpretacin normativa del con-
cepto acuerdo colusorio a fin de poder
abarcar situaciones que de una interpretacin
literal pueda dudarse su punibilidad.
Debe precisarse y discutirse esta postura a
nivel doctrinario, a fin de poder seguir desa-
rrollando el concepto normativo estudiado;
ello con motivo de enriquecer ms el concepto
y pueda precisarse un criterio uniforme.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 91 ENERO 2017 ISSN: 2075-6305 pp. 153-165
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
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