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DIREITO DE ESTRANGEIRO E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE

Sandra Pereira Cacciatore *

RESUMO: Os princpios constitucionais so norteadores da prpria Constituio Federal e de todo o


ordenamento jurdico interno. Dentre os princpios constitucionais destaca-se o princpio da igualdade ou
isonomia, que dispe que todos sero iguais perante a lei, no havendo distines. Assim, estende-se
aos estrangeiros este princpio. Porm, existe, para o estrangeiro, lei especfica a regular sua situao
no Pas, bem como vedaes aos seus direitos, vedaes estas, ou limitaes, determinadas no prprio
texto constitucional e, em muitos casos, em legislao ordinria Federal, Estadual e Municipal. Desta
forma, muito embora a constituio preveja o tratamento igual entre brasileiros e estrangeiros, a estes
vedado, por norma ordinria, o ingresso no servio pblico, fazendo, por bvio, uma discriminao ao
direito do estrangeiro, disfarado sob o manto da legalidade da Lei Especfica, uma vez que existe brecha
no dispositivo constitucional. Com isto, tentou-se evidenciar a necessidade de nova avaliao acerca dos
princpios constitucionais e de sua aplicao e o respeito ao direito do estrangeiro, conforme preceitua o
prprio prembulo de nossa Carta Magna.

PALAVRAS-CHAVE: Constituio; Direito; Estrangeiro; Princpios.

THE RIGHT OF THE FOREIGNER AND THE INSTITUTIONAL PRINCIPLE OF EQUALITY


ABSTRACT: Constitutional principles are the guidelines of the Brazilian Constitution and all internal juridical
ordering. The principle of equality or isonomy is one of the main constitutional principles on the equality of all
before the Law, with no exceptions whatsoever. The principle applies to foreigners too. Specific laws exist in
the case of the foreigners that regulate staying in the country, prohibitions to some rights determined by the
Constitution and frequently by ordinary Federal, State and Municipal law. Although the Law foresees equal
treatment between Brazilians and foreigners, the latter may not be civil servants and thus discrimination
exists under the guise of the legality of Specific Law, due to a gap in the Constitution. A new evaluation is
required on constitutional principles and their application towards the foreigner as the Constitution states in
its introduction.

KEYWORDS: Constitution; Foreigner; Law; Principles.

INTRODUO cionais, e diversamente aplicado aos estrangeiros,


principalmente aos residentes no Pas.
Diante das limitaes encontradas pelos O tema abordado de escassa bibliogrfi-
estrangeiros para acessarem a cargos pblicos no ca, mas de suma importncia, diante da visvel res-
Pas, verificou-se necessrio analisar o Princpio trio ao direito do estrangeiro, principalmente no
Constitucional da Igualdade frente aos estrangei- tocante aos certames pblicos onde, em sua quase
ros bem como as limitaes impostas a estes, tanto totalidade, exclui a possibilidade de inscrio de um
constitucionalmente como atravs do Estatuto do estrangeiro, ferindo assim o princpio da igualda-
Estrangeiro e Leis Infraconstitucionais. de, no obstante o respeito s limitaes constitu-
Assim, o presente estudo tem como esco- cionais dos cargos exclusivos de brasileiros natos.
po evidenciar se o princpio da igualdade vem sido Desta forma, busca-se a necessidade de elucidar
cumprido ou meramente respeitado entre na- as possibilidades e direitos do estrangeiro em nosso
*
Mestranda em Diritto dellUnione Europea e delle Migrazioni pela Universit Tor Vergata (ROMA); E-mail: adv.sandrapereira@gmail.com.
6 Direito de estrangeiro e o princpio constitucional da igualdade

ordenamento ptrio. sistema como a totalidade do


Direito Positivo, e subsistemas,
Tendo por objetivo definir as limitaes do como suas ramificaes estru-
direito do estrangeiro residente no Brasil, principal- tural-normativas. (GESTA LEAL,
2000, p. 166)
mente no tocante s possibilidades de ingresso em
cargos pblicos, traando uma abordagem entre o
O entendimento da importncia dos prin-
princpio da igualdade ao Estatuto do Estrangeiro
cpios constitucionais de grande valia quando da
e suas aplicaes hodiernas, trazendo baila en-
necessidade de comprovar um direito ou dever que
tendimentos doutrinrios, legislao aplicvel bem
est sendo violado, bem como de objetar a criao
como jurisprudncia correlata. de leis contrrias aos objetivos e prerrogativas do
Estado Democrtico de Direito!
Para Cruz (2006, p. 11-12), os princpios
2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E DIREITO DO no esto acima ou alm do Direito e no h oposi-
ESTRANGEIRO o entre os princpios e as regras, mas ele elucida
que as normas se dividem em princpios e regras e,
2.1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E O PRINCPIO neste sentido, entende por princpios como sendo as
DA IGUALDADE normas inscritas nos textos constitucionais desti-
nados a estabelecer os valores fundamentais para
Acerca dos princpios constitucionais, Ca- interpretao, integrao, conhecimento e aplicao
notilho (1999, p. 1.129-1.131) prev tipos ou es- do Direito. Define ainda, o autor, que os princpios
pcies de princpios, diferenciando-os em quatro so normas bsicas de todo o sistema constitucio-
princpios, os primeiros seriam os princpios jurdi- nal, sendo os mesmos uma expresso dos valores
cos fundamentais, que so aqueles que so histo- fundamentais da sociedade criadora do Direito.
ricamente objetivados e paulatinamente incorpora- Nesta senda, colhe-se dos ensinamentos do
dos na conscincia jurdica, e foram recepcionados ilustre Ministro e doutrinador Bandeira de Mello que
pelo texto constitucional de maneira expressa ou define princpio e sua violao como:
implcita; seguidos dos princpios polticos consti- [...] mandamento nuclear de
tucionalmente conformadores que a valorao do um sistema, verdadeiro alicer-
ce dele, disposio fundamental
legislador constituinte; os princpios constitucionais que se irradia sobre diferentes
impositivos, que subordinam todos os princpios a normas, compondo lhes o esp-
realizao de fins e execuo de tarefas, por todos rito e servindo de critrio para a
sua exata compreenso e inteli-
os rgos do Estado, e o ltimo, considerado como gncia, exatamente por definir a
os princpios garantias, que so aqueles que visam lgica e a racionalidade do sis-
tema normativo.
instituir direitos e garantias aos cidados. [...]
Pode-se ainda trazer uma definio voca- Violar um princpio muito mais
grave do que transgredir uma
bular acerca de princpio como sendo: norma. A desateno ao prin-
cpio implica ofensa no apenas
Tendo em conta a ideia de sis- a um especfico mandamen-
tema jurdico como ordem global to obrigatrio, mas a todo um
e de subsistemas, como ordens sistema de comandos. a mais
parciais, podemos dizer que os grave forma de ilegalidade ou
princpios, enquanto normas, inconstitucionalidade, conforme
desempenham a funo de dar o escalo do princpio atingido,
fundamento material e formal porque representa insurgncia
aos subprincpios e demais re- contra todo o sistema, subver-
gras integrantes da sistemti- so de seus valores fundamen-
ca normativa. Aqui se entende tais [...]. (1986, p. 230).

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Os princpios tm cunho normativo porque Elucida Rothenburg (2003, p. 14) que os


so extrados das normas por meio de um procedi- princpios constitucionais so os princpios Gerais
mento de generalizao sucessiva (a sua judiciali- do Direito, dignamente formulados atravs de nor-
dade decorre, no d razo ou direito natural, mas mas mais altas do ordenamento jurdico, sendo que
por terem sua gnese nas prprias leis, no prprio sua localizao no irrelevante, seja em razo de
ordenamento jurdico) e tambm porque se desti- sua superioridade formal ou de sua evidncia.
nam a resolver conflitos de interesses, no clara- Os mesmos podem ser caracterizados, por
mente delineados, verdade, mas especificam a condicionarem a criao, interpretao e aplicao
funo das normas jurdicas. (DINIZ, 1995, p. 419) do Direito, sendo considerados gerais, bem como por
No se pode falar em princpios constitu- condicionarem os demais princpios constitucionais
cionais sem citar o ilustre doutrinador Paulo Bona- por serem considerados primrios e, ainda, porque
vides, que, em sua obra Curso de Direito Consti- condicionam os valores expressos no ordenamento
tucional (2007, p. 289-290), assim se manifesta: jurdico atravs de sua dimenso axiolgica. (CRUZ,
2006, p. 19)
O ponto central da grande
transformao por que passam
Espndola (2002, p. 79), por sua vez, ex-
os princpios reside, em rigor, plana que os princpios constitucionais fazem o
no carter e no lugar de sua equilbrio e a essencialidade necessria a um sis-
normatividade, depois que est,
inconcussamente proclamada e tema jurdico legtimo e se encontram no pice da
reconhecida pela doutrina mais pirmide normativa, sendo elevados ao grau de
moderna, salda dos Cdigos,
onde os princpios eram fontes normas, sendo a pilastra mestre das regras de uma
de mero teor supletrio, para as Constituio.
Constituies, onde em nossos
dias se convertem em funda-
Assim, diante da elevada importncia dos
mento de toda a ordem jurdi- princpios constitucionais, e no podendo abordar
ca, na qualidade de princpios a todos neste momento, o artigo restringe-se a
constitucionais.
Postos no ponto mais alto da evidenciar um dos princpios norteadores de nossa
escala normativa, eles mes- Constituio, o princpio da isonomia.
mos, sendo normas, se tornam,
doravante, as normas supremas
do ordenamento. Servindo de 2.1.1 Do princpio da Igualdade ou Isonomia
pautas ou critrios por exceln-
cia para a avaliao de todos os
contedos normativos, os prin- Suscintamente, acerca da origem do prin-
cpios, desde sua constituciona- cpio da igualdade, diga-se que o mesmo originou-
lizao, que ao mesmo passo
positivao no mais alto grau, se na Grcia, estando posteriormente na Revoluo
recebem como instncia valo- Francesa, abraado como a igualdade formal, sendo
rativa mxima categoria consti-
tucional [...] Com esta relevncia
esta outorgada por lei, uma vez que no bastava di-
adicional, os princpios se con- zer que havia igualdade, esta deveria ser legislada,
vertem igualmente em norma motivo pelo qual era necessrio criar os alicerces
normarum, ou seja, norma das
normas. para oportunizar que as pessoas fossem tratadas
como iguais. (ALVES, 2013).
Segundo Barroso (2003, p. 30) a Constitui- Tal nfase adotada no prprio Prembulo
o passa a ser encarada como um sistema aberto da Constituio Federal do Brasil de 1988 que dita:
de princpios e regras, permevel a valores jurdicos
supra positivos, no qual as ideias de justia e de Ns, representantes do povo
brasileiro, reunidos em Assem-
realizao de direito fundamental desempenham um bleia Nacional Constituinte para
papel central. instituir um Estado democr-

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8 Direito de estrangeiro e o princpio constitucional da igualdade

tico, destinado a assegurar o constitucional, certas caractersticas pessoais ou


exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segu- situaes de fato no podem nunca serem usadas
rana, o bem-estar, o desenvol- como critrio para a desigualao. Continua o autor
vimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma
expondo:
sociedade fraterna, pluralista e
Assim, a Constituio ao es-
sem preconceitos, fundada na
tabelecer que no pode haver
harmonia social e comprome-
preconceito de sexo, cor, raa,
tida, na ordem interna e inter-
idade, origem, etc., no est,
nacional, com a soluo pacfica
como poderia parecer primeira
das controvrsias, promulga-
vista, vedando qualquer discri-
mos, sob a proteo de Deus, a
minao com base nestes ele-
seguinte Constituio da Rep-
mentos.
blica Federativa do Brasil. (grifo
Os elementos ou situaes
nosso)
constitucionalmente arrolados
(sexo, cor, etc.), na realidade,
Rothenburg (2003, p. 74), ao tratar sobre relacionam-se a ocorrncias
discriminatrias atentatrias
o prembulo constitucional, expe que o mesmo de direitos fundamentais, muito
no elemento indispensvel, mas exerce a fun- comuns em determinadas po-
cas histricas [...] foram situa-
o de apresentao do poder constituinte e ainda es de injustia que marca-
sua justificao e objetivos, sendo que desta forma, ram profundamente o esprito
dos Homens, e que, por isso, o
os princpios instalam-se no prembulo com plena constituinte brasileiro pretendeu
fora normativa. pr a salvo os indivduos para o
Ainda, extraindo o princpio do texto cons- futuro. (TAVARES, 2010, p. 597)

titucional, vemos que no caput do art. 5, bem como


Portanto, verifica-se que o princpio da
nos seus incisos I e XIII, da Carta Magna, respecti-
igualdade visa coibir discriminaes absurdas e que
vamente, determinam:
possam criar atos, normas ou tratamentos desiguais
Art. 5 Todos so iguais pe- entre as pessoas que se encontram em situaes
rante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantin-
idnticas, devendo a autoridade pblica aplicar a lei
do-se aos brasileiros e aos e os atos normativos de forma igualitria e, desta
estrangeiros residentes no forma, impondo que no ocorra diferenciao em
Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualda- razo de sexo, religio, raa, classe social e outros.
de, segurana e propriedade, (MORAES, p. 67)
nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so Posta assim a questo, verifica-se que o
iguais em direitos e obriga- direito igualdade assegurado pela prpria Cons-
es, nos termos desta Cons-
tituio; tituio e deve ser aplicado em todos os trs po-
[...] deres, primando por tratar igualmente os iguais e
XIII - livre o exerccio de
qualquer trabalho, ofcio ou
desigualmente os desiguais.
profisso, atendidas as qua- Agrega este pensamento Espndola (2002,
lificaes profissionais que a p. 157) ao estudar o entendimento de Jos Souto
lei estabelece. (grifo nosso)
Maior Borges, que existem princpios cuja impor-
Para Tavares (2010, p. 596-597), embora tncia se sobressai sobre outros princpios e outras
haja diferenas entre os seres humanos, tal fator de normas constitucionais, indicando que o princpio da
tratamento jurdico diferenciado no pode chegar ao isonomia o mais importante dentre os demais que
exagero, no se podendo pretender um tratamen- regem o sistema de direitos e garantias fundamen-
to prprio para cada pessoa, e em leitura ao texto tais.

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Informa ainda o autor que tal hierarquiza- raes intersubjetivas. A igual-


dade o tema fundamental do
o de princpios foi admitida na Carta Magna de constitucionalismo e penetra,
1988 e que isto se torna visvel na prpria estrutu- como medida, proporo ou ra-
zoabilidade, em todos os valo-
rao da mesma, que enumerou seus prprios prin- res e princpios, dando-lhes a
cpios traando uma hierarquia entre os princpios unidade. Participa, portanto, das
e entre estes e as normas e, como consequncia, ideias de justia, segurana e
liberdade, sendo que, no con-
no os princpios poderiam ser objeto de reforma, cernente a esta ltima, apare-
ganhando status de rgidos. ce tanto na liberdade negativa,
quanto na liberdade positiva,
Como se pode notar, o princpio da igualdade como condio da liberdade, a
possui uma finalidade trplice, direcionada ao legis- assegurar a todos a igualdade
de chance (= liberdade para ou
lador, a seu intrprete ou autoridade pblica bem real). Na mais importante das
como ao particular, destacando principalmente, que formulaes da igualdade do di-
reito hodierna, John Rawls colo-
ao intrprete ou autoridade este limite determina ca-se na mesma equao com
que no podero ser aplicadas leis ou atos normati- a liberdade, a justia e a segu-
rana, expressa nos seguintes
vos a casos concretos e com isso criar ou aumentar princpios: Primeiro: cada pes-
desigualdades arbitrrias uma vez que quaisquer soa deve ter um direito igual
normais que criem diferenciaes arbitrrias ou mais ampla liberdade bsica
compatvel com a liberdade si-
abusivas e sem finalidade lcita so incompatveis milar dos outros; segundo: as
com o texto constitucional. (MORAES, 2004, p. 67) desigualdades sociais e econ-
micas devem ser combinadas de
Sustenta Arajo e Nunes Jnior (2012, p. forma que ambas (a) correspon-
162-165), que a Constituio ao instituir seus prin- dam expectativa razovel de
que traro vantagens para todos
cpios, utilizou-se do princpio da igualdade como e (b) que sejam ligadas a posi-
um de seus pilares, devendo, este, ser a preocu- es e rgos abertos a todos.
(TORRES, 1995, p. 266-267)
pao precpua de todo legislador, posto que, com
tal princpio, o constituinte tratou de proteger gru- Desta forma, para encerrar o tpico acerca
pos especficos que mereciam tratamento diverso deste princpio, no se poderiam olvidar as palavras
de modo a buscar uma igualdade e oportunidade do Nobre Ruy Barbosa, citadas por Bulos (2009, p.
entre os demais indivduos, e a isto, denominou-se 420):
a discriminao positiva, o que determina que ser
[...]a regra da igualdade no
constitucional haver discriminaes especficas consiste seno em tratar de-
para proteger determinado grupo de pessoas. sigualmente os desiguais na
Bandeira de Mello (1999, p. 18) esclarece medida em que se desigualam.
Nesta desigualdade social, pro-
que por intermdio deste princpio a ordem jurdica porcional e desigualdade natu-
pretende estabelecer a impossibilidade de desequi- ral, que se acha a verdadeira
lei da igualdade. Os mais so
paraes fortuitas ou injustificadas, de modo que, o desvarios da inveja, do orgulho
sistema normativo impossibilita ou tenta ao mximo ou da loucura.
Tratar com desigualdade os
impossibilitar tais resultados. iguais, ou os desiguais com
Assim, formando um entendimento acerca igualdade, seria desigualdade
flagrante, e no igualdade real.
do princpio da igualdade, temos: Os apetites humanos concebe-
ram inverter a norma universal
[...] o princpio da igualdade da criao, pretendendo, no dar
vazio, recebendo o contedo a cada um, na razo do que vale,
emanado dos diversos valores e mas atribuir os mesmos a todos,
harmonizando-lhes s compa- como se todos se equivalessem.

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10 Direito de estrangeiro e o princpio constitucional da igualdade

Jos Afonso da Silva (2004, p. 210) entre- ele deve ter no Estado em que se encontrar, e deve
tanto, declara que o princpio da igualdade no tem conduzir-se em consonncia com o ordenamento
tido tantas discusses como o princpio da liberdade jurdico deste Estado gozando das mesmas garan-
j que a isonomia constituiu o smbolo fundamen- tias individuais dos nacionais.
tal da democracia e assim, no admite privilgios e Dita o art. 1 do Estatuto do Estrangeiro: Em
distines que so permitidos em um Estado Liberal. tempo de paz, qualquer estrangeiro poder, satis-
Contudo, veremos que tal assertiva deveria feitas as condies desta Lei, entrar e permanecer
ser revista. no Brasil e dele sair, resguardados os interesses
nacionais (BRASIL, 1980).
2.2 DO DIREITO DO ESTRANGEIRO Neste sentido, importante destacar ainda o
disposto no art. VII da Declarao Universal dos Di-
A palavra estrangeiro deriva do latim ex- reitos Humanos: Todos so iguais perante a lei e
traneus, que significa: de fora. Assim, o estrangeiro tm direito, sem qualquer distino, a igual prote-
considerado aquele de fora de determinado ter- o da lei. Todos tm direito a igual proteo contra
ritrio. E, com a evoluo dos Estados e de suas qualquer discriminao que viole a presente Decla-
legislaes, concedeu-se aos estrangeiros a par- rao e contra qualquer incitamento a tal discrimi-
ticipao em suas sociedades, havendo desenvolvi- nao (BRASIL, 2013).
mento substancial nas Amricas, principalmente em
O tratamento jurdico do estran-
decorrncia do recebimento de pessoas de todos os geiro resulta de fatores polticos,
continentes. (MALHEIRO, 2012, p. 74) econmicos e culturais. Durante
Traamos ento um breve resumo acerca longo perodo da histria predo-
minou a discriminao contra o
da evoluo do direito do estrangeiro, sendo que, na estrangeiro, perceptvel na ela-
antiguidade, o mesmo era inexistente, significando borao de regras jurdicas que
os distinguiam dos nacionais.
que os estrangeiros eram considerados brbaros [...]
e hostis. Posteriormente, com a evoluo, fora-lhes O seu estatuto jurdico deve, por
outorgado somente um direito, que era de passagem isso, sob determinados aspec-
tos, assemelhar-se ao estabe-
nas cidades gregas e romanas, e isto por fins de in- lecido para os cidados nacio-
teresse econmico, sendo, na sequncia, concedido nais, principalmente em matria
de segurana pessoal e acesso
aos estrangeiros direitos equiparados ao cidado propriedade. Isto no quer dizer
grego, desde que na Grcia residisse. J o Direito equiparao absoluta de direi-
tos, o que significaria eliminar a
Romano evolui para o jus gentium, que era o direito especificidade que o caracteri-
concedido ao estrangeiro, sempre limitado e desi- za, decorrente da nacionalidade
gual ao cidado romano, prevalecendo, para este, e da ligao com o Estado de
origem. (AMARAL JNIOR, 2012,
sempre, o jus sanguinis. a partir do sculo XIII que p. 381)
se inicia o maior aprofundamento acerca da rela-
o entre os direitos dos nacionais e dos estran- Segundo Amorim (2011, p. 6), os direi-
geiros, criando-se vrias escolas que estudavam e tos adquiridos no direito internacional privado so
se dedicavam a estes direitos. Por fim, chegou-se aqueles aos quais o estrangeiro e o nacional faro
aos direitos conhecidos hodiernamente, idealizados jus aps o preenchimento dos requisitos determi-
individualmente por cada pas (AMORIM, 2011, p. nados em lei e desde que o estrangeiro no fira ou
55-57). ofenda a ordem pblica interna e a soberania na-
Lima (2009, p. 204) informa que a condio cional.
jurdica do estrangeiro diz respeito conduta que Tendo em vista o art., 5 da CF, j citado,

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verifica-se que o estrangeiro, que entre de modo que o direito do estrangeiro reconhecido no so-
regular no Brasil, iguala-se ao brasileiro para quase mente em nossa Constituio, bem como em tais
todos os efeitos. infraconstitucionais e tratados do qual o Pas sig-
Neste sentido, o artigo 3 do Cdigo Civil natrio e qualquer vedao a este direito pode ser
tambm elucida que: a lei no distingue entre na- declarada inconstitucional, salvo, claro, as pre-
cionais e estrangeiro quanto aquisio e ao gozo vistas no prprio texto constitucional, tais como os
dos direitos civis. artigos 12, 17 bem como o caput do art. 222 e seus
Importante salientar ainda os preceitos in- pargrafos.
sertos no art. 95 do Estatuto do Estrangeiro Lei n Ainda, quanto s restries ao direito do
6.815/1980 que dispe: O estrangeiro residente no estrangeiro, os mesmos esto inseridos no prprio
Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos Estatuto do Estrangeiro, declarando taxativamente
brasileiros, nos termos da Constituio e das leis. as vedaes aos direitos dos mesmos, conforme se
Bem como, no mesmo sentido, colhe-se da cita no art. 106 deste:
Declarao Universal dos Direitos Humanos (BRASIL, Art. 106. vedado ao estran-
2013), em seu art. II: geiro:
I - ser proprietrio, armador ou
Toda pessoa tem capacidade comandante de navio nacional,
para gozar os direitos e as li- inclusive nos servios de nave-
berdades estabelecidos nesta gao fluvial e lacustre;
Declarao, sem distino de II - ser proprietrio de empresa
qualquer espcie, seja de raa, jornalstica de qualquer espcie,
cor, sexo, lngua, religio, opi- e de empresas de televiso e de
nio poltica ou de outra natu- radiodifuso, scio ou acionista
reza, origem nacional ou social, de sociedade proprietria des-
riqueza, nascimento, ou qual- sas empresas;
quer outra condio. III - ser responsvel, orientador
intelectual ou administrativo das
empresas mencionadas no item
Amorim e Oliveira Jnior (2011, p. 60) eluci- anterior;
da que o Instituto de Direito Internacional, com reu- IV - obter concesso ou auto-
rizao para a pesquisa, pros-
nio em Genebra em 1874, se manifestou de forma peco, explorao e aprovei-
favorvel para o reconhecimento dos direitos civis tamento das jazidas, minas e
demais recursos minerais e dos
aos estrangeiros, mesmo sem tratado que imponha potenciais de energia hidrulica;
tal entendimento, sendo este o tratamento contido V - ser proprietrio ou explora-
dor de aeronave brasileira, res-
na legislao brasileira. salvado o disposto na legislao
Desta forma, verifica-se que existem vrias especfica;
decorrncias da nacionalidade dos seres humanos, VI - ser corretor de navios, de
fundos pblicos, leiloeiro e des-
principalmente no que concerne a seus direitos e pachante aduaneiro;
deveres, sendo que a Constituio federal do Brasil VII - participar da administrao
ou representao de sindicato
prev o direito igualitrio entre nacionais e estran- ou associao profissional, bem
geiros, porm, desta mxima, no se pode aduzir como de entidade fiscalizadora
do exerccio de profisso regu-
que por todos serem iguais perante a lei tero os lamentada;
mesmos direitos derivados desta, uma vez que a VIII - ser prtico de barras, por-
tos, rios, lagos e canais;
prpria Carta Magna, estabelece diferenas entre IX - possuir, manter ou operar,
brasileiros natos e naturalizados e limitaes ao di- mesmo como amador, aparelho
de radiodifuso, de radiotele-
reito do estrangeiro. (MALHEIRO, 2012, p. 86) grafia e similar, salvo reciproci-
Diante de tais determinaes, verifica-se dade de tratamento; e

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12 Direito de estrangeiro e o princpio constitucional da igualdade

X - prestar assistncia religiosa estrangeiro dado o direito igualdade, direitos de


s Foras Armadas e auxiliares,
e tambm aos estabelecimentos trabalhos, sendo sua limitao imposta pela Carta
de internao coletiva. Magna.
Contudo, afirma Arajo e Nunes Jnior
Valendo-se da legislao verificada ante- (2012, p. 163) que A constatao da existncia de
riormente e analisando-as luz dos demais arti-
discriminaes, por conseguinte, no suficiente
gos da Constituio, percebe-se que, de modo ge-
para a definio de desrespeito ou ofensa ao prin-
ral, brasileiros e estrangeiros gozam dos mesmos
cpio da isonomia [...].
direitos e que quaisquer restries a estes direitos
Ao abordar o tema Rothenburg (2003, p. 30)
somente ocorrem quando autorizadas pelo texto
constitucional. expe:
O Brasil sempre foi receptivo admisso [...] Os princpios so manancial
do estrangeiro em seu territrio e eventuais res- inesgotvel, fonte permanente
de outras normas, em sua ine-
tries aos estrangeiros sero estabelecidas pela xaurvel virtualidade [...]. Para
Unio, que o ente que possui competncia para tanto, preciso dizer que as
legislar sobre o assunto conforme prev a Consti- normas jurdicas jamais esgo-
tam os princpios; que elas so-
tuio Brasileira. (MALHEIRO, 2012, p. 75/76). mente conseguem express-los
Neste sentido, temos o seguinte entendi- de maneira incompleta.
mento: De outra banda, cada vez que
uma regra qualquer interpre-
[...] o estrangeiro com visto tada/aplicada, ela o deve ser em
permanente tem direito vi- absoluta conformidade com os
dam segurana, liberdade, princpios. Nenhum aspecto da
igualdade, propriedade, res- regra deve escapar aos princ-
salvadas, no entanto, as proi- pios, e ela deve por todos os n-
bies contidas no art. 106 e gulos basear-se nos princpios.
seus incisos e pargrafos do
Estatuto do Estrangeiro res- Amaral Jnior, em sua obra Curso de Di-
pectivo, mais precisamente Lei reito Internacional Pblico (2012, p. 384), traz
n. 6.815/80, atualizada por sua
similar n. 6.964/81, bem assim baila que, apesar do texto constitucional afirmar que
pela Lei n. 5.709/71[...] (AMO- todos so iguais perante a lei e assegurar a todos o
RIM; OLIVEIRA JNIOR, 2011, p.
68, grifo nosso) gozo dos direitos sociais sem restrio, expe tam-
bm que os direitos polticos so de exclusivida-
2.3 A APLICAO OU INAPLICAO DO PRINCPIO de de brasileiros e alega, ainda, que no podem os
DA IGUALDADE AO ESTRANGEIRO estrangeiros ser servidores pblicos, usando como
base o art. 14, 1 e 2, da CF.
Por fim, a abordagem ser acerca da apli- Entretanto, o texto legal citado no faz ne-
cao do princpio da igualdade ou da ausncia nhuma meno impossibilidade do estrangeiro em
deste para o estrangeiro, focada no tocante pos- ser servidor pblico, mas to somente como eleito-
sibilidade de aquele concorrer a um cargo pblico. res e eleitos, vedando a participao do estrangei-
Segundo Malheiro (2012, p. 59) possvel ro na carreira poltica e a interferncia na mesma
a aplicao da lei estrangeira no Brasil, desde que atravs do voto.
feita a correta adequao entre a norma abstrata e Desta forma, resta evidente que em um
o caso concreto, bem como, salientando que a lei certame para preenchimento de vaga para cargo
a fonte primria do direito, no havendo distino especfico, salvo os cargos restritivos de brasilei-
entre a lei nacional e a estrangeira. ros natos, todos os brasileiros e estrangeiros que
Verificou-se nos tpicos anteriores que ao preencherem os requisitos do cargo, so habilitados

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a inscrever-se, segundo dita o art. 5 da Constitui- que para tais cargos, os requisitos sero estabele-
o Federal, e qualquer edital que tenha previso cidos em lei especfica, e por este enunciado, nos
contrria, fere, diretamente as determinaes de deparamos com a ilegalidade ou inconstitucionali-
nossa lei maior. dade da Lei n 8.112/90, do servidor pblico, que
Contudo, em anlise ao Estatuto do Ser- exclui o estrangeiro da possibilidade de trabalhar no
vidor Pblico (Lei n 8.112/90), verifica-se a dis- servio pblico, fato este que passamos a elucidar
sonncia acerca desta possibilidade, uma vez que agora.
impe, em seu art. 5, inciso I: So requisitos bsi- Segundo renomado Hely Lopes Meirelles
cos para investidura em cargo pblico: I - a nacio- (2012, p. 374), Servio Pblico todo aquele pres-
nalidade brasileira; [...]. tado pela Administrao ou por seus delegados, sob
O mesmo artigo supracitado define ain- normas e controles estatais, para satisfazer neces-
da em seu 3: As universidades e instituies de sidades essenciais ou secundrias da coletividade
pesquisa cientfica e tecnolgica federais podero ou simples convenincias do Estado.
prover seus cargos com professores, tcnicos e Elucida ainda o doutrinador que a regula-
cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e mentao e controle do servio pblico cabem ao
os procedimentos desta Lei. Poder Pblico, visando sempre o interesse coletivo;
um poder discricionrio da Administrao, sendo
O texto constitucional aduz ainda em seus
que o Estado deve sempre ter como objetivo que
artigos 37, inciso I, e 207, respectivamente:
o servio para o pblico, sendo este o seu fim.
CF Art. 37. A administrao p- Sendo que os requisitos para ser servidor pblico
blica direta e indireta de qual-
quer dos Poderes da Unio, dos so delimitados pelo princpio da permanncia, que
Estados, do Distrito Federal e impe a continuidade do servio, bem assim o da
dos Municpios obedecer aos
generalidade, que determina servio igual para to-
princpios de legalidade, impes-
soalidade, moralidade, publici- dos; e ainda o da eficincia, que exige atualizao
dade e eficincia e, tambm, ao do servio e da modicidade que exige tarifas razo-
seguinte:
I - os cargos, empregos e fun- veis; e, por fim, o da cortesia, que o bom trata-
es pblicas so acessveis mento para com o pblico. (2012, p. 381)
aos brasileiros que preencham
os requisitos estabelecidos em
Veja-se que o texto constitucional do art.
lei, assim como aos estran- 37 aborda que podero ser servidores pblicos bra-
geiros, na forma da lei; (grifo sileiros e estrangeiros na forma da Lei, ou seja, a
nosso)
Art. 207. As universidades go- mesma deveria trazer os critrios para o certame e
zam de autonomia didtico- no a excluso do estrangeiro como ocorre.
cientfica, administrativa e de
gesto financeira e patrimonial, Para Harger (2008, p. 84-85), o Estado de
e obedecero ao princpio de Direito possui como contedo mnimo a sobera-
indissociabilidade entre ensino, nia popular, tripartio de poderes, supremacia da
pesquisa e extenso.
1 facultado s universida- Constituio, submisso do poder pblico s leis e
des admitir professores, tcni- respeito aos direitos e garantias fundamentais, in-
cos e cientistas estrangeiros, na
forma da lei. forma ainda, que o princpio do Estado de Direito a
prpria razo em si.
Desta forma, vemos que a CF possibilita o Por tal comentrio, vislumbra-se que a
acesso ao emprego pblico a um cidado estran- Lei do servidor pblico e a excluso do estrangei-
geiro, tratando-o, dentro do princpio da igualdade, ro possibilidade do certame ferem no s o texto
como cidado nacional. Constitucional como tambm os princpios nortea-
Entretanto, o disposto no art. 37 da CF prev dores do Direito Administrativo.

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14 Direito de estrangeiro e o princpio constitucional da igualdade

Espndola (2002, p. 218), ao abordar sobre Agravo regimental no recurso


extraordinrio. Cargo pblico
a inconstitucionalidade, cita Canotilho, que afirma efetivo. Ocupao por estran-
que a inconstitucionalidade a violao do disposto geiro. Princpio da isonomia.
Alegao de inconstituciona-
no texto constitucional e dos princpios que so ge- lidade do art. 243, 6, da Lei
radores desta, no apenas a violao das normas- n 8.112/90, em face dos arts.
5 e 37, inciso I, da Constituio
disposies, mas tambm a violao dos princpios
Federal. Perodo anterior EC n
constitucionais. 19/98. No ocorrncia.
Em artigo do professor Dr. Luiz Antnio Soa- 1. O art. 243, 6, da Lei n
8.112/90, no perodo anterior
res Hentz (2013), intitulado O Princpio da Igualdade vigncia da EC n 19/98, estava
e o Estrangeiro no Brasil, o mesmo discorre acer- em perfeita consonncia com o
art. 37, inciso I, da Constituio
ca da limitao do estrangeiro no Brasil, trazendo Federal, uma vez que tal dispo-
baila tpicos citados no corpo deste trabalhado sitivo constitucional no previa
a ocupao de cargos pblicos
e salientando que, seria ilegal exigir a obrigao efetivos por estrangeiros.
de naturalizao ao estrangeiro para que o mes- 2. Agravo regimental no pro-
vido. (AG.REG. NO RECURSO
mo possa exercer seus direitos no Pas e ser tratado EXTRAORDINRIO 350.626 RIO
como igual, esclarecendo ainda: GRANDE DO SUL. RELATOR: MIN.
DIAS TOFFOLI. PRIMEIRA TUR-
No seria demais dizer que ou- MA. DJe 09/11/2012)
tros princpios decorrentes do DO CORPO DO ACRDO
regime democrtico e do siste- Naturalmente, os direitos e ga-
ma de tratamento recproco nas rantias individuais, inclusive o
relaes internacionais envol- princpio da igualdade, aplicam-
vendo o Brasil e o Pas de origem se aos estrangeiros, nos termos
do cidado estrangeiro, expres- do artigo 5 da Lei Maior, desde
sos em tratados e convenes sua primitiva redao.
de valor constitucional, por No entanto, at o advento das
fora do disposto no 2 do art. Emendas 11/1996 e 19/1998,
5 da CF/88 --, normalmente o ncleo essencial dos direi-
impem o tratamento igualitrio tos atribudos aos estrangeiros,
entre cidados nacionais e es- embora certamente compreen-
trangeiros. desse as prerrogativas neces-
E, para concluir, cita-se deci- srias ao resguardo da digni-
so do Supremo Tribunal Fede- dade humana, no abrangia o
ral, relatada pelo Ministro CELIO direito ocupao de cargos
BORJA (no Ag. 110.846 (AgR- pblicos efetivos na estrutura
g)-PR; RTJ 119/465), segundo administrativa brasileira. Basta
a qual, em sntese, a discrimi- observar o primitivo inciso I do
nao que se baseia em atribu- artigo 37, cujo teor contemplava
to, qualidade, nota intrnseca ou apenas os brasileiros. Tratava-
extrnseca do indivduo, como o se de uma tutela mais severa da
sexo, a raa, a nacionalidade, o soberania estatal fundamento
credo religioso, etc., incons- da Repblica (art. 1, I ) e con-
titucional (publicada na RTJ traponto mais do que relevante
119/465). vindicao de direitos por es-
trangeiros.
Ademais, essa opo, porque
Porm, verificamos que o Supremo Tribunal emanada do Constituinte ori-
Federal, ao decidir casos em que o estrangeiro, apto ginrio, sequer poderia sofrer
o controle do Poder Judicirio,
a participar de um concurso pblico, se v obstado porquanto inexistente, em nos-
ao mesmo, diante de sua nacionalidade, demonstra so ordenamento, o fenmeno da
norma constitucional inconsti-
que seu interesse no de respeito ao princpio da tucional (cf. ADI 815, rel. min.
igualdade, conforme se colhe de julgados, in verbis: Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ
10.05.1996).

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Portanto, o art. 243, 6, da Lei princpio da isonomia e, ainda, o princpio da liber-


8.112/90 estava em consonn-
cia com a Lei Maior e permanece
dade!
em vigor at que surja o diploma Nota-se, que os servios pblicos, dentro de
exigido pelo novo art. 37, I, da seus princpios, podem perfeitamente serem feitos
Constituio.
Agravo regimental em recurso por cidado estrangeiro, desde que tenha compe-
extraordinrio. 2. Concurso p- tncia para o cargo almejado.
blico. Estrangeiro. Naturalizao.
Art. 12, inciso II, alnea b, da
Harger (2008, p. 114) ao tratar do princpio
Constituio Federal. Posse em da igualdade adverte que A igualdade, por sua vez,
cargo pblico efetivo. Possibi- postula equiparao de situaes equivalentes. No
lidade. Portaria do Ministro da
Justia que reconhece a natura- impede a discriminao, mas sim, a inexistncia de
lizao. Expediente de natureza correlao lgica entre o fator de desequiparao e
meramente formal com efeitos a diversidade do regime jurdico.
retroativos data do requeri-
mento da naturalizao. Pre- Sendo que tal princpio tambm se aplica ao
cedentes. 3. Agravo regimental processo administrativo, verifica-se que a exign-
a que se nega provimento. (AG.
REG. NO RECURSO EXTRAOR- cia da nacionalidade, para os casos no previstos
DINRIO 697.154 AMAZONAS. constitucionalmente, encontra-se eivado de irregu-
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES laridades, muito embora, aceito pela Suprema Corte.
30/10/2012 SEGUNDA TURMA.
DJe 21/11/2012) Dito isto, evidente que o princpio da iso-
nomia no est sendo aplicado de forma adequada
O reconhecimento dos princpios afasta a em nosso ordenamento, principalmente no tocan-
pretenso de v-los somente como mera suges- te aos direitos do estrangeiro em nosso territrio.
to e impede que os mesmos se tornem incuos, Basta, enfim, analisarmos o texto constitucional, o
servindo como parmetro constitucionalidade da Estatuto do Estrangeiro, as Declaraes do Direito
norma, devendo este ser utilizado ainda na com- dos Homens, para vermos, em todas as legislaes
posio de solues de compromisso democrtico. citadas, que o direito igualdade de direitos encon-
(ROTHENBURG, 2003, p. 81) tra-se prevista e pacfica e qualquer atuao diver-
Segundo Tavares (2010, 597) para que haja sa desta afronta direta ao direito do estrangeiro.
efetividade no princpio da igualdade, necessrio
haver uma correlao lgica entre o trao diferen-
cial escolhido como ponto de desigualao e a desi- 3 CONSIDERAES FINAIS
gualdade do tratamento em funo deste trao, no
se podendo tratar diversamente em funo de qual- Diante de todo o exposto, verifica-se que
quer diferena observada, e desta forma, o princpio o conceito da igualdade, no tocante ao direito do
da isonomia probe arbitrariedades! estrangeiro, fica limitado ao texto redacional, no
Continua ainda o autor afirmando que sendo efetivamente aplicado.
a igualdade e a desigualdade so ambas direitos, Nota-se que o princpio da igualdade rege,
porm, a igualdade um direito fundamental, en- desde os direitos previstos na Constituio, como
quanto a desigualdade deve ser tratada na esfera de at as demais leis ordinrias, dentre elas o Cdigo
direitos adquiridos. (2010, p. 601) Civil, o Direito Administrativo e outros.
Assim, a imposio legal de que para cargo O princpio da isonomia alicerce que em-
de servidor pblico necessrio ser brasileiro nato basa os demais princpios, no podendo a lei feri-lo,
ou naturalizado, exigir, desta forma, que o estran- ou, se feito, ser aceito pelas cortes de Justia.
geiro que queira participar de um concurso pblico Nosso ordenamento possui como base os
opte pela cidadania brasileira, ferindo, por certo, o princpios que o norteiam; e, para tanto, na ausn-

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16 Direito de estrangeiro e o princpio constitucional da igualdade

cia de previso legal ou at mesmo para reforar o REFERNCIAS


entendimento, os mesmos so sempre elencados e
ALVES, E. C. Princpios e garantias constitucio-
discutidos.
nais do processo. Ministra do Superior Tribunal de
Adverte-se que o estrangeiro que se en-
Justia. BDJur/STJ em 28.05.2003. Disponvel em
contra regular no Pas e que aqui exerce residncia
< http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em: 02 nov. 2013.
possui direitos e deveres decorrentes de previso
legal; e, dentre os mais importantes direitos, um AMARAL JNIOR, A. do. Curso de direito interna-
aquele de ser tratado como igual a um cidado na- cional pblico. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2012.
cional.
Ocorre que a Lei do Servidor Pblico exige AMORIM, E. C. de; OLIVEIRA JNIOR, V. P. A. Direito
que, para acessar ao cargo, somente sero aptos os internacional privado. 11. ed. rev. e atual. Rio de
brasileiros natos ou naturalizados, proibindo, assim, Janeiro: Forense, 2011.
a participao do estrangeiro no certame. ARAJO, L. A. D.; NUNES JNIOR, V. S. Curso de di-
A Legislao clara ao dizer que os es- reito constitucional. 16. ed. So Paulo: Verbatim,
trangeiros tero os mesmos direitos dos brasileiros, 2012.
com exceo das previses constitucionais e legais,
dispostas na CF e no Estatuto do Estrangeiro. BANDEIRA de MELLO, C. A. Elementos de direito
Em legislao inferior, proibir a participa- administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
o do estrangeiro afrontar a Carta Magna direta- 1986.
mente, sendo que as distines j se encontravam
BANDEIRA de MELLO, C. A. Contedo jurdico do
previstas na mesma.
princpio da igualdade. 3 ed. So Paulo: Malheiros,
Verifica-se, entretanto, que, pelas deci-
1999.
ses do Supremo, a discriminao do estrangeiro
est maquiada diante da ausncia de legislao es- BARROSO, L. R. A nova interpretao constitucio-
pecfica, o que no pode ser aceito e que , infeliz- nal: ponderao, direitos fundamentais e relaes
mente, a deciso unnime daquela corte. privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
Dizer que o ato administrativo que adota
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do
esta lei encontra-se juridicamente correto fechar
Brasil de 1988. Disponvel em <http://www.planal-
os olhos para a injustia, no ver prosperar os
to.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.
princpios norteadores de nosso direito!
Acesso em: 01 set. 2013.
A Constituio Federal elencou que tanto
brasileiros como estrangeiros podero ter cargos BRASIL. Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980. De-
pblicos na forma da lei; isso no indica a excluso fine a situao jurdica do estrangeiro no Brasil,
dos mesmos, mas a limitao a cargos especficos. cria o Conselho Nacional de Imigrao. Dispon-
Vrios autores demonstram que o princpio vel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/
da isonomia pode trazer desigualdades, o que no L6815.htm>. Acesso em: 01 set. 2013.
indica discriminao, como a que vem sendo prati-
cada em face do estrangeiro. BRASIL. Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
Aceitar o que vem sendo decidido, negar Dispe sobre o regime jurdico dos servidores
pblicos civis da unio, das autarquias e das
o texto constitucional, coadunar com a injustia.
fundaes pblicas federais. Disponvel em:<ht-
tp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.
htm>. Acesso em: 01 set. 2013.

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