CONCEPTO Y NATURALEZA
II. DENOMINACIONES
1
Cfr. Carlos Enrique Edwards. El Arrepentido, el Agente Encubierto y La Entrega Vigilada. Ad-Hoc.
Buenos Aires.1996, p.107
encubierto que custodia y controla el transporte de drogas: procedimiento especial,
debidamente planificado por la autoridad policial y autorizado con la reserva del
caso por el Ministerio Pblico, mediante el cual, en forma encubierta se efecta la
custodia y control de un transporte de drogas verificado o presunto....En la
segunda, en cambio, slo se recurre a la vigilancia por las autoridades de la
circulacin o salida de las remesas ilcitas.
En ese sentido, por ejemplo, los expertos establecen la distincin sosteniendo que
En la entrega vigilada, la mercanca ilegal es objeto de una vigilancia pasiva por
parte de las agencias policiales. En cambio, en la entrega o remesa controlada, se
recurre a agentes infiltrados que participan directamente en la operacin de
trnsito3 Esta posicin de la bibliografa especializada fue tambin asumida por la
jurisprudencia chilena. En ese sentido en un primer momento los Tribunales de fallo
chilenos objetaron la calidad de entrega vigilada de aquellos procedimientos donde
la sustancia ilcita no haba sido trasladada por el imputado sino por una agente
policial: Que, no obstante, este tribunal concuerda con la posicin de la defensa en
cuanto a que en la especie no se ha dado la figura de la entrega vigilada
contemplada en el artculo 29 de la Ley N 19366, toda vez que el ingreso de la
droga al pas no se hizo por los acusados, sino por la Polica de Investigaciones, al
igual que su traslado dentro del pas, en circunstancias que conforme al tenor de
dicha disposicin tales actuaciones deben ser realizadas por el imputado. En efecto,
al sealar tal disposicin que tales actos deben ser realizados bajo la vigilancia de
la autoridad correspondiente, ello obsta a que sea sta quien realice los actos
propios de la entrega vigilada(Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Arica del
1 de octubre de 2003,recada en la causa Ruc. N 0300013601-7 seguida contra
Roberto Segundo Aranda Morales).
2
(Cfr.Joaquin Serranos Serranos
3
(Cfr. Carlos Enrique Edwards. El Arrepentido, El Agente Encubierto y La Entrega Vigilada. AD
HOC Buenos Aires. 1996. Pg. 109).
encubierto: La entrega vigilada entendida a la luz del artculo 29 de la Ley N19.366,
no constituye otra cosa que una diligencia de investigacin que tiene por objeto lo
ya indicado y dado que el legislador no regula la forma material, ni la persona que
debe ejecutarla fsicamente, ya sea el delincuente o el agente encubierto, es dable
concluir, al tenor de la norma referida, que es atribucin exclusiva del Ministerio
Pblico adoptar todas las medidas necesarias para vigilar las especies objeto del
delito, coordinar y ordenar quien y como debe hacerse esta entrega para lograr el
xito de la investigacin, resguardando la seguridad de los partcipes y con criterio
de objetividad.
Que por lo razonado, el hecho que la droga haya sido transportada por la autoridad
pblica y no por el sentenciado, no le resta eficacia a la diligencia, en atencin a
que as se evita el rompimiento de la cadena de custodia y que se est actuando en
cumplimiento de las rdenes de la autoridad (Sentencia de la Corte de Apelaciones
de Arica del 12 de enero de 2004 que rechaza el recurso de nulidad en la causa
Ruc. N 0300013601-7 seguida contra Roberto Segundo Aranda Morales).
4
(Cfr. Francisco Almazn Seplveda
5
Agosto de 2005, p.2 y ss).
66
( Cfr. 74 de la Ley Orgnica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas).
internacional debe prevalecer sobre la base de los tratados internacionales suscritos
por ambos pases en un contexto multilateral como el generado por los Convenios
de Viena o de Palermo. Es de recordar que estos instrumentos ofrecen frmulas de
entrega vigilada bastante flexibles y que pueden compatibilizar con las regulaciones
internas de una u otra modalidad.
Es aquella donde las especies o bienes ilcitos originales que deben circular son
sustituidos total o parcialmente por objetos o sustancias similares pero inocuas y
lcitas. Como seala HOLGEASESOR en estos casos: El contenedor con contenido
de sustitucin se entrega al destinatario normalmente y se siguen en consecuencia
los procedimientos legales. Sostiene dicho autor que la mejor oportunidad para
aplicar esta clase de entrega vigilada se da cuando el envo de las especies
vigiladas se hace a travs del servicio postal o de fletes. En el operativo el objetivo
ha de ser retirar las drogas y sustituirlas por una sustancia inofensiva, pero
devolviendo al envo su apariencia original exacta8 La Fiscalizacin Internacional
7
(Cfr.Francisco Almazn Seplveda. Ob. cit., p.5).
8
(Cfr.Dr. Kristian Holgeasesor.
de Drogas y la Tcnica de la Entrega Vigilada. VII Simposio Internacional de
Criminalstica9.
III. REQUISITOS
9
Polica Nacional de Colombia Versin electrnica en www. Polica.gob.co.Separata ,p.2 y ss).
10
(Cfr. dem. p. 2).
11
Idem. p. 2).
12
(Cfr.Francisco Almazn Seplveda. Ob. cit., p.4).
Los tratados internacionales no han hecho mayores especificaciones acerca de los
presupuestos y requisitos que deben cumplirse para la habilitacin de un
procedimiento especial de entrega vigilada por lo que han dejado a los Estados la
facultad de legislar internamente sobre estos aspectos. En ese sentido, una revisin
general de los textos normativos de la materia en los pases que han legislado sobre
entregas vigiladas, permite reconocer que las exigencias legales para la
procedencia de dicha tcnica especial de investigacin toman en cuenta factores de
legitimidad, oportunidad, seguridad y eficacia. Sintetizando los requisitos
generalmente exigidos podemos mencionar los siguientes:
13
Cfr. Artculo 283 del Cdigo de Procedimiento Penal).
14
(Cfr. Artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Penal).
autorizacin sea concedida por los Jefes de Unidades de la Polica Judicial15.
Ahora bien, en algunos sistemas jurdicos se establece un plazo lmite de
autorizacin del procedimiento, el cual est en funcin al logro de los
objetivos de la operacin. En la legislacin peruana derivada del Decreto
Legislativo 824, se precisaba que corresponda al Fiscal hacer cesar el
procedimiento cuando se hayan alcanzado los objetivos propuestos. Cabe
anotar que solamente en el derecho venezolano constituye delito especfico
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 6 aos,
el realizar una entrega vigilada sin contar con la autorizacin previa de la
autoridad competente16
Tanto para los tratados internacionales como para el derecho interno de los pases
la entrega vigilada debe tener lugar en la etapa de la investigacin preliminar. Por
lo general este procedimiento se aplica durante la etapa pre jurisdiccional y con
anterioridad a la formulacin de la denuncia fiscal. No obstante, en el caso del Per
el Decreto Legislativo 824 posibilitaba tambin que el procedimiento especial de la
remesa controlada se realizara incluso luego de iniciado el proceso penal. Pero esta
posibilidad slo subsista en la etapa de la instruccin o sumario, ya que por su
carcter reservado y no contradictorio la entrega vigilada o la remesa controlada
slo podan constituir actos de investigacin. Es ms, el propio Decreto Legislativo
824 expresamente regulaba que el representante del Ministerio Pblico deba
15
Cfr. Artculo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
16
Cfr. 74 de la Ley Orgnica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas).
autorizar la entrega vigilada con el propsito de permitir la obtencin de pruebas
necesarias para posibilitar la acusacin penal. De esta manera, pues, la ley
peruana acertadamente exclua toda opcin de remesa controlada durante la etapa
del juzgamiento. Ahora bien qu es lo que debe contener una solicitud de entrega
vigilada internacional. Al respecto resulta pertinente citar las recomendaciones que
sobre el particular contiene el Manual de la Unin Europea sobre Entregas
Vigiladas. Este documento elaborado por la EUROPOL y aprobado por todos los
Estados Miembros de la Unin, seala que la unidad solicitante debe proporcionar
a las autoridades competentes del pas de destino o trnsito informacin adecuada
y suficiente sobre los siguientes aspectos:
1) Razn de la operacin.
2) Informacin factual que justifique la operacin.
3) Tipo y cantidad de drogas u otras mercancas.
4) Puntos de entrada y de salida de las especies previstos en el Estado al
que se dirige la solicitud, cuando ello sea posible.
5) Medios de transporte e itinerarios previstos.
6) Identidad de los sospechosos (Nombre, fecha de nacimiento, domicilio,
nacionalidad, descripcin fsica).
7) Autoridad responsable de la operacin.
8) Indicaciones sobre el Jefe de Investigacin encargado de la operacin y
los medios de contacto. 9. Detalles sobre los agentes de polica, de
aduanas o de otros servicios encargados de la ejecucin de las leyes que
apoyan la operacin.
9) Detalles sobre tcnicas especiales propuestas (Agentes encubiertos,
dispositivos de seguimiento, etc.).
17
(Circulacin o Entrega Vigilada. Tomado de http://www.cartujo.org.curso PJ/18.htm.p.2)
situacin de inseguridad. En estas circunstancias, consideramos preciso que
nuestras instituciones colegiales y sindicales, junto con nuestras compaas,
trasladen esta carencia a las autoridades competentes, solicitando el necesario
desarrollo del actual marco jurdico que dote de adecuada cobertura a nuestra
actuacin.En otro caso, a falta de la pedida regulacin, consideramos que de no
hacerse cargo el funcionario de la droga y volar con su correspondiente billete, no
estamos obligados a aceptar dicha mercanca, siendo ms recomendable-a nuestro
modesto entender-,para evitar problemas, denegar su aceptacin18
18 (Cfr.Jos Fernando Gonzles Romano. Entrega Controlada de Droga: S, pero con cobertura legal. Boletn
COPAC. Enero-Febrero 2004, p.45).
19 (Cfr.Jos Bernardo Monge Prado. Las entregas Controladas en la Lucha contra el Crimen Organizado.
Separata del Taller Internacional: Entregas(Remesas) Vigiladas .Herramienta Eficaz en la Lucha contra el
Crimen Organizado. Naciones Unidas. Oficina contra la Droga y el Delito. Lima. Agosto 2005, p.4)
Ahora bien, las deficiencias anotadas son en gran medida superables mediante
reformas legales puntuales que regulen causales especficas de atipicidad (actuar
por disposicin de la autoridad) o que reduzcan los pasos formales para la
autorizacin de las solicitudes. En el plano organizacional no cabe duda que la
exigencia de enlaces idneos de coordinacin debe ser la prioridad a la vez que
deben unificarse los formatos de solicitud de entregas vigiladas internacionales. De
otro lado, la capacitacin de los terceros que resulten involucrados en la ejecucin
del procedimiento (aerolneas, empresas de transporte, servicio postal) debe ser
tambin una praxis til para un mejor entendimiento del operativo y de su
legitimidad20. La optimizacin de la ejecucin de procedimientos de entrega vigilada
puede generarse en funcin a las siguientes acciones:
En primer tugar, el Cdigo de 2004 se ocupa de ella en el Ttulo IV del Libro Tercero
al tratar de los Actos Especiales de Investigacin. En estas normas que
20
Segn el autor antes citado (dem.5)
corresponden al articulado sobre el Proceso Comn se identifica al procedimiento
que venimos analizando como de circulacin y entrega vigilada de bienes delictivos.
La influencia en la regulacin nacional del artculo 263 bis de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal espaola es muy notoria.
El artculo 340 que alude a la entrega vigilada, regula la facultad del Fiscal
Provincial para autorizar a travs de una Disposicin detallada la circulacin o
entrega vigilada de bienes de naturaleza u origen delictivos. Al respecto dicha norma
precisa que el Fiscal del caso debe hacer mencin explcita sobre el objeto de
autorizacin o entrega vigilada, as como las caractersticas del bien delictivo de que
se trate
El legislador exige que el recurso a la entrega vigilada se har caso por caso. En
tal sentido, pues, el procedimiento ser evaluado y decidido luego de una adecuada
ponderacin de su utilidad para los fines de la investigacin, as como del nivel de
relevancia e importancia cualitativa o cuantitativa del delito investigado. La norma
nacional dispone igualmente que se examinen las posibilidades materiales de la
vigilancia para evitar la prdida de las especies ilcitas o cualquier otra contingencia
negativa para el xito del operativo.
21
(Cfr. Artculos 226 a 229).
Por ejemplo, la posible exclusin de los procedimientos especiales de apertura para
el caso de paquetes postales con contenido declarado y sujetos a control aduanero.
En estos casos, segn seala GRANADOS PEREZ, el Tribunal Supremo espaol
ha sostenido que del concepto de correspondencia postal deben ser excluidos los
paquetes cursados bajo la modalidad de etiqueta verde en cuya envoltura exterior
se hace constar su contenido, pues ello implica, por parte del remitente, la
aceptacin de la posibilidad de que sea abierto el paquete para el control de lo que
efectivamente el mismo contiene. Como sta fue precisamente la forma elegida en
el caso que da origen a este recurso, en el que el producto estupefaciente
intervenido llego a territorio nacional, descrito como cargador de luz para fotografa,
en un paquete postal en que figuraba la etiqueta verde de Declaracin de Aduana
C2/CP3, es claro que se trataba de un paquete cuya remitente haba renunciado al
derecho que pudiera tener el secreto de su contenido. No se vulner, en
consecuencia, el derecho al secreto de las comunicaciones al abrirse el paquete de
referencia sin previa autorizacin judicial, lo que conlleva la validez de dicha
diligencia y, en principio, la de todas las que de ella traen causa22
a) Drogas.
e) Armas y municiones.
22
(Cfr .Carlos Granados Prez. Instrumentos procesales en la lucha contra el crimen organizado:
Agente encubierto. Entrega Vigilada.El Arrepentido.Proteccin de Testigos.Posicin de la
Jurisprudencia, en La Criminalidad Organizada.Aspectos Sustantivos, Procsales y Orgnicos.
Cuadernos de Derecho Judicial Consejo General del Poder Judicial.Madrid. 2001, p.83 y ss.).
g) Especies de flora y fauna protegidas.
Para el primer caso el artculo 550 dispone que la Fiscala Provincial competente,
previa coordinacin con la Fiscala de la Nacin, podr autorizar la aplicacin de la
entrega vigilada que sea requerida por una autoridad extranjera. Como requisito
esencia se exige que la solicitud sea expresa y razonada. Asimismo que la
operacin tenga por finalidad identificar descubrir a las personas implicadas en el
envo y traslado de las remesas ilcitas. En esta entrega vigilada pasiva el Per
puede ser el pas de envo, de trnsito o de destino. La Disposicin fiscal que
autorice el procedimiento tendr carcter reservado y se comunicara a la autoridad
central extranjera solicitante o en casos de urgencia a la autoridad extranjera
competente para la vigilancia del operativo.
Merece un comentario especial la preocupacin del derecho peruano por evitar que
se afecte la jurisdiccin nacional23, as como por conservar la atribucin funcional
del Ministerio Publico para entablar accin penal contra los implicados en actos
delictivos que sean descubiertos con la entrega vigilada. En ese sentido, en el inciso
2 del artculo 552 se dispone que en sus tratativas con las autoridades del Estado
requirente la Fiscala de la Nacin precisar, con pleno respeto a la vigencia de la
Ley penal nacional, la atribucin que corresponde al Ministerio Pblico de promover
la accin penal en el pas, en caso el procedimiento de entrega vigilada d
resultados positivos.
23
(Cfr. Artculo 551, inciso 3)
plantea el caso de una entrega vigilada activa. Al respecto se establece que cuando
un Fiscal Provincial est investigando uno de los delitos contemplados en el inciso
4 del artculo 340, previa coordinacin con la Fiscala de la Nacin, podr autorizar
que se solicite a la autoridad extranjera competente la utilizacin de la entrega
vigilada. Se entiende que la solicitud deber contener la informacin pertinente que
haga viable el operativo, as como la necesidad relevante de la aplicacin de dicho
procedimiento especial. Sin embargo, lo trascendente de este artculo es que
permite que en casos de urgencia se habilite el trato directo de la autoridad
requirente nacional con la autoridad Central del estado requerido e incluso, con
anuencia de aquella, con el rgano competente extranjero que tendr a su cargo la
ejecucin de la entrega vigilada en el exterior. La oportunidad y reserva del
procedimiento aconsejan que esta segunda opcin sea la preferente.
Financiamiento de la operacin.
Mtodos de custodia y control de la remesa.
24
Herramienta Eficaz en la Lucha contra el Crimen Organizado. Naciones Unidas. Oficina contra la
Droga y el Delito. Lima. Agosto 2005, p.2)