TRABAJO PRCTICO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Anlisis de la Sentencia del Tribunal de Apelacin del Menor de fecha 28/11/1994

Por Leonardo Mario Gmez Berniga, Maria Belen Da Silva Schroeder, Jazmn Anah
Torres, Martin Brizuela, Ada Larroza y Sofa Vera.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Carrera de Derecho
Universidad Nacional de Asuncin

Indicaciones:

1. Investigar, agregar y analizar el texto de las resoluciones judiciales arriba citadas. Se

recomienda la lectura de fallos que le sirven de antecedentes.

2. Determinar los elementos de internacionalidad de la relacin jurdica y explicar cul es el

rgimen aplicable de acuerdo a nuestro derecho positivo.

3. Analizar los fundamentos de las opiniones contenidas en el fallo y con ayuda de la doctrina
y la jurisprudencia razonar sobre el tema de la aplicacin del derecho extranjero y su limitacin
de nuestro sistema, fundamentando la respuesta atendiendo a la particularidad de la solucin
que busca el derecho internacional privado.

-------

Cuando hablamos de adopcin internacional, nos referimos de una delicada cuestin en

el mbito del Derecho de Familia y en particular del Derecho Internacional Privado, aquella
donde se presentan elementos extranjeros. Es decir, aquellos casos donde el domicilio de los
adoptantes se encuentra en un pas distinto al lugar donde el adoptado tiene su domicilio o
residencia habitual.

Se denomina tambin as por los conflictos al momento de determinar las normativas

aplicables en casos de determinar la capacidad de los sujetos que inferiran como adoptado o
adoptante, las categorizaciones como adopcin plena o simple, la revocabilidad o no y entre
otras cuestiones, conforme a las disposiciones de cada uno de los pases del que los sujetos
hagan parte. Son estas cuestiones que hacen a la diferenciacion en el nombre1 y no as la

1
Roberto Ruiz Daz Labrano Derecho Internacional Privado Parte Especial Pg.513
adopcin en si, ya que esta esta investida de igualdad condicin a la adopcin entre personas
con nacionalidad de un mismo territorio.

La mayora de los ordenamientos latinoamericanos consagran la institucin de la

adopcin como mecanismo de proteccin de los nios y en su resguardo, intervendrn los
poderes pblicos, en general el poder judicial, y se revestir al acto de una serie de formalidades
y procedimientos, tras los cuales el adoptado adquiere el status de hijo y tendr los mismos
derechos que un hijo biolgico.

Sin embargo, no todos los pases, reconocen efectos a la adopcin internacional, o bien
no permiten la constitucin de adopciones de este tipo en su respectivo territorio. Por otro lado,
diversas son las soluciones, los criterios adoptados para regularla: la aplicacin exclusiva de la
ley del domicilio del adoptante, la de la ley del domicilio o residencia habitual del adoptado, la
lex fori, la aplicacin de la ley ms favorable, la aplicacin acumulativa de las leyes del
adoptado y del adoptante, o bien, la solucin distributiva. La Repblica del Paraguay, en
particular, tiene una posicin poco favorable a esta institucin, tal como veremos a
continuacin.

Se manifiesta una posicin contraria en el fallo que nos toca hoy abordar, de rechazo a
la adopcin internacional respecto de nios nacionales o con residencia en nuestro pas, que se
pretendan adoptar por residentes en el extranjero. Varias son las razones que motivan esta
posicin: preservar el orden pblico interno, evitar el trfico y explotacin internacional de
nios as como el desarraigo del nio de su territorio y su cultura nacional de origen, con la
consiguiente prdida de su identidad. Por otro lado, el alto nmero de personas ofrecidas para
adoptar2, con residencia en nuestro pas, respecto de los nios menores que pueden ser dados
en adopcin tornara desaconsejable recurrir a la adopcin internacional, de carcter
subsidiario. Otra objecin, entre las principales, reside en la desconfianza o la falta de control
posterior que sobre los adoptantes y sobre el nio pueda hacerse en el extranjero.

La nica normativa vigente de fuente convencional en nuestro pas son los Tratados de
Derecho Civil de Montevideo de 19403, que en su ttulo VII se ocupa de la adopcin, en los
siguientes trminos: Art. 23.- La adopcin se rige en lo que atae a la capacidad de las
personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los

2
Demanda interna de Adopcin en Paraguay supero la Internacional. Radio anduti. Extraido el 15/
de abril de 2017 en: http://www.actiweb.es/albornopablo/adopcion_en_paraguay.html
3
De estos tratados, solo Uruguay y Paraguay ratificaron la totalidad a diferencia de otros pases de la
regin.
domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en
instrumento pblico. Art. 24.- Las dems relaciones jurdicas concernientes a las partes se rigen
por las leyes a que cada una de stas se halle sometida. El artculo 23 de los Tratados de
Derecho Civil Montevideo de 1940 somete la adopcin internacional a los derechos
domiciliarios de las partes "en cuanto sean concordantes" y opta, en consecuencia, con una
conexin acumulativa.

Ser frecuente, por ende, la necesidad de armonizar o adaptar las soluciones brindadas por los
diversos derechos aplicables, cuando stos resultaren "discordantes", sobre todo en aquellos
casos en que tal circunstancia torne invlida la adopcin internacional.

La adopcin en el marco normativo internacional

El Caso planteado nos contrapone ciertos elementos que son de profundo anlisis y que
hoy tras la existencia del Cdigo de Bustamante de 1928, los Tratados de Derecho Civil de
Montevideo de 1940, la Convencin de la Haya de 1965 denominada Convencin relativa a
la competencia de las autoridades, la legislacin aplicable y el reconocimiento de las decisiones
en materia de adopcin, como tambin lo referente a Adopcin adoptado en la Convencin
sobre adopcin en la Tercera Conferencia Especializada Interamericana de Derecho
Internacional Privado (CIDIP III) en la ciudad de La Paz, Bolivia, va dando cierta autonoma
a lo que algunos expertos consideran se enmarca dentro del Derecho Internacional de Menores4,
una categorizacin que se desprende de los numerosos tratados de la materia y ya que, a
diferencia de otras normas adaptadas va teniendo cierta amplitud y autonoma que se
evidencian en conflictos como el analizado.

Las previamentes nombradas son tomadas como normas convencionales a tener en

cuenta por parte del legislador como interpretador del Derecho ya que son las mismas
convenciones que son parte del marco rector internacional, ms all de las normas que rijen en
el territorio, en funcion a la complejidad que pudiera llevar cada caso analizado en particular.

Las normas en conflicto y los elementos de internacionalidad en el caso aplicado

Conforme al caso, encontramos la existencia de una persona -en calidad de adoptante-

con domicilio en Carolina del Norte, Estados Unidos; y por otro lado un menor de edad, de
nacionalidad paraguaya, residente en el territorio natal, son los sujetos con caracteristicas bien
particulares e identificables con elementos en diversas normativas y que; atendiendo a los

4
Rafael Sajn, habla del Derecho Internacional de Menores en su libro Derecho de Menores,
publicado en 1995
artculos sealados en el caso, especficamente el Artculo 33 de la Ley 903/81 Cdigo del
Menor, vigente en aquel momento, que dispone las condiciones necesarias para la adopcin;
como el Artculo 22 del Cdigo Civil Paraguayo, que comnmente rige las relaciones privadas
y que establece la posibilidad del Juez de aplicar una normativa extranjera siempre que no se
opongan a las instituciones polticas, las leyes de orden pblico, la moral y las buenas
costumbres, entre otras disposiciones, dan lugar a un conflicto en el entendimiento del caso.
Tambin encontramos el numeral 48.4 del Estatuto de Adopcin de North Carolina5, que
expresa: "Cualquier persona con ms de 18 aos puede peticionar en un procedimiento especial
en la Corte Superior para adoptar un nio...".

Se plantea la disputa entre la aplicacin de la norma de domicilio del adoptante o la

norma local del menor sometido al proceso. Resulta ser que la edad requerida en el Artculo 33
del Cdigo del Menor, es de 35 aos como mnimo, entre otros requisitos. En este caso, el
adoptante posee la edad de 33 aos, pero cumple notablemente con los dems requerimientos
conforme a lo que se puede apreciar de la sentencia analizada.

La Dra. Miriam Pea sostiene la tesis a favor de la revocacin de la sentencia, adems,

por las numerosas disposiciones que permiten al juez aplicar una normativa extranjera en caso
que no sea contraria al orden pblico, la pregunta entonces es: Es la edad dispuesta en la
Ley del Menor una clusula de orden pblico? y sobre esta es ahondar en la interpretacin y
diferenciacin del orden pblico nacional y el orden pblico internacional.

Tambin se hace referencia al dictamen fiscal el cual sugiere rechazar la peticin de

adopcin formulada por la Sra. GIS; ahora bien hay que destacar que los dictmenes fiscales
as como las pericias son opiniones de instituciones competentes, pero no son vinculantes, es
decir, son sugerencias hechas a los magistrados para fallar en tal o cual sentido pero no pasan
de opiniones.

Segn el entender que pudiera devenir, en la normativa no puede caber la interpretacin

del orden pblico internacional atendiendo a que la norma vigente en aquel momento para
regular la adopcin, a la que no categorizado de nacional o internacional, no daba lugar a la
aplicacin de procesos hermenuticos interpretativos siquiera por ser imposible su concepcin
en base al derecho extranjero, es ms, en la nica clusula que regula la capacidad de un sujeto
extranjero sostiene que debe regirse segn disposiciones de la misma ley, ergo, conforme el

5
Conforme al sistema estadounidense el mismo se encuentra contenido en el captulo 48 de los
Estatutos Generales de Carolina del Norte (NC General Statutes)
principio del orden pblico no aplicable como las relaciones en lo Civil, debe ser cumplido si
est debidamente aprobado, y en este caso, no lo est.

Resulta ser que ciertamente, la deficiencia normativa al momento de plantearse el caso

frente a una ley que no fue debidamente adecuada a los tratados y los tiempos que se estaban
viviendo, dieron lugar a un conflicto que puso contra la espada y la pared al agente interpretador
del derecho, teniendo que dejar de lado condiciones reales como la capacidad en todo sentido,
salvo por la edad, del interesado en la adopcin a condicin de salvaguardar el orden pblico
y su interpretacin de la figura en el sistema jurdico nacional.

Para contextualizar, es importante analizar que al momento del anlisis referido exista
un escandalo pblico con relacin al Trafico de Nios en el Paraguay que podemos observar
en el libro denominado Adopcin Internacional o Trfico de Nios escrito por Rosa Maria
Ortiz bajo editorial de el Centro de Documentacin y Estudios, que mencionaba que en esas
mismas fechas, tan solo entre Junio y Julio de 1994, en el diario ABC Color una mujer de la
ciudad de Yuty denominada DeJesus Marcelina Esquivel, de 23 aos, denuncio haber vendido
tres hijos suyos a un sujeto de nacionalidad norteamericana.

Tambin el 14 de junio de 19946, durante un allanamiento judicial en Barrio Obrero,

Asuncin, encontraron un sitio con 15 bebes en condiciones infrahumanas.

Estos, entre muchos otros casos denunciados en esos das, y muchos otros denunciados
anteriormente, dieron lugar para que la Corte Suprema de Justicia apruebe dos acordadas7 de
la Corte Suprema de Justicia, la N 21 de fecha 24 de Julio de 1989 como tambin la Acordada
N 121 del 15 de junio de 1994 que regulaba con mayor dureza la labor de los jueces para
impedir que extranjeros se adjudiquen la tutela de nios sin cumplir con los requerimientos
establecidos en leyes locales. No paso tiempo que la ltima de las acordadas fue cuestionada
por el artculo 4 donde establece como necesaria la publicacin de un edicto por el plazo de
tres dias, sobre el juicio de adopcin para que interesados puedan presentarse, quebrantando
tambin la salvaguardada del procedimiento que involucra a un menor.

Por su parte, la Dra Mara Sol Zuccolillo, al contrario de su par, considera que la
aplicacin de la normativa correspondiente al domicilio de la recurrente, vulnerara la
legislacin local, esto pues, conllevara a que las formalidades contenidas en el Art. 33 del

6
Artculo publicado en libro Adopcin Internacional o Trfico de Nios. Rosa M. Ortiz. Centro de
Documentacin y Estudios. 1994.
7
Disponibles en la pgina web de la Corte Suprema de Justicia www.csj.org.py
Cdigo del Menor, sean elementos subjetivos al momento de su aplicacin. Busca de esta
manera, la proteccin de las formas establecidas en la normativa nacional y de este modo,
mantener el Orden Pblico.

Como bien es sabido, la aplicacin de lo dispuesto en el Art. 22 del Cdigo Civil, est
condicionada al cumplimiento de ciertos parmetros, entre estos, que no se contrapongan a las
leyes de orden pblico. En este punto, la Dra. Mara Sol Zucolillo hace referencia a que las
normas contenidas en el Cdigo del Menor son de orden pblico, por tanto considera que no
es viable la aplicacin de la legislacin extranjera en cuanto a la capacidad del adoptante, por
ser contraria a los requisitos establecidos en el Art. 33 del Cdigo del Menor, en cuanto a la
edad del adoptante.

El Interes Superior del Nio a contraluz del caso

Se entiende por Inters Superior del Nio o nia, tambin conocido como el inters
superior del menor, como un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un
desarrollo integral y una vida digna, as como las condiciones materiales y afectivas que
permitan vivir plenamente y alcanzar el mximo de bienestar posible a nias y nios.
8
Se trata de una garanta de que las nias y los nios tienen derecho a que, antes de tomar una
medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las
que los conculquen. As se tratan de superar dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso
del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los nios y nias, por un lado, y
el paternalismo de las autoridades por otro.

Conforme al caso se ha demostrado predisposicin para brindar al menor los cuidados

necesarios para su salud, preservar su integridad, velar cuidadosamente su desarrollo y
brindarle un desarrollo pleno, siendo esto, a la mirada del Inters Superior del Nio, principio
rector de las normativas relacionadas a la niez y la adolescencia y con rango constitucional
como tambin presente en tratados internacionales, contrapuesto con la clusula referida a la
edad, que imposibilita la concrecin de la adopcin.

Es aqu, donde el derecho a una vida digna y un pleno desarrollo del nio se contrapone,
entiendase en este caso la oportunidad de contar con una familia, se contrapone a las normas
de orden pblico abriendo un conflicto que sienta un precedente para prximas interpretaciones

8
Concepto extraido de la Ley Marco para Prevenir, Sancionar y Combatir la Trata de Personas
impulsada por el Parlamento Latinoamericano y Caribeo (Parlatino)
y es por eso que en el libro La Adopcin Internacional a la Luz de las Normas y de la
Jurisprudencia Argentina de Luciana B. Scotti9 se sostiene que En general, la aplicacin
acumulativa de dos derechos en pie de igualdad conducir a un resultado restrictivo respecto
de la validez de la adopcin, dado que habr que estar a los requisitos de la ley ms severa,
exigente, a los fines de que la adopcin sea vlida tanto en el pas donde el adoptado tiene su
domicilio, como en el Estado donde el o los adoptantes tengan el propio.

Es sobre este principio, en el cul la norma coliciona con otra, debe tomarse el sentido
ms restrictivo entre las existentes para evitar un problema entre sistemas juridicos locales y
extranjeros.

Cambios normativos posteriores al caso

Sin dudar alguna este caso marco un prescedente entre una tormenta jurdica que vivan
los tribunales locales, ms cuando el norte del jurista es la busqueda de la justicia ms que la
simple aplicacin de la norma y encontraba en el caso una disyuntiva compleja en decidir negar
una posible mejor vida a un menor de edad en situacin de vulnerabilidad propias de la
horfandad y profundizada por afecciones de salud en funcin al debido cuidado del sistema
jurdico local.

La falta de un Centro de Adopciones, una regulacin ms estricta y clara sobre lo que

consideramos procesalmente como adopcin internacional, adems de un marco jurdico
local que se amalgame correctamente a las necesidades devenidas del acontecer en la sociedad
con los tratados y convenios internacionales ratificados por el Paraguay.

Surgieron as dos normas que marcaron un hito, por un lado la aprobacin con fueza de
ley N 900/96 del Convenio Relativo a la Proteccin del Nio y a la Cooperacion en Materia
de Adopcin Internacional suscrito en la Haya, la Ley 1680/01 Cdigo de la Niez y la
Adolescencia, que trajo profundos cambios en la concepcin del Nio estableciendo nuevas
figuras juridicas y procesos mucho ms delicados para preservar la integridad psicologica y
fsica frente a los complejos procesos de la ley, una nueva Ley 1.136/97 De Adopciones que
ya incluyo el Centro de Adopciones y una regulacin ms clara con relacin a la Adopcin
Internacional.

9
Pag. 7. Disponible en: https://sociedip.files.wordpress.com/2013/12/la-adopcic3b3n-internacional-a-
la-luz-de-las-normas-y-de-la-jurisprudencia-argentinas-scotti.pdf
BIBLIOGRAFA

Ruiz Daz Labrano, Roberto. Derecho Internacional Privado. Editorial La Ley

Paraguaya y Thomson Reuter, Asuncin, ao 2010.
Ortiz, Rosa M. Adopcin internacional o trfico de nios?. Centro de Documentacin y
Estudios. 1994. Asuncin. Paraguay . Disponible en: http://www.cde.org.py/wp-
content/uploads/1994/10/Adopci%C3%B3n-Internacional-o-tr%C3%A1fico-de-
ni%C3%B1os1.pdf
Corte Suprema de Justicia Divisin de Investigacin, Legislacin y Publicaciones. EL
INTERS SUPERIOR DEL NIO Comentarios al Cdigo de la Niez y la
Adolescencia Asuncin Paraguay. Edicin 2009. 244p.
Scotti, Luciana B. La adopcin internacional a la luz de las normas y de las jurisprudencia
argentinas. En Erreius (www.erreius.com). Ed. Errepar. Buenos Aires. Febrero de 2014
Corte Suprema de Justicia Centro Internacional de Estudios Judiciales Cdigo de
Organizacin Judicial. Ley N 879/81. Actualizado y Concordado (con Legislacin
Complementaria). Asuncin Paraguay. Edicin 1997. 349 p.
Corte Suprema de Justicia Centro Internacional de Estudios Judiciales Cdigo de
Organizacin Judicial. Ley N 879/81. Actualizado y Concordado (con Legislacin
Complementaria). Asuncin Paraguay. Edicin 1997. 349 p.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Paraguay. Compilacin de Tratados de
Derecho Internacional Privado suscriptos en el sistema Interamericano entre 1888 y 1994.
Asuncin. Ao 1998.
Corte Suprema de Justicia. Acordada N 121 del 15/Junio/1994. Paraguay. Corte Suprema
de Justicia. Acordada N 21 del 24 de Julio de 1989. Paraguay.
Paraguay. Ley N 903/81 Cdigo del Menor
Paraguay. Ley N 57/90 Que aprueba y ratifica la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio
Paraguay. Ley N 109/92 Que establece un orden de preferencia para la Adopcin Plena
Paraguay. Ley N 900/96 Que aprueba el Convenio relativo a la Proteccin del Nio y a
la cooperacin en materia de Adopcin Internacional
Paraguay. Ley N 1.136/1997, "De Adopciones".
Paraguay. Ley N 1.680/2001, "Cdigo de la Niez y la Adolescencia"
 ANEXO

1. Sentencia del Tribunal de Apelacin del Menor

Voces: Actuacion De Oficio ~ Adopcion ~ Cumplimiento De Sentencia ~ Domicilio En El

Exterior ~ Edad ~ Facultades De Los Jueces ~ Ley De Adopcion ~ Ley Extranjera ~ Orden
Publico ~ Orden Publico Internacional ~ Rechazo De La Accion ~ Recurso De Apelacion ~
Revocacion De La Sentencia
Tribunal: Tribunal de Apelacin del Menor(TApeldelMenor) Fecha: 28/11/1994
Partes: G.I.S.
Publicado en: LLP 1995, 146 Cita Online: PY/JUR/52/1994

Sumarios:
1. La ley exige que la adoptante tenga 35 aos de edad; su domicilio en el Paraguay o en el
extranjero.
2. Se trata de una ley de orden pblico que no permite distinguir entre orden pblico nacional
o internacional.
3. Consecuentemente debe ser confirmada la sentencia apelada que deniega la peticin (voto
de la mayora).
4. Se trata de una adopcin internacional porque la peticionante tiene su domicilio en el
extranjero y solo cuenta con 33 aos de edad (art. 22 del C. Civil).
5. El art. 22 del mismo Cdigo autoriza a los Jueces a aplicar de oficio la ley extranjera
cuando no se opongan a las "instituciones polticas y leyes de orden pblico, la moral y
buenas costumbres".
6. Corresponde revocar la sentencia apelada (voto de la Dra. Myriam Pea de Ortiz).

Texto Completo:

Asuncin, 28 de noviembre de 1994. Es justa la Sentencia recurrida?

A la nica cuestin planteada la preopinante Miryam Pea de Ortiz dijo:

La sentencia apelada S.D. N 397 del 5/VIII/94 no hace lugar a la adopcin de la menor M.A.,
solicitada por la Sra. G.I.S., porque de acuerdo con la documentacin presentada se comprueba
que no rene uno de los requisitos exigidos en el art. 33 del Cdigo del Menor: la peticionante
cuenta con 33 aos de edad y la citada disposicin exige como mnimo la edad de 35 aos. Los
dems requisitos se encuentran ampliamente cumplidos conforme con las disposiciones legales
de fondo y de forma.

Contra la referida sentencia se fundamenta la apelacin interpuesta en los trminos de la

expresin de agravios agregada a fs. 163, que contiene una serie de consideraciones finalistas
en favor del menor, con citas legales y criterios jurisprudenciales extranjeros.
Por otra parte, la Fiscal interviniente en autos se ratifica en su posicin ya asentada en su
dictamen N 267 de fecha 28 de junio de 1994, que dice al citar el impedimento de la edad:
"Que, en estas condiciones, corresponde que V.S. dicte resolucin rechazando la peticin de
adopcin simple formulada por la recurrente, siendo la misma una figura que cae dentro de las
acciones improponibles, pues el Cdigo del Menor enumera taxativamente quines podrn
adoptar".

La disposicin contenida en el art. 33 del Cdigo del Menor dice: "No podrn adoptar las
personas que estn afectadas de enfermedad grave y contagiosa; no cuenten con los medios
econmicos para ello, y no hayan cumplido treinta y cinco aos ni tengan ms de sesenta aos
de edad, salvo los cnyuges que tengan cuando menos cinco aos de casados y no hayan tenido
hijos". Esta disposicin est referida directamente a las exigencias legales que nuestro cdigo
impone como requisitos a la parte adoptante como disposicin de orden pblico.
En el caso de autos, se trata de una adopcin internacional, por la circunstancia de tener la
peticionante de la adopcin su domicilio en otro pas.

Cabe por considerar si en cuestiones de internacionalizacin de la relacin jurdica, la

disposicin contenida en el referido art. 33 es o no una disposicin de orden pblico
internacional, denominada de este modo precisamente porque la relacin jurdica contiene
elementos que pueden dar lugar a la aplicacin de legislaciones diferentes, siendo por ello
propiamente un problema de Derecho Internacional Privado.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil "sienta las reglas de interpretacin y aplicacin de las
leyes y algunas normas fundamentales relativas a cuestiones de conflictos de leyes o Derecho
Internacional Privado". Estas reglas en cuanto al mbito de aplicacin en el ordenamiento
jurdico "son aplicables a todas las ramas del Derecho, sea pblico o privado, ya se trate de
normas instrumentales o de forma" (Silva Alonso, Ramn. "Cdigo Civil Comentado, Anotado
y Concordado", p. 23).
Ahora bien, sentado el criterio de que es aplicable al Derecho del Menor el Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil, debe tenerse en cuenta que dicho Ttulo contiene una disposicin de
consideracin necesaria al tratar cuestiones como las que nos ocupa. Dice el art. 22 del Cdigo
Civil: "Los jueces y tribunales aplicarn, de oficio, las leyes extranjeras, siempre que no se
opongan a las instituciones polticas, las leyes de orden pblico, la moral y las buenas
costumbres, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de
ellas. No se aplicarn las leyes extranjeras cuando las normas de este Cdigo sean ms
favorables a la validez de los actos".

Esta disposicin y la del art. 9, segunda parte, del Cdigo de Organizacin Judicial, obliga a
los magistrados en los actos en que puedan resultar "competentes" o "aplicables" disposiciones
extranjeras, a su aplicacin de oficio, sin que las partes deban necesariamente invocar la ley
extranjera o probar la misma. Por supuesto se deber atender si su aplicacin afecta o no los
criterios de orden pblico internacional paraguayo.

La mencionada disposicin innovadora permite resolver cuestiones donde la aplicacin de una

ley u otra nacional o extranjera podra traer consecuencias o soluciones divergentes.
Constituye ella el instrumento normativo del orden jurdico nacional que permite resolver de
un modo adecuado y justo las relaciones jurdicas internacionales. Es la ventana legislativa de
nuestro orden jurdico hacia el orden jurdico externo.

Frente al mentado art. 22 del Cdigo Civil, al magistrado no le cabe alternativas ante el
supuesto de que resultare competente y aplicable una legislacin extranjera, sino su aplicacin
de oficio. Adems, de otro modo se estara aplicando una legislacin inadecuada y
probablemente injusta a la relacin jurdica tenida en vista.

La aplicacin de oficio implica por tanto una obligacin ineludible, as como tambin la
consideracin de si los elementos que componen la relacin jurdica y los de conexin con un
orden jurdico externo afectan o no el orden jurdico internacional paraguayo.
El art. 33 del Cdigo del Menor es una disposicin imperativa para las relaciones puramente
internas, de ello no puede caber dudas, por lo mismo que es una norma del orden jurdico
interno.

El problema radica en si esta disposicin, especficamente la referida a la edad del adoptante,

es un elemento que afecta el orden jurdico internacional del Estado Paraguayo, dado que no
toda cuestin de orden pblico interno es necesariamente de orden pblico internacional, en
tanto que toda cuestin de orden pblico internacional es tambin una cuestin de orden pblico
interno.

La edad establecida para determinado acto, ha sido casi siempre una norma de orden pblico
interno, no asimilable al orden jurdico internacional, por varios principios, entre ellos de la
capacidad adquirida o de las condiciones para su ejercicio.
Cabe pues determinar en este contexto si la capacidad de una persona domiciliada en el
extranjero para ser adoptante debe ser sometida a la aplicacin de la ley paraguaya o a la de la
ley personal del domicilio del adoptante.

Estamos en un campo propio del Derecho Internacional Privado, donde lo que debe interesar
es la verificacin de los elementos o factores de conexin que dan internacionalidad a la
cuestin, y as definir cul es la legislacin aplicable.

La cuestin a dilucidar en este caso es por consiguiente, si corresponde aplicar a la adoptante

cuya ley personal es extranjera, en razn del elemento de conexin domicilio la ley
extranjera que aparece como compete o la ley interna del orden jurdico paraguayo (art. 33
C.M.). En su caso, si resultare aplicable la norma extranjera, si es sta una disposicin que
violenta o no el orden pblico internacional.

Concretamente, dada la particularidad de la relacin de carcter internacional por sus

elementos, existe una legislacin aplicable a la capacidad para otorgar un menor en adopcin
y tambin existe una legislacin a considerar respecto a la capacidad para ser adoptante.
Esta dualidad efectiva y real, debe ser considerada a la luz del art. 22 del Cdigo Civil y tambin
en base al art. 145 de la Constitucin Nacional que acepta el orden jurdico supranacional.

Si verificamos las disposiciones que en su conjunto integran el orden jurdico vinculado al

Derecho Internacional Privado en el Paraguay, tales como las disposiciones contenidas en el
Tratado de Montevideo de 1889 y 1940 respectivamente, as como las Convenciones
Interamericanas incorporadas como leyes nacionales, nos damos cuenta que la cuestin de la
ley aplicable para otorgar en adopcin y para ser adoptante, en los casos internacionalizados,
puede dar lugar a la aplicacin de leyes diferentes.

Hechas las precisiones mencionadas, en el caso de autos han sido agregados los instrumentos
o prueba de la legislacin extranjera, y por tanto el Tribunal puede y debe por imperio de la ley
establecer si conforme a la ley del domicilio de quien pretende adoptar est o no habilitada para
tal efecto.
En este sentido el numeral 48.4 del Estatuto de Adopcin de North Carolina, referido a quien
puede adoptar nios, expresa: "Cualquier persona con ms de 18 aos puede peticionar en un
procedimiento especial en la Corte Superior para adoptar un nio...".

Esta disposicin habilita a la peticionante para ser capaz de adoptar, de acuerdo a la ley de su
domicilio. Debemos, no obstante, hacer una precisin, lo que demuestra la importancia de
discriminar los casos concretos que fueren a presentarse de modo tal a resolver con justicia las
cuestiones presentadas ante los Tribunales.

En efecto, si la persona que pretende adoptar tuviera 18 aos, una cuestin por resolver sera si
frente a la capacidad plena que segn nuestra legislacin se adquiere a los 20 aos, estamos o
no ante otro a dilucidar de orden pblico, nacional o internacional. Pero en el caso de autos, no
se presenta este problema, ya que la peticionante cuenta con 33 aos de edad.

Siendo as entendemos que por imperio de la legislacin aplicable, conforme a lo que dispone
y obliga el art. 22 del Cdigo Civil, la Sra. I.S. est habilitada por las leyes de su domicilio que
coincide con el lugar donde se ejercitar efectivamente la relacin que da lugar a la adopcin,
para ser adoptante y por ende para recibir en adopcin a la menor M.A.

Esta determinacin facilita, adems, la posibilidad de reconocimiento del procedimiento

efectuado, dado que el numeral 48.2 del Estatuto de Adopcin de North Carolina, expresa:
"Cuando un nio ha sido previamente adoptado en un pas extranjero por solicitantes buscando
readoptar el nio bajo las leyes de Carolina del Norte, la orden de adopcin dada por un pas
extranjero puede ser aceptada..., del consentimiento del padre o los padres biolgicos o el tutor
de la persona del nio para dicha readopcin".

Debe sealarse tambin, el beneficio de gran valor que la adopcin solicitada redunda en favor
de la menor M., quien segn los informes de destacados especialistas mdicos de nuestro pas,
su estado de salud requiere atenciones y tratamientos mdicos especializados que la adoptante
est ansiosa y dispuesta a otorgarle.

Por lo dems, existen normas internacionales como la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969, que en su art. 19, enuncia: "Todo nio
tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado" y que imponen una solucin legal, justa y adecuada a la
relacin jurdica.

La disquisicin y discriminacin legal a que hacemos referencia, y que emana de las normas
de conflictos de nuestro propio orden jurdico, encuentra sustento tambin en la doctrina que
se ha plasmado en una Convencin Modelo que si bien no est ratificada por nuestro pas, sus
soluciones son importantes elementos referenciales. Se trata de la Convencin Interamericana
sobre Conflictos de Leyes en materia de Adopcin de Menores, que se suscribi en la
oportunidad de la "CIDIP III", realizada en La Paz, Bolivia, en 1984.

Respecto al mbito de aplicacin, el art. 1 de dicha Convencin establece que la misma se

aplicar a la adopcin de menores bajo las formas de adopcin plena, legitimacin adoptiva y
otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condicin de hijo cuya filiacin est
legalmente establecida, cuando el adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado
Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte. Esta situacin ejemplificada en
esta norma de la Convencin ayuda a comprender la dualidad a la cual haca referencia.

La Convencin se refiere a elementos o factores de conexin vinculados a la adopcin que

tornan internacional la relacin, a punto tal que en relacin a la ley aplicable para el adoptado
el art. 3 determina a "la ley de la residencia habitual del menor", para hacer regir la capacidad,
consentimiento y dems requisitos para ser adoptado y el procedimiento y formalidades
extrnsecas, o formal procesal necesarias para el vnculo.

En tanto el art. 4 se refiere a la ley aplicable a los requisitos para ser adoptante, que se regir
por la "ley del domicilio del adoptante", en relacin a la capacidad para ser adoptante, los
requisitos de edad y estado civil del adoptante, el consentimiento del cnyuge del adoptante, si
fuere el caso; y los dems requisitos para ser adoptante.

Estas cuestiones as discriminadas son las que se presentan en este tipo de relaciones jurdicas
resueltas explcitamente por la Convencin. En la prctica la falta de una convencin expresa
no elimina la necesidad de ubicar las reglas de conflicto para la aplicacin de la ley competente,
en especial frente al art. 22 del Cdigo Civil, que obliga a un anlisis efectivo y real, siempre
teniendo en cuenta el principio fundamental de estar invariablemente con lo ms favorable al
menor.

Volviendo al caso de autos, la primera cuestin es por tanto, definir si para la peticionante
G.I.S. es o no aplicable el art. 33 del Cdigo del Menor para determinar su capacidad de ser
adoptante, dado que la misma tiene 33 aos y no los 35 que establece la mencionada
disposicin.

Conforme a las reglas del Derecho Internacional Privado, la legislacin aplicable es la de su

domicilio y por tanto no el Cdigo del Menor, salvo que la disposicin nacional fuera ms
favorable al acto (art. 22, ltima parte del C.C.) o estuviere afectado el orden pblico
internacional paraguayo.

Los elementos a considerar son varios, pero todos tendientes a favorecer al menor. En este
sentido, se puede privar de un hogar a un menor aplicando una disposicin puramente interna
para relaciones internas y para actos a ser ejercitados internamente? Sera esta ley interna
aplicable y adecuada para resolver la cuestin? En su caso, descartaramos la legislacin
extranjera por afectar el orden pblico interno?

Recordemos que la violacin del orden pblico internacional importa una cuestin que
constituye una suerte de afrenta insuperable o manifiesta a las instituciones fundamentales del
Estado paraguayo, esto es lo que precisamente determina su existencia.

Cuesta encontrar esta calificacin, la de manifiestamente contraria al orden pblico

internacional paraguayo, en una disposicin que resultando aplicable, permitiera a una persona
estar habilitada y ser capaz de recibir a un menor en adopcin, coincidiendo adems esta
legislacin con la del Estado donde habr de ejercer aquella los actos propios de relacin con
el adoptado. Entre un criterio amplio en favor del menor y de otorgar una familia a un menor,
pocas dudas caben de cul es la solucin legal y pocas posibilidades de considerar como una
cuestin "manifiestamente contraria al orden pblico internacional".

Sin que implique juzgar las condiciones ni bondades de la ley, parece claramente inadecuado
privar a una persona de la posibilidad de ser sujeto activo en una adopcin internacional por
disposiciones pensadas y establecidas para situaciones puramente locales.

Por consiguiente, de resultar compete la legislacin extranjera en funcin del elemento de

conexin del domicilio, por mandato legal y de oficio debemos aplicar esta disposicin y
verificar en ella las condiciones exigidas para la capacidad de la peticionante de la adopcin.
Corresponde sealar que este caso no tiene precedente en nuestro Tribunal de Menores y que
para las reflexiones aqu apuntadas ha sido de una importante utilidad el trabajo del Dr. Roberto
Ruiz Daz Labrano, profesor de Derecho Internacional Privado y Derecho de Integracin de la
Facultad de Derecho de la UNA: "La Adopcin Internacional Perspectiva desde el Derecho
Internacional Privado", publicado en la Revista Jurdica de la UCA, N 3, ao 1994.

En consecuencia, por todo lo expuesto, a mi juicio, procede revocar la resolucin contenida en

la S.D. N 397 de fecha 5 de julio de 1994, en base a las consideraciones mencionadas y las
disposiciones legales expresamente citadas. Es mi voto.
A su turno la doctora Mara Sol Zuccolillo Garay de Vouga dijo: Antes que nada quisiera
resaltar el enjundioso anlisis que la colega preopinante ha efectuado sobre la cuestin debatida
en autos que da la pauta del profundo y concienzudo estudio que la misma ha dedicado al
presente caso que, por tratarse de un asunto sin precedentes jurisprudenciales, como bien ella
lo seala, la decisin del Tribunal debe ser resultado del ms acabado anlisis.

No obstante, no comparto el criterio de la colega en el sentido de que procede la revocacin de

la sentencia recurrida por las razones que a continuacin se exponen. Mi apreciacin tiene
como fundamento el peligroso precedente que tal decisin podra ocasionar cuando que existe
una categrica disposicin legal, la del art. 33 del C. M. que consagra la edad de 35 aos de
edad a partir de la cual una persona puede adoptar.

La seora G.I.S. peticionante de la adopcin cuenta con 33 aos de edad.

De admitir tal posibilidad podrn presentarse otros casos en el futuro de peticionantes de

adopcin que cuenten con menor edad inclusive que la exigida por el art. 33 y la decisin en
estos casos quedar sujeta al criterio subjetivo de los jueces y no a una normativa precisa, reglas
claras de fondo y forma en la tramitacin de la adopcin, como debe ser.

Otra cuestin en la que apoyo mi disidencia es que el art. 22 del Cdigo Civil Paraguayo que
invoca la colega para concluir que es aplicable la ley del domicilio de la adoptante, admite la
aplicacin de oficio de la ley extranjera por parte de los jueces paraguayos "siempre que no se
opongan a las instituciones polticas, las leyes de orden pblico, la moral y las buenas
costumbres...".

Las disposiciones del C. M. son de orden pblico y no corresponde a mi juicio hacer la

distincin entre orden pblico interno y orden pblico internacional cuando que el C.M. al
legislar sobre el tema de adopcin no discrimina entre adopcin nacional e internacional.

Es ms, el art. 48 del mismo cuerpo legal, dispone que la adopcin hecha en el extranjero en el
marco de las convenciones y acuerdos que celebre el Paraguay "debern ajustarse siempre a
las normas de este Cdigo". Es decir que an en el supuesto que el trmite de adopcin se haya
llevado a cabo en otros Estados la observancia de las disposiciones del C. M. es ineludible.
Pues entonces, con mayor razn lo ser cuando el procedimiento se haya realizado en nuestro
pas, como es el caso que nos ocupa.

Voto pues por la confirmacin de la sentencia apelada.

A su turno el doctor Gerardo Bernal Casco, manifest que se adhiere al voto que antecede
por sus mismos fundamentos.

Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo precedente y sus fundamentos, el
Tribunal de Apelacin del Menor, resuelve: Confirmar la S.D. N 397 de fecha 5 de julio de
1994, dictada por el Juzgado de 1 instancia en lo Tutelar del 1er. Turno.

Mara Sol Zuccolillo Garay de Vouga; Gerardo Bernal Casco; Miryam Pea de Ortiz;
(Sec. Mara E. Galeano O.).