Breves notas sobre transparncia e publicidade na

arbitragem societria

BREVES NOTAS SOBRE TRANSPARNCIA E PUBLICIDADE NA

ARBITRAGEM SOCIETRIA
Brief considerations regarding transparency and publicity in corporate arbitrations
Revista de Arbitragem e Mediao | vol. 52/2017 | p. 63 - 69 | Jan - Mar / 2017
DTR\2017\504

Calixto Salomo Filho

Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor do
Institut dtudes Politiques (Science Po) de Paris. Vice-Presidente da Cmara de
Arbitragem do Mercado CAM.

rea do Direito: Arbitragem; Societrio

Resumo: Este artigo prope-se a discutir os efeitos da aplicao da confidencialidade nas
arbitragens societrias e a elaborar uma tipologia sobre as formas de transparncia a
serem aplicadas para a divulgao das informaes em arbitragens envolvendo
sociedades annimas, incluindo o alcance do princpio da publicidade para as arbitragens
societrias com a administrao pblica.

Palavras-chave: Arbitragem societria - Acesso justia - Formas de transparncia -

Confidencialidade - Interesse social
Abstract: This paper tries to discuss the effects of confidentiality in the corporate
arbitrations and to elaborate a typology of forms of transparency to be applied in the
disclosure of information in arbitrations involving corporations, including the scope of the
principle of publicity in the corporate arbitrations involving public administration entities.

Keywords: Corporate arbitration - Access to justice - Forms of transparency -

Confidentiality - Corporate interest
Sumrio:
1
1Introduo: a assimetria estrutural de informaes nas sociedades annimas -
2Tipologia da prestao de informaes - 3Institucionalismo societrio e aplicao da
justia
1
1 Introduo: a assimetria estrutural de informaes nas sociedades annimas

O direito societrio, particularmente o brasileiro, padece de uma assimetria estrutural.

Dada a concentrao de poderes nas mos do controlador, ele sempre saber antes e
melhor a respeito das decises da sociedade.

Essa realidade que tem que ser aceita em relao s decises societrias parece
inadmissvel em matria de aplicao da justia, mormente em temas que interessem a
todos os acionistas. No pode o controlador ou grupos de acionistas (minoritrios ou
majoritrios) apropriarem-se das informaes relativas a processos da companhia. A
justia pode ser cega, mas jamais pode ser muda. preciso que as decises sejam
conhecidas por todos aqueles que possam ser por ela afetados.

Alis, observe-se que a ausncia de transparncia frequentemente citada em estudos

acadmicos como um dos maiores responsveis pelos chamados altos custos sociais da
2
arbitragem . Com efeito, falta de transparncia pode ser sinnimo de denegao da
justia. A impossibilidade de ter acesso a uma jurisprudncia arbitral consistente muitas
vezes responsvel pelo benefcio aos agentes com maior poder econmico,
especialmente naquelas jurisdies que permitem a existncia de justia privada em
relaes no estritamente entre empresas, como as relaes de consumo ou as relativas
rea de sade ( o caso norte-americano). Nessas hipteses, maior a tendncia de
consumidores com deficincia de informao aceitarem clusulas arbitrais padro em
seus contratos sem conhecer jurisprudncia arbitral secreta, por vezes, claramente
3
viesada em favor das empresas .
Pgina 1
 Breves notas sobre transparncia e publicidade na
arbitragem societria

No direito societrio, em especial nas companhias abertas, como se ver abaixo, falta de
transparncia pode ter como efeito direito a denegao de acesso justia. Isso porque
ela afeta no apenas a capacidade de aceitar uma clusula arbitral (como visto acima),
mas a capacidade de participar de uma arbitragem sobre assunto que pode diretamente
afetar o interesse de uma multiplicidade de partes (imagine-se, por exemplo, o caso de
uma demanda a respeito de dividendos intentada por um pequeno grupo de minoritrios
mas cuja deciso no mrito a todos afeta).

Assim, se pode ser admitida em certas hipteses a confidencialidade para decises que
afetem somente as partes do processo, ela inadmissvel quando existem interessados
que no participam ou no podem participar do processo. Trata-se de questo h muito
debatida pelos processualistas no tema do acesso justia e mesmo dos efeitos
subjetivos da coisa julgada.

O que ora se prope observ-la do ponto de vista do direito material em matria

societria. A perspectiva passa a ser ento no interna ao processo arbitral, de seu
funcionamento, mas sim externa: como e quando divulg-lo, para que os interessados
possam vir a dele participar ou reclamar para si seus efeitos.

Para que isso seja possvel, preciso ento ensaiar uma tipologia dos casos de
divulgao de informaes em arbitragens. Para que essa tipologia seja possvel
preciso, a seu turno, identificar o interesse envolvido por cada norma de divulgao de
informaes. o que se procurar fazer a seguir.
2 Tipologia da prestao de informaes

O princpio da transparncia, organizador do e regra geral no mercado de capitais,

bastante expressivo. Exige que a informao seja prestada de forma ampla e clara, em
termos e forma que levem compreenso pelos investidores de mercado.
4
esse o fundamento das chamadas regras sobre a divulgao de fatos relevantes .

Essa regra no pode e no deve ser excepcionada em caso de aplicao da justia e,

portanto, de arbitragem. A existncia de arbitragem fato relevante para uma
companhia aberta. Pode e deve ser divulgada, portanto, a todo o mercado de forma
concisa, mas clara. S poder ser omitida em caso de relevante interesse da companhia
e com assuno de responsabilidade pelos administradores.

preciso aqui definir bem o significado de transparncia para poder diferenci-lo do

princpio da publicidade que abaixo ser conceituado. Na verdade, a transparncia,
exatamente por ser direcionada ao mercado e ter nos acionistas e investidores de
mercado o principal interesse protegido, exige a transmisso de informao de forma
clara e concisa. Assim, a informao no pode se esgotar na existncia da ao e seu
objeto. Essa informao seria suficiente se fosse direcionada a acionistas. Mas se
interessados so tambm investidores, ou seja, potenciais futuros acionistas, preciso
que se informe de forma concisa o alcance da demanda e suas potenciais chances de
xito (informao que de resto, caso se trate de ao contra a companhia, dever
constar em balano como potencial contingncia).

Observe-se que aqui importante fazer uma distino. A divulgao de fato relevante
algo que incumbe companhia aberta. Isso no esgota, no entanto, o princpio da
transparncia. Sob pena de descumprimento do devido processo legal,
constitucionalmente tutelado, imperioso que referida transparncia abarque tambm a
divulgao da existncia dos processos arbitrais e do contedo das decises. Explico-me.
Existindo a possibilidade e sendo frequente a presena de litisconsrcios ditos unitrios
(o caso dos dividendos um bom exemplo), caso a deciso arbitral seja proferida a esse
respeito e no seja divulgada, acionistas tero negada a aplicao de deciso que a eles
afeta. Apenas alguns acionistas, os mais informados e mais bem assessorados, aqueles
que propuseram por hiptese o processo arbitral (provavelmente os de maior poder
Pgina 2
 Breves notas sobre transparncia e publicidade na
arbitragem societria

econmico), tero tido acesso justia. O custo social da arbitragem sem transparncia
nessa hiptese enorme. Trata-se, portanto, de fato relevante de divulgao
obrigatria. Pela companhia, em funo da regra regulamentar sobre a divulgao de
fato relevante, pelo rgo responsvel pela arbitragem (neste caso, restringindo-se
divulgao pela Cmara Arbitral da existncia do processo e das partes envolvidas), em
funo do princpio do devido processo legal, constitucionalmente previsto.

O princpio da publicidade nas arbitragens foi recentemente introduzido no direito

brasileiro (art. 1, Lei 13.129/2015, que introduziu o 3 ao art. 1 da Lei 9.307/1996)
para as arbitragens com a administrao pblica. Aplicvel tanto administrao direta
como indireta, tem significado distinto da transparncia.

Em primeiro lugar, porque diferentes so os interesses envolvidos, ou seja, diversos so

os destinatrios da proteo. No se trata aqui dos acionistas ou potenciais investidores
de mercado, mas sim do pblico em geral. Interessados podem ser tanto aqueles
diretamente envolvidos na atuao da companhia como simplesmente a populao que
tem interesse na gesto do dinheiro pbico investido na administrao pblica direta ou
indireta.

Essa maior amplitude dos interessados justifica um escopo mais reduzido das
informaes. Essa afirmao poderia parecer primeira vista paradoxal, mas no . A
razo simples. A maior amplitude dos interesses envolvidos decorrncia de sua
relao meramente indireta com a empresa. No sendo acionistas ou investidores, o
pblico em geral tem legtimo interesse em sua boa gesto. O efeito da deciso arbitral
sobre esses interessados , no entanto, indireto.

Assim no imperioso conhecer em detalhe o processo arbitral. Basta que haja acesso
existncia do processo e ao seu objeto. Isso no significa que apenas essas informaes
devem ser dadas. Outras informaes, na medida de sua necessidade, so aquelas
tuteladas pela lei de acesso informao (Lei 12.527/2011, que define em seu art. 7 e
seguintes o tipo de informao a ser prestada). Significa sim que os destinatrios do
dever de informar so diversos. Quanto s informaes sobre a existncia e o objeto do
processo, a obrigao do rgo responsvel pelo processo arbitral (Cmara). J as
informaes mais detalhadas impostas administrao direta ou indireta e decorrentes
da lei de acesso informao incumbem aos entes pblicos envolvidos (o art. 1 da Lei
12.527/2011 define os destinatrios obrigados a fornecer o acesso).

Nesse sentido, bem elaborada, mas incompleta em meu entender, a recente normativa
do Centro de Arbitragem Cmara Brasil Canad sobre a publicidade em arbitragens
envolvendo a administrao pblica (Resoluo Administrativa CCBC 2/2016). Ali foi
prevista exatamente a obrigatoriedade de prestao pela Cmara de informaes a
respeito da existncia e do objeto da arbitragem. Outras informaes dependero da
conveno entre as partes. Portanto, informaes sobre objeto e forma incumbem
Cmara e informaes mais detalhadas na medida das obrigaes legais, s partes (ou
parte). de se lamentar apenas que a referncia tenha sido feita somente a entidades
da administrao direta. Obviamente, sob pena de descumprimento do prprio
dispositivo legal, tal regra dever ser aplicada tambm a entes da administrao
indireta, como empresas estatais e de economia mista.

c) O espao residual da confidencialidade

Visto o espao destinado transparncia e publicidade, cumpre perguntar: que lugar

existe para a confidencialidade?

Por tudo o que foi dito, em matria societria ele obviamente bastante reduzido, at
residual.

Aplica-se apenas aqueles litgios entre acionistas em empresas fechadas e que envolvam
apenas seus interesses particulares. Mesmo a preciso dizer, no entanto, que para que
Pgina 3
 Breves notas sobre transparncia e publicidade na
arbitragem societria

a arbitragem ganhe ainda mais respeitabilidade e reduza seus custos sociais, preciso a
criao de uma jurisprudncia arbitral. Assim, a confidencialidade no pode chegar ao
ponto de afetar a construo de uma jurisprudncia arbitral.

Ainda que formada apenas de um ementrio sem meno dos nomes das partes, tal
divulgao fundamental para que se forme jurisprudncia confivel sobre o direito
societrio. S a visibilidade dessa jurisprudncia pode criar confiana nas cmaras
arbitrais e permitir que a concorrncia entre elas se d com base no contedo e
qualidade das decises e no apenas com base em custos maiores ou menores da
arbitragem ou outros fatores subjetivos.
3 Institucionalismo societrio e aplicao da justia

As observaes acima permitem algumas reflexes sobre o prprio conceito de

sociedade e do interesse social.

Como visto, partiu-se basicamente de problemas processuais (litisconsrcio unitrio,

dificuldade de acesso justia em matria societria). Em seguida, verificou-se que a
soluo desse problema exigia necessariamente a ampliao da transparncia na
arbitragem.

Para tanto, identificaram-se os interesses envolvidos nas diversas arbitragens societrias

para elaborar uma tipologia das formas de transparncia.

Ora, esse procedimento tpico de uma concepo organizativa da sociedade ou do

5
institucionalismo organizativo . Ali, identificam-se os interesses envolvidos para permitir
a sua participao na sociedade. Ocorre que a participao no se d necessariamente e
nem exclusivamente por meio da presena em rgos sociais. Pode se dar, como
demonstra a discusso acima, pela possibilidade efetiva de acesso justia e proteo
direta de seus direitos coletivos, individuais homogneos ou de classe ou mesmo
individuais.

Isso pode ocorrer mesmo em ausncia de instrumentos processuais especficos que

permitam tal acesso. Pode decorrer diretamente da informao sobre a existncia ou a
deciso de uma arbitragem (e tambm de um processo judicial) que envolva mltiplos
interesses, exatamente porque a informao permite a participao no processo arbitral
(ou judicial) e por consequencia a influncia sobre a definio do interesse social. Nesse
sentido, a discusso sobre acesso justia se relaciona de forma muito especial com a
indagao sobre o prprio significado e forma de concretizao da definio de interesse
social na sociedade annima.

1 O presente artigo ser publicado na nova edio do livro O Novo Direito Societrio do
autor.

2 V., a respeito do embate entre transparncia e confidencialidade no mbito da

arbitragem internacional, C. Buys, The Tensions Between Confidentiality and
Transparency in International Arbitration, in The American Review of International
Arbitration 14 (2003), p. 121-138, A. Raymond, Confidentiality in a Forum of Last
Resort: is the use of confidential arbitration a good idea for business and society?, in
The American Review of International Arbitration 16 (2005), pp. 479 e ss., D. Gruner,
Accounting for the Public Interest in International Arbitration: The Need for Procedural
and Structural Reform, in Columbia Journal of Transnational Law 41 (2003), p.
923-964, e G. Weixia, Confidentiality Revisited: Blessing or Curse in International
Commercial Arbitration?, in The American Review of International Arbitration 15 (2005),
disponvel in https://ssrn.com/abstract=2641317.

3 Em reportagem intitulada Arbitration Everywhere, Stacking the Deck of Justice.

Pgina 4
 Breves notas sobre transparncia e publicidade na
arbitragem societria

Disponvel em:
[www.nytimes.com/2015/11/01/business/dealbook/arbitration-everywhere-stacking-the-deck-of-justice
o The New York Times revelou detalhadamente como se deu, nos Estados Unidos, a
proliferao das clusulas de arbitragem em contratos de consumo e de trabalho nos
ltimos anos. Segundo o estudo realizado, a incluso e imposio das clusulas de
arbitragem nesses contratos teria sido fruto, inicialmente, da cooperao entre empresas
de carto de crdito e grandes varejistas, difundindo-se posteriormente para diversos
mercados como uma estratgia para afastar as aes coletivas. Com duas decises
favorveis na Suprema Corte em 2011 e 2013, a prtica foi consagrada, ganhando fora
e difundindo-se ainda mais. Embora as empresas argumentem que a arbitragem seria
mais benfica para os consumidores e trabalhadores, a reportagem do The New York
Times revela dados que demonstram que a prtica , na realidade, prejudicial a eles,
beneficiando, portanto, os agentes com maior poder econmico.

4 V. a Instruo CVM 358/2012 com hipteses previstas no art. 2: Considera-se

relevante, para os efeitos desta Instruo, qualquer deciso de acionista controlador,
deliberao da assemblia geral ou dos rgos de administrao da companhia aberta,
ou qualquer outro ato ou fato de carter poltico-administrativo, tcnico, negocial ou
econmico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negcios que possa influir de
modo pondervel: I na cotao dos valores mobilirios de emisso da companhia
aberta ou a eles referenciados; II na deciso dos investidores de comprar, vender ou
manter aqueles valores mobilirios; III na deciso dos investidores de exercer
quaisquer direitos inerentes condio de titular de valores mobilirios emitidos pela
companhia ou a eles referenciados.

5 Sobre o institucionalismo organizativo v. as consideraes e referncias em Interesse

social: a nova concepo, in C. Salomo Filho, Novo direito societrio, 3. ed., So Paulo:
Malheiros, p. 25 e ss.

Pgina 5