El dolo en la tentativa.
La tentativa requiere siempre del dolo el fin de cometer un delito determinado (art. 42
C.P.). No hay ninguna razn para excluir de la tentativa al dolo eventual: hay tentativa de
homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero
tambin cuando se arroja la granada de mano contra un edificio sin preocuparse de la
posible muerte del morador que est durmiendo junto a la ventana.
Se ha pretendido que la palabra determinado excluye de la tentativa al dolo eventual. Ello
no tiene fundamento lgico e histrico. El fin de cometer un delito es propio del dolo directo;
el dolo eventual sera el fin de cometer un delito indeterminado . La palabra determinado
fue puesta en la ley para excluir de la tentativa al dolo de mpetu, que es la voluntad lesiva
que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcnica como quin en un impulso de furor
arroja algo contundente contra su enemigo. La tentativa de homicidio o lesiones con dolo
de mpetu est excluida del art. 42, pero no en razn de la palabra determinado, sino
porque se incluy la figura del abuso de armas (art. 104 del C.P.).
Art. 104 C.P.:
Ser reprimido con uno a tres aos de prisin el que disparare de fuego contra una persona
sin herirla. Esta pena se aplicar, aunque se causare herida a que corresponda pena menor,
siempre que el hecho no importe un delito ms grave. Ser reprimida con prisin de quince
das a seis meses, la agresin con toda arma, aunque no se causare herida.
"La intencin o propsito (dolus directus de primer grado), el dolo directo (dolus directus de
segundo grado) y el dolo eventual (dolus eventualis), bajo el concepto de intencin o
propsito cae lo que el sujeto persigue; por el dolo directo (de segundo grado) son
abarcadas todas las consecuencias que, aunque no las persigue, el sujeto prev que se
producirn con seguridad; y con dolo eventual acta quien no persigue un resultado y
tampoco lo prev como seguro, sino que slo prev que es posible que se produzca, pero
para el caso de su produccin lo asume en su voluntad". Este autor sostiene que en las
tres formas de dolo se emplea la descripcin del dolo como saber y querer (conocimiento y
voluntad) de todas las circunstancias del tipo legal.
En conclusin lo que quiero esgrimir con todo esto, como lo afirma BUSTOS RAMREZ y
es prohijado por SANDOVAL FERNNDEZ[2]:
La estructura del dolo eventual es la del delito culposo, precisamente porque su fundamento
poltico criminal es totalmente diferente al de los delitos dolosos. En los delitos dolosos, el
legislador castiga procesos dirigidos a afectar a bienes jurdicos. EN CAMBIO EN LOS
DELITOS CULPOSOS CASTIGA PROCESOS DE ALTO RIESGO EN QUE NO SE HAN
EJERCIDO LOS CUIDADOS REQUERIDOS, POR LO QUE LA ASIMILACIN DEL DOLO
CON EL DOLO EVENTUAL SLO ES INTERPRETATIVO EN EL SENTIDO PUNITIVO,
MS NO ESTRUCTURAL QUE ES LO IMPORTANTE (Bustos Ramrez, Juan (2006).
Lecciones de Derecho Penal: Parte General. Madrid. Trotta, p. 315).
As lo sigue confirmando el autor chileno donde afirma en su propio texto, concepto que
comparto, donde en mayscula reza: NO ES POSIBLE LA TENTATIVA CON DOLO
EVENTUAL, porque tiene la misma estructura de la imprudencia. (Bustos Ramrez, Juan
(2006). Lecciones de Derecho Penal: Parte General. Madrid. Trotta, p. 385).
2. Se responde de instigacin en una cadena de incitadores?
Adems, desde el punto de vista del derecho penal material, si consideramos que la
participacin de Reinaldo Servn en los hechos se verific mediante la hiptesis de que este
actu como intermediario entre los autores morales y los ejecutores materiales del ilcito; la
participacin de Reinaldo Servn en el curso causal de los hechos queda sin su necesario
antecedente o eslabn y, como tal, incompleta la cadena de instigacin.
El abogado Rubn Candia Amarilla, fiscal general del Estado, en su escrito de contestacin
seal que a su criterio efectivamente con la decisin del Tribunal de Apelaciones se ha
roto la cadena de instigacin; que si el Tribunal de Alzada entendi la viabilidad del
sobreseimiento definitivo a favor de Lino Oviedo y por otra parte se ha dispuesto la
desvinculacin de Vctor Galeano Perrone, quienes conforme a la declaracin de Vera
Esteche seran autores morales del hecho y conforme a las sentencias de condena
instigadores mediatos, sera inadmisible mantener vinculado al procedimiento al acusado
Reinaldo Servn, por cuanto al haber sido considerado intermediario entre los nombrados,
hoy sobresedos, y quienes actuaron como ejecutores materiales del hecho, ya no resulta
posible mantener la cadena causal entre los imputados en la causa, no pudindose ya
afirmar con certeza que la determinacin para la comisin de los hechos haya nacido de
quienes primeramente fueron considerados autores morales (fallo de la Corte por la
absolucin).