El derecho a la igualdad es aquel derecho inherente que tienen todos los seres

humanos a ser reconocidos como iguales ante la ley y de disfrutar de todos los dems
derechos otorgados de manera incondicional, es decir, sin discriminacin por motivos
de nacionalidad, raza, creencias o cualquier otro motivo.

ste derecho hizo posible la Revolucin Francesa, junto con la fraternidad y la libertad,
inspirada en los constitucionalistas y humanistas ilustrados. Sin embargo, como lo
exponen los autores Kenjy Yoshino en su artculo The Pressure to Cover y Ariel E.
Dulitzky en su ponencia, A region in Deniel: Racial Discrimination and Racism in
Latin America, las minoras siguen siendo vctimas de rechazos. Por otro lado,
Dulitzky muestra como el racismo ha sido ignorado en Amrica Latina que ha existido
una constante negacin ya sea, literal (no existe racismo), interpretativo (No es racismo
sino otros factores) o justificado (justificando que no existe o que las vctimas no son
vctimas del racismo).

Es la bsqueda de las constituciones contemporneas de mecanismos por lo que se le

pueda otorgar a todos los ciudadanos los mismos derechos y garantas (Derecho a la
igualdad, Rodrguez, Cesar A. pg 195). En un estado social de derecho, como el
colombiano, esta bsqueda se lleva a cabo por medio de la proteccin de la igualdad
formal y material de los ciudadanos. Se entiende igualdad formal, como igualdad ante la
ley e igualdad material, como las diferentes regulaciones econmicas y sociales que se
deben llevar a cabo, para que se d la igualdad como tal en la realidad, es decir, en las
prcticas sociales.

Algunos ejemplos de desigualdad cuya fuente es la opresin son la explotacin,

marginacin, carencia de poder para participar y tener voz en las decisiones que afectan
la vida pblica y privada, estereotipos hacia grupos desaventajados, violencia fsica
contra estos grupos etc... creando as desigualdad a nivel econmico y social. Adoptadas
para promover la igualdad material son:

Sistemas de subsidio a los servicios pblicos de manera que los sectores ms pobres
puedan acceder a estos. En Brasil se han reservado cupos universitarios en
universidades pblicas para minoras raciales. En Francia y Suecia, se ofrecen sistemas
de educacin de alta calidad, a los que acceden tanto ricos como pobres. En Colombia el
30% de los altos cargos del estado deben ser ocupados por mujeres.(Derecho a la
igualdad, Rodrguez, Cesar A. pg 196)

En Colombia, el artculo 13 de la constitucin consagra el derecho a la igualdad, cuya

frmula bsica es hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, evitando y
prohibiendo as las discriminaciones activas, como lo son las leyes que excluyen a
grupos raciales del goce de un derecho fundamental y las discriminaciones pasivas
donde frente a una situacin desigual, se le trata igual, por ejemplo, una ley que
establezca cargas tributarias iguales, sin tener en cuenta la diferencia de ingresos
econmicos.

Qu es la igualdad? La igualdad es un trmino que se utiliza para describir que todos

somos iguales y que hay que tratarnos bien y sin subestimar a otros y sin criticarlos por
sus gustos, color o nacionalidad. Por qu es importante la igualdad entre hombres y
mujeres? La igualdad debe darse en todos los campos de gneros, es una de las
principales acciones que hay que lograr para que se de un desarrollo de nuestra
sociedad. Hay darles oportunidades de hacer lo que no es comn en su genero pero
darles oportunidad de mejorar y avanzar en su vida cotidiana para poder desarrollarse
sicolgicamente. Qu pasa cuando el o ella son subestimados por sus familias o
amigos y no les brindan el apoyo que necesitan? Pasa que llegan a tener dificultades
para superarse a si mismos y no se tienen la confianza que necesitan para superarse en la
vida, tienden a sentirse culpables y tratan de cambiar su forma de ser para agradar a
amigos o familiares.

Temas de Derechos
Fundamentales
Blog del Profesor Luis Alberto Huerta Guerrero con informacin relacionada con el respeto y
garanta de los Derechos Fundamentales

Ley de Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres:

una norma importante para el estudio y anlisis del
Derecho a la Igualdad en el Per
Por: Luis Alberto Huerta Guerrero
Profesor de Derecho Constitucional
Pontificia Universidad Catlica del Per

El contenido del Derecho a la Igualdad y los problemas relacionados con su respeto y

garanta constituye uno de los temas principales de anlisis en los cursos a nuestro cargo en
materia de Derecho Constitucional. Para tal efecto se emplean dos enfoques, uno de los
cuales est referido al tema de las normas que establecen tratos diferenciados y que
corresponden ser resueltos mediante la aplicacin del denominado test de la igualdad.

Pero sin duda, el enfoque ms interesante es aqul que permite identificar los principales
problemas relacionados con este derecho en la realidad y las medidas que corresponden ser
adoptadas por el Estado al respecto. Para tal efecto, resulta de mucha utilidad el anlisis del
contenido y cabal cumplimiento de la Ley 29893, Ley de Igualdad de Oportunidades entre
Hombres y Mujeres[120736clicks], publicada el 16 de marzo del 2007 en el diario El
Peruano. Recuerdo que una vez publicada la norma, la puse a consideracin de mis alumnos
y alumnas en el curso Seminario de Integracin en Derecho Constitucional, en el semestre
2007-1. En trminos generales, se consider que la ley era demasiado general y que no
estableca medidas concretas a aplicar en torno a la igualdad de oportunidades,
aproximndose ms a una ley marco sobre la materia. La expectativa estaba puesta, por lo
tanto en cmo iba a ser aplicada por los diversos rganos del Estado.

Por esta razn, debe destacarse el trabajo realizado por la Defensora del Pueblo del Per,
institucin que, por mandato legal, realiza un seguimiento al cumplimiento de la Ley de
Igualdad de Oportunidades. Hace unos meses, en marzo del 2009, la Adjunta para los
Derechos de la Mujer de esta institucin hizo pblico su segundo reporte sobre la materia,
que contiene importante informacin para el estudio del Derecho a la Igualdad, desde la
perspectiva de la implementacin de polticas pblicas a favor de su respeto y garanta.

Texto completo del Informe de la Defensora del Pueblo sobre el cumplimiento de la Ley de
Igualdad de Oportunidades[1167clicks]

Vdeo sobre el Informe de la Defensora.

El Informe de la Defensora del Pueblo resulta particularmente interesante para el anlisis

acadmico del derecho a la igualdad, principalmente por dos razones. En primer lugar,
porque cuenta con un marco introductorio bien desarrollado sobre el reconocimiento del
derecho a la igualdad, tanto en la Constitucin como en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, lo cual reafirma la importancia que en materia de interpretacin y
estudio de estos derechos tiene la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin,
que constituye una de las lneas transversales de anlisis que empleamos en nuestros
cursos. De hecho, en el semestre 2009-1 dejamos el texto completo del Captulo II del
Informe de la Defensora como material de lectura obligatoria para el curso Derecho
Constitucional 2.

En segundo lugar, el Informe contiene datos importantes sobre el grado de cumplimiento de

la Ley de Igualdad de Oportunidades por parte de diversas entidades del Estado, tanto de
alcance nacional, regional y local. Una conclusin particularmente interesante del Informe, a
la vez que preocupante, es la siguiente:

las acciones llevadas a cabo por las diferentes entidades pblicas encargadas del
cumplimiento de la Ley de Igualdad han puesto un mayor nfasis en los planes diseados
para llevar a cabo su ejecucin, muy poco en la parte de implementacin (algunas entidades
como los Gobiernos Regionales han reportado que destinan un porcentaje de su presupuesto
en la implementacin de las actividades previstas en la Ley de Igualdad), y menos an en la
etapa de evaluacin, aspecto que permite conocer si la poltica implementada est
cumpliendo con los objetivos y metas propuestos, as como identificar aquellos elementos
que estaran dificultando su concrecin.

La presentacin de este tipo de trabajos a los alumnos y alumnas de la carrera de Derecho

permite, asimismo, ilustrarlos sobre el grado de preparacin que se requiere tener en las
instituciones pblicas para analizar los diversos temas relacionados con los derechos
fundamentales, que no se limite nicamente a reiterar lo que disponen las normas
constitucionales o legales, sino que ponga especial atencin a la identificacin de problemas
concretos relacionados con su ejercicio y la elaboracin de propuestas concretas orientadas a
garantizar su efectiva vigencia.

El derecho a la
igualdad.
Pensamiento Constitucional Nbr. 2005, January 2005

Author: Huerta Guerrero, Luis Alberto

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El derecho a la igualdad.

SUMARIO I. ASPECTOS GENERALES 1. CONTENIDO DEL DERECHO 2. LA

IGUALDAD ANTE LA LEY 3. EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA
CONSTITUCIN DE 1993 4. EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA REFORMA
CONSTITUCIONAL II. PROHIBICIN DE LA DISCRIMINACIN 1. ASPECTOS
GENERALES 2. CAUSAS DE DISCRIMINACIN 3. FORMAS DE
DISCRIMINACIN: DIRECTA E INDIRECTA 4. LOS SUJETOS QUE
DISCRIMINAN III. DISCRIMINACIN Y DIFERENCIACIN IV. PROHIBICIN
DE NORMAS DISCRIMINATORIAS: EL DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA
LEY 1. ASPECTOS GENERALES 2. LA EXPEDICIN DE NORMAS EN BASE A
LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LA PROHIBICIN DE HACERLO POR LA
DIFERENCIA DE LAS PERSONAS (ARTCULO 103 DE LA CONSTITUCIN) 3.
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO A
LA IGUALDAD ANTE LA LEY V. ACCIONES AFIRMATIVAS 1. DEFINICIN 2.
LA CONSTITUCIN DE 1993 Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL 3. LAS
LEYES QUE CONTIENEN "ACCIONES AFIRMATIVAS" 4. JURISPRUDENCIA
SOBRE "ACCIONES AFIRMATIVAS" 5. ALGUNOS PROBLEMAS QUE SE
PUEDEN PRESENTAR CON LAS ACCIONES AFIRMATIVAS VI. REFLEXIONES
FINALES El presente ensayo tiene por objeto presentar los alcances generales sobre el
derecho a la igualdad, para la cual se precisar su contenido y se analizar la forma en
que ha sido reconocido en la Carta de 1993 y su desarrollo en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano.

I. ASPECTOS GENERALES

1. CONTENIDO DEL DERECHO

El derecho a la igualdad implica que todas las personas deben ser tratadas en forma
igual por parte del Estado. En consecuencia, todo trato diferente est prohibido. Este
trato desigual de los iguales se conoce como discriminacin.

Sin embargo, la realidad demuestra que existen una serie de desigualdades en la

sociedad, lo que obliga a adoptar medidas orientadas a lograr que el derecho a la
igualdad no se agote en su reconocimiento formal (igualdad formal), sino que existan
iguales oportunidades para el ejercicio de los derechos fundamentales por parte de todas
las personas (igualdad material). Estas medidas pueden implicar un trato desigual, lo
que no es considerado como una discriminacin sino una diferenciacin.

Lo dicho hasta aqu puede ser sintetizado de la siguiente manera:

--El derecho a la igualdad implica el trato igual entre los iguales.

--La discriminacin implica un trato desigual entre los iguales.

-- La diferenciacin implica un trato desigual entre los desiguales.

2. LA IGUALDAD ANTE LA LEY

La discriminacin por parte del Estado puede manifestarse de diferentes formas. Una de
stas consiste en la expedicin de normas jurdicas con un contenido discriminatorio. En
tanto ha sido una de las formas ms comunes de discriminacin, existe un
reconocimiento del derecho a la igualdad ante la ley, que en algunos casos se aborda de
manera conjunta con el derecho a la igualdad y en otros de forma autnoma. El anlisis
de este derecho se realizar de modo particular ms adelante (ver seccin IV).

3. EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993

El Artculo 2 inciso 2 de la Constitucin de 1993 aborda el tema del derecho a la

igualdad de la siguiente manera:
"Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquier otra ndole."

Como se aprecia, este Artculo slo hace referencia a dos aspectos relacionados con el
derecho a la igualdad:

--el derecho a la igualdad ante la ley; y;

--la prohibicin de discriminacin.

 Partes: 1, 2

1. El Derecho a la Igualdad
2.
3. La Desigualdad de trato y el criterio de trmino de Comparacin
4. La Igualdad y la Discriminacin
5. Legislacin Comparada
6. Conclusiones

El presente trabajo de investigacin referente a la igualdad ante la Ley, es recogida por

nuestra constitucin Poltica del estado, que reconoce una clusula general que establece la
igualdad de todos los peruanos ante la ley y prohbe realizar discriminaciones por razones
personales o sociales. Esta clusula se encuentra recogida en el art. 2 de la Constitucin
Poltica del Estado que recoge los derechos fundamentales de la persona Humana.
El derecho a la igualdad reviste, por ello, un carcter genrico en la medida que se proyecta
sobre toda las relaciones jurdicas y, muy en particular sobre lo que se realizan entre los
ciudadanos y los poderes pblicos. Nos es pues, aunque decirlo puede parecer ocioso un
derecho a ser igual a los dems, sino a ser tratado igual a los dems en todas y cada una de
las relaciones jurdicas que se realizan.
El dato real es el hecho incontestable de que los ciudadanos se hallan, en realidad, en una
situacin de desigualdad: Podrn ser iguales ante la ley pero no lo son en la realidad.
En tal sentido la igualdad es un principio que intenta colocar a las personas en situaciones
idnticas, que viene a ser el atributo que tiene toda persona para ser tratado ante la Ley con
las mismas condiciones que a sus semejantes que se encuentren en las mismas situaciones.
Esto es que a toda persona el estado le otorga derechos y obligaciones de manera que de
igual forma se lo trata ante la Ley sin distincin alguna.
Sin embargo la igualdad ante la Ley no impide otorgar un trato desigual a los ciudadanos de
acuerdo a determinadas circunstancias o condiciones lo que puede ser por situaciones de
hecho, por la finalidad, lo cual implica que dicha finalidad sea razonable, es decir, admisible
desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales, que al concurrir
estas circunstancias, el trato desigual ser admisible y por ello constitutivo de una
diferenciacin constitucional legtima.

1 El Derecho a la Igualdad
Este derecho se encuentra previsto en nuestra carta magna en el inciso 2 del Artculo 2 de la
Constitucin vigente que a la letra dice. "Que toda persona tiene derecho a la
igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera
otra ndole"
De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la cuarta disposicin final y
transitoria de la constitucin, el derecho objeto de comentario se encuentra contemplado en
los artculos 1,2,13 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos En nuestro
pas su regulacin constitucional se inicia en la constitucin de 1823.
1.1 Antecedentes Histricos
Desde una perspectiva histrica su gneris se remonta al acta de Independencia de los
Estados Unidos de fecha 4 de Julio de 1776, en donde se proclamo lo siguiente:
Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres han sido creados iguales...
Ningn hombre o grupo de hombres tiene derecho, privilegio o ventajas exclusivas o
separadas de la comunidad"
Asimismo, en el artculo 1 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del ciudadano
(Francia, 1789) se estableci que:
"Todos los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos; las distinciones sociales solo
pueden fundarse en la utilidad comn"
Igualmente en el artculo 6 del citado texto se sealo que:
"La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de
concurrir a su formacin personalmente o por representantes. Ella debe ser la misma para
todos, lo mismo cuando proteja como cuando castigue. Siendo todos los ciudadanos iguales
ante ella, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos pblicos,
segn su capacidad, sin otra distincin que la de su virtud o la de su talento".
A tenor del contenido de las disposiciones antes glosadas y como bien refiere
el profesor FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, en el pensamiento liberal de finales del
siglo XVIII y a lo largo del siglo XIX, el principio de igualdad se manifiesta
bsicamente como una paridad ante la ley. Esto es, como una equiparidad sin
acepcin de las personas, en torno a los alcances normativos de un precepto legal.
La afirmacin del principio de igualdad como referente coexistencial moderno fue apareja
de la afirmacin de la libertad.3 Su presencia destruyo todo vestigio de funcionamiento
estamental de la sociedad; el cual haba prevalecido durante todo el medievo europeo, que
divida jurdicamente a los hombres tercialmente en nobleza, clereca y pueblo, mas que
apuntar a la eliminacin de los privilegios de casta, aspiraba a la
consagracin principista del concepto de la generalidad de la norma dictada
por la autoridad poltica, as como a la eficacia erga onmes de las disposiciones legales, a las
que deban sujetarse todos los individuos sin distincin.
Sentencia PJ 2009-01890. Primera Sala Civil
del Cusco. Caso Bjar. Proceso de amparo.
Derecho a la igualdad
21 marzo, 2011

Estimados amigos:

Complementando nuestra informacin anterior sobre el caso Bjar( vid

http://edwinfigueroag.wordpress.com/2011/02/21/sentencia-pj-01890-2009-0-1001-
tercer-juzgado-civil-del-cusco-caso-edwin-bejar-derecho-a-la-igualdad/) incluimos la
sentencia de segunda instancia del caso en comento Sentencia PJ 2009-01890. Primera
Sala Civil del Cusco. Caso Bjar. Proceso de amparo. Derecho a la igualdad , la cual ha
sido remitida por gentileza de uno de los ponentes, el Dr. Wilber Bustamante del
Castillo.

Recomendamos su examen minucioso pues el desarrollo de los fundamentos

constitucionales es realmente de mucho inters por la doctrina aportada y las tcnicas de
interpretacin constitucional aplicadas.

La conclusin de mayor relevancia que extraemos de la sentencia referida es que los

jueces constitucionales del Poder Judicial tienen mucho que aportar a la construccin de
estndares en la justicia constitucional.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Escrito en q. Sentencias constitucionales emblemticas del Poder Judicial del Per |

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Sentencia PJ 168-09. Segunda Sala Laboral de

Lima. Caso SINDICATO UNITARIO DE
TRABAJADORES OPERADORES DE ESTACIN
DE CONTROL DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO. Proceso de
accin popular.
24 febrero, 2011

Estimados amigos:
Ya en un comentario anterior (vid
http://edwinfigueroag.wordpress.com/2010/12/04/sentencias-constitucionales-accion-
popular/) hemos aludido a las caractersticas del proceso de accin popular, herramienta
sobre la cual es importante reiterar que la misma es conocida en exclusiva por el Poder
Judicial.

Esta vez incluimos una nueva sentencia de la Segunda Sala Laboral de Lima-Sentencia
PJ 168-09. Segunda Sala Laboral de Lima. Caso SINDICATO UNITARIO DE
TRABAJADORES OPERADORES DE ESTACIN DE CONTROL DE AGUA
POTABLE Y ALCANTARILLADO. Proceso de accin popular. - en referencia al
rgimen laboral de la tercerizacin, figura cuya reglamentacin es objeto de control
constitucional a nivel reglamentario por parte de la Sala.

Nos parece importante transcribir algunos aspectos de inters constitucional de la

misma, en los trminos siguientes:

1. Que nuestro sistema jurdico establece el control de la constitucionalidad de las

normas a travs de la jurisdiccin constitucional, la cual comprende en dicha funcin
al Tribunal Constitucional (Artculo 201 de la Constitucin) y al Poder Judicial, el
primero encargado del control concentrado de la constitucionalidad de las normas de
rango de ley (Artculo 202, inciso 1 de la Constitucin) a travs de la Accin de
Inconstitucionalidad, y el segundo, del control de las normas de jerarqua inferior a la
ley, a travs de la Accin Popular regulada por Ley N 28237, artculos 84 y siguientes.

2. La Accin Popular tiene por finalidad el control jurisdiccional de la

constitucionalidad y la legalidad de las normas de rango inferior a la ley, a travs de la
declaracin y ejecucin de inconstitucionalidad o legalidad, en todo o parte de las
mismas;()

9. De lo que se advierte a todas luces es que la definicin y caractersticas establecidas

por la norma, si bien es cierto es amplia y genrica en el mbito de su aplicacin, no lo
es en cuanto establece los parmetros objetivos para la configuracin de la
tercerizacin, con sus caractersticas propias y definidas los cuales se configuran
copulativamente y no de forma independiente, por lo que no dan espacio para el
anlisis e interpretacin. Sin embargo, el numeral 1 del artculo 4 del Reglamento bajo
anlisis, al referirse a los elementos propios de los servicios de tercerizacin, estipula
que los indicios de la existencia de autonoma empresarial, los cuales deben ser
evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad econmica, los
antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad
delegada y la dimensin de las empresas principal y tercerizadora.. De lo anterior se
advierte de la precitada norma del Reglamento al referirse a la autonoma empresarial
permite una evaluacin en cada caso concreto, en funcin a un conjunto de criterios, lo
cual desvirta lo regulado por la Ley y permite que se pueda desnaturalizar la figura
de tercerizacin como esta regulada en la Ley pues, como se ha sealado lneas arriba,
la tercerizacin constituye un instrumento de gerencia moderna que no es negativa en
s salvo su desnaturalizacin. Siendo as, en este punto, resulta fundada la demanda de
accin popular.()

12. En relacin al cuestionamiento al segundo prrafo del punto 4.3 del Reglamento
respecto del extremo que establece () o formen parte componente o vinculada
directamente a la actividad o instalacin productiva que se le haya entregado para su
operacin integral.. Como se ha sealado lneas arriba, la empresa tercerizadora
debe contar necesariamente con el local o equipamiento necesario para el
cumplimiento de la actividades o proceso encargados por la empresa principal, esto
constituye un elemento caracterizante de la tercerizacin.

13. Que, como se tiene anotado, los equipos o locales, antes mencionados, deben ser
utilizados bajo la administracin de la empresa tercerizadora, es decir, que deben esta
a cargo de esta ltima. En consecuencia, al sealarse en el Reglamento la disyuntiva
o con el complemento formen parte componente o vinculada directamente a la
actividad o instalacin productiva que se le haya entregado para su operacin
integral, en el supuesto en comento, se abre la posibilidad de que se desnaturalice la
tercerizacin pues se est permitiendo que el equipamiento pueda ser proporcionado
por la empresa principal bajo el argumento o justificacin de que forma parte
componente o vinculada directamente a la actividad o instalacin productiva que se le
haya entregado para su operacin integral. De esta forma, se estara desvirtuando uno
de los elementos tpicos de la tercerizacin, esto es, que la contratista cuente con sus
propios recursos financieros, tcnicos o materiales. Siendo as, dicho extremo de la
demanda resulta amparable. ()

El fallo declara fundada en parte la accin popular interpuesta por el Sindicato

demandante y en consecuencia, declara inaplicables los artculos 4.1 y 4.3, del
Reglamento cuestionado- Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley
n29245 y del Decreto Legislativo N 1083 que regula los servicios de tercerizacin.

El ejercicio argumentativo nos parece de inters en cuanto se efecta un control de

constitucionalidad de las disposiciones reglamentarias del Poder Ejecutivo.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Escrito en q. Sentencias constitucionales emblemticas del Poder Judicial del Per |

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Sentencia PJ 0719-2010. Segunda Sala Laboral

de Lima. Caso Nelly Crispn. Aplicacin
control difuso Contratos Administrativos de
Servicios CAS
22 febrero, 2011
Estimados amigos:

En relacin a la constitucionalidad de los Contratos Administrativos de Servicios CAS,

regulados por el Decreto Legislativo 1057, es motivo de inters el fallo de la Segunda
Sala Laboral de Lima- Sentencia PJ 0719-2010. Segunda Sala Laboral de Lima. Caso
Nelly Crispn. Aplicacin control difuso Contratos Administrativos de Servicios CAS -
el cual aplica control difuso respecto al rgimen laboral que prev este rgimen.

An cuando ya la STC 002-2010-PI/TC, la cual puede ser leda en

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00002-2010-AI.html, ha determinado la
validacin constitucional de los contratos CAS y el fallo ahora en referencia parecera
incompatible con el fallo del Tribunal, reviste inters la mencin de esta sentencia pues
contempla el desarrollo del test de igualdad, el cual transcribimos a continuacin:

15. Que, el primer paso del Test de Igualdad se inicia con el mbito de Racionalidad,
que a su vez se estructura en los siguientes pasos: 1) Determinacin del tratamiento
legislativo diferente, 2) Determinacin de la intensidad en la intervencin de la
igualdad y 3) Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente.

16. En cuanto al primer paso, verificacin de la diferenciacin legislativa, cabe

mencionar que la situacin jurdica a evaluar se encuentra constituida por la norma
que establece que aquellos trabajadores sujetos al rgimen especial de Contrato
Administrativo de Servicios (CAS), gozan de algunos de los derechos y beneficios que
se otorgan a los trabajadores del rgimen laboral comn.

17. La situacin jurdica que funcionar en este caso como trmino de comparacin
est constituida por las normas que regulan el rgimen laboral de la actividad privada
pues los trabajadores de la entidad demandada para el que prest servicios el actor se
encuentra bajo el rgimen laboral de la actividad privada, esto es, el rgimen regulado
por el Decreto Legislativo N728.

18. Respecto del segundo paso, determinacin de la intensidad de la intervencin en

la igualdad, cabe destacar que al tratarse del impedimento del ejercicio de derechos
fundamentales como el derecho al trabajo y de igualdad de oportunidades en la
relacin laboral, se verifica que la intervencin normativa tienen una intensidad grave.

19. En cuanto al tercer paso, verificacin de la existencia de un Fin Constitucional en

la diferenciacin, cabe mencionar que en la Exposicin de Motivos del Decreto
Legislativo N1057 se expresa que: () El Estado tiene una razn de ser esencial, la
de ser garante de los derechos fundamentales. Este rol esencial no admite matices en
las diferentes posiciones en las que puede actuar; as, el Estado-empleador no puede
dejar de cumplir con los derechos fundamentales de sus propios servidores. Fallos del
Tribunal Constitucional y del Poder Judicial han determinado que algunas personas
contratadas mediante servicios no personales, que ingresaron sin concurso pblico,
sean declaradas como trabajadores pblicos. Esta situacin vulnera los principios de
igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos pblicos, por el cual todo
ciudadano tiene derecho a postular a un puesto pblico; y los de mrito y capacidad,
por los cuales slo pueden ingresar al servicio civil aquellos ciudadanos que acrediten
conocimientos y experiencia para el desempeo de un puesto pblico. Esta situacin de
tensin entre el reconocimiento de derechos fundamentales y la garanta de contar con
trabajadores pblicos competentes, por un lado, y el derecho de todo ciudadano a
postular a un puesto pblico en igualdad de condiciones, por el otro, obliga a proponer
una frmula normativa especial que equilibre las protecciones e inicie un proceso de
reordenamiento que se vincule con las normas de desarrollo del servicio civil.(sic.).
En la misma exposicin de motivos se sealan tres objetivos: I. Permitir el acceso a la
seguridad social, tanto en materia asistencial cuanto pensionaria. Con ello, se tendr
no slo proteccin en materia de enfermedad, maternidad, accidentes, etc., sino
derecho a licencias y, en el largo plazo, prestaciones por invalidez, vejez y
sobrevivientes. II. Reconocer derechos fundamentales contemplados en la Constitucin
Poltica y en los instrumentos internacionales pertinentes. III. Dotar de una normativa
apropiada a las formas contractuales que hasta la fecha no haban sido reguladas por
norma alguna.(). (sic.) Adems, se seala que el procedimiento para la celebracin
de los contratos administrativos se basa en los elementos de requerimiento del servicio
y disponibilidad presupuestaria.

20. Que, en funcin a lo anotado, este Colegiado estima que, prima facie, el fin
perseguido no es ilegtimo en el marco de la Constitucin. En consecuencia, la norma
cuestionada supera el tercer paso del test de igualdad, antes indicado. Sin embargo, si
bien puede identificarse un fin constitucional en la diferenciacin efectuada por el
legislador, ello no implica que la medida adoptada no vulnere el principio-derecho de
igualdad, pues hace falta verificar si resulta razonable y proporcional, aspecto que
debe verificarse en los siguientes pasos.

21. El siguiente paso est conformado por el mbito de proporcionalidad al que el

Tribunal Constitucional en el expediente N. 00027-2006-PI, hace mencin en los
siguientes trminos: () Dicho test se realiza a travs de tres subprincipios: 1.
subprincipio de idoneidad o de adecuacin; 2. subprincipio de necesidad; y 3.
subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Criterios que en su momento fueran
utilizados por este Colegiado en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI ().

1. Subprincipio de idoneidad o de adecuacin. De acuerdo con este subprincipio, toda

injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un
objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este subprincipio supone dos
cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de
la medida utilizada.

2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista,
por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms
benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de la medida adoptada
con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la
idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de
intervencin en el derecho fundamental.

3. Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Segn el cual, para que una

injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del
objetivo de intervencin debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de
afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparacin de dos
intensidades o grados: la realizacin del fin de la medida examinada y la afectacin del
derecho fundamental. (sic).
22. En cuanto al cuarto paso del Test de Igualdad, Examen de Idoneidad, es necesario
recordar que se refiere a una relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio
adoptado, a travs de la intervencin, y el fin que busca la medida. En ese sentido, el
Contrato Administrativo de Servicios (CAS) busca que los trabajadores sujetos al
mismo gocen de derechos que antes no se le reconoca, por lo que este Colegiado
estima que tal relacin existe. En consecuencia, debemos seguir con el siguiente paso.

23. En cuanto al quinto paso, Examen de Necesidad, cabe mencionar que en el

presente caso, que el fin que se pretende con la dacin del medio, Decreto Legislativo
N 1057, es que los servidores que inicien o mantengan una relacin con el Estado bajo
este Rgimen, se les permita el acceso a la seguridad social, tanto en materia
asistencial cuanto pensionaria, reconocerles derechos fundamentales contemplados en
la Constitucin Poltica y en los instrumentos internacionales pertinentes y dotar de
una normativa apropiada a las formas contractuales que hasta la fecha no haban sido
reguladas por norma alguna.

24. Los objetivos antes indicados pueden lograrse perfectamente mediante el

establecimiento de un rgimen ordenado de ingreso de los trabajadores al servicio del
Estado y eventualmente mediante reconocimiento progresivo, con tramos perfectamente
definidos, de los derechos laborales reconocidos en la normas del Bloque de
Constitucionalidad y en funcin a las disponibilidades presupuestarias del Estado.

25. De lo expuesto, se evidencia la existencia de otros medios alternativos para

conseguir los mismos fines propuestos al expedirse el Decreto Legislativo N1057 sin
necesidad de afectar los derechos fundamentales como es el principio derecho a la
igualdad.

26. En consecuencia, no habiendo superado el quinto paso del Test de Igualdad, el

Decreto Legislativo N1057 vulnera el principio derecho de igualdad. En efecto, la
disposicin cuestionada viola el derecho a la igualdad de oportunidades en la relacin
laboral de aquellos prestadores de servicio bajo el rgimen del Contrato Administrativo
de Servicios (CAS) en relacin a los dems trabajadores lo cual adems afecta el
principio Protector contemplado en el artculo 23 de la Constitucin Poltica que
establece, en su tercer prrafo, que: Ninguna relacin laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador.(sic.).

27. Cabe precisar que la primera parte del artculo 51 de la Carta Magna estable que
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarqua, y as sucesivamente. (sic.). Asimismo, la segunda parte del articulo 138 de
la citada Carta Magna establece que en todo proceso de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior (sic.)
Igualmente el artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece, en su
primera parte, que De conformidad con el artculo 236 (de la Constitucin de 1979)
de la Constitucin, cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin
de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay
incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con
rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.(sic.). Finalmente, el
artculo 26 de la Carta Magna establece que En la relacin laboral se respetan los
siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin. 2. Carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. 3. Interpretacin
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma
(Sic.)

28. En funcin de lo anterior, la aplicacin del Decreto Legislativo N1057 importa la

violacin de los principios de jerarqua del ordenamiento jurdico y de supremaca de
la Constitucin previstos en las normas constitucionales transcritas.

29. Por lo tanto, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes
que autoriza el artculo 138 de la Carta Magna, por existir incompatibilidad entre lo
dispuesto del Decreto Legislativo N1057 y la Constitucin Poltica del Estado, este
Colegiado declara que es inaplicable el citado Decreto Legislativo al presente caso
concreto.

30. A mayor abundamiento, el Rgimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS)

creado por el Decreto Legislativo N1057 afecta el Principio de Progresividad previsto
en el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales y en el artculo 26 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
principio respecto al cual Hctor Hugo Barbagelata se refiere en los siguientes
trminos que: En un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como una
caracterstica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable a los
laborales, como ya lo dejaba establecido Emilio Frugni en el discurso inaugural de la
Ctedra de nuestra Facultad en 1926. Se sostienen a ese respecto, que el orden pblico
internacional tiene una vocacin de desarrollo progresivo en el sentido de una mayor
extensin y proteccin de los derechos sociales (Mohamed Bedjanui Por una Carta
Mundial del trabajo humano y de la Justicia Social, en VV.AA., Pensamientos sobre el
porvenir de la Justicia Social, BIT, 75 Aviv, Ginebra, 1994, p.28). () Asimismo, se ha
sealado que este principio de progresividad se integra con el anteriormente
examinado de la primaca de la disposicin ms favorable a la persona humana o
clusula del individuo ms favorecido (Fallo del Juez argentino Dr. Zs, en la rev. Der.
Lab. t. XLI, pgs. 843 y ss.) (sic.) (Hctor Hugo Barbagelata, La Renovacin del
Nuevo Derecho, en Revista Derecho & Sociedad Asociacin Civil, XIX N30, 2008,
Lima Per, pag. 59 a 68).()

Se justifica la transcripcin de este razonamiento de la Sala en tanto es importante

contrastarlo con el argumento del Tribunal Constitucional respecto a que no es necesaria
la aplicacin del test de igualdad en tanto el CAS representa una modalidad autnoma
de contratacin de servicios.

Lo interesante del Derecho en general, y del Derecho Constitucional en particular, es la

exigencia regular de contraposicin de argumentos y tal efecto, resulta un buen ejercicio
argumentativo sacar nuestras propias conclusiones a partir de la comparacin de
fundamentos respecto de ambos fallos. El fallo de la Sala Laboral de Lima justifica
plenamente la aplicacin del test de igualdad. El Tribunal Constitucional se circunscribe
a enunciar que dicho test no es necesario.

Dejamos a nuestros amigos lectores sacar sus propias conclusiones.

Saludos cordiales,
Edwin Figueroa Gutarra

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Sentencia PJ 01890-2009-0-1001. Tercer

Juzgado Civil del Cusco. Caso Edwin Bjar.
Derecho a la igualdad
21 febrero, 2011

Estimados amigos:

El caso Bjar- Sentencia PJ 01890-2009-0-1001. Tercer Juzgado Civil del Cusco. Caso
Edwin Bjar Rojas. Derecho a la igualdad- adopta el mismo sentido del caso Mariana
Abad en cuanto a la proteccin del derecho a la igualdad.

El abogado Bjar fue excluido del concurso de jueces y fiscales ante el Consejo
Nacional de la Magistratura CNM por la causal de ceguera como impedimento fsico
definitivo.

Sometido el conflicto a control del juez constitucional, la juez Nelly Ybar Garca, del
Tercer Juzgado Civil del Cusco, emite una decisin ceida a la Constitucin y declara
fundado el proceso de amparo por el abogado Bjar, por vulneracin de los derechos
fundamentales a la igualdad y a no ser discriminado laboralmente por ser una persona
con discapacidad, entre otros derechos.

El conflicto que el caso plantea resulta de sumo inters: puede un fiscal cabalmente
cumplir sus funciones si sufre discapacidad visual? El CNM adopt una posicin radical
y se bas en sus facultades de exclusin para postulantes que no reunieran las
condiciones fsicas mnimas reglamentarias. Inclusive deneg el pedido de Bjar de
otorgrsele facilidades para rendir el examen e inclusive no se le permiti al
demandante el ingreso al aula respectiva el da de la evaluacin.

La juez Nelly Ybar Garca cie su decisin a una manifiesta vulneracin al derecho a
la igualdad, en la medida que la ceguera no es causal de rigor para negar el acceso a la
magistratura y en definitiva, el empleador, en esta caso la Fiscala, estara obligada a
que, de acceder el postulante Bjar a la magistratura, se le otorguen las facilidades para
el desarrollo de sus labores. En rigor, ser ciego no es una causal taxativa de exclusin y
la sola invocacin de este motivo para impedir el rendimiento de un examen para un
acceso profesional, constituye un acto de discriminacin.

El fallo de la jueza Ybar fue confirmado por la Sala Superior Civil del Cusco y aunque
Bjar no logr el ingreso final a la plaza de fiscal en las etapas posteriores del concurso,
luego que la decisin le fuera favorable a efectos de rendir el examen, s logr
posteriormente el acceso a la judicatura como juez supernumerario en el primer lugar a
nivel nacional.
Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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Sentencia PJ 007-01656-0-2001. Primera Sala

Civil de Piura. Caso Mariana Abad Caldern.
Derecho a la igualdad
20 febrero, 2011

Estimados amigos:

El caso Mariana Abad- Sentencia PJ 007-1656-0-2001. Primera Sala Civil de Piura.

Caso Mariana Abad . Derecho a la igualdad - es un interesante referente de controversia
sobre derecho a la igualdad, a partir del enfoque de la prevalencia de una norma-
principio sobre el rigor regulatorio de una norma-regla, vinculada esta ltima a
mecanismos de exclusin de cadetes de la Polica Nacional por causal de embarazo.

La sentencia referida gener un marcado debate respecto a las disposiciones

reglamentarias de exclusiones de las mujeres cadetes de la Polica Nacional, las cuales
en caso de resultar embarazadas, deban invariablemente abandonar su formacin
policial.

La Sala hace un enfoque tutelar del derecho a la igualdad a partir de la contrastacin

fctica de las situaciones de las mujeres en casos de exclusin de la Polica Nacional,
por causal de maternidad, segn el caso.

En el caso concreto, Mariana Abad es cesada por una Resolucin Directoral, la cual es
objeto de examen constitucional por la Sala Civil, desestimando este rgano
jurisdiccional el cese de la demandante, en el contexto constitucional, por tratarse de un
caso concreto de discriminacin.

La Sala seala que bien puede la reclamante reintegrarse a su institucin despus de su

embarazo, pues ste no puede resultar discriminatorio y excluyente respecto del derecho
de la demandante a educarse. En estricto, el embarazo no puede resultar causal de
exclusin de una institucin policial y las disposiciones reglamentarias a este respecto,
resultan inaplicables al caso concreto de la demandante.

Cierto es que hay un reglamento que dispone la exclusin por la causal referida, y de
seguro que hay una exigencia de rigor en la etapa policial formativa. Sin embargo, a la
luz del examen efectuado, la norma reglamentaria deviene discriminatoria.
Importante es hacer notar el efecto de inaplicabilidad en tanto asumiramos que la
norma administrativa si bien es cierto sigue vigente, en el caso concreto deviene
inaplicable.

La sentencia de la Sala fue confirmatoria del fallo igualmente favorable de primera

instancia, razn por la cual el proceso concluy a nivel del Poder Judicial.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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Sentencia PJ 16 de junio de 1995. 16 Juzgado

Penal de Lima. Caso Barrios Altos.
Aplicacin control difuso
19 febrero, 2011

Estimados amigos:

El fallo de la jueza Antonia Saquicuray, a propsito de la Ley de Amnista 26479-

Sentencia Poder Judicial. 16 Juzgado Penal de Lima. Caso Ley Amnista., resulta una
decisin de notoria relevancia por cuanto signific una resolucin autnoma frente a la
norma que en el ao 1995, dispona el cierre de los juicios vinculados a violacin de
derechos humanos.

Al margen de la diagramacin del texto del referido fallo (en la Academia de la

Magistratura en los Cursos de Redaccin Jurdica trabajamos una denominada
composicin amigable, al referirnos a una divisin ordenada de ideas y prrafos), el
contenido es de un amplio significado constitucional al preferirse la aplicacin de la
Carta Fundamental antes que una Ley contraria a la Constitucin.

Corresponde hacer justicia tambin en cuanto a este fallo al dictamen previo del
Ministerio Pblico, el cual opina por la inaplicacin de la norma.

La parte relevante del juicio jurdico de la sentencia es la siguiente:

toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, su integridad moral, psquica y

fsica y a su desarrollo y bienestar ()nuestro texto constitucional garantiza ()el
reconocimiento, entre otros, a los principios y al sitial que le corresponde dentro de la
estructura del Estado; es en consecuencia fin y no medio; en tal sentido, el Estado est
en la obligacin de asegurarle jurdicamente el pleno y libre ejercicio de los derechos
que le asisten por su propia naturaleza y que la misma Constitucin le reconoce; tanto
ms que al respecto ha suscrito la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la
Convencin Americana de los Derechos Humanos () y ()se interpretan de
conformidad con la citada Declaracin Universal de Derechos Humanos (); Que,
atendiendo a la aplicacin de la Ley veintisis mil cuatrocientos setentinueve () sta
resulta incompatible con las Normas Constitucionales y Tratados Internacionales ya
citados, toda vez que conforme al artculo primero punto uno de la Convencin
Americana se establece que los Estados parte, entre ellos el Per tiene la
obligacin de investigar las violaciones de los Derechos Humanos y de castigar a los
responsables; principios y normas de las cuales el Estado Peruano no se encuentra
aislado y que se contravienen con el citado dispositivo legal, al desconocer derechos
que el propio texto constitucional consagra como el citado, la Persona Humana, es
adems violatorio del inciso tercero del artculo ciento treintainueve de nuestra Carta
Poltica, que consagra como garanta de la Funcin Jurisdiccional la observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccional, garanta que protege a todos los sujetos de la
relacin procesal, Garanta Constitucional que se encuentra plasmada en los artculos
octavo, inciso primero, y artculo veinticinco inciso primero de la Convencin
Americana de Derechos Humanos que consagra la garanta judicial y la proteccin
judicial de que goza toda persona; en consecuencia, el dispositivo legal mencionado al
suprimir la proteccin jurdica de estos Derechos Fundamentales viola las normas
constitucionales ya glosadas; Que, en tal sentido, estando a que la funcin
Jurisdiccional se ejerce con arreglo a la Constitucin y a las leyes como reza el
artculo ciento treintiocho de la Constitucin que en caso de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los Jueces preferirn la primera, se
anota en el segundo prrafo de dicho numeral, encontrndose en su funcin solo sujeta
a la Constitucin y a la Ley como contempla el artculo ciento cuarentisis inciso
primero del mismo cuerpo de leyes()

La referencia a los instrumentos internacionales es una constante en este fallo y tal

argumentacin legitima el efecto de vinculatoriedad de los principios del sistema
supranacional de derechos humanos.

La jueza Saquicuray fue objeto de un proceso disciplinario por su decisin pero eso es
solo un dato anecdtico. La historia demostr que la defensa irrestricta de los derechos
fundamentales no puede admitir obstculos.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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Sentencias constitucionales emblemticas del

Poder Judicial
19 febrero, 2011

Estimados amigos:
Junto a las reseas de sentencias relevantes del Tribunal Constitucional, hemos
considerado un grupo de sentencias emblemticas del Poder Judicial del Per, en
diversos temas de alcance jurdico nacional, con marcada incidencia en temas de
derechos fundamentales.

Una cuestin importante a reafirmar es la existencia de fallos de los jueces del Poder
Judicial del Per, de alcance constitucional, que en el mbito de la relevancia de sus
decisiones han significado, en su momento, marcadas controversias sobre la legitimidad
de los alcances establecidos y sin embargo, el tiempo, el anlisis ms profundo y la
crtica constructiva, propios de un Estado de Derecho, han significado la consolidacin
de las decisiones inicialmente adoptadas.

En ese orden de ideas, nos parece relevante destacar fallos de incidencia constitucional
en distintas facetas del ordenamiento jurdico nacional y resear los argumentos de
mayor relevancia de los mismos.

Obviamente no han de estar todas pero habr de aceptarse que se trata de una
recopilacin progresiva. Al respecto, an tenemos algunas dificultades para una
agrupacin virtual de las mismas, a diferencia del Tribunal Constitucional, cuya
sistematizacin tecnolgica es realmente buena. En efecto, existen ms de 1,800
rganos jurisdiccionales a nivel nacional en tanto el Tribunal Constitucional es un solo
rgano, aunque dividido en 2 Salas de 3 miembros cada una para ciertos casos a no ser
vistos por el Pleno. A pesar de ello, asumimos que ms en el mediano que en el largo
plazo, el Poder Judicial habr de sistematizar la totalidad de sus resoluciones. Es un reto
pendiente de transparencia, de legitimidad y de real inmediacin.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

Artculos con la etiqueta Derecho a la igualdad

Caso sobre publicidad sexista en un centro de idiomas:

Llvate a la profe de francs a donde quieras
marzo 23, 2012

Por: Magster Luis Alberto Huerta Guerrero

Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Cuando en clases abord el tema de la relacin entre el derecho a la igualdad y la no

discriminacin con la libertad de expresin emple para el debate afiches o publicidad
considerada como sexista, a fin de evaluar si se trata de discursos que promueven un trato
discriminatorio y si podran ser pasibles de alguna sancin (desde el retiro obligado de la
misma hasta una multa o sancin administrativa).
Es cierto que publicidad sexista existe en todos los mbitos que uno se pueda imaginar. Lo
que llama ms la atencin es que la misma pueda darse a nivel de centros de estudios.

Me explico. Al finalizar un almuerzo con mis compaeros de trabajo en un restaurante que

queda en el local de la Alianza Francesa de Miraflores, estuve mirando los afiches sobre los
diferentes cursos que ofrece esta institucin y ste llam mi atencin:

Como se aprecia, se trata de una publicidad de un curso de idiomas virtual, en el cual se

invita a los potenciales alumnos y alumnas a llevarse a la profesora de francs a donde
quieran. Siendo estrictos en el mensaje que se quiere transmitir, la propaganda no va
dirigida a los alumnos homosexuales ni a las alumnas heterosexuales. Se descarta tambin
que los docentes sean hombres, pues se refiere a la profe.

Publicidad sexista en un centro de idiomas? Buen caso para mis cursos y para su difusin a
travs de este blog.

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Seminario La mujer y el empoderamiento en la sociedad

marzo 13, 2011

Por: Luis Alberto Huerta Guerrero

Abogado. Profesor de Derecho Constitucional.
Pontificia Universidad Catlica del Per y Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

En el marco de las actividades por el da de la mujer, el Colegio de Abogados de Lima (CAL)

ha previsto para este martes 15 de marzo del 2011 la realizacin del Seminario La mujer y
el empoderamiento en la sociedad, al cual hemos sido convocados diversos profesionales a
fin de analizar temas relacionados con el respeto y garanta de los derechos fundamentales
de las mujeres.

En este evento nuestra participacin ha sido prevista dentro del marco de la Presentacin del
Observatorio de Sentencias Judiciales, en donde haremos una exposicin sobre el siguiente
tema: Visita ntima para las mujeres en los establecimientos penitenciarios: reflexiones a
partir de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano Exp. No 1575-2007-HC. Nuestra
intervencin ser una sntesis del artculo que en su momento escribimos sobre la
mencionada sentencia 1575-2007-HC, en donde llegamos a las siguientes conclusiones:

El tema de la visita ntima para las mujeres en los establecimientos penitenciarios estaba
ausente en la jurisprudencia constitucional, por lo cual resulta de especial importancia el
anlisis de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano recada en el expediente 1575-
2007-HC. Lamentablemente, el fallo presenta graves deficiencias de argumentacin, por lo
que no puede ser calificado como una decisin que tenga el carcter de jurisprudencia
vinculante, de estricta observancia por parte de los dems rganos del Estado. Por el
contrario, deja serias dudas sobre la relacin entre la visita ntima y derechos fundamentales
como la integridad personal, el derecho a la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad.

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Defensora del Pueblo presenta cuarto informe sobre el
cumplimiento de la Ley de Igualdad de Oportunidades
entre Hombres y Mujeres
marzo 03, 2011

Por: Luis Alberto Huerta Guerrero

Abogado. Profesor de Derecho Constitucional.
Pontificia Universidad Catlica del Per y Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Una de las normas ms importantes aprobadas por el Congreso de la Repblica en el perodo

legislativo 2006-2011 es la Ley N 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades entre hombres
y mujeres[1300clicks], publicada el 16 de marzo del 2007 y que constituye una medida
legislativa de suma importancia para garantizar el derecho a la igualdad reconocido en el
artculo 2 inciso 2 de la Constitucin de 1993. En una primera lectura, esta norma
parecera ser de carcter general; sin embargo, contiene un conjunto de mandatos concretos
a diversos rganos del Estado, a fin de que stos adopten medidas especficas orientadas a
lograr una igualdad de oportunidades en diversos mbitos, como el laboral, el acceso a la
salud, a la educacin, etc.

En el Per es frecuente decir que existen buenas leyes pero que no se cumplen, lo cual slo
se puede verificar si es que se realiza una labor de seguimiento del grado de cumplimiento
de los mandatos legales, a fin de identificar las posibles razones por las cuales este
incumplimiento se produce. Ante ello, resulta importante que la misma Ley N 29893 haya
establecido la competencia de determinados rganos del Estado para verificar el grado de
cumplimento de la ley de igualdad de oportunidades.

En este sentido, en este blog nos parece importante dar cuenta sobre la presentacin del
Cuarto Reporte de la Defensora del Pueblo sobre el cumplimiento de la Ley N 28983,
[473clicks] realizada este jueves 3 de marzo del 2011. En esta ocasin, la Defensora centr
la evaluacin del grado de cumplimiento de la ley en la actividad de los gobiernos regionales,
a efectos de identificar si han adoptado medidas concretas a favor de la igualdad de
oportunidades y si han asignado un presupuesto especfico para la ejecucin de tales
medidas. En trminos generales, algunas de las principales conclusiones del trabajo de
supervisin realizado por la Defensora sealan lo siguiente:

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El debate sobre la Ley de Salud Sexual y Reproductiva

junio 07, 2010

Por: Luis Alberto Huerta Guerrero.

Abogado. Profesor de Derecho Constitucional.
Pontificia Universidad Catlica del Per.

En el programa del curso Derecho Constitucional 2, que se dicta en la Facultad de Derecho

de la PUCP en el segundo ciclo de la carrera, se aborda el tema de los Derechos
Fundamentales de la persona. En el horario a nuestro cargo, siempre hemos buscado
explicar algunos temas vinculados con estos derechos con un enfoque de gnero, que como
es sabido, constituye una categora empleada en las Ciencias Sociales para el estudio de las
relaciones entre hombres y mujeres en una sociedad. El uso de esta categora permite
identificar, por ejemplo, cmo determinadas situaciones de discriminacin son plasmadas en
el Derecho, sea a travs de la legislacin o la jurisprudencia.

Entre otros temas, uno que por lo general llama la atencin de los alumnos y alumnas es el
relacionado con el reconocimiento de los derechos sexuales y derechos reproductivos como
derechos fundamentales. Por ello, resulta de especial inters el actual debate en el Congreso
de la Repblica sobre diversos proyectos orientados a la aprobacin de una Ley de Salud
Sexual y Reproductiva, que si bien busca favorecer indistintamente a todos, tiene mayor
repercusin en el mbito de las mujeres, fuertemente afectadas, por citar slo un caso
reciente, con la sentencia sobre la pldora del da siguiente.

Este tema fue debatido el pasado jueves 3 de junio en el Pleno del Congreso, aunque pas
casi desapercibido por los medios de comunicacin, que centraron su atencin en la frustrada
eleccin de los magistrados del Tribunal Constitucional.

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Al prohibir la distribucin de la pldora del da siguiente el

Tribunal Constitucional afecta los derechos reproductivos
de las mujeres ms pobres
octubre 23, 2009

Por: Luis Alberto Huerta Guerrero

Profesor de Derecho Constitucional
Pontificia Universidad Catlica del Per

En noviembre del 2006, mediante la STC 7435-2006-PC, el Tribunal Constitucional declar

fundada una demanda de cumplimiento presentada contra el Ministerio de Salud, cuyo
objetivo era ordenar a esta entidad que cumpla con las polticas establecidas a favor de la
distribucin de la pldora del da siguiente. El contenido de esta sentencia, que declar
fundada la demanda, siempre nos produjo una doble sensacin. Por un lado, nos dio
satisfaccin que la sentencia fuera a favor de garantizar la distribucin de la AOE
(Anticoncepcin Oral de Emergencia), pues los ms beneficiados con esta medida seran las
personas con menos recursos. Pero de otra parte, nunca nos agrad el hecho que los
argumentos del Tribunal fueran demasiado dbiles respecto a los alcances constitucionales
de la controversia. A diferencia de otras ocasiones, el Tribunal se limit a verificar el
incumplimiento de un acto administrativo y procedi a ordenar que se cumpla el mandato
respectivo.

Nunca nos qued en claro por qu el Tribunal no fue ms all de lo evidente,

desaprovechando una excelente oportunidad para zanjar un debate sobre la compatibilidad
con la Constitucin de las medidas estatales orientadas a la distribucin de la pldora del da
siguiente. No era necesario definir cientficamente cundo empieza la vida pues eso no
corresponde a un rgano jurisdiccional-, sino realizar un anlisis sobre los derechos
reproductivos como derechos fundamentales, a partir de los cuales se justificaba que el
Estado promueva la AOE. Adems, si el Tribunal consideraba fundada la demanda, era lgico
suponer que consideraba tambin constitucional el mandato contenido en las resoluciones
del Ministerio de Salud. Una argumentacin ms slida sobre este rubro resultaba necesaria,
adems de lo ya sealado, pues por esas fechas ya estaba en segunda instancia la demanda
amparo presentada por la ONG Accin de Lucha Anticorrupcin Sin Componenda, cuyo
objetivo era impedir que el MINSA distribuya la pldora del da siguiente, algo exactamente
contrario a lo decidido por el Tribunal.

La omisin del Tribunal de fundamentar adecuadamente sus decisiones, que bien puede ser
calificada como una irresponsabilidad, queda ahora reflejada en la STC 2005-2009-PA. En
esta sentencia, el Tribunal se pronuncia sobre la mencionada demanda de amparo
presentada por la ONG Accin de Lucha Anticorrupcin Sin Componenda, declarndola
fundada y ordenando al MINSA que no distribuya la pldora del da siguiente. Como ya se ha
hecho costumbre en las sentencias del Tribunal, el fallo est lleno de citas y referencias a
textos normativos, jurisprudenciales y de doctrina, pero que carecen de una articulacin
total, lo cual no permite identificar razones sustantivas que sustenten su posicin.

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La desproteccin laboral de la mujer embarazada en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional
agosto 20, 2009

Luis Alberto Huerta Guerrero

Profesor de Derecho Constitucional
Pontificia Universidad Catlica del Per

Una de las peores cosas que le puede pasar a la proteccin judicial de los derechos
fundamentales, sea en sede ordinaria o constitucional, es que se emitan fallos a favor de
estos derechos sin una adecuada argumentacin jurdica, llena de citas o referencias ajenas
al caso concreto, que en algunas ocasiones ms parecen orientadas a impactar por el
nmero de pginas, antes que por los fundamentos que sustentan la decisin. Sentencias de
este tipo, por lo general, quedan como ejemplo de lo que no debe ser un fallo, y su fuerza
vinculante se reduce considerablemente, pues no quedan claras las razones por la que se
declara fundada una demanda a favor de la tutela urgente de un derecho fundamental;
adems, tampoco sirven para resolver casos posteriores relacionados con problemas
similares.
Esto es lo que lamentablemente viene ocurriendo en el caso de la proteccin judicial de las
mujeres embarazadas ante casos de despidos arbitrarios sustentados en su estado de
gestacin.

En efecto, el 7 de noviembre del 2008 fue publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional la STC 5652-2007-PA (caso Rosa Gambini Vidal), por medio de la cual se
declar fundada una demanda de amparo presentada a favor de una trabajadora de la
Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana. El fallo consta de 62 fundamentos, de los
cuales slo seis estn relacionados con el caso concreto (fundamentos 57 al 62), pero incluso
de todos ellos, slo uno (el fundamento 60) se refiere al tema especfico del despido por
embarazo y la afectacin del derecho a la igualdad. En ste se seala:

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La desproteccin de las personas con discapacidad en el

mbito laboral por parte del Tribunal Constitucional
agosto 19, 2009

Luis Alberto Huerta Guerrero

Profesor de Derecho Constitucional
Pontificia Universidad Catlica del Per

En los ltimos aos, por razones que deben ser objeto de estudios especializados, al Tribunal
Constitucional llegan pocos casos de inters, lo cual se refleja en el hecho que la mayor
cantidad de demandas sean declaradas improcedentes y que ya no se emitan precedentes
vinculantes. Lo paradjico es que, cuando sube a conocimiento de este rgano alguna
controversia que podra ser objeto de un especial anlisis, en atencin a la relevancia de la
materia, el propio Tribunal desaprovecha la oportunidad y emite fallos con argumentos en los
que, sencillamente, dice cualquier cosa.
Por todos es conocido que las personas con discapacidad son objeto de una permanente
discriminacin en la sociedad peruana, frente a lo cual se han emitido normas orientadas a
revertir esta situacin. Sin embargo, la regla en el Per es que estas normas no se cumplan,
por lo que se hace necesario que a travs de los rganos jurisdiccionales del Estado se
emitan severos pronunciamientos en torno a este tipo de omisiones. Hace unos meses,
comentamos con mucho entusiasmo una sentencia de una Sala del Tribunal Constitucional
por medio de la cual se ordenaba reglamentar la Ley General de Educacin , primer caso
referido al incumplimiento del Estado en dar un reglamento ordenado por una ley.

Meses despus resulta lamentable tener que comentar una resolucin de otra Sala del
Tribunal, por medio de la cual se declara improcedente una demanda de cumplimiento, en la
cual se le present a este rgano de control constitucional la oportunidad de pronunciarse
sobre el incumplimiento de la Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, en
concreto de su artculo 33 (modificado por la Ley N 28164), que obliga a las entidades del
Estado a contratar personas con discapacidad que renan condiciones de idoneidad para el
cargo, en una proporcin no inferior al 3% del total de su personal. Nos referimos a la
Resolucin del expediente 1234-2008-PC (caso Carlos Guerrero Quirz), publicada en la
pgina web del Tribunal el 18 de agosto del 2009.

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Ley de Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres:

una norma importante para el estudio y anlisis del
Derecho a la Igualdad en el Per
julio 22, 2009

Por: Luis Alberto Huerta Guerrero

Profesor de Derecho Constitucional
Pontificia Universidad Catlica del Per

El contenido del Derecho a la Igualdad y los problemas relacionados con su respeto y

garanta constituye uno de los temas principales de anlisis en los cursos a nuestro cargo en
materia de Derecho Constitucional. Para tal efecto se emplean dos enfoques, uno de los
cuales est referido al tema de las normas que establecen tratos diferenciados y que
corresponden ser resueltos mediante la aplicacin del denominado test de la igualdad.

Pero sin duda, el enfoque ms interesante es aqul que permite identificar los principales
problemas relacionados con este derecho en la realidad y las medidas que corresponden ser
adoptadas por el Estado al respecto. Para tal efecto, resulta de mucha utilidad el anlisis del
contenido y cabal cumplimiento de la Ley 29893, Ley de Igualdad de Oportunidades entre
Hombres y Mujeres[120736clicks], publicada el 16 de marzo del 2007 en el diario El
Peruano. Recuerdo que una vez publicada la norma, la puse a consideracin de mis alumnos
y alumnas en el curso Seminario de Integracin en Derecho Constitucional, en el semestre
2007-1. En trminos generales, se consider que la ley era demasiado general y que no
estableca medidas concretas a aplicar en torno a la igualdad de oportunidades,
aproximndose ms a una ley marco sobre la materia. La expectativa estaba puesta, por lo
tanto en cmo iba a ser aplicada por los diversos rganos del Estado.

Por esta razn, debe destacarse el trabajo realizado por la Defensora del Pueblo del Per,
institucin que, por mandato legal, realiza un seguimiento al cumplimiento de la Ley de
Igualdad de Oportunidades. Hace unos meses, en marzo del 2009, la Adjunta para los
Derechos de la Mujer de esta institucin hizo pblico su segundo reporte sobre la materia,
que contiene importante informacin para el estudio del Derecho a la Igualdad, desde la
perspectiva de la implementacin de polticas pblicas a favor de su respeto y garanta.

Texto completo del Informe de la Defensora del Pueblo sobre el cumplimiento de la Ley de
Igualdad de Oportunidades[1167clicks]

Vdeo sobre el Informe de la Defensora.

Resumen

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por la Corte de

Apelaciones de Santiago respecto del artculo 102 del Cdigo Civil, en los autos Rol N
6787-2010, sobre recurso de proteccin interpuesto ante la Corte de Apelaciones de
Santiago en contra de Oficial de Registro Civil.

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Extracto

Sentencia n Rol 1881 de Tribunal Constitucional, 3 de Noviembre de 2011

Santiago, tres de noviembre de dos mil once.

VISTOS:
A fojas 1, mediante oficio N 917, recibido en esta Magistratura con fecha 27 de
diciembre de 2010, el entonces Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago,
Ministro seor Juan Manuel Muoz Pardo, en la causa sobre recurso de proteccin
caratulada Peralta Wetzel, Csar Antonio, y otros con Soto Silva, Juana, Rol N 6787-
2010, requiere, como medida para mejor resolver, un pronunciamiento de este Tribunal
Constitucional sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad del precepto legal contemplado
en el artculo 102 del Cdigo Civil, en el aludido proceso.

El precepto legal cuestionado dispone que:

El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen

actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente..

Como antecedentes de la gestin pendiente en que incide el requerimiento de

inaplicabilidad deducido, de las piezas principales de los autos remitidas por la Corte de
Apelaciones de Santiago se desprende que, el 20 de octubre de 2010, el abogado Jaime
Silva Alarcn, actuando en nombre de Csar Antonio Peralta Wetzel, Hans Harold Arias
Montero, Vctor Manuel Arce Garca, Jos Miguel Lillo Isla, Stephane Abran y Jorge
Manuel Mardones Godoy, interpuso recurso de proteccin en contra de Juana Soto
Silva, oficial civil adjunta del Servicio de Registro Civil e Identificacin de Santiago,
dando cuenta de que los seores Peralta y Arias, en septiembre de 2010, solicitaron a la
recurrida hora para contraer matrimonio, solicitud que les fue denegada por ella
aduciendo que la legislacin chilena slo contempla el matrimonio entre un hombre y
una mujer. Posteriormente, los seores Arce y Lillo le pidieron la convalidacin de su
matrimonio vlidamente celebrado en Argentina y los seores Abran y Mardones le
requirieron que se inscribiera su matrimonio vlidamente celebrado en Canad,
rechazndose ambas peticiones por la recurrida, quien seal que slo poda inscribir
matrimonios celebrados entre un hombre y una mujer.

Indican los recurrentes de proteccin que negar la posibilidad de contraer matrimonio o

de inscribir un matrimonio vlidamente celebrado en el extranjero a dos personas, por
su condicin sexual, constituye un grave atentado al derecho a la igualdad consagrado
por el N 2 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, por lo cual
solicitan a la Corte declarar arbitrario el actuar de la oficial civil adjunta y restablecer el
imperio del derecho, ordenando que se les otorgue hora para celebrar su matrimonio y
se proceda a inscribir los matrimonios vlidamente celebrados en el extranjero,
respectivamente.

Por su parte, el Director Regional Metropolitano del Servicio de Registro Civil e

Identificacin inform a la Corte el da 28 de octubre de 2010, instando por el rechazo
de la accin de proteccin deducida, por cuanto el actuar del Servicio se ajusta
plenamente a la legislacin vigente, citando al efecto el artculo 102 del Cdigo Civil
-impugnado de inaplicabilidad-, que prescribe que el matrimonio es un contrato entre un
hombre y una mujer, y el artculo 80 de la Ley N 19.947, Nueva Ley de Matrimonio
Civil, que prescribe que el matrimonio celebrado en pas extranjero producir en Chile
los mismos efectos, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.

Mediante presentacin de 7 de enero de 2011, a fojas 13, el abogado Jaime Silva

Alarcn se hizo parte en estos autos sobre accin de inaplicabilidad, solicitando que ella
fuera declarada admisible. Asimismo, pidi que el requerimiento fuera acogido en
definitiva por esta Magistratura, manifestando que el artculo 102 del Cdigo Civil es
contrario a los siguientes preceptos constitucionales: (i) artculo 1, incisos primero,
segundo, cuarto y quinto; (ii) artculo 5, inciso segundo, en relacin con los artculos II
y VI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 2.1, 7 y 16 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; 17 y 24 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; 2.2 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, y 2.1, 3 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; y (iii) artculo 19, Ns 2, 3, 4, 9, 18, 24 y 26.

Seala que, al negar a dos personas la posibilidad de contraer matrimonio y formar una
familia, por su orientacin sexual, la autoridad est atentando contra su libertad y su
derecho a ser consideradas iguales ante la sociedad y la ley, discriminndolas
arbitrariamente pues, mientras las parejas heterosexuales pueden decidir entre contraer
matrimonio o mantener relaciones de hecho, las homosexuales slo pueden convivir, sin
tener derecho a ningn tipo de proteccin legal, con la consiguiente desigualdad de
derechos que ello conlleva.

Aade que el concepto de matrimonio contenido en el artculo 102 del Cdigo Civil no
se condice con la igualdad ante...