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UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL DE PEREIRA

FACULTAD DE DERECHO

AREA: Derecho Privado.

ASIGNATURA: Responsabilidad civil.
TITULAR: Hernn Cortes Correa.
CURSO: Grados 5 diurno y 6. nocturno -
ASUNTO: Apuntes de clase-ao 2.011

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CAPITULO. I.

RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL O PRENEGOCIAL:

Bibliografa: 1. Contratos mercantiles de Jaime Alberto Arrubla Paucar, Edit. Dike, Bogota, 1.988 Pgs. 71 a
85. 2. Contrato de la Administracin Publica de Francisco Cuello Iriarte, Ediciones Eche, Bogota, 2002,
Pgs. 51 a 84. 3. Cursos de Obligaciones y Contratos del profesor Guillermo Cardona Hernndez. 4. Estudios
de Derecho Privado contemporneo de Jorge Suescun Melo, Tomo I. de la Edit. Legis. 5.Tratado de
responsabilidad Civil de Javier Tamayo Jaramillo, Tomo I Pgs. 557 a 563 de la Edit. Legis, 2.007.

1. Nocin y concepto:

Es aquella en que incurre la parte que estando en un periodo precontractual

asume un comportamiento contrario a la buena fe exenta de culpa causando dao
a la otra (Vase casacin del 27 de julio-90. Mag. Pte. Dr. Pedro Lafont Pianeta
en el ordinario de Gustavo Arango y Lus Fernando Arango contra Sociedad
Globo TV.).

Precisamente en ese deber de actuar de buena fe en la etapa preparatoria del

contrato es que se fundamenta la responsabilidad prenegocial.

El Cdigo de Comercio sistematiza en forma amplia y generalizada el estudio de

la parte previa o anterior del contrato, cuestin que no hizo el cdigo civil.

2. Orgenes y evolucin:

Las legislaciones antiguas continuadoras de los principios del Derecho Romano

ignoraron lo que suceda antes del contrato con las declaraciones de voluntad de
las partes, partan del supuesto de que el contrato es un acuerdo simultaneo de
voluntades sin preocuparse por lo que aconteca previamente a la celebracin del
mismo.

La responsabilidad prenegocial viene siendo estudiada desde el siglo XIX con el

Alemn Von Ihering, quien se refera a la nocin de culpa incontrahendi (culpa
en los tratos contractuales). Posteriormente en Italia se desarrollo el estudio en
forma similar a lo regulado por nuestra ley comercial.

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 2

3. Fundamento legal:

En materia comercial esta el Art. 863, en el sentido de que las partes debern
proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual so pena de
tener que indemnizar los perjuicios que se causen. En materia civil algunos
autores (entre ellos Arrubla Paucar y Alberto Tamayo Lombana) estiman que al no
haber norma que expresamente regule la materia puede acudirse por analoga al
Cdigo de Ccio. El profesor del Externado Dr. FERNANDO ALARCN
considera que el Art. 2341 del Cdigo Civil sirve para fundamentar la
responsabilidad precontractual, habida cuenta que dicho precepto contiene la
nocin de culpa como fundamento de responsabilidad y en estricto sentido las
partes en periodo precontractual todava no estn ligadas por vinculo contractual
alguno, de tal manera que el dao causado viene siendo de naturaleza
extracontractual. En idntico sentido se pronuncio la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia en el ordinario de Sociedad Conquistador S.A., contra Juan
Manuel Lpez Caballero de fecha 28 de junio de 1.989 con ponencia del Dr.
Rafael Romero Sierra.

4. Regulacin Civil y Comercial:

Como se dejo visto la legislacin civil no regulo expresamente la materia, de ah

que debamos acudir a las normas del Cdigo de Ccio (Art. 845 a 863), siendo
necesario distinguir dos figuras contempladas en el Cod, de Ccio., esto es, la
oferta y la aceptacin. Veamos:

a. La oferta: Es un acto jurdico unilateral dirigido al perfeccionamiento de un

contrato, debe contener los elementos esenciales del negocio proyectado y deber
ser comunicada al destinatario.

- Requisitos para que se presente:

a. Que exista una declaracin de voluntad expresa o tacita (por ejemplo las
mercancas expuestas al pblico en general).
b. Que este encaminada a la celebracin de un negocio jurdico, esto es, que
para el oferente la propuesta debe ser vinculante para el evento en que el
destinatario la acepte. No ser oferta aquella en que se agregue la nota sin
compromiso, o cuando queda sujeta a confirmacin por el proponente.
c. Que sea completa: la oferta debe ser comprensiva de todos los elementos
esenciales del negocio proyectado. As por ejemplo siendo un negocio
jurdico consensual con la mera aceptacin queda perfeccionado. No
sucede lo mismo con el negocio solemne, pues quedara pendiente para el
perfeccionamiento del contrato el cumplimiento de la solemnidad, pues, en
la ley comercial la oferta puede ser verbal o escrita.
d. Debe ser comunicada al destinatario por cualquier medio idneo.

- Obligatoriedad de la Oferta (Art. 846):

Nos referimos a la posibilidad que tiene el oferente de revocarla en el lapso de

tiempo que media entre su formulacin y el tiempo de que dispone el destinatario
para su aceptacin. Segn el Art. 846 la propuesta es IRREVOCABLE, o sea que

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una vez comunicada no podr el oferente retractarse so pena de indemnizar los

perjuicios que con su revocacin se causen al destinatario.

Para Arrubla Paucar la norma es contradictoria, pues, en la primera parte de ella

da a entender que no puede ser revocada, y en la segunda parte prev que en caso
de revocacin se deben indemnizar los perjuicios. El autor concluye que si puede
ser revocada, pero que deben indemnizarse los perjuicios.

- Autonoma de la oferta (Art. 846 inciso final).

Significa que una vez hecha, mantiene su vigencia aunque el proponente muera o
llegue a ser incapaz, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del
proponente se deduzca intencin contraria. La norma nada dice para el evento de
que quien fallezca o des declarado incapaz sea el destinatario. Arrubla Paucar
considera que se debe aplicar por analoga el mismo principio, de tal forma que
los herederos o sucesores puedan aceptar la oferta.

- Destinatario de la oferta (Art. 847 y 848):

Las dirigidas a personas determinadas y acompaadas de una nota que no tengan

las caractersticas de una circular, son obligatorias si en ellas no se hace alguna
salvedad (por ejemplo las de Makro).

Las dirigidas a personas indeterminadas en circulares o propagandas no sern

obligatorias, salvo el caso previsto en el Art. 848: mercancas expuestas en
vitrinas mostradores con indicacin del precio son obligatorias hasta agotar
existencias (Art. 849).

En las ofertas dirigidas al pblico en general si varios aceptan al mismo tiempo

tendrn derecho el que primero haya manifestado la aceptacin al oferente. Y si
varios avisan al mismo tiempo el oferente escoge al que mejor hay cumplido las
condiciones, pudiendo partir la prestacin si fuere divisible (Art. 858).

La oferta verbal debe ser aceptada o rechazada inmediatamente entre presente. La

oferta escrita debe ser aceptada o rechazada entre los 6 das hbiles siguientes a la
fecha que tenga la propuesta si las partes viven en el mismo sitio, y si no se
sumara el tiempo de la distancia, calculado segn el medio de comunicacin
empleado por el proponente.

b. Aceptacin de la oferta (Art. 855):

Es un acto voluntario del destinatario en forma incondicional y oportuna, pues de

ser condicionado o extemporneo se asimila a una nueva propuesta.

Si se repudia la oferta o se guarda silencio no se generan obligaciones para el

destinatario, pero debe obrarse de buena fe so pena de tener que indemnizar los
perjuicios. La aceptacin debe hacerse conocer al oferente por un medio idneo.
Las partes pueden fijar plazos distintos a los previstos en el Cdigo de Ccio para
la aceptacin o rechazo de la oferta. (Art. 853).

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 4

5. Tipos o especie de perjuicios que se causan:

La Corte Suprema en diversas sentencias de Sala de Casacin Civil 1 ha

clasificado los perjuicios que se pueden generar en la responsabilidad
precontractual o prenegocial en dos grupos o especies a saber:

- Inters negativo o de confianza: Son todos aquellos perjuicios o gastos

causados por la parte que estaba esperanzada en que el contrato se iba a
realizar, de tal manera que si hubiera sabido o podido prever que no se
llevara a cabo, con toda seguridad no hubiera incurrido en ellos, por
ejemplo: pasajes, gastos de hospedaje, alimentacin, honorarios
profesionales o pago de salarios a asistentes por concepto de proyectos,
planos, maquetas, estudios etc.

- Inters positivo o de cumplimiento: Son aquellas perdidas (dao

emergente, lucro cesante, perdida de oportunidad, etc.) o beneficios que
hubiera recibido la parte afectada si el contrato se hubiera llevado a cabo.

Para efectos de distinguir los dos tipos de perjuicios podemos decir que se hace
una ficcin en el sentido de imaginar que beneficios o utilidades hubiera percibido
o disfrutado la parte que estuvo dispuesta a perseverar en el contrato, y que dejo
de recibir precisamente por el rompimiento de las relaciones precontractuales de
la otra parte que no estuvo dispuesta a realizar el contrato proyectado. En otras
palabras: el inters negativo o de confianza hace referencia a todos los gastos en
que incurri la parte que estuvo dispuesta a realizar el contrato, mientras que el
inters positivo o de cumplimiento se refiere a las utilidades dejadas de recibir
por la no concrecin del negocio proyectado.

6. La promesa de contrato en materia comercial (Art. 861):

La promesa de contrato es un verdadero contrato celebrado entre dos partes a

diferencia de la oferta que tiene origen en una sola parte o persona. La promesa es
un contrato diferente al proyectado, por tanto como negocio jurdico autnomo
que es, deber reunir los elementos esenciales de todo contrato, adems de los
especiales que seala la ley.

A diferencia del cdigo civil (Art. 1611) la promesa de contrato en materia

comercial puede ser verbal, virtud a que el Art. 861 no reproduce la formalidad
del escrito que trae el Cdigo Civil, porque el Art. 824 del Cod, de Ccio
establece que los comerciantes pueden expresar su voluntad en forma verbal o
por escrito.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de noviembre de 1.991 con

ponencia del Dr. Alfonso Guann Ariza es partidario de la tesis de la
consensualidad en la promesa mercantil. Esta es la tesis mayoritaria de la
Doctrina. Los que se apartan de la tesis de la consensualidad se apoyan en el Art.
1
Vase: 1) Casacin del 28 de junio-89 en el ordinario de Sociedad Conquistador S.A. contra Juan Manuel Lpez
Caballero con ponencia del Dr. Rafael Romero Sierra, y 2) Casacin del 23 de nov.-89 en el ordinario de Armando Ponce
Muriel contra Banco del Comercio con ponencia del Dr. Jos Alejandro Bonivento F.

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 5

822 del Cod de Ccio que permite acudir a las normas del Cod. Civil, entre ellos
Arrubla Paucar, quien sostiene que patrocinar la tesis de la consensualidad seria
fomentar la ms absoluta inseguridad jurdica.

No se olvide que el Art. 119 del Cod de Ccio obliga a realizar la promesa de
contrato de sociedad por escrito, lo que permitira concluir que esta es la
excepcin, mientras que la regla general es la de que sea en forma verbal.

7. La responsabilidad precontractual en materia de contratos

administrativos:

Buscando cumplir los fines del Estado (Art. 2 Cons.Pol.) los funcionarios
pblicos encargados de tal misin tienen que someterse a los principios
consagrados en el Art. 209 idem, y en especial al Art. 3 de la ley 80-93 en el
sentido de que al celebrar los contratos y en la ejecucin de los mismos las
entidades publicas buscaran el cumplimiento de los fines estatales, la continua y
eficiente prestacin de los servicios pblicos, as como la efectividad de los
intereses y derechos de los administrados que colaboran con la Administracin en
la consecucin de dichos fines.

Conforme a lo dispuesto en el Art. 25 Nral 12 primer inciso de la ley 80-93 2 en

armona con lo dispuesto en el Art. 30 nral 1 dem 3, no se podr abrir licitacin
o concurso de seleccin alguno mientras no se hayan realizado los estudios,
diseos y proyectos previos en los cuales se analice la conveniencia y
oportunidad del contrato, su adecuacin a los planes de inversin de adquisicin o
de compras, as como su adecuacin al presupuesto y ley de apropiaciones.

Una vez, superada esa etapa si es posible abrir la licitacin o concurso para
escoger la mejor propuesta que se adapte o haya cumplido los requisitos previstos
en los pliegos de condiciones. A partir de este momento la entidad publica
adquiere una responsabilidad precontractual para con las personas jurdicas o
naturales que adquirieron los pliegos y estn interesados en participar en la
licitacin. Responsabilidad que va hasta la fecha en que se adjudique el contrato,
pues, una vez, adjudicado deja de ser una responsabilidad precontractual para
convertirse en responsabilidad contractual frente a la persona que resulto
triunfadora en la licitacin ganndose la adjudicacin del contrato.

Durante el periodo precontractual cada uno de los interesados o proponentes

incurre en una serie de gastos absolutamente necesarios para poder disear y
concretar su propuesta en busca de lograr ser el mejor proponente, de tal manera
que si la entidad publica que abri la licitacin decide en forma unilateral e
intempestiva revocar la apertura de la licitacin, o lo que es mejor decide romper
abruptamente el desarrollo del proceso licitatorio, incurre en responsabilidad
precontractual exponindose a posibles demandas de indemnizacin de perjuicios
por parte de las personas interesadas en la licitacin.4

2
Se aclara que el segundo inciso del Nral. 12 del citado art. 25 de la ley 80-93 fue derogado por el art. 32 de
la ley 1150-07, pero en nada altera o modifica nuestros comentarios sobre lo que es materia de estudio.
3
Sigue vigente, pues la ley 1150 de 2.007 no lo derogo.
4
Los contratos de la Administracin Publica de Ral Cuello Iriarte, Ediciones Ecoe, segunda edicin, Bogota,
2002, Pgs. 82 a 84.

5
 6

Apoyados en la sentencia 27 de enero de 2.000 del Consejo de Estado (Expediente

Nro. 16549) con ponencia del Dr. Jess Maria Carrillo Ballesteros, 5 somos del
criterio que la resolucin mediante la cual se adjudica una licitacin es un acto
precontractual y no del periodo pos-contractual, como errneamente lo plantea el
Dr. Francisco Cuello Iriarte en el cuadro sinptico que aparece en las paginas 82
a 84 de su obra ya citada, lo cual es de vital importancia para escoger
apropiadamente la accin judicial pertinente, esto es, la de nulidad con
restablecimiento y no la contractual (art. 87 del C.C.A.).

JURISPRUDENCIA DEL PRIMER CAPITULO:

1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y

AGRARIA,Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO
SCHLOSS,Santaf de Bogot, D.C., diecinueve (19) de Febrero de mil
novecientos noventa y nueve (1999).
2. Corte SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL,
Magistrado PonenteDr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ, Bogot,
D. C., doce (12) de agosto de dos mil dos (2002).

CAPITULO II.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

5
Citada parcialmente por Cuello Iriarte en su obra . (ver. Pg. 81).

6
 7

Bibliografa: 1. La culpa contractual de Javier Tamayo Jaramillo, Edit. Temis, 1.989.

2 Derecho Civil Contrato de Arturo Valencia Zea., Tomo IV., Edit, Temis.3. Estudios de
Derecho privado contemporneo de Jorge Suescun Melo,Edit. Legis, dos tomos 4.
Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, Pgs. 395 a 574 Edit.
Legis, segunda reimpresin 2.007.- 5.La responsabilidad profesional y su
aseguramiento de Diego Fernando Garcia Vasquez, Ediciones Librera del profesional,
Bogot, 2010.

1. Nocin:

Es la que se presenta entre dos partes o personas ligadas por un vnculo

contractual, de tal manera que la victima o acreedor es la parte perjudicada en el
contrato por el incumplimiento de la otra parte o deudor incumplido.

2. Elementos:

La doctrina y la jurisprudencia han coincidido que los elementos de la

responsabilidad contractual son: a.) La existencia de un contrato, b) El dao, c)
Incumplimiento imputable al deudor (nexo de causalidad) y d) La mora del
deudor.

Respecto del elemento culpa, no hay uniformidad de criterios 6, pues los

doctrinantes se encuentran divididos, pudindose extractar dos corrientes
doctrinarias:

a) Quienes consideran que la culpa contractual consiste en la inejecucin o

ejecucin defectuosa de la prestacin, y el solo hecho de no haberse cumplido
la prestacin, o haberse cumplido de manera imperfecta se asume que el deudor
ha incurrido en culpa. En otras palabras: la inejecucin de la obligacin es
sinnimo de culpa. De este criterio son: Arturo Alesandry Rodrguez, Jean
Carboniere, Marty Rainaud, Philipe le Torneau, y el colombiano lvaro Prez
Vives.

b) Quienes consideran que la culpa no es elemento esencial de la responsabilidad

contractual, pues, se hace necesario indagar y verificar en cada contrato el tipo de
obligaciones existentes. As por ejemplo en las obligaciones de medio la culpa es
esencial, pues, debe ser probada o demostrada por el actor, mientras que en las
obligaciones de resultado, la culpa no juega papel importante por cuanto la
responsabilidad es objetiva y al deudor le incumbe la carga de probar una causa
extraa para poderse exonera de responsabilidad, pues, al no hacerlo se le
presume responsable. De esta corriente son Planiol y Ripert, Boris Starck,
Cristian Larroumet y el profesor Javier Tamayo Jaramillo. (Ob., cit, Pgs. 403 a
404)

2. Casos de responsabilidad contractual objetiva o sin culpa.

6
Tratado de responsabilidad Civil, de Javier Tamayo J., Tomo I, Pg. 399 y s.s. Edit. Legis, 2.007.

7
 8

No se puede generalizar y tener por establecido que la culpa es requisito sine

qua non de la responsabilidad contractual. En este sentido el Dr. TAMAYO
JARAMILLO comparte plenamente la tesis expuesta por Planiolt y Ripert en el
sentido de que la culpa del deudor no es elemento esencial en la responsabilidad
contractual, por cuanto hay eventos en que la responsabilidad es objetiva, esto es,
dejando a un lado el elemento subjetivo. As por ejemplo:

1. Responsabilidad patronal en accidentes de trabajo (Art. 9 Decreto 1295-94).

2. Responsabilidad en el transporte terrestre (art. 981 y s.s. del Cod. De Ccio)
areo pasajeros. (Art. 1880 idem), y las dems modalidades de transporte
(fluvial, martimo, ferroviario) .
3. Obligaciones de genero o en dinero (genero no perece).
4. Saneamiento por eviccin y vicios ocultos. (Art. 932 y 949 C, Ccio).
5. Responsabilidad bancaria por pago de cheques falsos (Art. 1391 dem).
6. Las ventas protegidas por el estatuto del Consumidor.

3. Graduacin de la culpa contractual:

a. Nocin:

El primer inciso del art. 1604 del Cdigo Civil dispone: El deudor no es
responsable sino de la culpa lata (grave) en los contratos que por su naturaleza
solo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio reciproco; y de la levsima en los contratos en que el
deudor es el nico que reporta beneficio..

De dicho enunciado, podemos extraer las siguientes reglas o enunciados

generales:

- A mayor beneficio en el contrato para el deudor mayor su compromiso y

responsabilidad, pues se responde por las tres especies de culpa: grave, leve y
levsima, habida cuenta que si responde por el descuido mas sutil e imperceptible
con mayor razn debe responder por aquellos comportamientos que implican
descuido leve y grave.).

- A menor beneficio para el deudor menor su responsabilidad, pues, solo se

responde por la culpa grave, de tal manera que el legislador le tolera o perdona la
culpa leve y levsima. Aqu la responsabilidad es directamente proporcional al
beneficio recibido.

- A mayor beneficio para el acreedor, menor compromiso para el deudor, quien

solo responde de la culpa grave, de tal forma que no responde por la leve y la
levsima.

- Y a menor beneficio para el acreedor mayor compromiso par el deudor, pues,

responde de los tres grados de culpa: grave, leve y levsima. Aqu la relacin es
inversamente proporcional entre el beneficio y el compromiso.

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 9

Por ultimo, debe anotarse que el inciso final del art. 1604 consagra la posibilidad
que el legislador establezca disposiciones especiales 7 que modifican dichas reglas,
o bien que las partes en atencin al principio de la autonoma contractual
modifiquen el grado de responsabilidad, como por ejemplo en los casos de los
arts. 1732 , 2203 Nral 4 y 2247 del C.C.

b. Objeciones del Dr. Tamayo Jaramillo a la clasificacin 8:

No obstante lo expuesto en el precedente acpite el profesor Tamayo Jaramillo

critica seriamente la clasificacin tripartita de la culpa al considerar que bien
miradas las cosas, esa graduacin de culpa es inaplicable como principio
general, ya que son tantas las contradicciones que encierra ese articulo 1.604,
que es imposible acomodarlo dentro de un contexto general, dadas las
numerossimas excepciones en que no es aplicado ni aplicable Veamos a
continuacin algunas de esas criticas, segn el criterio del autor.

- Confunde las nociones de contrato y obligacin al pretender generalizar el grado

de responsabilidad en cada contrato por el beneficio obtenido en el mismo, siendo
que en cada contrato pueden haber varios tipos de obligaciones con un rgimen de
responsabilidad o de culpa diferente, como por ejemplo en el contrato de
arrendamiento: hay obligaciones de dar (pagar la renta: la cual es de genero, cuya
responsabilidad es objetiva), de conservar la cosa en la cual se responde por la
culpa leve, de no sub.-arrendar o ceder el contrato (obligacin de no hacer, cuya
trasgresin implica dolo). En conclusin pretendi el cdigo establecer que todas
las obligaciones de un mismo contrato fueran de la misma naturaleza susceptible
de aplicarles el mismo rgimen probatorio, lo cual no se puede aceptar.

- Considera compatibles la culpa y el caso fortuito: cuando en el segundo inciso

del Art. 1604 establece que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos
que se haya constituido en mora, o que este haya sobrevenido por su culpa, pues,
es un contrasentido suponer que el caso fortuito y en general la causa extraa
pueda ser imputable al deudor, pues, lo uno excluye lo otro, es decir si el caso
fortuito se presente es porque no hubo culpa del deudor, y por el contrario siempre
que haya culpa del deudor en cualquier grado no se podr hablar de caso fortuito o
fuerza mayor.

- Cuando la ley slo habla de culpa sin cualificarla, no se debe aplicar la

clasificacin del Art. 1604: Mientras el primer inciso del 1604 hace responsable al
deudor de un determinado grado de culpa segn el beneficio, el segundo inciso lo
responsabiliza de cualquier grado de culpa pues no hace distincin. De igual
manera en muchos artculos del cdigo se responsabiliza al deudor en general por
la culpa sin cualificarla, tales como el 1578 (deudores solidarios), 1882 (vendedor
que retarda la entrega) 1983 (arrendador o sus dependientes) 2005 (daos del
arrendatario) 1730 (la cosa que perece en poder del deudor). Entonces, nos
preguntamos: Cundo la cosa vendida perece por culpa levsima del deudor no
se responde, por cuanto como el contrato beneficia a ambos el deudor solo
responde por la culpa leve? He ah la gran contradiccin.

7
Como ocurre en las hiptesis de los arts. 2155, 2203, 2204 y 2247 del C.C.
8
Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, Pgs. 437 a 449 Edit. Legis, segunda
reimpresin 2.007.

9
 10

- La culpa presunta es incompatible con la graduacin de las culpas: Pensemos en

el ejemplo de la persona que le prestan un caballo dos hermanos copropietarios,
pero uno de ellos si le cobra y el otro no. Entonces respecto del que cobra el
deudor tendr una responsabilidad hasta por culpa leve, mientras que respecto del
que no cobro se tendr una mayor responsabilidad, esto es, hasta por culpa
levsima, de tal manera que seria absurdo en el evento de haberse perdido el
caballo por una culpa levsima que quien cobro suma alguna no pudiera
reclamar por la perdida del equino, mientras que quien presto gratis si pudiera
reclamar, siendo que en ambos casos se presume la culpa del deudor (Art. 1730).

- Falsa equidad en la graduacin de culpas: Segn Tamayo la norma no hace

diferencia respecto del deudor en cuanto al grado de su responsabilidad segn el
beneficio que reporte del contrato (lo cual es errado, pues, pienso que el Cdigo si
lo hace), as por ejemplo: el depositario de un caballo que cobra $ 1.000,oo
mensuales por el deposito, tendr el mismo grado de responsabilidad de quien
cobra $ 100.000,oo mensuales, pues, en ambos casos se reporta beneficio. Y quien
presta el mismo servicio en forma gratuita solo responde de la culpa grave,
mientras que quien cobra $ 1.000,oo responde de la grave y la leve al igual que lo
hace quien cobra $ 100.000.oo, siendo que no hay gran diferencia monetaria entre
quien cobra $ 1.000,oo y quien no cobra nada, mientras que si la hay entre quien
solo cobra $ 1.000,oo y quien cobra $ 100.000,oo de tal manera que no seria justo
que quien solo cobra $ 1.000,oo tenga el mismo grado de responsabilidad de
quien cobra $ 100.000,oo mientras que quien no percibe nada por el deposito
tenga menor responsabilidad siendo que no hay gran diferencia monetaria con el
que cobra $ 1.000,oo

c. Casos de culpa cualificada:

Nos referimos a aquellos eventos en que el Cdigo Civil si clasifica el grado de

culpa para la responsabilidad del deudor:

Art. 1.997: En el arrendamiento establece una culpa LEVE para el arrendatario en

la conservacin de la cosa.
Art. 2155: En el mandato establece culpa grave y leve para el mandatario.
Art. 2203: Culpa levsima para el comodatario.
Art. 2204: Culpa leve para el comodatario cuando el comodato fuere en pro de
ambas partes, y culpa grave solamente cuando fuere en pro del comodante.
Art. 2247: Culpa grave para el depositario como regla general, salvo que por
convenio de las partes se acuerde que responda de toda especie de culpa.

d. Casos de Culpa sin cualificar:

Son aquellos eventos en que el Cdigo olvida clasificar la culpa, en cuyo caso
somos del criterio que se hace necesario interpretar las normas en armona con la
regla general del art. 1604, esto es, acudir a dicho precepto y verificar la clase de
contrato en particular segn el beneficio reportado. Otra solucin podra ser acudir
al segundo inciso del art. 63 que dispone: Culpa o descuido sin otra
calificacin, significa culpa o descuido leve. Claro esta que para el profesor

10
 11

Tamayo Jaramillo ambas interpretaciones son errneas: , no solo por lo

excluyentes, sino porque cualquiera de las dos que se trate de aplicar hasta el
extremo desestructura totalmente la teora general de las obligaciones.9

Art. 1578: Caso de los deudores solidarios en la entrega de la cosa.

Art. 1730: La cosa que perece en poder del deudor.
Art. 1882: Caso del vendedor que retarda la entrega de la cosa.
Art. 1941: El hecho o culpa del comprador en el pacto de retroventa.
Art.1983: La culpa del arrendador en la entrega del bien arrendado.
Art. 2005: Los daos de la cosa arrendada en poder del arrendatario.

e. Casos en que no se aplica la clasificacin de la culpa:

Nos referimos a aquello eventos en que no tiene operanca la clasificacin de la

culpa, pues de todas maneras habr responsabilidad del deudor.

a. Casos de incumplimiento puro y simple en obligaciones de dar o entregar

cosas de gnero ( ejem: pagos de sumas de dinero).
b. Casos de responsabilidad moratoria, pues, solo se admite como causal de
exoneracin el caso fortuito o fuerza mayor (Art. 1616).
c. Art. 928 del Cod, Ccio, el vendedor solo se exonera por la perdida de la
cosa invocando una causa extraa.
d. Art. 992 Contrato de Transporte, pues solo se exonera con la prueba de la
causa extraa, o la culpa de la victima.
e. Art. 1391 del cod. Ccio, la responsabilidad del banco por el pago de
cheques falsos, salvo que logre demostrar la negligencia del
cuentacorrentista.

4. Clusulas que limitan, reducen o exoneran de responsabilidad:

Conviene destacar que sobre el tema no hay uniformidad de criterios, 10 de tal

forma algn sector de la Doctrina11 y la jurisprudencia nacional es del criterio que
no son validas por cuanto atentan contra los sentimientos morales y las leyes
bsicas de la organizacin social, fomentan el descuido en la prestacin de los
servicios, disculpan la torpeza la negligencia e incluso la malicia; o bien, porque
no fueron discutidas y analizadas por la parte a quien se le quieren oponer o hacer
valer, sino que por el contrario le han sido impuestas contra su voluntad, como
ocurre en los contratos de adhesin. 12

Por el contrario, otro sector de la doctrina considera que son validas o aceptadas,
siempre y cuando no lleguen al extremo de perdonar el dolo o la culpa grave, o no
9
Ob, cit, pag. 442 ultimo prrafo.

10
Se recomienda la lectura del capitulo 2 Nral. 7 de la obra del profesor Jorge Santos Ballesteros de la Pontificia Univ.
Javeriana (Tomo II, Pgs. 172 a 180), y del capitulo IX Nral. 1.8 de la obra del Dr. Jorge Suescun Melo (Tomo II, Pgs.
343 a 358).
11
Por ejemplo Fernando Hinestrosa Forero, Curso de Obligaciones, Pg. 370 y s.s.

12
Vase casacin del 6 de marzo de 1.972 Mag. Pon. Dr. Humberto Murcia Balln (transcrita parcialmente por Daro
Preciado Agdelo en su obra Indemnizacin de perjuicios, Tomo I, Segunda edicin, Edit. Librera del Profesional,
Bogota, 1997, Pg. 229 a 236.).

11
 12

afectar derechos de la personalidad relacionados con la salud o la integridad

corporal.13 O bien, porque el mismo legislador colombiano permite en el inciso
final del art. 1604 modificar el rgimen comn de responsabilidad del deudor, y
en algunos casos puntuales establece la posibilidad de exonerarse de
responsabilidad, como acontece en las hiptesis previstas en los arts. 2072
(arrendamiento de transporte) y 2271 del Cod. Civil (este ultimo en relacin con
el contrato de hospedaje).14

En trminos generales se pueden sealar los siguientes principios generales para

admitir la legalidad o validez de las clusulas limitativas, reductivas o
exonerativas de responsabilidad del deudor:

Que no viole el principio previsto en el articulo 15 del Cdigo Civil, en el

sentido que la renuncia solo se refiera al inters individual del renunciante,
y que la renuncia no este prohibida por el legislador, como acontece en los
casos previstos en el art. 524 del Cod. De Ccio., que establece unos
privilegios o derechos para el inquilino en materia de renovacin del
contrato (estabilidad y preferencia), los cuales no pueden ser desconocidos
ni renunciados en el contrato de arrendamiento, o bien en las hiptesis
previstas en el art. 1162 para el contrato de seguro cuyas normas son
inmodificables por las partes, especficamente los arts. 1058 incisos 1, 2
y 4o., 1065, 1075,1079,1089,1091,1092,1131, 1142 a 1146, 1150, 1154, y
1159.
Que no violen el orden pblicos, y las buenas costumbres (art. 16 del
C.C).
Que sean analizadas y discutidas por las partes del contrato, pues, su
redaccin unilateral e impuesta les resta validez. De ah que se diga que
son inoponibles frente a terceros, como acontece con las clusulas
exonerativas de responsabilidad para la entidad financiera en los contratos
de leasing de vehculos cuando se causan daos a terceros (pasajeros y no
ocupantes del vehiculo).
Que no se refieran a derechos relacionados con la integridad corporal o de
la salud del contratante, como acontece en los contratos de prestacin de
servicios mdicos en los cuales el galeno pretende exonerarse de
responsabilidad por daos causados al paciente o efectos adversos por
hiptesis de riesgos previsibles, pues, el art. 16 de la ley 23-81 solo le
permite exonerarse en los casos de riesgos atpicos o imprevisibles.

Por la importancia del tema y para complementar los temas vistos en clase, a
continuacin transcribimos parcialmente (se recomienda su lectura completa) la
conferencia dictada por el Dr. JAVIER TAMAYO JARAMILLO en la
Universidad EAFIT de Medelln en octubre de 2.005.

CLUSULAS PARA ELIMINAR CIERTAS OBLIGACIONES, ALIGERAR LA CARGA DE LA

PRUEBA, O PARA EXONERAR TOTAL O PARCIALMENTE DE RESPONSABILIDAD

JAVIER TAMAYO JARAMILLO

13
Vase a Jorge Santos Ballesteros, ob, cit. Pg. 172.
14
Vase a Suescun Melo, ob, cit, Pg. 348.

12
 13

Bibliografa sumaria: LE TOURNEAU, Philippe et CADIET, Loc, Droit de la Responsabilit et des Contrats, 2.
Ed. Dalloz, Pars, 2000-2001; STARCK-ROLAND-BOYER, Droit civil, Les obligations, 6. Ed. Edit. Litec, Pars,
1998, n. 1886; DELEBECQUE Ph., Rgime de la Rparation Modalits de la la rparation , Rgles
particulires la responsabilit contractuelle , Conventions relatives la responsabilit , en
Lamy Responsabilit Civile et Assurances, T. II, fascculo 210, ditions du Juris-Classeur 1998, Pars, n. 45
s.s. MAZEAUD-CHABAS, Leons de droit civil, les obligations, 9. Ed. Dalloz, Pars 1998, n.63; TERR-SIMLER-
LEQUETTE, Droit civil, les obligations, 8. Ed. Dalloz, Pars, 2002, n.613; VINEY-JOURDAIN, en el tratado de
derecho civil dirigido por GHESTIN, Los efectos de la responsabilidad, L.G.D.J. , 2. Edicin, Pars, 2001, n. 187.

TABLA DE CONTENIDOS

INTRODUCCIN

(I) VALIDEZ DE LAS CLSULAS EN EL DERECHO COLOMBIANO.

A. VALIDEZ DE LAS CLSULAS EN EL DERECHO PRIVADO

B. VALIDEZ DE LAS CLSULAS EN LA CONTRATACIN DE LAS ENTIDADES
ESTATALES

(II) REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS CLUSULAS DE ELIMINACIN DE OBLIGACIONES O

DE EXONERACIN DE LA RESPONSABILIDAD

a) Que el dao no sea imputable a dolo o culpa grave del deudor

b) Que las clusulas no atenten contra normas de orden pblico
c) Que sean conocidas y aceptadas por el acreedor que renuncia a sus derechos
d) Las clusulas solo tienen validez entre las partes
e) Las clusulas no valen si estn expresamente prohibidas por la ley

(III) EFECTOS JURDICOS DE LAS CLUSULAS CARENTES DE VALIDEZ POR NO CUMPLIR

CON LAS EXIGENCIAS LEGALES
a) Cul sancin se aplica en cada caso concreto.
b) Alcances de la sancin

(IV). ENUMERACIN Y ANLISIS DE LOS DIVERSOS TIPOS DE CLUSULAS DE

ALIGERAMIENTO DE LA CARGA INDEMNIZATORIA DEL DEUDOR.

1. DIFERENTES MECANISMOS CONTRACTUALES PARA ELIMINAR AL MOMENTO DE LA

CELEBRACIN DEL ACUERDO, CIERTAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES, O PARA
ATENUAR O ANIQUILAR LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR CONTRACTUAL

a) Clusulas de eliminacin de algunas de las obligaciones que asume el contratante, de no

existir un pacto en contrario.
b) Clusulas para acordar menores grados de diligencia y cuidado en ciertas obligaciones a
cargo del contratante.
c) Clusulas que derogan o modifican el rgimen de las garantas de calidad y eficiencia,
saneamiento de vicios ocultos y saneamiento por eviccin.
d) Clusulas para exonerar total o parcialmente de responsabilidad al deudor incumplido.
e) Clusulas para excluir la responsabilidad en caso de ciertos eventos de incumplimiento
f) Clusulas expresas en las cuales se establece a cargo del acreedor la obligacin de
minimizar o mitigar los daos que le cause la inejecucin del contrato.
g) Clusulas para modificar el rgimen legal de los riesgos.
h) Clusulas para limitar los tipos de daos que se indemnizan en caso de incumplimiento.
i) Clusulas para limitar modalidades de reparacin.
j) Clusulas que limitan en el tiempo la obligacin indemnizatoria del deudor.

2. ANLISIS DE LOS MECANISMOS ANTERIORMENTE MENCIONADOS Y SU VALIDEZ EN

EL DERECHO COLOMBIANO

A. CLUSULAS QUE SUPRIMEN OBLIGACIONES NO ESENCIALES DEL CONTRATO, QUE

INVIERTEN LA CARGA DE LA PRUEBA O QUE DEROGAN CIERTAS GARANTAS PREVISTAS
EN LA LEY.

a) Excluir obligaciones que estn en la ley y que son naturales al contrato (las partes pactan que el
deudor no asume esas obligaciones que normalmente habra asumido en ausencia de pacto).

13
 14

b) Pactar un menor grado de diligencia y cuidado en el cumplimiento de la obligacin o convertir

una obligacin de resultado (responsabilidad objetiva) en una obligacin de medio (culpa
probada o presunta).
c) Clusulas de derogacin o modificacin de las garantas previstas en la ley.
1. Eliminacin de la garanta de eficiencia y buen funcionamiento.
2. Eliminacin de la garanta de saneamiento de la eviccin
3. Eliminacin de la garanta del saneamiento de vicios ocultos.

d) Sealar de forma anticipada los eventos que de suceder no generan responsabilidad del deudor.

e) Clusulas expresas en las cuales se establezca a cargo del acreedor la obligacin de minimizar
o mitigar los daos que le cause la inejecucin del contrato.

B. VERDADERAS CLUSULAS DE EXONERACIN TOTAL O PARCIAL DE

RESPONSABILIDAD

a) Clusulas que exoneran completamente de pagar la indemnizacin.

b) Clusulas que limitan la cuanta del dao indemnizable.
c) Clusulas que limitan los tipos de daos que se indemnizan en caso de incumplimiento.
d) Pactar modalidades de reparacin: establecer la forma como ser realizada la indemnizacin.

(V.) CONCLUSIONES.

INTRODUCCIN

1. En la presente edicin hemos preferido rehacer por completo el tema de las clusulas de
exoneracin total o parcial de responsabilidad. Ello obedece a dos motivos. De un lado, nosotros
sostenamos la tesis de que en el fondo las clusulas cuando eran vlidas solo tenan por efecto
invertir la carga de la prueba de la culpa, teora que fue defendida por muchos aos por la doctrina
y la jurisprudencia15, pero que ya est prcticamente abandonada. Hoy pensamos que bajo ciertas
condiciones, es factible pactar en Colombia clusulas que eliminen al momento de celebrarse el
contrato algunas obligaciones accesorias del mismo, o que inviertan la carga de la prueba, o que
eliminen total o parcialmente la responsabilidad del deudor incumplido y otras ms que de forma
maquillada, atenen las cargas indemnizatorias del deudor incumplido, con todos los efectos que
dichas clusulas suponen. Es decir, que las clusulas no limitan sus efectos a la simple inversin
de la carga de la prueba.

Pero, aunque el tema no ser abordado en esta seccin, no sobra anotar que tambin, bajo ciertas
condiciones, son vlidas las clusulas que agravan la responsabilidad del deudor o que le imponen
ms obligaciones de las que contempla la ley. Estas clusulas, aunque vlidas, deben ser muy
cuidadosamente analizadas por el juez, pues mediante ese mecanismo, los contratantes que
tienen una posicin dominante sobre la otra parte, que no tiene capacidad negociadora alguna,
imponen clusulas abusivas que agravan la responsabilidad de la parte dbil. Esas clusulas
segn veremos carecen de validez por atentar contra el orden pblico. Lamentablemente, en
Colombia es poca la proteccin que la ley le brinda al consumidor en relacin con la inclusin de
las citadas condiciones de agravacin, pues no hay una reglamentacin total de la institucin que
defina cules son dichas clusulas, cul sea su sancin y cules los mecanismos giles para
hacer que desaparezcan con carcter erga omnes.

As mismo, omitiremos el estudio de las clusulas de no responsabilidad en materia

extracontractual, pues en la prctica dichas clusulas casi nunca se pactan dada la naturaleza de
la citada responsabilidad, la que surge normalmente sin que las partes hayan tenido la posibilidad
de conocerse antes del dao y por lo tanto, de pactarlas. Se nos ocurre como ejemplo en el que
podran tener lugar, el caso de un proveedor de combustibles que le propone a su cliente principal
construir unos tanques de almacenamiento cerca de la fbrica que consume el combustible, pero
siempre y cuando acuerden que si hay una explosin que a su vez incendie la fbrica, no haya
responsabilidad del proveedor. All hay un contrato que contiene una sola clusula: no habr
responsabilidad extracontractual del proveedor, en caso de una explosin. Desde luego, la
clusula no es oponible a quienes no la firmaron. Ahora, aunque algunos 16 les niegan validez a
15
CSJ., nov. 29 de 1.956, G.J. T. LXI., p. 662 y SS.; los siguientes autores hacen un anlisis de esa doctrina y muestran
cmo ya ha sido abandonada por completo: STARCK-ROLAND-BOYER, Droit civil, Les obligations, 6. Ed. Edit. Litec, Pars,
1.998, n. 1886; DELEBECQUE, Ph., ob.cit., n. 54 s.s.; MAZEAUD-CHABAS , Leons de droit civil, Les obligations, 9. ed.,
Dalloz, Pars , 1.998 n, n.63, TERR-SIMLER-LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 8. Ed. Dalloz, Pars, 2.002 n. 613;
VINEY-JOURDAIN , en el tratado de derecho civil dirigido por GHESTIN, Los efectos de la responsabilidad, L.G.D.J. , 2. Ed.
Pars, 2001, n. 187.
16
VINEY-JOURDAIN, le niegan validez a las clusulas que exoneran totalmente de responsabilidad extracontractual, pero las
admiten en lo que se refiere a la limitacin del monto indemnizable, ob.cit, n.214;. En el mismo sentido STARCK-ROLAND-

14
 15

dichas clusulas debido a que, segn ellos, atentan contra el orden pblico, preferimos adherir a la
doctrina que acepta que ellas no siempre atentan contra el orden pblico y que mientras no haya
una situacin de desventaja entre las partes que las pactaron, dichas clusulas son lcitas. Es
decir, es la misma situacin que se presenta en materia contractual, donde a veces la desventaja
entre el deudor y el acreedor es de tal magnitud, que atenta contra las normas de orden pblico
pactar clusulas de no responsabilidad. As pues, ni en materia contractual ni extracontractual
podemos decir a priori que todas las clusulas atentan contra el orden pblico. Habr que analizar
en cada caso si hay una situacin de desigualdad entre las partes que obligue al legislador a
proteger a la ms dbil. Si las normas de orden pblico buscan proteger al ms dbil frente al ms
fuerte, no vemos cul sea la diferencia de fortaleza o debilidad entre un acreedor contractual y un
tercero ajeno a un contrato.

Ahora, todas estas clusulas en materia de contratos, cualquiera sea su finalidad, estn sometidas
a una serie de condiciones que veremos ms adelante. En sntesis, las condiciones son las
siguientes: que no atenten contra el orden pblico; que no estn prohibidas por la ley; que sean
conocidas y aceptadas por las partes; que solo pretendan tener efectos entre las partes que las
pactan; que, tratndose de clusulas de exoneracin de responsabilidad, si hay dao, ste no sea
imputable a dolo o culpa grave del deudor o de la persona a quien se le delega la ejecucin del
contrato.

Pero hay una diferencia importante que es indispensable destacar: mientras en las clusulas de
exoneracin total o parcial de responsabilidad, la culpa grave o el dolo dejan sin validez las citadas
clusulas, puesto que la obligacin era indiscutible y fue incumplida como consecuencia de una de
esas dos modalidades de falta, cuando la clusula es de eliminacin de ciertas obligaciones
accesorias del contrato ( infra), la culpa grave y el dolo carecen de importancia si el dao se
deriva de la mala ejecucin o no ejecucin de la obligacin excluida contractualmente por las
partes, pues no es posible que uno cometa una de esas dos culpas frente a una obligacin que no
exista17. Si por ejemplo, el arrendador no se obliga a realizar las mejoras necesarias y a falta de
dichas mejoras el arrendatario sufre un dao, el deudor no es responsable contractualmente por
culpa grave o dolo, pues l no tena esa obligacin contractual. Desde luego, si hay culpa en la
ejecucin de la obligacin incluida en el contrato, habr responsabilidad, y si se pact que tampoco
habra responsabilidad en caso de incumplimiento de las obligaciones no excluidas, dichas
clusulas carecen de valor si el dao es imputable a culpa grave o dolo. Ahora, es posible que
aunque no exista esa obligacin, el deudor cometa una culpa grave o dolosa, ajena a la ejecucin
de la obligacin eliminada, pero que de todas formas causedao al acreedor. Sobre ello
volveremos ms adelante ( infra.).

Para una mayor agilidad en la exposicin del tema, nos referiremos a todas estas clusulas, salvo
que se haga referencia particular a una de ellas, como Clusulas para aligerar la carga
indemnizatoria del deudor.

2. Plan.

En primer lugar nos referiremos a la validez de esta variedad de clusulas en el derecho

colombiano (I). Luego analizaremos los requisitos de validez de dichas clusulas (II), para
posteriormente estudiar los efectos jurdicos derivados de una clusula de no responsabilidad
carente de validez (III). Con estos principios generales, podremos enumerar y analizar en detalle
los diferentes mecanismos que le permiten al deudor aligerar su carga indemnizatoria (IV). Para
terminar, haremos una sntesis de conclusiones (V).

(I)
VALIDEZ DE LAS CLSULAS EN EL DERECHO COLOMBIANO

3. Validez de las clusulas de no responsabilidad o de eliminacin de obligaciones en los

contratos de derecho privado y en los de derecho pblico.

Primero analizaremos la validez de dichas clusulas en los contratos de derecho privado (A), para
luego discutir su validez en los contratos estatales (B).

A. VALIDEZ DE LAS CLSULAS

EN EL DERECHO PRIVADO

BOYER, Droit civil, Les obligations, 6. Ed. Ed Litec, Paras, 1.998, n.1.885; LE TOURNEAU-CADIET, ob.cit. n. 1.056.
Aceptan la validez de las clusulas en materia extracontractual: MAZEAUD-CHABAS , Leons, n. 631; TERR-SIMLER-
LEQQUETTE, ob.cit., n. 613; CHARTIER. Yves, La rparation du prjudice, Dalloz, 1.983, Pars, n. 141. Las admite con
ciertas reservas, DELEBECQUE, ob.cit, n. 14 s.s.
17
DELEBECQUE, ob.cit. n.6.

15
 16

4. Fundamento legal de las clusulas que aligeran la carga indemnizatoria del deudor.

Bajo ciertas condiciones, en el derecho privado colombiano, las clusulas relativas a la

agravacin, aminoracin o exclusin de responsabilidad del deudor incumplido son vlidas como lo
son en el derecho comparado18. Tambin son vlidas las que invierten la carga de la prueba, las
que eliminan o aumentan ciertas clusulas accesorias del contrato y otras que de alguna manera
aligeran la carga indemnizatoria del deudor, segn veremos ms adelante. Para agilizar el lenguaje
de la exposicin denominaremos todas esas clusulas, incluidas las de no responsabilidad, bajo el
rtulo de Clusulas de aligeramiento de la indemnizacin, salvo que nos refiramos a alguna de
ellas en particular en cuyo caso le daremos la definicin respectiva. Estas clusulas de eliminacin
o limitacin de las obligaciones o responsabilidades del deudor tienen ventajas e inconvenientes19.
Las ventajas radican en la posibilidad de que no se paralice el desarrollo tecnolgico y que las
empresas se comprometan en investigaciones costosas de largo alcance, que seran imposibles si
la carga indemnizatoria por unos productos relativamente nuevos en el mercado amenaza con la
ruina y desaparicin de tales empresas. Los inconvenientes consisten en que los deudores, al ver
que su responsabilidad es mnima e incluso a veces inexistente, no pongan todo su empeo en
cumplir exactamente lo pactado, empleando la mxima diligencia que les exige la ley, de no existir
las clusulas. Pero tambin tienen ventajas para el acreedor, por ejemplo, cuando la eliminacin o
disminucin de la carga indemnizatoria del deudor le permite al acreedor obtener mejores precios.

Es de anotar que estas clusulas, cuando van en contra del consumidor, son expresamente
prohibidas en el derecho comparado, porque se considera que atentan contra el orden pblico 20.
Sin embargo, y aunque parezca increble, el decreto 3466 de 1982, llamado Estatuto del
Consumidor colombiano, no contiene una sola norma que prohba las clusulas de no
responsabilidad del acreedor, lo que genera una enorme desventaja para el consumidor. En un
proyecto de ley del consumidor que redactamos en compaa del doctor Manuel Caro,
incorporbamos disposiciones que controlaban la inclusin de clusulas de no responsabilidad y
prohiban y anulaban las clusulas abusivas en las relaciones de consumo y las impuestas en los
contratos de adhesin, as fuera en contratos que no se regan por el estatuto del consumidor.
Como en las novelas kafkianas, el proyecto fue archivado y cambiado por otro que pese a las
advertencias formuladas desde la academia, no recogan los principios contemporneos sobre
diversas formas de proteccin al consumidor, y que por tal motivo jams han sido aprobados. Con
todo, segn veremos ms adelante, as no exista en el estatuto del consumidor una clusula
expresa prohibiendo las clusulas de no responsabilidad, el hecho de pactarlas atenta contra el
orden pblico y por lo tanto de todas maneras carecen de validez ( infra).

Hecha esta aclaracin, digamos que la base legal de validez de las clusulas de agravacin,
aminoracin o exclusin de responsabilidad del deudor incumplido, o las que eliminan ciertas
obligaciones accesorias del contrato, la encontramos sobre todo, en los artculos 15, 1604 y 1616
del Cdigo Civil. Dichas normas son aplicables en los contratos mercantiles por la remisin que el
artculo 822 del Cdigo de Comercio hace al Cdigo Civil. Los textos de los citados artculos son
los siguientes:

Art. 15. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren
al inters individual del renunciante, y que no est prohibida la renuncia.

Art. 1604. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima en los contratos en que el
deudor es el nico que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aqullos que no hubieran daado la a la cosa debida, si
hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

18
LE TOURNEAU Philippe et CADIET, Loic, Droit de la Responsabilit et des Contrats, 2. Ed. Dalloz, Pars, 2.000-2.001;
MAZEAUD-CHABAS, Leons, Les obligations, n. 634; PLANIOL-RIPERT, ob.cit. n. 399 s.s.; DELEBECQUE Ph., ob.cit.,n.25 s.;
VINEY-JOURDAIN , ob.cit. n.181-1; TERR-SIMLER-LEQUETTE, ob.cit. n. 612; MALAURIE-AYNES, Droit civil, Les
obligations, ed. 1.993-94, Ed. Cujas, Paris, 1.996, 852, s.s. En el derecho colombiano, PREZ VIVES, Teora general de las
obligaciones, t.2, Ed. Univ. Nal de Colombia, 1.957, n.156. Ms adelante veremos la jurisprudencia nacional que en forma
expresa le da validez a dichas clusulas.
19
MAZEAUD-CHABAS, ob.cit., n. 632; STARCK-ROLAND-BOYER , ob.cit., n.1.847; VINEY-JOURDAIN, ob.cit. n. 182.
20
LE TOURNEAU-CADIET, ob.cit., n. 1083 s.s., TERR-SIMLER-LEQUETTE, ob.cit.,n.611; VINEY-JOURDAIN , ob.cit., n.190-2;
MALAUIRIE-AYNES, ob.cit., n. 862; LE TOURNEAU-CADIET , ob.cit.,n.1.104; STARCK-ROLAND-BOYER , ob.cit, n. 1852 s.s.;
MAZEAUD-CHABAs, ob.cit., n. 634-1

16
 17

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del

caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las
leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. (Las subrayas son nuestras).

Art. 1616. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.

La mora producida por la fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a la indemnizacin de

perjuicios.

Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas (Las subrayas son
nuestras).

Como puede verse, las normas legales relativas a los contratos pueden ser derogadas por las
partes, dentro de ciertos lmites establecidos por la ley a los cuales nos referiremos luego. Tambin
dentro de ciertos lmites, en Colombia se reconoce el principio de la autonoma de la voluntad, que
permite a las partes regular libremente sus relaciones contractuales, respetando las normas
imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres. Por esa libertad y autonoma de la
voluntad, las clusulas de limitacin y exoneracin de responsabilidad son vlidas en Colombia,
segn lo prevn los artculos ya citados. En consecuencia, las partes pueden pactar clusulas
mediante las cuales se aligera o elimina la carga indemnizatoria del deudor responsable.

Pero como las clusulas son de una variedad insospechada, no todas son vlidas en nuestro
derecho, lo que hace que no podamos sentar un principio general y absoluto de libertad
contractual en lo que a clusulas de no responsabilidad se refiere. A medida que avancemos
podremos ver cmo algunas de ellas violan principios elementales del equilibrio contractual o
atentan contra la existencia misma del contrato, razn por la cual carecen de validez, sin que por
ello el contrato desaparezca.

Finalmente, es de advertir que dado el impacto que tienen, sobre todo las pactadas entre
profesionales y quienes no lo son, y en la medida en que con ellas se derogan ciertas normas
generales que llevaran a pensar lo contrario, no falta quienes nieguen la validez de los
mencionados convenios, mientras otros pocos, entre los cules nos contbamos nosotros, afirman
que solo tienen por efecto invertir la carga de la prueba de la culpa.

5. La Corte Suprema de Justicia reconoce la validez de estas clusulas en Colombia.

En efecto, en sentencia de marzo 6 de 1972, con ponencia de Humberto Murcia Balln, la Corte
rectific la doctrina del Tribunal Superior (apoyada en una sentencia de la Corte del 9 de diciembre
de 1936) segn la cual una clusula de exoneracin de responsabilidad en un contrato de depsito
era nula por causa ilcita. Pero en sus consideraciones la Corte acept expresamente la validez de
las mencionadas clusulas. As razon la Corte:

Considerando aqu la cuestin, ms a la luz de los preceptos legales que entre nosotros
regulan la materia que al abrigo de las tesis anunciadas, cabe aceptar que
evidentemente las clusulas de irresponsabilidad, cuya presencia no es rara hoy en
ciertos tipos de contratos, son absolutamente nulas y por ende ineficaces cuando
mediante ellas el obligado pretende eximirse de responsabilidades por su culpa
grave, la que en materia civil se asimila al dolo, segn el texto del artculo 63 del Cdigo
Civil, desde luego que el 1522 de la misma obra le niega validez a la condonacin del
dolo futuro y el 1523 ibdem estatuye que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por
las leyes Cuando del contrato de depsito se trata, la responsabilidad del
depositario es tambin susceptible de sufrir variaciones por acuerdo expreso de las
partes, ya que el artculo 2224 y 2227 del Cdigo Civil, como lo hace tambin el
1604 no establece sino reglas supletorias. Consiguientemente pueden acordar una
diligencia menor y hasta suprimir la responsabilidad del depositario, salvo en los
casos de dolo o culpa lata. (Las subrayas son nuestras)21.

Como puede apreciarse, la Corte acepta la validez y eficacia de las clusulas de exoneracin de
responsabilidad, cuando las mismas hayan sido aceptadas por al acreedor y siempre que no se
trate de pactos que pretendan exonerar al deudor que ha incurrido en dolo o culpa grave.
21
G.J. t. CXLII. p. 103.

17
 18

B. VALIDEZ DE LAS CLSULAS EN LA CONTRATACIN DE LAS ENTIDADES ESTATALES

6. Algunos contratos del Estado se rigen por el derecho privado.

En primer lugar, es importante mencionar que no todos los contratos celebrados por las entidades
estatales se rigen por la ley 80 de 1993. En virtud de lo dispuesto por la ley 142 de 1994, los
contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios pblicos domiciliarios se
rigen, por regla general, por el derecho privado.

Sobre el particular queremos sintetizar algunos principios:

a) La ley 142 de 1994 estableci el rgimen de los servicios pblicos domiciliarios.

b) El artculo 17 de la mencionada ley estableci que en todo caso, el rgimen aplicable a

las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios pblicos,
en todo lo que no disponga directamente la Constitucin, ser el previsto en esta ley.

c) Segn la ley 142 de 1994, por regla general los contratos celebrados por las entidades
estatales que presten servicios pblicos se someten al derecho privado y sus
controversias deben ser resueltas por los jueces civiles. Esta opcin legislativa es el fruto
de la intencin de promover la libre competencia en materia de servicios pblicos. El
legislador opt con toda claridad por establecer un rgimen contractual y procesal en el
cual las empresas oficiales se rigieran por el derecho privado y sus litigios se dirimieran
por la jurisdiccin civil.

d) El artculo 31 de la ley 142 de 1994 (reformada por el artculo 3 de la ley 689 de 2001),
establece:

Artculo 31. Modificado por el artculo 3 de la Ley 689 de 2001. Los contratos que
celebren las entidades estatales que prestan los servicios pblicos a los que se
refiere esta ley no estarn sujetos a las disposiciones del Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica, salvo en lo que la presente ley
disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulacin podrn hacer obligatoria la inclusin, en ciertos

tipos de contratos de cualquier empresa de servicios pblicos, de clusulas
exorbitantes y podrn facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas
de servicios pblicos domiciliarios, que se incluyan en los dems. Cuando la
inclusin sea forzosa, todo lo relativo a tales clusulas se regir, en cuanto sea
pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los
que se utilicen esas clusulas y/o se ejerciten esas facultades estarn sujetos al
control de la jurisdiccin contencioso administrativa. Las Comisiones de
Regulacin contarn con quince (15) das para responder las solicitudes elevadas
por las empresas de servicios pblicos domiciliarios sobre la inclusin de las
clusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este trmino
operar el silencio administrativo positivo (Subrayas fuera del texto original).
()

e) El artculo 31 de la ley 142 de 1994 establece dos principios: (i) por regla general se
aplica el derecho privado a los contratos celebrados por las entidades estatales que
prestan servicios pblicos domiciliarios y (ii) estas entidades solo pueden incluir clusulas
excepcionales al derecho privado cuando las impongan o autoricen las comisiones de
regulacin.

f) En este orden de ideas, los contratos que celebren entidades como las Empresas
Pblicas de Medelln ESP, Interconexin Elctrica S.A. ESP, ISAGEN ESP en su calidad
de empresas de servicios pblicos, con proveedores de equipos e infraestructura, se
rigen por regla general por el derecho privado.

g) El pargrafo del artculo 8 de la ley 143 de 1994 establece igualmente que se aplica el
rgimen del derecho privado a los contratos de las empresas pblicas que presten
servicios de electricidad. Esta norma establece la misma salvedad antes mencionada en
cuanto a las clusulas excepcionales impuestas forzosamente por la Comisin de
Regulacin de Energa y Gas.

18
 19

En consecuencia, lo que hemos dicho sobre la validez de las clusulas en materia civil y comercial,
tambin es vlido en estos contratos que, aunque celebrados por las entidades estatales, se rigen
por el derecho privado por virtud de las leyes 142 y 143 de 1994, salvo en cuanto la ley disponga
otra cosa.

7. Contratos estatales que no se rigen exclusivamente por el derecho privado. Rgimen de

la ley 80 de 1993.

Pero a la par de los contratos celebrados por entidades estatales que se rigen por el derecho
privado, existen los contratos que se rigen por la ley 80 de 1993. Estos contratos contienen ciertas
particularidades que conceden prerrogativas especiales a la administracin. Con todo, en esos
contratos se aplican los principios que rigen los respectivos contratos en el derecho privado. As
por ejemplo, en la construccin de un inmueble, se aplica la responsabilidad civil del artculo 2060,
numeral 3 del Cdigo Civil.

El artculo 13 de la ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales se rigen por las
disposiciones civiles y comerciales pertinentes, salvo en cuanto el estatuto de contratacin pblica
disponga otra cosa.

El texto de la norma es el siguiente:

Art. 13. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2 del
presente estatuto se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en
las materias particularmente reguladas en esta ley(Subrayas son nuestras).

Los contratos celebrados en el exterior se podrn regir en su ejecucin por las reglas del pas
donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el

extranjero, podrn someterse a la ley extranjera.

Los contratos financiados con fondos de organismos multilaterales de crdito o

celebrados con personas extranjeras de derecho pblico u organismos de cooperacin,
asistencia o ayuda internacionales, podrn someterse a los reglamentes especiales de
tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formacin y adjudicacin y
clusulas especiales de ejecucin, cumplimiento, pago y ajustes.

Este principio es desarrollado por el artculo 40 de la ley 80 de 1993, que establece cul debe ser
el contenido del contrato estatal. La norma citada enuncia el principio de la autonoma de la
voluntad y permite el pacto de clusulas o estipulaciones que se consideren convenientes, siempre
que no contraren la Constitucin, la ley, el orden pblico y los principios contenidos en la citada ley
80 de 1993.

El texto de la norma es el siguiente:

Art. 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos sern las
que de acuerdo a las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley,
correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma de la
voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrn incluirse las modalidades,
condiciones y, en general, las clusulas o estipulaciones que las partes consideren
necesarias o convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitucin, la ley, el
orden pblico y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena
administracin.

Estas normas indican al intrprete el procedimiento que debe realizar para determinar si es posible
o no pactar clusulas de exoneracin de responsabilidad o limitacin del dao indemnizable. Para
tal efecto se debe analizar si en la ley 80 de 1993 existe alguna norma que se refiera a estas
clusulas, o si en su defecto se aplica el derecho privado.

En la ley 80 de 1993 encontramos las siguientes normas relacionadas con la responsabilidad

contractual y la indemnizacin de perjuicios por parte del contratista:

19
 20

Art. 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecucin de los
fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales:

1. Exigirn del contratista la ejecucin idnea y oportuna del objeto contratado. Igual
exigencia podrn hacer al garante.

2. Adelantarn las gestiones necesarias par el reconocimiento y cobro de las sanciones

pecuniarias y garantas a que hubiere lugar.

()

4. Adelantarn revisiones peridicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o

bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad
ofrecidas por los contratistas, y promovern las acciones de responsabilidad contra stos
y sus garantes, cuando dichas condiciones no se cumplan.

Las revisiones peridicas a que se refiere el presente numeral debern llevarse a cabo
por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el trmino de vigencia de las
garantas.

5. Exigirn que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales
se ajuste a los requisitos mnimos previstos en las normas tcnicas obligatorias, sin
perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas
tcnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por
organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los
acuerdos internacionales suscritos por Colombia.

6. Adelantarn las acciones conducentes a obtener la indemnizacin de los daos que

sufran en desarrollo o con ocasin del contrato.

()

Art. 5. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realizacin de los fines de
que trata el artculo 3 de esta ley, los contratistas:

()

4. Garantizarn la calidad de los bienes y servicios contratados y respondern por ellos.

Art. 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

1. Los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la

contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los
derechos de la entidad del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la
ejecucin del contrato.

()

8. Los contratistas respondern y la entidad velar por la buena calidad del objeto
contratado.

Art. 52. De la responsabilidad de los contratistas. Los contratistas respondern civil y

penalmente por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual en los trminos de
la Constitucin y de la ley.

Los consorcios y uniones temporales respondern por las acciones y omisiones de sus
integrantes, en los trminos del artculo 7 de esta ley.

Art. 58. De las sanciones. Como consecuencia de las acciones u omisiones que se les
impute en relacin con su actuacin contractual, y sin perjuicio de las sanciones e
inhabilidades sealadas en la Constitucin Poltica, las personas a que se refiere este
captulo se harn acreedoras a:

1. En caso de declaratoria de responsabilidad civil, al pago de las indemnizaciones en la

forma y cuanta que determine la autoridad judicial competente.

()

20
 21

Como puede apreciarse, las normas antes citadas se refieren a distintos aspectos de la
responsabilidad contractual del contratista entre los cuales se destacan las obligaciones que tiene
ste de cumplir con las garantas de calidad y eficiencia de los bienes o servicios objeto del
contrato, pero no prohben ni autorizan en forma expresa las clusulas que hemos venido
estudiando. En lneas generales, estas normas establecen el deber de la entidad pblica de ejercer
las acciones que sean necesarias para garantizar la calidad de los bienes y servicios, y de ejercer
las acciones encaminadas a obtener la indemnizacin de perjuicios. En consecuencia, en la ley 80
de 1993 no hay norma especial que autorice o prohba las clusulas de exoneracin de
responsabilidad o de limitacin de los daos indemnizables en estos contratos.

Lamentablemente, no hemos podido hallar doctrina nacional que se refiera al tema. Sin embargo,
consideramos que con las limitaciones que veremos, la validez de dichas clusulas en la
contratacin administrativa es indiscutible. Nuestra conclusin se fundamenta en el texto de los
artculos 13 y 40 de la ley 80 de 1993, los cuales remiten a las normas civiles y comerciales que
regulan los contratos. Con todo, al igual que en los contratos privados, pensamos que las
garantas de calidad y eficiencia de los bienes o servicios objeto del contrato estatal, no son
renunciables y en consecuencia, las clusulas que liberen de esas garantas al contratista carecen
de validez. Lamentablemente no pudimos encontrar jurisprudencia relativa a esta distincin que
proponemos.

En consecuencia, dicho contratista siempre estar obligado a cumplir con las garantas de
eficiencia y buen funcionamiento durante el tiempo que diga la ley o que pacten las partes. Ahora,
si bien las garantas subsisten as se acuerde lo contrario, nada impide a las partes pactar la
exoneracin total o parcial por los daos adicionales derivados de la mala calidad o eficiencia del
bien o servicio, siempre que se cumplan los requisitos de validez a que nos habremos de referir
ms adelante. Por ejemplo: si el contratista construye una central de generacin de energa y sta
deja de funcionar por la mala calidad de los motores de la mquina generadora, y como
consecuencia de ello hay una parlisis de la planta, lo que le genera un lucro cesante o dao
emergente de milln de dlares a la entidad contratante, pese a que en el contrato se diga lo
contrario, el contratista est obligado a reparar o cambiar el motor si el dao se produjo durante el
plazo de garanta estipulado en el contrato o el previsto en la ley. En cambio, nada impide que las
partes pacten que el contratista se exonere total o parcialmente del pago del milln de dlares que
constituye el dao derivado de la falta de eficiencia.

Pero aunque en principio dichas clusulas de aligeramiento de la carga indemnizatoria del

contratista son vlidas, lo cierto es que dicha validez est condicionada a ciertos requisitos que
veremos ms adelante. Digamos desde ya que uno de ellos consiste en que stas no pueden ir
contra el orden pblico econmico ( infra), es decir que las clusulas no son vlidas si son
impuestas al contratante por un contratista que se encuentra en una posicin dominante que utiliza
para imponerlas, sin que a la entidad contratante, ante la necesidad inaplazable de obtener el bien
o servicio, le quede ms alternativa que aceptar dichas clusulas, es decir, cuando las clusulas
impuestas se tornan abusivas. En efecto, si una empresa nacional o multinacional usando su
posicin dominante frente a la entidad estatal que no tiene ms alternativa que aceptar dichas
clusulas, las impone sin dar lugar a discutirlas, se podra pensar que ellas carecen de validez
porque violan el orden pblico de proteccin a la parte dbil en el contrato (infra..).

Pero esa solucin que en teora aparece bien simple, en la prctica de ciertos contratos se torna
supremamente compleja debido a las condiciones del mercado. En efecto, por ejemplo, un pas
como el nuestro poco representa frente al poder econmico de las trasnacionales de la informtica,
las que no tienen inconveniente alguno en dejar de celebrar el contrato si no se aceptan las
clusulas de no responsabilidad. Y en un mundo como el actual donde la tecnologa informtica es
absolutamente indispensable, las entidades estatales no pueden dejar de contratar cuando el o los
proveedores que hay en el mercado imponen clusulas de no responsabilidad. Pinsese en el
mundo de las telecomunicaciones donde los competidores privados son de tal envergadura y
tienen una capacidad tecnolgica tan enorme, que la empresa estatal de telecomunicaciones se
quiebra en pocos meses si no adquiere de inmediato los equipos necesarios para hacer frente a la
competencia. No habiendo ms alternativas diferentes de las ofrecidas por los fabricantes de
dichos equipos, no queda ms remedio que aceptar dichas clusulas, inclusive violando los
reglamentos internos de contratacin de tales entidades pblicas.

Uno podra concluir que la ley es para todos y que si esas clusulas se pactan dentro de un
contrato estatal, en el que el contratista impone las clusulas de no responsabilidad, stas son
nulas por ir contra el orden pblico de proteccin. Pero tambin es un hecho que si la
jurisprudencia comienza a desconocer la validez de esas clusulas, el pas se puede ver privado
de la tecnologa indispensable dentro de todos los rubros de la economa y del funcionamiento del

21
 22

Estado mismo, pues las multinacionales proveedoras de alta tecnologa no querrn contratar en un
pas donde sus clusulas, aunque aceptadas por la entidad contratante, son declaradas nulas por
los tribunales. Ello conducira, pues, a un retraso competitivo y hasta poltico del pas frente a los
dems Estados que s aceptan las mencionadas clusulas de no responsabilidad.

Creemos que estamos en una etapa de transicin en la que las necesidades prcticas impondrn
la validez de tales clusulas si no queremos quedar aislados del mundo, siempre y cuando desde
luego se cumplan los otros requisitos de validez de las clusulas. Ahora, uno podra pensar que si
el bien o servicio es de tal importancia para la comunidad, hasta el punto que es preferible aceptar
las clusulas de no responsabilidad, se podra aceptar la validez de las clusulas impuestas por el
contratista, bajo el argumento de que ante dos males, es preferible el menor, lo que en cierta forma
quiere decir que se protege ms el orden pblico aceptando dichas clusulas que dejando de
contratar, con los perjuicios que de ellas se derivan para la comunidad en general. Desde luego
esta solucin sera vlida solo en la medida en que de no aceptarse las clusulas impuestas por el
contratista, el dao para la comunidad y para la entidad estatal fuese superior al de renunciar a la
indemnizacin en caso de incumplimiento. La economa globalizada a la que hoy asistimos ha roto
muchos esquemas clsicos de proteccin a los adquirentes de bienes o servicios. En materia de
contratacin estatal, este esquema de desproteccin de la parte dbil solo sera permitido si la no
adquisicin del bien o servicio de manos de quien tiene el monopolio de los mismos, le genera a la
entidad estatal y a la comunidad un mal mayor. Es duro escribir estas lneas pero la realidad
econmica liberal que actualmente domina al pas y al mundo entero no ofrece solucin distinta,
sobre todo si, como de hecho ocurre, la nulidad de dichas clusulas espanta a todos los
proveedores de bienes o servicios de distinta naturaleza, que imponen las mismas clusulas de no
responsabilidad, y que adems negocian sus bienes o servicios en el mundo entero, sin que en
consecuencia les importe abandonar sus actividades en Colombia, dado lo limitado que es el
mercado nacional.

8. Jurisprudencia del Consejo de Estado, que admite las clusulas

En el material jurisprudencial investigado solo encontramos una sentencia que le da validez a las
clusulas de exoneracin de responsabilidad, pero no encontramos ninguna decisin que las
prohba. En el proceso se pretenda que se declarara responsable al Estado como consecuencia
de la muerte de una persona que result lesionada por la cada de una pared de una construccin
de propiedad del Estado. La entidad estatal llam en garanta al contratista encargado de la
construccin de la obra para el reembolso de lo que tuviera que pagar a la familia de la vctima.

En la sentencia, el Consejo de Estado analiza la responsabilidad del contratista frente al Estado

cuando ste debe indemnizar a terceros y la posibilidad de pactar clusulas en virtud de las cuales
el contratista se exonere frente al Estado en los eventos en que ste pretenda repetir lo que ha
tenido que pagar a quien sufri dao.

El texto de dicha jurisprudencia es el siguiente:

La responsabilidad del contratista est sealada por el art. 52 de la ley 80 de 1993 que a
la letra dice: "los contratistas respondern civil y penalmente por sus acciones y
omisiones en la actuacin contractual en lo trminos de la ley". Se genera pues
responsabilidad para los contratistas por la contravencin a las disposiciones sustantivas
y la responsabilidad penal se vincula al dolo o culpa grave en tanto que la responsabilidad
civil se ata al dao. Sobre el particular, el art. 1604 del C.C. estipula que en los contratos
que por su naturaleza son tiles al acreedor, el deudor no es responsable sino de la culpa
lata y de la leve cuando los contratos se hacen para beneficio recproco de las partes, y
de la levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio como
en el caso del comodato o prstamo de uso. La misma norma en su inciso final establece
que su reglamento haya de entenderse "sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes de las estipulaciones expresas de las partes". Entonces, deben ponerse a salvo
las exenciones derivadas de los pactos celebrados entre los contratantes, relativos a la
cobertura de determinados niveles de elemento subjetivo, teniendo en cuenta en todo
caso que la clusula de exoneracin total, o de exencin de culpa grave o dolo sera nulo
por implicar la condonacin del dolo futuro y de alguna manera la derogatoria del rgimen
de responsabilidad que es orden pblico22. (Las subrayas son nuestras).

De acuerdo con esta sentencia podemos concluir que tambin en la contratacin estatal que se
rige por la ley 80 de 1983, se permite, siguiendo los lineamientos del derecho privado, las
clusulas sobre no responsabilidad del contratista incumplido, siempre y cuando llenen los
requisitos de validez de las clusulas de la contratacin privada ( infra). Cabe observar que la
22
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de mayo 28 de 1998, exp. 10624, Consejero Ponente Jess Mara Carrillo
Ballesteros.

22
 23

sentencia no se refiere para nada a las clusulas que eliminan la responsabilidad del contratista
por el incumplimiento de las garantas de calidad y eficiencia. Como hemos dicho, esas garantas
no son renunciables, pero s son renunciables las indemnizaciones de los perjuicios adicionales
derivados de la falta de calidad y eficiencia.

Pero en la prctica, encontramos un problema de difcil solucin: los funcionarios encargados de

firmar los contratos estatales pueden estar propensos a negarse a aceptar las clusulas de
exoneracin de responsabilidad, pues llegado el caso, podran ser investigados por la justicia y ser
condenados al reembolso de los daos que sufra el Estado en virtud de tales clusulas. En la
actualidad, son bastante frecuentes adems los juicios de responsabilidad fiscal, cuando los entes
de control consideran que una persona que realiza gestiones fiscales ha causado dolosa o
culposamente un detrimento patrimonial al Estado. Esta realidad limita en la prctica el margen de
actuacin de los funcionarios, quienes se niegan a realizar gestiones que aunque sean lcitas en
teora, de hecho pueden dar lugar a investigaciones en su contra.

Ahora, segn acabamos de verlo, frente a las necesidades tecnolgicas actuales, muchas
compaas transnacionales que suministran bienes o servicios, por ejemplo material informtico,
prefieren no contratar si no se les aceptan clusulas de exoneracin total o parcial de
responsabilidad. Luego de consultar con abogados que a menudo redactan estos contratos y
participan en su negociacin, llegamos a la conclusin de que los funcionarios aceptan celebrar
los contratos con estas clusulas si el bien o servicio objeto del contrato es necesario para el
bienestar de la comunidad, y no hay posibilidad de conseguir ese mismo bien o servicio con otro
proveedor que no imponga las clusulas, o que por lo menos acepte pagar parte de los daos en
caso de incumplimiento del contrato. Quienes firman los contratos que incluyen las clusulas de no
responsabilidad, no incurren en responsabilidad fiscal ni civil y por lo tanto el Estado no puede
repetir contra ellos, en la medida en que las clusulas, como vimos en unos prrafos antes, son
vlidas, lo que hace imposible inferir que el funcionario actu contra derecho.

Sera un contrasentido que las clusulas fueran vlidas y que el funcionario, vindose en la
necesidad de pactarlas por no tener ms alternativas, fuera responsable del desmedro patrimonial
que sufra el Estado como consecuencia de esos pactos. El funcionario responde por el desmedro
patrimonial, pero siempre y cuando su comportamiento sea ilcito (doloso o gravemente culposo). Y
no puede ser ilcito ese desmedro si se produce en virtud de una clusula perfectamente vlida y
necesaria para el ptimo funcionamiento del servicio pblico.

Lamentablemente, pese a nuestra intensa bsqueda, desconocemos si hay jurisprudencia nacional

que haya decidido un conflicto donde se discuta la validez de las mencionadas clusulas as
impuestas. Pero insistimos en que las clusulas que no se pueden pactar son las que liberan al
contratista de cumplir las garantas de calidad y eficiencia, y si las pactan, carecen de validez.

En conclusin, consideramos que las clusulas de exoneracin total o parcial de responsabilidad

son vlidas en los contratos celebrados por el Estado. Lo difcil entonces es convencer a los
funcionarios pblicos sobre su no responsabilidad al pactar dichas clusulas.

(II).
REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS CLUSULAS DE ELIMINACIN DE OBLIGACIONES O DE
EXONERACIN DE LA RESPONSABILIDAD

9. Remisin.

Ya al comienzo de la seccin anterior describimos sucintamente las condiciones de validez de

todas las clusulas que de una manera u otra aligeran las cargas indemnizatorias del deudor, bien
sea mediante pactos de no responsabilidad, o mediante la inversin de la carga de la prueba, o
mediante la eliminacin de ciertas obligaciones accesorias reguladas en la ley, entre otras. Pero
como el tema es de gran envergadura, consideramos oportuno analizar con detalle cada una de
esas condiciones de validez de las clusulas. Veamos:

a) Que el dao no sea imputable a dolo o culpa grave del deudor

10. Unnimemente, las legislaciones, la doctrina23 y la jurisprudencia estn de acuerdo en que las
clusulas de aligeramiento de la carga indemnizatoria del deudor incumplido (de exoneracin total
23
PREZ VIVES, ob.cit., n. 156; MAZEAUD-CHABAS, ob.cit.,n. 635; STARCK-ROLAND-BOYER , ob.cit. , n. 1.875; LE
TOURNEAU-CADIET, ob.cit., n. 1.140; DELEBECQUE, ob.cit., n. 91 ss.; TERR-SIMLER-LEQUETTE, ob.cit. n. 615; MALAURIE-
AYNES, ob.cit., n. 861.

23
 24

o parcial de responsabilidad, las que invierten la carga de la prueba, las que establecen la renuncia
a las garantas previstas en la ley) estn prohibidas y por lo tanto carecen de validez si el dao es
imputable a dolo o culpa grave del deudor o de la persona a quien ste encarga la ejecucin del
contrato. Cabe recordar que el dolo contractual no se limita a la intencin del deudor de daar con
el incumplimiento, sino que basta que el deudor pudiendo cumplir se abstenga de hacerlo, as no
tenga la intencin de causar dao (supra).

Pero es indispensable precisar que en las clusulas de eliminacin de obligaciones accesorias al

contrato y que no afecten el cumplimiento de la prestacin esencial, la culpa grave y el dolo del
deudor carecen de efecto en caso de dao sufrido por el acreedor, pues nadie puede cometer
culpa grave o dolo frente a obligaciones que no asumi 24. Sin embargo, puede suceder que
eliminada una obligacin accesoria, el dao sea causado por el deudor con dolo o con culpa grave
con una actividad que habra comprometido su responsabilidad contractual de no haber sido
eliminada la clusula. As por ejemplo, si se pacta que el arrendador no asume la obligacin de
realizar las mejoras necesarias en el bien arrendado, es factible que dicho arrendador no advierta
al arrendatario de la existencia de un dao latente que termina por volverse real, obligando al
arrendatario a tener que hacer dichas reformas y eventualmente a sufrir daos derivados del
deterioro del bien arrendado. Igualmente, si el depositario de un vehculo elimina la obligacin de
vigilancia de la cosa depositada, pero sabedor de que alguien est tratando de robar dicho objeto
nada hace por evitarlo, es evidente que est violando el deber general de prudencia y por lo tanto,
as no tuviera la obligacin de vigilancia, su responsabilidad extracontractual se ver
comprometida, pues una cosa es no obligarse a vigilar y otra diferente es que por culpa grave o
dolo, no le avise al dueo del objeto depositado o, pudiendo, no evite el robo.

b) Que las clusulas no atenten contra normas de orden pblico

11. Todo el mundo est de acuerdo en que las clusulas contractuales, incluidas las relativas al
contenido de las obligaciones del deudor o a su responsabilidad no pueden transgredir normas de
orden pblico25. As se desprende del artculo 16 del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual no
podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el
orden y las buenas costumbres. Empero, es bien difcil definir la nocin de orden pblico, pues su
contenido ha evolucionado mucho en los ltimos aos. La doctrina contempornea distingue
diversos tipos de orden pblico, entre los cuales se destaca el orden pblico econmico, que es el
que ac nos interesa26. Al definirlo, TERR-SIMLER-LEQUETTE expresan lo siguiente: Una mutacin
profunda se produjo en el siglo XX con la creencia de que el Estado poda orientar la vida
contractual en una direccin favorable a la utilidad social y que deba intervenir en las relaciones
contractuales controlando a las partes con poder econmico desigual con el fin de proteger al ms
dbil. Aparecieron as un orden pblico econmico de direccin y un orden pblico de proteccin
cuyas fronteras no siempre estn bien definidas27. Y al definir el orden pblico econmico de
proteccin afirman los mismos autores que ste se propone reestablecer entre el dbil y el fuerte
un equilibrio que no realiza espontneamente el juego contractual28. Y en el tratado de derecho
civil, en el tomo relativo a las obligaciones, MALAURIE Y AYNS definen el orden pblico as: El
orden pblico entiende proteger una categora de justiciables; l constituye un orden de proteccin
social, que tiene por finalidad defender a los dbiles frente a los fuertes29. En el mismo sentido se
manifiestan STARCK-ROLAND-BOYER cuando definen el orden pblico econmico. Al respecto
expresan: Finalidad del orden pblico econmico: Los motivos que han llevado a una
metamorfosis tal son de dos rdenes: la libertad contractual no impide que la desigualdad de poder
econmico lleve a que el ms fuerte dicte su ley al ms dbil. Se vuelve necesario entonces,
reestablecer el equilibrio entre contratantes acudiendo a medidas de proteccin apropiadas. En
segundo lugar, la utilidad social: los intereses, suponindolos concordantes y justos, estn
necesariamente conformes con el inters general. Es necesario pues, limitar de nuevo la libertad
contractual para ponerla al servicio de las finalidades colectivas. Este doble fin explica que la
doctrina haya propuesto una distincin entre el orden pblico de proteccin cuya violacin no
acarreara sino una nulidad relativa y el orden pblico de direccin cuyo desconocimiento
provocara una nulidad absoluta30.

24
DELEBECQUE, ob.cit.,n. 6; MALAURIE-AYNES, ob.cit., 862.

25
LE TOURNEAU-CADIET, ob.cit. n.1.104; DELEBECQUE, ob.cit. n.41; MALAURIE-AYNES, ob.cit., n. 862; PREZ VIVES,
ob.cit.n. 156; TERR- SIMLER-LEQUETTE, ob.cit., n.384 y 385; VINEY-JOURDAIN , ob.cit., n. 190-2.
26
TERR- SIMLER-LEQUETTE, ob.cit. n.382.
27
Ob.cit, n.382.
28
Ob.cit. n.384.
29
MALAURIE-AYNES, ob.cit., n. 528
30
STARCK-ROLAND-BOYER, ob.cit., n.735

24
 25

As las cosas, no cabe duda de que las clusulas de no responsabilidad o de eliminacin de

obligaciones accesorias carecen de validez, por ir contra el orden pblico cuando el deudor tiene
una posicin de fortaleza y dominio frente al acreedor que carece casi por completo de capacidad
de discusin. En consecuencia, las clusulas, cuando eliminan garantas o responsabilidades
establecidas en las leyes de proteccin al consumidor, cuando son abusivas en las relaciones de
consumo, o cuando el deudor, as sea en un contrato que no es de consumo, abusa de su
posicin dominante para imponer unas clusulas de no responsabilidad que estando en pie de
igualdad no habra aceptado el acreedor, estn prohibidas por ir contra el orden pblico. Por ello,
en todos los pases donde existan leyes de proteccin al consumidor, las clusulas de no
responsabilidad o las que de una u otra manera atemperan la carga indemnizatoria del proveedor
o productor, carecen de validez, as dichos estatutos no contengan normas expresas prohibiendo
las citadas clusulas.

Lamentablemente, el estatuto del consumidor colombiano o decreto 3466 de 1982, no prohbe en

forma expresa las clusulas de renuncia a reclamarle responsabilidades al proveedor, lo que
podra dar lugar a pensar que sus normas no son de orden pblico. Sin embargo, eso sera mal
razonar, porque lo que torna de orden pblico una norma es el hecho de que con ella se busque
proteger al contratante dbil frente al contratante ms fuerte. Ahora, no cabe duda de que todo
estatuto del consumidor tiene por finalidad proteger al consumidor que es la parte dbil en las
relaciones de consumo31. Lo que sucede es que a veces, el propio legislador, para reforzar la ley,
introduce en forma expresa la prohibicin de pactar clusulas de no responsabilidad. Pero el hecho
de que la prohibicin no exista en forma expresa no le quita a ciertas normas el carcter de orden
pblico, a condicin de que de su contenido, el juez o el intrprete deduzca que su finalidad es la
de proteger a la parte ms dbil en una relacin contractual, como indiscutiblemente sucede en los
casos ya mencionados. Al referirse a la existencia de normas de orden pblico an en ausencia de
una consagracin expresa del legislador, TERR- SIMLER Y LEQUETTE, expresan: Pero uno no
puede limitar el orden pblico solo a esas disposiciones (las que en forma expresa prohben
ciertas clusulas en aras de proteger el orden pblico). Al tener a su cargo la defensa de los
intereses esenciales de la sociedad, el orden pblico es una nocin flexible que debe poder ser
adaptada a las necesidades de la poca y a las situaciones particulares. Acertadamente adems,
la jurisprudencia siempre ha admitido la existencia de un orden pblico virtual, de un orden pblico
implcito. Ante el silencio de los textos, los jueces pueden conferir un carcter de orden pblico a
una disposicin si ellos estiman que su respeto es necesario a la salvaguarda de los intereses de
la sociedad francesa. Yendo ms lejos, la jurisprudencia admite que una convencin que no
choque contra ningn texto preciso puede sin embargo, estar contraria al orden pblico, desde que
su objeto est en contradiccin con los principios fundamentales de nuestro derecho y de la
organizacin actual32. Y VINEY-JOURDAIN expresan al respecto: Es igualmente a la jurisprudencia
a quien corresponde determinar si una disposicin legal es o no de orden pblico. Le corresponde
pues, en presencia de textos que atribuyen, en los diferentes contratos especiales, la
responsabilidad de tal o cual tipo de daos a uno u otro de los contratantes, apreciar su carcter
imperativo o supletivo. Ahora, de esta apreciacin se deriva entonces la validez o, al contrario, la
nulidad de las clusulas que modifican esta reparacin o prevn una limitacin de
responsabilidad33.

En consecuencia, consideramos que en Colombia todas las clusulas de no responsabilidad que

modifiquen los derechos del consumidor, las clusulas abusivas en las relaciones contractuales
sean o no de consumo y las que se insertan en el contrato como una imposicin por parte de
quien tiene una posicin dominante, as no sea una relacin de consumo, carecen de validez por ir
contra normas de orden pblico, ya que estas tienen por finalidad proteger a las personas
naturales o jurdicas en la medida en que dichas personas estn en una posicin de enorme
desventaja frente a los proveedores. El estatuto del consumidor, con todas sus imperfecciones,
trata de paliar por lo menos en parte esa desventaja.

Ahora, en este punto se hace indispensable definir la nocin de consumidor pues la que trae el
decreto 3466 no poda ser ms desastrosa. En efecto, de acuerdo con el artculo 1, literal c) del
citado decreto, ste se define como Toda persona, natural o jurdica, que contrate la adquisicin,
utilizacin o disfrute de un bien o la prestacin de un servicio determinado, para la satisfaccin de
una o ms necesidades34. Y en lo que se refiere a las clusulas abusivas, stas se definen por la
31
TERR-SIMLER-LEQUETTE, ob.cit.n.375; LE TOURNEAU-CADIET , ob.cit. n. 1.104; VINEY-JOURDAIN , ob.cit. n. 198.
32
TERR-SIMLER-LEQUETTE, ob. cit. n.375.
33
VINEY-JOURDAIN, ob.cit., N. 190-2.

34
El estatuto del consumidor (decreto3466 de 1.982), psimamente redactado, al dar la definicin de
consumidor, literalmente deroga casi toda la contratacin privada, tanto civil como mercantil, pues no cabe
duda de que todo el mundo cuando adquiere un bien o servicio lo hace para satisfacer necesidades. Sin
embargo, esa interpretacin literal sera de unas consecuencias catastrficas para el ordenamiento jurdico en

25
 26

doctrina y la legislacin comparada, de la siguiente manera: En los contratos concluidos entre

profesionales y no profesionales o consumidores son abusivas las clusulas que tienen por objeto
o por efecto crear, en detrimento del no profesional o del consumidor, un desequilibrio significativo
entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato35. Y la directiva europea del 5 de abril
de 1993, trae la definicin de clusulas abusivas, igual en lneas generales a la legislacin
francesa sobre la materia. El art. 3.1 de la citada directiva establece que: Las clusulas
contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarn abusivas si, pese a las
exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre
los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato36. Como en Colombia no
existe una definicin legal de clusulas abusivas nos parece que la definicin que se ha ido
unificando en el derecho europeo podra servirnos de referencia interpretativa, mientras nuestro
legislador proceda a reglamentar la materia. Es de observar que las clusulas para que se
consideren abusivas y carezcan de validez, tampoco tienen que estar expresamente prohibida por
el legislador. El juez soberanamente decidir de acuerdo con el concepto de clusula abusiva que
vimos en el prrafo anterior, si en el caso concreto la clusula de no responsabilidad tiene tal
caracterstica o no37. Si encuentra que es abusiva, la tendr por no vlida.

Finalmente, debe advertirse que la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, en fallo
del 3 de mayo de 2005 (M.P. Csar Julio Valencia Copete, Exp. No. 1999-04421-01), seal las
condiciones que se deben reunir para tener la calidad de consumidor y determin el mbito de
aplicacin del Estatuto. Los hechos que dieron lugar al proceso pueden sintetizarse as: una
sociedad arrendataria de una aeronave demand a la empresa fabricante de la misma para que se
le declarara civilmente responsable por los perjuicios sufridos por aqulla, con ocasin de un
accidente aparentemente causado por defectos de fabricacin, en el que se destruy totalmente el
avin y perecieron cuatro de sus ocupantes. El juez de primera instancia desestim las
pretensiones y absolvi a la demandada, decisin que fue ntegramente confirmada por el Tribunal.
Aunque la demandante no aleg su calidad de consumidor en ninguna de las dos instancias, s lo

general, pues todos los contratos se enmarcan dentro de la definicin. De all que lo ms lgico sea entender,
como lo hacen la mayora de ordenamientos jurdicos, que consumidor es la persona natural o jurdica que
adquiere bienes o servicios para su consumo final. En consecuencia, el mayorista que compra para distribuir
no es un consumidor a la luz del estatuto del consumidor, como tampoco lo es el dueo de una industria que
adquiere materias primas para incorporarlas como componentes en una cadena de produccin de bienes y
servicios. Pero s es consumidor el empresario que adquiere productos o servicios que se consumen o perecen
con su uso en el funcionamiento de la empresa. Cuando el industrial compra alimentos, jabones, pinturas,
papelera y equipos de oficina, se considera un consumidor, pues esos productos se consumen finalmente con
su uso en el funcionamiento de la empresa. En cambio, el industrial textil que compra algodn para hacer las
telas no puede invocar el estatuto del consumidor, pues no se considera un usuario o consumidor final del
algodn, que convertido en tela y luego en prendas de vestir, es adquirido para su uso final por el pblico en
general, que en ese caso s se considera como consumidor.
Con todo creemos que cuando el propietario de una gran empresa adquiere de un gran fabricante
maquinaria para su empresa, aunque el industrial compra el bien para su consumo final puesto que
la mquina se va desgastando (va siendo consumida) con el uso en la fabricacin de los bienes
elaborados por la empresa, el estatuto del consumidor no se aplica en la medida en que dicho bien
se incorpora a la cadena de produccin al igual que las materias primas, es decir hace parte de la
cadena de produccin de los productos o bienes elaborados por el industrial. No es lo mismo
comprar papelera para la oficina de la empresa, que comprar mquinas tejedoras para fabricar
telas. Mientras la papelera no est indisolublemente asociada al objeto social de la empresa, la
maquinaria s lo est. Fuera de lo anterior, en el ejemplo planteado nos encontramos a dos
poderosos empresarios que negocian en un nivel de igualdad, cada uno dentro de su objeto
empresarial. En cambio, si una ama de casa adquiere una mquina de coser con la cual
confecciona ropa para la familia y adems se gana el sustento familiar confeccionando camisas
para terceros en su casa, la compra de esa mquina es una relacin de consumo, dada la debilidad
contractual de la compradora frente al vendedor profesional y hasta fabricante del equipo, y en
consecuencia se aplica el estatuto del consumidor en caso de incumplimiento de las garantas de
calidad y eficiencia, lo que significa que las clusulas de no responsabilidad insertas en el contrato
de venta de la mquina carecen de validez.
Es de anotar que, segn el artculo 45 del estatuto del consumidor, sus disposiciones no se aplican
a los servicios prestados mediante relacin de trabajo, ni a los prestados por profesionales cuyas
obligaciones sean catalogadas comnmente como de medios.
_________________________
35
Cdigo francs del consumidor L. 132-1, inciso 1, citado y reproducido por TERR. SIMLER Y LEQUETTE, ob.cit. n.747..
36
PAGADOR LPEZ, J.,La directiva comunitaria sobre clusulas contractuales abusivas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998,
p.99.
37
TERR-SIMLER-LEQUETTE, ob.cit. n. 328.

26
 27

hizo al recurrir en casacin, con el fin de que se aplicara el Estatuto. La Corte, tras advertir que en
el recurso extraordinario no se poda introducir un tema de discusin no debatido en las instancias,
precis la nocin de consumidor y delimit el alcance del Estatuto. Nos permitimos citar algunos
apartes relevantes del fallo:

Aunque en la definicin (se refiere al concepto de consumidor que trae el Estatuto) no se

emplea ningn parmetro relacionado, por ejemplo, con el hecho de que la persona deba ser
consumidor o destinatario final del bien o servicio, o con la circunstancia de que el uso o
consumo se enmarque o no dentro de una actividad profesional o empresarial, como ocurre
en otros pases, ello no puede conducir, por la simple imprecisin terminolgica, a pensar que
todos los sujetos que interactan en el trfico de bienes y servicios conforman tal categora
consumidores y que, por ende, a ellos indistintamente les sean aplicables las normas
especiales, pues con semejante entendimiento se desnaturalizara, por va de la
generalizacin, un estatuto excepcional destinado a proteger a determinados sujetos de las
relaciones de intercambio.

Ms adelante agrega la Corte:

emerge innegablemente de los antecedentes legislativos que una de las principales

pretensiones del estatuto fue la de amparar los intereses de un sector de la comunidad que,
por lo menos en trminos generales, se encuentra en condiciones de debilidad frente a los
operadores comerciales profesionales proveedores, expendedores, productores, etc. . Por
tanto, la amplitud y vaguedad del concepto legal de consumidor no puede llevar a un
entendimiento indiscriminado, pues con ello perdera toda razn la existencia de un rgimen
especial En este orden de ideas, para estos efectos estima la Corte que, con estrictez,
siempre ser forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que el sujeto persona natural o
jurdica persigue con la adquisicin utilizacin o disfrute de un determinado bien o servicio,
para reputarlo consumidor slo en aquellos eventos en que, contextualmente, aspire a la
satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar, domstica o empresarial en tanto no
est ligada intrnsecamente a su actividad econmica propiamente dicha, aunque pueda estar
vinculada, de algn modo, a su objeto social -, que es lo que constituye el rasgo caracterstico
de una verdadera relacin de consumo.

Luego de exponer cmo se ha tratado el tema en el derecho comparado, la Corte concluye lo

siguiente:

En compendio, este muestreo legislativo, que coincide con la constante que se observa en
otros ordenamientos, permite identificar dos directrices bsicas para la calificacin de
consumidor: a). la posicin de destinatario o consumidor final del bien o servicio; y b). la
adquisicin o utilizacin de bienes o servicios con una finalidad ubicada por fuera del mbito
profesional o empresarial. 5. As las cosas, considerando los elementos de juicio que se han
dejado reseados, es inevitable afirmar que la calidad de consumidor y la consecuente
aplicacin del estatuto slo puede determinarse a partir del examen detallado de las
circunstancias subjetivas y objetivas que rodean una relacin especfica.

Con base en estas consideraciones, la Corte decidi no casar la sentencia del Tribunal. Sobre el
caso especfico, la Corporacin seal lo siguiente:

el hecho de que la relacin entre las empresas demandante y demandada se

haya presentado en el marco de su actividad profesional o empresarial, determina,
en principio, que no haya lugar a presumir o entender que la sociedad actora se
encontraba en una posicin de debilidad econmica, informativa, tcnica o de
cualquier otro orden; en todo caso, aun si se presentara cualquier asimetra o
desequilibrio en una relacin entre profesionales que suele ocurrir , ello no
convertira per se a la parte dbil en consumidor, ni habilitara la aplicacin del
rgimen propio de ellos, toda vez que cualquier situacin abusiva que pudiera darse
o cualquier responsabilidad en la que pudiera incurrirse, como la derivada de
productos defectuosos que aqu se ha invocado, no quedara desamparada, sino que
simplemente estara sometida a las normas generales, que no a aquellas destinadas
a los consumidores.

12. La eliminacin de las obligaciones de seguridad a la persona del acreedor son

contrarias al orden pblico?

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De otro lado, la mayora de los autores 38 y de los tribunales estn de acuerdo en que atentan
contra el orden pblico, y por lo tanto no son vlidas, las clusulas sobre la no responsabilidad, y
en general las que aligeran la carga indemnizatoria del deudor, en caso de daos causados a las
personas en virtud de la ejecucin de un contrato, y ms concretamente, de una obligacin
contractual de seguridad sobre la persona del acreedor. Al respecto, PH. DELEBECQUE expresa lo
siguiente: Deben ser consideradas como contrarias al orden pblico todas las convenciones que
tiendan directamente (convenciones de no responsabilidad propiamente dichas) o indirectamente
(convenciones que eliminan la obligacin de seguridad) a obstaculizar la reparacin de los daos
corporales. Poco importa que la clusula verse sobre el cuerpo humano o solamente sobre la
indemnizacin eventual debida. Desde que se trate de dao a la persona, perjuicio corporal,
deceso, perjuicio moral derivado de lesioneslas clusulas cualquiera que sean, deben reputarse
no escritas, bien sea por la causa, por el fin, o el objeto39.

Sin embargo, creemos que en esta doctrina hay una confusin, pues lo que atenta contra el orden
pblico es eliminar o atenuar la obligacin de seguridad como tal. Pero si dichas obligaciones no
se suprimen, supresin que no es vlida, sino que se incumplen, las clusulas relativas a la no
responsabilidad por los perjuicios derivados del incumplimiento son vlidas 40, salvo que la ley en
forma expresa las prohba como sucede en el contrato de transporte de personas (artculo 992 del
C.Co.). Y son vlidas porque la renuncia no versa sobre el derecho personalsimo a la integridad
fsica (no se est eliminando la obligacin de seguridad) sino sobre las consecuencias pecuniarias
del incumplimiento de dicha obligacin.

En conclusin, cuando las clusulas de no responsabilidad y las otras que aligeran la carga
probatoria o indemnizatoria del deudor son abusivas, se insertan en una relacin de consumo, o
son producto de la imposicin de quien tiene una posicin dominante, carecen de validez porque
atentan contra el orden pblico.

c) Que sean conocidas y aceptadas por el acreedor que renuncia a sus derechos

13. Pero para que las clusulas de exoneracin total o parcial de responsabilidad, las de
eliminacin de las garantas, las de eliminacin de ciertas obligaciones accesorias, etc., sean
vlidas, requieren adems que sean conocidas y aceptadas por el acreedor que alega haber
sufrido un dao derivado del incumplimiento41. Y al deudor corresponde la prueba de que el
acreedor perjudicado las conoci y las acept. Por ello lo recomendable es que tales clusulas
consten por escrito, y su aceptacin sea firmada por el acreedor.

En nuestro concepto, las clusulas de no responsabilidad y las otras que aligeran la carga
indemnizatoria del deudor, insertas en los contratos de adhesin redactados en letra minscula,
firmados al final por el acreedor, carecen de validez, a menos que el deudor que redact o impuso
el contrato demuestre que el acreedor las conoci y las acept 42. Por tal motivo el acreedor debe
tener el cuidado de separar la clusula de no responsabilidad, redactarla en letra de mayor tamao
y en caracteres destacables, dejando la constancia de que el acreedor la ley y la acept, lo cual
se prueba con su firma. Ello debe ser as, pues an los ms versados no entienden, no leen o ni
siquiera tienen la oportunidad de leer el clausulado al momento de firmar un contrato.

Ahora, no es necesario que la clusula y la aceptacin solo valgan si estn escritas y aceptadas
expresamente por el acreedor. Lo que se requiere es que si la negociacin y aceptacin de la
clusula se hicieron verbalmente, el deudor aporte la prueba de ello. Por ejemplo, en lo que se
refiere a los afiches en las paredes o a las clusulas insertas en el documento que le entregan al
depositario, es necesario que sean conocidas por ste, prueba que le corresponde al deudor. No
basta poner un afiche en un lugar escondido o insertar al reverso del recibo las clusulas de no
responsabilidad43. Es necesario, pues, poner los afiches o las clusulas escritas en el recibo o en
un lugar lo suficientemente visible para cualquier persona que solicite el bien o servicio objeto del
contrato44. Es decir, en un lugar que el comn de los mortales habra estado en capacidad de ver,
leer y comprender.

Al respecto, la Corte, en el fallo ya citado, de 6 de marzo de 1.972 expresa lo siguiente:

38
DELEBECQUE, ob.cit.,n. 41. en el mismo sentido: PREZ VIVES, ob.cit., p.43; VINEY-JOURDAIN , ob.cit.,n.190; TERR-
SIMLER-LEQUETTE, ob.cit.n.615; MAZEAUD-CHABAS , ob.cit, n. 636.
39
DELEBECQUE, ob. cit. n. 41
40
STARCK-ROLAND-BOYER, ob.cit., n. 1.893; LE TOURNEAU-CADIET, ob.cit. n. 1.137.
41
PLANIOL-RIPERT, ob.cit., n. 406; LE TOURNEAU-CADIET , ob.cit.,n.1.070 s.s.; STARCK-ROLAND-BOYER , ob.cit., n.1.870;
PREZ VIVES, ob.cit. p.47
42
LE TOURNEAU-CADIET, ob.cit., n. 1.070 s.s.
43
LE TOURNEAU-CADIET, ob.cit. n. 1.072 y 1.073.
44
LE TOURNEAU-CADIET, ob.cit. n. 1.074.

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Para la eficacia de dicha estipulacin, como contractual que es, hace menester que el
depositario demuestre la voluntad del depositante de aceptar esa atenuacin o exoneracin
de la responsabilidad; y, en general, dicho consentimiento no resulta del solo hecho de colocar
un cartel en tal sentido en el inmueble del depositario, porque tal aviso no ha llamado
necesariamente la atencin del depositante y porque las clusulas contenidas en l,
unilaterales generalmente, no han sido discutidas por ste y por tanto con razn
frecuentemente rehsa aceptarlas.(Subraya fuera del original)45.

d) Las clusulas solo tienen validez entre las partes

14. Si se tiene en cuenta el principio general del efecto relativo de los contratos establecido en el
artculo 1.602 del Cdigo Civil, es lgico que las clusulas de exoneracin total o parcial de
responsabilidad, al igual que las otras que de alguna manera aligeran la carga indemnizatoria del
deudor, solo sean oponibles al acreedor que las acept46.

Sin embargo, encontramos algunos casos en los cuales el deudor puede oponer las clusulas a
personas diferentes de aqulla que como acreedor las acept47. As por ejemplo, toda persona que
se haya subrogado en los derechos contractuales del acreedor perjudicado, deber soportar el
rigor de las clusulas, pues quien adquiere el derecho a la subrogacin no hace ms que
colocarse en la misma situacin contractual de quien por convencin o por ley lo subrog en sus
derechos. De esta manera, si en virtud de un contrato de seguro de automviles, el asegurador
paga al asegurado el valor del vehculo que le fue sustrado de un parqueadero donde lo haba
depositado, con la aceptacin de una clusula de exoneracin total o parcial de responsabilidad
del depositante, y en consecuencia dicho asegurador se subroga contra el depositario, segn lo
establecido en el artculo 1.096 del Cdigo de Comercio, dicho asegurador tendr que soportar las
clusulas de exoneracin total o parcial de responsabilidad que pactaron depositante y depositario,
si dicha clusula rene los requisitos de validez que ahora analizamos.

En ese mismo sentido, si en el contrato de transporte de mercancas, el remitente de estas ltimas

pacta la limitacin prevista en el artculo 1.031, y la indemnizacin la cobra el destinatario,
beneficiario de la accin indemnizatoria, segn los derechos que le concede el artculo 1.024 del
Cdigo de Comercio, dicho destinatario, que no fue parte en el contrato de transporte, deber
soportar la limitacin pactada por el remitente48.

As mismo, en las llamadas cadenas homogneas de contratos, el subadquirente de un bien

deber demandar al deudor inicial de ese bien con base en la responsabilidad contractual
( supra) y, en consecuencia, deber someterse a las clusulas que sobre la responsabilidad del
deudor inicial haya pactado el adquirente, pues se entiende que el subadquirente recibe el bien
con todas los derechos y limitaciones contractuales49.

Pero no sobra recordar que las clusulas de no responsabilidad pactadas en el contrato de

transporte interno de pasajeros, estn prohibidas por el legislador en el artculo 992 del Cdigo de
Comercio. De manera que ni en la accin hereditaria ni en la personal, las clusulas tienen valor.
Lo mismo sucede en el contrato de transporte areo internacional, que se rige por el Convenio de
Varsovia de 1.929, con sus posteriores modificaciones, donde se establece en los artculos 23 y
32, que las clusulas de no responsabilidad no les son oponibles ni a los pasajeros ni a los
perjudicados que demandan por va extracontractual, a ttulo personal50.

e) Las clusulas no valen si estn expresamente prohibidas por la ley

15. A veces, el legislador en forma expresa prohbe o de alguna manera deja sin efectos jurdicos
las clusulas que aligeran las obligaciones o la responsabilidad del deudor51. Unas veces, el
legislador dice que dichas clusulas son nulas, otras, dice que se tendrn por no escritas; otras,
que no producen efecto alguno, otras, que son irrenunciables los derechos conferidos en tal o cual
situacin.

En el derecho colombiano encontramos las siguientes prohibiciones:

45
G.J. t. CXLII, 103.
46
PREZ VIVES, ob.cit., p.47; MAZEAUD-CHABAS, ob.cit, n. 640; LE TOURNEAU-CADIET, ob.cit., n. 1.067;
47
LE TOURNEAU-CADIET, ob.cit. n. 1.067; TERR-SIMLER-LEQUETTE, ob.cit, n. 620.
48
TAMAYO JARAMILLO, El contrato de transporte, n.278 s.s.
49
MAZEAUD-CHABAS, ob.cit., n. 640.
50
TAMAYO JARAMILLO, El contrato de Transporte, p.508 y 510.
51
DELEBECQUE Ph. , ob.cit.,n. 70 y 101.

29
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a. En el transporte interno, el artculo 992 del Cdigo de Comercio establece que las
clusulas que impliquen la exoneracin total o parcial de responsabilidad del
transportador no producirn ningn efecto52. La norma que en principio debera
aplicarse tanto al transporte de pasajeros como al de mercancas, solo tiene efectos en
el de pasajeros. En efecto, despus de sentar ese principio categrico y general en el
artculo 992, el mismo cdigo, en el artculo 1.031, permite pactar clusulas de limitacin
(no de exoneracin total) de responsabilidad, en el contrato de transporte de
mercancas, a condicin de que la indemnizacin no sea inferior al 75% del valor real
del dao53, lmite que desaparece si el dao es imputable a culpa grave del
transportador o de la persona a quien ste delegue la ejecucin del contrato. Aunque la
solucin no es pacfica, pensamos que si la clusula establece una limitacin mayor, es
decir, que el transportador solo se obliga a pagar una indemnizacin por debajo de ese
75 % , la clusula desaparece en su totalidad, en virtud del incumplimiento de la
obligacin de lealtad y buena fe que se entiende inherente a todo contrato. Si no se
procede as, y simplemente se rebaja la indemnizacin hasta el tope permitido por la
norma, el transportador continuar incluyendo clusulas mucho ms limitativas, seguro
de que finalmente muchos de los remitentes, ignorantes en la materia, aceptarn
mansamente la abusiva clusula.

b. El contrato de transporte areo internacional de pasajeros, regulado por el Convenio de

Varsovia de 1.929 y sus posteriores modificaciones, establece, en sus artculos 23 y 32,
la nulidad las clusulas que exoneren total o parcialmente al transportador54.

c. El artculo 200 del Cdigo de Comercio, modificado por la ley 222 de 1.995, artculo 24,
referente a la responsabilidad de directores y administradores, en forma expresa
establece que se tendrn por no escritas las clusulas del contrato social que tiendan a
absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al
importe de lo que valgan las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos55.

d. Tampoco son renunciables mediante clusulas contractuales los derechos laborales,

segn lo establecen los artculos 13 y 14 del Cdigo Laboral. Se incluye en esta
prohibicin de renuncia la indemnizacin plena de perjuicios prevista en el artculo 216
del mismo cdigo.

e. Algunos autores56 y tribunales consideran que las clusulas limitativas de

responsabilidad carecen de validez si el monto indemnizable pactado es irrisorio. Sin
embargo, nos parece que esa teora carece de sustento jurdico, puesto que si son
vlidas las clusulas que exoneran totalmente de responsabilidad al deudor incumplido,
con mucha mayor razn lo son las que por lo menos reconocen parte de la
indemnizacin as la suma sea irrisoria57.

B. VERDADERAS CLUSULAS DE EXONERACIN TOTAL O PARCIAL DE

RESPONSABILIDAD.

50. Objeto de estas clusulas.

A continuacin analizaremos las clusulas contractuales que tienen por objeto directo excluir la
responsabilidad o delimitar o modificar las reglas propias de la reparacin de los daos, pese a
que en el contrato no se suprima ninguna obligacin de las que consagra la ley. No se trata ya de
eliminar del contrato ciertas obligaciones como lo hemos visto hasta ahora, sino de eliminar la
indemnizacin de los daos causados por el incumplimiento de una obligacin contrada. Son
stas las ms comunes y las que la doctrina y la jurisprudencia denominan como clusulas de

52
TAMAYO JARAMILLO, ob.cit., n. 597 s.s.
53
TAMAYO JARAMILLO, ob.cit n. 436 s.s..
54
TAMAYO JARAMILLO, ob. cit., 508 y 510.
55
Sobre esta responsabilidad puede verse la tesis de grado del doctor Maximiliano Londoo Arango titulada La
responsabilidad civil de los administradores y directores de sociedades, Universidad Pontificia Bolivariana, 2001, an sin
publicar.
56
STARCK-ROLAND-BOYER, ob.cit.,n. 618; PLANIOL-RIPERT, ob.cit.,n. 405.
57
DELEBECQUE, ob.cit., n. 104.

30
 31

exoneracin total o parcial de responsabilidad 58. Generalmente nuestros autores y Tribunales se

refieren exclusivamente a ellas, y omiten referirse a las clusulas en virtud de las cuales el deudor
pacta que no asume ciertas obligaciones accesorias del contrato.

Pero, aunque el tema ya ha sido suficientemente explicado en la parte primera de esta seccin, no
sobra recordar que estas clusulas son diferentes de aquellas que eliminan ciertas obligaciones
accesorias del contrato celebrado o que invierten la carga de la prueba en beneficio del deudor.
Mientras en las dos ltimas (eliminacin de obligaciones accesorias) la responsabilidad jams
nacer porque la obligacin nunca existi, o habiendo nacido la obligacin, se acuerda una
responsabilidad menos severa para el deudor desde el punto de vista de la prueba de la culpa
(inversin de la caga de la prueba), en las de exoneracin de responsabilidad la obligacin existi
y fue incumplida por el deudor, y de lo que se trata es de no pagar o de pagar solo una parte de
los perjuicios derivados del incumplimiento.

Veamos las ms comunes:

a) Clusulas que exoneran completamente

de pagar la indemnizacin

51. En algunos contratos se pactan clusulas que establecen que no habr responsabilidad en
caso de un incumplimiento imputable al deudor59. Estas clusulas no eliminan una obligacin a
cargo del deudor; la obligacin subsiste, mientras se pueda cumplir (por ejemplo, la obligacin de
suministrar semanalmente a un supermercado una tonelada de tomates de alta calidad), pero se
pacta que en caso de incumplimiento definitivo o de cumplimiento imperfecto imputables al deudor,
ste no deba indemnizar al acreedor por los daos derivados del incumplimiento de la obligacin
(por ejemplo, los tomates son de mala calidad, lo que hace que disminuya la clientela, o que como
consecuencia de la mala calidad del tomate, se deterioren o perezcan otras mercancas). En este
caso, el deudor, pese a la clusula de exoneracin de responsabilidad, debe cumplir la obligacin
de entregar un producto con la calidad esperada y esperable, pero existiendo la clusula vlida de
no responsabilidad, dicho deudor no estar obligado a indemnizar los perjuicios que causaron los
tomates a otras mercancas del comprador.

Pese al rechazo que tales clusulas puedan suscitar a primera vista, segn dijimos, dentro de
ciertos lmites bastantes precisas dichas clusulas son vlidas y por lo tanto es posible eximir al
deudor de la responsabilidad, an total, de los daos consecuenciales que se derivan del
incumplimiento que le sea imputable. Pero es muy importante reiterar hasta la saciedad
( supra) que no puede introducirse una clusula que elimine la obligacin esencial (no entregar
la cosa vendida o no realizar las reparaciones en un inmueble), pues de esta forma el contrato se
quedara sin objeto. Ya hemos visto que una cosa es la clusula que elimina la obligacin esencial
del contrato (carece de validez) y otra es la clusula en virtud de la cual se exonera al deudor de
pagar la indemnizacin en caso de incumplimiento de una obligacin pactada, no imputable a dolo
o culpa grave (la clusula es vlida).

Esta posibilidad de pactar las clusulas de exoneracin de responsabilidad encuentra su fuente

legal en los artculos 15, 1604 y 1616 del Cdigo Civil, que fueron transcritos en la primera parte
de esta obra ( supra).

Aunque ya el tema fue abordado en detalle unos prrafos ms arriba ( supra), recordemos las
condiciones de validez de estas clusulas:

1. Si el deudor incumple por dolo o culpa grave deber indemnizar la totalidad del dao. As lo
indica el principio consagrado en el artculo 1522 del Cdigo Civil, que establece que es nula la
condonacin del dolo futuro. Y el artculo 63 del Cdigo Civil equipara la culpa grave al dolo.

2. Algunas normas regulan de forma imperativa los efectos del incumplimiento contractual, y por lo
tanto prohben o declaran sin validez las clusulas sobre exoneracin total o parcial de la
responsabilidad. Como lo hemos mencionado anteriormente, tal sucede en el contrato de

58
Aceptan dichas clsulas entre otros, STARCK-ROLAND-BOYER, Droit civil, Les obligations, 6. Ed. Edit. Litec,
Pars,1.998, n. 1.886; DELEBECQUE Ph., ob.cit., n. 54 s.s.; MAZEAUD-CHABAS, Leons de droit civil, Les obligations, 9.
ed., Dalloz, Pars, 1.998, n.63; TERR.SIMLER-LEQUETTE, Droit civil, Les obligastiosns, 8. Ed. Dalloz, Pars, 2.002, n.613;
VINEY-JOURDAIN , en el tratado de derecho civil dirigido por GHESTIN, Los efectos de la responsabilidad, L.G.D.J. , 2. Ed.
Pars, 2.001, n. 187.
59
STARCK-ROLAND-BOYER, Droit civil, Les obligations, 6. Ed. Edit. Litec, Pars,1.998, n. 1.886; DELEBECQUE Ph., ob.cit.,
n. 54 s.s.; MAZEAUD-CHABAS, Leons de droit civil, Les obligations, 9. ed., Dalloz, Pars, 1.998, n.63; TERR.SIMLER-
LEQUETTE, Droit civil, Les obligastiosns, 8. Ed. Dalloz, Pars, 2.002, n.613; VINEY-JOURDAIN, en el tratado de derecho
civil dirigido por GHESTIN, Los efectos de la responsabilidad, L.G.D.J. , 2. Ed. Pars, 2.001, n. 187.

31
 32

transporte, pues el artculo 992 del C. de Co. impide exonerar al transportador de sus
responsabilidades.

3. Inclusive, as no lo diga la ley en forma expresa, estn prohibidas las clusulas de exoneracin
total de responsabilidad, que contraran normas de orden pblico ( supra), como seran las
pactadas en los contratos celebrados por un consumidor, o cuando la clusula que impuso la
exoneracin de responsabilidad es abusiva o es impuesta unilateralmente por el deudor que tiene
una posicin dominante frente al acreedor, segn lo hemos visto.

Creemos finalmente, que este tipo de clusulas que pretenden excluir por completo la
responsabilidad por incumplimiento deben ser analizadas con sumo cuidado, ya que algunos
autores y los jueces tienen cierta tendencia a mirarlas con desconfianza, sobre todo cuando
advierten que hay posicin de predominio contractual de quien impone la clusula, sin que su
contraparte pueda discutirla o negociarla. Por tal motivo, consideramos que otro tipo de clusulas
menos ambiciosas en sus alcances, como las limitativas, resultan ms eficaces y seguras para la
limitacin econmica del riesgo, segn veremos a continuacin.

b) Clusulas que limitan la cuanta

del dao indemnizable

52. Las normas del Cdigo Civil relativas a la responsabilidad contractual establecen que el
deudor no siempre est obligado a indemnizar todos los daos que el incumplimiento cause al
acreedor. Mientras la responsabilidad extracontractual impone al responsable la obligacin de
indemnizar todos los daos directos causados a la vctima, el artculo 1616 del Cdigo Civil seala
que si el incumplimiento de una obligacin contractual no se debe a culpa grave o dolo, el deudor
solo debe indemnizar los daos directos y previsibles (sobre la relacin entre daos previsible,
imprevisibles, directos e indirectos, vase supra...). La indemnizacin comprender todos los
perjuicios directos (previsibles o imprevisibles) si el incumplimiento proviene de dolo o culpa grave
del deudor.

El dao previsible es aqul que un deudor diligente pudo haber contemplado anticipadamente
como consecuencia natural de su incumplimiento. Es previsible por ejemplo, que en el correo
ordinario se enven documentos o especies de escaso valor. Pero si un remitente, sin advertirle del
contenido al transportador, le entrega un paquete de diamantes para ser enviado por el correo
ordinario, y el paquete se pierde, entonces el dao es imprevisible para el transportador, pues en el
orden normal de las cosas, nadie enva mercanca tan costosa por un medio tan riesgoso y sin
avisarle al transportador (supra.). Si ste hubiese conocido el tipo de mercanca a transportar, se
habra negado a ello o habra utilizado mecanismos de transportes ms seguros y desde luego
ms costosos.

Es importante tener en cuenta que en el derecho colombiano el lucro cesante no es sinnimo del
dao imprevisible. En nuestro ordenamiento, pueden ser previsibles o imprevisibles tanto el dao
emergente como el lucro cesante. En ciertos casos, es previsible que el incumplimiento del deudor
causar un lucro cesante al acreedor. As ocurre, por ejemplo, cuando se demora la entrega de un
bien productivo, cuya produccin previsiblemente ser vendida; es obvio que ese lucro cesante es
un dao previsible que debe ser indemnizado. Igualmente, si el vendedor saba que esa mquina
haca parte integral de un sistema de produccin que de ser paralizado, poda generar la quiebra
del comprador, el dao es previsible. Pero si en ese sistema de produccin utilizado para fabricar
bienes de calidad media (previsible) el acreedor fabrica un bien de alta calidad y de un precio
desorbitadamente alto, de lo que no tiene conocimiento el fabricante de la mquina daada, el
lucro cesante por el valor de la mercanca costosa, ser un dao imprevisible, pues habitualmente
se supone que lo que se fabrica son bienes de calidad y costo inferior. En resumen el dao es
previsible si el deudor prudente prev o deba prever que si llega a incumplir se originara un lucro
cesante determinado para su acreedor.

El artculo 1616 del Cdigo Civil establece los principios que acabamos de comentar. All se dice
que si no hay culpa grave ni dolo del deudor este solo est obligado a pagar el dao previsible. Y
que si hay dolo o culpa grave, tambin indemnizar los imprevisibles.

Ahora, fuera de esa limitacin legal para los daos imprevisibles, el inciso final del artculo 1.616
permite a las partes modificar los principios generales de indemnizacin de perjuicios por el
incumplimiento contractual, y en consecuencia sta es una de las normas que permiten afirmar
que en Colombia son vlidas las clusulas sobre exoneracin total o parcial de responsabilidad del
deudor incumplido.

En este orden de ideas, siempre y cuando se cumplan los requisitos que hasta ahora hemos visto
(supra.), es viable pactar por anticipado una cuanta mxima de indemnizacin a cargo del

32
 33

deudor. Esta cuanta mxima no equivale a una indemnizacin tarifada o automtica que exima de
la prueba del dao, como sucedera con una clusula penal, que tambin existe en el derecho
colombiano. En el caso de las clusulas de limitacin de la indemnizacin, el acreedor debe
demostrar la existencia del dao, y si ste es inferior al lmite pactado, el juez deber condenar por
el monto de lo probado. En cambio, no puede condenar a una indemnizacin mayor de la
acordada, as el dao real sea superior al lmite pactado, siempre que no exista dolo o culpa grave
del deudor, o que la ley no prohba expresamente las citadas clusulas. A veces, el legislador
permite pactar lmites indemnizatorios, pero a condicin de que se respete un determinado
porcentaje de indemnizacin, como sucede en el transporte de mercancas. En este contrato, el
artculo 1.031 del cdigo de Comercio permite pactar una limitacin de responsabilidad, pero
siempre y cuando se garantice como mnimo, el 75% del valor de la carga. En nuestro concepto, si
se pacta una indemnizacin inferior a la permitida por la ley, la clusula carece de validez y en
consecuencia, el deudor estar obligado a pagar la totalidad de los daos sufridos por el acreedor.

Veamos algunos ejemplos:

1. El deudor en un contrato de diseo, suministro y montaje de un equipo estipula que en

caso de incumplimiento, su responsabilidad se limitar a reparar o reponer el equipo y a pagar
como indemnizacin hasta una cuanta equivalente al valor que el acreedor le haya pagado como
precio de la obra. Si, por ejemplo, el deudor incumple con los plazos de entrega, el acreedor podr
cobrarle el dao que le causa la mora demostrando la existencia del perjuicio. En este caso, si la
clusula no est prohibida por la ley y no existe dolo o culpa grave del deudor, el juez deber
observar el tope que se ha establecido por las partes al contratar. Y si los daos probados son
inferiores al tope, solo el dao demostrado deber ser indemnizado.

2. Segn acabamos de manifestarlo, en el transporte de cosas, el artculo 1031 del Cdigo

de Comercio permite pactar un lmite indemnizable, siempre que este no sea inferior al 75% del
valor declarado de las mercancas. Esta estipulacin no tiene efecto si existe dolo o culpa grave de
deudor.

Estos pactos tienen las siguientes limitantes:

1. El lmite fijado no se aplica si el incumplimiento proviene de culpa grave o dolo del deudor.

2. Algunas normas imperativas impiden que en ciertos contratos se pacten lmites

indemnizables. As ocurre en Colombia en el transporte terrestre de pasajeros. Otras permiten
pactar lmites pero sometidos a indeterminado porcentaje del dao, como sucede con el transporte
interno de mercancas (art. 1.031 Cdigo de Comercio).

3. Adems no sobra repetir que estas clusulas carecen de valor cuando atentan contra el
orden pblico, como sucede en los contratos de consumo o en aquellos en que la clusula de
limitacin es abusiva. (supra).

4. Algunos autores sealan que los lmites fijados no deben ser irrisorios60. A esta tesis se le
replica que si es posible excluir totalmente la responsabilidad, es igualmente posible pactar un
lmite de indemnizacin muy bajo61. El que puede lo ms puede lo menos. Como existe disparidad
de criterios sobre este punto, recomendamos que el pacto que fije lmites de indemnizacin
contemple sumas que parezcan razonables segn la naturaleza y cuanta del contrato. As se
protege la eficacia del pacto.

c) Clusulas que limitan los tipos de daos que se indemnizan en caso de incumplimiento

53. La ley y la jurisprudencia colombiana introducen distintas clasificaciones de los daos. En

materia de daos patrimoniales se ha establecido la clsica distincin de dao emergente (lo que
sale o saldr del patrimonio) y lucro cesante (lo que dej de ingresar o dejar de ingresar al
patrimonio, supra).

Como se dijo anteriormente, tanto el dao emergente como el lucro cesante pueden ser perjuicios
previsibles, si era de esperarse que ocurrieran como consecuencia del incumplimiento.

Algunas normas legales establecen que el deudor solo debe indemnizar el dao emergente en
casos de incumplimiento. Veamos un ejemplo:

60
STARCK-ROLAND-BOYER, ob.cit.,n. 618; PLANIOL-RIPERT, ob.cit.,n. 405.
61
DELEBECQUE, ob.cit., n. 104.

33
 34

El contrato de arrendamiento impone al arrendador la obligacin de entregar al arrendatario una

cosa que se encuentre en buen estado, de forma tal que el segundo pueda usarla adecuadamente.
Si la cosa entregada est en mal estado o es de mala calidad, el arrendatario tiene derecho a
solicitar la terminacin del contrato. El artculo 1991 del Cdigo Civil establece las reglas para la
indemnizacin de perjuicios en este caso. La norma citada indica que si el vicio es anterior al
contrato, el arrendatario tiene derecho a la indemnizacin del dao emergente. El inciso segundo
del artculo establece que se indemnizar tambin el lucro cesante si el vicio era conocido por el
arrendador al celebrar el contrato o si ste debi conocerlo por los antecedentes o debido a su
profesin.

En este caso, se evidencia que el propio legislador en ciertos casos entiende que la indemnizacin
puede limitarse al dao emergente, con exclusin del lucro cesante. El legislador rompe el lmite a
la indemnizacin cuando hay dolo, culpa grave o mala fe del arrendatario.

Siguiendo el principio antes enunciado, en Colombia las partes en el ejercicio de la autonoma de

la voluntad pueden acordar que en caso de incumplimiento el deudor solo indemnizar el dao
emergente, con exclusin del lucro cesante62. Igualmente se puede pactar la no indemnizacin de
daos morales. Pero segn vimos, estas clusulas solo son vlidas si llenan los requisitos que ya
hemos analizado detalladamente al inicio de esta seccin ( supra).

Finalmente, en algunas legislaciones se permite limitar en el tiempo los daos que indemniza el
deudor63. Por ejemplo, acordar que el deudor incumplido indemnizar el dao emergente y lucro
cesante que se generen en determinado perodo de tiempo, excluyendo los daos que se
presentaren con posterioridad. En algunas oportunidades es el mismo legislador el encargado de
fijar la duracin de la garanta, como ocurre en el contrato de obra celebrado con un empresario o
constructor. Segn el numeral 3 del artculo 2.060 del Cdigo Civil, el empresario debe otorgar
una garanta de 10 aos, perodo dentro del cual, todo dao que sufra la obra debe ser
indemnizado por el constructor. En Colombia, se considera que esa norma es de orden pblico y
que por lo tanto, los pactos o clusulas que disminuyen el citado plazo no son vlidas, posicin
que compartimos.

Pero hay casos en que el legislador deja a la libre voluntad de las partes fijar la duracin de la
garanta, es decir el tiempo durante el cual se deben producir los daos para que stos sean
indemnizables. As por ejemplo el artculo 932 del Cdigo de Comercio establece que en el
contrato de compraventa las partes pueden pactar la duracin de la garanta de eficiencia, lo que
significa que la responsabilidad del deudor est limitada a los daos que se produzcan durante el
tiempo pactado.

d) Pactar modalidades de reparacin: establecer la forma como ser realizada la

indemnizacin.

54. Otras clusulas tienen por objeto acordar la manera como ser realizada la indemnizacin 64.
En contratos que versan sobre cosas, es posible pactar que el deudor realizar las reparaciones
que el bien requiera, remplazar los materiales daados o cambiar el bien por uno nuevo. Este
tipo de regulacin suele adoptarse en el caso de la garanta de calidad y eficiencia. Pero si la
reparacin o reemplazo resultan fallidos o son imposibles el acreedor tiene derecho a que se le
indemnice mediante el pago por equivalente, como sucedera en caso de que el dao recaiga
sobre bienes que ya no se fabrican.

(V).
CONCLUSIONES

55. Primera. En el derecho privado colombiano es posible pactar, dentro de ciertos lmites (entre
ellos la prohibicin expresa de la ley), clusulas que disminuyan o supriman para el deudor el
riesgo econmico que representa el incumplimiento del contrato.

Segunda. Dichas clusulas tambin son vlidas en la contratacin estatal. Sin embargo, ste no
es un tema que se haya definido clara y abundantemente por la jurisprudencia. Los funcionarios
pblicos son renuentes al pacto de las clusulas de exoneracin de responsabilidad o limitacin
del dao indemnizable.

62
DELEBECQUE Ph., ob.cit., n. 30.
63
DELEBECQUE Ph., ob.cit., n. 38.
64
DELEBECQUE Ph., ob.cit., n. 38.

34
 35

Tercera. Como todo negocio jurdico estos pactos deben ser libremente conocidos y consentidos
por las partes. Corresponde al deudor demostrar que el acreedor conoci y acept las clusulas.
Por ello vale la pena redactar esas clusulas en letra grande y tipo destacado, e inclusive, de ser
posible, que el comprador firme expresamente haberlas ledo y aceptado. En materia de seguros
por ejemplo, las exclusiones de la pliza deben ser redactadas en una letra ms destacada y
visible que el resto del clausulado del contrato.

Cuarta. Las clusulas no pueden violar normas imperativas, el orden pblico ni las buenas
costumbres.

Quinta. Es muy importante analizar el tipo de contrato en el cual se van a incluir las clusulas para
exonerar o limitar la responsabilidad. Es necesario hacer un anlisis de la clusula de cara a las
normas que disciplinan el contrato, para determinar si las clusulas estn o no prohibidas por la
ley. En otras palabras, lo ideal es que la clusula est pactada a la medida del contrato; la
utilizacin de una clusula modelo puede determinar que la clusula contradiga normas
imperativas propias de la disciplina del contrato y pierda su eficacia.

Sexta. Las clusulas que establezcan prerrogativas a la parte fuerte en los contratos de adhesin
pueden resultar sometidas a un anlisis bastante estricto por parte de los jueces. Las clusulas no
son prohibidas en los contratos de adhesin o cuando una empresa utilice condiciones negociales
generales, pero el anlisis judicial de su eficacia puede ser ms estricto, sobretodo en lo
relacionado con la prueba de que el comprador conoci y acept las clusulas65.

Sptima. El principio del abuso del derecho puede tener aplicacin en este caso. En la medida en
que el juez considere que la clusula fue impuesta por un contratante que abus de su posicin
dominante, el fallo puede llegar a desconocer el valor vinculante del pacto.

Octava. Las clusulas deben ser cuidadosamente redactadas. Uno de los principios generales de
la interpretacin del negocio jurdico indica que las clusulas ambiguas se interpretan en contra de
quien las redact, si la ambigedad proviene de la falta de una explicacin que haya debido darse
(Art. 1623 del Cdigo Civil). Debe agregarse que tratndose de profesionales, stos tienen la
obligacin de informar suficientemente al comprador antes de cerrar el contrato, y adems deben
darle las instrucciones y consejos necesarios para que la cosa comprada pueda ser til para el
comprador66.

Debe evitarse el pacto de liberaciones o limitaciones genricas de responsabilidad. La

indeterminacin de la clusula puede llevar a considerar que el pacto contiene una renuncia
general que deja sin efecto el contenido obligatorio del contrato.

5. Riesgo de la cosa debida:

Legislacin: Art. 1607, 1729 a 1739, y 1876 del Cod. Civil y Art.
928 a 930 del Cod, de Ccio.

Segn el Art. 1607 del Cod. Civil el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe
es siempre a cargo del acreedor, salvo que el deudor se haya constituido en
MORA, o que se haya obligado a entregar una misma cosa a dos o ms personas
por obligaciones distintas.

Segn el Art. 1730 siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume
que ha sido por el hecho o culpa suya. Le incumbe probar el caso fortuito para
exonerarse.

65
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia evidencia rigor en la interpretacin de ciertas clusulas del contrato de
seguro. Sobre el particular se destacan las sentencias del 21 de marzo de 1977 con ponencia e Jos Mara Esguerra Samper
y la sentencia de febrero 2 de 2001, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo. En ambos casos, la Corte decidi no
reconocer eficacia a clusulas que imponan cargas probatorias demasiado estrictas en cabeza del asegurado y que
favorecan de forma excesiva o exagerada al asegurador.
66
LE TOURNEAU-CADIET, ob.cit., n. 2082.

35
 36

Segn el Art. 928 del Cod de Ccio, una vez vendido el cuerpo cierto, le incumbe
al vendedor la obligacin de conservarlo hasta la entrega al comprador. Y segn el
Art. 930 dem, en la venta de un cuerpo cierto el riesgo de la perdida por caso
fortuito o fuerza mayor antes de la entrega corre a cargo del vendedor, salvo que
el comprador se constituya en mora de recibirla.

Ejemplo del espejo para el da de la madre que habiendo sido pagado por el
comprador lo quiebra un tercero estando aun en poder del vendedor. Por el cdigo
civil la perdida la asume el comprador, mientras por el cdigo de comercio la
asume el vendedor. Nos parece ms justa la solucin del cdigo mercantil.

El Dr. Valencia Zea, considera que en todo caso el vendedor debera restituir el
dinero para evitar que s de un enriquecimiento ilcito, y explica la situacin
argumentando que en Francia la tradicin se opera al celebrar el contrato, pues no
se diferencia entre titulo y modo, mientras que en nuestro pas, precisamente por
operarse la tradicin en un momento diferente al titulo es que se da esa situacin
DE RIESGO para el comprador o para el vendedor.

6. Obligaciones de medio y de resultado:67

a. Nocin:

- En las de medio: el deudor se obliga a EJECUTAR con toda la prudencia

y diligencia posible una conducta tendiente a lograr un RESULTADO
pretendido por el acreedor, pero no a OBTENER ese resultado.

- En las de resultado: el deudor por disposicin expresa del legislador, por

acuerdo de las partes, o por la naturaleza de las cosas, se obliga a
LOGRAR el resultado pretendido por el acreedor.

Precisamente por esa diferencia de contenido en las prestaciones, la carga de

la prueba acta de manera diferente en ellas. As en las de medio la culpa no
se presume, pues, le incumbe al acreedor probarla. Mientras que en las de
resultado algunos estiman que como regla general la culpa se presume, y el
deudor se exonera probando una causa extraa. Otros autores, como Tamayo
Jaramillo son del criterio que se presume la responsabilidad y no la culpa,
pues, ni siquiera la causa extraa lo exonera, como acontece en las
obligaciones de genero, en la del transporte areo, en el saneamiento por
eviccin y vicios ocultos, y en la responsabilidad patronal por accidentes de
trabajo, casos estos de evidente responsabilidad objetiva contractual, de ah
que no haya razn para presumir la culpa.

No se puede generalizar como lo hace el Art. 1604 en el sentido que todas las
obligaciones de un contrato son de medio, o bien de resultado EN FORMA
EXCLUSIVA, pues, bien puede ocurrir que en un solo contrato haya de ambas
67
Biblio.:1). Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, Pgs.491 a 555 Edit. Legis, segunda
reimpresin 2.007. 2). Teora bsica de la indemnizacin, manual de responsabilidad civil, Beatriz Quintero de Prieto,
Edit. Leyer, Bogota, 2.000 Pgs. 21 a 26. 3). Estudios de derecho Privado contemporneo de Jorge Suescun Melo, Edit.
Legis, 2 tomos

36
 37

especies de obligacin, como acontece en el contrato de arrendamiento: son de

medio las de conservar la cosa en buen estado y de resultado las de pagar el
precio o renta y darle el uso pactado en el contrato, as como restituir el bien
una vez terminado el contrato.

b. Las partes pueden cambiar la naturaleza de la obligacin:

El inciso final del Art. 1604 del C.C., le permite a las partes modificar la regla
general de responsabilidad, de tal manera que es aceptado que siendo la
obligacin de medio las partes la conviertan en de resultado, como acontece
con el cantante que exonera al empresario del pago parta el evento de que no
se logre el resultado obtenido, o el abogado que exonera del pago a su cliente
si no ganan el proceso. De todas maneras, la ley es ms rgida en tratndose de
la conversin de la obligacin de resultado a una de medio, as por ejemplo en
el contrato de transporte no se aceptan las clusulas exonerativas de
responsabilidad del transportador (Art. 992 Cod, de Ccio.). El Art. 1732 del
CC., permite al deudor hacerse cargo de algn caso fortuito en especial, o de
todo caso fortuito, lo que se traduce en convertir la obligacin de medio en de
resultado.

c. Criterios para distinguirlas68 :

De la obra del profesor Tamayo Jaramillo, extraemos los siguientes criterios

que ayudan a identificar frente a que tipo de obligacin estamos:

a. Por decisin expresa del legislador: Nunca veremos en el Cdigo Civil

norma alguna que expresamente hable de obligaciones de medio o de
resultado. Pero si se encuentran normas que regulen el rgimen probatorio de
la culpa en determinados contratos, como acontece en el transporte de
personas o cosas (Art. 992), en el mandato cuando establece que solo podr
ser condenado el demandado cuando se pruebe su culpa.

b. Por voluntad de las partes: Virtud al principio de la autonoma contractual

de las partes, estas pueden convenir que la obligacin sea de medio o de
resultado. Como acontece en el Art. 1732 del C.C, que permite al deudor
hacerse cargo de todo caso fortuito o de alguno en particular. La ley permite
que al deudor se le rodee de mayor severidad en el rgimen probatorio, de tal
manera que es muy factible hacer que obligacin de medio se convierta en de
resultado. Ejemplos: el caso del cantante, el de los abogados.

c. Por la naturaleza de la obligacin: En algunos contratos que tienen

pluralidad de prestaciones para las partes, resulta difcil en un momento dado
calificar la naturaleza de las obligaciones principales que lo conforman, de tal
manera que difcil encasillarlos en uno u otro grupo de obligaciones, tal como
acontece en el contrato de hospitalizacin en donde la obligacin de albergar
al paciente presenta muchos matices en relacin con la mayor o menor
onerosidad del servicio prestado, pues, si el servicio es gratuito y las
condiciones del hospital son precarias, con toda seguridad que no habr forma
de brindare compaa nocturna al paciente, de tal forma que si este se lesiona
68
Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, pags. 533 a 538 Edit. Legis, segunda reimpresin 2.007.

37
 38

durante en la noche por levantarse de la cama, muy probablemente no habr

responsabilidad del centro medico. De todas maneras, por muy gratuito que
sea el servicio, al menos habr una cama que no ofrezca peligros de cada, o
una habitacin que se vea sometida a filtraciones de aguas o de viento
excesivo que puedan afectar la salud del paciente, etc.

d. Por la mayor o menor probabilidad de lograr el resultado: Cuando ni las

partes, ni el legislador han sealado el rgimen probatorio, la obligacin ser
de medio o de resultado, segn la mayor o menor posibilidad que tenga el
deudor de alcanzar el objetivo propuesto por el acreedor. Si el deudor cuenta
con reducido nmero de posibilidades de lograr el resultado entonces la
obligacin ser de medio, como acontece con los mdicos y abogados. En esto
tambin influye el papel activo o pasivo que juegue el acreedor en la ejecucin
del contrato, as por ejemplo en el contrato de transporte el pasajero y los
equipajes asumen un papel completamente pasivo, mientras que el deudor o
transportador asume un papel activo en la ejecucin del contrato, de tal
manera que el acreedor ve menguadas sus posibilidades de lograr el resultado
pretendido porque no tiene forma de controlar y conocer los movimientos del
deudor, mientras que este tiene mayores probabilidades de conseguirlo.

8. Obligaciones de Seguridad y garanta:

A juicio del profesor Fernando Hinestrosa Forero del Externado, las obligaciones
de seguridad y garanta son una variedad de las obligaciones de resultado, en la
cual el deber del deudor es ms estricto, pues pueden ir hasta el riesgo mismo.
Para el autor en la obligacin de garanta el deudor no solo se compromete a la
obtencin de un resultado concreto y favorable al acreedor, sino que asume toda
clase de riesgos, o algunos especficos y determinados por disposicin legal
(contrato de transporte) o por convenio de las partes (Art. 1732 del CC. ,
responder hasta por el caso fortuito).

En la obligacin de seguridad el inters del acreedor consiste en una tranquilidad

o seguridad de que el deudor le presta u otorga al estar asumiendo determinados
riesgos, como por ejemplo el saneamiento por eviccin, por vicios ocultos, y el
mismo contrato de seguro. 69

La doctora Beatriz Quintero de Prieto en su obra Teora bsica de la

indemnizacin (Pg. 26) las trata como sinnimas o idnticas en el sentido de por
ellas una persona debe indemnizar a otra por un dao que muy probablemente
obedece a un caso fortuito. En ellas el obligado es un garante, un asegurador que
responde o cubre un caso fortuito. As por ejemplo en el contrato de transporte la
persona humana se ve casi como un objeto al que se le debe transportar de un
lugar a otro sano y salvo. Igual situacin acontece con las personas o pacientes
hospitalizados en un centro medico. En estos casos, la doctrina universal
considera que aunque no se pacte en el contrato o el legislador no lo diga se
entiende inmersa o inherente al contrato.

69
(Vase revista de la Univ. Externado de Colombia Nro. 3, 1.984 Pgs. 53 a 55).

38
 39

9. Responsabilidad profesional:

Hubiramos deseado tratar este tema en captulo aparte e independiente por la

importancia del mismo, aunque sorprende el hecho que ningn autor nacional de
los que se dedican al estudio de la responsabilidad civil 70 separen algunas pginas
en sus obras. No obstante, trataremos de hacer un bosquejo muy general, que al
menos pueda servir de ubicacin conceptual sobre el tema.

En un texto con versin impresa y publicada en internet los autores LILIA COTE
y PAUL GARCIA71, afirman que se entiende por responsabilidad profesional:

La obligacin de reparar y satisfacer las consecuencias de los actos,

omisiones y errores voluntarios e involuntarios incluso, dentro de ciertos
lmites, cometidos en el ejercicio de su profesin. Entraa el compromiso
moral de responder de los actos propios y, en algunos casos, de los
ajenos, y la obligacin de reparar o indemnizar la consecuencias de actos
perjudiciales para terceros. (cursiva y negrillas fuera de texto).

En ese orden de ideas, el concepto aplica para todas las profesiones, e incluso
algunas de ellas han tenido de tiempo atrs su propio estatuto.

Veamos a ttulo de ejemplo algunas de ellas:

1. Abogados: Inicialmente el Decreto 196 de 1.971 y en la actualidad por

la ley 1123 de 2.007 art. 19: DESTINATARIOS. Son destinatarios de este
cdigo los abogados en ejercicio de su profesin que cumplan con la misin de
asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurdicas, tanto de
derecho privado como de derecho pblico, en la ordenacin y desenvolvimiento
de sus relaciones jurdicas as se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio
de la profesin y quienes acten con licencia provisional. Se entienden cobijados
bajo este rgimen los abogados que desempeen funciones pblicas relacionadas
con dicho ejercicio, as como los curadores ad litem. Igualmente, lo sern los
abogados que en representacin de una firma o asociacin de abogados
suscriban contratos de prestacin de servicios profesionales a cualquier ttulo.

2. Mdicos en general: Ley 23 del 18 de febrero de 1.981 y su decreto

reglamentario Nro. 3380 de 1.981.

3. Mdicos anestesilogos: la ley 6 de 1.991.

4. Bacterilogos: la ley 36 de 1.993.

5. Terapia Ocupacional: ley 31 de 1.982.

6.Fisioterapia: Ley 9. De 1.976. (arts. 3, 10, y 12).

7. Siclogos: ley 58 de 1.983 (arts. 12,13 y 14).

70
Entre los ms conocidos: Javier Tamayo Jaramillo, Jorge Santos Ballesteros, Jorge Suescun Melo, Enrique Gil Botero, y
Juan Carlos Henao Prez.
71
Al parecer de Mxico, pues el articulo lo baje por internet de la pagina: http/Juan Sanchez.webcindario.com

39
 40

8. Microbiologa y laboratorio clnico: ley 58 de 1.983 (arts. 4, 11 y

12).

9.Odontlogos: Ley 35 de 1.989 y Decreto 491 de 1.990

10.Contadores: Inicialmente fue la ley 145 de 1.960 modificada por la

ley 43 de 1.990.

11. Ingenieros Civiles: Arts. 5, 6, 7, 23, y 50 de la ley 400 de 1.997,

ley 842 de 2.003 (tica de los ingenieros), ley 1229 de 2.008
(construcciones sismo resistentes), y art. 2060 Nral. 3 del C.C.

12. Arquitectos: ley 435 de 1.998.

CAPITULO III.

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL:

Bibliog. 1) La Responsab. Civil Extracontractual en Colombia de Gilberto Martnez Rave, Edit. Dike,
Medellin, 1.986 3. Edict. 2) Responsabilidad Civil de Tamayo Jaramillo, Las presunciones de
responsabilidad y sus medios de defensa. Tomo I, Vol.2. Edit. Temis. 3) Responsabilidad por las
construcciones y los animales. Medios de defensa, Tomo III, de Javier Tamayo J. Edit. Temis, Bogota
1999. 4) Responsabilidad del Estado, el riesgo excepcional y las actividades peligrosas de Tamayo
Jaramillo, Edit. Temis, Bogota, 1.997. 5) Responsabilidad por riesgo de Matilde Zavala de Gonzlez,
Edit. Hamurabi, Buenos Aires-Argent. 2, edic. 1.997. 6) Del Dao, obra de varios autores, Edit.
Jurdica de Colombia, Bogota, 2.001 1 edic. 7) Estudios de Responsabilidad Civil de Jorge Santos
Ballesteros, tres tomos, Univ. Javeriana.

1. Nocin:

Es aquella que se presenta cuando entre el ofensor o causante del dao y la

victima no existe relacin contractual alguna, de ah que tambin se le conozca
con el nombre de Responsabilidad por encuentro social ocasional , o bien,
simplemente como Responsabilidad Aquiliana.

2. Tipos o especies de responsabilidad extracontractual:

La doctrina y la jurisprudencia suelen distinguir tres grandes grupos, a saber:

a. Responsabilidad por el hecho propio o responsabilidad directa con culpa

probada (Art. 2341).

b. Responsabilidad por el hecho ajeno o indirecta, con culpa presunta (Art.

2347, 2348 y 2349).

c. Responsabilidad por el hecho de las cosas: que a su vez se subdivide en:

- Cosas animadas: animales domsticos (Art. 2353) y animales

40
 41

fieros (Art. 2354).

- Cosas inanimadas: Ruina de edificios (Art. 2350 y 2351). Cosas que caen
de la parte alta de los edificios (Art. 2355).

- Por actividades peligrosas (Art. 2356).

Las lneas que siguen se ocupan de cada una de estas especies de responsabilidad.
Veamos:

3. Responsabilidad por el hecho propio:

Todo el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro es

obligado a la indemnizacin de perjuicios, sin perjuicio de la pena que la ley
imponga por el delito cometido. (art. 2341 C.C.). Se trata de un principio general
de prudencia, en el sentido que toda persona debe obrar con diligencia y cuidado.

En este tipo de responsabilidad la victima debe probar los cuatro elementos

tradicionales de la responsabilidad: Culpa, hecho, dao y nexo causal entre la
conducta y el dao. Por su parte el demandado en principio puede permanecer
pasivo en el proceso, pues, se presume inocente, habida cuenta que le incumbe al
actor aportar la prueba de la responsabilidad. De todas maneras el demandado se
puede exonerar de responsabilidad probando diligencia y cuidado, o bien una
causa extraa (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero y culpa exclusiva
de la victima).

Debe aclararse que si el hecho daoso es cometido en ejercicio de una actividad

peligrosa (por ejemplo, manejo de vehculos) no se admite como factor de
exoneracin de responsabilidad la prueba de la diligencia y cuidado.

Son ejemplos de conductas que constituyen responsabilidad por el hecho propio

las siguientes:

- Cualquier delito que se cometa en perjuicio de otra persona.

- La competencial desleal.
- La responsabilidad deportiva.
- La violacin de los deberes de administracin legal.
- La critica inadecuada por medios escritos (caso de los periodistas sin tocar
los linderos del derecho penal con los delitos de injuria y calumnia).

Las personas jurdicas de derecho publico o privado comprometen su

responsabilidad en forma directa, virtud a la teora del rgano en el sentido de
que cualquier hecho cometido por un empleado o dependiente es como si lo
cometiera la persona jurdica, de tal manera que no se les aplica la responsabilidad
por el hecho ajeno del Art. 2347 del Cod. Civil.72

72
Javier Tamayo J., De la responsabilidad civil, Tomo I, Vol.2, Edit. Temis 1.989, Pg. 6. En
idntico sentido Gilberto Martnez Rave, obra citada, Pg. 177.

41
 42

Cuando el hecho daoso es cometido por varias personas, o concurren al resultado

con hechos de trascendencia, todas ellas son responsables en forma solidaria
(Art. 2344 del C.C.).

Se presenta una discusin en relacin con el concepto de Teora del abuso del
derecho, pues, algunos autores suelen expresar este ejemplo como una de las
hiptesis de responsabilidad civil extracontactual, mientras que otros le dan a la
institucin jurdica su completa autonoma, de tal forma que se concluye que se
trata de un fenmeno jurdico diferente a la hiptesis del Art. 2341 del CC. Se ha
llegado al extremo de considerar que el abuso del derecho solo admite la hiptesis
intencional o dolosa, mientras que otros son del criterio que se puede dar de las
dos maneras: esto es, con intencin de causar dao, o bien de manera culposa por
imprudencia o falta de cuidado en el ejercicio del derecho.

4. Responsabilidad por el hecho ajeno:

Este tipo de responsabilidad se fundamenta en la obligacin legal o contractual

que tienen ciertas personas de cuidar a otras que por especiales circunstancias
(econmicas, psicofsicas, minora de edad, etc.) no estn en condiciones de
responder en forma directa por sus propios actos.

El Art. 2347 del Cdigo Civil distingue varias hiptesis, a titulo de ejemplo, pues,
no debe entenderse tal enunciacin como taxativa73 , a saber:

- Los padres por los actos de los hijos menores de edad que
habitan en la misma casa con sus padres.

- El tutor o curador por los actos del pupilo que vive bajo su propia
dependencia y cuidado.

- Los directores de colegios y escuelas por el hecho de sus discpulos

mientras estn bajo su cuidado.

- Los empresarios o patronos por los hechos de sus dependientes o

empleados, mientras estn bajo su cuidado.

Ocupemos en detalle de cada uno de ellos:

Por los actos de los hijos menores de edad: El precepto no distingue que tipo de
padres (legtimos, adoptantes, extramatrimoniales), ni de hijos, de tal manera que
se comprende todas esas especies. Es fundamental tener en cuenta la nocin de
Patria Potestad, pues, en principio la tienen y ejercen ambos padres, y sobre ella
se edifica la responsabilidad que tienen por sus actuaciones, habida cuenta que les
confiere derechos y obligaciones.

Nos preguntamos que pasara en aquellos casos en que los padres estn
separados de hecho o legalmente? En principio son responsables
ambos, pero si alguno de ellos asume la patria potestad junto con los

73
Gilberto Martnez Rave, Ob. Cit, Pg. 191.

42
 43

derechos que adquiere sobre su hijo, asume igualmente las

obligaciones indemnizatorias por sus actuaciones daosas.74

La norma establece una condicin o exigencia en el sentido de que el

hijo habite en la misma casa de los padres, lo que dara pie para
dudar de la obligacin de indemnizar en aquellos casos en que el
menor huye del hogar o es internado en un establecimiento de
educacin, o simplemente es llevado a vivir en caso de algn pariente
(to, abuelo, etc.). Entonces se ha dicho que el requisito de la
cohabitacin es para brindarle seguridad a la victima y favorecerlo en
el rgimen probatorio, pues, no tendr que probar la culpa de los
padres, ya que esta se presume; cuestin que no ocurrira en los
eventos que el menor no conviva con sus padres, pues, en tal caso no
desaparece la responsabilidad de ellos, solo que habr que demostrar la
culpa de estos75.

Sobre este particular conviene destacar y distinguir lo reglado por el

Art. 2348 del C.C., pues, en el no se menciona el requisito de la
cohabitacin, adems, se establece que los padres sern siempre
responsables del dao causado por las culpas o delitos de sus hijos que
conocidamente provengan de mala educacin o de hbitos viciosos que
les dejaron adquirir. Segn Martnez Rave, este norma se refiere
exclusivamente a los hechos daosos provenientes de los delitos o
culpas, a diferencia del Art. 2347 que solo se refiere al hecho daoso
(y no al delictual) y exige el requisito de la convivencia en el hogar de
los padres, como por ejemplo un rotura de un ventanal del predio
vecino jugando al ftbol.

Finalmente conviene mencionar que en los casos del Art. 2347 los
padres podrn exonerarse de responsabilidad si demuestran que con la
autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere no les fue
posible evitar el hecho; cuestin que no acontece en los casos del Art.
2348 del C.C.

4.2. Responsabilidad de tutores y curadores: Recordemos que la tutela

es para los impberes (varn menor de 14 aos y mujer menor de 12
aos)76. La cratela es para los menores adultos: varn mayor de 14 aos
y menor de 18; mujer mayor de 12 y menor de 18, y para los dementes y
sordomudos que no pueden darse a entender. La norma solo se refiere a la
cratela personal y no a las cratelas de bienes ni a las ad tem. De todas
maneras se exige que el pupilo viva bajo la dependencia y cuidado de su
tutor. Conviene destacar que respecto de los sordomudos el Art. 1504 en su
inciso primero deca que no puedan darse a entender por escrito , pero
la sentencia de la Corte Constitucional Nro. C-983 del 13 de nov-02 con
ponencia del Dr. Jaime Crdoba Trivio declaro inexequible el vocablo

74
Martnez Rave, Ob., cit, Pg. 196.
75
Ob., cit, Pg. 199.
76
La sentencia Nro. C- de la Corte Constitucional declaro la inexequibilidad del articulo del
Codigo Civil que estableca dicha diferencia de edades por sexos.

43
 44

entre comillas, de tal forma que en la actualidad siguen siendo incapaces

los sordomudos que no puedan darse a entender.

4.3. Responsabilidad de los Directores de colegios y escuelas: La

norma solo se refiere a los directores del centro educativo, de tal
manera que no se comprende al personal de profesores, ni al personal
administrativo del colegio. Adems, se requiere que el alumno este bajo el
cuidado, dependencia y vigilancia del Director, pues, no basta la simple
calidad de alumno. Cuando el estudiante sale de su jornada educativa (sale
para su casa por ejemplo), o bien a vacaciones escolares la responsabilidad
del Director cesa, salvo el caso de los paseos o excursiones donde todava
esta por cuenta del Director. Cuando el hecho daoso ocurre durante la
jornada educativa solo se puede demandar al director del colegio, pues, no
es posible acumular en la demanda con el rgimen de la responsabilidad de
los padres. Segn Martnez Rave, la norma no distingue que el estudiante
sea menor o mayor de edad, de tal forma que tambin quedaran incluidos
los rectores de las universidades, mientras que Arturo Alexandra
Rodrguez considera que no responden porque ellos tienen labores
netamente administrativas y en manera alguna de educacin o enseanza77.
Personalmente, somos del criterio que la razn no estriba en que el rector
de la Universidad se dedique a labores administrativa o de oficina y no a
labores de docencia, pues, creemos que la razn para no responder es la
circunstancia de ser el estudiante mayor de edad, en cuyo caso responde el
mismo estudiante por sus propios actos conforme al Art. 2341 del C.C.

4.4. Los artesanos y empresarios por el hecho de sus aprendices o

dependientes: La nocin de artesano-aprendiz ha quedado prcticamente
superada en nuestro medio por los avances cientficos y tecnolgicos, de
tal manera que resulta ser un concepto arcaico o pasado de moda, salvo en
lo que concierne al contrato de aprendizaje, pues, a juicio del Dr. Martines
Rave: este seria un caso de aplicacin actual de la norma 78.

Respecto a los empresarios con relacin a los actos de sus

dependientes o empleados, debemos de expresar por adelantado que el
hecho daoso debe ser causado en el servicio, esto es: por causa o con
ocasin del trabajo, pues de lo contrario no se configura la
responsabilidad del patrono: as por ejemplo cuando un empleado en el
vehculo asignado por la empresa para el cumplimiento de sus
funciones lo destina un fin de semana para irse a pasear con su familia
con tan mala suerte que atropella un peatn, tenemos que tal hecho hay
que enfocarlo por la responsabilidad derivada por el ejercicio de las
actividades peligrosas (Art. 2356) y en manera alguna por la del Art.
2347 (responsabilidad por el hecho ajeno) puesto que el hecho no fue
cometido durante la prestacin del servicio79. En la responsabilidad
administrativas y patrimonial del Estado con el uso de armas de
dotacin oficial no se aplica este principio, pues, el Consejo de Estado
77
Gilberto Martnez Rave, obra citada, Pg. 205.
78
Ob., Cid, pig. 208.
79
Se recomienda la lectura de las sentencias: Tribunal Superior de Pereira-Sala Penal sentencia. Del 15-feb.96. Rad. 5764.
Caso del odontlogo muerto por vigilante del Centro Comercial-Zagun de la Quinta, y Tribunal Superior de Bogot-Sala
Penal. 13-sept.2007. Caso del enfermero del Club El Nogal que abuso sexualmente en condiciones de inferioridad.

44
 45

ha impuesto condena a las F.F.A.A.-Min., de Defensa por hechos

cometidos incluso por fuera del servicio, amparado en el principio del
nexo instrumental, esto es, por el simple hecho de haberse cometido el
hecho daoso con un arma del Estado.80

Bajo este subregimen de responsabilidad el patrono se exonera

probando diligencia y cuidado, esto es, que aun con la autoridad y
el cuidado que su calidad les confiere no les fue posible evitar el
hecho. Igualmente se exonera probando el rompimiento del nexo
causal con la presencia de una causa extraa (culpa exclusiva de la
victima, el hecho de un tercero, el caso fortuito y la fuerza mayor).

De otro lado, debe destacarse que esta hiptesis de responsabilidad se

refiere al caso de los patronos que son personas naturales o fsicas,
pues, entratndose de las jurdicas se aplica el rgimen de la
responsabilidad directa o por el hecho propio virtud a la aplicacin de
la teora organicista, y en manera alguna el de responsabilidad por el
hecho ajeno del Art. 2347.

Por ultimo, no se puede dejar a un lado el contenido del Art. 2352 del
C.C., como quiera que les confiere a las personas que deben responder
por los hecho de otros la accin de reversin o subrogacin contra
su empleado que tuvo la culpa en el suceso, o bien la posibilidad de
llamarlos en garanta dentro del mismo proceso civil en que se
reclame la indemnizacin por el tercero afectado.81

5. Responsabilidad por el hecho de las cosas animadas:

Respecto del ser humano hablamos de HECHOS y de ACTOS ambos con

relevancia o trascendencia jurdica. Aquellos comprenden una actividad material
que comporta un cambio o transformacin con implicaciones jurdicas, como por
ejemplo: el hecho del nacimiento, de la muerte, cumplir la mayora de edad, etc.,
en los cuales no interviene la voluntad del hombre, pero, sin embargo se generan
situaciones que implican transformaciones jurdicas: derecho a heredar, transmitir
patrimonios a los herederos, adquirir la capacidad de ejercicio o de obrar;
mientras que en los ACTOS si tiene connotacin la voluntad del ser humano, de
ah que se hable de actos jurdicos, como por ejemplo: el testamento, el contrato,
el homicidio, etc., todos ellos con evidente participacin del hombre.

La anterior precisin, simplemente para destacar que los animales se reputan

cosas animadas, y cuando con sus actuaciones cometen daos hablamos del
hecho de las cosas animadas y no de los actos causados por ellos, por cuanto los
animales no realizan actos jurdicos en el sentido que lo hacen los seres humanos.

En el Derecho Romano se hablaba del abandono noxal para referirlo al

abandono que hacia el victimario a favor de la victima de la cosa que haba

80
Vase: La Responsabilidad Extracontractual de la Administracin Pblica de Ramiro Saavedra Becerra,
Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogota, 2002. Pgs. 335 a 357, y las sentencias del Consejo de
Estado.
81
Martnez Rave, ob, cit, pig. 212.

45
 46

causado el dao, pero, ello obedeca al hecho de que los esclavos eran
considerados como cosas al igual que los animales.

El Cdigo Civil regula este rgimen de responsabilidad en dos artculos,

distinguiendo los animales domsticos, domesticados del animal fiero. Veamos:

Art. 2353: Se refiere a los animales domsticos y domesticados82 , estableciendo la

responsabilidad en el propietario del animal, aun en el evento de haberse soltado o
extraviado, salvo que la soltura, extravi o dao no pueda imputarse a culpa del
dueo, o del dependiente en- cargado de la guarda del animal. Tambin responde
la persona que a pesar de no ser dueo del animal se sirve de l, como por
ejemplo el arrendatario (guarda acumulativa: propietario y tenedor que se
beneficia de la cosa)83. Pero la persona que no siendo dueo se beneficia del
animal, puede repetir contra el propietario por haberle ocultado los vicios del
animal que debi conocer con mediana inteligencia y cuidado.

Rgimen probatorio: Se trata de una responsabilidad con rgimen de culpa

presunta donde al perjudicado solo se le exige probar: el hecho, el dao, el nexo
causal entre aquel este y la propiedad del animal, pues no esta obligado a probar
la culpa, en la medida que esta ya se presume. Por su parte el propietario puede
exonerarse si demuestra que la soltura o extravi no ocurri por su culpa o la de
las personas dependientes de l encargados de la vigilancia y custodia del animal.
Pero, cuando el dao sea sin soltarse o extraviarse el animal no le es admisible
exonerarse de responsabilidad probando diligencia y cuidado, solo puede
argumentar en su defensa una causa extraa (culpa de la victima, el hecho de un
tercero, caso fortuito y fuerza mayor.

Art., 2354: Dao causado por el animal fiero, del cual no se reporta utilidad
alguna para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo
tenga. Y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo. La norma no
se refiere al propietario, porque se supone que los animales fieros no son de nadie,
esto es, no poseen dueo, de ah que la norma imponga la responsabilidad a cargo
de la persona que tenga o posea el animal al momento del dao.

Para Martnez Rave, este artculo contiene una presuncin de derecho que no
admite prueba en contrario respecto del elemento culpa, o sea que le impide
destruir la presuncin de culpa que pesa en su contra.84

Para el Dr. Tamayo Jaramillo, basta probar la tenencia del animal fiero para
deducir la culpa, pues, la fiereza del animal no permite alegar ni demostrar la

82
Art. 687 del C.C.: Son domsticos los que viven ordinariamente bajo la dependencia del
hombre, como las gallinas, las ovejas, cerdos, y domesticados los que no obstante ser bravos
por naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del
hombre: caballos, toros, perros amaestrados, tigre de circo, etc. Son bravos: los que viven
naturalmente en forma libre e independiente del hombre, como las fieras y los peces (Art. 695
dem).
83
Javier Tamayo Jaramillo, Responsabilidad por el hecho de las cosas animadas e inanimadas,
Edit. Temis, Bogota, 1.999, Pg. 61.
84
Ob., cit,- Pg. 221.

46
 47

ausencia de culpa, toda vez, que el fundamento de la responsabilidad es

precisamente la imprudencia de tener un animal fiero dentro de la casa.85

El profesor del Externado Manuel Guillermo Sarmiento, comparte la tesis del

francs Rene Savatier, en el sentido de que es una responsabilidad por riesgo.

Segn el Dr. Tamayo Jaramillo, si el animal es til para la guarda o vigilancia de

un predio, no se podr imputar responsabilidad del dueo por el Art. 2354, pero si
por el Art. 2356 invocando actividades peligrosas.86

Por ultimo, destaca el mismo Dr. Tamayo que este tipo de responsabilidad no es
aplicable en materia contractual, as por ejemplo el arrendatario de un caballo
deber acudir a las normas de la responsabilidad civil contractual para endilgarle
responsabilidad al propietario del animal por haberle ocultado los vicios que tenia
el caballo y que debi conocer. De igual manera el visitante al Zoolgico o al
Circo que resulte lesionado o afectado por un dao causado por un animal de
dicho parque o evento, deber invocar el incumplimiento a las obligaciones de
seguridad y resultado del respectivo contrato.87

6. Responsabilidad por el hecho de cosas inanimadas:

Aqu nos referimos a las hiptesis previstas en los Art. 2350, 2351 y 2355 del
Cdigo Civil, relacionados con las ruina de los edificios, vicios de la construccin
y cosas que caen de la parte alta de los edificios. Veamos:

6.1.Responsabilidad por la ruina de los edificios: (Art. 2350). El dueo del

edificio es responsable de los daos que ocasione su ruina, ocurrida por haber
omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado al cuidado de un buen
padre de familia. La mayora de los autores coinciden en afirmar que se trata de
una responsabilidad con rgimen de culpa presunta.

Edificio: es toda construccin elaborada por el hombre, sin importar que este
culminada en su obra, pues, basta que se este construyendo, de tal manera que
una columna, un muro, el techo, el cielo raso, etc. para efectos de la norma se
asimilan a edificios.88 Por su parte Tamayo Jaramillo lo define como la
estructura de materiales durables hecha por el hombre y adheridas al suelo en
forma permanente, tales como casas, iglesias, puentes, bodegas, establos etc., sin
que puedan comprenderse los equipos mecnicos adheridos al predio, tales como
ascensores, transformadores. 89

Ruina: es el desprendimiento o destruccin parcial y-o total de los materiales que

estructuran el edificio, como por ejemplo: una teja, una cornisa, un pedazo de
chimenea, de fachada, etc.

85
Responsabilidad por las construcciones y los animales, Tomo III, Pg. 66.
86
Ibidem, Pg. 65.
87
Ibidem, Pg. 69.
88
Martnez Rave, Ob., cit. Pg. 227.
89
Ob, cit. Pag. 18. Sin embargo el autor cita sentencia de la Corte en Sala Civil de fecha 1o oct.-
63, en la que se considera que los casos de ascensores si quedan comprendidos en la nocin del
Art. 2350, y que incluso la victima puede invocar el Art. 2356 sobre actividades peligrosas.

47
 48

poca de la ruina: Puede ocurrir durante su construccin o despus de terminada

la obra, lo cual es importante para efectos de inferir responsabilidad en el
constructor o en el propietario del edificio, o en ambos segn el caso. -A) Si el
dao ocurre durante la construccin, respondern solidariamente el constructor y
el propietario del inmueble, pero aquel responder con fundamento en el Art. 2356
por ser la construccin una actividad peligrosa, o con fundamento en el Art. 2347
respecto de la culpa de sus empleados, o bien por el Art. 2341 por el hecho propio
(como ocurrira con los maestros de obra) y el propietario del inmueble responde
por el Art. 2350. -B) Si el dao ocurre despus de culminada la obra, se aplicara
el Art. 2350 respecto del propietario del inmueble y el Art. 2351 contra el
constructor.

Carga de la prueba: La victima debe probar: - Que el dao fue causado por la
ruina del edificio. Que el demandado era el propietario del edificio al producirse
la ruina, y Que el demandado omiti las reparaciones al momento de producirse
la ruina.

Rgimen de la culpa: No hay uniformidad de criterios en cuanto al rgimen de la

culpa, esto es: de s se presume, o por el contrario debe probarse. La Corte
Suprema en ocasiones la presume, pero, la mayora de sus fallos apunta a que
debe probarse. Martnez Rave,90 es del criterio que se presume, y Tamayo
Jaramillo considera que debe ser probada.91

Exoneracin de responsabilidad: En principio demostrando que no omiti las

reparaciones necesarias, o que no ha cometido culpa en la conservacin del
inmueble. Y cuando no obstante haberse probado la omisin en las reparaciones,
se prueba que el dao se produjo en forma exclusiva por una causa extraa:
hecho de un tercero, culpa exclusiva de la victima, caso fortuito, fuerza mayor
(terremoto, huracn, etc.)

No se aplica en materia contractual: La ruina del edificio no puede implicar el

incumplimiento de un contrato, as por ejemplo en el arrendamiento se estara
incumplimiento la obligacin de seguridad y resultado que tiene el arrendador
para con su arrendatario. Si por ejemplo se causan lesiones al arrendatario y a su
grupo familiar, llegando a morir alguno de ellos por la ruina del predio, la accin
por las lesiones propias del inquilino ser contractual, mientras que la accin de
los dems miembros del grupo familiar ser de naturaleza extracontractual por la
simple razn que entre ellos y el arrendador no existe vinculo contractual.

Edificio o propiedad de varias personas: Si el edificio pertenece a varias personas

pro indiviso, se dividir entre ellos a prorrata de sus cuotas el monto de la
indemnizacin: el copropietario X dueo del 20% responde en esa proporcin, y
as sucesivamente los dems, segn su cuota parte.

Cuando la propiedad es divisible, como acontece en los edificios sometidos al

rgimen de propiedad horizontal, debemos distinguir varias hiptesis: A) Los
daos en zona o rea comn se aplica el Art. 2350 y se divide la indemnizacin a

90
Ob., cit, Pg. 230.
91
Vase en la obra de Tamayo Jaramillo el Nral. 1212 Pgs. 23 a 25, los diferentes fallos de la
Corte sobre el particular y el criterio del autor.

48
 49

prorrata de la cuota de cada dueo, salvo que se prueba la culpa en forma

exclusiva en algn copropietario. B) Si el dao es originado en la edificacin
perteneciente a una sola persona, entonces este responde por el 100% del dao. C)
Daos originados en varias partes del edificio perteneciente cada parte a
determinado propietario; as por ejemplo en un edificio de 4 pisos ocurre un dao
global que tuvo su origen en los apartamentos 1 y 2 del primer piso, en cuyo caso
la responsabilidad es solidaria, esto es, cada persona afectada podr cobrar la
totalidad del dao a cualquiera de los dos propietarios, pues se aplica el principio
previsto en el Art. 2344 del C.C.

6.2. Daos causados por la ruina de un edificio por vicios en la construccin: (Art.
2351 y 2060 Nral 3 ). Aqu la responsabilidad sigue siendo del dueo del
edificio, quien puede repetir contra el constructor, o bien llamarlo en garanta
dentro del proceso civil.

En consideracin al auge que tuvo la construccin en los ltimos aos en nuestro

pas, actividad que es netamente mercantil (Art. 20 Nral. 15 del Cod., de Ccio), se
observa un vaci evidente sobre la materia en el Estatuto Mercantil que a juicio
del Dr. Tamayo Jaramillo92 debe suplirse con las normas del cdigo civil (Art.
2060 y 2351) y con la reciente ley 400 de 1.997 (Cdigo de construcciones sismo-
resistentes).

Rgimen de la culpa: No hay acuerdo entre los autores: Manuel Guillermo

Sarmiento es del criterio de la teora del riesgo creado (responsabilidad objetiva),
lvaro Prez Vives y Alesandri Rodrguez son de la tesis de culpa probada,
esto es, que la victima debe probar que la ruina del edificio obedeci a un vicio de
construccin. Tamayo Jaramillo se va por el camino de la presuncin de culpa,
pero estima que la Ley 400-97 prcticamente estableci un rgimen de
responsabilidad objetiva para los constructores, quienes a pesar de cumplir con los
requisitos de las normas tcnicas sobre construccin deben asumir los riesgos
derivados de los temblores de tierra, con lo cual no esta de acuerdo el autor, pues
es absurdo exigirle al constructor la garanta de que el edificio sea capaz de
resistir ciertos temblores; el legislador fue soberbio legislando contra las leyes de
la naturaleza 93.

Responsabilidad del constructor: Debemos distinguir los casos de responsabilidad

contractual y extracontractual, pues, generalmente concurren ambos regmenes de
responsabilidad. Veamos:

Contractualmente: responde frente al dueo de la obra o edificio por los vicios en

los materiales, en el suelo y en la construccin. Pero, podr exonerarse frente al
dueo alegando que le suministro materiales de mala o deficiente calidad, o que le
oculto los vicios del suelo (Art. 2060 Nral. 3 del C.C.).

B.Extracontractualmente:El Art. 2351 solo se refiere a la responsabilidad que le

cupiera por los vicios de la construccin, pero, el Dr. Tamayo Jaramillo considera
que debe abarcar los vicios en los materiales y en el suelo, si en razn de su oficio

92
Vase numerales 121
7, 1223 y 1225 de la obra del Dr. Tamayo, Tomo III, Pgs. 28, 32 y 34, respectivamente.
93
Ibidem, Pgs. 49 a 51.

49
 50

debi conocerlos, aclarando que el vicio en el suelo constituye fuerza mayor

cuando ni el constructor ni el propietario los conocen, ni debieron conocerlos en
razn de su oficio.94

El pargrafo nico del Art. 1 de la ley 400-97 dispone: Una edificacin

diseada siguiendo los requisitos consagrados en las normas que regulan las
construcciones sismo resistente debe ser capaz de resistir adems de las fuerzas
que le impone su uso, temblores de poca intensidad sin dao, temblores
moderados sin daos estructurales, pero posiblemente con algn dao en
elementos no estructurales y un temblor fuerte con daos a elementos
estructurales y no estructurales pero sin colapso. (Negrillas fuera de texto).

Obsrvese, que la norma dispone que debe ser capaz ... y distingue tres grupos
o tipos de temblores: de poca intensidad, moderados y fuertes. Compartimos
plenamente el criterio expuesto por el Dr. Tamayo en el sentido de que el
legislador se atrevi a legislar contra las leyes de la naturaleza, o mejor contra las
leyes divinas, pues, como deca un ingeniero civil frente al fuerte impacto
destructivo de los temblores y terremotos frente a la ira de Dios, no hay nada
que hacer.

6.3. Daos causados por las cosas que caen de la parte alta de los edificios, (Art.
2355): Como principio general podemos decir que el dao causado por una cosa
que cae o se arroja de la parte alta de un edificio es imputable a todas las personas
que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas
ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o intencin de alguna
de ellas en particular, en cuyo caso ser de esta persona en forma exclusiva la
responsabilidad.

Aqu la responsabilidad es del HABITANTE del edificio y no del

PROPIETARIO. De igual manera el objeto que cae no hace parte del edificio,
como por ejemplo un matero o adorno del mismo.

La responsabilidad de los habitantes es conjunta y divisible, segn el rea que

ocupen en el predio, de tal manera que no se trata de una obligacin solidaria.

Segn Martnez Rave, parece que la norma solo se refiere a edificios donde
habiten personas, pero debe exigrsele responsabilidad al vigilante o patrono del
mismo en un edificio o construccin aun no terminada, o aun no habitada.95

Que debe probar la victima?: Para Martnez Rave la victima debe probar: el
hecho (cada de la cosa), el dao, el nexo causal, y que el demandado habita en la
parte alta del inmueble. No debe demostrar la culpa del demandado, pues, su
responsabilidad se presume.96

7. Responsabilidad por actividades peligrosas:

94
Ob., cit, Pg. 52 Nrales. 1254 y 1255.
95
Ob., cit, Pg. 231
96
Ibidem, 232.

50
 51

Para desarrollar el tema se hace necesario a manera de introduccin, advertir que

debemos ocuparnos en primer lugar de la nocin de riesgo, para luego ocuparnos
de las diferentes teoras que soportan y fundamentan la responsabilidad por el
hecho de las cosas inanimadas que generan peligro, as como la nocin de
actividad peligrosa, y distinguir las diferentes hiptesis en que segn la Doctrina
y la Jurisprudencia se incurre en responsabilidad por actividades peligrosas.

Empecemos, pues, en el orden mencionado a desarrollar el tema:

7.1. Nocin de riesgo y Teora del Riesgo:

- Por riesgo se entiende la contingencia de un dao, la posibilidad de

que al obrar se cause dao.

El objetivo fundamental de dicha nocin es colocar el derecho de la

responsabilidad a tono con los avances tecnolgicos e industriales del mundo
contemporneo y proteger a los particulares. La nocin de riesgo se presente
como sustituta de la idea de culpa como elemento fundamental de la
responsabilidad civil, lo cual implico el desconocimiento o desplazamiento del
dogma milenario heredado del Derecho Romano, segn el cual no hay
responsabilidad sin culpa comprobada y que constituye la teora clsica o
tradicional de la responsabilidad.

Frente a esa concepcin absoluta y dogmtica se opone la Teora del riesgo

cuyo rasgo fundamental es elevar el dao a la categora de elemento estructural de
la responsabilidad, eliminando la culpa como elemento de esta, toda vez, que la
culpa es un elemento subjetivo e invisible de difcil apreciacin, mientras que
el dao es elemento objetivo fcilmente detectable y apreciable.

As entonces al sustituir la nocin de culpa por el concepto de riesgo, se paso de

un sistema de responsabilidad subjetiva a uno de responsabilidad objetiva o de
acto sin culpa, de tal manera que la victima solo esta obligado a demostrar el
hecho, el dao y el nexo causal entre aquel y este.

- Variantes de la teora del riesgo: Tanto la doctrina, nacional como la

extranjera, como la jurisprudencia han detectado las siguientes tesis o
especies de teora del riesgo: 1. Riesgo Provecho o riesgo-beneficio. 2.
Riesgo Creado y 3. Riesgo profesional.

- Riesgo provecho o beneficio: La obligacin de indemnizar esta en

relacin directa con el provecho o beneficio que una determinada actividad
le reporta o representa al autor del dao, independientemente de que haya
mediado culpa o no en la Causacin del dao. Esta tesis sirvi en Francia
para respaldar y fundamentar el sistema de responsabilidad en los
accidentes de trabajo con la ley 9 de 1.898. Boris Starck, la sintetiza as:
All donde hay provecho tambin hay carga.

51
 52

- Riesgo creado: Aqu la obligacin de indemnizar los perjuicios no radica

en el provecho o beneficio que le reporta al autor del dao la actividad que
ejerce, sino que la responsabilidad es consecuencia inevitable de ejercer
una actividad que genera riesgos para los dems personas sin importar si
hubo culpa o no de su parte. As por ejemplo en las actividades del
aeromodelismo, la cacera, el tiro al blanco, etc., la persona que las ejerce
puede no reportar beneficio econmico, sin embargo puede haber un
beneficio espiritual o satisfaccin personal que de todas manera pone en
peligro a las dems personas.

- Riesgo profesional: Algunos autores la incluyen como una modalidad del

riesgo provecho, sobre todo en materia laboral en la responsabilidad por
accidentes de trabajo (Josserand). Para el profesor Manuel Guillermo
Sarmiento del Externado, la nocin de riesgo profesional puede desligarse
un poco de la nocin de riesgo provecho y adquirir cierta autonoma por
ser la actividad creadora del riesgo altamente calificada y especializada
que le exige a quien la ejerce determinados conocimientos sobre una
ciencia o arte, de tal manera que los daos causados hay que
indemnizarlos sin importar si hubo culpa o no del agente. Por ejemplo: en
el campo de las ciencias mdicas, la responsabilidad bancaria por el pago
de cheques falsos o adulterados (Art. 1391 del Cod, de Ccio.).

Antecedentes histricos de la Teora del Riesgo: Segn el profesor Tamayo

Jaramillo, cincuenta aos de desarrollo industrial y tecnolgico fueron suficientes
para echar por tierra 2.000 aos de cultura jurdica, pues, la idea general de la
responsabilidad con culpa probada ha cedido paso a las teoras que eximen a
la victima de tener que probar la culpa. Hasta principios del siglo XIXI el
principio filosfico de la responsabilidad por culpa se mantuvo y era confirmado
por el de que le incumba al actor probar la culpa del demandado. Con el
advenimiento del maquinismo y el desarrollo industrial los daos a las personas
aumentaban considerablemente, las victimas se vean desprotegidas, pues el
demandado resultaba absuelto si no se le demostraba la culpa.

Planteado as el problema de la dificultad probatoria, se fue decantando y

formando por la jurisprudencia y la doctrina el criterio segn el cual en ciertos
casos la victima no estaba obligada a probar la culpa.

Segn Jorge Peirano Facio,97 las teoras objetivas de la responsabilidad inician su

vida jurdica con los trabajos de Mataja en Alemania en 1.888, Orlando en Italia
en 1.894, pero con ms mpetu con los trabajos de Saleilles 98 y Josseran 99en
Francia en 1.897, creando as la gran revolucin en esa materia.

97
Citado por Manuel Guillermo Sarmiento, Ob. Cit.
98
La publicacin en Paris de la obra sobre los accidentes de trabajo en la responsabilidad civil,
publicada en 1.897.
99
Su obra relativa a la Responsabilidad por falta de las cosas inanimadas basado en el enunciado
del art. 1384 del Cod. Civ. Francs, en el sentido de que se es responsable por el hecho de las
cosas que se tienen bajo guarda, dejando a un lado el elemento subjetivo de las responsabilidad,
de tal manera que sugiere un principio de responsabilidad objetiva.

52
 53

Aportes de la jurisprudencia francesa a la teora del riesgo: Con apoyo en el

inciso primero del Art. 1384 100del Cdigo Civil francs, la Corte de Casacin
Francesa en diversos fallos ha encontrado un principio de responsabilidad
objetiva con exclusin del elemento subjetivo culpa.

-La sentencia del 16 de junio de 1.897 conocida como el caso del remolcador La
Marie, donde se condeno o declaro responsable al propietario del remolcador de la
muerte del mecnico ocasionada por la explosin de una caldera por defectos de
construccin, sin que le fuera posible al propietario exonerase de responsabilidad
probando la culpa del constructor de la caldera, o el carcter oculto del defecto de
la cosa. Planiol, sin embargo censura abiertamente este fallo con el adjetivo de
monstruoso.

- La sentencia del 13 de febrero de 1.930, conocido como caso Handheur,

donde se declara la responsabilidad por la muerte de una menor en un accidente
de transito, sin importar que el vehculo estuviera o no en movimiento, pues, se
responde por la nocin de riesgo creado y no por la de culpa del guardin de la
cosa, de tal manera que se cambia la nocin de presuncin de culpa, por la de
presuncin de responsabilidad. Esta sentencia rompe en dos la historia jurdica de
Francia, mereciendo elogios de Josserand y violentas crticas de Henry Capitn,
quien acusa a la Corte de usurpar el papel del legislador.

Aportes de la jurisprudencia en Colombia: Ha sido significativa, sobre todo en

la poca de la llamada Corte de Oro en la dcada de los aos 30 y 40:

a. Sentencia del 5 de agosto de 1.937 que acepta la nocin de riesgo

creado citada por el profesor Manuel G. Sarmiento.101
b. La sentencia del 14 de marzo de 1.938 con ponencia del Dr. Ricardo
Hinestrosa Daza, donde la Corte con fundamento en el Art. 2356 del C.C.,
aplica la teora del riesgo creado, aduciendo que la norma establece una
presuncin de responsabilidad y no de culpa.
c. De la misma lnea de la anterior esta la sentencia del 31 de mayo de 1.938
con ponencia del Dr. Liborio Escallon, sobre la responsabilidad derivada
del hecho con maquinas a vapor. En idntico sentido la del 25 de nov,-38
con ponencia del Dr. Hinestrosa Daza.
d. La sentencia del 15 de julio de 1.938 con ponencia del Dr. Juan Francisco
Mjica, acepta la tesis del riesgo profesional en la responsabilidad
bancaria por el pago de cheques falsos o adulterados.
e. Esta tendencia de la Corte, sigue con los fallos del 18 de abril de 1.943 y 2
de diciembre de 1.943, pero se trunca con la sentencia del 15 de mayo de
1.946 sobre responsabilidad en el transporte areo, argumentando que la
Corte no haba entendido la teora del riesgo con fundamento en la
responsabilidad objetiva, volviendo as al rgimen de culpa como
fundamento de la responsabilidad, y radicando en cabeza del pasajero los
riesgos del aire y no del transportador (lo cual es absurdo).
f. En sentencia del 31 de agosto de 1.954 se vuelve a la tesis del riesgo
creado, y se recomienda en el futuro seguir trabajando con ella, por ultimo

100
Se es responsable del hecho de las cosas que se tienen bajo guarda.
101
Vease Pg. 212 de sus conferencias: fueron facilitadas por el suscrito para fotocopia.

53
 54

g. La sentencia del 30 de abril de 1.976 con ponencia del Dr. Humberto

Murcia Balln, relativa a la responsabilidad por contaminacin del medio
ambiente.
h. Por ultimo la sentencia del 25 de octubre de 1.999: Tomando como
punto de partida los ejemplos que trae el Art. 2356, los cuales se explican
para la poca de expedicin del cdigo, la jurisprudencia de la Corte y la
doctrina particular, analgicamente y en consideracin a casos concretos,
ha venido calificando como actividades peligrosas, las labores que
conllevan al empleo de maquinas o a la generacin, utilizacin,
distribucin o almacenamiento de energas. En este orden de ideas, ha
sealado como actividades peligrosas, entre otras, la conduccin de
vehculos automotores terrestres, la aviacin, la construccin de un
edificio, la utilizacin de elevadores de carga, la conduccin de ganado
frente a los peatones, fumigaciones areas, utilizacin de explosivos, los
gases residuales de las fabricas, las chimeneas, las instalaciones
industriales, etc. (Vase Jurisprudencia y Doctrina, revista Nro. 336, Dic.-
99, Pg. 2227 a 2229).

Evolucin legislativa en nuestro pas: Veamos a continuacin someramente

como el legislador de nuestro pas ha acogido la teora del riesgo:

a. El Art. 2 de la ley 57 de 1.915 en materia de accidentes de trabajo (hoy el

Decreto 1295 de 1.994).
b. El Art. 191 de la ley 46 de 1.923 relativa a la responsabilidad de los
bancos por el pago de cheques falsos o adulterados (Art. 732 y 1391 del
Cod, de Ccio.)
c. El Art. 1880 del Cod, de Ccio: responsabilidad del transportador areo por
daos a pasajeros.
d. Art. 1886 dem, por daos y perdida de equipajes.
e. Art. 16 de la ley 23-73: daos causados a los recursos naturales por
contaminacin del medio ambiente.

Teora del riesgo en el Derecho Internacional: De igual manera en el derecho

Internacional ha sido acogida la teora:

a. protocolo de Guatemala de 1.971 que modifico la Convencin de Varsovia

de 1.929 en el transporte areo: daos causados a pasajeros y sus
equipajes, y la carga transportada en general.
b. Las convenciones de Bruselas de 1.962 y 1.969 en materia de daos
causados por buques accionados por energa nuclear, y por contaminacin
de las aguas con hidrocarburos.

7.2 Teora de la falta en la guarda (Responsabilidad del guardin):

En la responsabilidad por el hecho de las cosas dejamos visto que por aplicacin
de la teora del riesgo se dispensa o exime a la victima de probar la culpa del
demandado, y lo que es peor aun, no se le permite al demandado probar que no ha
cometido culpa, pues, solo se libre de responsabilidad mediante la prueba de una
causa extraa.

54
 55

Entonces nos preguntamos: Como conciliar el problema de que una culpa es

necesaria, CUANDO EN REALIDAD ella no tiene que ser probada, y de otra
parte la presuncin no puede ser desvirtuada?. Se suele hablar entonces de:
responsabilidad de pleno derecho (Rene Rodiere), de presuncin de
responsabilidad (ver fallo Handheur del 13 de febrero de 1.930), de presuncin de
causalidad, etc.

Correspondi a los hermanos Mazeaud , la elaboracin de la teora de la Culpa

en la guarda, que permite a la victima la prerrogativa o beneficio de no tener
que demostrar o probar una negligencia en cabeza del demandado guardin de
la cosa.

Segn esta teora, la responsabilidad civil por el hecho de las cosas, esta
fundamentada en una obligacin de resultado consistente en impedir que la cosa
cause dao, en guardar la cosa, en impedir que escape al control material del
hombre.

Quien ejerce la guarda sobre la cosa?: Es un aspecto que preocupa a la

Doctrina y a la Jurisprudencia, para as determinar quien es la persona que en
ltimas debe responder por los daos. En otras palabras se trata de identificar a
la persona que tiene la calidad jurdica de guardin de la cosa: propietario,
poseedor, tenedor, usuario, etc.

Esta dificultad se presenta en Francia, pues el Art. 1384 en su primer inciso solo
se refiere a : ... las cosas que se tienen bajo su guarda , mientras que en otras
legislaciones no ocurre lo mismo, as por ejemplo en Uruguay el Art. 1124
dispone: las cosas de que uno se sirve o estn bajo su cuidado, y en Argentina
el Art. 1113 dispone: La responsabilidad del dueo o guardin derivada de daos
ocasionados por el vicios o riesgo propio de la cosa.

Nuestro Cdigo Civil no trae una norma expresa que regule la responsabilidad
del guardin de una cosa, pero en el Derecho Francs se han expuesto tres teoras
a saber:

a. La referida al aprovechamiento econmico de la cosa, en virtud de la cual solo

aquel que se beneficia econmicamente de ella debe ser considerado guardin.
Esta teora se fundamenta en el concepto de riesgo.

b. La referida a la guarda material, segn la cual el guardin de una cosa es

quien tiene sobre ella una relacin de hecho fsica y directa, independientemente
del titulo jurdico que respalde esta relacin. Tesis difundida por Planiol, Ripert,
Esmein, y Henry Capitn entre otros. De igual manera la jurisprudencia Francesa
mediante sentencia del 2 de diciembre de 1.941, decidi que el dueo del vehculo
robado no era responsable de los daos causados por el ladrn.

c. La referida a la guarda jurdica, segn la cual es necesario distinguir entre el

detentador ultimo de aquel que tiene un poder jurdico de direccin y control de la
cosa, que por consiguiente esta en la obligacin jurdica de guardarla. Solo es
responsable la persona que tuviera alguna relacin jurdica con el objeto que

55
 56

causo el dao, por ejemplo el propietario, el comodatario, el usuario, el

arrendatario, etc.

Pluralidad de guardines respecto de una misma cosa: La tesis de la distincin

entre guarda jurdica y material fue defendida principalmente por los hermanos
Mazeaud, pero de todas maneras se detecto que en ciertos casos la guarda de una
cosa puede estar en cabeza de varias personas, ya sea porque son copropietarios, o
porque de una o de otra forma tienen poder de direccin y control sobre ella desde
diferentes mbitos, como acontece en los contratos de leassing y en los eventos de
vehculos vinculados a empresas de transporte de pasajeros o de carga.

Cuando se trata de copropietarios decimos que la guarda es comn o colectiva y

se responde solidariamente por los daos, sin que haya discusin alguna; pero
cuando sobre la cosa varias personas desde mbitos diferentes ejercen la guarda se
habla de una guarda alternativa y no acumulativa, es decir la tiene el uno o el otro
pero es imposible que haya dos o mas guardines (Tesis de Boris Starck, Philipe
Torneau, entre otros). Sin embargo otros autores (Mazeaud Tunk Chabas) han
contemplado la posibilidad de hablar de una guarda acumulativa cuando dos o
mas personas son guardines a diferentes ttulos.

Guarda en la estructura y en el comportamiento: La tesis de la guarda

acumulativa dio lugar al nacimiento de la teora de la guarda en la estructura y en
el comportamiento, con ocasin del fallo de casacin francesa del 10 de junio de
1960 en el caso de las pipetas de gas de propiedad de la empresa L. Oxigene
liquide, quien encargo su transporte por va frrea a una empresa de ferrocarriles,
y en el curso del viaje exploto una pipeta de gas causando lesiones al empleado
del destinatario, sin poderse establecer la causa de la explosin. Se impuso
condena a la empresa propietaria de las pipetas por la guarda en la estructura y se
absolvi a la empresa de ferrocarriles por la guarda en el comportamiento. En
idntico sentido puede consultarse el famoso caso Colombiano de unos camiones
en la ciudad de Cali cargados con dinamita que explotaron y destruyeron ocho (8)
manzanas, fallado mediante sentencia del 29 de marzo de 1962102

7.3. teora de la garanta de Boris Starck

En 1945 el profesor Starck enuncia su teora as: La discusin entre la teora del
riesgo y la de la culpa es un falso dilema, debido a que el problema ha sido mal
planteado, ya que tanto la una como la otra han mirado el asunto solo desde el
punto de vista del agresor, dejando a un lado la victima y las razones para
reclamar sus perjuicios.

Dice el autor que cada persona tiene derechos protegidos por el Legislador,
tales como: Derecho a la vida, a su integridad personal, a la proteccin de
su patrimonio econmico y moral etc., y cuando la victima sufre un
atentado a alguno de esos derechos, si estos existen no deben ser acaso
garantizados por el derecho?, y los daos que la persona sufre no
constituyen acaso atentados a esos derechos. Acaso el atentado a un

102
Vease la obra de Javier Tamayo Jaramillo, Tomo I volumen II, Editorial Temis, pagina 79.

56
 57

derecho de esos, no es razn suficiente para pronunciar una sancin.

Sancin que no es otra cosa que la de reparar el dao, esto es el deber u
obligacin de reparar.

El riesgo y la culpa son elementos que coexisten en la responsabilidad pero

actan en forma independiente y cumpliendo distintas funciones: La
nocin de riesgo solo debe tenerse en cuenta en el campo del derecho civil
como elemento de reparador del dao con prescindencia del elemento
subjetivo, mientras que la nocin de culpa es propia del derecho penal y
solo all puede operar.

La garanta y la culpa son pues los dos pilares en que reposa la obligacin
de reparar, pues la culpa conserva su calidad de fuente de responsabilidad,
y cada una de ellas opera por si misma, veamos: La garanta ser aplicable
en todos aquellos casos en que el dao consista en atentados contra la
integridad corporal y material del ofendido, y en los cuales el agresor no
tiene derecho a perjudicar. Mientras que la teora de la culpa o de la falta
se aplica en aquellos eventos en que la actividad por daina que sea es en
principio justificada por el ordenamiento jurdico, as por ejemplo: la
competencia comercial no es fuente de responsabilidad a menos que sea
desleal; el ejercicio de las vas judiciales no compromete la
responsabilidad de un litigante, salvo que provea una causa injusta o con
evidente mala fe; la critica literaria no es fuente de responsabilidad, salvo
que sea tendenciosa.

Desde el instante que existe culpa en el ejercicio del derecho a daar, no es

ya la teora de la garanta la que se aplica, sino la teora de la falta o culpa
la que justifica y fundamenta la responsabilidad del agresor.

El Dr. Tamayo Jaramillo considera que esta teora solo es aplicable en la

responsabilidad por el hecho de las cosas, y no en la responsabilidad por el
hecho propio. En algunas instituciones relativas al derecho de bienes se
encuentran una serie de obligaciones de indemnizar independientemente
de toda culpa, veamos:

a) El artculo 988 del C.C. consagra una accin contra el propietario

del edificio vecino que amenaza ruina. A diferencia de los casos
previstos en los artculos 2350 y 2351 que se estructuran sobre la
base de que la ruina acaezca por culpa del dueo o del constructor.
En el caso del Art. 988 es una responsabilidad puramente objetiva
en que la ruina tiene origen en la cosa misma y el orden jurdico
quiere que el propietario garantice a los vecinos de los perjuicios
causados por su propiedad.

b) La accesin por adjuncin (Art. 728 C.C.) en que no habiendo

conocimiento del hecho o mala fe, el dueo de lo principal deber
pagar al dueo de lo accesorio su valor.

c) El caso previsto en el Art. 1002 del C.C. para quien cava un pozo
del que no se reporta utilidad alguna.

57
 58

d) Los casos de accesin de cosas muebles e inmuebles previstos en

los Art. 738 y 739 del C.C.

7.4. Nocin de actividades peligrosas:

La dificultad de una teora sobre la responsabilidad por actividades peligrosas,

haba sido advertida en Francia con ocasin de la segunda sentencia del caso
Jandheur de fecha feb.13-1.930 103 que desautorizo la teora de la peligrosidad
propuesta Georges Ripert con ocasin de la primera sentencia del caso Jandheur
( febrero-21/27) en la cual se destacaba la responsabilidad por el hecho de las
cosas sin importar si la cosa era o no accionada por la mano del hombre, habida
cuenta que el Art. 1384 del Cod. Civil francs no distingua tal situacin, y lo que
realmente importaba era que se hubiera faltado o fallado a ese deber de cuidado y
custodia de la cosa en razn de los peligros que ella representaba para terceros.

En efecto, con ocasin de la primer sentencia Ripert estableci que la

responsabilidad por el hecho de las cosas solo se comprometa cuando estas eran
peligrosas, y cuando no lo eran el rgimen de responsabilidad era el del Art. 1382
(que equivale al Art. 2341 de nuestro cdigo civil) o responsabilidad por el hecho
propio, habida cuenta que la cosa tenia un papel pasivo en el hecho daoso, de tal
forma que esta responda a los impulsos del hombre. El autor incluso llego hasta
elaborar una lista de cosas que representaban peligro, lo cual fue criticado por los
hermanos Mazeaud. Finalmente con la segunda sentencia del caso Jandheur se
condeno dicha teora al expresar que no poda aplicarse el Art. 1384 solo a
aquellos casos en que se causaba daos con cosas peligrosas, habida cuenta que
perdera importancia y significacin la norma que esta vinculando la
responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cosa misma, pues el precepto no
distingue si la cosa es o no accionada por el hombre, ni es necesario que tenga un
vicio inherente a su naturaleza.

La realidad es que la doctrina y jurisprudencia francesa 104 para ese entonces se

enfrasco en la discusin de distinguir entre el hecho de la cosa y el hecho
del hombre por la misma redaccin que tiene el primer inciso del Art. 1384 en el
sentido de que ... se es responsable por las cosas que se tienen bajo su
guarda, de tal manera que se hacia necesario en un caso particular dilucidar si el
hecho daoso haba tenido origen en alguna conducta imprudente del hombre, o
bien en la cosa misma que por su estructura o naturaleza era capaz de producir un
dao. El siguiente ejemplo ayudara a comprender la dimensin del problema:
un arma de fuego, un bistur, una navaja, un cable elctrico, un vehculo apagado
o quieto, son cosas que en principio por si solas no causan dao, pues, requieren el
concurso del hombre para que se incremente el riesgo de causar dao, salvo que
por la estructura de la cosa puedan generarlo, como acontece con el filo del
cuchillo que estando sobre la mesa una persona se lesiona por si misma
desconociendo que se hallaba en ese sitio.

103
Vease la obra de los Hermanos Mazeaud, nros. 1219 y 1220 en material suministrado en clase
Pgs. 254 y 255.
104
Hermanos Mazeaud, Ob. Cit. Nros. 1212 a 1248 Pgs. 245 y s.s.

58
 59

Pero, hay una serie de cosas u objetos que por si solas si producen o generan
riesgo de daar, como acontece con la bacterias de laboratorio, las sustancias
explosivas (dinamita por ejemplo), las pipetas de gas, una deficiente instalacin
elctrica por cables de reducido calibre que generan un incendio. En todos estos
ejemplos la cosa por si misma es peligrosa, de ah que se pueda hablar del
hecho de las cosas.

Sobre esta distincin es que se ha edificado la mayor dificultad para los

doctrinantes franceses en lo que se refiere a la aplicacin de la teora de la
responsabilidad por el hecho de las cosas, pues no se sabe si el hombre debe ser
juzgado con fundamento en la teora de la responsabilidad por el hecho propio
(con culpa probada), o bien por el rgimen de la responsabilidad presunta del Art.
1384 (Art. 2356-Colombia) donde a la victima se le dispensa el deber de probar
la culpa del demandado, pues, se presume que el dao se debi a la falta de la
guarda o custodia en la conservacin de la cosa.

As las cosas, surge a primera vista el siguiente interrogante: Las actividades

peligrosas pueden tener ocurrencia con cosas o sin ellas?: Si revisamos el texto
del Art. 2356 del C.C, del cual nuestros doctrinantes y la jurisprudencia de la
Corte han edificado toda la teora de la responsabilidad por el ejercicio de
actividades peligrosas, veremos que los ejemplos mencionados por la norma
hacen referencia a una conducta y no al resultado de la cosa : disparar un
arma, remover las lozas de una caera o acequia, no construir o reparar el
acueducto o fuente que atraviesa un camino, etc., de tal forma que no es usual ni
corriente decir: la persona muri porque el arma se disparo, o la persona se
lesiono porque la loza dejo de tapar el hueco o alcantarilla. La responsabilidad
surge de disparar el arma y no del arma disparada; de remover las lozas y no de
las losas descubiertas.

Pensemos no ms en las actividades de acrobacia en el circo donde el acrbata se

vale de su ingenio y habilidades en los ejercicios y maniobras riesgosas que
realiza. De igual manera el parasiclogo utiliza sus poderes mentales que pueden
llegar a causar trastornos mentales en el pblico o en la persona que se presta para
la escena. Y el comerciante que realiza acciones de competencia comercial
agresivas al punto que pueden llevarlo a la quiebra-suicida, o bien causarle
perjuicio a sus competidores. 105

La jurisprudencia de la Corte ya tiene antecedentes sobre este particular que

ayudan a despejar el interrogante:

- casacin del 29-abril/43: la norma que acaba de mencionarse (Art.

2356) no tiene aplicacin sino cuando a quien se designa como
demandado estaba ejercitando una actividad peligrosa, por si o por medio
de una cosa que le pertenece...

- Casacin del 28 de febrero de 1.956: La presuncin de

responsabilidad de que se trata Art. 2356- estriba en la actividad
peligrosa, no en la cosa.
105
Son ejemplos extrados de la obra de Tamayo Jaramillo Tomo I, Vol.2, las presunciones de
responsabilidad, Pg. 113.

59
 60

- Casacin del 18-mayo-72: ... no es de por si el hecho de la cosa, sino

en ultimas la conducta del hombre, la base necesaria de aplicacin de esa
norma (se refiere al Art. 2356).

Nocin de actividad peligrosa en el Derecho Comparado:

No obstante lo anterior, tratemos de hacer un recuento normativo en las

legislaciones de los pases que se han atrevido a tratar el tema en forma expresa,
aunque sin definir la nocin de actividad peligrosa.

Veamos:

Italia: Art. 2020. Quien ocasione un dao a un tercero en el desenvolvimiento

de una actividad peligrosa por su naturaleza o por la de los medios adoptados, se
halla obligado al resarcimiento, a menos que prueba haber adoptado todas la
medidas idneas para evitar el dao. La norma no define lo que debe
entenderse por actividades peligrosas, pero si establece dos criterios para
identificarla: la naturaleza de la cosa, o bien los medios empleados. Adems,
permite probar la diligencia y cuidado en el demandado para exonerarse de
responsabilidad, a diferencia de lo que ocurre en nuestro pas donde no es
admisible probar diligencia y cuidado para eximirse de responsabilidad.

Rusia, Art. 404: Las personas e instituciones cuyas actividades implican un

considerable peligro para los dems ( por ejemplo: ferrocarriles, tranvas,
empresas manufactureras e industriales, vendedores de materias inflamables,
guardianes de animales salvajes, construcciones de edificios, y otras
instalaciones, etc.), respondern de los perjuicios causados por tal cosa, si no
probasen que el dao se produjo por fuerza mayor, intencin o negligencia
inexcusable de la propia victima. Obsrvese como el cdigo civil ruso enuncia
una serie de actividades que pueden ser consideradas como peligrosas, pero no
define lo que deba entenderse por ellas.

Mxico: Art. 1913: Tampoco define lo que deba entenderse por actividades
peligrosas, pero, si clarifica un poco los elementos que le dan a la actividad ese
carcter de peligroso. Y, en ese orden de ideas menciona la peligrosidad generada
por a) Cosas peligrosas en si mismas (navaja, cuchillo, etc.) b) Por la velocidad
que desarrollan, c) por su naturaleza explosiva o inflamable y d) por la energa
elctrica que conduzcan.

Rafael Rojina Villegas,106 comentando las legislaciones rusa y mexicana expresa

que respecto a la peligrosidad se debe tener en cuenta la naturaleza funcional
de la cosa, es decir, no la cosa independiente de su funcin, sino la cosa
funcionando: as por ejemplo un automvil quieto o en estado de reposo no lo es,
pero en marcha si; un cable de energa es peligroso cuando conduce energa, una
pistola es peligrosa cuando esta en condiciones de funcionar como tal, etc.
Pueden existir cosas peligrosas por si mismas, que por factores externos e
independientes de su funcionamiento (clima, calor etc.9 se vuelven peligrosas.

106
Citado por Tamayo Jaramillo en su obra, Pg. 109.

60
 61

Chile: el Art. 2329 que equivale al Art. 2356 de nuestro cdigo civil, ha servido
para que la doctrina y la jurisprudencia enuncien una serie de hechos considerados
como actividades peligrosas, pero, no la define.

En Colombia: Como es sabido el Art. 2356 del C.C, no define el concepto de

actividad peligrosa, pero de el la doctrina y la jurisprudencia han hecho una lista a
titulo de ejemplo (no taxativa) de algunas actividades que tienen tal carcter. El
Dr. Mario Montoya Gmez, se limita a decir que son actividades peligrosas
aquellas en que el hombre usa las cosas o energas para desarrollar su trabajo e
industria, pero, olvida mencionar el elemento de riesgo o peligro que se genera
para las dems personas, y termina haciendo un recuento de los casos en que la
jurisprudencia nacional estima que hay actividad peligrosa: explotacin de
ferrocarriles, empresas de automotores, de energa elctrica, utilizacin de
aviones, construccin de colectores, edificios, etc.107

El profesor Javier Tamayo Jaramillo, reconociendo la dificultad filosfica y

antolgica del concepto ha intentado la siguiente definicin, sin perjuicio de que
se le tilde por inexacta: Peligrosa es toda actividad, que una vez desplegada, su
estructura o su comportamiento generan mas posibilidades de dao, de las que
normalmente esta en capacidad de soportar por si solo un hombre comn y
corriente. Esta peligrosidad surge porque los efectos de la actividad se vuelven
incontrolables o imprevisibles debido a la multiplicacin de energa y
movimiento, a la incertidumbre de los efectos del fenmeno, o a la capacidad de
destrozo que tienen sus elementos.108.

Nuestra jurisprudencia tampoco define o indica los elementos para saber cuando
una actividad puede ser considerada como peligrosa. Veamos algunas sentencias a
titulo de ejemplo:

Casacin del 3 de mayo/74: Si por actividad peligrosa se entienden toda

aquellas que el hombre realiza mediante el empleo de cosas o energas
susceptibles de causar daos a terceros, es evidente que la aviacin constituye un
ejemplo perfectos de actividades peligrosas...

Casacin del 30 de abril-76 con ponencia del Dr. Humberto Murcia Balln:
(citada y leda en clase en el tema de la Teora del Riesgo).

Casacin del 25 de octubre de 1.999: Tomando como punto de partida los

ejemplos que trae el Art. 2356, los cuales se explican para la poca de expedicin
del cdigo, la jurisprudencia de la Corte y la doctrina particular, analgicamente
y en consideracin a casos concretos, ha venido calificando como actividades
peligrosas, las labores que conllevan al empleo de maquinas o a la generacin,
utilizacin, distribucin o almacenamiento de energas. En este orden de ideas,
ha sealado como actividades peligrosas, entre otras, la conduccin de vehculos
automotores terrestres, la aviacin, la construccin de un edificio, la utilizacin
de elevadores de carga, la conduccin de ganado frente a los peatones,
fumigaciones areas, utilizacin de explosivos, los gases residuales de las

107
Citado por Tamayo Jaramillo, ibidem, Pg. 112.
108
Ibidem, Pg. 113.

61
 62

fabricas, las chimeneas, las instalaciones industriales, etc. (Vase Jurisprudencia

y Doctrina, revista Nro. 336, Dic.-99, Pg. 2227 a 2229).

CAPITULO IV.

CONCURRENCIA EN UN MISMO HECHO DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL:
Bibliografa: - 1. La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo hecho
daoso. Problemtica en Derecho Sustantivo Espaol, de Juan Jos Blanco G., Edit. Dikinson, Madrid, 1.996.
2. La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual de Cavanillas Mgica S., Pamplona
(Espaa), 1.992 3. El problema de la acumulacin de la responsabilidad contractual y delictual en el
Derecho espaol de Garca Valdecasas, G., Revista de Derecho Privado Tomo XLVI, 1.962, Pg. 831 y s.s. -4.
La denominadas acumulacin de responsabilidad contractual y Aquiliana, de Snchez Vsquez, J. Revista de
Derecho Privado, Tomo LVI, 1.972. 5. La zona fronteriza entre la responsabilidad contractual y Aquiliana.
Razones para una moderado unificacin, Izquierdo Tolsada, M., en Revista Critica de Derecho Inmobiliario,
ao LXVII, marzo-abril-91, Nrol. 603 Pg. 444 y s.s. -6. El Contrato de Transporte de Javier Tamayo
Jaramillo, Edit. Temis, Bogota, 1.991, Pgs. 423 a 454. 7. Estudios de Responsabilidad Civil de Jorge Santos
Ballesteros, de la Universidad javeriana. 8. Tratado de Responsabilidad Cvil de Tamayo Jaramillo Tomo I,
Edit. Legis, Pgs. 125 a 184.

1. Nocin:

El objeto de estudio en el presente capitulo es quizs uno de los temas que mayor
importancia tiene en los campos de los derechos laboral, civil y contencioso
administrativo, por las singulares y suspicaces interferencias que se dan entre los
citados campos del derecho, habida cuenta de la indiscutible relacin e intimidad
que la materia ofrece para esas tres ramas del derecho, sin echar de menos el
aejo criterio de nuestra Corte Suprema de Justicia en Sala de Casacin Civil
plasmado en providencia de fecha 30 de mayo de 1.980 (que nos indujo en gran
porcentaje a despertar el inters por el tema), en el sentido que Unos mismos
hechos no pueden servir para irradiar reclamos en todas las latitudes y campos
del derecho, porque en su defecto se llegara, por un cmodo sendero, a lograr lo
que la ley y los principios generales del derecho rechazan, o sea el cmulo de
indemnizaciones y el enriquecimiento injusto.109.

Criterio, que como podr verse al final de este capitulo, y as lo demostraremos,

esta llamado a ser revisado, por los novsimos criterios jurisprudenciales del
Consejo de Estado, sin dejar a un lado el de las Salas Laboral y Civil de la misma
Corte Suprema de Justicia, que aunque no lo digan expresamente, estn
insinuando la posibilidad de permitir la acumulacin de las indemnizaciones que
provienen de diferente fuente legal.
109
Mag. Ponente Alberto Ospina Botero, citada por Daro Preciado Agudelo en su obra La
indemnizacin de perjuicios en la responsabilidad civil extracontractual, Tomo I, Pg. 361.
Ediciones Librera del profesional Bogota, 1.9.

62
 63

2. Formulacin del problema:

Las hiptesis o eventos mas frecuentes que nos pueden servir para ubicarnos en la
problemtica a tratar son los accidentes de transito con pasajeros lesionados y/o
fallecidos y los accidentes de trabajo, bien sea en el sector privado, o en el publico
con servidores del sector oficial, distinguiendo en este ultimo caso, las hiptesis
en que el accidente laboral se deba al hecho de un tercero, o bien a la culpa
patronal.

En efecto, se pueden presentar las siguientes situaciones:

Por un mismo hecho daoso se pueden generar diversas acciones

de naturaleza civil: contractual para que el pasajero reclame el
perjuicio derivado del incumplimiento al contrato de transporte, y
extracontractual para los herederos del pasajero fallecido que
reclaman su dao directo y personal por la muerte de su familiar, e
igualmente el perjuicio contractual heredado mortis causa, que de
no haber muerto el pasajero lo reclamara por si mismo.

Por un mismo hecho daoso se pueden generar diversas acciones

de diferente jurisdiccin, como acontece en los accidentes de
trabajo por culpa patronal, pues, surge una accin laboral
contractual, e incluso una civil extracontractual a favor de los
familiares del trabajador fallecido.

En los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por falla

del servicio, cuando se ha logrado identificar al funcionario
responsable del ilcito que genero la falla del servicio, surgen dos
acciones resarcitorias: una en el proceso penal contra el
funcionario responsable, y otra de reparacin directa ante la
jurisdiccin contencioso administrativa contra la entidad publica
que tenia a su cargo el funcionario responsable del ilcito (ver
Radic. 10.150 de la Sec. 3. Del C.E., Pg. 6).

Las anteriores hiptesis nos llevan a formular los siguientes problemas jurdicos
que aspiramos a resolver al final de este capitulo:

Podr la victima del hecho dao que tuvo su origen en el incumplimiento

de un contrato valerse o fundamentar su reclamacin en las normas de la
responsabilidad civil extracontractual? Ejemplo: el pasajero lesionado que
acude al Art. 2356 del C.C. por ser el transporte una actividad peligrosa.

Podr el trabajador lesionado del sector privado virtud al accidente de

trabajo ocurrido por culpa patronal, reclamar contra su patrono adems de
las prestaciones de la seguridad social, la indemnizacin plena o integral
que comprenda el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral?.

Pueden los familiares del funcionario publico fallecido en un hecho

producto de la falla del servicio, reclamar adems de las prestaciones

63
 64

econmicas de la seguridad social, la indemnizacin plena o integral a

cargo de la Entidad Publica responsable del dao?. De igual manera
podrn los familiares del trabajador (sector privado) fallecido, reclamar
adems de las prestaciones de la seguridad social, la indemnizacin plena
o integral contra el responsable del dao?

Podr el lesionado en un hecho daoso que tuvo su origen en la

responsabilidad extracontractual o aquiliana, recibir la indemnizacin
plena del responsable del dao, adems de la forfait proveniente de la
seguridad social?

En todas las preguntas anteriores podr la parte demandada excepcionar

pago parcial o total, e inexistencia de la obligacin, virtud a los pagos
cubiertos con la pliza del SOAT, o con los seguros privados y la
seguridad social a la victima?

As las cosas, tenemos que en no pocas ocasiones suele ocurrir que con un
mismo hecho se violen las normas de la responsabilidad civil contractual y
extracontractual en forma simultanea, o lo que es mejor que el sujeto agresor
con una misma conducta vulnere a la vez intereses legalmente protegidos por
la ley contractual, e intereses o derechos protegidos por las normas que
regulan la responsabilidad civil extracontractual.

As por ejemplo el transportador que en desarrollo y ejecucin del contrato se

ve involucrado en un accidente de transito en el cual algunos pasajeros
fallecen y otros quedan lesionados, se desprende que el pasajero lesionado
tendr accin contractual contra el transportador por los perjuicios causados
como consecuencia del incumplimiento del contrato. Mientras que en el caso
del pasajero fallecido, vemos que se presenta una dualidad de acciones a
ejercer: de un lado los herederos podrn ejercer la accin contractual que el
causante les transmite para reclamar los perjuicios causados directamente al
pasajero fallecido, y de otro lado tendrn accin extracontractual para
reclamar los perjuicios propios y personales por ellos sufridos como
consecuencia de la falta de su ser querido (dao emergente, lucro cesante y
perjuicios morales).

De igual manera, el conductor de una empresa de transporte de carga que se ve

involucrado en un accidente de transito en el cual fallece su pasajero
acompaante (empleado de la misma empresa), siendo declarado responsable
penalmente, en cuyo caso la esposa o herederos del pasajero fallecido tendr
accin civil extracontractual contra el empresario por la culpa de su
dependiente (Art. 2341 y 2347), al igual que accin contractual derivada de las
obligaciones patronales en lo que concierne a las prestaciones econmicas y
de seguridad social por haber ocurrido la muerte en accidente de trabajo (para
el evento en que la empresa no lo tuviere asegurado). Y por ultimo tendr
accin civil extracontractual contra el conductor del camin por la
responsabilidad civil derivada del hecho propio en los trminos del Art.
2341 del C.C.

64
 65

2. Factores o criterios de la distincin:

En principio podemos decir que ambas responsabilidades son instituciones

paralelas situadas en un mismo plano, pues se parte de la existencia de una
obligacin con efectos resarcitorios, y el problema estara en dilucidar si quien
no cumple una obligacin contractual esta regido por: los mismos principio de
la responsabilidad extra-contractual en la medida que le ha causado un dao
al acreedor110.

No obstante lo anterior, se pueden sintetizar los siguientes factores de

distincin entre una y otra especial de responsabilidad. Veamos:

a)- Por su origen y naturaleza jurdica: La contractual tiene su origen en

una convencin o relacin contractual preexistente; la extracontractual en
un delito, o en el incumplimiento general a un deber legal. Lo cierto es que
en ambas se supone el quebranto a un deber ya bien sea contractual o de
orden legal, y en ambas se da la posibilidad de exigir el cumplimiento de
una obligacin, de ah que se estime que tienen idntica naturaleza jurdica
y por lo tanto no se justifique la distincin al decir de Trigo Represas111.

b)- Por los criterios de imputacin de responsabilidad: Aqu nos referimos

al grado de culpa para inferir responsabilidad, sin olvidar que algunos
autores como Valencia Zea estiman que en la responsabilidad
extracontractual no opera la graduacin de la culpa (grave, leve y
levsima), como si acontece en la responsabilidad contractual. En la
extracontractual se responde aun en los casos de culpa levsima, mientras
que en la contractual debe tenerse en cuenta el beneficio que reporta el
contrato a cada parte y lo que ellas hayan convenido, pues, el Art. 1604 in
fine permite hacer acuerdos diferentes a la regla general. Por ultimo, no se
puede olvidar que en ambos eventos puede darse la responsabilidad
objetiva, pues, como se dejo visto la culpa no es elemento esencial en la
responsabilidad contractual.

c)- Por la carga de la prueba: En la contractual por regla general la culpa es

presunta incumbindole al deudor exonerarse de responsabilidad;
mientras que en la Aquiliana por regla general la carga de la prueba la
tiene el actor y solo excepcionalmente se le dispensa de tener que probar la
culpa del deudor o demandado.

d)- Por la capacidad del obligado: En la contractual por regla general se

requiere tener capacidad de ejercicio o de obrar, mientras que en la
extracontractual no, pues, recurdese los casos de responsabilidad por el
hecho de los menores de edad (Art. 2347).

e) Por la responsabilidad contrada por el hecho de los dependientes: En la

extracontractual se introduce una presuncin legal de culpa que admite
prueba en contrario en el sentido de que con la autoridad y cuidado que

110
La Concurrencia de Responsabilidad Civil contractual y extracontractual en un mismo hecho
daoso, de Juan Jos Blanco Gmez, Editorial Dikinson, Madrid, 1.996 Pg. 29.
111
Citado por Juan Jos Blanco Gmez, ibidem.

65
 66

tenia sobre el dependiente no le fue posible evitar el hecho (Art. 2347).

Mientras que en la contractual se responde por el hecho del dependiente en
forma ilimitada, pues, no hay regla exceptiva de responsabilidad 8art. 1738
del C.C.).

f) Por la pluralidad de responsables: En la responsabilidad contractual se

da la posibilidad de que los deudores sean solidarios, o bien a prorrata de
sus cuotas; mientras que en la Aquiliana por regla general se responde en
forma solidaria (Art. 2344), y excepcionalmente es divisible en los casos
de los Art. 2350 (a prorrata de su cuota parte en el predio) y 2355 (a
prorrata de su cuota o rea de ocupacin en el predio).

g) Por la extensin del resarcimiento: En la contractual es limitada a lo

pactado en el contrato, o a la naturaleza del mismo; mientras que la
Aquiliana es mas amplia y global, pues se indemnizan todo tipo de
perjuicios (dao emergente, lucro cesante, perjuicios morales.).

h) Por la autonoma de las partes: En la contractual la ley le permite a las

partes hacer pactos o convenios, por ejemplo en el rgimen de la culpa
(Art. 1604), o hasta cambiar el sentido y naturaleza de la obligacin, como
acontece en las obligaciones de medio que pueden ser convertidas en de
resultado, pero jams a la inversa. Mientras que en la responsabilidad
extracontractual no es posible tales pactos.

i) Por el fenmeno de la mora: En la contractual por regla general el

acreedor debe constituir en mora al deudor, cuestin que no se da en la
Aquiliana.

j) Por la prescripcin: Como dato curioso tenemos que en Espaa los

trminos de prescripcin en la contractual son de 15 aos y en la
Aquiliana de un ao, mientras que en Colombia es a la inversa, para la
extracontractual hay trminos que van de los 3 aos hasta los 20 y en la
contractual hay trminos de 12 meses, 18 meses, de tres y cuatro aos.

3. Se justificara la unificacin de los regmenes de responsabilidad?

El autor Izquierdo Tolsada 112es un defensor empedernido de la unificacion

de los dos regmenes, aunque sea moderada. Para tal afirmacin parte del
supuesto de que los jueces por regla general tienden a favorecer mas a las
victimas de la responsabilidad extracontractual otorgndoles
indemnizaciones plenas, cuestin que no ocurre en la contractual, tal vez
porque se le da prelacin al convenio de las partes. El autor citado,
considera no obstante que es mejor tratar de unificarlas por las siguientes
razones: a) De orden sustantivo: las victimas en ambos regmenes no se
diferencian en nada, pues ambas sufren perjuicios y se les debe indemnizar
plenamente hasta su situacin inicial, esto es, antes de dao. No hay razn
lgica para proponer soluciones diferentes, segn que la victima sea un
contratante o un tercero. b) De orden sistemtico: Por tradicin seguida
con el Cdigo Civil Francs, es habitual encontrar las normas que regulan
112
Citado por Juan Jos Blanco Gmez, ibidem, Pg. 43.

66
 67

la responsabilidad contractual en el capitulo relacionado con los efectos

de las obligaciones, y el tema de la responsabilidad Aquiliana en el
capitulo relacionado con las fuentes de las obligaciones, lo que de por si
estable diferencias en el tema por parte de los autores cuando no debiera
ser as porque como se dijo antes la naturaleza jurdica de los dos institutos
es la misma.

Por su parte Juan Jos Blanco Gmez en su extensa obra, considera que
cualquier estudio que se haga sobre las diversas manifestaciones del deber
de reparar los daos, debe partir del presupuesto irrenunciable del
tratamiento jurdico unitario del fenmeno resarcitorio. El autor no ve
razn alguna para que en materia contractual solo se le preste atencin a
temas relacionados con la culpabilidad y la imputabililidad, dejando aun
lado los dems elementos de la responsabilidad: el dao, la relacin de
causalidad y la antijuridicidad, los que son monopolizados por la teora de
la responsabilidad Aquiliana, siendo que el principio universal del
neminen laedere (no causar dao a los dems no es de aplicacin
exclusiva de la responsabilidad extracontractual.

4. Delimitacin del problema:

Podramos partir del principio general en el sentido de que siempre que

no se renan las condiciones necesarias para que haya responsabilidad
contractual, la victima pueda ubicarse en el terreno de la Aquiliana .

La distincin de los dos regmenes es clara en teora, pero se complica

cuando el dao se inserta en un rea comn de ambos regmenes, de tal
manera que se da la posibilidad de aplicar las normas de cada rgimen al
mismo caso. Entonces surge el gran interrogante de cual grupo de normas
aplicar, o bien regular el caso por ambas especies de responsabilidad.
113
Segn CAVANILLAS MUGICA, citado por Juan Jos Blanco se
pueden dar las siguientes hiptesis:

a) Que las normas en concurrencia puedan acumularse o no: Si es lo

primero, significa que las normas puedan sumarse, lo cual no parece
viable, pues implicara una doble indemnizacin de un mismo dao. Y si
no se pueden acumular, significas que son excluyentes, como acontece en
nuestro pas en los casos del transporte y los accidentes de trabajo donde
no se pueden invocar las normas de la responsabilidad civil
extracontractual por actividades peligrosas, pues, las normas que regulan
el contrato de transporte excluyen la aplicacin del Art. 2356 del C.C., y
las normas que regulan la responsabilidad laboral de los patronos en
materia de accidentes de trabajo excluyen la aplicacin de las normas del
Cdigo Civil 114.

b) Que el propio legislador organice el rgimen de coexistencia de las

normas concurrentes permitiendo a una de las partes escoger en juicio o
113
Ibidem, Pgs. 58 y 59
114
Tamayo Jaramillo, obra citada, Pg..

67
 68

fuera de el la norma a aplicar, pues, mientras no lo haga subsistir el

conflicto. En nuestro pas el Art. 1006 del Cod, de Ccio, es vivo ejemplo
de la situacin al no permitirle a los herederos del pasajero fallecido
ejercitar las dos acciones en una misma demanda o proceso, y solo hacerlo
en forma separada (simultanea o sucesivamente).

Juan Jos Blanco Gmez, admite la posibilidad de que la victima invoque

las normas de la responsabilidad contractual en forma principal y de
manera subsidiaria las extracontractuales para el evento en que fracasen
aquellas. La jurisprudencias espaola es del criterio que la victima en los
casos de responsabilidad medica escoja el tipo de accin, segn sus
conveniencias: ... En el supuesto de pretendida responsabilidad del
medico concurren conjuntamente los aspectos contractual y
extracontractual, la jurisprudencia espaola admitiendo dicho concurso,
se muestra, por modo general, inclinada a conferir al perjudicado la
eleccin entre aplicar las normas contractuales y las extracontractuales,
con posibilidad de acogimiento, segn las caractersticas y circunstancias
de la relacin jurdica a que afecte, de las ventajas que ambas normativas
ofrecen... (Sentencia del 7-feb.-90. subrayas fuera de texto)115

5. Principio de la prohibicin o interdiccin de la acumulacin:

Aqu nos referimos a las razones o fundamentos para no permitir la

acumulacin de los dos regmenes de responsabilidad, y que segn Juan
Jos Blanco, bsicamente son dos fundamentos para no permitir tal
acumulacin:

-Fundamento normativo o legislativo: El orden jurdico no puede imponer

de manera simultnea a dos personas dos diferentes deberes de proteccin
de un mismo inters. Adems, por el principio de la seguridad jurdica se
impone el respeto por las categoras o conceptos jurdicos legalmente
acuados o establecidos.

- Fundamento convencional: parte de la voluntad de las partes expresada en

el contrato. A titulo de ejemplo mrese las clusulas exonerativas de
responsabilidad extracontractual que aparecen siempre en los contratos de
leasing o arrendamiento financiero.

A MANERA DE CONCLUSION FINAL:

Como lo habamos anunciado al comienzo del capitulo, a la vez que exponemos

nuestro punto de vista iremos despejando o dando respuesta a los problemas
jurdicos planteados:

Con relacin al primer problema jurdico en el sentido de si le es posible a

la victima de un contrato ejercer la accin extracontractual, somos del
criterio que no, pues hacerlo seria patrocinar la tesis de la opcin al
permitrsele ejercer la que mas le convenga, como acontecera en el
referido ejemplo del accidente de transito en vehculos de servicio publico
115
Citada por Juan Jos Blanco Gmez, obra citada, Pg. 61.

68
 69

donde el pasajero lesionado despus de los dos aos de ocurrido el

accidente inicia la accin extracontractual invocando el ejercicio de las
actividades peligrosas, siendo que ya esta prescrita la accin (2 aos Art.
993 Cod, de Ccio). Otra cosa muy distinta es que el pasajero lesionado
ejercite la accin contra el conductor del vehculo, pues, dicha accin si es
aquiliana, habida cuenta que el conductor no es parte en el contrato de
transporte. 116

Con relacin al segundo problema jurdico planteado en el sentido de si es

posible que la victima acumule la indemnizacin plena o integral con lo
recibido por la seguridad social, nos identificamos con el criterio del Dr.
Hoyos Duque en la citada sentencia en el sentido que debe distinguirse si
el hecho es imputable o no al patrono de la victima, pues siendo lo primero
no podr la victima acumular ambas indemnizaciones, puesto que el
patrono puede descontar lo que ya pago la seguridad social, segn lo
dispuesto en el Art. 216 del Cdigo Laboral y 12 del Decreto 1771 de
1.994 que permite la subrogacin de la A.R.P. contra el responsable del
dao, de tal forma que la victima no puede acumular las indemnizaciones.
Y, cuando el responsable del dao es un tercero, si puede acumularlas,
puesto que tienen fuente legal o jurdica diferente, y porque no hacerlo
seria favorecer al demandado eximindolo de un pago en que no tuvo
ninguna participacin ni contribucin en beneficio del trabajador
lesionado.117

Con relacin a la posibilidad de que el demandado (nos referimos al

tercero que no es patrono de la victima) en la responsabilidad aquiliana
pueda excepcionar pago o compensacin, virtud a los pagos realizados por
causa o con ocasin de las plizas del SOAT, seguros privados y la
seguridad social de la victima, nos atrevemos a considerar que por regla
general no puede hacerlo, y excepcionalmente si cuando la aseguradora
virtud a la accin de recobro que tiene ejercita la subrogacin contra el
responsable del dao, segn lo autorizado en los Art. 1100 del Cod, de
Ccio, Art. 12 del Decreto 1771-94 y 194 Nral 4 del Decreto 663 del 2 de
abril de 1.993 (Estatuto del Sistema Financiero), pues, no permitrselo
seria patrocinar un doble pago a cargo del demandado.

Finalmente, la ultima pregunta formulado como problema jurdico a

resolver ya ha quedado resuelta con lo expuesto en la anterior, pero con la
advertencia que segn la sentencia del 8 de mayo de 1.997 de la CSJ. el
Acuerdo Nro. 155 de 1.963 (aprobado por el Decreto Nro. 3170 de 1.964)
es ilegal, y por lo tanto debera ser inaplicado en caso de establecer o
permitir la subrogacin, bsicamente por el simple argumento que el
116
No podemos olvidar que algunos doctrinantes espaoles son del criterio de ejercer la accin
contractual como pretensin principal y subsidiariamente la extracontractual, y que la
jurisprudencia de ese pas permite a la victima la opcin de escoger la que mas le convenga en los
casos de responsabilidad medica (lase Pgs. 12 y 13 de este documento). Otros autores son
partidarios de la OPCION de escoger la que mas le convenga: Joserand, de Cupis y Pachioni
(lase Teora bsica de la Indemnizacin de Beatriz Quintero Pietro, Edit. Leyer Pg. 20).
117
Criterio que sostenemos a pesar de la nica y aislada sentencia de la Corte Suprema en Sala
Civil del 3 de sep.-91 que no lo acepta por considerar que hacerlo seria permitir una doble
indemnizacin y un enriquecimiento para la victima.

69
 70

poder normativo de los reglamentos del Seguro Social esta limitado por su
objeto social, habida cuenta que es entidad aseguradora de los riesgos
originados en la prestacin de servicios subordinados, sin que pueda
legislar o regular las consecuencias jurdicas de la culpa patronal en caso
de accidente de trabajo o enfermedad profesional, ya que esas
consecuencias corren a cargo exclusivo del empleador.118

CAPITULO V.

EL DAO COMO ELEMENTO DE RESPONSABILIDAD

Bibliografa: -1.El dao: Anlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual

del Estado en derecho Colombiano y francs, de Juan Carlos Henao. Univ. Externado de
Colombia, Bogota, 1998. -2. El dao, obra de varios autores Editorial Jurdica de
Colombia, Bogot 2001. -3. Responsabilidad Civil de Javier Tamayo Jaramillo, Tomo II.
Los perjuicios y su indemnizacin. -4. El Dao de Eduardo Zanoni, - 5. El dao, teora
general de la responsabilidad civil, de Adriano de Cupis. Edit. Bosch, Espaa 1.970.

5. 1Nocin:

Veamos algunas definiciones doctrinarias sobre el concepto de dao:

- Adriano de Cupis: Es la aminoracin o alteracin de una situacin

favorable. El dao antijurdico lo constituye la leccin del inters ajeno.119
-
- Fernando Hinostroza: Es la leccin del derecho ajeno, consistente en el
quebranto econmico recibido en la merma patrimonial sufrida por la
victima, a la vez que el padecimiento moral que la acongoja.120

- Javier Tamayo Jaramillo: Dao civil indemnizadle es el menoscabo a las

facultades jurdicas que tiene una persona para disfrutar un bien
patrimonial y extrapatrimonial.121

- Jorge Bustamante Alsina: Es el menoscabo que se experimenta en el

patrimonio por el detrimento de los valores econmicos, y tambin la
lesin a los sentimientos, dolor o las afecciones legitimas.122

- Jaime Santos Briz: Es todo menoscabo material o moral causado

contraviniendo una norma jurdica que sufre una persona y del cual halla
de responder otra.

118
Citada por el Dr. Ricardo Hoyos Duque en un artculo sobre el tema que aparece en la Revista
Nro. 13 (nov.-2002) del Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado, Pg. 38.
119
De Cupis el dao, teora general de la responsabilidad civil, Pg. 81
120
De Fernando Hinostroza, derecho de obligaciones, Universidad externado de Colombia,
Bogota, 1967 Pg. 529.
121
De Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad civil, Tomo II, Pg. 5
122
Jorge Bustamante Alsina, teora general de la responsabilidad civil, Editorial Abeledo Perrot, 4.
Edicin, buenos Aires , 1983, Pag. 143.

70
 71

- Juan Carlos Henao: Es la aminoracin patrimonial sufrida por la

victima.123

5.2. Distincin entre dao y perjuicio:

Para el francs Raynaud citado por Tamayo Jaramillo 124: (Se les suele usar
indistintamente), dao es la lesin a un bien, y perjuicio la disminucin
patrimonial o extrapatrimonial que de esa lesin se deriva.
Para el francs Pal Benoit, citado por Juan Carlos Henao 125 el dao es un hecho,
es toda afrenta a la integridad de una cosa de una persona, de una actividad, de
una situacin; mientras que el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que
aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del dao para la victima.
Mientras el dao es un hecho que se constata, el perjuicio es una nocin subjetiva
apreciada en relacin con una persona determinada.

La Corte Suprema en sentencia del 13 de diciembre del 43 afirmo: El dao es la

lesin, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a
una persona en su patrimonio; mientras que el perjuicio es el menoscabo
patrimonial que resulta como consecuencia del dao.

5.3. Algunas precisiones en el estudio del dao:

a.) El dao debe ser el primer elemento a estudiar y a analizar en un proceso de

responsabilidad, toda vez que es la causa de la reparacin y esta es la finalidad
ultimo de la responsabilidad civil. Si no hubo dao o no se puede determinar, o
no se puede evaluar, hasta all habr de llegarse, pues todo esfuerzo adicional por
probar los dems elementos resultaran hechos intiles 126. En este sentido se
pueden consultar las sentencias de la Corte Suprema de justicia el 4 de abril de
1968, con ponencia del Sr. Hinostroza Forero, y del Consejo de estado del 5 de
marzo de 1998, con ponencia del Dr. Daniel Surez Hernndez127.

b.) El dao es requisito necesario ms no suficiente para que se declare la

responsabilidad: Puede ocurrir que a pesar de existir el dao la responsabilidad no
es declarada, lo cual se presenta en dos hiptesis: - El dao existe pero no es
atribuible al demandado. El dao existe y es imputable al demandado, pero este
no tiene el deber de indemnizarlo, por cuanto no es antijurdico y debe ser
soportado por quien lo sufre, como acontece en los casos de legitima defensa.

c.) El dao debe ser probado por quien lo sufre, sopena de que no proceda su
indemnizacin. Sin embargo el juez Colombiano en ocasiones se apoya en
presunciones que atenan la carga de la prueba de la victima, como ocurre en los
siguientes casos: - En el evento de lesiones o fallecimiento de una persona se da la
aplicacin automtica de la indemnizacin por lucro cesante, incluso en los casos
de estar desempleado, pues se supone que al menos tendr la posibilidad de
producir el salario mnimo mensual vigente. En los casos de colaboracin
123
Ob. Cit. Pag. 84.
124
Ob., cit Pg. 6.
125
Ob. Cit. Pag.77
126
Vease Juan Carlos Henao, Ob. Cit. Pag. 35
127
Vease expediente No. 11179 de la Seccin tercera del Consejo de Estado.

71
 72

econmica entre familiares, a pesar de no existir la prueba, se ha presumido en

virtud del concepto de obligacin alimentara del Cdigo Civil (lase sentencia
del Consejo de Estado del 23 de octubre del 92).

d.) El dao debe ser indemnizado plenamente: La reparacin del dao debe dejar
indemne a la victima, en lo posible volverlo a su situacin inicial o a la ms
prxima, pues segn la Corte Constitucional el resarcimiento del perjuicio debe
guardar correspondencia directa con la magnitud del dao sin superarlo. Se aplica
el siguiente principio general del derecho: Si el dao se indemniza por encima
habr un enriquecimiento sin justa causa a favor de la victima, y si se indemniza
por debajo habr un empobrecimiento sin justa causa para la victima (vase
sentencia del 20 de mayo/93)128.

5.4. Condiciones de existencia del dao:

Lo que a continuacin se expondr puede ser consultado en la obra del profesor

Tamayo Jaramillo como caractersticas del dao, mientras que para el profesor
Juan Carlos Henao son elementos necesarios para que el dao exista.

5.4.1 El dao debe ser personal:

Significa que el perjuicio sea sufrido por la persona que solicita la indemnizacin.
En Francia se requera que la persona que haba sufrido el perjuicio fuera victima
de la violacin de un derecho o de una situacin jurdicamente protegida por la
ley. As por ejemplo en el fallo Savelly del 18 de nov.-60 el Consejo de Estado
francs niega el reconocimiento de la indemnizacin al demandante por la muerte
de su concubina, quien para la poca de los hechos no estaba casada con el
demandante, de tal manera que ni siquiera en vida poda exigir obligacin
alimentara.129 A juicio del profesor Henao se trataba de una construccin
jurisprudencial artificiosa inspirada en sentimientos religiosos que buscaba
descalificar las uniones maritales de hecho en defensa de los matrimonios
consolidados jurdicamente, pura moral victoriana. 130 A contrario sensu el
Consejo de Estado colombiano por primera vez reconoci en fallo del 29 de abril
de 1.980 con ponencia del Dr. Jorge Valencia Arango indemnizacin a la
concubina por la muerte de su compaero, apoyado en criterios de la legislacin
laboral que reconocan pensin al concubinario por la muerte de su pareja, 131 lo
cual para la poca era un avance significativo, si tenemos en cuenta que todava
no se haba expedido la ley que autorizaba las uniones maritales de hecho.

Se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Art. 2342 del CC, que se refiere a la
legitimacin activa para solicitar la indemnizacin, distinguiendo varias hiptesis
al efecto: la del dueo, poseedor, usurario, usufructuario, habitador el heredero y
el caso del mero tenedero quien solo podr reclamar en ausencia del dueo, o bien
en casos muy particulares, como acontece en la hiptesis del arrendatario de un
local comercial quien sufre daos materiales por la colisin de un vehculo en su
establecimiento, pues, obviamente podr demandar a quien causo tales daos en la

128
Vease sentencia Nro. C-197, citada por Juan Carlos Henao en su obra citada Pg. 45.
129
Citado por Juan Carlos Henao Prez en su obra El Dao, Pg. 89.
130
Ibidem, Pg. 91.
131
Seccin tercera del C. de E. Expediente 1ro. 2506. actor: Ana Ros Osorio.

72
 73

modalidad de dao emergente (mercancas destruidas, vitrinas, etc.) y lucro

cesante.

Tambin es necesario distinguir el dao personal en caso de lesiones y muerte,

pues, como sabemos pueden haber perjudicados indirectos, reacurdese el caso
del pasajero muerto cuyos herederos pueden reclamar el perjuicio contractual
heredado y el personal o extracontractual.

Los conceptos de inters legtimo o inters jurdicamente protegido estn

ntimamente relacionados con la moral, de tal forma que se vislumbra un conflicto
entre la legalidad o el derecho y la moral. A titulo de ejemplo veamos las
siguientes hiptesis: 1. El accidente de transito donde resulta con daos materiales
un inmueble y su inquilino quien es un expendedor de alucingenos, quien se
lesiona gravemente. 2. El caso de la mujer que se practica el aborto y sufre
lesiones corporales por un mal procedimiento medico. 3. La prostituta que resulta
lesionada en un accidente de transito: ser que puede reclamar indemnizacin por
lucro cesante. 4. El casos de los homosexuales en Europa, pues, hay pases que
permiten el matrimonio entre ellos.

5.4.2. certeza del dao:

Este elemento se refiere a su existencia actual o futura, mas no a su determinacin

o cuantificacin. Segn Juan Carlos Henao,132 debemos distinguir dos situaciones:

a) Perjuicio consolidado: Denominado por Tamayo Jaramillo como el perjuicio

cristalizado que no ofrece problema alguno, pues, es fcil su cuantificacin,
habida cuenta de que no hay que proyectarlo hacia el futuro, pues, ya esta
consumado o agotado. El juez simplemente verifica y comprueba lo pedido en la
demanda, claro esta sin perjuicio de poder ser indexado o actualizado por efectos
de la devaluacin de la moneda, como por ejemplo: los gastos causados en la
reparacin del bien daado, los costos de la ciruga, el lucro cesante dejado de
percibir durante el tiempo de incapacidad de lesionado o el tiempo en que se
reparo el vehculo.

b) Perjuicio no consolidado: Aqu el perjuicio es futuro y debe ser liquidado, pues

se proyectas hacia el futuro. El Dr. Henao Prez en su obra distingue dos
situaciones:

- A partir de una situacin existente: La situacin sometida a estudio ya existe, lo

nico que hace el juez es juzgar la certeza de su prolongacin en el tiempo, esto
es, que el perjuicio continuara y no se quedara esttico, como por ejemplo la
muerte de una persona, las lesiones sufridas, el salario devengado, la fecha del
suceso, etc. Lo importante por definir es que no se proyecta de manera indefinida
en el tiempo, pues, existen limites, as por ejemplo en los casos de muerte o
lesiones de una persona hasta la vida probable o esperanza de vida (segn
certificacin de la Sper bancaria) ; en los casos de ayuda econmica recibida por
los hijos hasta que el reclamante cumpla la mayora de edad (18 aos) o 25 si es
estudiante; en los casos de ayuda econmica de los hijos a los padres puede ser
por tiempo mayor a dichas edades cuando se demuestran que los padres requeran
132
Ob., cit. Pgs. 132 y 136.

73
 74

de la ayuda para siempre por ser invlidos 133; en los casos de la concubina o
compaeras permanente hasta que el hijo menor cumpla la mayora de edad ; 134en
caso de daos a bienes muebles e inmuebles el Consejo de Estado ha reconocido
por lucro cesante por la inactividad del bien el tiempo que razonablemente duren
los trabajos de reparacin, de tal manera que ha habido fallos donde solo
reconocen dos meses para vehculos y hasta de 12 meses en inmuebles,
dependiendo de la gravedad del dao. El Dr. Tamayo Jaramillo, no acepta esta
tesis (lase el 1ro. 232 de su obra, Pg. 321).

- A partir de una situacin inexistente: El juez analiza la existencia del perjuicio

con relacin a situaciones inexistentes al momento ven que se debe calificar la
certeza. El juez debe pronunciarse a partir de supuestos que segn el actor se
habran de producir de no haberse causado el dao. El caso tpico lo constituye la
perdida de una oportunidad, como por ejemplo ganar un concurso, lograr un
ascenso de cargo laboral, obtener una curacin o mejora de salud, ganarse un
proceso judicial, haber impedido aprovechar las ventajas tributarias de una ley
(reacurdese el caso de Ley Cumbay por terremoto del ao 1999 en Armenia), no
haber podido ejecutar un contrato que ya estaba firmado, etc.

5.5. Compensatio lucri cum damno: (lucro compensatorio del

dao)

Adriano de Cupis, estudia en su obra aquellas situaciones en que a raz de un

mismo dao el afectado recibe compensaciones o beneficios de varias fuentes,
definiendo el fenmeno como La disminucin proporcional que el dao
experimenta cuando con el concurre un lucro o ventaja, o mejor dicho: la
reduccin del montante del dao resarcible por la concurrencia del lucro.135

El tema es interesante por estar relacionado con la regla de la indemnizacin plena

del dao, puesto que obviamente la victima ha de quedar en una situacin
mejorada por recibir adems de la indemnizacin del responsable otros beneficios
o compensaciones provenientes de otras fuentes: un seguro de vida, la seguridad
social, el soat, las donaciones de terceras personas, un testamento, etc.

El quid del asunto es verificar que la indemnizacin y las compensaciones o

beneficios de otras fuentes se puedan acumular por no ser excluyentes, de tal
manera que con ello no se viola la regla de la indemnizacin plena del dao. la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que las sumas provenientes de la
seguridad social y las prestaciones sociales no se descuentan para la reparacin
del dao, por cuanto tienen una causa u origen diferente al hecho daino, de tal
manera que la victima las puede acumular. En este sentido pueden consultarse las
sentencias de fechas: 7 de febrero de 1.995 actor Helida Ins Domnguez,
expediente 1ro. S-247; 16 de julio-96 Consejo de Estado en Sala Plena, actor:
Susana Becerra de Medelln, expediente 1ro. S-422.; sentencia del 4 de julio-97

133
Sentencia del 8 de sept.-94 Seccin Tercera del C, de E, actor Abelardo Alfonso Berrillo Lpez,
Rad. 9407, citado por Henao Prez, Ob., cit, Pg. 150.
134
Juan Carlos Henao, no comparte tal tesis, pues no ve jurdico ni constitucional que se distinga el
casos de las madres en unin libre al de las casadas, con ello se vulneran los Art. . 13 y 42 de la
C.N. (Vease comentarios en Pgs. 152 a 154 Ob. Cit.).
135
Citado por Juan Carlos Henao, Pg. 50 Ob., cit.

74
 75

de la Seccin Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos
Duque, etc. 136

Cuestin que no ocurre en Francia, porque en tal pas se permite la subrogacin a

favor de la Entidad de Seguridad Social que pago las prestaciones econmicas,
quien puede repetir contra el causante del dao lo que pago por prestaciones
sociales; de igual manera en nuestro pas el Art. 1096 del Cod, de Cio, permite la
subrogacin en el seguro de responsabilidad civil por daos contra el causante del
dao y a favor de la aseguradora, de tal forma que el asegurado no podr en la
demanda reclamar contra el ofensor lo que su aseguradora le pago, pues, seria
cobrar doblemente, de ah que la aseguradora tenga accin de recobro contra el
causante del dao.

No ocurre los mismo en los seguros de personas (vida Art. 1139 Cod de Ccio),
pues, no se prev la subrogacin a favor de la aseguradora, habida cuenta de que
lo pagado no constituye una indemnizacin, sino una prestacin contractual, de
ah que si puedan acumularse la indemnizacin del obligado a reparar el dao y la
prestacin pagada por la aseguradora en el seguro de vida.

La figura de la Compensatio Lucri Cum Damno no se puede confundir con la

nocin de disminucin o cesacin del dao, por circunstancias futuras como
acontece con la viuda que contrae nuevas nupcias con un hombre de mejor
condicin econmica a su anterior esposo. Para el Dr. Henao Prez las nuevas
nupcias no beneficia o favorece al causante del dao u obligado a indemnizar para
alegar la reduccin del monto a indemnizar, por ser una situacin que le pertenece
exclusivamente a la viuda; mientras, que el Dr. Tamayo Jaramillo es del criterio
opuesto, en el sentido de que si le favorece y puede pedir la reduccin de la
indemnizacin hasta la fecha del nuevo matrimonio y no hasta la vida probable de
la viuda, para ello se apoya en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia-Sala
de negocios Generales del 11 de agosto de 1.949.137

Nos parece muy conveniente traer a colacin lo dispuesto en la sentencia del 3 de

octubre de 2.002 expediente Nro. 14.207 Con ponencia del Dr. RICARDO
HOYOS DUQUE de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, que recoge todas
las posiciones jurisprudenciales del fenmeno objeto de estudio por parte del
Consejo de Estado y las Salas Civil y Laboral de la Corte Suprema de Justicia 138,
puesto que estamos seguros nos sern de gran utilidad para despejar los
interrogantes que se dejaron planteados al inicio de este escrito.

En efecto, la sentencia trata el caso de un accidente de transito ocurrido en marzo

del ao 1.993 en las carreteras del Dpto. del Cauca en un vehiculo perteneciente a
la Fiscaliza General de la Nacin en el cual muere su conductor (funcionario de la
Fiscaliza) y resulta gravemente lesionado uno de sus ocupantes (funcionario de la
entidad) quien quedo parapljico de por vida. Demandan al Estado el lesionado,
su esposa, la madre del mismo y una hermana solicitando indemnizacin por dao
emergente (gastos mdicos) lucro cesante, perjuicios morales y de orden

136
En la cita a pie de pagina 1ro. 49 de la obra del Dr. Henao se mencionan buena cantidad de
sentencias del Consejo de Estado en tal sentido. Ob., cit., Pg. 56.
137
Vease nros. 230 y 233 Ob., cit. Pgs. 144 y 145.
138
Vease Revista Nro. 373 del mes de enero de 2003 de Jurisprudencia y Doctrina.

75
 76

fisiolgico. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 8 de

julio de 1.997 falla a favor del actor, su hermana y madre, pero solo reconoce lo
relativo a los daos extrapatrimoniales (perjuicio moral y fisiolgico), lo que
obligo a los actores a interponer recurso de apelacin.

El Consejo de Estado para dirimir el asunto en lo que respecta al tema materia de

estudio, considera que es fundamental distinguir dos situaciones, a saber:

El dao es imputable al patrono del lesionado o victima.

El dao es imputable a un tercero, esto es, persona ajena contractualmente

al actor.

En cada una de ellas la sentencia refiere las diversas posiciones jurisprudenciales

que han adoptado el Consejo de Estado y la Corte suprema de Justicia en sus
Salas Laboral y Civil, infirindose de ello que no ha sido nada pacifica la
discusin sobre el tema, pero, que no obstante podemos afirmar que ha girado
bsicamente en torno a dos posiciones:

1. Una relativa a permitir la acumulacin de las prestaciones sociales

econmicas de la seguridad social con la indemnizacin integral o plena
del derecho comn, por la simple razn que provienen de fuente legal
diferente. De esta posicin son las sentencias de fechas: Consejo de
Estado: 7 de feb-95 Sala Plena, 16-julio-96 dem, 10-abril-97 Seccin 3.
24-abril-97 dem, y 4 de julio-97 dem.
2. La otra relativa al criterio de no permitir la acumulacin, de tal forma que
el patrono si puede descontar lo pagado por la Seguridad Social. De esta
posicin, son las sentencias de fechas: 13-dic-83 de Sala Plena, 7 de
febrero de 1.995 y 6 de nov.-97 de la Seccin Tercera.

De igual manera la Sala Laboral de la Corte Suprema se ha movido en esos dos

extremos: permite la acumulacin en sentencias del 9 de agosto de 1.979, 12 de
noviembre de 1.993, y 8 de mayo-97. Y, no la permite, de tal forma que el
patrono puede descontar lo pagado en los fallos del 24 de mayo-78, 10 de marzo
de 1.993. y 31 de mayo de 1.994.

La Sala Civil de la Corte en lo que atae al dao imputable a un tercero, se ha

movido bajo dos puntos de vista, de tal forma que su criterio tampoco es
uniforme. En efecto, en algunos fallos ha permitido la acumulacin bajo la
consideracin que por tener causas jurdicas diferentes es viable: sentencia del 24
de junio de 1.996. Y el otro punto de vista se apoya en la consideracin que
permitir la acumulacin es patrocinar un enriquecimiento o doble indemnizacin a
favor de la victima: sentencia del 3 de sept.-91. Pero, en la sentencia del 22 de
octubre de 1.998 la Corte termina por permitir la acumulacin y prohibir al tercero
causante del dao el descuento de lo pagado por la Seguridad Social.

5.6. Liquidacin del dao:

76
 77

Apoyados en las obras del profesor Henao Prez del Externado, Tamayo Jaramillo
y Martnez Rave, trataremos en este aparte de dar unas nociones fundamentales
que sirvan de parmetro y ayuda para el complejo proceso de liquidacin de
perjuicios en todas las hiptesis de comn ocurrencia, tales como daos a
personas (lesiones corporales) e incluso por perdida de la vida y daos causados a
bienes muebles e inmuebles.

5.6.1. Liquidacin en caso de muerte de personas:

Lo que se indemniza no es el valor de la vida, sino el dinero que la persona

fallecida dejo de aportar a aquellos con quienes convivira y les colaboraba
econmicamente. Es fundamental probar las fechas de nacimiento de la persona
que daba la ayuda y las de quienes la reciban, pues, conociendo esos datos se
podr saber el tiempo de vida probable y por ende la fechas hasta la cual se
proyectara la indemnizacin, aclarando que solo se toma la fecha de la persona
que tiene menos esperanza de vida.

Ejemplo: Hombre que fallece dejando esposa y dos hijos. Fecha del hecho daino:
20 de sep.-89. Fecha de la sentencia: 31 de enero-97.
Edad del occiso: 24 aos, esperanza de vida 49,17 aos (590.04 meses). Salario
mnimo en el ao 1.989 $ 32.559, oo. Salario mnimo en 1.997 $ 172.005, oo.

Para actualizar la renta o salario se utiliza la siguiente formula:

Ra = Rh I.P.C. actual
I.P.C. Inicial

Donde: Ra: renta a buscar o a actualizar.

Rh: renta histrica (devengada al momento del dao).
I.P.C. actual: ndice de precios al consumidor del mes
inmediatamente anterior a la fecha de la sentencia.
I.P.C. inicial: a la fecha del dao.

Ra = $32.559.60 x 578.72 = $156.736.

120.72

Como este salario ($156.736) indexado es menor que el mnimo de 1997 se toma
el de este ao, o sea $172.005.

Jurisprudencialmente se ha descontado el 25% del salario base para efectos de

manutencin y sostenimiento del occiso en vida: $172.005. x 25% = $43.001. que
al restarlos nos queda un salario de $129.003.75.

Como dejo esposa y 2 hijos se reparte as: Para la esposa 50% o sea $64.501.87 y
para cada uno de los hijos el 25% o sea $32.251.

Ahora procederemos a liquidar la indemnizacin para la esposa y los hijos,

distinguiendo dos situaciones: Liquidacin hasta la fecha del fallo, y liquidacin a
partir de la fecha del fallo y hasta la fecha de quien habra de morir primero.

77
 78

Aclarando que en los 2 eventos se utilizan formulas diferentes, como se vera a

continuacin:

a) liquidacin para la esposa hasta la fecha del fallo: Utilizamos la

siguiente formula:

S = Ra (1 + i) 1
i

S : Suma buscada de la indemnizacin a consolidar

Ra: Renta actualizada
i : Intereses legal
n: Numero de meses transcurridos entre la fecha del dao y la fecha de la
sentencia. (para el ejemplo son 88,33 meses).

Ahora procederemos a despejar la formula con los datos del ejemplo:

S = $64.501.87 (1 + 0.004867) 1
0.004867

S = $64.501.87 0.53550512
0.004867

S= $64.501.87 x 110,027.

S = $7.096.995,oo Corresponde al valor del lucro cesante que recibe la

esposa consolidado entre el 20 de septiembre/89 y el 31 de enero/97.

b) Liquidacin para la esposa a partir de la fecha del fallo hasta la esperanza

de vida del occiso: Se utiliza la siguiente formula, pero el exponencial
varia, pues se trabaja con 590,04 referido a la esperanza de vida del occiso,
claro esta que debe descontarse los 88, 33 que ya se liquidaron en el literal
a.

S= Ra (1+ i) 1
i(1+i)

S= $ 64.501,87 10,42609306
0.05561079

SA $ 64.501,87 X 187,4832755

SA $ 12.093.020,oo suma que le corresponde a la viuda.

c. Indemnizacin para la hija de ao y medio de edad: hasta la fecha del

fallo.

SA $ 32.550,93 (1+0,004867) 1
0.004867

78
 79

SA $ 32.250,93 X $ 110.027

S= $ 3.548.496,95

Cifra que es el 50% de lo asignado a la madre.

Nota: Los dems pasos del ejemplo se desarrollan en igual forma a la parte del
ejercicio que se ejecuto, pudiendo consultarse la obra del Dr. Henao Prez en las
paginas 287 a 303, pues de ah se tomo el ejercicio.

5.6.2. Liquidacin en caso de heridas o lesiones corporales:

El ejemplo que vamos a desarrollar es de una persona que sufri lesiones que lo
han dejado invalido en forma absoluta, en cuyo caso no se hace descuento del
25% para manutencin y sostenimiento.

- Fecha de los hechos: 8 de febrero/92

- Fecha sentencia: 22 mayo/97 (60.63 meses).
- Salario a la fecha de los hechos: $65.168. (s.m.l.v.)
- Edad: 27 aos
- Expectativa de vida: 556.56 meses (46.38 aos)

Se aplica la formula para RA = $65.168 IPC 588.31

IPC 226.46

RA = $65.168 x 2.597.853
RAE $169.296.

Con las formulas vistas del ejemplo anterior se proyecta el lucro cesante futuro en
las 2 situaciones que se dejaron expuestas, esto es, de la fecha del dao a la fecha
de la sentencia, y de la fecha de la sentencia hasta la expectativa de vida.

5.6.3 Liquidacin en caso de daos a bienes

Como regla general el dao se cuantifica y actualiza desde la fecha en que se

cause el gasto y no de la fecha del hecho daino, hasta la fecha de presentacin de
la demanda con la formula vista de la renta actualizada y el I.P.C.

Se utiliza la siguiente formula: VP = VH IPC actual

IPC inicial

Donde VP: Valor presente o valor actual

VH: Valor histrico: Fecha en que se causa el gasto
IPC actual: IPC un mes antes del fallo
IPC inicial: IPC al momento de causarse el gasto

Ejemplo: Se trata de los daos causados a un vehculo particular en colisin de

transito, ocurrida el 15 de enero del ao 2000, que tuvieron un costo de
$3.500.000., y la demanda se presento en el mes de junio del ao 2000.

79
 80

Con la formula de VP = VH IPC actual

IPC inicial

VH = $3.500.000.
IPC actual = $116.85
IPC inicial = $110.65

VP = $3.500.000. x 116.85 =
110.65
VP = $3.500.000 x 1.056

VP = $3.696.113.70

5.7. Tipologa del dao. Clasificacin del dao:

Veamos algunas clasificaciones del dao segn la Doctrina nacional y extranjera.

- Dao patrimonial: Dao emergente y lucro cesante

- Tamayo Jaramillo: - dao extrapatrimonial: Perjuicio moral.

- Juan Carlos Henao: - Perjuicio material: Dao emergente y lucro cesante -

Perjuicio Inmaterial: dao moral, fisiolgico, esttico y alteracin de las
condiciones de existencia.

- Adriano de Cupis: Tiene la misma divisin de Tamayo Jaramillo y otra

adicional, segn el origen del dao, as: -Dao incontrahendo: el causado
en la etapa precontractual. Dao contractual en la fase contractual y
Dao extracontractual por fuera de la relacin contractual.

- Eduardo Zanoni: - Patrimonial y No patrimonial (moral objetivo o parte

social del individuo y moral subjetivo: dolor fsico, angustias, aflicciones).

5.7. El perjuicio moral, nocin, alcance, clases y valoracin:

5.7.1. Nocin:

Constituyen aquellos atentados contra el individuo como persona de difcil

exteriorizacin, por ser netamente espirituales, y que por su misma naturaleza son
invaluables o de difcil conmensuracin.

Comprenden aquellas lesiones al patrimonio moral, esto es, la honra el honor y la

reputacin; a los sentimientos, pensamientos y afectos; el dolor fsico, psquico,
las angustias, depresiones y aflicciones; a los bienes de la personalidad (art. 4 del
Decreto 1260-70).

80
 81

5.7.2 Clasificacin, segn la doctrina:

Louis Josserand: - lesin al patrimonio moral (honor, honra, reputacin).

- Lesin a los sentimientos o patrimonio afectivo.

Los Mazeaud: - Los que afectan la parte social: honor, honra, reputacin.
- Los que lesionan la parte afectiva del individuo: sentimientos,
- pensamientos.

Eduardo Zanoni: - Moral objetivo: la parte social del individuo.

- Moral Subjetivo: Dolor fsico, angustias, aflicciones.

5.7.3. Valoracin del dao moral:

Partiendo de la premisa de que los bienes lesionados de la persona tienen la

virtualidad de no exteriorizaren por su mismo carcter espiritual y no fsico,
adems de que no son comerciables, podemos inferir la enorme dificultad para
valorarlos. As las cosas, tratar de fijarles un valor aunque sea aproximado,
implicara la posibilidad de volverlos una mercanca susceptible de ser
comercializada, lo cual de por si constituye una inmoralidad, segn palabras de
profesor Felipe Navia Arroyo139. He aqu la gran dificultad practica en tratar de
establecer un criterio de indemnizacin del dao moral: el dolor y las lagrimas
no se pagan.

No obstante lo anterior y tratando de descifrar la naturaleza jurdica de la

indemnizacin misma del dao moral los doctrinantes se han agrupado en varias
escuelas o corrientes:

a. La indemnizacin del dao moral reviste la calidad de una pena privada:

buscando ante todo castigar al responsable dejando a un lado la
indemnizacin de un perjuicio que es invaluable. De esta corriente son
seguidores Ripert y Boris Starck en Francia. Aqu prcticamente no hay
indemnizacin a favor de la victima, sino que el responsable es castigado
con una pena, lo que supone o implica demostrar su culpa, de tal manera
que en esta escuela no se indemniza el dao moral proveniente del
ejercicio de actividades peligrosas en la cuales se descarta el elemento
subjetivo. Adems, como se maneja el concepto de pena y no de
obligacin, de ella solo respondera el directo responsable del dao y solo
se beneficia la victima directa del dao virtud al carcter personal del
mismo, de tal manera que no seria transmisible ni activa ni pasivamente, o
sea que por cada dao solo se puede imponer una pena y no cuantas
victimas sean.

b. La que sostiene que el dao moral solo se debe reparar cuando sea susceptible
de ser reparado in natura: y que en todos los dems eventos la condena debe
ser excluida. Se fundamente esta corriente doctrinaria en que toda indemnizacin
de perjuicios debe suponer sustituir o reponer el inters o ventaja perdida por otras
de la misma calidad. Como el dinero es incapaz de sustituir el dolor sufrido
139
Estudio sobre el dao moral, Univ. Externado de Colombia, Bogota, 2.000 Pg. 30.

81
 82

entonces no sirve como reparacin del dao moral. Con base en esta tesis solo se
indemnizan aquellos daos extrapatrimoniales en donde sea posible encontrar un
restablecimiento de la situacin anterior como acontece en los casos de injuria y
calumnia ordenando la publicacin de una nota rectificadora o recogiendo la
publicacin calumniosa.

c. La indemnizacin del dao moral debe darse solo en los casos especialmente
previstos por el legislador: Esta escuela busca limitar la indemnizacin del dao
moral ms por razones prcticas que por principios. As por ejemplo se considera
que debe eliminarse en los casos de muerte y lesiones corporales en accidentes de
transito, pues, la consideracin de este rubro del dao siempre esta al arbitrio del
juez, distorsionando con ello el mercado de los seguros al elevar el costo de las
primas. Tesis sostenida en Francia por Andre Tunc.

Ninguna de estas tesis doctrinarias ha tenido xito ante los jueces, quienes por el
contrario en la actualidad admiten que todo dao extrapatrimonial es
indemnizadle, sin que importe que pueda repararse in natura, o si el hecho que lo
causo se debi o no a culpa del agente, o si se produjo o no en un accidente de
transito.

De todas maneras subsiste la dificultad en fijar el valor de la indemnizacin,

frente a lo cual se ha optado por establecer limites al arbitrio judicial por mandato
expreso del legislador como ocurri en nuestro caso en el art. 95 del C.P. de 1936
al fijar el limite de $1000, y el art. 106 del C.P. de 1980 con 1000 gramos oro; o
bien en forma tacita por va jurisprudencial mediante adopcin a ciertas
referencias o baremos: se parte del anlisis estadstico del monto concedido por
los jueces en casos de lesiones corporales, unos topes para el pago del pretium
doloris, segn que la lesin se ubique en el crneo, en la cara, en el trax o en la
columna, etc. similar a lo que ocurre en las tablas del orden laboral para los
accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales.

En Francia, por ejemplo el dolor fsico se suele clasificar en: Inexistente, poco
importante, moderado o importante. Para cada uno de esos grupos se fija un valor
en francos como lmite mximo a que puede llegar el juez (Max Le Roy).

En Italia puede consultarse a Patricia Petrelli quien cita unos criterios para la
valoracin de la indemnizacin: - La gravedad del hecho (doloso o culposo). - La
entidad de dolor sufrido. Las condiciones sociales, econmicas y personales de
las partes. La relacin de parentesco con la victima. El grado de sensibilidad
de la persona ofendida.

El tribunal de Gnova por ejemplo establece una escala de valores de la

indemnizacin de acuerdo con el numero de puntos de la invalidez usados por las
compaas de seguros para liquidar extrajudicialmente las indemnizaciones, as
por ejemplo: De 1 a 5 puntos dan $800.000 liras, de 5 a 10 puntos dan $1.000.000
de liras; y si la invalidez es transitoria dan $50.000 liras por cada da de
incapacidad.

5.7.4 Evolucin jurisprudencial en Colombia

82
 83

La primera vez que la Corte Suprema de justicia reconoci el perjuicio moral lo

hizo mediante sentencia del 21 de junio de 1.922 al reconocer al propietario de un
mausoleo en el cementerio central de bogota, la construccin de otro por un valor
equivalente de $3.000 en honor a la memoria de su esposa cuyos restos haban
sido exhumados sin autorizacin de su esposo. Condena que resultaba
considerable, si tenemos en cuenta que 14 aos ms tarde la legislacin penal
estableci un lmite de $2.000 por perjuicio moral.

A partir de ese momento la norma del Cdigo Penal fue considerada de aplicacin
forzada para tasar el dao moral, siendo reiterado el criterio de la corte en fallos a
partir de 1.937, y hasta el ao 1.954 en que la Corte en sala de casacin civil
mediante sentencia del 27 septiembre de 1.974 con ponencia del Dr. German
Giraldo Zuluaga, se abandona dicho criterio por considerar que el art. 95 del
Cdigo penal no era aplicable en la jurisdiccin civil, pues tal precepto solo era
aplicable para valorar el dao moral proveniente del delito, de tal manera que fija
como suma mxima la de $30.000, buscando con ello que la condena cumpla una
satisfaccin con la victima y no una compensacin.

A partir de ese ao la Corte mantiene vigente su criterio, modificando solo el

valor de la cuanta a indemnizar, as por ejemplo en sentencia del 4 de agosto de
1.981 lo eleva a $100.000, en sentencia del 2 de julio de 1.987 lo eleva a
$500.000; el 25 de noviembre de 1.992 lo eleva a un $1.000.000; el 30 de mayo
de 1.994 lo eleva a $4.000.000., y el 5 de mayo de 1.999 lo eleva a $10.000.000,
el 6 de sept. 2000 lo reduce a $ 7.000.000,oo el 7 de septiembre del 2.001 lo
estable en $15.000.000,oo el 30 de junio-2005 lo sube a $ 20.000.000,oo -18-
oct.2005 la fijo en $ 15.000.000,oo y la sentencia SC-152 del 30 de junio de
2.005 con ponencia de Jaime Alberto Arrubla Paucar fijo en $ 22.000.000,oo (en
esta ultima aparecen las dos anteriores, debo conseguirla). 140

5.7.5. Evolucin jurisprudencial del Consejo de Estado:

Desde que asumi el conocimiento de las acciones de reparacin directa en los

eventos de la responsabilidad civil extracontractual del Estado el Consejo de
estado siempre ha sido del criterio que el art. 95 del C. P. De 1.936 era aplicable
tambin a la jurisdiccin administrativa, pues no era exclusivo del derecho penal.

A partir de la sentencia del 9 de febrero de 1.978 no se sinti obligada por la suma

limite de $2.000 consagrada en el art. 95 del C.P, decidiendo actualizarla con
fundamento en el hecho notorio de la perdida del valor adquisitivo de la moneda,
para ello se vali de una regla de 3, de tal manera que en 1.937 un gramo oro vala
$2 y con los $2.000 se compraban 1.000 gramos oro. Coincidencialmente el
decreto 100 del 80 fijo en su art. 106 el lmite de los 1.000 gramos oro.

El Consejo de Estado sigui aplicando el criterio de la remisin al gramo oro con

el lmite mximo del Cdigo Penal a la fecha de cada sentencia. En 1.995 en el
salvamento de voto del Dr. Hugo Palacio Media, como conjuez de la sesin
tercera en la sentencia del 16 de noviembre del 95, se puntualizo que no era
correcto indemnizar con el valor de $1.000 gramos oro a la fecha de la sentencia,
140
Vease : Tomo II de Javier Tamayo Jaramillo, pag. 1030 a 1035.

83
 84

sino con el valor actualizado de 1.000 gramos oro en 1.980 a la fecha de la

sentencia con el I.P.C. pues no siempre el valor del gramo oro tiene tendencia a
subir, de tal forma que los 1.000 gramos oro de 1.980 al actualizarlos con el I.P.C.
en 1.995 puede tener un valor mayor a los 1.000 gramos oro de 1.995. En
idntico sentido haba hecho aclaracin de voto el Dr. Fernando Hinestrosa Forero
a la sentencia del 25 de febrero de 1.982.

Finalmente, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2.001 con ponencia del Dr.
Alier Eduardo Hernndez, el Consejo de Estado abandon la forma del gramo oro
para aplicar el nuevo parmetro del actual Cdigo penal (Ley 599/2000),
utilizando el patrn de los salarios mnimos mensuales reconociendo a los padres
del occiso 100 salarios mnimos mensuales vigentes y a los hermanos 50 s.m.m.v;
la sentencia se fundamento en la aclaracin de voto del Hinestrosa Forero y en el
salvamento de voto del Dr. Palacio Meja, haciendo el ejercicio practico de
actualizar el valor de 1.000 gramos oro en enero del 81 hasta agosto del 86 y
compararlo con el gramo oro en 1996, demostrando con ello que el valor del oro
no flucta ni varia en la misma proporcin de la moneda del pas, pues se trata de
una mercanca cuyo precio depende de las fluctuaciones del mercado nacional e
internacional.

CAPITULO VI.

EL NEXO CAUSAL COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD.

Bibliografa: 1. Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia de

Gilberto Martines Rave, Edt. Dike, pags. 149 a 173. 2. De la responsabilidad
Civil, Tomo III, de Javier Tamayo J., Edit. Temis, Pgs. 79 a 200. 3. Teora del
Hecho Punible de Servio Tulio Ruiz, 4. La responsabilidad extracontractual de
la Administracin Publica de Ramiro Saavedra B, Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, Pgs. 533 a 587.. 4. El dao justificado de Jorge Santos Ballesteros,
Pgs. 17 -39. 5. Estudios de derecho privado contemporneo, Tomo I, de Jorge
Suescun Melo.

6.1.Nocin:

Es la relacin o vinculo que debe existir entre el hecho y el correspondiente dao,

la cual se vuelve indispensable para poder hablar de responsabilidad.141

Para los partidarios de la escuela tradicional o subjetivista en el sentido de que

no hay responsabilidad sin culpa, el nexo causal debe darse entre la culpa y el
dao. Mientras que para los partidarios de las teoras objetivas o de la
responsabilidad por riesgo, la relacin de causalidad se da entre el hecho y el
dao.

De todas maneras el tema resulta en ocasiones complejo porque muchas veces se

confunden los fenmenos de culpa y causa o se mezclan de tal forma que se
hace difcil separarlos, al punto que un dao puede tener como origen varias
causas, hacindose necesario determinar cual fue la causa que realmente produjo

141
Gilberto Martines Rave, Responsabilidad Civil extracontractual en Colombia, Pg. 149.

84
 85

el dao. Al respecto, existen varias teoras, de las cuales nos ocuparemos en el

prximo acpite.

6.2. Teoras sobre el nexo causal:

Los tratadistas de Derecho Penal, en especial alemanes son los abanderados del
tema, de tal manera que los civilistas se han apoyado en ellos. A juicio de Jorge
santos Ballesteros las teoras se agrupan en dos grupos: -las no individualizadoras
(teora de la equivalencia de las condiciones), y las individualizadotas que surgen
como reaccin a la anterior, de las cuales se destacan: De la causalidad adecuada,
de la causa prxima, y de la causa eficiente, entre otras.

-Teora de la conditio sine qua nom: Conocida como de la equivalencia de las

condiciones, propuesta por el alemn Von Buri en 1.860, la cual parte del criterio
de que todo resultado es determinado y verificado por un conjunto de
antecedentes que han contribuido a la produccin causal del resultado. La causa
seria el conjunto de antecedentes y condiciones necesarias para la produccin del
resultado, pues cada una de ellas tiene igual valor para producirlo, siendo
precisamente esta la falencia de la teora, pues, exagera el concepto de causa, de
tal forma que el fabricante del arma o vehculo tambin seria responsable del
hecho daoso. No obstante esa exageracin en el concepto de causa, que implica
abrir mucho el abanico de posibles causas, el Dr. Jorge Santos Ballesteros es
del criterio que la teora es aplicable en aquellos eventos de responsabilidad
solidaria del Art. 2344 del CC., pues, evidentemente el hecho ha sido producido
por el concurso de dos o mas personas que han tenido ingerencia o
responsabilidad en su produccin, de ah que el dao se les impute a todos ellos.

Teora de la causalidad adecuada o causalidad tpica: Expuesta por

Antolisei, Grispigni y Massary, la cual sostiene que no todas las causas o
condiciones que concurren a un resultado son idneas para generar
responsabilidad, pues hay que separar aquellas que realmente son
determinantes en el resultado. Tambin se acude a las reglas de la
experiencia y de la estadstica, para extraer la causa que normalmente o
generalmente produce un resultado, de tal forma que no se le pueden
atribuir al ser humano aquellos efectos que al momento de la conducta se
consideran como improbables y atpicos. Para entender la causalidad
adecuada, es necesario partir de que la conducta del hombre debe ser
proporcionada o adecuada al resultado, lo que significa que no se le
pueden cargar a sus cuentas los resultados que de su comportamiento eran
imprevisibles y excepcionales. La critica formulada por Maggiore a la
teora es que se negara el vinculo causal en aquellos eventos de causa
inadecuada o atpica, como por ejemplo el tirador excepcional que da en el
blanco, el atleta que `perfora con el dedo el trax de su adversario, etc.

Teora de la causa eficiente: Es una variable de la anterior, sostenida en

Alemania por Kholer y Mayer, y en Italia por Manzini y Stopato, segn la
cual hay que escoger dentro de varias causas una sola que haya sido
determinante. Por ejemplo el vehculo varado en plena curva sin seales, o
con ellas pero puestas a muy corta distancia, pues de todas maneras se
produce el choque, mientras que si las hubiese colocado a la distancia

85
 86

reglamentaria de los 40 metros mnimos el accidente no se produce. Otro

ejemplo seria el del vehculo que omite la seal de PARE y un
motociclista a exceso de velocidad se golpea y lesiona. La critica a esta
teora esta en la dificultad cientfica de poder determinar la causa eficiente.
El Art. 21 del Cod. Penal de 1.980 (Decreto 100-80.) es fiel reflejo de esta
teora, y con toda seguridad que ha sido aplicada por nuestros jueces y
fiscales, apoyados en la cita del Dr. Eugenio Ral Zafarony , en el sentido
de que para hallar la causa eficiente se debe acudir a una hiptesis mental
en la cual imaginamos la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el
resultado no hubiera sobrevenido, habr una relacin de determinacin
entre la violacin al deber objetivo de cuidado y el resultado; y por el
contrario si aun en el caso de que la conducta humana hubiese sido
cuidadosa el resultado se habra producido de todas maneras, no existe esa
relacin de determinacin, pues el resultado daoso se habra producido
con o sin violacin al deber objetivo de cuidado, porque precisamente el
otro sujeto fue quien puso la causa eficiente.

Teora de la causa prxima: Tambin es una variable de la causalidad

adecuada y consiste en extraer la causa mas prxima en el tiempo como la
determinante del resultado, como acontece en el ejemplo de la persona
herida por arma de fuego y al ser conducida al hospital otro vehculo
colisiona al que lleva al herido y le produce la muerte; o el del paciente
que habiendo sido atropellado por un vehculo inicialmente, y una vez
llevado al centro medido se niega a aceptar sangre de otra persona que
recomend el medico por transfusin sangunea, de tal manera que la
herida se agrava por la actitud del paciente frente al medico.

En todos los ejemplos vistos, por la teora de la equivalencia de las

condiciones responder todos los que han generado su respectiva causa,
mientras que en el ejemplo del motociclista solo responde el conductor del
vehculo que no respeto la prelacin por la teora de la causa eficiente, al igual
que en el caso del herido que es testigo de Jehov y rechaza la transfusin de
sangre vital para salvar su vida el hecho le es atribuible al propio lesionado.

6.3 Rompimiento del Nexo causal:

Aqu nos referimos al hecho de que el nexo causal se interrumpe o destruye

por la presencia de algn hecho constitutivo de causa extraa, no imputable al
demandado. Doctrinal y jurisprudencialmente se suelen ubicar dentro del
concepto de causa extraa: El caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un
tercero y el hecho exclusivo de la victima.

Se entiende por causa extraa, aquel evento imprevisible e irresistible,

jurdicamente ajeno al demandado142. Sin embargo es conveniente hacer
algunas precisiones con relacin a este concepto, a saber:

142
Tamayo Jaramillo Ob.cit Pgs. 84 y 85: Conviene destacar que el autor suprime el requisito de
la imprevisibilidad por razones que ms adelante se indicaran.
63 Citada parcialmente en la obra El contrato de transporte de Tulio Mario Ocampo Lopera, Pg.
343.

86
 87

La causa extraa no puede concurrir con la culpa del deudor.

Quiere ello decir, que la fuerza mayor, el caso fortuito y el hecho de
un tercero no pueden concurrir con la culpa del demandado, para
efectos de exonerarse de responsabilidad, pues si existe alguna culpa
de su parte el dao se le debe imputar en su totalidad. Por el contrario
si concurren la culpa del responsable demandado y la culpa de la
victima, hay lugar a una reduccin de la indemnizacin por aplicacin
del artculo 2357 del Cdigo Civil.

Si el demandado ejerce una actividad peligrosa, debe demostrar

adems que no ha cometido una culpa adicional: Quiere decir lo
anterior que si el agente es demandado por actividades peligrosas y
logra demostrar que ha existido una causa extraa, para que la
exoneracin sea total debe probar ausencia de culpa en el manejo de
su actividad. Igual fenmeno acontece en los casos en que se logre
probar la culpa de la victima, pues si quiere exonerarse totalmente
tendr que demostrar ausencia de culpa por su parte, pues si no lo
hace la exoneracin solo ser parcial por aplicacin del artculo 2357.

Ningn evento puede considerarse o excluirse a priori como causa

extraa: Lo cual quiere decir, que ningn hecho fsico por
espectacular que sea, que incluso se asemeje a la definicin de fuerza
mayor contenida en el art. 64 del C.C. puede ser considerado como
causa extraa, si ha mediado culpa del deudor, o los efectos del
fenmeno eran resistibles. As por ejemplo el transportador areo que
a sabiendas de una tempestad realiza el viaje, o por ejemplo el
conductor de un vehculo que se queda sin frenos, solo se exonera
penalmente en caso de muerte o lesiones, pues civilmente debe
responder, lo cual es importante para efectos de verificar los efectos
del fallo penal absolutorio sobre lo civil (Art. 57 C.P.P.). As por
ejemplo: la absolucin penal por caso fortuito originado en falla
mecnica del vehculo en los accidentes de transito exonera
penalmente al conductor, pero en manera alguno lo libera de
responsabilidad civil .

Es aplicable en ambos regimenes de responsabilidad, esto es,

contractual y extracontractual, pero aclarando lo relativo al rgimen
de la prueba de la culpa as: en la contractual por obligaciones de
resultado se da el rgimen de culpa presunta (no hay necesidad de
probarla) al igual que en la responsabilidad extracontractual del Art.
2356 por actividades peligrosas y no le es permiti al demandado
probar diligencia y cuidado. Mientras que en las obligaciones de
medio la culpa debe ser probada, al igual que en la responsabilidad
extracontractual del Art. 2341, pues al demandado o al deudor se les
presume inocentes y se pueden exonerar probando diligencia y
cuidado.

As las cosas se afirma que la causa extraa no es sinnimo de

fenmeno fsico, sino mas bien un concepto jurdico dentro del cual
se engloba el hecho fsico cuyos efectos fueron irresistibles y no

87
 88

imputables al deudor o demandado. As por ejemplo: el menor que es

atropellado por un vehculo cuyo conductor no puede evitar o superar
la salida fortuita o imprevista del menor a la calle, no se le puede
imputar responsabilidad, porque esta la tiene la persona encargada de
la vigilancia de menor que por un descuido dejo salir al menor a la
va. De igual manera habr responsabilidad de la persona jurdica
encargada de la vigilancia y guarda material de la dinamita que es
hurtada por delincuentes o guerrilleros aprovechando el descuido del
centinela.

6.4. Requisitos de la causa extraa:

De acuerdo a la definicin vista, podemos concluir que son tres los elementos:

La irresistibilidad del evento o fenmeno.

La imprevisibilidad del mismo.
La exterioridad o no imputabilidad al demandado o deudor.

Ocupmonos de cada uno de ellos:

6.4.1.La irresistibilidad:

Significa que el hecho es previsible pero inevitable o irresistible, como por

ejemplo un huracn, una tempestad, un tornado. No se puede confundir la
simple dificultad con la imposibilidad, pues el demandado debe probar que
estaba imposibilitado de cumplir la obligacin o de evitar el dao, para que
pueda hablarse de irresistibilidad. Tampoco se trata que el deudor o el
demandado hagan hasta lo sobrehumano para cumplir la obligacin o evitar el
resultado, pues se trata de una imposibilidad razonable que el juez en cada
caso particular valore y analice como irresistible o no ; en otras palabras: la
irresistibilidad se valora frente al hombre en abstracto medianamente
diligente y cuidadoso colocado en las mismas circunstancias de modo, tiempo
y lugar atendiendo la naturaleza de la obligacin.

Igualmente juega papel importante el contenido de la obligacin, para efectos

de determinar si el hecho debe o no ser considerado como irresistible. As por
ejemplo: no es lo mismo transportar mercancas resistentes al calor (madera)
que productos que requieren de un cuidado especial o que el vehculo este
equipado con refrigeradores (transporte de helados, carnes, etc.), pues, en el
segundo caso obviamente se requiere de esos equipos. De igual manera, no se
le puede exigir una mayor vigilancia al transportador de un cargamento de
poco valor que no amerita escolta y cuyo flete es barato, mientras que el
transportador de mercanca valiosa o costosa se le exige mayores, como por
ejemplo ser escoltado. En este sentido es conveniente observar lo
preceptuado por el Art. 1005 del Cod de Ccio: El transportador que a
sabiendas, se obliga a conducir enfermos, dementes, menores de edad,
deber prestarles dentro de sus posibilidades los cuidados ordinarios que
exija su condicin.

6.4.2. La imprevisibilidad:

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Aquello que no es posible contemplar con anticipacin a su ocurrencia. No se

trata de referirnos a lo que jams haya pasado por la mente del hombre, pues,
hoy en da con los avances cientficos y tecnolgicos por lo general todo es
previsible, por ejemplo: una fuerte tormenta, un huracn, vendaval, etc. La
industria del transporte se ve muy afectada con la presencia de este requisito,
habida cuenta que por los noticieros radiales y de televisin se conocen las
zonas mas vulnerables del pas a la piratera terrestre, de ah que por lo
general nuestros jueces no exoneran de responsabilidad a los transportadores
que alegan el asalto o atraco en carreteras, por ser hechos que se pueden
prever y evitar con solo tomar las precauciones que indique la naturaleza de
las cosas, pues, solo constituyen caso fortuito probando que no obstante
tales previsiones fue imposible evitar el suceso, como cuando se consuman
por un asalto violento que domina la guardia suficiente con que se custodiaba
la cosa. (lase sentencia del 20 de octubre-88 de Eduardo Garca Sarmiento.
En idntico sentido Casacin del 30 de nov.89 de Pedro lafont Pianeta).

Tambin se suele identificar como imprevisible al hecho de rara

ocurrencia, esto es, a aquel que dentro de las condiciones normales de la
vida, no es posible contemplar con anticipacin, as lo dejo establecido la
Corte en sentencia del 20 de nov. De 1.989. El profesor Guillermo Ospina
Fernndez, es de similar criterio, pues, segn el se debe tener en cuenta la
normalidad o frecuencia con que ocurre el fenmeno, o por el contrario su
rareza y repentinidad.

Tamayo Jaramillo, apoyado en la redaccin del Art. 64 del CC., considera que
la nocin de fuerza mayor y caso fortuito como exonerarte de responsabilidad
no conlleva la expresin imprevisibilidad, sino como al hecho
imprevisto como algo sbito y repentino, que se presenta pese a la
diligencia y cuidado adoptado para evitar el resultado..

6.4.3. La exterioridad o no imputabilidad al deudor:

Significa que el hecho debe serle ajeno jurdicamente al demandado o al

deudor, aunque le sea interno desde el punto de vista fsico. En palabras de
Tamayo Jaramillo, hay que entenderlo como una exterioridad jurdica, o sea
que el hecho es causado por una conducta, una actividad o una cosa por la cual
no debe responder el deudor o demandado. As por ejemplo: los Art. 1738 y
2347 tornan responsable al deudor o al demandado del comportamiento de las
personas que de el dependen, de tal forma que no ser licito alegar el hecho de
tercero como eximente cuando ese tercero depende laboral o jurdicamente del
demandado.

La falla mecnica de un vehculo es un hecho interno al demandado o deudor

desde el punto de vista fsico, pero puede serle externo jurdicamente cuando
ha sido provocada por un tercero en forma dolosa que no depende del
demandado.

6.5. Especies de causa extraa:

89
 90

6.5.1. El hecho o culpa de la victima:

Nos referimos al hecho culposo o no de la victima que conduce a la

exoneracin total o parcial de responsabilidad, segn el caso, pues, si el
comportamiento activo de la victima es determinante en la produccin el
resultado habr exoneracin total de responsabilidad, mientras que si apenas
contribuyo con la culpa del demandado a la produccin del resultado daoso,
habr compensacin de culpas por aplicacin del Art. 2357 del CC, norma esta
que supone necesariamente la intervencin culposa de victimario y victima,
pues, si esta no obro con culpa no hay lugar a la exoneracin parcial de
responsabilidad.

Se habla del hecho de la victima en aquellos eventos en que la victima

interviene, pero sin culpa, como por ejemplo: el peatn que al momento de
cruzar la va sufre un paro cardiaco, motivo por el cual es atropellado, siendo
absurdo imputarle responsabilidad al conductor del vehculo por haber
ausencia de culpa en el peatn; o en los casos del Art. 2346 el CC., por los
hechos cometidos por los menores de 10 aos y los dementes que no son
capaces de cometer delito o culpa. En todos estos casos, nos hallamos frente
al hecho de la victima como causa exclusiva del dao donde no hay
responsabilidad del deudor o del demandado.

La culpa de la victima tiene incidencia en ambos regimenes de

responsabilidad, pues el Art. 2357 del CC, la consagra para la extracontractual
y el Art. 1003 del Cod, de Ccio, la trata por ejemplo en materia de contrato de
transporte, de ah que sea un error considerar que solo es aplicable en materia
de responsabilidad civil extracontractual.

En tratndose del ejercicio de actividades peligrosas, la victima tiene el

privilegio de no tener que probar la culpa del demandado, como quiera que
esta se presume, pero a su vez, el demandado si quiere exonerarse de
responsabilidad aunque sea parcialmente (Art. 2357) tendr que probar que la
victima tambin cometi culpa, pues de no hacerlo tendr que indemnizar
totalmente. Pero, cuando el demandado y la victima ejercan simultneamente
actividad peligrosa ambos deben contribuir a la reparacin del dao, pues
existe culpa probada de ambas partes, sin necesidad de tener que acudir al
juego de las presunciones (tesis de Tamayo Jaramillo), incluso la Corte ha
dicho que en tales eventos las presunciones e responsabilidad se neutralizan,
debiendo la victima tener que probar los cuatro elementos tradiciones de la
responsabilidad, es decir, tambin tendr que probar la culpa del demandado
(una culpa adicional a la del ejercicio de la actividad peligrosa).

Es conveniente hacer una precisin en lo que concierne a la aplicacin del Art.

2346 del CC, pues, segn criterio reiterado de la Corte, tal precepto solo se
refiere a quien causa el dao, y no a la victima, de ah que la norma termina
diciendo que de los daos por ellos causados sern responsables las personas
a cuyo cargo estuvieren tales menores o dementes, si a tales personas pudiera
imputrseles negligencia.

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 91

Ahora, nos referiremos al problema jurdico de establecer a quien se le puede

oponer o alegar la culpa de la victima frente a una accin indemnizatoria,
habida cuenta que no solo la victimas directa tiene la posibilidad de demandar,
sino tambin las victimas indirectas o por reflejo (victimas de rebote), como lo
son los parientes y herederos, en cuyo caso surge el interrogante de saber si
frente a ellos el demandado puede oponer la excepcin de culpa exclusiva de
la victima, o bien la del hecho de un tercero.

Veamos a continuacin las hiptesis que se pueden presentar:

Cuando el hecho de la victima (culposo o no) es causa exclusiva del

dao, no cabe duda que el demandado es exonerado totalmente,
cualquiera que sea el demandante, ya que en tales casos la actividad de
la victima se asimila o es equivalente a un evento de fuerza mayor.

Respecto de la accin personal de los terceros que son familiares o

herederos de la victima directa para reclamar el perjuicio propio y
personal que les genero la muerte de su hijo o padre, tenemos que el
demandado puede igualmente oponer la excepcin de de culpa e la
victima. Y si la victima directa es un demente o un menor de 10 aos
(Art. 2346), la culpa de los padres o de la persona que tenia a cargo su
vigilancia hace posible que se les oponga la excepcin de culpa de la
victima.

Existe la discusin cuando el reclamante es un tercero que no es

familiar o heredero de la victima directa, pues, en tales casos el
Tribunal Superior de Medelln en sentencia del 7de abril de 1.981 dejo
establecido que no era posible por cuanto frente a los demandantes esa
culpa de la victima se presenta como el hecho de un tercero,
sentencia que fue revocada por la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 17 de mayo de 1.982 con ponencia de Horacio
Montoya Gil, bsicamente por razones de economa procesal, pues ese
tercero demandante a la postre tendra que volver a iniciar otra accin
civil contra la victima inicial o sus herederos para recamar su perjuicio,
siendo que toda la controversia por haber tenido origen en unos
mismos hechos mejor definirla en un solo proceso. Dijo la Corte en
aquella ocasin: tratndose de personas que al fin y a la postre van a
resultar recprocamente deudores y acreedores, los demandantes, por
razn del bito de la victima directa, tanto la equidad como la
economa procesal insinan la conveniencia, sin que en verdad se
vislumbre impedimento para ello, de que en el mismo proceso se
decidan esas relaciones materiales que se hallan ntimamente
relacionadas entre si; Cuando el legislador mediante el Art. 2357
del CC., dispuso que la indemnizacin del dao esta sujeta a
reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a el imprudentemente, no
quiso tal vez limitar su aplicacin al caso de que sea la propia victima
la que demande, sino sentar el principio general de que, en caso de
que haya culpa de la victima, concurrente con la del demandado, debe
haber reduccin de la indemnizacin. (subrayas fuera de texto).

91
 92

El criterio de la Corte que se acaba de exponer es compartido por Tamayo

Jaramillo, quien considera que es mas justo y equitativo admitir que la culpa
de la victima sea oponible a cualquier demandante.

6.5.2. El caso fortuito y la fuerza mayor:

El Art. 1 de la ley 95 de 1.890 que subrogo el Art. 64 del CC, los define como
El imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto,
el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionario
publico, etc. No obstante la claridad de esa definicin legal, la doctrina y la
jurisprudencia se esfuerzan por diferenciar los conceptos as, por ejemplo los
hermanos Mazeaud resumen as el pensamiento de la doctrina:

Quienes consideran al caso fortuito como un evento de la naturaleza

(huracn, tempestad, rayo, terremoto, avalancha, etc., el Art. 2350 del
CC. acoge esta nocin en la responsabilidad por ruina de edificios), y a
la fuerza mayor como una accin del hombre (atraco, detencin de
autoridad, etc.).

Otros dicen que la fuerza mayor se refiere al constreimiento o

violencia a que ha sido sometida la persona y que no puede evitar ni
resistir; mientras que el caso fortuito se refiere a lo imprevisible del
evento.

Otros dicen que lo irresistible se refiere a la fuerza mayor, y que lo

imprevisible al caso fortuito y que no es necesario que concurran
ambos requisitos en los dos conceptos, de tal forma que simplemente
se trata de dos categoras de eventos: los unos son irresistible e
inevitables, y los otros simplemente son imprevisibles.

Pal Esmein, se refiere a la fuerza mayor como el vicio mayor, y al

caso fortuito como la ausencia de falta.

Tamayo Jaramillo, por su parte considera que los concretos son

idnticos a condicin de que conserven su no imputabilidad al deudor,
esto es, que sean jurdicamente externos al deudor.

Nuestra Corte Suprema no ha tenido una posicin clara al respecto,

pues, en ocasiones las distingue, `pero por regla general los asimila:
casacin del 27 de sep.45, del 10 de abril de 1.978, entre otras.

El Consejo de Estado por regla general los distingue, pero en lo que

concierne al caso fortuito puntualiza que es aquel evento en que la
causa del dao permanece desconocida.

6.5.3. El hecho de un tercero:

Primero que todo es fundamental definir y precisar que se entiende por

tercero, y decimos que es aquella persona diferente al deudor o causante

92
 93

del dao y que no tenga ninguna relacin de dependencia jurdica con el

demandado.

Segn Jorge Santos Ballesteros, esa relacin de dependencia se refiere no

solamente a la actividad peligrosa en si misma considerada, sino tambin a
cualquier otra persona, cosa o actividad que dependa jurdicamente del
demandado. As por ejemplo no cabra duda alguna de que el patrono no podr
argumentar la conducta de su empleado como hecho de un tercero, sin
embargo algunos consideran que la huelga puede ser alegada por el patrono
como causa extraa en la modalidad de fuerza mayor, siempre que sea
imprevisible e irresistible.

No es esencial que el hecho del tercero sea culposo para que pueda ser
alegado como eximente de responsabilidad, bien puede ser doloso, lo
importante es que sea causa exclusiva del dao.

Lo que si se discute es si debe o no ser identificado para poderlo considerar

como eximente. Son partidarios de la tesis de que no se debe identificar: Jorge
Santos Ballesteros 143 y Tamayo Jaramillo, al igual que Jean Carboniere,
Mazeaud Tunc-Chabas. Mientras que nuestra Corte Suprema en sentencia del
24 de marzo-39 considera que si se le debe identificar, pues, el hecho no debe
ser obra del azar, adems para que la victima pueda despus demandar a
quien realmente le hizo el dao. Nosotros consideramos que no es esencial
identificarlo cuando la misma victima acepta que hubo la participacin de un
tercero en el hecho y que huyo del sitio para evitar verse comprometido.

Finalmente, conviene destacar o distinguir la incidencia del hecho del tercero

como factor exonerante de responsabilidad por ser causa exclusiva del dao, y
el evento en que concurre con la culpa del demandado, pues son fenmenos
diferentes, as: en el primer caso libera por completo de responsabilidad,
mientras que en el segundo caso contribuye en forma solidaria a indemnizar
con el demandado, virtud a lo dispuesto en el Art. 2344 del CC. Cuestin que
no ocurre en Argentina, pues, en ese pas el Art. 1113 del cdigo civil prev
una reduccin de la indemnizacin que favorece al demandado en forma
similar como ocurre con el Art. 2357 de nuestro cdigo civil en los casos de
concurrencia de la culpa de la victima y el demandado.

La regla de la solidaridad prevista en el Art. 2344 tiene una excepcin o

limitacin en el sentido de que se presente la hiptesis de la concurrencia de
hecho daos en materia de contrato de transporte y un tercero que no es
transportador, pues, la figura de la solidaridad esta prevista para los eventos de
responsabilidad civil extracontractual, y no en aquellas hiptesis que
concurren un dao proveniente del contrato de transporte y un tercer vehculo
que nada tiene que ver con la actividad transportadora de la empresa.

Se hace necesario, pues, distinguir la reclamacin de los herederos del

pasajero fallecido, pues, la accin por su perjuicio propio y directo es de

143
El Dao Justificado de Jorge Santos Ballesteros y Carlos Daro Barrera Tapias, Pontificia
Universidad Javeriana, Pg. 35. En idntico sentido Jorge Peirano Fabio, citado por Santos
Ballesteros.

93
 94

naturaleza extraxontractual contra la empresa transportadora y el propietario o

guardin del tercer vehculo que tambien tuvo responsabilidad en el hecho,
siendo ambos solidarios en su responsabilidad por lo dispuesto en el Pert.
2344 del C.C. No ocurre lo mismo en relacin con la accin del pasajero
lesionado, o con los herederos del pasajero fallecido que reclaman motriz
causa el perjuicio contractual transmitido, pues, solo hay accin de naturaleza
contractual contra el transportador, mientras que la del guardin o propietario
del tercer vehculo es de naturaleza aquilina y el art. 2344 solo se refiere a las
acciones extracontractuales, de ah que no sea posible demandarlos en forma
solidaria, habida cuenta que el legislador no previo la solidaridad intercalando
los dos regimenes de responsabilidad.

CAPITULO VII.

RESPONSABILIDAD MDICA:

Bibliografa: -1. Consentimiento informado del paciente en la responsabilidad

medica de Maria Patricia Castao. Edith. Temis, Bogota 1.997- -2. Nuevos
Conceptos de Responsabilidad Medica de Lus Guillermo Serrano Escobar,
Ediciones Doctrina y Ley, Bogota, 2.000. 3. Rgimen Jurdico del Ejercicio
Medico, de la Editorial Legis, 1.998. 4. Sobre la prueba de la Culpa Medica,
de Javier Tamayo Jaramillo, Edit. Dike, 2.001. 5. Responsabilidad Civil de
los mdicos de Alberto Bueyes, Edit. Amuraba, Buenos Aires, 1.992. 6.
Responsabilidad por prestacin medico asistencial de Carlos Alberto Ghersi,
Edit. Dike, Bogot, 1.993. 7. Prueba de la Culpa Medica de Roberto Vsquez
Ferreyra, Edit. Dike, 1.995 8. Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina,
de Roberto Vsquez Ferreira, Edit. Dike, Medelln 1.993.- -9. La Culpa en la
Actividad Mdica de Eduardo Monte alegre Linet, de la Univ. Externado de
Colombia, Bogota, 1.988 10. La Responsabilidad Civil Mdica de Sergio Ypez
Restrepo, Edith. Dike, Medelln, primera dic. 1.992. 11. Responsabilidad Civil
del Medico, tendencias clsicas y modernas, de Rosana Prez de Leal, Edith.
Univ. De Buenos Aires, 1.995. 12. Tratado de Responsabilidad Medica de
Marcelo J. Mesa y otros autores de la Edit. Legis, Bogota, 2007. 13. Revista
Colombiana de Responsabilidad Medico-Legal de la Sociedad Colombiana
Anestesiologa y Reanimacin, Vol. III, Nro. 2. julio-diciembre-97. 14. Revista
del Instituto Nacional de Medicina legal de Colombia, Ao 22, Vol. XVI, Nros. 1
y 2, Bogota, 1.997.

1. Naturaleza de la actividad medica:

Para poder hablar de responsabilidad mdica, primero debemos establecer la

naturaleza de la actividad mdica como tal. Naturaleza que ha fluctuado segn los
doctrinantes entre considerarla como un arte, o como una ciencia, o bien con una
posicin intermedia de ciencia y arte a la vez, sin dejar a un lado quienes se
atreven a catalogarla como actividad peligrosa o de riesgo.

En la antigedad cuando el Estado romano se vio precisado a intervenir la

enseanza de la medicina reglamentando su ejercicio la califico y defini como
una ciencia, lo cual no fue aceptado por los galenos de la poca quienes la
catalogaban como un arte, el arte de curar, lo cual fue aceptado y tolerado por

94
 95

mucho tiempo sin argumentos no muy convincentes, al punto de pregonar la tesis

de la irresponsabilidad del medico, que tambin perduro por muchos aos en
gran detrimento de la sociedad. Calificar as la medicina, implicaba que fuera un
arte pleno de conjeturas, en los cuales los mdicos se someten a unas practicas de
actos mas o menos probables, nacidos del empirismo con base en la habilidad y la
rutina, sin ningn fundamento cientfico, segn la opinin de Alfredo Hernndez
Cardona (vase: La Responsabilidad Medica ante la Ley ).144

En contraposicin a dicha corriente doctrinaria, otros opinan que el ejercicio de la

profesin medica es una ciencia, que responde a un conjunto de conocimientos
organizados, sistemticos y ciertos, los cuales se rigen por mtodos de
investigacin rigurosos, dejando para desempear el papel de arte solo a algunos
casos de la practica medica.

Como posicin intermedia encontramos la opinin de los Dres. Fidel Ilizastegui y

Lus Alfonso Vlez Correa, quienes en su orden exponen: Como consecuencia
de esta particin, los clnicos tienen la creencia de que las ciencias clnicas
consisten en correlacionar o aplicar en el cuidado del enfermo los conocimientos
ganados de la investigacin cientfica bsica en el laboratorio, y que el arte
clnico es el conocimiento ganado empricamente de la experiencia...Por el
momento es bueno decir, que nada que se haga en la naturaleza puede ser
totalmente arte o ciencia. Por lo tanto la medicina clnica como otras actividades
humanas, es una mezcal indivisible del arte y ciencia.

Vlez Correa, opina: la medicina es el arte y la ciencia que cuida la salud del
ser humano. Es arte porque debe efectuar acciones para cumplir sus fines, es
ciencias porque se necesita un cmulo de conocimientos para ejercerla. La parte
artesanal es la exploracin clnica, los exmenes complementarios, el hablar con
el paciente; y la parte cientfica, tcnica, es la aprendida por los libros y al pie de
los maestros. 145

Finalmente, no sobra advertir, que algunos se atreven a considerarla como una

actividad de riesgo, o mejor dicho como actividad peligrosa por los peligros y
riesgos que se presentan, sobre toda en las complicadas y delicadas intervenciones
quirrgicas definidas por el mismo personal medico como intervenciones de alto
riesgo, al punto que surge el interrogante en el sentido de: Quien debe asumir el
riesgo? : El medico que practica la operacin o el paciente que se somete a ella
voluntariamente. El profesor Tamayo Jaramillo,146 sobre el particular ha
considerado que ... tradicionalmente se ha dicho que el riesgo pertenece al
paciente, por razones y argumentos de diversa ndole que van desde la dificultad
para lograr el resultado deseado, el de no exigibilidad de otra conducta, la
justificacin del hecho, o el simple fin noble perseguido por el medico. Razones,
estas que en nuestra opinin, ayudan a fundamentar la tesis de no poderse
considerar a la actividad medica como una actividad peligrosa.

144
Citado por Luis Guillermo Serrano Escobar, Nuevos Conceptos de Responsabilidad Medica,
Ediciones Doctrina y ley, Pg. 55.
145
Citados por Luis Guillermo Serrano Escobar, ibidem, Pg. 56.
146
Vase: Sobre la prueba de la Culpa Medica, Edit. Dike, Bogota, 2.001 Pg. 58.

95
 96

Rene Savatier,147 incluso se atreve a comparar los riesgos de la medicina con los
derivados de la conduccin de un vehculo, as: El automvil no esta destinado a
combatir el sufrimiento, la enfermedad o la muerte; el riesgo de la ruta es
imputable al automovilista. Los riesgos de la morbilidad son, al contrario,
imputables a la naturaleza.

Sobre este particular ya se ha pronunciado el Consejo de Estado en sentencia del

18 de abril de 1.994 con ponencia del Dr. Julio Cesar Uribe Acosta:

El sentenciador no avala la tesis de quienes predican que la prestacin

del servicio medico es una actividad riesgosa, y que por los mismo, su
sola ejecucin defectuosa comporta una suerte de responsabilidad
objetiva, extraa a la idea de culpa... 148

Por ultimo el Dr. Fernando Guzmn Mora en articulo publicado en la Revista

Colombiana de Responsabilidad Medico Legal, refirindose concretamente al
tema de considerar o no a la actividad medica como un actividad peligrosa
expone lo siguiente:

De modo que tenemos en la raz misma del comportamiento un mvil

diferente, opuesto: mientras el medico aspira a servir, a curar, a
restablecer la salud del prjimo, el hombre armando aspira a todo lo
contrario, as sea solo en caso de necesidad. Equiparar a los dos sujetos
para introducir la profesin medica en las actividades peligrosas es, por
decir lo menos, un acto de irresponsabilidad intelectual. 149

2. Naturaleza de la obligacin medica:

Tradicionalmente ha expuesto la Doctrina y la Jurisprudencia que la obligacin

del galeno se ha movido u oscilado dentro de la clasificacin general ya conocida
de: obligaciones de medio y-o de resultado, de tal manera que los autores y los
jueces se han enfrentado por tomar partido por clasificarla en una u otro grupo.
As por ejemplo la jurisprudencia francesa desde 1936 viene adoptando la postura
de catalogarla como una obligacin de medio en la medida que el medico se
compromete a poner toda su experiencia y conocimientos en procura de mejorar la
salud de su paciente, sin que pueda comprometerse a lograr un resultado por el
alea misma que constituye el ejercicio de la profesin donde se puede fracasar o
triunfar; criterio que es sostenido incluso en los casos de ciruga esttica.

Nuestra Corte Suprema ha adoptado por regla general el patrn de considerar la

actividad medica contractual como una obligacin de medio, salvo en lo que
concierne a la ciruga esttica que comporta por si misma una obligacin de
resultado en la medida que lo pretendido por las partes es una modificacin
esttica: ... Puede haber casos en que el medico asume una obligacin de
resultado, como la intervencin quirrgica en una operacin con fines estticos.

147
Citado por Tamayo Jaramillo, ibidem, Pg. 62.
148
Citada parcialmente en la obra Rgimen Jurdico del Ejercicio Medico de la Edit. Legis,
Bogota, 1.998 Pg. 7. *0035*
149
Revista Colombiana de Responsabilidad Medica, Vol. III. Nro. 2, Julio-Dic.-97. Pg. 35 a 38.

96
 97

Algunos expositores sostienen que, salvo estipulacin en contrario, el medico en

ese caso esta vinculado a una obligacin de resultado. 150

Posteriormente la Corte vario su criterio en lo que respecta las operaciones de

ciruga esttica, dejando la tesis de que constituye una obligacin de resultado,
para hacerla depender de la distincin de cual fue la obligacin adquirida por el
medico con su paciente, de tal manera que si se comprometi a un resultado
determinado ser obligacin de resultado, y si no se obligo a un fin especifico
se aplicaran las reglas generales.151

Sin embargo, en lo que respecta a los casos de ciruga esttica el criterio

doctrinario es general en el sentido de que constituye una obligacin de
resultado, por cuanto no se esta hablando de una curacin del paciente, sino de
realizar unos cambios estticos en la persona que al ser precisos y determinados se
constituyen en un resultado, que entre otras cosas ha sido previamente convenido
en el contrato de servicios mdicos. 152

Incluso el Consejo de Estado ha extendido este criterio a los casos de la

obstetricia, cuando en sentencia del 19 de febrero de 1.998 con ponencia del Dr.
Daniel Surez Hernndez, expuso:

... el hecho de ingresar a una clnica a una mujer sana a efectos de dar a luz,
torna a la entidad deudora de una obligacin de resultado, salvo que demostrare
los riesgos que en el caso concreto debiose afrontar y que impedan asegurar
otra cosa que no fuese la mxima diligencia en el arte de la actividad profesional
comprometida. Es evidente que un parto normal, no puede generar riesgos que
no sean susceptibles de previsin y consiguiente control por parte de los
mdicos.

En idntico sentido, puede consultarse la sentencia del Consejo de Estado,

Seccin tercera del 17 de agosto de 2.000 expediente nro. 12.123 con ponencia del
Dr. Alier Hernndez, citada en la obra de Responsabilidad Civil Mdica de Carlos
Ignacio Jaramillo J. 153

Lus Guillermo Serrano, es del criterio que es necesario repensar la naturaleza de

la obligacin medica, creando una solucin que sirva indistintamente para todo
tipo de actividad medica en general sin necesidad de tener que distinguir la
especialidad sujeta a forzosos acomodos interpretativos que no le dan certeza y
calidad a la prestacin medica. Una de estas propuestas es la del profesor
argentino Carlos Alberto Ghersi, quien sostiene: la obligacin del medico es
saber la medicina actualizada. Por lo que la clasificacin de medios y resultados
ya esta superada, porque el hecho de saber la medicina actualizada y
cientficamente, para m, ya es un resultado.... Por que el medico al paciente no
le puede garantizar: ni salvarle la vida, ni siguiera mitigarle el dolor. Lo que el
medico esta obligado es a aplicar esta tcnica y esperar como derecho de

150
Sentencia del 5 de marzo de 1.940 Mag. Pon. Liborio Escallon.
151
Vase sentencia del 26-nov.-86 con ponencia del Dr. Hctor Gmez Uribe, ibidem., Pg. 110.
152
Vase la Responsabilidad Civil Medica de Sergio Ypez R, citado por Luis Guillermo Serrano
Escobar en su obra ya citada. (Pg. 111).
153
Responsabilidad Civil Medica, de Carlos Ignacio Jaramillo, Univ. Pontificia Javeriana, Pg. 398

97
 98

expectativa que el resultado adecuado sea el que normal y ordinariamente debe

producirse154

Criterio este, que es compartido plenamente por Lus Guillermo Serrano Escobar,
quien considera que la obligacin del medico es una sola: realizar su actividad
de la mejor manera posible, de acuerdo a los conocimientos adquiridos y
actualizados, y conforme a las tcnicas y usos existentes aceptados por las
autoridades medicas, con miras a que el resultado sea el que normal y
ordinariamente debe producirse Y si no se alcanza el resultado por circunstancias
no previsibles ajenas al acto medico, el profesional no compromete su
responsabilidad... 155

3. Acto medico y Actividad Mdica:

Siguiendo al profesor argentino Carlos A. Gerhsi, diremos que se entiende por

ACTO MEDICO como El conjunto de actos, o tareas propias desarrolladas por
los mdicos, y dems profesiones afines, que tienden a la conservacin, mejoras,
y en general, promocin de las condiciones de la salud humana individual o
colectiva, en todas sus facetas fsicas, psquicas, y sociales.156

Para el profesor del Externado y Director del Instituto Nacional de Medicina legal
Ricardo Mora Izquierdo: Acto Medico es una actuacin del medico tratante
hacia el paciente, realizada dentro del ejercicio profesional. Y Actividad Medica
es el conjunto de actos mdicos realizados al paciente, comprende tanto
intervenciones mdicas como quirrgicas. 157

Las intervenciones mdicas que se dan dentro de la actividad mdica se pueden

clasificar en las siguientes categoras o grupos:

a. Diagnosticas: Aquellas en las que se utiliza un procedimiento para

establecer el diagnostico de la enfermedad.
b. Teraputicas: Las que tienen por objeto hacer tratamiento y curacin de la
enfermedad.
c. Profilcticas: En las cuales el objetivo es hacer prevencin primaria de la
enfermedad (uso de vacunas) o evitar la complicacin del procedimiento
(por ejemplo el uso de antibiticos despus de una ciruga).
d. Estticas: La persona no esta enferma, pero desea mejorar su aspecto fsico
(liposuccin, lipoescultura, cirugas faciales, etc.).
e. Experimentales: En las cuales el objetivo es realizar un experimento de
una tcnica o un procedimiento novedoso con fines curativos.

4. El secreto profesional:

Segn Francisco Herrera Jaramillo: Es aquel que se adquiere en virtud del

ejercicio profesional, y que implica el deber de lealtad para con la persona que
tiene inters en que se guarde, dentro de los limites del bien comn158
154
Citado por Serrano Escobar, Ob. cit. 113.
155
Ob. cit., Pg. 113.
156
Citado en la obra Rgimen Jurdico del Ejercicio Medico, de la Edith. Legis, Pg. 6. [0029[.
157
Revista del Instituto Nacional de Medicina Legal, Ao 22, Vol. XVI, Pg. 26.
158
Citado en la obra Rgimen Jurdico del Ejercicio Medico, Edit. Legis , Pg. 11 [0058[.

98
 99

El Art. 74 de la Cons. Nal, lo protege y La ley 23 de 1.981 (Ley de tica medica)

en su Art. 37 lo define as: Entindase por secreto profesional medico aquello
que no es tico, ni licito revelar sin justa causa. El medico esta obligado a
guardar el secreto profesional en todo aquello que por razn del ejercicio de su
profesin haya visto, odo o comprendido, salvo en los casos contemplados por
disposiciones legales.

Segn el Art. 38 de la citada ley: la revelacin del secreto profesional se podr

hacer en los siguientes casos:

- 1. Al enfermo, en aquello que estrictamente le concierne y convenga.

- 2. A los familiares del enfermo, si la revelacin es til al tratamiento.
- 3. A los responsables del paciente, cuando se trate de menores de edad o de
personas mentalmente incapaces.
- 4. A las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos previstos
por la ley, y
- 5. A los interesados, cuando por defectos fsicos irremediables o
enfermedades graves infectocontagiosas o hereditarias, se ponga en
peligro la vida del cnyuge o de su descendencia.

El medico velara o vigilara que sus auxiliares guarden el secreto profesional (Art.
39 dem), pero no ser responsable por las revelaciones que ellos hagan (Art. 24-
Decreto 3389/81).

NOTA: Se recomienda la lectura en la obra El Alma de la Toga de ngel Osorio

del capitulo alusivo al secreto profesional que plantea los conflictos de intereses
que se le pueden presentar al profesional en relacin con la guarda y conservacin
del secreto profesional: a) Conflicto con su propia conveniencia (en cuyo caso no
puede revelarlo); b) Conflicto con el inters particular o ajeno (tambin debe
conservarlo, pues no le es licito revelarlo) y c) Conflicto con un grave inters
social (esta de por medio el inters colectivo, en cuyo caso le esta permitido
revelar el secreto).159

5. El consentimiento informado del paciente:

Dentro del campo de la responsabilidad civil medica este es uno de los temas que
implica el mayor estudio e inters, pues, de el surgen diversas consecuencias
jurdicas en torno a la relacin medico-paciente, sobre todo porque el comn de
las gentes se muestra introvertida o tmida al abordar al profesional de la
medicina. Es casi un temor reverencial originado en la propia ignorancia o
desconocimiento de los temas mdicos. Al decir de la Dra. Maria Patricia Castao
Restrepo debiera denominarse Voluntad Jurdica del Paciente, pues en estricto
rigor jurdico de ese se trata160 de una verdadera voluntad jurdica del enfermo.

159
Vease El Alma de la Toga, de ngel Osorio, Ediciones Ejea, Buenos Aires, 1.975, paginas 59 a
65.
160
El Consentimiento informado del paciente en la responsabilidad medica, Edit. Temis, Bogota,
1997, Pg. 1.

99
 100

5.1. Nocin:

Podramos decir en trminos generales que el consentimiento del paciente

consiste en la autorizacin que otorga el ENFERMO al medico para que efectu
un tratamiento medico o una intervencin quirrgica.

Tal manifestacin de voluntad puede ser dada directamente por el mismo paciente,
y en caso de imposibilidad fsica o mental puede ser otorgada por los familiares y-
o representantes legales del paciente (menor de edad), y en casos extremos por
urgencia medica para salvar la vida del paciente se puede proceder omitiendo tal
consentimiento (Art. 14-ley 23-81.).

Amparados en los principios de autonoma y libertad, toda persona es libre para

decidir si se somete o no a un tratamiento medico o intervencin medica, de ah
que su consentimiento deba siempre obtenerse y respetarse, salvo en aquellos
casos donde esta en juego su vida y no es posible obtener su autorizacin.

5.2. Caractersticas:161

Cualquier autorizacin del paciente no es suficiente para legitimar una

intervencin mdica. Es necesario que el consentimiento del paciente rena ciertas
caractersticas, y en especial que sea LIBRE E INFORMADO, lo cual significa
que la persona deba tomar su determinacin sin coacciones ni engaos, por
ejemplo inducindolo a error: se exageran los riesgos de la dolencia y se
minimizan los peligros del tratamiento.

La decisin que habr de tomar el paciente debe ser PREVIAMENTE

INFORMADA, esto es, fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de
todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los
riesgos y beneficios de la intervencin, as como valorar las posibilidades de las
diferentes alternativas de curacin, pues, como el paciente generalmente es lego
en temas mdicos (ignorancia tcnica), el profesional de la salud tiene el deber de
suministrar al enfermo de una manera comprensible la informacin del avance
sobre los riesgos y beneficios de la terapia y las posibilidades de otros
tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de otros tratamientos con el fin
de que la personas pueda hacer una eleccin racional y adecuada, se trata pues, de
buscar un equilibrio entre la discrecin y la informacin que solo debe apuntar a
la respuesta inteligente de quien busca mejorar su salud, superar una enfermedad
o mitigar un dolor.162

5.3. De quien se obtiene el consentimiento?:

De la lectura de los Art. 12, 14, 15 y 18 de la ley 23-81 se pueden extractar las
siguientes reglas generales:

161
Vase considerando Nro. 14 de la sentencia de la Corte Const. SU-337-mayo-12-99 de Alejandro
Martnez Caballero, Juris. y Doctrina, agosto-99, Pg. 1554 y s.s.)
162
Ver sentencia del Corte Constitucional Nro. T-477 de 1.995 fundamento Nro. 11.

100
 101

a. Del paciente: cuando se halla en pleno uso de sus facultades mentales.

(Aqu el consentimiento se denomina directo).
b. De los familiares: cuando el paciente se encuentra en imposibilidad fsica
o mental.163 (Aqu el consentimiento se denomina como diferido o
sustituto).
c. De los padres: en caso de intervenciones quirrgicas a los hijos menores
de edad. 164 (Consentimiento diferido o sustituto.)
d. No se requiere obtener el consentimiento en casos de extrema urgencia
para salvar la vida del paciente.

5.4. Conflicto de intereses y derechos en la determinacin de la eficacia del

consentimiento:

La medicina plantea problemas ticos y jurdicos complejos por cuanto en muchas

ocasiones la decisiones en este campo ponen en tensin y conflicto principios
constitucionales y morales de gran importancia. As por ejemplo, los mdicos
desde el juramento de Hipcrates, deben orientar su practica y ejercicio
profesional por los principios o criterios universales, inmersos en dicho
juramento hipocrtico (vase art. 2 ley 23-81) denominados como principios de
beneficencia y de utilidad, entendidos el primero: como el deber del medico de
contribuir positivamente al bienestar del paciente y de abstenerse de causarle el
menor dao posible, en procura de salvarle la vida; y el segundo relacionado con
el mejoramiento y perfeccionamiento de las tcnicas medicas que supone el
desarrollo de la experimentacin y la investigacin cientfica a favor de la
poblacin, de tal manera que se de la mayor utilidad posible a la sociedad y a
los futuros pacientes en general.

Lo anterior mirado desde la ptica del galeno, pero si nos ubicamos al lado del
paciente y sus familiares, analizamos los distintos derechos de rango
constitucional que giran en torno a la salud, la vida y la libertad del ser humano
(en todas sus facetas, autonoma y libre desarrollo de la personalidad, privacidad,
libertad de conciencia de cultos, etc.), de tal forma que en un momento dado se
pueden presentar conflictos por hacer prevalecer determinado derechos o inters
de la persona.

La Dra. Maria Patricia Castao en su obra ya citada, deja planteados los siguientes
interrogantes:

Hasta donde el paciente puede, virtud al derecho al libre desarrollo de la

personalidad y su autonoma, tomar decisiones que los afecten o arriesguen su
vida?. Caso tpico de los testigos de Jehov.

163
La ley 23-81 no establece el orden en que los parientes o familiares deben ser odos, no obstante
lo dispuesto en el Art. 61 del CC., la Corte Constitucional en sentencia Nro. T-401 de 1.994
dispuso que por analoga debe darse aplicacin al Art. 5 de la ley 73 de 1.988 sobre el
consentimiento en materia de trasplantes y disposicin de rganos. En idntico sentido la Dra.
Maria Patricia Castao en su obra ya citada (Pg. 147 y s.s.).
164
Se exceptan los casos de terapias invasivas y extraordinarias como acontece en los casos
de reasignacin de genero y readecuacin de sexo, donde prevalecen los principios del libre
desarrollo de la personalidad, dignidad humana, intimidad y autonoma del menor. (Ver sentencias
de la Corte Constitucional Nro., 477 del 23-oct.-95,- SU-337 del 12-mayo-99,- T-850-2002, - T-
248 de 2.003 y T-560 del 27 de julio de 2.007.).

101
 102

Se encuentra seriamente limitado el ejercicio del derecho a la libertad y

autonoma del paciente en todas sus manifestaciones por el obligatorio
cumplimiento del deber de auto cuidarse?.

Hasta donde pueden los padres de un menor de edad en ejercicio de los derechos
de patria potestad, tomar decisiones mdicas por el menor en aquellos
tratamientos mdicos que comprometen la personalidad del mismo?. Casos
tpicos: hermafroditismo y ambigedad sexual.

As por ejemplo: el paciente que es testigo de Jehov que requiere de una

transfusin sangunea para salvar su vida, pero por sus profundos y arraigados
principios religiosos se niega a recibirla, se encuentra en un conflicto de intereses
por su derecho a la libertad de cultos y principios religiosos que apoyado en el
libre desarrollo de su personalidad har imponer sobre el derecho a la vida y a la
salud que sus padres invocaran en beneficio de su hijo, e incluso el mismo medico
vera enfrentado el principio de beneficencia al derecho a la libertad de
autodeterminacin del paciente. (Se recomienda la lectura de la sentencia nro. T-
474 del 25 de sep.96 con ponencia del Dr. Fabio Morn Daz, Exped. Rad. T
-100472, en la cual se hizo prevalecer el derecho a la vida y el deber de proteger
la salud sobre el derecho a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y el de
cultos o conviccin religiosa).

Igual referencia encontramos en la sentencia C-133 del 17 de marzo-94 con

ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell (Exped. Nro. D-386) que declaro
exequible el art. 343 del Cod. Penal de 1.980 sobre la penalizacin del aborto, en
la cual se hizo prevalecer el derecho a la vida del que esta por nacer nasciturus
sobre los derechos de autonoma y libre desarrollo de la personalidad de la pareja
o mujer que pretende el aborto.

Por el contrario, encontramos otras decisiones de la Corte Constitucional en que

se hace prevalecer el derecho a la autonoma y al libre desarrollo de la
personalidad del paciente, sobre los derechos que puedan esgrimir sus padres en
los casos de ambigedad sexual o hermafroditismo (sentencia SU-337-mayo-12-
99 de Alejandro Martines Caballero), o el caso del infante que fue emasculado por
el cercenamiento que un perro hizo de sus genitales (Sentencias T-477-del 23-
oct-95 de Martnez Caballero sobre readecuacin sexual), no se autoriza el
consentimiento de los padres para realizar intervenciones quirrgicas sobre los
menores que se hallen en estas situaciones, por cuanto se trata de casos en que se
hace necesario esperar a que el paciente se desarrolle mas para que pueda ser el
quien tome la decisin y no sus padres por estar de por medio tratamiento mdicos
extraordinarios e invasivos que comprometen seriamente la personalidad del
paciente.

Otro caso llevado a los estrados judiciales, en que se hace prevalecer el derecho a
la autonoma privada y libertad del paciente por negarse a aceptar ciertos
procedimientos mdicos, lo constituye el del paciente que lo trataban con
Dilisis Peritoneal y el medico sin consultarle le cambio el tratamiento medico
por hemodilisis procedimiento invasivo y angustiante (sentencia Nro. T-401-
94 de Eduardo Cifuentes Muoz), de tal manera que chocan el principio de

102
 103

beneficencia con el de libertad y autonoma del paciente de aceptar o rechazar un

procedimiento medico. En idntico sentido, puede consultarse sentencia Nro. T-
493 del 28 de oct-93 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell.

Finalmente, encontramos otro antecedente jurisprudencial en que se hace

prevalecer el derecho a la autonoma y libre desarrollo de la personalidad del
paciente, la sentencia nro. C-221 del 5 de mayo-94 con ponencia del Dr. Carlos
Gaviria Daz, relacionada con la despenalizacin de la dosis personal, de la cual se
desprende que la Corte hace prevalecer el derecho a la autonoma del paciente
para negarse u oponerse a un acto medico, siempre que no se vulnere el inters,
general, los derechos de los dems, ni la ley y el orden publico.
(Lase Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXIII, revista Nro. 271,Pg. 828).

5.5. Informacin previa y contenido de la misma:

Luego de realizar el diagnostico, el medico debe informar al paciente sobre su

condicin de salud, la enfermedad que lo aqueja, el tratamiento que se va a
realizar, o la intervencin quirrgica que se debe practicar, as como los posibles
resultados y los eventuales riesgos que se puedan presentar, todo ello con el nico
fin de que el paciente pueda emitir su consentimiento con suficientes elementos de
juicio y as evitar que el consentimiento este viciado por error, fuerza o dolo.

Constituye, pues, la informacin previa una obligacin o deber medico de

singular importancia para el tratamiento; a su vez un derecho del paciente y un
requisito indispensable de su consentimiento, que al decir de la Dra. Maria
Patricia Castao: ... se trata de una etapa importantsima partiendo del
presupuesto de que el paciente es un ignorante tcnico y uno no puede decidir
sobre lo que no conoce .

Sobre este particular es oportuno el caso Berkey-vs.-Anderson, fallado por el

Tribunal de Los ngeles-E.E.U.U. en 1.970 de un paciente que tenia una lesin
cervical que se fue agravando con el tiempo, y al ser tratado por primera vez se le
realizaron varias electromielegrafias pero posteriormente el medico tratante Dr.
Frank Anderson al ver deterioro en su salud (problemas en una pierna y en la
espalda) le sugiri la realizacin de una mielografa para verificar si exista
algn tipo de dao en la medula espinal. El paciente consulto sobre las
caractersticas del nuevo tratamiento pues, crea que podra ser similar a la
electromielografia que le practicaban inicialmente. El galeno le explico
someramente en que consista el nuevo examen, que era similar al ya conocido
por el paciente, pero no le explico lo relativo a una puncin lumbar ni los
riesgos que ello implicaba. El paciente con la informacin que ya tenia del primer
examen y la nueva dada por el galeno accedi al procedimiento y en pleno
examen sinti unos pinchazos o punzones y luego un dolor profundo en la
espalda. Posteriormente se determino que el paciente sufri como consecuencia de
la puncin lumbar, lo que se conoce en el argot medico como pie cado, o pierna
de goma. El galeno fue demandado y el Tribunal lo hallo responsable por
negligencia medica al no explicarle al paciente en forma idnea y clara todo lo
relativo al examen o procedimiento medico.

103
 104

El contenido y volumen de la informacin previa depende en todo caso de la

condicin clnico patolgica del paciente y su personalidad, los cuales sern
evaluadas por el medico con el fin de medir o verificar que tanta informacin le
puede dar en busca de su recuperacin (Art. 11 de la ley 23-81.) O mejor dicho,
como lo expresa Romeo Casabona: Siempre pertenece a la discrecionalidad del
medico la extensin de informacin atendiendo a la personalidad y formacin del
paciente... y en ultimo extremo podr prescindir de ella ante el temor cierto de
que la misma pueda contribuir a un resultado desfavorable del tratamiento,
provocado por la situacin anmica o negativa del paciente que se originaria
como consecuencia de la informacin recibida. 165

5.6. Advertencia de los riesgos:

Antes de emitir su consentimiento el paciente debi haber sido informado por el

galeno de los posibles riesgos y efectos adversos o negativos que puedan
presentarse (Art. 16, ley 23-81.). Existe la obligacin de advertir los riesgos
previstos, esto es, aquellos que conforme a la lex artis y a la prctica mdica
pueden llegar a presentarse en un momento dado como consecuencia del
procedimiento medico, y que la Doctrina denomina como riesgos tpicos. Por
el contrario aquellos riesgos que son totalmente impredecibles y ubicables dentro
de la categora del caso fortuito son los que la Doctrina denomina como riesgos
atpicos, respecto de los cuales el medico no esta obligado a informar por la
misma naturaleza del riesgo.

En opinin de Sergio Ypez, en su obra ya mencionada, el medico debe advertir al

paciente de los riesgos tpicos, pero sin detallar una lista exagerada de todos los
riesgos posibles, pues, el enfermo nunca se sometera a la intervencin, y si lo
hiciera estara sometido a una carga sicolgica contraproducente. En idntico
sentido lase a Jean Penau, citado por Sergio Ypez.

La clasificacin de riesgos tpicos y atpicos es importante para efectos de

deducir responsabilidad en el medico, pues, cuando el Art. 16 de la ley 23-81 nos
esta diciendo que la responsabilidad del medico por reacciones adversas,
inmediatas o tardas producidas por efectos del tratamiento no ira mas all del
riesgo previsto, nos esta diciendo que el medico nunca debe responder por los
accidentes imprevisibles, y de igual manera nos esta significando que el
consentimiento prestado por el paciente con la advertencia previa del riesgo
previsto no implica que se exima de responsabilidad al medico so pretexto de que
el conocimiento de los riesgos no implica aceptacin de estos, pues, el paciente se
somete a la operacin sabiendo que puede presentarse riesgos pero confa en que
el medico actuara con diligencia y cuidado.

5.7. Alcance de la voluntad del paciente:

Una vez el paciente de la autorizacin a su medico, comienza a desarrollarse la

labor profesional de este sobre el organismo de aquel buscando su curacin o al
menos su mejora, pues, al fin y al cabo el galeno tiene en principio una
obligacin de medio y no de resultado (Art. 10 y 11 ley 23-81.).
165
Citado por Sergio Ypez Restrepo en la obra La Responsabilidad Medica, Edit. Dike, tercera
dic. Bogota , 1994 Pg. 114.

104
 105

El consentimiento dado por el paciente al medico determina el campo de accin

donde podr desenvolverse el galeno, sin que puede accederse del asunto o
materia objeto de autorizacin, salvo que se trate de una situacin grave e
inaplazable que ponga en peligro de morir al paciente. Debe pues, el medico
limitarse a operar el rgano o la parte del cuerpo convenida sin que pueda
excederse o ampliar la operacin a otros rganos o parte del cuerpo no convenidas
previamente, salvo como se dejo visto cuando por extrema urgencia se corra el
riesgo de perder la vida del enfermo.

El tema cobra especial importancia en lo relacionado con el HALLAZGO

MEDICO, esto es, la lesin descubierta sbitamente respecto de la cual no se
tena informacin, estudios previos, ni conocimiento, y mucho menos
consentimiento del paciente. Suele ocurrir en las intervenciones quirrgicas donde
se descubren otros males o lesiones, respecto de los cuales ni el paciente ni el
medico tenan conocimiento, de tal manera que surge el interrogante de si el
consentimiento inicial se entiende prolongado o extendido a la nueva lesin.

5.7.1. Veamos a continuacin algunos criterios Doctrinarios y

Jurisprudenciales que se ocupan del problema:

- El espaol ROMEO CASABONA,166 citado por la Dra. Maria Patricia

Castao es del criterio que el consentimiento del paciente solo abarca lo
previsto y todo aquello que sea complementario o accesorio vinculado a la
lesin inicial, pues, de no ser as, se requerir un nuevo consentimiento del
paciente.

- El espaol JAVIER FERNNDEZ, tambin citado por la Dra. Maria

Patricia Castao 167 es de criterio similar al anterior en el sentido de que el
consentimiento para determinadas actuaciones mdicas no implica un
consentimiento a priori o total para todas las que le sigan, salvo que la
ultima fuera consecuencia ineludible de la primera.

- El francs GEAN PENEAU, citado por Serrano Escobar, considera que

hay una tendencia jurisprudencial a considerar que el cirujano debe
interrumpir su intervencin quirrgica, y solo continuarla cuando haya
obtenido el consentimiento del paciente. (Ob., cit, Pg. 84).

- Por su parte la Dra. PATRICIA CASTAO, 168es del criterio que lo mas
sano es que el medico sea previsivo y procure obtener un consentimiento
general y ampliado, pero sin llegar al extremo de preocupar al paciente.

- Fallo del Tribunal Supremo espaol de 1.959, sobre el caso de un paciente

que dio la autorizacin para ser intervenido quirrgicamente de una
hernia inguinal y el cirujano extendi el consentimiento para cercenarle o
mutilarle de raz el miembro sexual frente al hallazgo aparente de un
sarcoma sin haber mediado evaluacin previa, ni autorizacin del paciente.

166
Obra citada, Pg. 266.
167
Ibidem, Pg. 267.
168
Ibidem . Pg. 280.

105
 106

Todo lo cual solo era licito hacerlo en caso de gravedad extrema e

intervencin inaplazable, pues de no serlo se requera nueva autorizacin
del paciente, mxime que se trataba de una operacin mutilarte con
dramticas y agobiantes consecuencias para el paciente.

- Posicin del Consejo de Estado colombiano: con sentencia del 9 de julio

de 1.993 con ponencia del Dr. Julio Cesar Uribe Acosta se dirimi el caso
de una seora que voluntariamente fue sometida a intervencin
cesrea, y una vez dio a luz se le hizo una tubectomia bilateral tipo
Pomeroy argumentado que en el evento de volver a quedar en embarazo
corra mucho riesgo el bebe de morir por el gran deterioro que presentaban
los tejidos abdominales, lo cual impeda futuras intervenciones de esos
mismos tejidos. El Consejo de Estado apoyado en la prueba recaudada,
habida cuenta que un testigo (medico lgicamente) expuso que dicha
operacin no poda hacerse en el mismo acto quirrgico de la cesrea, sino
algunos meses despus, sent el precedente en el sentido de que pudiendo
ser aplazada la intervencin sin peligro para la paciente se debe obtener un
nuevo consentimiento del paciente.

La Corte Constitucional en sentencias Nro. T-401 de 1.994 con ponencia

del Dr. Eduardo Cifuentes, dirime el caso de un paciente que se le venia
aplicando un tratamiento de dilisis peritoneal y el medico tratante
considera prudente cambirselo por el de hemodilisis sin consultarle al
paciente y sin estar de acuerdo con ello; el nuevo tratamiento era
agobiante o mutilante de tal manera que se requera de nuevo el
consentimiento del paciente, pues no hacerlo seria irse contra el principio
de la autonoma personal del ser humano.

5.7.2. Criterios aplicables para solucionar el hallazgo medico:

Segn la Dra. Maria Patricia Castao, siguiendo a Mazeaud y Tunc, no siempre

se puede adoptar un criterio nico y exclusivo para solucionar todos los casos,
pues, se hace necesario revisar cada caso en particular y reconocerle cierta libertad
discrecional al medico cirujano, siempre y cuando obre ajustado al marco
obligacional y de posibilidades que contempla la ciencia medica.

No obstante lo anterior, tenemos los siguientes criterios doctrinarios y

jurisprudenciales:

- Aplicacin del Art. 2174 del CC.: Las facultades concedidas al mandatario
se interpretaran con alguna mas latitud (laxitud), cuando no este en
condiciones de poder consultar al mandante. La medicina es una ciencia
que supone largos aos de estudio, lo que permitira aplicar por analoga
las normas que regulan el contrato de mandato, segn lo dispuesto en el
Art. 2144 dem.

- Criterio de beneficencia: El cual esta inmerso en el juramento hipocrtico

de los mdicos, en el sentido de procurar siempre el bienestar para el
paciente con el menor dao posible. En ocasiones chocara con el principio
de la autonoma del paciente, pero de todas maneras el galeno analizara la

106
 107

relacin : riesgo-beneficio- y sopesara los riesgos con los beneficios. En

este sentido, la jurisprudencia francesa ha admitido la posibilidad de que
los mdicos amplen la orbita del consentimiento para evitar futuras
intervenciones quirrgicas que a lo sumo son costosas e incomodan al
enfermo.

- Criterio del urgencia o intervencin inmediata: Obviamente para salvar la

vida del paciente, en cuyo caso el medico esta exento de pedir la
autorizacin del paciente o sus familiares.

- Criterio de la presuncin de confianza: Se supone que el paciente busca la

medico de su entera y absoluta confianza, de tal manera que le otorga un
consentimiento amplio y general para el evento en que descubra otros
males o lesiones durante la intervencin quirrgica.

- Criterio de la previsibilidad. El medico debe estar en condiciones de

prever lo que pueda sobrevenir durante la operacin medica.

6 Rgimen de la Culpa Mdica:

Para dilucidar o definir si la victima esta o no obligada a probar la culpa del

galeno conviene recordar lo expuesto en el Nral 2 del presente capitulo en
relacin con la naturaleza de la prestacin u obligacin medica, pues,
dependiendo de que se le considere como obligacin de medio o de resultado
esta o no obligada la victima a aportar la prueba de la incuria medica, de tal
manera que si nos inclinamos por las tesis tradicional de considerarla como una
obligacin de medio la victima deber soportar la carga de aportarla, mientras
que si tomamos el camino de considerarla como una obligacin de resultado,
como acontece en los casos de ciruga plstica y en los eventos de
ginecoobstretricia, la victima esta eximida de aportar la prueba.

Lo expuesto en principio y desde un punto de vista terico suena como la

panacea del problema , y como el criterio salomnico para definir los litigios que
sobre el particular se presenten, pero, como dice el adagio popular del dicho al
hecho hay mucho trecho, otra cosa muy distinta ocurre en la vida practica para
los abogados litigantes que defienden o representan los intereses de las victimas,
pues, a la hora de ir a recaudar la prueba para formular su demanda se encuentra
con una gran cantidad de circunstancias adversas que hacen que la prueba de la
culpa medica se constituya en una prueba diablica, todo por situaciones
como las que a continuacin enunciamos a titulo de ejemplo:

a. La ignorancia tcnica del paciente en asuntos mdicos que genera una

barrera infranqueable entre el enfermo y el galeno.
b. La mayora de las pruebas se encuentran en poder del medico, o de la
institucin que lo atendi, como por ejemplo: la historia clnica, respecto
de la cual aducen la reserva de la misma por disponerlo as el art. 34 de la
ley 23-81, los exmenes de laboratorio, radiografas, etc.

107
 108

c. Hay sitios que son impenetrables o inabordables para los familiares del
paciente que fallece, como el quirfano, las unidades de terapia intensiva,
a los cuales no se tiene acceso por la misma salud del paciente.
d. El paciente esta anestesiado e inconsciente, de tal forma que le es
imposible darse cuenta de los que acontece a su alrededor.
e. En ocasiones, como en los casos de la gangrena gaseosa el
componente anatmico, o el cadver es cremado sin permiso de los
familiares.
f. La frecuente parcialidad de los testigos: enfermeras, personal paramdico,
colegas compaeros de equipo en sala de ciruga, etc., que por colegaje y
solidaridad encubren o favorecen a su colega.
g. En los casos de psiquiatra, la consulta o nter consulta es absolutamente
privada y reservada, no hay testigos grabaciones o filmaciones. Incluso
para el mismo medico es una dificultad defenderse.
h. El reducido espacio bucal en que el odontlogo realiza su trabajo, pues,
apenas tiene acceso y visualizacin el medico mismo.

6.1. Soluciones doctrinales y jurisprudenciales:

Para evitar que por este juego de la carga de la prueba en la victima esta quede
desprotegida en la medida que si no logra demostrar la culpa galenica (sic) el
medico es absuelto, se vienen abriendo paso diversas tesis que tienden a aligerar
o suavizar la carga de la prueba.

Veamos:

a. En Espaa el Tribunal Supremo mediante sentencia del 5 de abril de

1.963 dejo establecido que las pruebas se valoran en beneficio del ms
dbil, citando como ejemplo el caso del menor de edad que le extraen dos
dientes creyendo que eran de leche. Se acoge la tesis de la Culpa
virtual o res ipsa loquitor (las cosas hablan por si solas), esto es, que
frente a un cmulo de causas probables, o frente a las circunstancias
mismas que rodean el hecho se tiene por sentado o establecido que la
nica explicacin es la culpa del medico. Pero, en aquellos eventos que
la causa del dao o lesin permanece desconocida necesariamente se
habr de absolver al galeno, por cuanto no es admisible una
responsabilidad objetiva y por cuanto no esta probada la imputabilidad del
dao (lase sentencias del 7 de febrero y 6 de noviembre de 1.990, citadas
por Tamayo Jaramillo en su obra Prueba de la Culpa Medica, Pgs.
138 y 141).

b. En Italia: La jurisprudencia italiana ha ido evolucionando en el sentido de

invertir la carga de la prueba de la culpa en las obligaciones de medio,
acudiendo para ello al criterio de la normalidad , relevando a la
victima de tener que probar lo que es difcil demostracin, pues, lo
evidente no necesita demostracin, quien alega lo normal no necesita
probar, siendo la contraparte quien debe probar lo contrario, esto es, lo
que es anormal. En sentencia de casacin del 21 de dic.-78 se dejo
establecido que cuando se trata de operaciones de fcil ejecucin, lo
normal es que a la operacin le siga la recuperacin de la salud, de tal

108
 109

forma que la culpa se presume, incumbindole al medico probar la

diligencia y cuidado. Nuestro Consejo de Estado ha tenido en
consideracin este criterio en los casos de atencin ginecoobstetra cuando
el parto es normal.

c. En Francia: Inicialmente se dijo que los mdicos solo deban responder

de una culpa grave o evidente, fundamentados en el carcter hipottico de
la ciencia mdica, esto es, por ser una ciencia inexacta. Criterio que luego
fue modificado por el de aceptar cualquier tipo de negligencia medica,
esto es, culpa leve o levsima. Posteriormente, se paso a deducir la culpa
con base en las pruebas aportadas por la victima, de tal manera que por las
circunstancias en que ocurre el dao este solo se explica por la culpa del
medico: nocin de culpa virtual. Finalmente, se llego a la posicin de no
solo deducir la culpa del medico, sino tambin la causalidad, en los
casos de omisin medica, donde se deduce que por tal falta de diligencia
se le restaron posibilidades de curacin o de sobrevivir al paciente.

d. En Argentina. La doctrina argentina se ha movido entre las dos

posiciones de que le incumbe al actor probar la culpa del galeno, y la de
presumir la culpa en ciertos casos. La doctrina de la
carga dinmica de la prueba tiene su origen en dicho pas, pero
como principio residual, esto es, como excepcin y no como regla general,
siendo su mximo expositor Jorge Peirano Facio.

6.2 Causales de exoneracin de responsabilidad:

En trminos generales diramos que la exoneracin de responsabilidad por el acto

medico defectuoso se da de dos maneras:

a) Eliminando el factor subjetivo de atribucin, esto es, probando

que se actu con diligencia y cuidado (Art. 2341 Cdigo Civil). La
jurisprudencia del Consejo de Estado partiendo de la premisa que
la obligacin del medico es de medio, asuma que el paciente
tenia la carga o deba probar la culpa del medico, pero, a partir de
un fallo del 24 de octubre de 1.990 con ponencia del Dr. Gustavo
de Greiff Restrepo (expediente nro. 5902, Pg. 151 de Tamayo
Jaramillo) empieza un radical viraje que culmina con la admisin
del principio de general, segn el cual se presume la falla del
servicio medico, reiterado en posterior sentencia del 24 de agosto
de 1.992 con ponencia de Carlos Betancourt Jaramillo (expediente
nro. 6754, Pg. 160 dem).

b) Atacando el elemento objetivo, esto es desvirtuando el nexo

causal entre el acto medico y el dao, mediante la prueba de una
causa extraa (caso fortuito, fuerza mayor, el hecho de un tercero o
la culpa exclusiva de la victima). Respecto a la causal del hecho de
un tercero, debe advertirse que esa tercera persona debe ser
totalmente ajena al medico y a la institucin medica, pues si por
ejemplo se trataba de un auxiliar, una enfermera, etc. tal conducta
compromete al medico o a la institucin.

109
 110

Respecto a la causal de exoneracin de responsabilidad de culpa de la victima,

puede ocurrir que la victima halla tenido una participacin no absoluta ni
determinante en el resultado, sino que haya concurrido con la culpa del medico,
en cuyo caso se da el fenmeno de la compensacin de culpas previsto en el Art.
2357 del Cdigo civil.

Finalmente, a manera de aclaracin para los eventos de responsabilidad del Estado

por falla presunta de la actividad medica, y para diferenciarla de la falla presunta
del Estado por actividades peligrosas, digamos que en esta no exonera la
diligencia y el cuidado, mientras que en aquella si, lo cual se explica porque en la
responsabilidad por actividades peligrosas estamos frente a una responsabilidad
objetiva o por riesgo, cuestin que no ocurre en el servicio medico.

7 Responsabilidad Mdica Contractual:

7.1. Nocin:

Segn Lus Guillermo Serrano Escobar, consiste en la obligacin de reparar los

perjuicios causados como consecuencia de la violacin al contrato de asistencia
medica.

Por regla general la naturaleza de la responsabilidad civil del medico es

contractual, porque en la mayora de los casos el vinculo jurdico entre el paciente
y el medico es un contrato. Incluso nuestra Corte Suprema desde 1.940 con
sentencia del 5 de marzo del Dr. Liborio Escallon, viene afirmando que la
responsabilidad del medico es contractual, no solo en aquellos eventos en que
percibe honorarios por sus servicios, sino tambin en los casos de simple
solidaridad humana donde los cuidados se brindan sin contraprestacin alguna.

El art. 4 de la ley 23-81 tiene establecido que la asistencia medica se

fundamentara en la libre eleccin del medico por el paciente, excepto en el trabajo
institucional, donde la posibilidad de escogencia esta supeditada a las
posibilidades ofrecidas por la institucin (art. 2 del decreto 3380-81). Y el art. 8
de la ley 23-81 prescribe el que el medico respetara la decisin del paciente de
prescindir de sus servicios.

7.2. El contrato medico:

Segn Serrano Escobar, es el negocio jurdico mediante el cual el medico se

compromete a tratar al paciente a cambio de una remuneracin, y el paciente a
seguir las indicaciones prescritas por el profesional de la salud. En los casos de
atencin gratuita por voluntad del galeno, no se desdibuja la obligacin
contractual que surge del consentimiento de las partes.

La Corte en sentencia del 26 de nov., de 1.986 con ponencia del Dr. Hctor
Gmez Uribe, admite la posibilidad de que el contrato medico sea remunerado, o
bien gratuito, sin que por ello se desnaturalice la relacin contractual.

7.3. Caractersticas del contrato medico:

110
 111

El autor citado, Serrano Escobar, destaca las siguientes caractersticas:

Consensual: Porque se perfecciona con el simple acuerdo de voluntadas de

las partes, sin que sea esencial que conste por escrito, pero se recomienda
hacerlo de esa manera para brindarle seguridad al paciente. Algn sector
de la doctrina, considera que en la actualidad con apoyo en las nuevas
leyes de seguridad social (ley 100-93 y sus decretos reglamentarios),
prcticamente estamos frente a un contrato de adhesin o de sumisin a
las condiciones que establezca la entidad asistencial, donde se pierde el
derecho del paciente a la eleccin del medico tratante.

Es intuito personae: precisamente por lo establecido en el art. 4 de la ley

23-81 donde el paciente tiene el derecho a elegir su medico, y este a su
vez tiene la posibilidad de rehusarse a atender al paciente en los casos
previstos en los Art. 6 y 7 de la ley 23-81 (en los casos de actos que sean
contrarios a la moral, existan condiciones que interfieran el libre ejercicio
de la profesin, que el caso no corresponda a su especialidad, que el
paciente reciba la atencin de otro profesional que excluya la suya y
cuando el enfermo rehsa seguir las indicaciones del medico).

Es bilateral: pues, surgen obligaciones reciprocas para ambas partes.

Es oneroso: Por regla general, aunque puede ser gratuito por liberalidad
del medico.

Es continuo: El servicio se presta en un tiempo considerable, en distintas

sesiones o nter consultas (odontlogos, psiclogos, etc.)

Es un contrato civil: El art. 23 Nral 5 del Cod., de Ccio excluye como

mercantiles la prestacin de los servicios inherentes a las profesiones
liberales, y como es sabido la medicina es catalogada como profesin
liberal. Otra cosa es que en la prctica algunos mdicos hayan hecho de
ella un lucrativo negocio. Se discute por la Doctrina el tipo o especie de
contrato que es, algunos consideran que se trata de un arrendamiento de
servicios inmateriales, otros de un contrato de mandato, quienes
consideran que es un contrato de confeccin de obra material, sobre
todo en los eventos de intervenciones quirrgicas, y por ultimo, quienes
estiman que es un contrato sui generis diferente de todos los contratos
clsicos.

7.4. Obligaciones de las partes:

Las principales obligaciones de las partes en la relacin medico-paciente, son:

Del paciente: 1. Pagar los honorarios. 2. Explicar e informar sus

sntomas, sin ocultar nada. 3. Colaborar con el tratamiento y cumplir las
prescripciones medicas.

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 112

Del medico: 1. Poner su experiencia, conocimientos y preparacin al

servicio del paciente. 2. Elaborar en forma clara, legible y correcta la
historia clnica. 3. mantener el secreto profesional. 4. Utilizar
procedimientos y tratamientos autorizados por la lex artis.

7.5. La historia clnica:

El art. 34 de la ley 23-81 la define como: El registro obligatorio de las

condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva,
que nicamente puede ser conocido por terceros previa autorizacin del paciente
en los casos de ley.

En cumplimiento de lo previsto en el citado art. 34 la Resolucin nro. 1995 de

1.999 del min., de Salud el paciente autoriza a las aseguradoras a consultar y
verificar la historia clnica en los eventos de seguros de vida.

Debe ser diligenciado con claridad, y en los casos de cambio de medico, el

reemplazado deber entregarla junto con sus anexos al nuevo medico tratante.

Se presenta la discusin doctrinaria en relacin con la pregunta de a Quin

pertenece la historia clnica?. Al medico por contener ella valoraciones,
conclusiones y diagnsticos del medico que son fruto de la produccin intelectual
del galeno (art. 30 del decreto 3380-81)?, o bien al paciente por contener datos
relevantes de su personalidad y vida intima que le permiten conservar en su
absoluta privacidad.

He aqu un conflicto de intereses y derechos entre el medico y el paciente, que

afortunadamente ya fue resuelto por la Corte Constitucional al fallar una tutela de
una seora en Barranquilla a la cual el seguro Social le neg la expedicin de
copia autentica con el argumento que solo poda ser autorizada por orden de
autoridad conforme a lo dispuesto en el art. 34 de la ley 23-81 . La Corte mediante
sentencia Nro. T-158 del 24 de marzo de 1.994 tutelo los derechos a la salud, la
vida, y el acceso a los documentos pblicos, as como el derecho de peticin.

La Corte Constitucional tenia el criterio inicial de la Reserva de la Historia

Clnica despus de la muerte del paciente, en el sentido que solo era posible
acceder a ella por peticin judicial, pues, los familiares no tenan acceso, ni
siquiera por derecho de peticin (sentencias: T-158-94 mag. Pon. Hernando
Herrera Vergara, T-650 del 2-sept.99. Mag. Pon. Dr. Alfredo Beltran Sierra, entre
otras), pero este criterio fue modificado en la sentencia Nro. T-834 del 12 de
octubre de 2.006 con ponencia de Nilson Pinilla P.(Expediente Nro. T-1370709
actor: Iveth Patricia Perez Ramos).

8 Responsabilidad Mdica Extracontractual:

Excepcionalmente la responsabilidad medica es de naturaleza extracontractual, y

nace por la violacin al deber general de cuidado establecido en la ley en aquellos
eventos en que no existe contrato medico con el paciente o sus familiares, como
acontece en los casos de atencin por urgencia (lase art. 5 ley 23-81).

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 113

Se puede presentar frente al paciente, cuando no existe contrato previo con el

medico, o bien el dao no tiene nada que ver con el acto medico, como cuando
explotan algunos equipos en la antesala donde esta paciente esperando a ser
atendido. O bien, frente a terceros, cuando a pesar de existir contrato entre el
paciente y el galeno, los interesados o familiares inician accin judicial por el
dao propio, aunque tambin podran reclamar por el dao contractual hereditario
que les transmite el paciente fallecido.

8.1. Elementos de la responsab. Medica extracontractual:

Para que se configure es necesario la concurrencia de los siguientes elementos: el

hecho, la culpa, el dao y el nexo causal.

El hecho: Aqu nos referimos no solo a la conducta del medico, pues,

puede referirse a hechos cometidos con los equipos utilizados para la
asistencia, o bien realizados por el personal auxiliar. El hecho puede ser
positivo (una accin culposa), o bien negativo (una omisin).

La culpa: Nos referimos a la negligencia, imprudencia, impericia,

violacin de las reglas de la lex artis. Se discute si el medico debe
responder en los eventos de culpa levsima, virtud a lo dispuesto en el art.
1604 del C.C, segn el beneficio que reporta en el contrato, sobre todo en
aquellos eventos de atencin gratuita, pues, en los casos de atencin
remunerada se supone que no tiene responsabilidad.

El dao: Nos referimos a las lesiones causadas, al menoscabo de la

integridad fsica o moral del paciente o sus familiares.

El nexo causal: Nos referimos a la relacin de causalidad que debe existir

entre la culpa del galeno y el dao. En oras palabras el perjuicio debe ser
producto de la accin o de la omisin medica.

8.2. Fuentes de la responsab. Medica extracontractual:

De igual manera que la responsabilidad civil consagra tres fuentes o especies

de responsabilidad, en la actividad medica extracontractual se presentan las
siguientes fuentes: directa o por el hecho propio, indirecta o por el hecho
ajeno, y por el hecho de las cosas.

Directa: Nos referimos a la imprudencia, negligencia, descuido u

omisin del galeno que atiende o trata al paciente. Tambin, se da por
parte de la institucin asistencial aplicando la Teora del rgano, en el
sentido de que la falta u omisin del empleado o agente es como si
fuera cometida por la persona jurdica.

Indirecta o por el hecho de tercero:_ Si el medico en la prestacin del

servicio se vale de la asistencia y colaboracin de personal auxiliar, las
faltas cometidas por ellos lo comprometen a el, pues su

113
 114

responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia y cuidado que

tiene el galeno para con su personal subalterno.

Por el hecho de las cosas: Aqu nos referimos a que la cosa haya
tenido una participacin directa o activa en el dao, como por ejemplo
una falla tcnica o mecnica del equipo de rayos X que le causa dao
al paciente, o el equipo de oxigeno que falla, etc. Si el equipo es
utilizado por el medico como instrumento de la actividad (por ejemplo
el bistur) y se causa dao, estamos frente a una responsabilidad directa
o por el hecho propio del medico. Al decir de Arturo Alexandra
Rodrguez, la responsabilidad se fundamenta en que el propietario de
un bien o equipo debe mantenerlo en buen estado para que no cause
dao (teora de la falta en la guarda de los hermanos Mazeaud).

Por ultimo conviene destacar: Que en la responsabilidad por el hecho

de las cosas no se aplica el art. 2356 del C.C., habida cuenta que la
actividad medica no es catalogada como actividad riesgosa o de
peligro.

9 Responsabilidad de las Instituciones de asistencia medica:

9.1. Nocin:

Aqu nos referimos bsicamente a las instituciones asistenciales (clnicas,

hospitales, centros de salud) donde se prestan los servicios de atencin medica,
en la medida que proporcionan al medico los medios fsicos y tcnicos aptos para
el normal ejercicio de su profesin desde la consulta externa, pruebas
diagnosticas, de laboratorio, y los recursos para la intervencin quirrgica y la
rehabilitacin fsica si fuere necesario.

De la naturaleza de este servicio se derivan obligaciones para el ente asistencial,

que bien pueden ser de tipo contractual si ha mediado un contrato o acuerdo con
el paciente o sus allegados, o bien de tipo extracontractual cuando se trata de
personas atendidas por urgencias que por imperativo legal tienen que ser atendidas
(art. 2 de la ley 10 de 1.990 y decreto 412-92).

En los contratos de prestacin de servicios hospitalarios celebrados entre la

institucin y el paciente o sus familiares, surgen obligaciones reciprocas
(recordemos las que se dan en la relacin medico-paciente), pero son diversas
dependiendo del nivel de atencin o clasificacin que tiene la Entidad, y algunas
de ellas se entienden pertenecerle aunque no estn pactadas virtud a la naturaleza
del contrato (art. 1501 del c.c.). As por ejemplo la institucin normalmente se
obliga a prestar los servicios de ciruga, asistencia medica, paramdica, y de
enfermera, laboratorios, farmacia, cama alimentacin, e incluso la obligacin de
seguridad entendida esta como la de evitar que el paciente sufra riesgos o
accidentes durante el tiempo que este siendo atendido en el centro medico. As lo
ha dejado establecido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha Sep.12-
85 con ponencia de Horacio Montoya Gil:

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 115

2. Si, en orden a determinar el contenido de las obligaciones originales en

los contratos de hospitalizacin, se examina esta clase de acuerdos a la
luz de las previsiones del Art. 1501 del CC., resulta necesario admitir que
de el, al igual que en los dems contratos, surgen para la entidad
asistencial obligaciones que pertenecen a la naturaleza misma del
acuerdo, que hacen parte suya en condiciones normales de contratacin,
tales como: las de suministrar habitacin y alimentos al enfermo, lo
mismo que las drogas que le prescriban los facultativos, la de un debido
control y la atencin por parte de los mdicos residentes y enfermeras del
establecimiento, que para excluirlas validamente se deberan pactar en
contrario con tal que no se desnaturalice el contrato.

Dentro de ese mismo genero de obligaciones es indispensable tambin

incluir la llamada por la doctrina obligacin de seguridad, en este caso de
seguridad personal del enfermo que impone al centro asistencial la de
tomar las medidas necesarias para que el paciente no sufra, algn
accidente en el curso o con ocasin del cumplimento del contrato.

Adems de esas obligaciones, puede distinguirse en el contrato de

hospitalizacin otras que no son de la esencia y le pertenecen por su
naturaleza, sino que requieren de estipulaciones especiales, como los
servicios de laboratorio, rayos XX, enfermera permanente, custodia y
vigilancia especial, acompaante, etc. Se tratara en este caso de
estipulaciones que, al decir de la doctrina de los autores, imprimen a los
efectos jurdicos propios de contrato una direccin diferente a la
establecida por las normas subsidiarias del derecho, por ejemplo
agravando o atenuando la responsabilidad del deudor, sealando plazos o
condiciones, etc.

3. En armona con lo dicho se tiene que, en virtud del contrato de

hospitalizacin el establecimiento asume frente al enfermo una obligacin
de seguridad que le impone la de evitar que le ocurran accidentes con
motivo o con ocasin del cumplimiento del contrato, obligacin que
comprende tambin la de custodia y vigilancia si se trata de
establecimientos para enfermos con afecciones mentales, pues, en tal caso
adems del tratamiento se busca la propia seguridad personal. De tal
suerte que trate de hospitales o clnicas que prestan servicios generales
distintos de los siquitricas, y por causa de la clase de padecimientos que
presenta el enfermo, este requiere de una enfermera permanente o de una
custodia y vigilancia especial, el contrato del hospitalizacin
requerir de una estipulacin expresa respecto de la prestacin de ese
servicio, por cuanto en tal caso no seria de su naturaleza.

(Transcrita parcialmente en la obra Responsabilidad Civil Medica de

Carlos Ignacio Jaramillo J., Universidad Pontificia Javeriana, Pgs. 487
y 488).

En idntico sentido puede consultarse la sentencia del 1 de febrero de 1.993 con

ponencia del Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schools.

115
 116

2. En el mismo orden de ideas y tratndose de enfermos mentales

internados en casas de salud, asilos de alienados, residencias de reposo y dems
organismos asistenciales especializados en suministrar los cuidados adecuados
para esta clase de padecimientos, ninguna duda queda de que estas entidades, a
las par de las obligaciones atinentes a las prestaciones medicas propiamente
dichas, contraen as mismo una obligacin sobreentendida de seguridad junto
con el deber de custodia que a ella le es consustancial, obligacin que
naturalmente no requiere de estipulacin expresa, tampoco de advertencias
explicitas de los interesados acerca de la necesidad de cumplirla a cabalidad, y
cuyo objeto no es otro que el de vigilar al paciente con el grado de diligencia que
demanden sus circunstancias, determinadas ellas en principio por la clase de
enfermedad que sufre y las manifestaciones que ofrece, y as poder evitar que
experimenten dao alguno mientras permanezcan en las instalaciones del
establecimiento. En consecuencia si estas se producen y son fruto de la iniciativa
personal del internado, lo que de ordinario se da en los eventos de lesiones
ocasionadas por conductas autodestructivas, a la institucin hospitalaria habr
de tenrsele en principio como responsable, a menos que pruebe en forma de
suyo categrica, que el accidente provocado mediante la participacin activa del
destinatario de la prestacin de seguridad en cuestin, ocurri sin culpa a dicha
institucin imputable, es decir, si acredita que ejecuto correctamente el acto o
serie de actos que, ante las particularidades de la situacin especifica materia de
controversia y segn los dictados de la buena practica atinente al cuidado de
persona aquejadas por desequilibrios psquicos, es preciso que se cumplan para
evitar dolorosos infortunios (Lase obra citada, Pg.,. 495).

9.2. Servicio de asistencia en caso de urgencias:

El art. 2 de la ley 10 de 1.990 (por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de

Salud) dispone que todas las instituciones o entidades que presten servicios de
salud estn obligadas a prestar la atencin inicial de urgencias con independencia
de la capacidad socioeconmica de los demandantes de los usuarios del servicio.

El servicio de urgencia fue reglamentado inicialmente por el Decreto 1761 de

1.990, que a su vez fue derogado por el Decreto 412 de 1.998, el cual regula en
sus arts. 2 a 4 todo lo concerniente al servicio de atencin en caso de urgencias.

Veamos:

Art. 2: reitera la afirmacin que hace el art. 2 de la ley 10 de 1.990 en el sentido

de que todas las instituciones que ofrecen servicios de alud estn en la obligacin
de prestar la atencin inicial de urgencias independientemente de la capacidad
socioeconmica de los usuarios.

Art. 3 adopta las siguientes definiciones para los efectos mismos del Decreto:

Urgencia: Es la alteracin de la integridad fsica y/o mental de una

persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier
etiologa que genera una demanda de atencin medica inmediata y
efectiva, tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

116
 117

Atencin inicial de urgencias: Son todas las acciones realizadas a una

persona con patologa de urgencia y que tienden a estabilizarla en sus
signos vitales, realizar un diagnostico de impresin y definirle el destino
inmediato, tomando como base el nivel de atencin y el grado de
complejidad de la entidad que realiza la atencin inicial.
Atencin de urgencia: Es el conjunto de acciones realizadas por un
equipo de salud debidamente capacitado con los recursos materiales
necesarios para satisfacer la demanda de atencin generada por las
urgencias.
Servicio de urgencia: es la unidad que en forma independiente, o dentro
de una entidad que presta servicios de salud, cuanta con los recursos
adecuados, tanto humanos como fsicos y de dotacin que permite la
atencin de personas con patologa de urgencia, acorde con el nivel de
atencin y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio
de Salud.

Finalmente, el art. 4o del Decreto 412-92 establece las responsabilidades de

las entidades de salud con respecto a la atencin inicial de urgencias, dejando
definido que estarn enmarcadas por los servicios que presten acorde con el
nivel de atencin y grado de complejidad que a cada entidad le determine el
Ministerio de salud. Mediante Decreto 1760 del 2 de agosto de 1.990 dicho
ministerio estableci y defini los niveles de atencin, tipos de servicio y
grados de complejidad. De igual manera, mediante Resolucin Nro. 14.680
del 29 de octubre de 1.990 el Ministerio de Salud clasifico las entidades de
salud del sector oficial en Risaralda de acuerdo a los niveles de atencin y
grado de complejidad.

As por ejemplo los puestos salud en veredas, corregimientos y barrios, son

de primer nivel de atencin donde escasamente se hacen primeros auxilios y
muy pequeas cirugas (ambulatorias); el Hospital Mental de Pereira es de
segundo nivel, el San Jorge es de tercer nivel, etc.

9.3 Responsabilidad por el ejercicio medico en equipo:

Debido a la complejidad de ciertos casos mdicos en que por lo general hay que
realizar delicadas y riesgosas cirugas, se hace necesario conformar un equipo
medico con personal auxiliar (anestesilogo, instrumentadotes, enfermeros etc.)
que no ofrece dificultad alguna en la imputacin de la responsabilidad por el
dao medico causado al paciente, cuando dicho equipo medico pertenece en
forma exclusiva a la Clnica o entidad prestadora de salud que contrato el
paciente, pues, nos encontramos frente a un tpico caso de responsabilidad
contractual por incumplimiento en la prestacin del servicio.

El problema se presenta cuando dicho equipo medico no es dependiente de la

Clnica, o simplemente la clnica contrato con el paciente y a su vez subcontrata
con un grupo o equipo medico para que realice la ciruga dentro de sus
instalaciones, hacindose necesario definir y distinguir los tipos de relacin
contractual que surgen al interior de ese subcontrato que realiza la Clnica con el
equipo medico, pues, puede ocurrir por ejemplo: que la clnica solo contrata al

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 118

medico jefe del equipo, y este a su vez tiene un grupo de personas que
normalmente trabajan con el, incluyendo al anestesilogo, como tambin puede
ocurrir que este sea contratado directamente por la Clnica, en cuyo caso se hace
necesario distinguir cada caso en particular, de tal forma que la doctrina suele
distinguir dos tipos de responsabilidad frente al paciente: una vertical que
empieza en el medico-jefe del equipo pasando por cada uno de sus auxiliares y
ayudantes, donde el titular de la responsabilidad es el medico-jefe; y otra
horizontal donde no responde el medico jefe del equipo, sino que se hace
necesario indagar el origen del dao y definir la imputacin de responsabilidad,
como por ejemplo por una sobre-dosis de anestesia, la cual ser imputable al
medico anestesilogo, o la agravacin de la lesin por no haberse hecho una
inadecuada asepsia del material quirrgico imputable al grupo de personal
dedicado a la instrumentacin.

9.4. Retencin de pacientes que no han cancelado los servicios:

Lamentablemente se ha llegado a presentar esta situacin por parte de algunos

centros mdicos o entidades prestadoras de servicios de salud, cuyos directivos
han dado la instruccin al personal subalterno encargado de la salida de los
pacientes de negar el permiso para salir mientras no se pongan al da en el pago de
los servicios mdicos causados. Esta prctica es manifiestamente ilegal,
constituye un ejercicio arbitrario de las propias razones, y puede llegar hasta
constituir un delito de secuestro. As lo dejo establecido nuestra Corte
Constitucional en sentencia Nro. T-487 del 11 de agosto de 1.992 con ponencia
del Dr. Alejandro Martnez Caballero.

CAPITULO. VIII.
EL CONTRATO DE SEGURO:

Bibliografa: 1. Teora general del seguro de Efrn Ossa Gmez, edit. Temis,
Segunda edicin, Bogota, 1991. 2. Comentarios al contrato de seguro de Seguro
de Hernn Fabio Lpez Blanco, Dupre, Editores, Cuarta edicin, Bogota, 2.004
3. El contrato de seguro, ley 389-97 y otros estudios, de Andrs E. Ordez O.,
Univ. Externado de Colombia, Bogota, 1.998 4. Lecciones de derecho de
seguros, cuestiones generales y caracteres del contrato, de Andrs E.Ordoez,
de la Univ. Externado de Colombia, Bogota, 2001. 5. .JORGE EDUARDO
NARVAEZ BONET: El contrato de seguro en el sector Financiero, Ediciones
Librera del Profesional Ltda., segunda edicin, 2004, Bogota, Pgs. 345 a 365.
6. JORGE SUESCUN MELO: Derecho Privado, estudios de derecho civil y
comercial contemporneo, Tomo II, Segunda edicin, edit. Legis, Bogota, Pgs.
605 a 651. 7. HERNANDO TAPIAS ROCHA: Prescripcin de las acciones
derivadas del seguro de responsabilidad civil, Conferencia dictada en el ltimo
Congreso de ACOLDESE celebrado en octubre 6 al 10 de 2.004 en
Barranquilla. 8. JUAN MANUEL DIAZ GRANADOS: La prescripcin en el
contrato de seguro, conferencia dictada en el Congreso de Acoldese realizado en
octubre de 2.004 en Barranquilla. 9. Sentencia del 31 de octubre de 1.994 de la
Corte Suprema de Justicia, radicacin Nro. 5759, con ponencia del Dr.
Guillermo Chahin Lizcano, en la Revista Nro. 277 de Jurisprudencia y Doctrina,
enero de 1.995, Pg. 51 a 53. 10. Sentencia del 3 de mayo de 2.000 Radicado
bajo el Nro. 5360 de la Corte Suprema de Justicia-Sala Civil con ponencia del
Dr. Nicols Bechara Simancas, en Revista Jurisprudencia y Doctrina Nro. 342,

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 119

mes de junio-2000 Pgs. 921 a 933. 11. Sentencia del 29 de junio de 2.007 de la
Corte Suprema de Justicia-Sala Civil con ponencia del Dr. Carlos Ignacio
Jaramillo, Rad. 11.001,

1. Nocin:

Nuestro Cdigo de Comercio a diferencia de otras legislaciones forneas, no

define el contrato de seguro, sino que como afirma Hernn Fabio Lpez B,
nuestra legislacin comercial opto por describirlo utilizando un criterio
descriptivo al sealar las principales caractersticas del contrato. Es as, como
el art. 1036 dispone: El seguro es un contrato consensual, bilateral,
oneroso, aleatorio y de ejecucin sucesiva.

Conviene destacar que el art. 1 de la ley 389 de 1.997 modifico la

caracterstica de ser solemne por la de consensual, de tal forma que ya
por excelencia es un contrato que se perfecciona por acuerdo de las partes, sin
que sea de la esencia que conste por escrito, pero, a juicio de Andrs Ordez,
la nueva ley impuso una limitacin probatoria en materia de la prueba del
contrato de seguro, en el sentido de que solo se probara por escrito o por
confesin, y en manera alguna con un principio de prueba por escrito. O
sea que se trata de un requisito ad probationem y no ad solemnitatem, de
tal forma que si faltare el escrito no afectara la validez y existencia del
contrato.

2. caractersticas:

De la definicin dada por el art. 1036 se desprenden sus caractersticas,

a saber:

Consensual: Significa que se perfecciona por el acuerdo de voluntades del

tomador o asegurado y la aseguradora. Pero, de todas maneras debe ser
probado por escrito, o bien por confesin.

Bilateral: Por que se generan obligaciones para ambas partes, as por

ejemplo para el tomador estn las de: pagar la prima, mantener el estado
del riesgo, evitar la extensin del riesgo, dar aviso del siniestro, informar
sobre la existencia de otros seguros, formular la reclamacin, asumir el
deducible, etc. Mientras que para la aseguradora, estn las de: expedir la
pliza, atender los siniestros que se presenten, pagar la indemnizacin, etc.

Oneroso: Significa que reporta beneficio para ambas partes, pues, cada
uno se grava en forma reciproca, de tal forma que nunca ser gratuito.

Aleatorio: Como es sabido los contratos onerosos pueden ser

conmutativos (los de prestaciones equivalentes: compraventa por ejemplo)
y aleatorios aquellos en que las prestaciones no son equivalentes. Para la
aseguradora no se sabe si tendr o no que pagar la prestacin o la

119
 120

indemnizacin, todo depende de la ocurrencia del siniestro, pues, su

obligacin es condicional.

De ejecucin sucesiva: Pues, durante su vigencia persisten unas

obligaciones reciprocas para las partes, como por ejemplo para el tomador
mantener el estado del riesgo, informar circunstancias que impliquen su
agravacin, observar las garantas dadas, etc., y para la aseguradora la de
brindarle asistencia tcnica y jurdica como acontece en los seguros de
responsabilidad civil. Algunos dicen, que en realidad el contrato apenas
comienza cuando se perfecciona.

Segn LOPEZ BLANCO, existen otras caractersticas que se desprenden de otras

normas del Cod, de Ccio, as:

Es contrato indemnizatorio: De la lectura del art. 1088 se desprende tal

caracterstica para el seguro de daos y del art. 1127 para el seguro de
responsabilidad civil. No as, respecto del seguro de vida en los trminos
del art. 1138, pues, en tal caso es simplemente la prestacin a que esta
obligada la aseguradora.

Es contrato intuito personae: Pues, se realiza en consideracin a la

persona, as por ejemplo en un seguro de incendio es mejor tener
asegurada una casa campestre de madera de persona honesta, que n
edificio bien construido de persona cuya reputacin es dudosa. Se analiza
el riesgo moral vs. riesgo fsico.

Es contrato de adhesin: Por estar contenidos en formatos de extensos y

complejos clausulados, los cuales no puede discutir el tomador. La ley
389-97 obliga a la aseguradoras a redactarlos en letra grande de fcil
lectura y a suministrarlo a sus clientes.

3. Elementos esenciales:

Son aquellos cuya falta o ausencia genera la ineficacia del contrato o no

produccin de efectos jurdicos sin necesidad de declaracin judicial, pues, hace
que el contrato sea ineficaz de pleno derecho (art. 897 - Cod, de Ccio.).

Segn el art. 1045 tales elementos son: 1. Inters asegurable, 2.Riesgo

asegurable, 3. la prima y 4. La obligacin condicional de la aseguradora.

Ocupmonos de cada uno en su orden:

Inters asegurable: Es la relacin jurdica de contenido patrimonial

susceptible de afectarse cuando ocurre un siniestro. As por ejemplo: en los
seguros de daos (art. 1083) el inters asegurable lo constituye el
patrimonio del asegurado (su vehculo, su casa, su oficina, etc.) . En los
seguros de personas (Art. 1137) lo constituye la vida propia del tomador,
o de las personas que por ley se deben alimentos. Sobre una misma cosa
pueden concurrir o recaer varios intereses asegurables, as por ejemplo en
la pliza de vehculos o de automviles estn los amparos por prdida

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 121

parcial y total, hurto, responsabilidad civil en que incurra el asegurado etc.

(art. 1084). El inters asegurable, debe mantenerse durante la vigencia
del contrato de seguro (art. 1086), de ah la razn para que en caso de
venta del vehculo se declare terminado el contrato de seguro, a menos que
el tomador conserve otro inters asegurable (otro vehculo por ejemplo en
caso de permuta).

El Riesgo asegurable: Segn el art. 1054 se entiende por riesgo el suceso

incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador,
asegurado o beneficiario, y cuya realizacin genera la obligacin
condicional de la aseguradora. Los hechos ciertos (salvo la muerte) y los
fsicamente imposibles (que se caiga el sol) no constituyen riesgos
asegurables. Segn el art. 1055 el dolo la culpa grave y los actos
meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario (suicidio
por ejemplo) son inasegurables. Pero, debe aclararse que conforme al art.
84 de la ley 45-90 que modifico el art. 1127 del C, de ccio, la culpa grave
es asegurable en los seguros de responsabilidad civil contractual y
extracontractual.

La prima o precio del seguro: es la contraprestacin a cargo del tomador y

a favor de la aseguradora. Es importante determinar su valor, pues, que se
haya pagado o no es irrelevante para su eficacia. Segn el art. 1066 debe
ser pagada a ms tardar dentro del mes siguiente a su expedicin, salvo
convenio de las partes, y segn el art. 1068 la mora en el pago de la prima
dar derecho a la terminacin automtica del contrato, previa exigencia
del pago de la prima devengada o causada. El pago fraccionado de la
prima no afecta la unidad del contrato ni de los amparos (Art. 1069).

La obligacin condicional de la aseguradora: Quiere ello decir, que la

obligacin o prestacin de la aseguradora esta sometida a una condicin
(hecho futuro e incierto) que no depende de la sola voluntad del tomador o
asegurado. Por el contrario si llega a asegurarse un dao proveniente de un
hecho ya ocurrido, aunque las partes lo ignoren, no tendr eficacia el
contrato. Algunos tratadistas como el argentino Juan Carlos Morandi
consideran que este elemento se subsume dentro de la nocin de riesgo
asegurable, de ah que en su criterio solo sean tres los elementos
esenciales del contrato: El riesgo, la prima y la prestacin de la
aseguradora.

4.partes en el contrato de seguro:

Segn el art. 1037 del C, de ccio, son partes en el contrato de seguro: el

asegurador y el tomador. Aquella es la persona jurdica (las naturales no
pueden serlo) debidamente autorizada por el Estado para asumir los riesgos, y esta
es la persona natural o jurdica que por cuenta propia o ajena traslada los riesgos.

Solamente las personas jurdicas pueden tener la calidad de aseguradoras, y mas

concretamente la sociedades annimas y las cooperativas.

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 122

Debemos distinguir los conceptos de asegurado y beneficiario, pues, puede

darse el evento que en una misma persona concurran las calidades de tomador,
asegurado y beneficiario, como acontece en las plizas de vehculos para el
amparo de daos parciales o totales. Pero, tambin pueden ser personas distintas,
como acontece en los seguros bancarios por crditos hipotecarios que en el evento
de incendio o terremoto el beneficiario es el banco para seguridad de su crdito,
igual acontece en los seguros de vida cuando el tomador es por ejemplo la
empresa donde labora el asegurado y este designa o nombra como beneficiario a
su esposa e hijos.

La nocin de asegurado se identifica con la del titular del inters asegurable,

cuestin que no acontece con el tomador, pues este puede no tener inters
asegurable.

La nocin de beneficiario se refiere a la persona que recibe la prestacin (seguros

de vida) o al tercero afectado que recibe la indemnizacin (en los seguros de
responsabilidad civil de automviles, etc.).

El art. 1044 del C, de Ccio, precisamente se refiere a los eventos en que tomador,
asegurado y beneficiario son personas diferentes, disponiendo que la aseguradora
podr oponerle al beneficiario las mismas excepciones que tuviera contra el
tomador o asegurado en caso de ser personas distintas, y al asegurado las que le
hubiera podido alegar al tomador.

A su vez el beneficiario lo puede ser a titulo gratuito u oneroso por eleccin de

tomador, pero, si este guarda silencio se presumir que ha sido a titulo gratuito
(Art. 1141), en cuyo caso podr ser cambiado las veces que lo desee el tomador.
Mientras que en los casos de beneficiario oneroso (crditos bancarios), este tiene
un derecho propio, autnomo e independiente que no puede ser desconocido por
el tomador, de tal forma que debe consultarle y obtener su consentimiento si desea
cambiarlo. (Art.1148).

5. Otras personas que intervienen en el contrato:

Por la notable importancia que tiene el seguros en las relaciones comerciales y

econmicas de las personas, en la formacin del contrato suelen intervenir o
participar otras personas diferentes al tomador y asegurado, que si bien es cierto
inicialmente se dio una relacin de hecho entre ellos que por fuerza de las
circunstancias se torno en costumbre mercantil, al punto que hoy en da se
encuentra completamente regulada por el legislador. Nos referimos a los casos de
los agentes de seguros, las agencias, los corredores y los ajustadores de seguros.

Ocupmonos de cada uno de ellos:

- Agentes de seguros: Son personas naturales que promueven la

celebracin de contratos de seguros, y que bien pueden ser empleados de
las aseguradoras, o bien trabajar independientemente vinculados con un
contrato de agencia comercial para una o varias aseguradoras en forma
simultanea (el Art. 3 del Decreto 1730 de 1.991 o estatuto Orgnico del
Sistema Financiero se refiere a ellos).

122
 123

- Agencias de seguros: Son personas naturales o jurdicas que representan

a una o varias compaas de seguro en un determinado territorio, ligados
por un vinculo comercial (nunca laboral), pudiendo recibir primas,
administrar los siniestros, inspeccionar riesgos, intervenir en salvamentos
y en general promover la celebracin de contratos de seguros. Se
diferencia con los agentes bsicamente en que estn ligados con la
aseguradora virtud a un contrato comercial, y nunca laboral, cuestin que
si ocurre con los agentes de seguros. (Art. 3 ibidem). Sus actos
comprometen a las aseguradoras, de tal forma que los compromisos
adquiridos en el giro ordinario de los negocios las involucran, pues, son
estas quienes las contratan e inscriben ante la Superintendencia Bancaria.

- El corredor de seguros: Son las empresas constituidas como sociedades

comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social
sea exclusivamente ofrecer seguros, promover la celebracin de los
respectivos contratos, y obtener su renovacin en su condicin de
intermediario entre el asegurado y la aseguradora. Requieren permiso de la
Sper bancaria, al igual que las agencias de seguros, pues, quedan
sometidos a su control y vigilancia; nunca una persona natural podr ser
corredor. (Art. 1347 a 1353 del C, de Ccio.). No estn ligadas a ninguna de
las partes en el contrato de seguro por relaciones de dependencia laboral,
as como tampoco las liga un contrato de mandato o representacin, de tal
manea que no obligan con sus actos a las aseguradoras, pues, son
verdaderos intermediarios entre la aseguradora y el asegurado.

- El ajustador de seguros: Es las persona natural o jurdica que revisa la

perdida o siniestro para avaluarlo. Es una auxiliar de la Aseguradora ligado
por contrato de prestacin de servicios que no constituye mandato. A
diferencia de las otras figuras, todava no ha sido regulada por el
legislador. Su actividad o labor en el siniestro se supone debe ser objetiva
y neutral, esto es, sin tender a favorecer a alguna de las partes.

6. La ocurrencia del siniestro en el seguro de responsabilidad civil:

Este tema es de singular importancia en consideracin a la nefasta practica de

algunas compaas de seguros que frente a las reclamaciones formuladas por las
victimas les manifiestan que se requiere el fallo de transito en los casos de
simples colisiones, o bien el fallo de la justicia penal que declare la
responsabilidad del conductor asegurado, y mientras tanto va corriendo el termino
de prescripcin de 2 aos consagrado en el Art. 1081 del Cod, de Ccio, de tal
forma que cuando sale la sentencia del juez penal o civil ya han transcurrido esos
dos aos y naturalmente van a objetar la reclamacin invocando la prescripcin
extintiva.

Sobre este particular el profesor del Externado Andrs Eloy Ordez, estima
que hay varias posiciones doctrinarias en consideracin a la dificultad tradicional
para ubicar el concepto de riesgo en la pliza de responsabilidad civil.

123
 124

Tesis del hecho daoso: Es la posicin ms difundida en el sentido de

considerar que el siniestro se produce en el momento en que se realiza el
hecho daoso. Nuestro pas la acoge cuando en el Art. 1131 del Cod, de
Ccio, establece que se entender ocurrido el siniestro en el momento
en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado,.. . Comparten
la teora Camilo Viterbo y Donaty en Italia, e igualmente Rubn Stiglitz
en Argentina con apoyo en el Art. 109 de la ley de seguros de ese pas, que
identifica el hecho daoso con el siniestro en el seguro de responsabilidad
civil.

Tesis del reclamo de la victima: Seguida en Alemania y Francia,

consistente en que el seguro de R.C., pretende cubrir todo ataque dirigido
contra el asegurado por un tercero, ya bien sea extrajudicialmente o por la
va judicial. Tesis sostenida en Italia por Vivante, pero limitndola solo al
reclamo por la va judicial. En Argentina Horacio Roitman al explicar su
oposicin a la tesis del hecho daoso, argumenta que mientras no haya
reclamacin por parte del tercero afectado, no hay siniestro por cuanto la
aseguradora prohbe transigir sin su consentimiento. En Francia: Picard,
Besson y Capitn, comparten esta tesis, quizs por la misma redaccin del
Art. 124.1 del Cdigo de seguros de ese pas: En los seguros de
responsabilidad civil, el asegurador no se obliga sino en la medida en que
posteriormente al hecho daoso previsto en el contrato, el tercero formula
un reclamo amistoso o judicial contra el asegurado.

Tesis de liquidacin del dao: El siniestro solo puede entenderse

configurado desde el momento en que la deuda de responsabilidad se ha
hecho liquida y convertido en una suma de dinero determinada. Esta
corriente doctrinaria implica la necesidad de un proceso de liquidacin del
siniestro ya sea judicial o por transaccin amigable.

Tesis del pago: Segn esta corriente doctrinaria, el siniestro solo se

entiende ocurrido cuando el asegurado paga la indemnizacin al tercero
afectado, lo que comporta que el seguro de responsabilidad civil se
convierta en un seguro de reembolso, de tal forma que si el asegurado se
insolventa o se declara en bancarrota va a ser muy difcil el nacimiento del
crdito a su favor y en contra de la aseguradora.

Tesis del hecho complejo: Sostenida por Joaqun Garriguez en Espaa,

quien asume una posicin intermedia a las anteriores tesis, al afirmar que
el siniestro esta integrado por varias etapas que van desde la ocurrencia del
hecho daoso, la declaracin judicial, o el reconocimiento privado de
responsabilidad, y hasta la verificacin del pago a las victimas. Tamayo
Jaramillo, comparte esta tesis en el segurote responsabilidad civil por
productos defectuosos, al considerarle la deuda del asegurado proviene de
un hecho complejo que comienza en la concepcin, fabricacin y
distribucin del producto defectuoso y termina con la ocurrencia del dao
en cabeza del consumidor-victima.

Para Andrs Ordez, la tesis mas viable es la del hecho daoso, pues, a partir
de ese hecho es que se genera el debito de responsabilidad, no en el reclamo, ni en

124
 125

la liquidacin del siniestro, y mucho menos en la sentencia del juez. Aunque

ciertamente la realizacin del hecho daoso no implica necesariamente el pago
efectivo de la indemnizacin, ya que puede no haber reclamo de la victima, o este
ser ineficaz por cualquier motivo que no implique necesariamente ausencia de
responsabilidad (por ejemplo: no acreditar el valor de la prdida, o la ausencia del
algn requisito en la reclamacin).

7.Computo del trmino de prescripcin en el seguro de R.C.:

Dada la deficiente y confusa redaccin de los art. 1081 y 1131 del Cod. de Ccio.,
podramos decir que el tema ofrece mayores dificultades de interpretacin, que
nos obliga a acudir a los comentarios de la doctrina nacional, e incluso a las
diversas sentencias que ha producido nuestra Corte Suprema de Justicia en Sala de
Casacin Civil. As lo han reconocido -en especial en lo que respecta al art. 1081-
diversos autores, tales como: EFREN OSSA GOMEZ,169 HERNAN FABIO
LOPEZ BLANCO170, JORGE SUESCUN MELO171 y JORGE EDUARDO
NARVAEZ BONET172 entre otros, e incluso la misma Corte Suprema de
Justicia173.

No obstante lo anterior, haremos un esfuerzo por poner un poco de orden en la

actual confusin conceptual que impera, pero, advirtiendo eso si, que nuestro
mayor inters se dirige hacia el seguro de responsabilidad civil, para al menos
dejar unas consideraciones y puntos de vista personal que puedan servir de
conclusiones en la difcil temtica abordada.

Se hace necesario iniciar el tema con la trascripcin integra del art. 1081 del
Cod. De Ccio.:

169
Citado por Hernando Tapias Rocha en el ultimo congreso de ACOLDESE, realizado en Barranquilla en octubre de
2.004: Desde la promulgacin del decreto 410-71 hasta hoy, su art. 1081 que regula la prescripcin de las acciones a
que el contrato de seguro da origen, a suscitado en la doctrina y en la jurisprudencia las mas variadas y contradictorias
reacciones. De su anlisis se han ocupado la Superintendencia Bancaria, la Corte Suprema de Justicia, la Asociacin
Colombiana de Derecho de Seguros en dos de sus encuentros nacionales, amen de distinguidos expositores y tratadistas
colombianos. Y no existe aun una interpretacin uniforme sobre tan importante precepto del Cdigo de Comercio
vigente.

170
Vase su obra: Comentarios al Contrato de Seguro, cuarta edicin, ediciones Dupre, Bogota, 2006,
Pg.267: , el texto de la norma (se refiere al art. 1081) no fue el mas apropiado, lo cual ha generado
incertidumbre en el alcance de la disposicin a causa de la falta de precisin y dismiles interpretaciones a
que se prestan algunos de los vocablos en ellas empleados , de ah que se imponga la necesidad de una
terminante solucin legal sobre el punto, nica forma de acabar con la incertidumbre que existe sobre el
tema.
171
Estudios de Derecho Civil Contemporneo, Tomo, II, Edit. Legis, Bogota 2.004 Pg. 605 Es bien sabido
como la redaccin ambigua de la norma transcrita (se refiere al art. 1081) ha dado origen a multitud de
criterios distintos en cuanto a su interpretacin, polmica que ha permanecido desde la expedicin del
Cdigo de Comercio y que aun hoy subsiste, por lo menos en parte, a pesar de los constantes esfuerzos de la
doctrina por aclarar el contenido y alcance de la disposicin, y a pesar de algunas reformas normativas que
han contribuido a precisar y aclarar algunos de sus efectos.
172
Vase: El contrato de seguro en el sector financiero, Ediciones Libreras del Profesional, segunda edicin
Bogota, 2.004, Pg. 346 la disposicin contenida den el art.1081 del Cdigo de Comercio ha propiciado
diversas interpretaciones en la doctrina y a esa confusin, a pesar de denodados esfuerzos interpretativos,
tambin ha contribuido la jurisprudencia.
173
Casacin del 4 de julio de 1.977: 2. No puede negarse-dice la Corte- que el art. 1081 del actual cdigo
de Comercio, adolece de falta de claridad en su redaccin, lo que ha dado lugar a diversas y contradictorias
interpretaciones de su texto

125
 126

Art. 1081: La prescripcin de las acciones que se derivan del

contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podr ser
ordinaria o extraordinaria.
La ordinaria ser de dos aos y empezara a correr desde el
momento en que el interesado haya tenido o debido tener
conocimiento del hecho que da base a la accin.

La extraordinaria ser de cinco (5) aos, correr contra toda clase

de personas y empezara a contarse desde el momento en que nace
el respectivo derecho.

Estos trminos no pueden ser modificados por las partes.

Ahora, en lo que respecta al seguro de responsabilidad civil el mismo Cdigo de

Comercio, curiosamente trae una regulacin especial en otro articulo (el 1131),
ubicado en la Seccin IV del capitulo II del Titulo V del libro IV del Cod, de Ccio,
como si se tratara de un seguro especial, diferente a todos los dems, que
ameritara la necesidad de ser regulado de manera diversa a lo establecido en el art.
1081 para el contrato de seguro en general. Lo cierto del caso, es que hasta la
fecha de hoy se desconocen las razones que tuvo el legislador para imponer una
regulacin diferente.

Art. 1131: Configuracin del siniestro en el seguro de

responsabilidad civil: En el seguro de responsabilidad se
entender ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el
hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual
correr la prescripcin respecto de la victima. Frente al asegurado
ello ocurrir desde cuando la victima le formule la peticin
judicial o extrajudicial.

Al igual que en el Cdigo Civil, nuestra legislacin comercial consagra dos

especies de prescripcin: una que denomina ordinaria que es corto tiempo (dos
aos), y otra que denomina extraordinaria de cinco (5) aos.

De la lectura del citado art. 1081 se infieren las diferencias entre una y otra
especie de prescripcin, bsicamente por el momento a partir del cual se empieza
computar su termino, y frente a que tipo de personas se puede alegar o invocar.

Veamos:
En la ordinaria su termino empieza a contar, a partir del momento en que
el interesado174 haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da
base a la accin. (criterio netamente subjetivo).

174
Por interesado debe entenderse la persona que deriva algn derecho del contrato de seguro. Y
segn los numerales 1, 2, y 3 del art. 1047 son: el tomador, el asegurado, el beneficiario y el
asegurador. (vase obra del profesor Suescun Melo, Pg. 607.

126
 127

La extraordinaria empieza a contarse desde el momento en que nace el

respectivo derecho.
La ordinaria solo se alega entre las partes del contrato, esto es, tomador,
asegurado y aseguradora. Tambin se le puede alegar al beneficiario.
La extraordinaria se alega frente a todo el mundo, este es, entre las partes,
e incluso frente a terceros que no son partes en el contrato, incluyendo el
caso de los menores de edad.

Sin que sea necesario volver a transcribir el art. 1131 del Cod, de Ccio, debemos
reiterar, como ya lo habamos manifestado en lneas atrs, que nuestro Cdigo de
Comercio regulo el fenmeno de manera diferente a como lo regulo en el art.
1081 para el contrato de seguro en general, estableciendo la especial diferencia
sobre la manera de empezar el computo de la misma, pues, respecto de la victima,
la computa a partir de la fecha del siniestro, mientras que para alegrsela al
tomador o asegurado lo hace a partir de la fecha en que le radicaron la
reclamacin.

ntimamente relacionado con lo expuesto en el precedente acpite y de una

complejidad enorme, como se vera mas adelante, esta lo relativo con la
determinacin del momento a partir del cual debe empezar a computarse el
termino de prescripcin en el contrato de seguro de responsabilidad civil. En otras
palabras: determinar a partir de que momento o situacin se empieza el conteo de
los trminos prescriptivos.

En primer lugar, debemos tener en cuenta los Art. 1081 y 1131 del Cod, de Ccio.,
este ultimo referido en especial al seguro de responsabilidad civil, pues el primero
se aplica a todos los seguros en general.

Como lo habamos dicho lneas atrs el art. 1081 distingue dos especies de
prescripcin, as: la ordinaria que es de dos (2) aos y empieza a correr desde el
momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del
hecho que da base a la accin. La extraordinaria que es de cinco (5) aos y
correr contra toda clase de personas empezando a contarse desde el momento en
que nace el respectivo derecho.

Segn Hernn Fabio Lpez Blanco175 por interesado debe entenderse la

persona natural o jurdica que tiene la posibilidad de ser indemnizada, e
igualmente la aseguradora que tiene la obligacin de indemnizar o pagar la
prestacin, pues, a favor o en contra de ambos corre le termino prescriptivo.

Para la Corte Suprema176 en sentencia del 4 de julio-77 interesado es la persona

que deriva algn derecho del contrato de seguro, esto es: tomador, asegurado,
beneficiario y la aseguradora (Art. 1047 del Cod de Ccio).

Por hecho que da base a la accin debe entenderse la exigibilidad de la

obligacin o prestacin, debiendo distinguirse el caso, segn la persona en cuyo
favor va a obrar. As por ejemplo respecto del asegurado o tomador en caso de
cobro de la prima de seguro ser a partir de la fecha en que se hacia exigible su
175
Ob. cit., Pg. 273.
176
Vase la Revista Informativo Jurdico de Fasecolda, Nro. 3 de sep.-77.

127
 128

pago (si hubo plazo contractual), o a partir del mes siguiente a la fecha de la
pliza.

Respecto de la aseguradora en los casos de nulidad relativa por reticencia, se

contara desde el momento en que tuvo o debi haber tenido conocimiento de las
circunstancias constitutiva de la reticencia, esto es, al momento de la celebracin
del contrato y no cuando se presenta el siniestro. As lo dejo establecido la Corte
Suprema en sentencia del 3 de mayo de 2.000 con ponencia del Dr. Nicols
Bechara Simancas-expediente nro. 5360-,177 quien sobre el particular puntualizo:

. Tratndose especficamente de la accin de nulidad relativa del

contrato de seguro que al asegurador le otorga el Art. 1058 del Cod, de
ccio, no cabe duda que el interesado en promoverla debe hacerlo dentro
de lo dos aos siguientes a la fecha en que conoci o debi conocer esas
conductas- vale decir las reticencias o inexactitudes en la declaraciones
del tomador que dan motivo a la nulidad- sin que en ningn caso pueda
promoverla pasados cinco aos desde cuando se produjo el
perfeccionamiento del contrato quien dio nacimiento al derecho a
demandar la rescisin segn se reseo (Vase Jurisprudencia y
Doctrina, Revista nro.342 mes de junio-2000 Pg. 921 y s.s.).

En el caso particular del seguro de responsabilidad civil el profesor ORDOEZ es

del criterio que nuestro cdigo de comercio tuvo el indudable acierto (sic) de
diferenciar dos fenmenos que se suceden en momentos distintos, cuestin que
no ocurre en los dems seguros, pues, se suceden al mismo tiempo (por ejemplo:
seguro de vida), nos referimos a la ocurrencia del siniestro y a la exigibilidad de la
obligacin. En efecto, estima el citado autor:

En el caso del seguro de responsabilidad civil esa exigibilidad solo se

produce una vez que la victima ha formulado una reclamacin judicial o
extrajudicial al asegurado. Con lo cual queda suficientemente claro que
el termino de prescripcin extintiva de la accin contra el asegurador no
comienza a contarse sino desde ese momento y no desde el momento de la
ocurrencia del siniestro, atendiendo a la regla general del inciso segundo
del Art. 2535 del CC., que seala claramente que los trminos de
prescripcin extintiva no pueden comenzar a contarse sino a partir del
momento de la exigibilidad de los derechos personales u obligaciones. En
otras palabras el Cod, de Ccio, vario, en el caso del seguro de
responsabilidad, la condicin de cuya realizacin depende la exigibilidad
de la obligacin del asegurador en el sentido de que esa condicin no es
la realizacin del riesgo, sino un evento posterior, el reclamo judicial o
extrajudicial de la victima. (Vase: El Contrato de Seguro, ley 389-97 y
otros estudios, Universidad Externado de Colombia, Pg. 102. Negrillas y
subrayas fuera de texto).

Por su parte el Dr. JORGE SUESCUN MELO, en su estudio numero XXXIV del
Tomo II de su obra citada lneas atrs, comenta sobre el particular:

177
Vase Revista Nro. 342 del mes de junio-2000 de Jurisprudencia y Doctrina, Pg. 921 y s.s.

128
 129

Fcilmente se advierte en el seguro de responsabilidad civil que la

obligacin del asegurador de indemnizar al asegurado esta sujeta a la
ocurrencia de dos condiciones suspensivas que se complementan y cuyo
acaecimiento es requisito previo y necesario para que nazca y se haga
exigible la obligacin del asegurador. De una parte, se requiere que el
asegurado compromete su responsabilidad civil por accin o por omisin
ante un tercero a quien le cause un dao, es decir, que se realice el
siniestro. Y de otra, que el tercero damnificado decida exigir reparacin y
para tal efecto presente reclamacin judicial o extrajudicial, lo que
tambien constituye un hecho futuro e incierto que mientras no ocurra
posterga la exigibilidad de las obligaciones del asegurador frente al
asegurado.

Con las anteriores premisas, puede decirse que en el seguro de

responsabilidad civil la prescripcin ordinaria ha de comenzar a correr
desde que el asegurado recibe la reclamacin extrajudicial del tercero
perjudicado, o desde que el es notificada la demanda judicial, pues, es la
notificacin del auto admisorio el factor que le da conocimiento al
asegurado, si dicha notificacin es personal, o que se presume haberle
dado conocimiento, si es por emplazamiento o con curador ad litem.

No podemos dejar de comentar, por su innegable importancia y favorecmiento a

las victimas o terceros afectados, que a la postre resultan ser la parte dbil en el
contrato,178 el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia en reciente
sentencia de fecha 29 de junio de 2.007 con ponencia del Dr. Carlos Ignacio
Jaramillo Jaramillo179en el sentido de considerar que a las victimas no se les puede
aplicar el termino breve de dos (2) aos de la prescripcin ordinaria consagrado
en el art. 1081, sino el de cinco (5) aos correspondiente a la prescripcin
extraordinaria, y que a nuestro juicio modifica la posicin doctrinaria y
jurisprudencial que se tenia al respecto.

En efecto, dejo la alta Corporacin judicial en la citada sentencia el siguiente

criterio:

La Corte, en este orden de ideas, no desconoce que, prima facie,

se pudiera pensar que la prescripcin aplicable fuera la ordinaria,
como quiera que se traduzca en la regla general. Adems, casi en
forma mecnica o automtica se acude primero a ella en los otros
tipos aseguraticios, lo que explica la creencia y conducta en
mencin (fuerza y peso de una tradicin). Empero, una mas
detenida y decantada lectura de las normas en cuestin conduce a
un resultado diverso que de alterarse, como se menciono,
supondra sustituir a legislador, quien se centro en un punto de
partida en el que el conocimiento, en cualquiera de sus
modalidades, no tiene asignado ningn rol. Muy por el contrario,
178
Si es que se nos permite considerarlas como parte en el contrasto de seguro, cuando bien
sabemos que no toman partido alguno o intervencin alguna en la contratacin del seguro, amen
que el art. 10. del C. de Ccio, ni siquiera los ubica como parte en el contrato.
179
Expediente Nro. 11001-31-03-009-1998-04690-01 que aparece en nuestra pagina de Internet
www.irrce.gov.

129
 130

se acudi a un percutor dismil, propio de un rgimen objetivo,

acorde con los dictados que estereotipan la prescripcin
extraordinaria en el contrato de seguro (acaecimiento del hecho
externo imputable). Agregarle a la lectura del art. 1131 del
estatuto mercantil el segmento normativo reservado a la
prescripcin ordinaria a cuyo tenor ella comenzara a correr
desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener
conocimiento equivale a desdibujar el contenido y teleologa del
nuevo articulo 1131, concebido despus de tres lustros de
prohijado el texto del articulo 1081 del Cod. De Ccio, y de paso,
de este mismo.

3.5. Corolario de lo anterior, a modo de reiteracin, es que si bien

el art. 1131 del Cod. De Ccio no exceptu la aplicacin del art.
1181 de la misma obra, que se mantiene como la regla fundante en
materia de prescripcin extintiva de los derechos y acciones
derivados del contrato de seguro o de la normas que lo disciplinan,
si consagro una excepcin a ese sistema, la cual es aplicable
solamente al seguro de daos en particular al seguro de
responsabilidad civil y que consiste en que a la accin directa de la
victima contra el asegurador autorizada expresamente por la ley
45-90, es aplicable nicamente la prescripcin extraordinaria
contemplada en la segunda de las disposiciones aqu mencionadas,
estereotipada por ser objetivo; que corre en frente de toda clase
de personas, vale decir, capaces e incapaces, y cuyo termino es
de cinco aos, que se contaran, segn el caso, desde la ocurrencia
misma del siniestro, o sea, desde la fecha en que acaeci el hecho
externo imputable al asegurado, detonante del aludido debito de
responsabilidad.

()

De suerte pues, que considerado el inequvoco y adamantino

propsito del legislador encaminado recta va- al autorizar al
perjudicado dirigirse en contra del asegurador, siendo connatural
al ejercicio de dicha accin la satisfaccin, voluntaria o forzada,
del deber de informacin, a que se ha hecho merito en esta
providencia debe igualmente concluirse en el art. 1131 del Cod de
Ccio modificado por el art. 86 de la mencionada ley 45 en que se
previo a favor de la victima esa puntual reforma, estatuyo para la
referida accin directa solamente la prescripcin extraordinaria de
cinco aos, cuyo termino, adems por ser mas amplio y holgado,
acompasa con el mencionado cometido legislativo y con la
posibilidad de obtener la victima del asegurador la efectiva
reparacin del dao que el fue irrogado por el asegurado,
conforme a las circunstancias.

III. Surge paladino de las precedentes apreciaciones de ndole

jurdica, que ciertamente el Tribunal al acoger la excepcin de
prescripcin propuesta por las aseguradora demandada, err en la

130
 131

apreciacin de los arts. 1081 y 1131 del Cod de Ccio, como quiera
que para arribar a tal determinacin, sin parar mientes en que
dicho mecanismo defensivo se propuso en frente de la accin
directa ejercida por la parte demandante en contra de la aludida
empresa hizo actuar la prescripcin ordinaria de solo dos aos y,
con tal base, coligi que la accin se promovi por fuera de ese
bienio, contado desde cuando tuvo ocurrencia el siniestro, cuando,
como amplitud se dejo analizado, la prescripcin llamada a
disciplinar el asunto era la extraordinaria de cinco aos,
(subrayas fuera de texto).
,
Estamos en completo acuerdo con la nueva tesis de la Corte al considerar que el
termino de prescripcin aplicable a la reclamacin de las victimas es el de la
extraordinaria de cinco (5) aos y no el de la ordinaria de dos (2) aos por la
potsima razn que el legislador estableci un criterio objetivo, esto es, el
acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado, para el inicio del
computo del termino prescriptivo, y en manera alguna un criterio subjetivo,
consistente en la informacin del hecho que da base a la accin, o bien el
conocimiento del hecho, como efectivamente ocurre en la prescripcin ordinaria.

A manera de conclusiones finales y recomendaciones, nos permitimos plantear las

siguientes:

Somos partidarios de acabar con la intil y necia distincin180 de

prescripcin ordinaria de 2 aos y extraordinaria de 5 aos, pues, como se
dejo visto son inoperantes y se prestan para contradicciones de difcil
solucin. Seria conveniente que el legislador reformara el cdigo
pensando en una sola especie de prescripcin con un trmino de tres (3)
aos, como lo haba sugerido la Superbancaria181.

En el seguro de responsabilidad civil el trmino de prescripcin extintiva

podra empezar a computarse desde la fecha misma de ocurrencia del
siniestro para todos los interesados, solo en aquellos eventos en que sea
evidente e indiscutible la responsabilidad del asegurado. No as, respecto
de aquellos eventos en que haya duda o se discuta la responsabilidad del
asegurado, pues, en tales casos, somos del criterio que a partir de la fecha
en que se declare la responsabilidad podra empezar a computarse el
trmino de prescripcin.

Respecto de las victimas, solo se les puede alegar la prescripcin

extraordinaria de cinco (5) aos, por cuanto el legislador marco como
punto de referencia para el conteo del termino la fecha de ocurrencia del
180
En este sentido LOPEZ BLANCO, escribe: urge reforma la norma con el fin de establecer
un solo termino de prescripcin y acabar con la antitecnica y problemtica distincin, que rige,
producto, a no dudarlo de un discutible e innecesario afn de originalidad, (vase obra citada,
Pg. 269).
181
La Superintendencia Bancaria (hoy de servicios financieros) haba propuesto de tiempo atrs
una reforma al art. 1081, en el sentido de cambiar su redaccin y plazo, as: Las acciones
derivadas del contrato de seguro prescriben en tres aos contados desde cuando la respectiva
obligacin se haya hecho exigible, fechas que para los casos de reclamo de la indemnizacin es
la ocurrencia del siniestro.

131
 132

siniestro y no el conocimiento del hecho que da base a la accin, o el

reclamo que le haga la victima al asegurado, de tal forma que conforme al
criterio expuesto en la sentencia citada in extenso en el presente trabajo,
nunca se les podr alegar la prescripcin ordinaria a las victimas.

Las aseguradoras pueden invocarle la prescripcin ordinaria de dos aos a

sus asegurados, pero solo a partir de la fecha del reclamo judicial o
extrajudicial de las victimas, y en manera alguna a partir de la fecha de
ocurrencia del siniestro.

8. deberes de las partes en el contrato de seguro:

Aqu nos referiremos a las obligaciones que tienen cada una de las partes en el
contrato de seguro, no solo al momento de su celebracin, sino tambin con
posterioridad y durante su ejecucin o desarrollo, en cuyo caso debemos
distinguir dos momentos diferentes: antes de la ocurrencia del siniestro y despus,
en lo concerniente a las obligaciones de tomador, asegurado y beneficiario, sin
olvidar la aclaracin hecha lneas atrs en el sentido de que tales calidades pueden
coincidir en una misma persona, o bien estar en personas diferentes.

8.1. Del tomador y asegurado: A partir de la celebracin del contrato y antes de

la ocurrencia del siniestro.

Declarar sinceramente todas las circunstancias inherentes al riesgo, o sea

los que se conoce como evitar reticencias (Art. 1058), so pena de
nulidad relativa del contrato, pues, con toda seguridad se opera un vicio
del consentimiento, habida cuenta que la aseguradora de haberlo sabido no
celebra el contrato, o lo hubiera hecho en condiciones diferentes. Si la
reticencia es por dolo o culpa grave del tomador se genera nulidad relativa
del contrato, pero si fuere por error inculpable del mismo, no
sobreviene la nulidad del contrato, pero la aseguradora solo estar
obligada a pagar un porcentaje de la prestacin asegurada en caso de
siniestro, salvo la circunstancia prevista en el Art. 1160 para el seguro de
vida. La reticencia se puede alegar mediante accin civil de la aseguradora
contra el tomador o asegurado, o bien como excepcin al contestar
demanda. Por ultimo, debemos destacar que la sancin por la reticencia es
inoperante cuando la aseguradora ha conocido o debido conocer los
hechos constitutivos de los vicios en la declaracin, o si ya celebrado el
contrato se allana a subsanarlos, o los acepta expresa o tcitamente.
(inciso final del Art.,. 1058).

Mantener el estado del riesgo (Art. 1060): Aqu nos referimos al estado de
la cosa (bien mueble o inmueble) o persona sobre la cual recae el inters
asegurable. Por ejemplo en el seguro de vehculos el deber de conservarlo
y la imposibilidad de venderlo o permutarlo. En el seguro de incendio para
una fabrica o establecimiento comercial el deber de conservar las mismas
condiciones de asegurabilidad. La variacin del estado del riesgo puede
sobrevenir por voluntad del tomador o asegurado, en cuyo caso debe
notificarlo por escrito a la aseguradora con una antelacin no menor de 10

132
 133

das a la fecha de modificacin del riesgo; o bien, por circunstancias

ajenas a su voluntad, en cuyo deber avisarlas a mas tardar dentro de los
10 das siguientes a su conocimiento, el cual se presumir pasados 30 das
de la fecha de la modificacin. Una vez, conocidas las circunstancias por
la aseguradora esta podr revocar el contrato o exigir el reajuste de la
prima. La falta de notificacin oportuna produce la terminacin del
contrato, y si hubiere mala fe del tomador podr retenerse el valor de la
prima no devengada. Segn el Art. 1065 en los casos de disminucin del
riesgo la aseguradora debe reducir el monto de la prima proporcionalmente
segn el tiempo que faltare para el vencimiento del contrato, salvo en los
seguros de vida.

Cumplir estrictamente con las garantas (Art. 1060 y 1061): Se entiende

por garanta la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer
o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la
cual se afirma o niega la existencia de determinada situacin o de hecho.
La garanta implica una obligacin futura, pues, constituye una promesa
escrita (de ah que sea solemne) por parte del tomador o asegurado de
hacer o evitar ciertas cosas que ayudan a evitar la ocurrencia del siniestro,
como por ejemplo: mantener extintores en el sitio de trabajo, servicio de
vigilancia permanente, tener las cercas electrizadas e iluminadas de noche,
de no permitir que los empleados fumen, de no viajar de noche por ciertas
carreteras del pas, etc.. Las garantas tiene por fin primordial hacer mas
remota la posibilidad de ocurrencia del siniestro. Su incumplimiento
genera la nulidad relativa del contrato, sin que la aseguradora este
obligada a verificar o constatar el cumplimiento o no de las mismas, pues,
si una vez ocurrido el siniestro se constato el incumplimiento de las
garantas, se podr exonerar de pagar alegando la terminacin del contrato
a partir de la infraccin (lase inciso final del Art. 1061). Segn lo
dispuesto en el Art. 1062 las garantas son inoperantes cuando por virtud
del cambio de circunstancias ha dejado de ser aplicable al contrato, o
cuando su cumplimiento puede llegar a ser violatorio de la ley o de alguna
disposicin del orden municipal, como por ejemplo las prohibiciones
ordenadas a nivel local por el Concejo Municipal en materia de uso de
ciertas especies o razas de perros.

Pagar la prima (Art. 1066): La regla general es que su pago debe hacerse a
mas tardar dentro del mes siguiente a la entrega de la pliza, salvo
convenio de la partes en un plazo mas extenso. La mora en el pago de la
prima genera terminacin del contrato y concede el derecho a la
aseguradora de exigir el pago de la prima causada o devengada. El pago
fraccionado por cuotas no afecta la unidad del contrato, ni la de los
distintos amparos individuales (Art. 1069).

Avisar sobre la contratacin de otros seguros respecto del mismo objeto

asegurado (Art. 1093), so pena de terminacin del contrato. Excepto en los
seguros de vida, pues, se pueden tener varios al mismo tiempo. Esta
obligacin es diferente a la consagrada en el Art. 1076 que se refiere al
deber de informar la existencias de otros seguros al momento del aviso del
siniestro, pues, la inobservancia maliciosa de la misma, le genera el no

133
 134

pago del siniestro, pero el contrato sigue vigente, cuestin que no ocurre
en la hiptesis del Art. 1093, en la cual si se da por terminado el contrato.

No asegurar la parte dejada en descubierto (Art. 1103). Aqu nos referimos

a la parte de la prestacin o porcentaje que no cubre la aseguradora,
incumbindole al tomador o asegurado el tener que responder por esa parte
dejada al descubierto. Viene prcticamente a ser lo que se conoce
comnmente como el Deducible.

8.2 Del asegurado y beneficiario: Despus de la ocurrencia del siniestro.

Evitar la extensin o propagacin del siniestro (Art. 1074).

Dar aviso del siniestro (Art. 1075 a mas tardar en tres das). El no darlo no
genera exoneracin de pago para la aseguradora, pero, si reduccin de la
indemnizacin.
Informar sobre la existencia de otros seguros con indicacin del valor y
nombre de la aseguradora, pues, la inobservancia maliciosa le genera el no
pago de la indemnizacin (Art. 1076).
Demostrar la ocurrencia del siniestro y su cuanta (Art. 1077), as como
formular la reclamacin.
No renunciar a los derechos que puedan impedir la subrogacin de la
aseguradora (Art. 1097), salvo los casos del Art. 1099

8.3. De la aseguradora:

Entregar la pliza en original y su anexos al tomador a mas tardar dentro

de los 15 das siguientes a su expedicin. (Art. 1046).
Pagar la indemnizacin dentro del mes siguiente a la fecha en que se
formalizo la reclamacin, pues, si guarda silencio o no la objeta en forma
seria y fundada la pliza prestara merito ejecutivo en su contra, segn lo
dispuesto en el Art. 1053 nral 3).

9. La indemnizacin: concepto y limites: (Art. 1079, 1084 y 1088).

Segn el Art. 1079 el asegurador solo estar obligado a responder hasta

concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de tener que responder por los
gastos razonables en que hubiere incurrido el asegurador para impedir o evitar la
extensin del siniestro.

Dispone el Art. 1084 que sobre una misma cosa podrn concurrir distintas
intereses asegurables, los cuales se pueden asegurar simultanea o sucesivamente
hasta por el valor de cada uno de ellos. Pero la indemnizacin no podr exceder
del valor total de la cosa al momento del siniestro (Art. 1089). Se presume valor
real del inters asegurado el que haya sido objeto de acuerdo expreso entre las
partes, pero el asegurador podr probar que el valor acordado excede
notablemente el valor real o verdadero, pero, no se le admitir probar que es
inferior al valor real.

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 135

Conforme al Art. 1088 los seguros de daos son contratos de mera

indemnizacin y jams podrn constituir para el asegurado fuente de
enriquecimiento. La indemnizacin comprender el dao emergente y el lucro
cesante, pero este deber ser objeto de acuerdo expreso. Mientras que el Art. 1127
establece que en el seguro de responsabilidad civil se impone a cargo del
asegurador la obligacin de indemnizar los perjuicios patrimoniales (dao
emergente y lucro cesante) que cause el asegurado con motivo de determinada
responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley, y tiene como finalidad el
resarcimiento de la victima.

Segn el profesor Andrs Ordez, el art. 1127 tuvo el indudable error de referirse
al patrimonio de la victima, cuando la realidad es que el bien objeto de amparo y
proteccin en este tipo de seguro es el patrimonio del asegurado que puede verse
disminuido o menoscabado por tener que asumir el pago de unas condena de
perjuicios que bien puede estar representada por daos materiales (dao
emergente y lucro cesante), o bien por daos morales.

La fijacin del monto de la suma asegurada es til y cumple como funcin la de

fijar o determinar el monto de la prima, la posibilidad de hacer reaseguros y servir
como gua para establecer la presencia de los conceptos de infraseguro y
supraseguro.

S e entiende por infraseguro cuando el valor asegurado es inferior al valor real

del bien, en cuyo caso se indemniza el dao a prorrata del valor del bien., salvo el
caso de perdida total en cuyo caso se indemniza el valor total asegurado
excluyendo el valor del deducible (Art. 1102). Mientras que el supraseguro es el
fenmeno en virtud del cual el valor asegurado es muy superior al valor real del
bien, como por ejemplo se asegura un vehculo en $ 10.000.000, oo cuando en
realidad vale $ 6.000.000, oo (Art. 1091). El efecto del fenmeno es que se
pagaran primas de seguro en exceso, lo cual va en detrimento del asegurado y que
frente a la ocurrencia del siniestro solo se pagara hasta el valor real del bien. Estos
conceptos no se aplican en los seguros de vida, porque no estamos frente a la
nocin de pago de indemnizacin, sino del pago de una prestacin o suma
asegurada.

10. Pluralidad y coexistencia de seguros: (Art. 1094).

Se presenta esta figura cuando se dan los siguientes requisitos: a) Diversidad de

aseguradores, b) identidad del asegurado, esto es, se trata de una misma persona,
c) identidad del inters asegurado, y d) identidad del riesgo. Por ejemplo: aseguro
mi vehculo en dos compaas aseguradoras diferentes, en cuyo caso existe la
obligacin de avisar la existencia del otro seguro a mas tardar dentro de los 10
das siguientes, so pena de declararse terminado el contrato (Art. 1093).

El Art. 1095 se refiere a la figura del COASEGURO, cuando dos o mas

aseguradores a peticin del asegurado, o bien por disposicin de la aseguradora
previa consulta con el tomador, acuerdan distribuirse entre ellos el seguro, como
por ejemplo: la aseguradora B asume el 40% de la indemnizacin y la aseguradora
C asume el 60% restante.

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 136

En realidad no se presenta una diferencia o distincin conceptual entre la

pluralidad o coexistencia de seguros y el coaseguro, pues, es evidente que en
ambos casos el riesgo resulta asumido por las dos aseguradoras, lo que no
significa que el tomador o asegurado vaya a recibir doble indemnizacin, pues,
simplemente las dos aseguradoras se distribuyen o reparten la responsabilidad.

CAPITULO IX.

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

Bibliografa: 1. La responsabilidad Extracontractual de la Administracin

Publica de Ramiro Saavedra Becerra. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2.
Curso de derecho Administrativo de Libardo Rodrguez. 3. La Responsabilidad
del Estado, el riesgo excepcional y las actividades peligrosas de Javier Tamayo
Jaramillo, Edit. Temis, Bogota 1.997. 4. El dao de Juan Carlos Henao, Univ.
Externado de Colombia, Bogota 1.998. 5. Responsabilidad Patrimonial del
Legislador de Lus Felipe Botero, Edit. Legis Bogota.2007-.

1. Desarrollo histrico:

En este acpite solo pretendemos mostrar un panorama muy general de la

legislacin y la fundamentacion normativa y jurdica tenida en cuenta por los
jueces para definir la responsabilidad del Estado en aquellos eventos que fuese
demandado. No se trata de hacer un recuento histrico de la jurisdiccin
contencioso administrativa en este sentido, pues, para ello se recomienda la
lectura de los captulos pertinentes en las obras de los profesores Libardo
Rodrguez y Ramiro Saavedra Becerra, en especial de este ultimo, quien trata el
tema con mayor extensidad (lase ordinales 5 y 6 de la primera parte de la obra
citada, Pgs. 95 a 137).

Lo primero que debemos decir es que antes del desarrollo tecnolgico e industrial
que se dio en Europa, esto es, hasta la primera mitad del siglo XIX, en Francia al
igual que en Inglaterra chocaba el principio de la responsabilidad del estado, pues,
regia el concepto de que por el Estado ser soberano no responda a los
ciudadanos por los dos daos causados en su actividad gubernamental; en otras
palabras: bajo el esquema o principio de la Soberana se daba una absoluta
irresponsabilidad estatal. Recordemos la proclama del Rey Sol LUS XIV EL
ESTADO SOY YO

A fines del Siglo XIX con los avances tecnolgicos, el desarrollo industrial, la
intervencin del Estado en las actividades de los particulares, incluso la misma
prestacin de los servicios pblicos por parte del Estado fue dando paso al
incremento de la posibilidad de que la actividad publica se tradujera en daos a
los particulares, todo lo cual fue dando al traste con la aparicin de la
institucin de la responsabilidad administrativa por parte del Estado, no
pudindose echar de menos el famoso Fallo Blanco del 8 de febrero de 1.873 en
Francia con ocasin del accidente de transito producido por una vagoneta de una

136
 137

empresa estatal productora de tabacos que atropella a la menor Agnes Blanco al

cruzar los rieles que cortaban una calle en la ciudad de Burdeos, su padre formula
demanda civil ante un juez civil, quien se declaro incompetente, conociendo del
asunto el Tribunal de Conflictos, destacndose del fallo en mencin que se acaba
por completo con la absoluta irresponsabilidad del Estado, se define la
competencia en los jueces administrativos para conocer de los procesos de
responsabilidad extracontractual del Estado y se deja establecido que dicha
responsabilidad se regia por normas especiales y en manera alguna por los
preceptos del Cdigo Civil.

Nuestro pas no fue ajeno a tal influjo de la jurisprudencia francesa, como lo

veremos mas adelante, pero, no podemos dejar de comentar que cuando Bolvar
creo por vez primera el 30 de octubre de 1.817 el Consejo de Estado se trataba de
un organismo consultor del gobierno nacional, habida cuenta que no contaba con
funciones jurisdiccionales, sino meramente consultivas. Posteriormente la
Constitucin de 1,830 le amplio las funciones de rgano consultivo al de redactar
proyectos de ley, pero no pasaba de ah, de tal forma que podemos afirmar que era
muy incipiente por no decir inexistente la responsabilidad estatal, pues solo se
consagraba en los casos expresamente previstos por el legislador, como por
ejemplo la ley 1 del 31 de julio de 1.823 sobre indemnizacin por daos causados
en trabajos pblicos, y las diferentes leyes que se expidieron con ocasin de las
constantes guerras civiles que se dieron en el siglo XIX para regular la
indemnizacin de perjuicios causados a los civiles por la ocupacin de terrenos,
toma de ganados por parte de los ejrcitos republicanos.

En la Constitucin de 1.886 el Art. 151 le dio competencia a la Corte Suprema de

Justicia para conocer de los asuntos en que el Estado fuera responsable por daos
a los particulares, de tal manera que se observa una marcada influencia del criterio
civilista en la definicin de los procesos de responsabilidad estatal, al punto que el
profesor Libardo Rodrguez en su obra detecta unas tres etapas cronolgicas
perfectamente diferenciadles en lo que concierne a la aplicacin de las teoras
civilistas que fundamentan la responsabilidad, esto es, responsabilidad directa o
por el hecho propio, teora organicista para imputarle responsabilidad a la
personas jurdicas (siendo el Estado una de ellas), responsabilidad indirecta o por
el hecho ajeno, culpa in eligiendo e invigilando, responsabilidad por actividades
peligrosas, etc.

Sin embargo y para efectos de estos apuntes, no nos interesa rememorar aquellas
pocas o etapas que sealo el profesor Rodrguez, pero si nos parece conveniente
citar algunas sentencias que van desde fines del siglo XIX hasta 1.941 cuando se
expidi la ley 167 de ese ao mediante la cual se expidi el Cdigo Contencioso
Administrativo, en el cual se consagraron dos acciones de responsabilidad
extracontractual del Estado: una ordinaria para el restablecimiento del derecho
violado por un hecho o una operacin administrativa, y la otra especial para la
indemnizacin por daos causados en trabajos pblicos. Veamos:

Sentencia del 22-oct-1896 que le impone condena al Estado por un delito

cometido por uno de sus funcionarios por la responsabilidad civil derivada
de tal hecho punible, acogiendo as la teora del rgano.

137
 138

Sentencia del 20 de octubre de 1.898, mediante la cual se impone

condena al Estado por un hecho daoso cometido por uno de sus agentes,
aplicando para ello las teoras de la culpa in eligiendo e in vigilando.

Sentencia del 19 de julio de 1.936 por falla o negligencia en las obras de

mejoramiento a una va publica.

Sentencia del 30 de junio de 1.941 que aplica la tesis de la presuncin de

culpa por la falta de vigilancia del funcionario y mala eleccin del mismo,
as como la nocin de falla del servicio del Derecho francs, no siendo
necesario identificar al funcionario publico causante del dao, pues, le
bastaba a la victima demostrar la falla annima, orgnica o funcional del
Estado y su nexo de causalidad con el resultado o hecho daoso.

Sentencia de la CSJ del 30 de junio de 1.962 en el caso de Reinaldo

Tinjaca contra el Municipio de Bogota, con ponencia del magistrado Jos
J., Gmez, que acoge los conceptos de la responsabilidad directa del Art.
2341 del CC., y de la teora organicista. La sentencia es unificadora e
integradora de muchas otras que se haban pronunciado en los aos 1.947,
1.955, 1.956, 1.958, 1960 y 1.961.

En el ao de 1.964 se expidi el Decreto 528 que le atribuyo competencia

exclusiva al Consejo de Estado en materia de acciones de reparacin directa,
perdiendo as la Corte Suprema de Justicia la competencia que venia detectando
hasta ese entonces. A partir de este momento se abandona la legislacin civil para
fundamentar las acciones de responsabilidad extracontractual del Estado y se
empieza a utilizar el derecho publico, esto es, algunos artculos claves de la
Constitucin de 1.886 (los Art. 6, 13, 20, 30 y 33, etc.) como norma o
fundamento jurdico para imputarle responsabilidad al Estado, pero en todo caso
con un marcado influjo de la doctrina y jurisprudencia francesa, lo cual se da
hasta el ao de 1.991 cuando se expide nueva Carta Constitucional.

Con la expedicin de la actual Carta Poltica de 1.991 se modifica por completo el

sistema normativo que servia de fundamento a la responsabilidad estatal para
recoger en un solo precepto contenido en el Art. 90 que consagra la nocin o
concepto de Dao Antijurdico imputable al Estado todas las diversas teoras
que fundamentaban la responsabilidad estatal.

En efecto, dispuso el Art. 90 de la actual CPP. El Estado responder

patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados
por la accin o la omisin de las autoridades publicas. Se entiende por Dao
Antijurdico como aquel causado incluso por actuaciones licitas del Estado, pero
que el ciudadano no esta o no tiene por que estar obligado a soportarlo.

En otras palabras, a juicio del Dr. Ramiro Saavedra Becerra, se desplazo el centro
de gravedad sobre el cual estaba cimentada la responsabilidad estatal en el
concepto de Falla del Servicio para hacerla depender del nuevo concepto de
Dao antijurdico en el cual la antijuridicidad habr de predicarse cuando se
cause un dao o detrimento patrimonial que carezca de titulo jurdico valido y que

138
 139

exceda el conjunto normal de las cargas publicas que deben soportar los
ciudadanos.

A juicio de Ramiro Saavedra Becerra el exconstituyente Juan Carlos Esguerra

Portocarrero, presento una ponencia para debate en la subcomisin, buscando
sintetizar los diferentes textos y propuestas presentadas las que estaban
encasilladas en la necesidad de buscar un texto constitucional que recogiera no
solo la responsabilidad patrimonial del Estado y de sus funcionarios, sino tambin
incorporar los mas modernos criterios sobre la materia consistentes en radicar el
fundamento de esa responsabilidad en el concepto de dao antijurdico y su
imputacin al Estado, de tal manera que se resolva el problema que planteaba en
ese entonces la teora de la falla del servicio publico, dentro de la cual no caban
otras formas de responsabilidad estatal, como lo era por ejemplo la teora del
dao especial incorporada en nuestra jurisprudencia del Consejo de Estado en el
famoso caso del diario El Siglo S.A., mediante sentencia del 29 de julio de 1.947.

Expresa tambin, el Dr. Saavedra Becerra que la nueva Constitucin Poltica a

pesar de su amplitud en materia de responsabilidad no la hizo exclusivamente
objetiva, ni borro del ordenamiento jurdico el concepto de falla del servicio ,
de tal manera que la institucin recoge de manera general todas las diversas
teoras que fundamentan la responsabilidad estatal, desde los conceptos de falla
presunta y probada del servicio, falla annima, riesgo excepcional,
responsabilidad por trabajos pblicos, por dao especial y responsabilidad
contractual. Para llegar a tal conclusin se apoya en la sentencia del Consejo de
Estado de fecha 8 de mayo de 1.995 con ponencia del Dr. Juan de Dios Montes,
expediente Nro. 8118, de la cual nos permitimos transcribir el siguiente parte:

Esa laboriosa construccin jurisprudencial permiti al cabo de muchos

aos, la consagracin de un principio constitucional constitutivo de la
clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de
naturaleza contractual como la extracontractual; es el Art. 90 de la
Constitucin Poltica vigente. De el y concretamente de su inciso primero
se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, que son
dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaracin
de la responsabilidad patrimonial con cargo al Estado y dems personas
jurdicas de derecho publico, a saber: el dao antijurdico y la
imputabilidad del dao a algunas de ellas. La nocin de dao antijurdico
es invariable cualquiera que ser la clase (contractual o
extracontractual), o el rgimen de responsabilidad de que se trate;
consistir siempre en la lesin patrimonial o extrapatrimonial que la
victima no esta en el deber jurdico de soportar.

2. Contenido obligacional del Estado como fuente de responsabilidad.

Siguiendo al profesor antioqueo Efran Gmez Cardona, podemos afirmar que la

Constitucin de 1.886 se resume en el enunciado El Derecho del poder, esto es,
la ley esta al servicio del poder. Mientras que la Constitucin de 1.991 es
precisamente todo lo contrario El poder del Derecho, o mejor dicho la ley al
servicio del hombre.

139
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Con ello pretendemos adentrarnos en la temtica general de que la

responsabilidad patrimonial del Estado es consecuencia del principio general del
Estado Social de Derecho contenido en los Art. 1 y 2 de la C.P., en la medida
que algunos preceptos de la C.P., entre ellos el Art. 209 ensean que el
comportamiento y actuacin de los funcionarios pblicos en desarrollo de los
cometidos del Estado debe estar precedido u orientado por los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, Economa, celeridad, imparcialidad y publicidad.

En otras palabras: del incumplimiento o desatencin de esos preceptos

constitucionales que obligan al Estado a orientar su conducta y tener por norte en
todas sus actuaciones es que hallamos la fuente constitucional de responsabilidad
patrimonial del Estado.

As por ejemplo: la teora del dao especial es fiel reflejo del principio
constitucional de la igualdad en la medida que todas las personas son iguales
frente a la ley y las cargas publicas; la corrupcin de los funcionarios pblicos de
transito y transportes que genera irregularidades en la legalidad y buena
procedencia de los vehculos es fiel reflejo del principio de la Moralidad
Administrativa; el funcionamiento tardo, defectuoso o la simple omisin de
actuacin en la Administracin Publica es consecuencia natural de los principios
relativos a la eficacia y celeridad.

De igual manera, existen una serie de disposiciones legales (leyes, decretos, etc.)
contentivas de mandatos a cargo del Estado o de sus funcionarios, como por
ejemplo: las leyes 100 de 1.993 en materia de salud y seguridad social, 105 de
1.993 en materia de transporte que le impone al Estado la obligacin de preservar
y mantener todas las carreteras del pas.

En conclusin, como lo habamos expresado lneas atrs, deseamos destacar que

toda la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado se edifica sobre la
base del incumplimiento por parte de los funcionarios pblicos a los fines del
Estado previstos en la C.P., y dems normas legales que regulan la actividad
administrativa del Estado.

3. Imputacin de responsabilidad:

Aqu nos referimos a la identificacin del hecho daino generante del dao, y a la
escogencia de la entidad o persona publica que debe responder por el hecho
daino.

Respecto de lo primero se trata de identificar el hecho daino que genera la

responsabilidad y no la causa inmediata que produce el dao, as por ejemplo en
el caso del asesinato al ex ministro de Justicia Low Murtra la causa inmediata fue
el disparo del sicario, pero la causa de la responsabilidad fue la omiso de
vigilancia y proteccin para un funcionario que de antemano se sabia estaba
amenazado de muerte.

Respecto de lo segundo, esto es, la escogencia o seleccin de la Entidad Publica

que debe responder, se hace indispensable sobre todo en aquellos eventos que

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 141

pueden ser varias las entidades publicas a quienes les pueda imputar
responsabilidad. Para ello existen unos criterios, a saber:

Orgnico: Hace referencia a la entidad a la cual pertenece el bien o

instrumento con el cual se causo el dao (arma de fuego, vehculo,
aeronave, etc.), o esta adscrito el funcionario causante del dao.

Funcional: hace referencia a la persona pblica respecto de la cual el

funcionario esta desplegando su actividad o funciones.

Decisinal: La persona publica que tena el poder decisorio sobre la

actividad o cosa que genera el dao. As por ejemplo la Gobernacin del
Risaralda le confiere al Mpio de Santa Rosa de Cabal comodato sobre una
volqueta de la Secretaria de Obras Publicas, y estando el vehculo ya en
uso por el Mpio de Santa Rosa se presenta un hecho de transito imputable
al conductor del vehculo que es obrero del respectivo municipio. Tenemos
que por el factor decisional el hecho es imputable al Mpio de Santa Rosa
de Cabal, pero por el criterio orgnico es igualmente imputable a la
Gobernacin por ser la propietaria del vehculo. Jurisprudencial mente se
ha dicho que el factor decisional absorbe al funcional y este al orgnico.

3.1. Teoras que fundamentan la responsabilidad estatal: conceptos de falla del

servicio, responsabilidad por riesgo excepcional, y teora del dao especial.

Falta o falla del servicio pblico: Es el rgimen que podra llamarse de

derecho comn de la responsabilidad administrativa, el cual se caracteriza
por la presencia de tres elementos constitutivos: una falta o falla del
servicio, un dao o perjuicio y un nexo de causalidad entre aquella y este.

Falta presunta del servicio: Comprende la misma definicin anterior,

pero la victima esta exenta de probar la falla del servicio, pues esta se
presume.

Falla probada del servicio: Aqu la nocin de falta o falla es a tal punto
esencial que corresponde al actor dar la prueba de su ocurrencia, so pena
del fracaso en las pretensiones.

Teora del dao especial: La responsabilidad de la Administracin se

compromete cuando esta en ejercicio de sus competencias y obrando
dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuacin un
perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un ao que
excede el sacrificio que el comn de los ciudadanos deben normalmente
soportar en razn de la peculiar naturaleza de los poderes pblicos y de la
actuacin estatal. La existencia del Estado y su funcionamiento implica
incomodidades e inconvenientes para los asociados, que estos deben
soportar en aras del bien colectivo en tanto esas incomodidades no
sobrepasen el umbral de la igualdad de los ciudadano ante la ley y las
cargas publicas, pues, cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por
el obrar legitimo y ceido al derecho, ser preciso restablecerla,
resarciendo los perjuicios que hayan podido causarse, porque la equidad

141
 142

as lo impone. Esta teora se aplica de manera excepcional y por equidad,

porque es subsidiarias, pues, solo se recurre a ella tan solo en los casos en
que el caso objeto de estudio no logra encasillarse en los dems regimenes
de responsabilidad. 182

Responsabilidad por riesgo excepcional: Aqu el Estado compromete su

responsabilidad cuando quiera que en la construccin de una obra o en la
prestacin de un servicio publico, desarrollados en beneficio de la
comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los
administrados, bien en sus personas, o en su patrimonio, en situaciones de
quedar expuestos a experimentar un riesgo de naturaleza excepcional, que
dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que
normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los
beneficios que derivan de la ejecucin de la obra o prestacin del ser
servicio, pues, no seria lgica que al tiempo que la administracin se lucra
de un servicio publico se empobrezca paralemente el ciudadano, pues,
quien quiera que obtenga beneficios de una actividad generadora de
riesgo, asume las cargas que de ellos se deriven. En otras palabras: es el
precio que fatalmente debe pagar el Estado frente a la modernizacin de
los servicios a su cargo.183

Responsabilidad por expropiacin y ocupacin de inmuebles en caso

de guerra: Se fundamenta en el Art. 58 de la C.P. y en el principio de la
igualdad ante las cargas pblicos, pero a diferencia de la teora del dao
especial se refiere solo a casos especficos: la ocupacin o la expropiacin
de inmuebles en caso de guerra, siempre que una y otra se muestren como
indispensables para lograr el restablecimiento del orden publico.

3.2. Carcter relativo de la falla del servicio.

Con este enunciado se pretende destacar que no siempre el Estado debe responder
por los daos causados a los ciudadanos, pues, es necesario analizar cada caso en
concreto, en especial las circunstancias especificas en que se produce el dao
(circunstancias de tiempo, modo y lugar), los medios o recursos con que contaba
la Administracin para atender el caso particular, y la previsibilidad del dao,
pues nadie esta obligado a lo imposible, de tal manera que podemos afirmar
siguiendo a Saavedra Becerra, que no es razonable exigir de la administracin un
grado de perfeccin de comportamiento que sus recursos humanos y materiales no
le permitan alcanzar.

182
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho aplicacin de esta teora en los siguientes
casos: 1.Sentencia del 29 de julio de 1.947 actor El Siglo S.A.. 2. Sentencia del23 de mayo de
1.973 actor Vitalia Duarte Vda. De Pinilla., captura del guerrillero Efran Gonzlez. 3. Sentencia
del 28 de oct.-76 de Jorge Valencia Arango. 4. Sentencia del 30 de enero de 1.987 con ponencia de
Carlos Betancourt Jaramillo, 5. Sentencia del 3 de mayo de 1.990 con ponencia de Antonio e
Irisarri Restrepo, y 6. Sentencia del 10 de julio de 1.997 de Ricardo Hoyos Duque. (lase la
extensa cita hecha por Saavedra Becerra en su obra ya citada Pgs. 436 a 439.
183
Lase sentencia del Consejo de estado Seccin Tercera del 20 de febrero de 1.989 en
Jurisprudencia y Doctrina Tomo XVIII, Numero 208 Pg. 257 y s.s. de Antonio J. Irisarri
Restrepo.

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Pensemos por ejemplo en la atencin hospitalaria de urgencias en un pequeo

poblado o corregimiento rural donde escasamente habr un puesto de salud que
no cuenta con los recursos tcnicos y humanos adecuados para atender un
paciente en inminente peligro de muerte. O en el atentado terrorista
indiscriminado en una capital de departamento para alterar el orden publico,
respecto del cual no se tenan noticias de amenazas o posibilidad de ocurrencia,
como ocurri por ejemplo al realizado en la ciudad de Cali en la calle 5 entre
Cras. 39 y 40 donde el Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de nov.-94 con
ponencia del Dr. Juan de Dios Montes exonero de responsabilidad, precisamente
por la imposibilidad de prever el atentado.

Una sentencia muy significativa del tema en discusin es la del 8 de mayo de

1.998 expediente Nro. 11.873 del Dr. Jess Maria Carrillo Ballesteros en relacin
con el tema de la responsabilidad estatal por atentados terroristas:

En efecto, dio en aquella ocasin el alto tribunal:

Si bien esta probado que el demandante solicito a la fuerza publica

proteccin a sus bienes por amenazas que lanzo la subversin, la mera
circunstancia de elevar la peticin de vigilancia y amparo no es Prez una
causa constitutiva de responsabilidad administrativa frente a los daos
ocasionados, pues, el control de orden publico que corresponde al Estado
no se maneja con criterio ABSOLUTO SINO RELATIVO, ya que este
servicio no es uniforme o igual en todos los casos y situaciones, por
cuanto varia segn el supuesto de que se trate, y aqu se observa que
frente al caso como el presente la Sala encuentra estructurados los
elementos propios de la del carcter relativo de la falla el servicio en la
medida en que a la tropa prcticamente le era imposible instalar de
manera permanente cuarteles opuestos de vigilancia en los predios del
demandante. (Maysculas fuera de texto).

4. Responsabilidad del Estado por Error Judicial.

A nivel de la jurisdiccin civil podra decirse que estaba consagrada inicialmente

en el Art. 40 del C.P.C., pero curiosamente la responsabilidad era a titulo personal
por el hecho propio del juez o magistrado, quienes podran ser demandados en un
juicio ordinario por la parte afectada con la actuacin del funcionario, demanda
que se presentaba ante la misma jurisdiccin civil dentro del ao siguiente a la
terminacin del proceso respectivo, y no ante la jurisdiccin contenciosa.

Algunos comentarista afirman que esta norma fue sustituida por el capitulo VI de
la ley 270 de 1.996 que vino a reglamentar de manera completa el tema de la
responsabilidad del Estado por el hecho de sus empleados y funcionarios
judiciales184. Criterio que compartimos plenamente, por cuanto la Sentencia nro.
C-037 del 5 de febrero de 1.996 con ponencia de Vladimiro Naranjo Mesa declaro
ajustadas a la Constitucin todos los artculos 65 a 74 de la ley 270-96, salvo el
inciso 2 del Art. 71, y el pargrafo transitorio del Art.73 185.

184
lase Cdigo de Procedimiento Civil de la editorial Leyer (vigsima primera edicin, Bogota
2001), comentarios de Oscar Eduardo Henao Carrasquilla al citado Art. 40. (pag. 28).

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En efecto, disponen los artculos pertinentes de la ley 270-96, lo siguiente:

Art. 65: De La responsabilidad del Estado: El Estado responder

patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables
causados por la accin u omisin de sus agentes judiciales.
En los trminos del inciso anterior el Estado responder por el defectuoso
funcionamiento de la Administracin de Justicia, por el error jurisdiccional
y por la privacin injusta de la libertad.

El precepto recoge el principio general de responsabilidad estatal contenido en

el Art. 90 de la Const. Plit, y seala los tres eventos puntuales de
responsabilidad por fallas en la Administracin de Justicia, esto es: a)
defectuosos funcionamiento de la Administracin de justicia. b) El error
jurisdiccional y c) privacin injusta de la libertad.

Art. 66: Error jurisdiccional: Es aquel cometido por una autoridad

investida de facultad jurisdiccional en su carcter de tal en el curso de un
proceso, materializado a travs de una providencia contraria a la ley.

Solo pueden incurrir en el los jueces singulares o colegiados y fiscales en las

providencias (autos y sentencias) que llegaren a dictar en el curso de un
proceso.

Art. 67: presupuestos del error jurisdiccional: El error jurisdiccional

se sujetara a los siguientes presupuestos:
1. El afectado deber haber interpuesto los recursos de ley en los eventos
previstos en el Art. 70, excepto en los casos de privacin de la libertad del
imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.
2. La providencia contentiva de error deber estar en firme

La norma es de una claridad absoluta, pues, es lgico suponer que si el

afectado no interpone los recursos de ley habr incurrido en la causal de
culpa exclusiva de la victima (Art. 70 dem) y ya no podr invocar el
error jurisdiccional; adems, si la providencia. no esta en firme, es porque
todava es susceptible de recursos.

Art. 68: Privacin injusta de la libertad: Quien halla sido privado

injustamente de la libertad podr demandar al Estado reparacin de
perjuicios.

Art. 69: Defectuoso funcionamiento de la Administracin de justicia:

Fuera de los casos previstos en los artculos 66 y 68 de esta Ley, quien
haya sufrido un dao antijurdico, a consecuencia de la funcin
jurisdiccional tendr derecho a obtener la consiguiente reparacin.
185
No obstante la declaratoria de inexequibilidad del pargrafo transitorio del Art. 73 que se refera
a la competencia del Consejo de Estado en nica instancia para conocer de las acciones de
repeticin que el Estado ejerza contra los magistrados de las Corte Constitucional, Suprema de
Justicia, Consejo Superior de la judicatura, y los Tribunales, o contra el Fiscal General de la
Nacin, el Vicefiscal y los Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales,
consideramos que el contenido de tal norma ha recobrado vigencia con lo dispuesto en la ley 446
de 1.998 que modifico el Art. 128 Nrales 12 y 13 manteniendo vigente la regla de competencia.

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La norma se refiere en concreto a los casos de error judicial por

defectuoso funcionamiento de la Administracin de Justicia que produce dao
a los usuarios del servicio judicial, como por ejemplo: 1. La perdida o
extravi de una demanda ejecutiva en la oficina judicial encargada de recibir
las demandas y hacer el reparto. 2. El hurto o defraudacin que hacen los
funcionarios del juzgado con los depsitos judiciales del Banco Agrario 186.3.El
error que se comete al hacer el oficio de embargo de un vehculo con el
numero o letras de las placas de tal forma que la medida cautelar recae sobre
otro vehculo que nada tiene que ver con el problema.

Art. 70: Culpa exclusiva de la victima: El dao se entender como culpa

exclusiva de la victima cuando esta halla actuado con culpa grave o dolo o
no halla interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerara de
responsabilidad al Estado.

Art.71 Responsabilidad del Funcionario y del empleado judicial: En el

evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial por un dao
antijurdico que halla sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra este.
En aplicacin del inciso anterior, lo pagado por una entidad publica como
resultado de una conciliacin equivaldr a condena (declarado
inexequible, sentencia C-037 febrero 5/96).
Para los efectos sealados en este articulo, se presume que constituye
culpa grave o dolo cualquiera de las siguientes conductas:

1. La violacin de normas de derecho sustancial o procesal determinadas

por error inexcusable.
2. El pronunciamiento de una decisin cualquiera restrictiva de la libertad
fsica de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la
ley o sin la debida motivacin.
3. La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificados de los trminos
previstos por la ley procesal para el ejercicio de la funcin de administrar
justicia o la realizacin de actos propios de su oficio, salvo que hubiere
podido evitarse el perjuicio con el empleo de recursos que la parte dejo de
interponer.

5. Responsabilidad del Estado por hechos del legislador: En un principio

exista la tendencia de aceptar la no responsabilidad del Estado por el simple
hecho de ser soberano. Pero hoy en da se excluyen los casos en que la propia
constitucin poltica ordena indemnizar en los eventos de expropiacin y
establecimientos de monopolios (lase arts. 58 y 336 de la C.P.). En sentencia del
8 de Mayo de 1995 expediente No.8118 Magistrado ponente Juan de Dios
Montes, se consagro la responsabilidad del Estado por la declaracin de
inconstitucionalidad de una Ley.

186
Como es sabido en los juzgados Cuarto Civil Mpal de Pereira (aos 80.) y recientemente en el
Juzgado Primero Civil del Cto, de nuestra ciudad ocurrieron dos casos de esta naturaleza.

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En sentencia No. C-149 del 22 de Abril de 1993 con ponencia de Jos Gregorio
Hernndez Galindo se le dio efectos retroactivos a la sentencia ordenndole al
Gobierno Nacional restituir los dineros percibidos por virtud de la norma
declarada inexequible.

HERNAN CORTES CORREA

Docente.

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