6 Analise Economica dos Contratos

Luciano Benetti Timm Joao Francisco Menegol Guarisse

Introducao
Muitos sao os trabalhos de dogmatica jurid ica que procuraram explicar a normatizacao jurid ica do
contrato e extrair dela uma coerencia logico-sistematica. O estudo dogmatico necessita de crencas a
priori, que nao repousam sobre hipoteses cientificamente verificaveis (como por exemplo as
interpretacoes bib licas ou do Corao, que dependem da crenca na existencia de Deus pelo interprete).
Na dogmatica jurid ica nao e diferente. Pugnar pela constitucionalizacao do Direito Civil,
exemplificativamente, supoe uma crenca a priori na superioridade normativa da Constituicao. Nao ha
teste observavel para isso. Vale dizer, nao ha uma realidade subjacente que se queira descrever. Em
outras palavras, teorias jurid icas dogmaticas do contrato nada dizem sobre a realidade das partes e do
fenomeno social subjacente ao contrato. O presente trabalho tem por objetivo apresentar uma proposta
diferente, ou seja, busca, antes de tudo, revelar quem sao as partes em uma relacao contratual e a
realidade social subjacente. Para tanto, necessita buscar um referencial analit ico fora da dogmatica
jurid ica, e, mais especificamente, na Ciencia Economica. Nesse sentido, o texto pode ser classificado
dentro do que se convencionou chamar de Analise Economica do Contrato. Preliminarmente, cabe
inquirir sobre o significado dessa proposta, explicando os objetos de analise e a abordagem utilizada.
Este capit ulo analisara dois objetos: em primeiro lugar, o contrato e, em segundo lugar, o direito1
contratual. O contrato e um fato social, tanto quanto o crime e as relacoes familiares (casamento,
filiacao). Sua existencia e anterior ao direito, consistindo numa manifestacao da necessidade humana
de interacao economica (troca). Sua pratica foi descrita por antropologos em tribos humanas muito
rudimentares que nao contavam com um sistema jurid ico organizado (exemplificativamente, tribos incas
pre-descobrimento espanhol). O que se entende aqui por contrato (no sentido de transacoes) e,
portanto, pre-jurid ico e difere da definicao jurid
ico-dogmatica de contrato como acordo de vontades
executavel em uma corte de justica (no sentido de transacoes judicialmente executaveis). Estamos nos
referindo a relacoes de troca entre os individuos, envolvendo prestacoes recip rocas entre os
contratantes, independentemente do reconhecimento estatal dessa relacao.
Ja o direito contratual e a regulacao juridica (e essencialmente estatal) do contrato, instituindo regras,
por exemplo, sobre sua formacao, execucao, nulida- de e os direitos das partes (seja por meio de
precedentes vinculantes das cortes como no sistema de common law; seja em leis, como no sistema de
civil law). O direito contratual tem por principal objetivo identificar um certo numero de transacoes
(contratos, no sentido apresentado no paragrafo anterior) e permitir que elas sejam judicialmente
executaveis gracas a sua relevancia social. Cada Estado fara isso de forma distinta, reconhecendo
algumas transacoes como contratos judicialmente executaveis e outras nao. Por exemplo, a venda de
marijuana e valida na Holanda, podendo contar com a protecao estatal, enquanto o mesmo nao e
verdade, por exemplo, no Brasil (ou seja, um contrato permitido pelo direito contratual holandes). Isso
nao quer dizer, obviamente, que nao haja compra e venda de maconha no Brasil (contrato), mas sim
que essas transacoes nao sao reconhecidas pelo direito contratual brasileiro, nao podendo o vendedor
da substancia entorpecente mover uma acao judicial para cobrar a div ida. Mas o direito contratual nao
tem apenas a funcao de individualizar aqueles contratos que poderao ser judicialmente executaveis. Ele
tambem cria incentivos para o comportamento das partes. Nesse sentido, a forma como os contratos
sao regulados e distinta em jurisdicoes diferentes, embora o incentivo ao cumprimento do acordo possa
ser identico. Assim, algumas jurisdicoes favorecem as perdas e danos como remedio em caso de
inadimplemento (por exemplo, paises de common law), enquanto outras preferem a execucao especif ica
da obrigacao da parte inadimplente (por exemplo, pais es de civil law, como o Brasil).
No que tange ao metodo de abordagem utilizado neste capit ulo, sera ele, como dito anteriormente, de
analise economica. Isso significa usar as ferramentas da ciencia economica para compreender, explicar
e resolver problemas jurid i- cos. A analise economica envolve uma analise positiva e uma analise
normativa. A analise positiva visa descrever e avaliar a eficiencia de um determinado instituto, inquirindo

1Vamos entender aqui por Direito um sistema juri dico com um mi nimo de organizacao e coerencia, respalda- do por um mecanismo de
solucao de controversias imparcial, como podemos encontrar a partir da Roma Antiga. Nesse sentido, Direito nao pode ser associado livre
e simplesmente com costume. Um costume pode ate ser aceito como Direito, mas nao esgota nem explica o Direito.
sobre as consequencias economicas de diferentes arranjos normativos existentes. Em outras palavras,
a analise positiva adota a perspectiva de um cientista, avaliando fenomenos sem propor alteracoes. Ja
a analise normativa permite determinar a melhor forma de regrar comportamentos e interpretar princip ios
e normas, adotando a perspectiva de um formulador de polit icas publicas, com o objetivo de determinar
como o sistema pode ser reformado para atingir fins predeterminados. A analise economica do contrato
sera estudada na primeira parte do presente ensaio. Nessa oportunidade, buscaremos compreender o
significado do contrato na sociedade atual e assentar as bases teoricas sobre as quais e possivel
construir uma teoria contratual. O enfoque adotado aqui sera, predominantemente, positivo. Diversas
questoes serao abordadas: Por que os contratos sao tao essenciais atualmente? Como os contratos
criam riqueza e quando a destroem? Qual e a funcao social do contrato? Por que e quando os mercados
sao ineficientes? Na segunda parte deste capit ulo serao discutidas a funcao e a importancia do direito
contratual, a partir de um enfoque nao apenas positivo, mas tambem normativo da analise economica
do direito. Aqui, alem de explicar a racionalidade economica de nossas regras contratuais, pretendemos
ainda defender a ideia de que o direito contratual e essencial para o bom funcionamento da economia.
As regras jurid icas que disciplinam o contrato, de fato, tem o condao de facilitar ou dificultar transacoes
no mercado, beneficiando (ou nao) a criacao de riqueza na sociedade. Nao e nosso objetivo discutir
cada detalhe do direito contratual, mas sim dar exemplos que confirmem a hipotese teorica descrita no
primeiro capit ulo do trabalho. As questoes que serao aqui abordadas sao nao menos importantes que
as da primeira parte: Qual e a funcao do direito contratual? Qual e o papel do Teorema de Coase no
direito contratual? Quando e mais eficiente adotar normas dispositivas? Quando e mais eficiente adotar
normas mandatorias?

PARTE 1 Analise Economica do Contrato

1.1 Contratos como Instrumentos para a Criacao de Riqueza
Um contrato pode ser compreendido como uma transacao de mercado entre duas ou mais partes. E,
assim, um meio de troca entre pessoas2. Os contratos existem porque nenhum homem e autossuficiente.
E absolutamente inviavel, hoje em dia, que cada pessoa produza tudo o que e necessario para sua
sobrevivencia. As trocas ocorrem quando as pessoas avaliam o mesmo bem de forma distinta. Cada
pessoa e diferente nao apenas por possuir um conjunto de aptidoes e caracteris ticas unicas, mas
tambem por possuir uma serie de bens, gostos, necessidades e vontades distintas. Portanto, elas
tendem a celebrar contratos atraves dos quais trocam os bens que possuem (inclusive dinheiro em
sistemas monetarizados) por bens que desejam. Lembrando que a metrica de que se vale a Ciencia
Economica e utilidade (ou satisfacao, em uma linguagem vulgar).
Se, entao, adotarmos os pressupostos da Escola Neoclassica, em especial que cada pessoa e racional
e se comporta de acordo com seus proprios interesses (individualismo), chegaremos a uma situacao
em que os bens tendem a passar da pessoa que lhe da menor valor a pessoa que lhe da maior valor.
Por exemplo, Bruno possui um produto P, que avalia como tendo valor de 100 unidades. Ja Andre da a
esse mesmo produto P o valor de 200 unidades. Numa situacao ideal, Andre ira comprar P de Bruno,
por um valor entre 100 (o min imo que Bruno ira aceitar) e 200 unidades (o maximo que Andre se dispoe
a pagar). Se, posterior- mente, surgir Carlos, que de a P o valor de 500 unidades, Carlos ira comprar P
de Andre. Desta forma, a troca no seio da sociedade permite que os bens passem para aqueles que
lhes deem maior valor. Naturalmente, a economia de mercado potencializa estes cambios e, por isso,
tem sido o sistema de organizacao social que cria mais riqueza e desenvolvimento.
Com efeito, nao ha duvidas de que essas transacoes criam riqueza. Como exemplo, vamos analisar o
caso em que Bruno vendeu P para Andre. Bruno dava a P o valor de 100 unidades, enquanto Andre
dava a P o valor de 200 unidades. Como ja dissemos, P pode ser vendido a Andre por qualquer valor
entre 100 e 200. Digamos que P tenha sido vendido por 150 unidades. Antes da troca, Andre possuia
150 unidades em dinheiro e Bruno possuia 100 unidades (o valor que P tinha para ele). Apos a troca,
Andre possuia 200 unidades (o valor de P para ele), enquanto Bruno possuia 150 unidades em dinheiro.
Para avaliarmos a variacao da riqueza total da sociedade antes e depois da transacao, precisamos ver
quais foram as alteracoes na riqueza de cada uma das partes do contrato (presume-se que a riqueza

2
E. Allan Farnsworth, por exemplo, comenta: Troca e a pedra de toque de qualquer sistema econo mico que repousa sobre
a livre iniciativa como o nosso faz. Esse sistema aloca os recursos largamente pelas trocas bilaterais arranjadas de acordo
com as barganhas entre indivi duos. Ver FARNSWORTH, Alan. Contracts. 4. ed. New York: Aspen, 2004. p.5.
de terceiros nao e afetadada). Assim, a riqueza total antes da transacao e de 250 unidades (100
unidades de Bruno + 150 unidades de Andre). Apos, a riqueza total e de 350 unidades (150 unidades
de Bruno + 200 unidades de Andre), um aumento de 100 unidades que e, nao por acaso, a diferenca
entre as avaliacoes das partes a respeito do bem. Note-se que alte- racao na riqueza da sociedade
depende das avaliacoes pessoais e subjetivas dos individ uos, e nao de um criterio objetivo de valor.
Esse aumento na riqueza total da sociedade e o que os economistas chamam de excedente economico
de uma transacao. Quando um contrato tiver excedente economico maior que zero, ele trara um
resultado eficiente. Vale indicar que a eficiencia, a princip io, e independente do valor pago pelo bem.
No exemplo dado acima, nao importa o valor pago por Andre a Bruno sempre que a transacao ocorrer,
o contrato sera eficiente e o excedente economico sera igual a 100 unidades. Se a transacao nao
ocorrer, porem, o excedente economico sera igual a zero unidades e o resultado nao sera eficiente.
Temos assim, na Figura 1 a seguir, a relacao entre o valor do bem e o excedente economico da
transacao. No eixo vertical, esta representado o excedente economico, enquanto no eixo horizontal, o
valor do bem. Percebe-se que, quando o valor do bem for fixado por menos de 100 unidades, a
transacao nao se conclui e o excedente economico e igual a zero. Quando o valor do bem for fixado
entre 100 e 200 unidades, a transacao se concretiza e seu excedente economico e igual a 100 unidades.
Por fim, se o valor do bem for fixado por mais que 200 unidades (por lei, por exemplo), a transacao mais
uma vez nao saira do papel e o excedente economico total sera igual a zero.

O excedente economico e, em suma, o valor a ser dividido entre as partes. A determinacao de quanto
cada parte recebera depende, porem, do valor exato de venda do bem. Quando maior o preco, mais o
vendedor ganhara e menos o comprador mantera para si. Assim, o comprador tentara comprar o bem
pelo menor preco possivel e o vendedor tentara vende-lo pelo maior preco possivel. No fim, sera o poder
de barganha de cada parte, alem de outros fatores, que ira determi-nar o preco final.
O excedente do comprador sera dado pela seguinte formula: EC = VC P, onde EC e o excedente do
comprador, VC e o valor que o comprador da ao bem e P e o preco do bem. Por sua vez, o excedente
do vendedor sera dado pela se- guinte formula: EV = P VV, onde EC e o excedente do vendedor, P e
o preco do bem e VV e o valor que o vendedor da ao bem. Usando o exemplo acima de Bruno e Andre,
podemos construir a seguinte tabela para determinar o ganho de cada parte com a transacao de acordo
com diferentes precos do bem:

Tabela 1 - Distribuicao do excedente total entre as partes.

A partir das consideracoe s aqui expostas, e possiv el identificar dois enormes benefic ios trazidos pelos
contratos. Em primeiro lugar, os contratos permitem a divisao do trabalho. Os benefic ios trazidos pela
divisao do trabalho foram demonstrados num primeiro momento por Adam Smith, que a relacionou com
um aumento qualitativo de produtividade no classico exemplo da fabrica de alfinetes. A especializacao
e a concentracao de cada trabalhador em apenas uma subtarefa levam a maior habilidade e,
consequentemente, maior produtividade naquela subtarefa especif ica do que ocorreria se cada
empregado fosse responsavel por uma quantidade mais ampla de atividades. No campo das trocas e
contratos, porem, Adam Smith reconheceu apenas a utilidade das vantagens absolutas quando cada
parte e melhor que a outra na area em que se especializou. Foi preciso o advento da obra de David
Ricardo em 1817 para que ficasse assentado que as trocas sao vantajosas para ambas as partes,
mesmo quando uma delas e mais eficiente na producao de todos os bens e servicos. Sua teoria das
vantagens comparativas e ate hoje fundamento para o comercio internacional e prova de que a divisao
do trabalho beneficia ate mesmo as partes menos eficientes. Hoje sabe-se que a divisao do trabalho
gera tambem as chamadas economias de escala, que sao diminuicoes no custo unitario de producao
que uma empresa consegue gracas a sua expansao. As economias de escala ocorrem, em geral, por
conta de benefic ios de longo prazo nas areas de compras, gestao, financiamento, marketing e
desenvolvimento tecnologico.
Em segundo lugar, os contratos geram riqueza na sociedade, na medida em que levam os bens para
aqueles que mais os valorizam. No jargao da ciencia economica, os contratos levam a melhorias de
Pareto. Isso significa que, dada uma alocacao inicial de bens entre um grupo de individ uos, somente
ocorrerao mudancas de alocacao que satisfacam dois requisitos: (i) deixem pelo menos um individ uo
em melhor situacao; e (ii) nao deixem nenhum individ uo em pior situac a o . O o timo de Pareto caracteriza-
se quando se chega a uma situacao em que nenhuma outra melhoria de Pareto e possiv el.
Os contratos, em geral, garantem melhorias de Pareto, justamente porque sao acordos de vontade e
somente existem quando todas as partes envolvidas concordam. Assim, na ausencia de erro, dolo,
coacao ou fraude, as pessoas somente concordarao com mudancas que melhorem ou, pelo menos, nao
piorem, sua situacao. Como regra geral, as pessoas devem ser devidamente recompensadas para que
aceitem diminuicoes em seu bem-estar. Assim, no exemplo acima, Bruno somente aceitaria se desfazer
de P por uma quantia monetaria de valor superior a 100 unidades. Afinal, pressupomos que as pessoas
sao autointeressadas e somente cooperarao na medida em que puderem desfrutar de algum benefic io
proporcionado por essa cooperacao. Nas palavras de Ejan Mackaay, contratos sao situacoes win-win,
onde todas as partes envolvidas encontram-se melhor apos a transacao.
E possiv el conceber um numero otimo de transacoes num determinado mercado. Esse numero otimo e
atingido quando o benefic io marginal da transacao (ou seja, o benefic io trazido por uma transacao extra)
e igual ao custo marginal dessa mesma transacao (ou seja, o custo gerado por um contrato a mais). A
quantidade otima e aquela que maximiza o excedente economico da sociedade, compreendido como
os benefic ios totais menos os custos totais. O excedente economico da sociedade e maximizado quando
(1) todas as transacoes que vierem a existir tragam mais benefic ios do que custos (ou seja, tenham
excedente economico superior a zero) e (2) todas as transacoe s com mais benefic ios do que custos
ou seja, com excedente economico superior a zero venham a existir. Entendamos por QX o numero
de transacoes efetuadas em um mercado X e por QO o numero otimo de transacoes desse mesmo
mercado X, entao:
Se QO > QX, um contrato a mais trara mais benefic ios do que custos, de forma que a sua conclusao
sera, portanto, uma melhoria de Pareto.
Se QO < QX, um contrato a menos trara mais benefic ios do que custos. Isso significa que o mercado
deveria produzir menos contratos.
Por exemplo, se o numero otimo de transacoes em um determinado mercado for 3, e houver apenas
duas transacoes, entao esta-se aquem do otimo social e um aumento do numero de contratos sera uma
melhoria de Pareto. Se o mercado produzir quatro transacoes, entretanto, o mercado deveria diminuir o
numero de transacoes. A figura 2 ilustra essa ideia. E possiv el ver que o otimo social (eficiencia de
Pareto) ocorre quando ha tres contratos, que geram um benefic io total de nove unidades.
Assim, a partir da ideia de otimo de Pareto, chega-se a conclusao de que um mercado livre, povoado
uos livres, racionais e autointeressados ira levar ao ponto de otimo social.
por individ

1.2 Contratos Ineficientes

A ideia de que acordos voluntarios levam ao ponto de otimo social e, a princip io, verdadeira. Ha, porem,
fatores que podem afastar o mercado do niv el otimo, as chamadas falhas de mercado. Neste trabalho
analisaremos tres delas: (a) externalidades; (b) assimetrias de informacao; e (c) custos de transacao3.
o caso, por exemplo, das externalidades, que sao efeitos gerados em ter- ceiros.9 Quando falamos
sobre a riqueza total criada por um contrato, nos referimos a soma do excedente do vendedor e do
comprador, dado que estes sao, geralmente, os unicos afetados por um acordo. Frequentemente,
porem, terceiros podem ser positivamente ou negativamente afetados por um contrato. Podemos citar,
como exemplo de externalidade positiva, a compra (e o subsequente uso) de vacinas para evitar
doencas transmissiveis. Cada pessoa que usar a vacina tera menos chance de contrair a infeccao e,
assim, diminuira o risco de que as outras pessoas que vivem ao seu redor fiquem doentes. Ja quando,
por exemplo, uma pessoa compra gasolina e usa seu carro, ela causa poluicao do ar, poluicao sonora
e congestionamento nas vias publicas, sendo, portanto, um estorvo para outras pessoas. Nesse caso,
falamos de externalidade negativa.
O que ocorre nas externalidades e que os excedentes economicos dos contratos precisam, para refletir
de forma fiel o bem-estar social causado, incluir tambem a variacao na situacao de terceiros. Assim, o
excedente economico de contratos que geram externalidades positivas e maior do que as partes
normalmente levam em conta. Portanto, um mercado desregulado tende a produzir menos desse
contratos do que a quantidade otima (ou seja, nem todas as transacoes com excedente economico
positivo serao efetuadas). Imagine que uma vacina custe 50 unidades e Xavier acredita que ela lhe trara
um beneficio correspondente a apenas 45 unidades. A vacina, no entanto, beneficia a comunidade em
que Xavier mora em 10 unidades. Isso significa que, se Xavier apenas levar em conta o benefic io que
ele vai ter com a vacina (45u 50u = 5u), ele nao ira compra-la. O resultado, portanto, e ineficiente se
considerarmos a sociedade como um todo (45u + 10u 50u = 5u).
Ja o contrario ocorre no caso de contratos com externalidades negativas, visto que o mercado livre tende
a produzir mais do que a quantidade otima desses contratos. Ou seja, nem todas as transacoes
efetuadas terao excedente economico positivo. Nesses casos, o direito pode exercer um importante
papel de internalizar a externalidade, fazendo com que as partes arquem com os custos no caso das
externalidades negativas ou se beneficiem nas externalidades positivas dos efeitos que causam
em terceiros. Assim, a quantidade produzida se ajusta auto- maticamente ao niv el eficiente.
Outro efeito que pode tornar um mercado ineficiente e a assimetria de informacoes, que ocorre quando
uma das partes de uma transacao possui mais informacoes do que a outra. Ha dois problemas
especif icos que podem ser causados pela assimetria de informacoes: (i) selecao adversa; (ii) risco
moral.
A selecao adversa foi primeiro identificada por George Akerlof em 197010 e ocorre quando uma das
partes esta mal-informada sobre as qualidades de um produto ou servico especif ico, mas sabe apenas

3Alem destes, e possi vel citar tambem outros: como poder de mercado (por exemplo, monopolio e oligopolio, racionalidade limitada dos
agentes e bens publicos.
a qualidade media dos produtos daquele mercado. Nesse caso, a parte mal-informada, por conta de sua
incerteza, exigira um premio/desconto para participar de uma transacao. Aqueles vendedores que
tiverem bens de boa qualidade nao conseguirao um preco bom por seus produtos e, em consequencia,
sairao do mercado. Assim, a qualidade media dos produtos naquele mercado ira diminuir. Isso ira ocorrer
sucessivamente ate restarem apenas produtos da pior qualidade possiv el. A selecao adversa, ao afastar
agentes do mercado (os produtores com bons produtos), impede diversas transacoes. Portanto, o
numero de transacoes efetuadas e menor do que a quantidade eficiente.
O risco moral, por sua vez, significa que uma parte tem incentivos para alterar seu comportamento de
forma prejudicial a outra parte, sem que esta possa saber ou impedir essa alteracao. O exemplo classico
e o da pessoa que, apos contratar um seguro para seu carro, perde incentivos para tomar cuidados,
como trancar sempre a porta, estacionar em locais seguros etc. As seguradoras estao conscientes
dessa alteracao de incentivos do segurado e, em consequencia, exigem garantias de que isso nao
ocorrera, introduzem premios ou simplesmente aumentam os seus precos. Isso entao faz com que haja
menos transacoes do que a quantidade eficiente.
Outro exemplo de risco moral ocorre nos chamados problemas de agencia, em que uma parte (agente)
deve cuidar dos interesses de outra (principal), como e o caso do administrador em relacao a uma
sociedade empresaria. Em determinadas situacoes, o agente tem incentivos para agir contrariamente
ao interesse do principal, sem que o principal consiga monitorar ou reprimir essa conduta. Nesse caso,
o principal tera que devotar recursos para controlar e monitorar o agente, o que aumenta o custo de sua
relacao. Portanto, e natural que essas transacoes sejam menos frequentes do que a quantidade otima.
Por fim, custos de transacao tambem podem levar a mercados ineficientes. Custos de transacao sao
aqueles necessarios para a efetivacao de transacoes comerciais e foram analisados pela primeira vez
em 1960 no artigo The Problem of Social Cost, do economista britanico Ronald Coase. Nesse trabalho,
Coase faz referencia a custos incorridos pelos agentes economicos para participar em transacoes de
mercado.13 O interessante dos custos de transacao e que eles saem do bolso de uma das partes, mas
nao entram no bolso da outra. Nesse sentido, sao puras ineficiencias, mero atrito na relacao comercial
entre dois agentes, indisponivel para uso util.
Os custos de transacao podem ser de tres tipos: (i) custos de procura e obtencao de informacoes; (ii)
custos de negociacao; e (iii) custos para garantir a execucao do contrato. Na presenca de custos de
transacao, os mercados, sozinhos, nao atingirao resultados eficientes sempre que o excedente
economico da transacao seja menor que os custos de transacao, de forma que nao seja vantajoso para
as partes concluir em o contrato. Ou seja, num mundo com custos de transacao, ha menos transacoes
do que o niv el eficiente. Vale indicar tambem que, na ausencia de custos de transacao, problemas de
externalidades seriam facilmente resolvidos pelas partes, visto que negociacoes a fim de atingir solucoes
eficientes teriam custo zero. Surge assim o chamado Teorema de Coase, que afirma que, numa situacao
em que (i) as partes sejam racionais em relacao ao seu interesse individual; (ii) nao haja custos de
transacao; e (iii) haja um mercado para todas as mercadorias, envolvendo direitos de propriedade bem
especificados, as transacoes de mercado levarao a uma alocacao eficiente (maximizando o bem-estar
total), independentemente da alocacao inicial de direitos de propriedade.
Os custos de transacao, porem, podem gerar problemas adicionais. Como e sabido, os contratos tem
mais funcoes do que simplesmente efetuar uma relacao de troca. Frequentemente, as partes precisam
considerar e alocar os riscos do contrato. A distribuicao de direitos e obrigacoes das partes num contrato
segue o mesmo procedimento da distribuicao de bens na sociedade. Ou seja, na ausencia de custos de
transacao, os direitos sao direcionados as partes que mais os valorizam, enquanto as obrigacoes e os
riscos sao repassados a parte que pode lidar com eles de forma menos custosa. Em outras palavras,
as obrigacoes e os riscos sao assumidos pelo cheapest cost avoider a pessoa que tem melhores
condicoes de evitar custos. Chega-se, portanto, a uma alocacao eficiente dos riscos, direitos e
obrigacoes. Cada parte analisara os custos e os benefic ios de cada arranjo contratual, escolhendo, por
fim, aquela formulacao que melhor atender seus interesses. E preciso analisar os benefic ios esperados
de uma clausula e compara-los com os custos esperados dessa mesma clausula. Os benefic ios
esperados (BE) sao determinados pela seguinte formula: BE = B PB, onde B representa os benefic ios
totais gerados e PB a probabilidade desses benefic ios ocorrerem. Ja os custos esperados (CE) sao
calculados pela formula CE = C PC, onde C representa os custos totais incorridos e Pc a probabilidade
de esses custos ocorrerem. Uma medida e entao considerada eficiente quando a diferenca BE CE e
maximizada.
Provavelmente, os maiores custos esperados sao aqueles necessarios para a propria redacao das
clausulas. As partes precisam ventilar hipoteses, calcular probabilidades, imaginar possiv eis benefic ios
e custos, negociar alteracoes, redigir o contrato, submete-lo ao escrutin
io de advogados etc. Portanto,
o custo de redacao de clausulas contratuais sera sempre superior a zero, de forma que os contratos
nunca serao completos. Somente algumas clausulas serao escritas justamente aquelas cujo benefic io
esperado seja superior a seu custo esperado.

PARTE 2 Direito Contratual

A primeira parte deste capit ulo buscou explicar a razao da existencia de contratos numa sociedade,
como eles criam riqueza e levam a resultados eficientes e como eles podem nao alcancar esses
resultados. Nessa segunda parte, vamos explicar a existencia e os objetivos do direito contratual
compreendido como a regulacao jurid ico-estatal das transacoes de mercado. A primeira pergunta que
surge nesse contexto e o porque da existencia do direito contratual.
Imaginemos uma singela compra de revista numa livraria. Essa compra, a princip io, nao afeta terceiros
positiva ou negativamente ou seja, nao gera externalidades. O produto que esta sendo comprado e
absolutamente igual a todas as outras revistas da mesma edicao nao ha defeitos ocultos. A entrega
do bem e o pagamento do preco sao simultaneos, de forma que nenhuma das partes corre o risco de
efetuar sua prestacao e ver a outra parte desaparecer sem cumprir com sua obrigacao. Para o vendedor,
o dinheiro vale mais do que a revista e o contrario vale para o comprador. Assim, a transacao cria
riqueza, na medida em que tem excedente economico superior a zero e transfere recursos para aqueles
que mais os valorizam. Descrevemos um contrato com baixos custos de transacao. Os custos de
procura e obtencao sao negligenciaveis, visto que o produto e produzi- do em serie, podendo ser
adquirido em qualquer livraria ou revisteria. Os custos de negociacao tambem sao baixos, pois a maioria
das revistas ja possui o seu preco estampado na capa e as partes nao estao abertas a tentativas de
barganha. Por fim, nao e preciso garantir a execucao do contrato, pois as prestacoes sao executadas
imediata e simultaneamente no mesmo local.
Quando, porem, as partes estao em localidades distintas; quando as prestacoes nao sao executadas
imediata ou simultaneamente; quando a qualidade do produto ou servico precisa ser averiguada por
meio de inspecao; quando uma das partes representa e administra os interesses de outra; ou quando
ha risco de que uma das partes nao consiga cumprir com suas obrigacoes, e preciso desenvolver
metodos para garantir a execucao do contrato. O direito e um desses metodos. A religiao e a moral
seriam outros. Com o declin io da moral e da religiao no Brasil, o direito se torna o mais importante deles
e a principal cola do tecido social.

2.1 Principios Contratuais

Como vimos na Parte 1 deste capit ulo, diversas falhas de mercado podem levar a ineficiencias, levando
as partes a celebrar contratos em quantidade e qualidade diferentes do nivel otimo. Em resposta a essas
falhas de mercado, que sao hipoteses faticas observaveis e mensuraveis por meio de um metodo
cientif ico desenvolvido pela Ciencia Economica, a sociedade desenvolveu uma serie de princip ios e
regras tanto jurisprudenciais quanto legislativas, que regem os contratos e que pode ser chamada de
direito contratual. O direito contratual e tambem empiricamente constatavel no Brasil (bastando consultar
o Codigo Civil e a jurisprudencia dos tribunais). Nessa secao, comentaremos sobre a racionalidade
economica por tras de alguns desses princip ios e que acabam por reforcar e confirmar o potencial
analit ico da Economia. Adotaremos uma abordagem funcional e pragmatica, buscando compreender as
bases do direito contratual como uma resposta aos problemas concretos que surgem em relacoes
comerciais e que precisam ser enderecados pelos legisladores. Vale dizer, como mecanismo de
incentivos para as partes e como geracao de cooperacao social.
O primeiro princip io e principal pilar do direito contratual e o da liberdade contratual, o qual implica, entre
outras coisas, o pacta sunt servanda os contratos devem ser cumpridos, sob pena de execucao
forcada atraves do Poder Judiciario (estando positivado no art. 421 do Codigo Civil). Surge, assim, a
figura jurid ica do contrato, como um acordo reconhecido pelo Estado que pode ser executado
judicialmente. E facil compreender por que esse e o princip io mais importante do direito contratual. Se
um agente economico nao tiver garantias de que a outra parte cumprira com suas obrigacoes, o contrato
tera pouca valia para ele. Por exemplo, um supermercado precisa ter certeza de que os fornecedores
entregarao, no dia e local especificado, as mercadorias na quantidade e qualidade certa ou perdera
controle sobre seu estoque. Se nao fosse este princip io da forca coativa do contrato, provavelmente
apenas subsistiriam transacoes pouco sofisticadas no mercado, isto e, aquelas com execucao imediata
(spot market transactions).
Sem a coacao (vis) estatal, e improvavel que os contratantes cumpram com suas obrigacoes sempre4,
visto que eles possuem incentivos para fazer promessas e, posteriormente, descumprirem com suas
obrigacoes, especialmente quando as partes nao se conheceram e nao houver qualquer sancao
reputacional em jogo. A parte que primeiro cumpre sua obrigacao primeiramente esta efetiva- mente
concedendo um credito para a outra parte. Em alguns casos, e possivel estruturar o acordo de forma
que as prestacoes sejam coincidentes, mas isso nem sempre sera concebivel. Por exemplo, uma
mercearia que precisa de fornecimento diario de leite pode se beneficiar de apenas um pagamento
mensal em vez de trinta. Nesses casos, e preciso coordenar as acoes independentes das partes,
impedindo condutas oportunistas.
Na linguagem da teoria dos jogos, uma relacao comercial pode ser enquadrada como um dilema do
prisioneiro. Cada jogador possui duas estrategias possiveis: (1) cooperar ou (2) agir de forma
oportunista. A Tabela 2 da os payoffs das partes:

Dentro de cada celula, os valores da esquerda referem-se aos payoffs do Contratante A, enquanto os
valores da direita referem-se aos payoffs do Contratante B. Nesse jogo, supoe-se que cada jogador, de
modo independente, quer aumentar ao maximo seu proprio bem-estar. O traco distintivo dessa situacao
e que ambos os jogadores obteriam um resultado melhor se colaborassem. No entanto, cada jogador e
incentivado individualmente a escolher uma estrategia oportunista e defraudar a outra parte, mesmo
apos ter prometido colaborar. Se uma parte sabe que a outra ira cooperar, ela tem incentivos para agir
oportunistamente, pois isso melhora sua situacao (de 10 para 15 unidades). Quando ambos agem de
forma oportunista, nenhum tem incentivos para alterar seu comportamento, ja que isso pioraria sua
situacao (de cinco para zero unidades). Desta forma, o jogo chega a um equilib rio em que ambas as
partes agem oportunistamente.5 No entanto, este nao e um otimo de Pareto (pois e possiv el melhorar a
situacao de cada um dos jogadores, sem piorar a situacao de nenhum, desde que ambos cooperem).
O direito contratual pode entao interferir na relacao das partes, de forma a alterar o equilibrio para a
situacao em que ambos cooperem. Isso e realizado, geralmente, atraves de sancoes a parte que nao
coopera. Como foi dito anteriormente, a importancia da cooperacao nas relacoes contratuais nao pode
ser subestimada. E possiv el verificar, na tabela acima, criar-se mais riqueza quando ambas as partes
cooperam (somando os payoffs de ambas as partes, chega-se a um total de vinte unidades, maior do
que os quinze ou dez das outras situacoes). Na ausencia de um contrato judicialmente executavel, as
partes podem permanecer relutantes em confiar umas nas outras, de forma que transacoes valiosas
nunca saiam do papel. Nesse caso, e preciso de uma estrutura juridica para, no min imo, garantir que
as partes cumprirao suas promessas. Nasce assim o direito contratual e seu principal pilar, o brocardo
pacta sunt servanda.
A liberdade de contratar igualmente implica autonomia da vontade, segundo o qual cada pessoa escolhe
como e quando ira se obrigar6. A ideia subjacente e a d de que ja que os contratos criarao riqueza,
atingindo situacoes de otimo de Pareto, o direito contratual deve deixar as partes livres para buscarem
o que e melhor para si. O ganho social defluira por decorrencia. Como todo valor e subjetivo, somente
as partes sabem quando uma transacao ira melhorar sua situacao. Os proprios atores estao
normalmente em melhor posicao do que qualquer outra pessoa para decidir o que lhes gerara satisfacao
ou inconveniencias.

4 No entanto, e verdade que outras forcas, como a reputacao, podem impelir as partes a agir de forma nao oportunista.
5 Chega-se a um equili brio quando nenhuma parte, individualmente, tem incentivos para alterar seu comportamento.
6 A autonomia da vontade, entretanto, nao e absoluta, visto que o direito impo e, em algumas situacoes, a obrigacao de contratar ou a

proibicao de discriminacao entre os possi veis contratante

Em seguida, tambem como decorrencia do princip io da liberdade de contratar, temos o subprincip io do
efeito relativo dos contratos, que determina que o contrato cria obrigacoes apenas para aqueles que
com ele concordarem. A logica por tras desse princip io e impedir que as partes estabelecam
externalidades, prejudicando terceiros. Com efeito, se as partes pudessem criar obrigacoes para
terceiros, mesmo sem o consentimento desses, o incentivo seria de gerar onus e tentar obter benefic ios
as suas custas (efeito carona) e imagina-se que seria comum a celebracao de acordos puramente
distributivos de riqueza, sem que essa transferencia fosse necessariamente eficiente. Ao exigir o
consenso de todos os envolvidos, o direito contratual garante que a transacao nao sirva apenas aos
desig nios de uma pessoa, mas tambem a sociedade como um todo.
Outra consequencia da liberdade contratual e o subprincip io comumente positivado da liberdade de
forma, que, no silencio da lei, permite a celebracao de qualquer contrato em forma livre (art. 107 do
Codigo Civil). Em outras palavras, consagra-se a base consensual e nao formal dos contratos. Nesse
ponto, o moderno direito contratual distancia-se do direito romano, que prescrevia um rig ido sistema
formal para a celebracao de acordos validos (sobretudo em sua fase mais rudimentar). O sistema
capitalista exigiu a intensificacao das trocas, e, portanto, da facilitacao dos negocios. A liberdade de
forma serve a diminuicao dos custos de transacao, facilitando a aproximacao das partes e a conclusao
de contratos simples. Seria inconcebiv el, atualmente, exigir o preenchimento de rigorosos requisitos de
forma para a celebracao de mesmo os mais simples acordos. A mais provavel consequencia dessa
exigencia seria a diminuicao no numero de contratos de baixo valor.
A liberdade de contratar tambem explica indiretamente as regras sobre anulabilidade contratual
previstas no art. 171 do Codigo Civil, pois situacoes de erro, dolo ou coacao nao permitiriam que o
individ uo escolhesse o melhor resultado para si.
E, finalmente, a liberdade de contratar tambem explicaria por que a maioria das regras do direito
contratual deve ser tida como supletiva a vontade das partes (default rules), sempre permitindo que elas
possam afastar o regramento padrao da lei ou da jurisprudencia.
Ja o princip io da boa-fe objetiva, como standard de comportamento, serve a protecao das expectativas
legit imas das partes, impedindo, nas palavras de Ri- chard Posner, aquele tipo de comportamento
oportunista que uma relacao cooperativa e mutualmente independente pode ensejar. No entanto, o
exato contedo desse princip io ainda e objeto de discordancia na doutrina e jurisprudencia. A melhor
solucao parece-nos compreender o dever de boa-fe como um feixe de deveres contratuais implic itos de
lealdade, transparencia, cooperacao (art. 422 do Codigo Civil) e como uma restricao ao exercic io de
direitos subjetivos (art. 187 do Codigo Civil).
Enquanto feixe de deveres contratuais implic itos de lealdade e cooperacao, a boa-fe possui funcao
analoga as normas dispositivas do direito contratual (ver infra), suprindo as lacunas em contratos
(invariavelmente) incompletos. Nesse sentido, o princip io da boa-fe pode ajudar as partes a evitar
dispendios com contratos pormenorizados, na medida em que pode completar as clausulas do contrato
de acordo com seu contexto, com os usos do local e com os costumes das partes. Enquanto dever de
transparencia, o princip io da boa-fe pode ajudar a corrigir falhas de mercado, em especial aquelas
relacionadas a assimetria de informacao. Ao exigir a revelacao de informacoes relevantes a relacao
contratual, o direito impede o abuso dessas informacoes, restabelecendo o equilib rio informacional do
contrato e resolvendo, ainda que parcialmente, questoes de selecao adversa, risco moral e problema
de agencia. Por fim, e possiv el compreender o princip io da boa-fe como uma proibicao de conduta
contraditoria (semelhante ao estoppel nos sistemas de common law). Ou seja, a parte que der a outra
uma expectativa legit ima tem o dever de agir, no futuro, de acordo com essa expectativa. A logica
economica por tras disso e permitir que as partes confiem no comportamento dos contratantes e facam
investimentos de acordo com elas, evitando a perda de tempo com formalidades.
O princip io do equilib rio contratual e outro que se encontra presente no Codigo Civil (particularmente
nos arts. 317 e 478). A racionalidade economica subjacente a este princip io e que todo negocio tem
uma base pressuposta pelas partes. Como a racionalidade dos contratantes e limitada e existem custos
de transacao, nao existem contratos completos (como visto na Secao I). Assim, o equilib rio economico
poderia ser reestabelecido a posteriori quando atos imprevistos causarem uma desproporcao
substancial entre as obrigacoes das partes (Teoria da Imprevisao).
Por fim, temos o princip io da funcao social do contrato. Este e um conceito muito aberto, com diversas
interpretacoes possiv eis. Uma possiv el leitura ve a funcao social como a obrigacao dos tribunais de
maximizar o bem-estar social considerando, por exemplo, o efeito dos contratos em partes terceiras e
buscando reduzir ao maximo os custos de transacao a fim de possibilitar o fluxo de trocas no mercado,
a alocacao de riscos pelos agentes economicos ate que seja alcancada a situacao mais eficiente. Essa
leitura tambem prescreveria que uma intervencao judicial ex post em contratos individuais deve
considerar nao apenas a situacao daqueles que sao diretamente beneficiados com a intervencao, mas
tambem daqueles que devem arcar com benefic ios ou perdas de forma indireta. Um exemplo e a
alteracao judicial de clausulas de juros em contratos bancarios com consumidores, que pode ter, por
efeito, a diminuicao da oferta desse tipo de contrato, gerando, provavelmente, uma situacao socialmente
ineficiente. Se esse realmente for o caso, a funcao social do contrato clamaria pela nao intervencao no
contrato individual.

2.2 Regras do Direito Contratual

O direito contratual esta estruturado sobre as bases principiologicas cuja racionalidade economica foi
exposta. Isso nao significa que elas esgotem todo o direito contratual, mas sim que elas sao seu alicerce,
abrindo caminho para regulamentacoes especif icas. Afinal, nenhum sistema jurid ico subsiste apenas
com princip ios gerais e preciso instituir regras especif icas que regulem comporta- mentos. Nao e
nossa intencao aqui fazer uma avaliacao completa das normas do direito contratual, mas sim refletir
sobre a logica economica que fundamenta a intervencao estatal na area de direito contratual. Lembrando
o que fora dito an- teriormente, que as regras atinentes aos contratos devem ser interpretadas como
supletivas a vontade das partes, as quais sempre estarao autorizadas a barganhar em torno das regras
do Codigo Civil (algo que se pode chegar em uma interpretacao a contrario senso do seu artigo 1.035,
paragrafo unico, do Codigo Civil).
E facil ver por que a regra, no direito contratual, e pela nao intervencao na liberdade das partes. De
acordo com o Teorema de Coase, o acordo das partes tende, de fato, a solucoes socialmente eficientes.
Assim, a intervencao estatal somente fara sentido quando ela levar a solucoes melhores e mais
eficientes do que o acordo das partes sozinho conseguiria atingir. Logo, a funcao geral da intervencao
ica nos contratos e superar os erros e ineficiencias que surgem a partir de falhas de mercado, em
jurid
especial os custos de transacao. A funcao do direito con tratual seria, nesse caso, reduzir esses custos
de transacao, vale dizer, lubrificar as relacoes. Conforme preceituam os Professores Robert Cooter e
Thomas Ulen:
O Teorema de Coase postula que a lei pode incentivar a barganha pela diminuicao dos
custos de transacao. A diminuicao dos custos de transacao lubrifica a barganha. [...]
Podemos formalizar este princi- pio atraves do teorema normativo de Coase: Estruture
a lei de modo a remover os impedimentos aos acordos privados. [...] Assume-se que as
trocas privadas podem alocar eficientemente os direitos. [...] Alem de incentivar a
barganha, o sistema juridico tenta minimizar os de- sajustes e as falhas de cooperacao,
que sao custosas a sociedade. [...] Estruture a lei de modo a minimizar o dano causado
pelas falhas nos acordos privados.
Isso inclui diversos objetivos particulares que regem e inspiram as normas do direito contratual, como:
induzir os individ uos a empreender acoes cooperativas e honestas que promovam efeitos beneficos a
sociedade (acoes eficientes); neutralizar acoes oportunistas que promovam o bem-estar individual em
detrimento do bem-estar comum (acoes ineficientes); prevenir erros evitaveis; suplementar contratos
incompletos; reduzir os custos de eventuais litig ios, atraves, por exemplo, da pre-constituicao de provas;
atribuir, a tit ulo supletivo ou imperativo, riscos as partes etc.
De modo geral, uma intervencao corretiva do direito sera justificada sempre que o custo da intervencao
seja inferior ao benefic io que ela trouxer ao acordo das partes. A intervencao estatal pode se dar de
diversas formas: normas mandatorias, normas dispositivas, normas estruturantes, intervencao judicial
etc. De acordo com Wittman, o objetivo do direito contratual e minimizar custos de transacao,
compreendidos como (a) o custo de redacao dos contratos pelas partes; (b) o custo de redacao dos
contratos pelos tribunais (interpretacao); e (c) o custo de condutas ineficientes decorrentes de contratos
mal-redigidos ou incompletos. O primeiro desses custos refere-se ao esforco das partes de obter um
contrato ideal, incluindo uma alocacao otima de riscos, direitos e obrigacoes, e evitar surpresas
desagradaveis. O segundo refere-se ao custo incorrido, nos tribunais, para adjudicar contratos
incompletos ou mal-escritos, quando e necessario interpreta-lo ou preencher lacunas. Ja o terceiro custo
refere-se aos riscos que nao puderam ser evitados, seja porque as partes nao os previram ou porque
os benefic ios esperados nao superavam os custos esperados.
Outra regra fundamental do direito contratual e a que permite a resolucao do contrato em caso de
inadimplemento, podendo a parte inadimplente responder pelas perdas e danos quando presentes os
pressupostos da responsabilidade civil (arts. 474-5 do Codigo Civil). Efetivamente, o descumprimento
de obrigacao substancial do contrato privaria a parte prejudicada do benefic io economico por ela
barganhado. De modo que a parte inadimplente que causou um prejuiz o a outra deve recoloca-la na
situacao que se encontraria caso o contrato fosse cumprido (natureza secundaria da responsabilidade
civil). Isto e, a parte inadimple- mente arcaria com os custos despendidos pela parte prejudicada, e pelos
lucros razoavelmente esperados do negocio. O incentivo da regra jurid ica parece claro. Estimular o
cumprimento do contrato quando isso for viavel economicamente.
Essa teoria economica explica a teoria do cumprimento substancial dos contratos, a qual, embora nao
presente na legislacao brasileira (mas muito frequente nas decisoes das cortes norte-americanas e
tambem no Restatement Second de Contratos), e deduzida pela dogmatica jurid ica. Ou seja, um
contrato nao deve ser extinto quando houver um descumprimento insignificante, porque a parte
prejudicada obteve substancialmente o benefic io economico pelo qual barganhou, sendo a resolucao
neste caso oportunismo da parte que pleitearia a resolucao.
Essa teoria explica tambem o descumprimento do contrato. Vale dizer, se o cumprimento do contrato
for menos benefico do que o seu descumprimento, havera um incentivo a parte para descumpri-lo.
Imagina-se aqui a famosa clausula rescisoria nos contratos futebolisticos (como foi o caso do
centroavante Jonas do Gremio de Porto Alegre). Supondo que ela seja negociada com o jogador em R$
1.000.000,00 por um clube brasileiro, e um clube europeu ofereca R$ 2.000.000,00 ao jogador, o jogador
tera um incentivo de terminar o contrato com o clube brasileiro e ter um benefic io adicional de R$
1.000.000,00. Paradoxal- mente para o jurista, um economista defenderia provavelmente que a
sociedade ficaria mais rica, mesmo com o descumprimento contratual, afinal o clube europeu valoriza
mais o jogador que o clube brasileiro.
Naturalmente que esta analise e simplista e nao leva em conta sancoes reputacionais que a ciencia
economica tambem explica. Portanto, em uma situacao real, o custo reputacional sera igualmente
considerado pela parte que descumpre o contrato. E novamente o potencial analit ico da teoria dos jogos
pode auxiliar. A reputacao sera mais importante em jogos repetitivos, em que a parte inadimplente
podera ser punida com a perda do cliente, por exemplo. Pense-se, por exemplo, num fornecedor de leite
de uma grande fabrica que tem um contrato de um ano de validade. Se um fabricante concorrente lhe
oferecer mais pelo leite produzido em um determinado mes, provavelmente nao valera a pena
descumprir o contrato de 12 meses. No entanto, se este contrato anual estiver no ultimo mes e ele for
renovado, o incentivo ao descumprimento sera maior. Com efeito, seria eficiente o descumprimento se
o novo fabricante oferecer ao fabricante um contrato de 12 meses, caso o contrato com o fabricante
anterior seja quebrado nos seus ultimos meses.
Ja a clausula penal e uma provisao na qual as partes estimam, desde a conclusao do contrato, o valor
de indenizacao que o devedor ira pagar em caso de inexecucao. A clausula penal e permitida no Brasil
(arts. 408 e ss., CC), desde que seu valor nao ultrapasse o benefic io economico auferido pela barganha
das partes (art. 412, CC). A maior vantagem da clausula penal e tornar desnecessaria a liquidacao
judicial ex post dos danos e da possiv el arbitrariedade e parcialidade dessa decisao. Alem disso,
excepcionalmente, a clausula penal podera ter cara- ter nao compensatorio e funcionar verdadeiramente
como uma multa. E possiv el citar diversas vantagens em adotar uma clausula penal do ponto de vista
de sua racionalidade economica. As partes ficam livres para planejar com maior certeza seu futuro,
sabendo, desde logo, seus direitos e obrigacoes em caso de descumprimento. O devedor pode, atraves
dela, limitar a indenizacao que ira pagar, fixando um valor abaixo do que for estimado ex ante.
Logo, em pais es como o Brasil, que possui um Poder Judiciario moroso e ineficiente e onde os juiz es
de primeira instancia apenas excepcionalmente precisam seguir os precedentes dos tribunais
superiores, pode ser extremamente vantajoso utilizar clausulas penais como forma de preliquidacao de
perdas e danos e ainda de gerar incentivo ao cumprimento espontaneo do acordo com a multa. Ou seja,
as clausulas penais podem ser modos de evitar o longo embate judicial, permitindo uma contramedida
rapida e limpa em caso de descumprimento. Assim, diminuem os custos de definicao do contrato,
gerando incentivos ao seu cumprimento. Para o credor, a clausula constitui um meio facil de forcar a
execucao in natura da prestacao. E, como regra, quanto mais facilmente os credores conseguem obter
sua prestacao, mais eficiente e dinamico sera o mercado.
Mas a analise economica do direito nao tem uma voz apenas para desvelar a racionalidade subjacente
as regras disciplinadoras do contrato, especificando quando uma intervencao sera eficiente. A analise
economica tambem permite tecer consideracoes de polit ica legislativa ou judiciaria, fornecendo ao jurista
os meios para manter a coerencia do Direito, questionar sua adaptacao as alteracoes de circunstancias,
sugerir e avaliar reformas legislativas etc. A fim de demonstrar a importancia da analise economica do
direito na avaliacao de institutos jurid
icos, podemos remeter o leitor a discussao sobre a funcao do
contrato. Alem disso, ela poderia contribuir muito trazendo ao interprete as consequencias esperadas
de uma intervencao legal ou judicial em um determinado contrato, permtindo ponderar os custos e
benefic ios desta opcao, valendo-se o interprete de um ferramental analit ico potente.
Em muitos casos as intervencoes do legislador parecem favorecer um certo grupo, mas uma analise
mais profunda mostra que esse alegado benefic io traz consigo um custo. Um exemplo e a aplicacao, na
Alemanha, da Diretiva europeia do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos da
venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas.23 Antes da internalizacao dessa diretiva, o
Tribunal de Justica Federal Alemao (Bundesgerichthof) admitia a exclusao da responsabilidade por
defeitos em contratos de venda de carros usados, argumentando que seria irracional impor
responsabilidade do vendedor nesses casos. A norma europeia contraria esse raciocin io e determina a
responsabilidade do vendedor por defeitos em carros usados pelo perio do de um ano apos a compra.
Isso resultou num aumento sensiv el no preco de carros usados na Alemanha, visto que os vendedores
de carro agora precisariam contratar seguros para se proteger de eventuais demandas. Ainda que nao
haja pesquisas empir icas nesse sentido, e provavel que os danos aos consumidores causados por esse
aumento de preco ultrapassem os benefic ios gerados por garantias extendidas. Em primeiro lugar,
porque o consumidor que quisesse se proteger poderia simplesmente fazer uma verificacao do carro
antes da compra. Em segundo lugar, porque o vendedor esta em pessima posicao para garantir a
qualidade do carro um ano apos a sua venda ele nao tem capacidades de saber se o comprador e um
bom motorista (surge aqui um problema de adverse selection) nem de monitorar o comportamento dos
compradores apos a venda (problema gerado por moral hazard).
Aqui tambem se poderia pensar nas consequencias da intervencao judicial nos contratos de
financiamento habitacional. Ela gerou benefic ios globais positivos para toda a sociedade ou apenas para
aquelas pessoas que ingressaram com acoes judicias? Ou nas intervencoes nos contratos de soja
verde em Goias. Qual foi o benefic io global da revisao judicial? Quem saiu ganhando e quem perdeu?
Tambem a frequente intervencao judicial nos contratos de seguro se presta para esta analise. Ha
sempre o risco de operadores sair em do mercado quando o custo gerado pela intervencao judicial nao
puder ser compensado.

Conclusao
Buscou-se demonstrar, em primeiro lugar, os fundamentos economicos das trocas num sistema de
mercado. Nos questionamos a respeito de dois pontos essenciais: quando as transacoes geram riqueza
e quando elas falham nesse desig nio. Em seguida, analisou-se a estrutura do direito contratual a sua
ios basicos, enquanto resposta para os problemas que podem surgir na
razao de ser e os seus princip
formacao e execucao de um contrato.