Tema 2:

Ordenamiento jurdico, norma jurdica y fuentes del

Derecho en relacin con el Derecho privado

Art. 1 CC:
1. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho.
2. Carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre solo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral
o al orden pblico y que resulte probada.
Los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad
tendrn la consideracin de costumbre.
4. Los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio
de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
5. Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin
directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su
publicacin ntegra en el BOE.
6. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho.
7. Los jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de
que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido.

1. La norma jurdica: concepto

El Derecho es un instrumento ordenador de la convivencia social y se estructura a
partir de un conjunto de reglas que tratan de dar solucin a los diversos conflictos
sociales. Tales reglas se denominan normas jurdicas.

El carcter propio de las normas jurdicas viene dado por su obligatoriedad o

necesidad de ser tenidas en cuenta por sus destinatarios, y tambin por su
coercibilidad, ya que la falta de observancia o respeto a las mismas puede originar
su imposicin por la fuerza, conforme a los instrumentos previstos en el
Ordenamiento jurdico. a) Norma jurdica y disposicin normativa

Las normas jurdicas se caracterizan por contener un mandato de carcter general

que vincula a todos los miembros de una determinada comunidad organizada. Hay
que diferenciar entre la norma jurdica, que es el mandato jurdico con eficacia social
organizadora o precepto regulador de la conducta de los ciudadanos, de carcter
obligatorio y coercible, y la disposicin normativa, que normalmente sirve de
vehculo a la norma jurdica.

No es necesario que exista una disposicin o texto normativo concreto para que
pueda hablarse de norma jurdica, y adems no todas las disposiciones normativas
escritas son portadoras de una norma jurdica, sino que comnmente requieren la
combinacin de varias para delimitar el mandato jurdico que merece la calificacin
de norma.

b) Disposiciones completas e incompletas

Disposiciones jurdicas completas o autnomas: son portadoras de una norma

jurdica propiamente dicha.

Disposiciones jurdicas incompletas o fragmentarias o auxiliares: requieren ser

combinadas con otras del mismo carcter o con disposiciones completas a las que
estn referidas. Clasificacin:

Disposiciones cuyo fin es aclarar o desenvolver conceptos o ideas fijadas

fijados en otras normas.
Disposiciones de remisin o reenvo: son disposiciones que no contienen en s
una regulacin propia y que se limitan a reenviar o remitir a una normativa
preexistente. La solucin, entonces, a un supuesto de hecho determinado se
logra aplicando reglas previstas expresamente por la ley para otro supuesto de
hecho anlogo.
Disposiciones que se limitan a concretar la aplicacin y eficacia de una
verdadera norma.

c) Estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia.

La existencia de una norma jurdica requiere que la disposicin o texto a considerar

contenga un mandato relativo a un conflicto de intereses que, por su trascendencia
social, merezca la contemplacin del Derecho. De esta manera, la norma jurdica
precisa, al menos, dos elementos fundamentales: una realidad social a regular y un
mandato o precepto (prohibitivo o permisivo) referido a dicha realidad, y de esta
manera tenemos:

Supuesto de hecho o supuesto normativo: diversas situaciones fcticas a que

estn dirigidas las normas. Pueden ser actos humanos (robo) o situaciones
naturales (hundimiento de una casa que daa a un transente), etc. El
supuesto de hecho ha de identificarse con una determinada parcela de la
realidad social contemplada por la norma.
Consecuencia jurdica: se refiere al campo del deber ser. Las normas jurdicas
son reglas de carcter preceptivo que contienen siempre una valoracin del
conflicto de intereses que tienden a resolver, as como la atribucin de
derechos o imposicin de obligaciones que comportan.

d) Abstraccin y generalidad de la norma

La norma ha de ser formulada de forma general y abstracta para que el precepto o

mandato valga para solucionar la generalidad de los conflictos sociales que pueden
plantearse, atendiendo, de una parte, a los destinatarios, que son los ciudadanos, y
de otra a la multiplicidad de los supuestos de hecho que puedan darse en la materia
regulada por la norma.

Generalidad: la norma no est dirigida a una persona concreta y determinada, sino a

una serie de personas o a toda la colectividad.

Abstraccin: viene requerida por la multiplicidad de los supuestos de hecho; la

norma no puede contemplar el supuesto de hecho concreto, sino que debe quedar
circunscrita a un supuesto tipo que permita adecuarla a una serie hipottica y
pormenorizada de supuestos de hecho, adecuacin que se realizar mediante
matizaciones reservadas a los tcnicos del Derecho.

e) Normas de Derecho comn y de Derecho especial

Derecho especial: ciertas normas o sectores normativos tienen por objeto la

regulacin de materias o relaciones jurdicas determinadas y concretas o estn
dirigidas hacia un sector determinado; a los integrantes de ciertos colectivos que
estn sometidos a un rgimen jurdico propio al que consideramos especial. Por
ejemplo, a los comerciantes y empresarios se les aplicar el Derecho mercantil.

Derecho comn: el sector normativo que constituye el tronco comn del Derecho y
que regula las relaciones entre personas sin ningn otro calificativo, se le denomina
Derecho comn, para resaltar que tiene una mayor generalidad y, por tanto, cumple
una funcin supletoria respecto del Derecho especial de que se trate cuando este
deje de regular alguna materia que entonces se ve absorbida por la regulacin de
carcter ms general.

En nuestro ordenamiento, la funcin del Derecho comn viene desempeada por el

Derecho civil.

Art. 4.3 CC.: Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn como supletorias en las materias regidas por
otras leyes.

f) Normas de Derecho general y de Derecho particular

La generalidad de las normas jurdicas tiene tambin un componente territorial, ya

que son de aplicacin en todo el territorio de una comunidad poltica dada. En
Espaa tenemos los Derechos forales, por ejemplo. Tampoco las normas
consuetudinarias, las costumbres, se aplican en todo el territorio nacional.

El actual Estado autonmico implica que cada una de las Comunidades autnomas
cuenta con un Derecho propio, en la medida de sus competencias. Segn esta
diversidad de mbitos territoriales de aplicacin, dividimos las normas en:

Normas de Derecho general: aplicables a todo el territorio nacional.

Normas de Derecho particular: aplicables a lmites territoriales ms reducidos,
que son:
o Comarcas
(costumbres) o
Regiones (Derechos
 forales) o Comunidades
Autnomas

g) La imperatividad del Derecho: normas imperativas y dispositivas

Las normas jurdicas se caracterizan por su imperatividad: el mandato contenido en

la norma tiene por finalidad ser cumplido. Sin embargo, este mandato normativo no
siempre tiene el carcter de una imposicin o prohibicin al cuidadano, y as
distinguimos:

Normas imperativas propiamente dichas: el mandato normativo no permite

modificacin alguna por los particulares. El supuesto de hecho queda
obligatoriamente circunscrito a la previsin legal, sin que la voluntad contraria de los
sujetos intervinientes pueda derogarlo y sustituirlo por otra regla. Tambin se llaman
normas de Derecho inderogable.

Normas dispositivas: mandatos normativos reguladores de supuestos de hecho que

pueden ser sustituidos por las personas interesadas en ellos por reglas diversas. La
norma jurdica desempea una funcin supletoria de la propia capacidad de
autorregulacin del problema reconocido por el Ordenamiento a los particulares. Se
llaman tambin normas de Derecho supletorio.

El Derecho civil est compuesto fundamentalmente por normas dispositivas.

2. La gnesis de las normas jurdicas: las fuentes del Derecho en

el ordenamiento jurdico espaol

a) El planteamiento civilista y el significado de la expresin fuentes del

Derecho

Art. 1.1 CC: En este artculo se estn mencionando las normas desde una perspectiva
formal, en cuanto a los vehculos portadores de normas.

No obstante, desde un punto de vista tcnico, se hace tambin referencia al modo de

produccin de las normas jurdicas en dos sentidos:

Fuente en sentido formal, en cuanto a los modos o formas de manifestacin del

Derecho, a travs de ley o de costumbre.
Fuente en sentido material, al considerar las instituciones o grupos sociales
que tienen reconocida capacidad normativa (Cortes Generales, Gobierno, etc.).

Tambin tenemos otras perspectivas sobre las que definir las fuentes del Derecho:

Fuente legitimadora del Derecho: al preguntarnos el por qu ltimo del

Derecho. El Ordenamiento jurdico se asienta en las ideas comunes sobre la
Justicia como ltimo principio inspirador.
Fuentes de conocimiento del Derecho: hacen referencia al instrumental del que
se sirven los juristas para identificar el Derecho positivo de una determinada
colectividad y momento histrico.
b) Consideracin de las fuentes del Derecho desde la perspectiva
constitucional

Al ser la Constitucin una derivacin de la soberana nacional, es ella la que delimita

el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de
las instituciones y del pueblo, en su caso. Conforme a ella, tanto el Estado central a
travs de las Cortes Generales, como las Comunidades Autnomas a travs de sus
Parlamentos, pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.

La tensin entre la ley y la costumbre que existe en el Cdigo Civil no la encontramos

en otros sectores sistemticos del Derecho, en los que la costumbre no desempea
ningn papel. En todo el bloque de Derecho pblico no cabe generacin de normas
consuetudinarias, excepto en los pequeos municipios organizados bajo el rgimen
de concejo abierto.

El cdigo Civil tiene una visin interna (o nacional) del sistema normativo y de
fuentes del Derecho, mientras que la Constitucin adquiere una visin ms
internacional a raz del ingreso en las Comunidades Europeas.

Art. 93 CE: se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o
institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin.

Por lo dems, segn la Constitucin, la determinacin de las fuentes del Derecho es

una competencia exclusiva del Estado, si bien este queda obligado a respetar las
normas de Derecho foral en algunas Comunidades Autnomas.

3. La costumbre

a) Concepto de costumbre

Tras la ley, en la enumeracin de las fuentes del Derecho, se sita la costumbre.

Se diferencia de la ley por su origen: la Ley es la fuente del Derecho que procede de
la organizacin poltica que la sociedad se da a s misma, entre otras cosas con el fin
de crear las normas de organizacin de la convivencia, mientras que la costumbre
procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada
de una conducta, acaba imponindola preceptivamente.As, no hay rgano alguno
que cree la costumbre, sino que las normas consuetudinarias son de emanacin
social directa.

La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una

comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve,
se desea que sea observado en lo sucesivo. b) Elementos de la costumbre
Elemento material: reiteracin de un comportamiento.

Elemento espiritual: elevacin de ese comportamiento a modelo de conducta,

de observancia preceptiva. Este elemento nos permite diferenciar entre la
costumbre y los meros usos sociales, a los cuales les falta esa conciencia social
de necesidad o preceptividad.
Las normas consuetudinarias han sido abundantes en pocas en las que no exista la
aceleracin y movilidad sociales de nuestros das, ya que los modos tradicionales de
comportamiento eran los adecuados para las circunstancias imperantes.

Hoy en da tienen importancia prctica mucho ms secundaria y eso se debe a

razones de carcter sociolgico, y tambin a la consideracin poltica de que la
costumbre es el vehculo idneo para las normas que consagran modos tradicionales
de vida y de dominacin. Por eso, los Estados que nacen de revoluciones liberales
rebajan notoriamente la trascendencia normativa de la costumbre.

c) Caracteres de la costumbre

La costumbre es una fuente del derecho de carcter subsidiario. La subsidiariedad

implica:

Que las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley
aplicable al caso. La existencia de una ley excluye la aplicacin de la
costumbre, aunque exista y sea mejor. No obstante, en algunos territorios
espaoles (Navarra), la regla es a la inversa: la costumbre que no se oponga a
la moral o al orden pblico, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho
escrito.
Que la costumbre es fuente del Derecho porque as lo determina la Ley; es la
Ley la que determina los lmites y condiciones que la costumbre debe reunir
para generar normas jurdicas.

La costumbre es una fuente del Derecho secundaria: quien pretenda que se aplique
una costumbre en juicio, debe alegar y probar la existencia y vigencia de la misma.
En el caso de la Compilacin Navarra, la costumbre notoria no debe ser alegada y
probada.

La costumbre, tradicionalmente, se deca que tena que ser racional, entendindose

que deba de seguir los dictados del Derecho natural. El art. 1.3 exige que la
costumbre no sea contraria a la moral o al orden pblico; adems, el art. 281.2 de la
LEC-2000 establece que la prueba de la costumbre no ser necesaria si las partes
estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al
orden pblico.

4. Los usos normativos

El art. 1.3 seala que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre,
teniendo virtualidad para generar normas jurdicas.

Por ejemplo, consideramos usos normativos a determinadas condiciones o clusulas

de los contratos, lo cual indica que se confiere un cierto poder normativo a los
grupos dominantes en el mundo de los negocios, y dado que este mundo en que
imperan esos usos es un mundo cerrado, que solo afecta a quienes pertenecen a l,
puede parecer que la cuestin no tiene una relevancia primordial, pero si pensamos
que todos somos beneficiarios y vctimas de las decisiones y modos de proceder de
este mundo, el prisma cambia.
Los riesgos que la admisin de los usos como fuente del Derecho se ven paliados por
los lmites que imponen a las llamadas condiciones generales de los contratos y por
la existencia de disposiciones legales que persiguen poner coto a los ms graves
abusos.

5. Los principios generales del Derecho

Las normas que contienen estos principios generales se aplican solo en defecto de
ley o costumbre aplicables al caso. Los principios generales del Derecho son un
recurso para los casos en los que no hay ley o costumbre aplicables, de tal manera
que los jueces no podrn decidir a su libre albedro en estos casos.

Cuando esto ocurre, el Juez podra crear el Derecho en ese caso, pero nuestra
tradicin jurdica, cultural y poltica es contraria a esta prctica y, por ello, el Juez
debe acudir a una norma que le viene previamente dada y que se encuentra en una
especie de limbo de las normas jurdicas: los principios generales del Derecho o
principios bsicos, que inspiran a todo nuestro Ordenamiento jurdico y que se
corresponden con nuestro sistema de vida.

Los principios generales del Derecho se componen de:

Los principios del Derecho natural: son las convicciones tico-sociales

imperantes en la comunidad. Las convicciones personales de cada cual darn
mayor relieve a unos o a otros, pero hay criterios o principios que socialmente
se consideran justos y que deben ser aplicados cuando no hay norma legal
consuetudinaria.
Los principios lgico-sistemticos, o principios lgicos positivos: son los
criterios generales que se infieren por induccin de disposiciones concretas. Se
encuentran ya recogidos en las leyes y costumbres aunque probablemente
formulados muy en concreto y sin pretensiones de generalizar.

6. La jurisprudencia

a) La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurdico

En el Derecho contemporneo el trmino jurisprudencia se identifica con los criterios

sentados por Jueces y Tribunales en su tarea cotidiana de interpretacin y aplicacin
del Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su conocimiento.

En sentido estricto, la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal

Supremo.

Art. 6 LOPJ: Los Jueces y Tribunales no aplicarn reglamentos o cualquier otra disposicin contrarios
a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa.

De este art. deducimos que las resoluciones judiciales han de encontrar

necesariamente fundamento en el sistema de fuentes legalmente establecido, al igual
que lo dispone de esta forma el CC en el art. 1.7.

Ttulo preliminar del CC: A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le
reconoce la misin de complementar el ordenamiento jurdico. La tarea de
interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los
conflictos de intereses da lugar a la formulacin por el Tribunal Supremo de criterios
que si no entraan la elaboracin de normas en sentido propio y pleno, contienen
desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteracin, de adquirir cierta
transcendencia normativa.

Los criterios interpretativos desarrollados reiteradamente por el Tribunal Supremo,

en cuanto jurisprudencia en sentido estricto, tienen, pues, transcendencia normativa.
Por lo tanto, la jurisprudencia es tambin fuente del Derecho.

Los criterios jurisprudenciales, cuando superan lo expresamente previsto en las

normas jurdicas no son verdadero Derecho; estos criterios no significan una
creacin libre del Derecho, sino que han de encontrarse fundamentados en el propio
sistema de fuentes legalmente establecido.

La primicia de la Ley es innegable y la actividad jurisdiccional se encuentra

contemplada como una funcin noble y trascendental pero secundaria en relacin
con la expresin de la voluntad general.

En resumen:

El sistema poltico adopta como punto de partida que la tarea legislativa

corresponde a las Cortes en cuanto instancia representativa de la soberana
nacional, mientras que los Jueces y Magistrados tienen por funcin administrar
justicia conforme al sistema de fuentes establecido por el poder poltico.

El Juez no tiene habilitacin alguna para crear libremente el Derecho segn

sus propias convicciones y criterios tico-jurdicos.
El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor
la igualdad entre los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de
nuestra convivencia poltica.

b) El recurso de casacin como criterio unificador de la doctrina

jurisprudencial

En sentido estricto, solo puede considerarse jurisprudencia la emanada del Tribunal

Supremo, el cual es el rgano superior en todos los rdenes, salvo en materia de
garantas constitucionales.

El TS tiene por misin bsica resolver recursos de casacin; esta tcnica del recurso
de casacin tiene como objetivo unificar la doctrina jurisprudencial, al tiempo que
permite respetar la libertad decisoria de los Tribunales inferiores.

A travs de la casacin se protegen los derechos subjetivos de las partes en litigio,

pero la finalidad del recurso de casacin consiste en salvaguardar el Derecho
objetivo de errneas interpretaciones en aras de evitar la desigualdad en la
aplicacin de la ley.

En materias de Derecho civil y mercantil, jurisprudencia significa exclusivamente la

doctrina que, de modo reiterado, establezca la sala 1 del TS, al interpretar y aplicar
las fuentes del Derecho propiamente dichas. Es, por tanto, evidente el carcter
unificador de la doctrina jurisprudencial del TS y ratifica su valor como fuente
material del Derecho: aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libres para
interpretar y aplicar el Ordenamiento jurdico, el Tribunal Supremo puede casar
(anular) las sentencias o resoluciones de aqullos cuando no se adecen a la doctrina
jurisprudencial establecida por l mismo.

Existe tambin un recurso de casacin foral, que ser competencia del

correspondiente Tribunal Superior de
Justicia.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 el recurso de casacin se encuentra

regulado en los arts. 477 y siguientes.

c) La doctrina jurisprudencial: ratio decidendi y obiter dicta.

La fundamentacin del recurso de casacin por infraccin de la jurisprudencia o, tras

la LEC-2000, por inters casacional, requiere identificar cuidadosamente la doctrina
jurisprudencial adecuada al caso debatido.

La estructura de las sentencias es la siguiente (independientemente del Tribunal que

las dicte:

Antecedentes del hecho: consideracin de los hechos reales que han dado
origen al conflicto sometido a conocimiento judicial, as como de los actos
procesales realizados por las partes (demanda, contestacin, prueba de los
hechos, etc.).
Fundamentos de Derecho: razonamientos del Juez o Tribunal al aplicar a los
hechos la legislacin oportuna o los criterios jurisprudenciales que se
consideren adecuados al caso.
Fallo: parte dispositiva de la sentencia en la que el rgano jurisdiccional
establece cul es la solucin que merece el caso planteado.

Para casar una sentencia por infraccin de la jurisprudencia o por inters casacional
se requiere:

Que la doctrina jurisprudencial en que se fundamente el recurso haya sido

dictada en un caso similar al debatido, es decir, en el que las normas jurdicas
aplicables sean las mismas.
Que la argumentacin realizada por el Tribunal en los fundamentos de Derecho
mencionados haya sido la causa determinante del fallo (ratio decidendi), y no
una mera consideracin o argumentacin dicha de pasada o referida a una
cuestin marginal del proceso (obiter dicta)