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Publicacin mensual del Instituto Pacfico
N. 34, abril, 2017
Actualidad Penal es una publicacin especializada en derecho penal-parte general, derecho penal-parte especial,
derecho procesal penal, derecho penal constitucional, derecho penitenciario, litigacin estratgica, criminologa-poltica
criminal y temas afines. Est dirigida a los jueces, fiscales, abogados e investigadores jurdicos. La misin de Actualidad
Penal es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretacin y
aplicacin de las normas penales, abordando las teoras consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan
servido como fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro pas.

COMIT DE REDACCIN INSTITUTO PACFICO


Alejandro Rojas Buleje (Presidente ejecutivo), Francisco
Directores: Jos Luis Castillo Alva (Universidad Nacional R. Heydegger (Director de publicaciones), Jhonny
de Trujillo) Percy Garca Cavero (Universidad de Lima) Snchez Retegui (Jefe de prepensa), Zuemily Pariasca
Ral Pariona Arana (Universidad Nacional Mayor de Higa (Correccin de estilo), Luis Ruiz Martinez
San Marcos) Pablo Talavera Elguera (Universidad de (Diagramacin).
San Martn de Porres) Felipe Villavicencio Terreros Actualidad Penal N. 34
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos) Edicin: Abril 2017
Tiraje: 4650 ejemplares
Editores jurdicos: Francisco R. Heydegger (Coordi- Registro de Proyecto Editorial: 31501051700507
nador general) Robin Lpez Torres (Editor asocia- ISSN 2415-2285 (en lnea), ISSN 2313-268X (impresa)
do) Gustavo Arturo Zavala Julca (Editor asociado) Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del
Liz Jazmin Carbajal Salas (Editor asociado) Per: 2014-10327
Jos Carlos Quiquia Flores (Editor asociado) Edicin a cargo de:
Instituto Pacfico S.A.C.
Consejo editorial: Nacionales: Mario Amoretti Pachas Primer nmero: Julio 2014
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos) Jos Jr. Castrovirreyna N. 224 - Brea Central: 619-3715
Neyra Flores (Universidad de San Martin de Porres) Impresin a cargo de:
Vctor Prado Saldarriaga (Universidad Nacional Mayor Pacfico Editores S.A.C.
de San Marcos) Luis E. Roy Freyre (Universidad Jr. Castrovirreyna N. 224 - Brea Central: 330-3642 /
Nacional Mayor de San Marcos) Csar San Martn 619-3720
Castro (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) Informes y ventas:
Internacionales: Claus Roxin (Universidad de Mnich) Jr. Castrovirreyna N. 224, Brea, Lima, Per 6193717 /
Bernd Schnemann (Universidad de Mnich) Luis Gracia 6193728 / 3325766 E-mail: ventas@aempresarial.com
Martn (Universidad de Zaragoza) Jos M. Zugalda y distribuidores autorizados
Espinar (Universidad de Granada) Jos Mara Asencio Derechos Reservados, Decreto Legislativo N. 822
Mellado (Universidad de Alicante) Manuel Cancio Los artculos son de responsabilidad exclusiva de sus autores. Ins-
Meli (Universidad Autnoma de Madrid) Olga Fuentes tituto Pacfico S.A.C. no comparte necesariamente las opiniones
Soriano (Universidad de Miguel Hernndez de Elche) vertidas por los autores en sus artculos. Queda terminantemente
Laura Ziga Rodrguez (Universidad de Salamanca) prohibida la reproduccin total o parcial de esta revista por
cualquier medio o forma electrnica, incluyendo el sistema de
Mercedes Fernndez Lpez (Universidad de Alicante) fotocopiado, ya sea para uso personal o colectivo de distribucin
Diego-Manuel Luzn Pea (Universidad de Alcal) posterior sin la autorizacin escrita del Instituto Pacfico S.A.C.
Comit consultivo: Toms A. Glvez Villegas Luis quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de
autor por la legislacin peruana e internacional.
Lamas Puccio Dino Carlos Caro Coria Ramiro Salinas
Siccha Fidel Rojas Vargas Alonso Pea-Cabrera Correspondencia:
Freyre Vctor Cubas Villanueva Luis M. Reyna Alfaro Escrbanos a: actualidadpenal@institutopacifico.com.pe
Jos F. Palomino Manchego Josu Pariona Pastrana Pgina web: www.actualidadpenal.com.pe
Julio Rodrguez Delgado Germn Small Arana Crditos de los autores:
Luis Iberico Castaeda Vladimir Padilla Alegre Por un criterio de uniformidad, debajo del nombre de cada
James Retegui Snchez Mario Rodrguez Hurtado autor se incluye su casa de estudios.
Gonzalo Del Ro Labarthe Roberto Cceres Julca Aldo Actualidad Penal es una revista oficialmente indexa-
Figueroa Navarro Eduardo Or Sosa da en el Sistema Regional de Informacin en Lnea
Internacionales: Gustavo A. Arocena (Argentina) para Revistas Cientficas de Amrica Latina, el Caribe,
Carlos Mir Puig (Espaa) Miguel Daz y Garca Espaa y Portugal (Latindex). Esto nos constituye en
la primera revista penal indexada del Per.
Conlledo (Espaa) Javier de Vicente Remesal (Espaa)
PRESENTACIN

El nmero 34 de Actualidad Penal titula su Especial del mes: El proceso inme-


diato y la flagrancia delictiva. Comentarios a la Casacin N. 842-2016 Sullana,
donde se analizan los elementos que configuran la flagrancia en sus distintas mo-
dalidades asumidas por nuestro Cdigo Procesal Penal.
Comentan nuestro Especial del mes, la Prof.a Mercedes Herrera Guerrero
quien examina la correcta interpretacin y aplicacin de los presupuestos del proceso
inmediato: flagrancia delictiva y simplicidad de la causa; el Prof. Alcides Chinchay
Castillo, quien desarrolla dos cuestiones centrales en torno a la aplicacin de la
flagrancia como presupuesto del proceso inmediato: la extensin normativa del
concepto de flagrancia y la tendencia a pasar por alto las garantas procesales frente
a un delito execrable como es una violacin sexual de menor de edad; el Prof. Elder
J. Miranda Aburto, que concluye que en el caso concreto no se cumplieron los
presupuestos de la flagrancia delictiva que permite al Ministerio Pblico incoar el
proceso inmediato por un delito tan grave como es el de violacin sexual de menor
de edad; el abogado y doctorando Jorge Isaac Torres Manrique, quien expone las
mltiples deficiencias advertidas en la resolucin materia de anlisis, concluyendo
que el solo hecho de haber incurrido (y convalidado) en un error en cadena, refleja de
manera irrefutable como penosa, el estado de nuestra administracin de justicia; y el
magistrado Carmelo Garca Calizaya, quien centra su atencin en el contenido de
la flagrancia delictiva prevista en el vigente artculo 259 del CPP como presupuesto
para una correcta instauracin del proceso inmediato.
En la seccin de Derecho Penal-Parte General, el abogado Jhonny Luis
Fajardo Daz analiza la problemtica en torno a la participacin del extraneus,
especficamente, en el delito de colusin. A su juicio, la importancia trascendental
de su participacin justifica la tipificacin autnoma de su conducta. Por su lado,
el abogado Jhonny Carlos Garca Aquino desarrolla el problema de abordar el
concurso de normas jurdico-penales desde una ptica de derecho positivo forma-
lista. A su juicio, los criterios-principios elaborados por el derecho postpositivista
principialista ofrecen mejores y seguras soluciones jurdicas.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 3-5


ISSN 2313-268X (impresa) ISSN 2415-2285 (en lnea)
Actualidad

Penal Presentacin

En cuanto al apartado de Derecho Penal-Parte Especial, el abogado


Godofredo Andr Garca Len examina las cuestiones relacionadas a la de-
terminacin tpica del delito de robo con muerte subsecuente. Basndose en
criterios normativos de imputacin y desde el marco del derecho penal nacional,
trata de aportar alternativas de solucin a esta problemtica. Por otro lado, el
magistrado Yoel Antonio Valverde Silva, considera que, ante el cobro indebido
de tributos diferentes a las contribuciones, se puede recurrir al tipo penal de
concusin, debido a que una interpretacin extensiva del elemento normativo
contribuciones colisiona con los principios de legalidad, tipicidad, prohibicin
de analoga e in dubio pro reo.
En el apartado de Derecho Procesal Penal, el Prof. Jordi Ferrer Beltrn
(Espaa), a partir del estudio de un caso concreto, analiza el proceso de valoracin
de la prueba en segunda instancia; el magistrado Eiser Alexander Jimnez Coronel,
expone algunas implicancias entre el garantismo penal y la manera como los medios
de comunicacin informan los hechos delictivos; y, el magistrado Juan Gabriel
Pedreros Vega, a propsito de la Casacin N. 187-2016-Lima, se cuestiona si
la decisin de sobreseimiento no requiere necesariamente una doble conformidad
ante la ausencia de pronunciamiento por parte del fiscal superior sobre lo decidido
por su inferior jerrquico?
En la seccin Litigacin Estratgica, el Dr. Hugo de Romaa Velarde
analiza la importancia de la primera declaracin que realiza un testigo respecto de
un hecho, considerndola como la que goza de mayor exactitud, por ser la ms
cercana en tiempo al suceso que se pretende recordar. En el apartado Derecho
Penal Constitucional, el Prof. Antonio Mara Lorca Navarrete (Espaa)
expone sobre los conceptos de verdad y justicia utilizados tradicionalmente por
la epistemologa jurdica que no son tenidos en cuenta por la norma procesal; y
el Prof. Alejandro Rodrguez Morales (Venezuela), analiza la sentencia emitida
por la Corte Penal Internacional a propsito del caso Fiscal vs. Ahmad Al Faqi Al
Mahdi, destacando la necesidad de proteger los bienes culturales en el contexto
de un conflicto armado.
En el apartado de Criminologa/Poltica criminal, el Prof. Ivn Pedro
Guevara Vsquez brinda una serie de reflexiones en torno a la pertinencia poltico
criminal de tipificar las conductas incestuosas.

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Presentacin

Como jurisprudencia sumillada incluimos un conjunto selecto de sentencias


al finalizar cada una de nuestras secciones:
Derecho Penal-Parte General
- R. N. N. 2308-2015-Junn, que desarrolla el tratamiento concursal ade-
cuado para solucionar un concurso aparente de leyes mediante la aplicacin
del principio de consuncin.
Derecho Penal-Parte Especial
- Cas. N. 760-2016-La Libertad, que establece como doctrina
jurisprudencial vinculante los criterios para la configuracin del delito de
induccin al voto.
Cas. N. 977-2016-Cusco, que versa sobre algunos alcances entorno a la
configuracin del delito de exaccin ilegal.
Derecho Procesal Penal
- Cas. N. 842-2016-Sullana, que desarrolla la importancia del testigo
presencial en la comisin del delito en flagrancia como presupuesto del
proceso inmediato.
Derecho Penal Constitucional
- Exp. N. 05181-2013-PA/TC, donde el TC interpreta los alcances del art.
423.3 del nuevo CPP y concluye que no resulta necesaria ni indispensable la
presencia fsica y personal del recurrente para que se desarrolle la audiencia
de apelacin. El voto dirimente de los magistrados, versa sobre derecho de
pluralidad de instancias en el determinado caso.
Por ltimo, Jurisprudencia Relevante, incluimos las resoluciones judiciales
N. 35, del 17 de enero del 2017 y N. 51, del 17 de abril del 2017, relacionadas
con el mandato de comparecencia restringida y el pedido de variacin de las reglas
de conducta fijadas en el caso Nadine Heredia.

Lima, abril del 2017

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Columna del director

N. 34 - Abril / 2017

NDICE GENERAL
Presentacin
........................................................................................... 3

El proceso inmediato y la flagrancia delictiva


ESPECIAL DEL MES
Comentarios a la Casacin N. 842-2016-Sullana

Mercedes Herrera Guerrero: Comentarios a la Casacin N. 842-2016-Sullana.... 15


Alcides Chinchay Castillo: Dos problemas de aplicacin en la Casacin
N. 842-2016-Sullana...................................................................................... 2 5
Elder J. Miranda Aburto: El proceso inmediato y la flagrancia delictiva
A propsito de la Casacin N. 842-2016-Sullana............................................. 3 7
Jorge Isaac Torres Manrique: Implicancias de una indebida aplicacin del nuevo proceso
inmediato como consecuencia de una errada apreciacin de la flagrancia delictiva.
A propsito de la Casacin N. 842-2016-Sullana............................................. 5 1
Carmelo Garca Calizaya: Incompatibilidad de la flagrancia extendida como
supuesto de incoacin del proceso inmediato. A propsito de la Casacin
N. 842-2016-Sullana...................................................................................... 6 5

DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

Doctrina Prctica

Jhonny Luis Fajardo Daz: La construccin de una conducta de autora para


el extraneus en el delito de colusin................................................................... 79

Doctrina Prctica

Jhonny Carlos Garca Aquino: Enfoque postpositivista principialista del


concurso de normas penales. Una propuesta de solucin postpositivista
a l a p ro b l e m t i c a c o n c u r s a l d e d e re c h o p o s i t i v o , a p ro p s i t o
del hard case o caso especial.............................................................................. 95

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Actualidad

Penal ndice general

Nos preguntan y contestamos

El vigilante que no impide la comisin de un delito contra la libertad sexual al interior


de una discoteca puede ser considerado autor por omisin?.............................. 111
Es posible la configuracin de la complicidad por omisin?.............................. 114

Resea de jurisprudencia

La aplicacin del principio de consuncin para solucionar un concurso aparente


de leyes (R. N. N. 2308-2015-Junn)............................................................... 116

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL

Doctrina Prctica
Godofredo Andr Garca Len: Una contribucin a la determinacin tpica del robo
con homicidio. Especial referencia al derecho penal peruano ............................. 125

Doctrina Prctica
Yoel Antonio Valverde Silva: Las contribuciones como elemento normativo del tipo del
delito de exaccin ilegal. Problema y alternativas de solucin ............................ 141

Nos preguntan y contestamos


Cules son los elementos tpicos del delito de induccin al voto? ..................... 153
En qu consiste el delito de prevaricato?.......................................................... 155

Resea de jurisprudencia
Estructura tpica del delito de induccin al voto (Cas. N. 760-2016-La Libertad).... 157
Alcances del tipo penal de exaccin ilegal (Cas. N. 977- 2016-Cusco)............... 174

DERECHO PROCESAL PENAL

Doctrina Prctica
Jordi Ferrer Beltrn: El control de la valoracin de la prueba en segunda instancia.
Inmediacin e inferencias probatorias................................................................ 185

Doctrina Prctica
Eiser Alexander Jimnez Coronel: El quebrantamiento de la presuncin de inocencia
a travs de los medios de comunicacin en el marco de una investigacin penal..... 215

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ndice general

Doctrina Prctica
Juan Gabriel Pedreros Vega: Consideraciones sobre el sobreseimiento y la doble
conformidad. A propsito de la Casacin N. 187-2016-Lima................................. 237

Nos preguntan y contestamos


Cul es la diferencia entre la conformidad con la acusacin y la confesin
sincera?.......................................................................................................... 245
Cules son las opciones del tercero que alega ser propietario de un bien incautado
y que no ha intervenido en el delito para recuperar su patrimonio?................... 247

Resea de jurisprudencia
Proceso inmediato y flagrancia delictiva (Cas. N. 842-2016-Sullana)................ 248

LITIGACIN ESTRATGICA

Doctrina Prctica
Hugo de Romaa Velarde: Las omisiones en las declaraciones previas Cmo
evidenciarlas a travs del contrainterrogatorio? ................................................. 259

Nos preguntan y contestamos


En qu consiste el principio de identidad fsica del juzgador?............................ 270
Se debe siempre contrainterrogar?................................................................... 271

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

Doctrina Prctica
Antonio Mara Lorca Navarrete: La constitucionalizacin del proceso.............. 275

Doctrina Prctica
Alejandro Rodrguez Morales: La proteccin de bienes culturales y la sentencia
de la Corte Penal Internacional en el caso Fiscal vs. Al Mahdi................................ 287

Nos preguntan y contestamos


Cul es la diferencia entre la prohibicin de juez excepcional y el ejercicio de las
jurisdicciones especializadas?............................................................................. 316
Cul es la concepcin del Tribunal Constitucional a cerca de la medida de
internamiento de un menor infractor?............................................................... 318

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Actualidad

Penal ndice general

Resea de jurisprudencia
La ausencia del imputado en la audiencia de apelacin no es causal para declarar
inadmisible el recurso de apelacin (Exp. N. 05181-2013-PA/TC) ..................... 319

CRIMINOLOGA / POLTICA CRIMINAL

Doctrina prctica
Ivn Pedro Guevara Vsquez: La pertinencia de una futura tipificacin del incesto. Centro
y periferia del problema social .......................................................................... 337

Nos preguntan y contestamos


Cules fueron las medidas poltico criminales adoptadas luego del estado
de emergencia declarado a causa de las inundaciones y huaicos producidos
en nuestro pas?................................................................................................ 351
En qu consiste la teora de la frustracin?....................................................... 354

ACTUALIDAD LEGAL

Resumen legislativo y jurisprudencial desde el 21 de marzo al 20 de abril del 2017... 357


I. Resea de las principales normas jurdicas publicadas el ltimo mes............ 357
II. Resea de los principales proyectos de ley presentados el ltimo mes.......... 361
III. Noticias ms importantes del ltimo mes.................................................... 372
IV. Resumen de la jurisprudencia en materia penal, procesal y penitenciaria
del ltimo mes........................................................................................... 376
V. Resumen de las modificaciones a los cdigos penal, procesal penal y de
ejecucin penal del ltimo mes................................................................... 379
VI. Resumen de las normas penales, procesales penales y penitenciarias del
ltimo mes................................................................................................. 379

Mandato de comparecencia
JURISPRUDENCIA RELEVANTE con restricciones
(Caso Nadine Heredia)
1.a Sentencia: En el marco de una comparecencia restringida, una resolucin judicial
no constituye nueva circunstancia para solicitar la variacin de reglas de conducta...... 383
2.a Sentencia: Posibilidad jurdica de variar las reglas de conducta impuestas a los
investigados, con delineacin de su rgimen legal y de sus presupuestos procesales.... 392

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Abreviaturas

ABREVIATURAS

AP Acuerdo Plenario
art. / arts. Artculo /Artculos
art. cit. Artculo citado
BGB Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil alemn)
cap. Captulo
Cas. Casacin
CC Cdigo Civil (D. Leg. N. 295)
CdeC Cdigo de Comercio del Per (1902)
CdePP Cdigo de Procedimientos Penales (Ley N. 9024)
CEP Cdigo de Ejecucin Penal (D. Leg. N. 654)
Cfr. Confrntese
CIDH Comisin Interamericana de Derechos Humanos
CJMP Cdigo de Justicia Militar Policial (D. Leg. N. 961)
CNA Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N. 27337)
Const. Pol. Constitucin Poltica del Per
coord. Coordinador
CP Cdigo Penal (D. Leg. N. 635)
CPC Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil (R. M. N. 010-93-JUS)
CPConst. Cdigo Procesal Constitucional (Ley N. 28237)
CPDC Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (Ley N. 29571)
CPMP Cdigo Penal Militar Policial (D. Leg. N. 1094)
CPP Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N. 638)
CT Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario (D. S. N. 133-2013-EF)
D. L. Decreto Ley
D. Leg. Decreto Legislativo
D. S. Decreto Supremo
dir. Director
DOEP Diario oficial El Peruano
DUDH Declaracin Universal de Derechos Humanos
ed. Edicin
Exp. Expediente
f. / ff. Foja / fojas
f. j. /ff. jj. Fundamento jurdico / fundamentos jurdicos

Nmero 34 Abril 2017 pp. 11-12 Actualidad Penal 11


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Actualidad

Penal Abreviaturas

HC Hbeas corpus
LGS Ley General de Sociedades (Ley N. 26887)
LIR Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (D. S. N. 179-2004-EF)
LOPJ Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial (D. S. N. 017-93-
JUS)
LOMP Ley Orgnica del Ministerio Pblico (D. Leg. N. 052)
LOTC Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N. 28301)
LPAG Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N. 27444)
n. m. Nmero marginal
nuevo CPP Nuevo Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N. 957)
ob. cit. Obra citada
p. / pp. Pgina / pginas
PA Proceso de amparo
PI Proceso de inconstitucionalidad
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
PJ Poder Judicial
R. D. Resolucin Directoral
R. Leg. Resolucin Legislativa
R. M. Resolucin Ministerial
reimp. Reimpresin
RTF Resolucin de Tribunal Fiscal
s. / ss. Siguiente / siguientes
STC Sentencia de Tribunal Constitucional
StGB Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn)
t. Tomo
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TP Ttulo Preliminar
TUO Texto nico Ordenado
vol. Volumen

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Abril 2017 / Nmero 34 / Ao 3

ESPECIAL
DEL MES
El proceso inmediato y la flagrancia delictiva
Comentarios a la Casacin N. 842-2016 Sullana
ESPECIAL
MES
DEL
rea
COMENTARIO Especial del mes

COMENTARIO

Comentario
Comentarios a la
Casacin N. 842-2016 Sullana
Mercedes Herrera Guerrero*
Universidad de Piura

RESUMEN ABSTRACT
La autora analiza la Casacin The author analyzes the Cassation N.
N. 842-2016-Sullana, donde bsicamente 842-2016-Sullana, where basically she
se examina la correcta interpretacin y examines the correct interpretation and
aplicacin de los presupuestos del proceso application of the immediate process
inmediato: flagrancia delictiva y simpli- presuppositions: criminal flagrancy and
cidad de la causa. Desde su perspectiva, simplicity of the cause. From her perspec-
tive, she considers that the conclusion of
considera acertada la conclusin de la Corte the Supreme Court is correct, inasmuch
Suprema, en cuanto establece que, en el as it establishes that, in the specific
caso concreto, al imputado se le desvi del case, the accused was diverted from the
procedimiento legalmente preestablecido, legally prescribed procedure, which is the
que es el comn. common one.
Palabras clave: Proceso inmediato / Fla- Keywords: Immediate process / Criminal
grancia delictiva / Simplicidad de la causa. flagrancy / Simplicity of the cause.
Title: Comments to the Cassation
Recibido: 12-04-17 N. 842-2016 Sullana.
Aprobado: 14-04-17
Publicado en lnea: 02-05-17

* Mster en Derecho Penal por la Universidad de Alcal (Espaa). Doctora en Derecho (Doctorado
europeo) por la Universidad de Navarra (Espaa). Profesora de Derecho Penal y Derecho Procesal
Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 15-23 Actualidad Penal 15


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Actualidad

Penal Especial del mes Mercedes Herrera Guerrero

1. Introduccin de los hechos, sino por la madre de la


Mediante Casacin N. 842-2016-Su- menor, quien careca de la legitimidad
llana, la Primera Sala Penal Transitoria de la que la norma procesal requiere para que
Corte Suprema, del 16 de marzo del 2017, pueda tener lugar una detencin confor-
se declar fundado el recurso interpuesto me a los alcances del artculo 2.24, literal
por la defensa del encausado Maximiliano f) de la Constitucin Poltica, y que, por
Benites Rodrguez; asimismo, se declar la lo tanto, el procedimiento a aplicar de-
nulidad de la sentencia de vista, as como de bi ser el ordinario, habindose juzgado
la sentencia de primera instancia; adems, al imputado con vulneracin del debido
dej sin efecto todo lo actuado desde el proceso y del derecho de defensa.
auto de incoacin del proceso inmediato
y se dispuso a tramitar la causa conforme IMPORTANTE
a las normas del proceso comn.
El recurso de casacin fue admitido La sala es clara y enftica al recor-
por la Sala Penal Transitoria de confor- dar a los rganos jurisdiccionales y
midad con el artculo 429.2 del CPP, a todos que la convalidacin o el sa-
neamiento no es de aplicacin cuan-
es decir, por vulneracin de normas do concurren vicios procesales que
procesales sancionadas con nulidad. En configuran una nulidad absoluta,
concreto, se examina la legalidad de la como es el caso de autos.
incoacin del proceso inmediato y la
correccin jurdica del procedimiento
subsiguiente, bsicamente si corres- 2. Proceso inmediato y nulidad abso-
ponda aplicar el artculo 446 del CPP luta
(conforme al D. Leg. N. 1194).
2.1. La evidencia delictiva y su relacin
El mbito de la casacin reside pues con la flagrancia delictiva
en determinar si se interpret y aplic
correctamente los presupuestos legales Segn el auto de incoacin del pro-
que rigen la incoacin del proceso ceso inmediato, se declar procedente
inmediato reformado, previstos en el el proceso inmediato porque se estim
artculo 446 y ss. del CPP. En definitiva, que el imputado fue detenido en fla-
el quid de la decisin de la Sala Penal grancia delictiva. La fiscala provincial
Transitoria de la Corte Suprema consiste acompa a estos efectos la denuncia
en establecer si corresponda aplicar el verbal, la declaracin de la vctima y de
proceso inmediato al encausado o, por su madre, la declaracin del imputado
el contrario, debi aplicarse el proceso quien neg los cargos, actas de
ordinario. Toda vez que la defensa ha reconocimiento en rueda, fotografas
alegado que no hubo flagrancia, ya que documentos y actas de inspeccin. No
el imputado no fue identificado ni por obstante, como dato esencial, debe
la presunta agraviada, ni por un testigo tenerse en cuenta que en el Acta de In-

16 Instituto Pacfico Nmero 34 Abril 2017 pp. 15-23


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Comentario Comentarios a la Casacin N. 842-2016-Sullana

tervencin Policial del 20 de enero del Se trata de la denominada cuasi flagrancia,


2016, se indica que cuando la menor en cuya virtud el delincuente sorprendido
en plena comisin del hecho punible o
agraviada, su madre y personal policial cuando inmediatamente acaba de come-
en una unidad policial se dirigan a la terlo pero siempre en el mismo teatro
Fiscala Provincial de Sullana, [] de los hechos, por diversas factores o
la madre de la menor logr visualizar circunstancias, logra huir de la escena del
al presunto autor del delito contra la delito, no obstante lo cual ha sido recono-
cido o identificado por la propia vctima,
libertad sexual (actos contra el pudor), por la polica, o en todo caso, por un testigo
quien se desplazaba por la carretera presencial este ltimo puede ser el acom-
Panamericana Norte [] en un veh- paante del agraviado o un tercero que se
culo menor [], siendo intervenido e encontraba por el lugar de los hechos.
identificado []. Ser testigo presencial del delito ver-
bigracia: vctima, polica, sereno u otra
La Sala Penal Transitoria en esta persona importa que directamente y a
casacin (fundamento jurdico segun- travs de sus sentidos exponga acerca de lo
do) reconoce que en el juicio oral y que observ y esta observacin est referida,
en la sentencia de primera instancia precisamente, a la comisin de un delito.
se ratifica la forma cmo se realiz el No cumple con este requisito la institucin
del testigo de odas o de referencia, pues
reconocimiento, esto es, que fue la solo puede mencionar lo que alguien le
madre de la presunta agraviada, quien cont acerca de un suceso determinado
identific al imputado a efectos de su su informacin es indirecta, la obtiene a
detencin. travs de manifestaciones o confidencias de
terceras personas [] ; y, por tanto, en
El artculo 446.1, literal a) del tanto prueba indiciaria al no haber sido
Cdigo Procesal Penal dispone que el percibidos los hechos con sus sentidos,
proceso inmediato procede cuando, su informacin debe ser contrastada por
entre otros supuestos, el imputado ha el testigo fuente, que sera el presencial1.
sido sorprendido y detenido en flagrante
En este caso, los policas que detu-
delito, en cualquiera de los supuestos del
vieron al imputado no presenciaron la
artculo 259, y concretamente el inciso 3
comisin del delito, tampoco la madre
establece: El agente ha huido y ha sido
de la presunta agraviada, ni su ta. Am-
identificado durante o inmediatamente
bas expresaron lo que, segn su versin
despus de la perpetracin del hecho
de los hechos, les refiri la menor, luego
punible sea por el agraviado o por otra
persona que haya presenciado el hecho, del suceso. La sala penal, seala entonces
[], y es encontrado dentro de las que este delito no puede calificarse de
veinticuatro (24) horas de producido el flagrante.
hecho punible.
A este tenor, la sala explica los alcan-
1 Primera Sala Penal Transitoria, Casacin
ces de la cuasi flagrancia en los siguientes N. 842-2016-Sullana, Lima: 16 de marzo del
trminos: 2017, f. j. cuarto.

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Penal Especial del mes Mercedes Herrera Guerrero

El concepto de flagrancia resulta de del 2007, ampli la nocin de flagrancia


gran importancia para delimitar el poder delictiva. A partir de esta norma, y su
de la polica, pues la Constitucin Pol- posterior modificacin mediante la Ley
tica del Per seala que este es el nico N. 29569, se prevn cuatro supuestos
supuesto por el que se puede detener a de flagrancia; adems de la flagrancia,
una persona sin orden judicial. En el en sentido estricto, se regula la cuasi
caso Sarmiento (STC N. 04557-2005- flagrancia, y dos supuestos de flagrancia
HC/TC), el Tribunal Constitucional ha presunta, esto es, se establece el plazo de
sealado que la inmediatez personal con 24 horas para que el agente sea encon-
relacin al objeto o a los instrumentos trado luego de que ha sido identificado,
del delito requiere que se ofrezca prueba lo que obviamente excede las caracters-
evidente de la participacin del hecho ticas de la intervencin inmediata de la
delictivo y que esta verificacin de la in- flagrancia.
mediatez temporal o personal solo puede
darse a travs de la percepcin sensorial
directa2. En el mismo sentido, el TS es- IMPORTANTE
paol ha afirmado que la flagrancia se
La idoneidad y estricta proporciona-
ve, se observa, no se demuestra, y aparece lidad del proceso inmediato que ase-
vinculada a la prueba directa y no a la gura una respuesta rpida al delito,
indirecta, circunstancial o indiciaria3. pero con una flexibilizacin de las
En nuestro ordenamiento jurdi- garantas de defensa procesal y tute-
la jurisdiccional, siempre debe estar
co, originalmente el artculo 259 del en funcin a delitos que no sean es-
CPP del 2004 s regul la flagrancia pecialmente graves. Basta una duda
de acuerdo con las notas caractersticas mnima acerca del cumplimiento de
de inmediatez temporal y personal, estos presupuestos y requisitos para
as el artculo 259.2 estableca que: optar por el proceso comn, cuya
Existe flagrancia cuando la realizacin preferencia es obvia.
del hecho punible es actual y, en esa
circunstancia, el autor es descubierto, En el Acuerdo Plenario Extraordi-
o cuando es perseguido y capturado nario N. 2-2016/CJ-116, publicado en
inmediatamente de haber realizado el El Peruano el 4 de agosto del 2016, se
acto punible o cuando es sorprendido afirma que a travs de la Ley N. 29596
con objetos o huellas que revelen que (que modific el art. 259 del CPP) se
acaba de ejecutarlo. No obstante, el D. ampli excesivamente la relacin entre
Leg. N. 983, publicado el 22 de julio la percepcin del hecho y el momento
mismo de la intervencin al imputado,
2 Vid., Tribunal Constitucional, Expediente lo que afect a la inmediatez temporal y
N. 04557-2005-HC/TC, Lima: 4 de diciem-
bre del 2005, f. j. n. 4. personal; [s]in embargo, para los efec-
3 Vid. STS 31-1-1995 (2384/1994). tos de la compatibilidad de la flagrancia

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Comentario Comentarios a la Casacin N. 842-2016-Sullana

delictiva con el proceso inmediato, en la mismos ser entendible como un vicio


nocin de evidencia siempre ha de pri- grave que acarrea la nulidad absoluta del
mar: claridad de la comisin del delito acto procesal que la origin.
por el imputado y lgica concluyente de La nulidad en el proceso penal tiene
lo que se aprecia y se observa incluso un valor no solo formal, sino tambin
a travs de medios audiovisuales, sustancial, ya que esta se produce cuando
con descarte razonable de alguna duda se vulnera el debido proceso penal, ya sea
o informacin incompleta que fluye de en la forma o en el fondo5. Lejos de ser
los actos de investigacin provisionales una carga para los litigantes, las formas
realizados inmediatamente o con carc- se han establecido en su favor, constitu-
ter de urgencia y tiempo imprescindible, yen una garanta que debe ser respetada.
que es a lo que se le denomina diligen- Cuando un determinado acto procesal
cias policiales de prevencin []4. carece de algn elemento esencial se
produce un estado de anormalidad en
2.2. Nulidad absoluta y preclusin
el proceso. Sin embargo, tal estado no
El artculo 150 del CPP reconoce trasciende si a pesar de no cumplir con
las nulidades absolutas, como aquellas la forma, alcanza la finalidad del acto.
que conciernen a la inobservancia del A efectos de definir la nulidad
contenido esencial de los derechos y procesal, consideramos acertado el con-
garantas previstos en la Constitucin cepto expuesto por Vilela Carbajal,
Poltica pueden ser declaradas de oficio. quien defiende el siguiente concepto de
Ms an, es posible afirmar que en un nulidad procesal: es un instrumento
Estado de derecho, los jueces deben procesal consistente en la valoracin
declarar de oficio la nulidad de actos de la adecuacin entre uno o ms actos
procesales que afectan gravemente el procesales y las normas que regulan su
contenido esencial de derechos y garan- proceso de formacin, esto es, las nor-
tas procesales fundamentales, siendo mas de procedimiento y los principios
este extremo un requisito de validez y procesales bsicos, de modo que, apre-
legitimidad del proceso mismo. ciada una infraccin, acta la consecuen-
El criterio seguido en esta definicin cia jurdica prevista en la ley consistente
es que la proteccin de los derechos en la eliminacin del mismo, como si no
fundamentales es parte de la esencia del hubiera existido. Y dicha consecuencia
ordenamiento jurdico y, por tanto, la- se aplica, segn la importancia que el
bor del magistrado. Entonces, podemos legislador haya otorgado a los valores
sealar que una grave afectacin a los

5 Vid. Pabn Gmez, Germn, De la casacin y la


4 Corte Suprema, Acuerdo Plenario Extraordi- revisin penal en el Estado Constitucional, social y
nario N. 2-2016/CJ-116, Lima: 1 de junio democrtico de derecho, 2.a ed., Bogot: Ediciones
del 2016, f. j. n. 8.A Doctrina y Ley, 2003, p. 524.

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Penal Especial del mes Mercedes Herrera Guerrero

justifica y seguridad jurdica al regular a la gravedad de la causal de nulidad


este mecanismo procesal de nulidad6. es que se puede hablar de nulidades
Como puede advertirse un acto absolutas y de nulidades relativas. La
procesal ser nulo cuando debido a un diferencia entre ambos tipos radica en la
defecto o vicio en uno de sus elementos gravedad del vicio que origina a la nuli-
esenciales no alcanza el fin pretendido. dad. Si se trata de vicios leves, los cuales
Este modo de entender las nulidades, naturalmente podran ser susceptibles
conduce necesariamente a concluir que de convalidacin, entonces nos encon-
en el proceso apenas existen nulidades, tramos frente a una nulidad relativa.
ya que estas se convalidarn cuando ha- Por el contrario, si nos hayamos frente
yan alcanzado su finalidad. De ah que a vicios muy graves, no convalidables,
las nulidades se limitan a las de carcter entonces nos encontraremos frente a la
absoluto, que generalmente tienen lugar nulidad absoluta.
en caso de indefensin7. Aplicando esta teora al proceso en
cuestin, se advierte el error en que incu-
rre el juzgado penal colegiado al concluir
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
que si la defensa tcnica no cuestion
la arbitrariedad de la detencin en la
La Casacin 842-2016-Sullana es un
claro ejemplo de una inadecuada audiencia de incoacin del proceso in-
aplicacin del proceso inmediato mediato, ya no se puede alegar ese vicio.
reformado a un caso complejo. No Tras esta afirmacin subyacen dos ideas
se cumpli el presupuesto de evi- completamente erradas:
dencia delictiva (flagrancia), tampo-
co concurre el presupuesto de sim- i) La preclusin en materia de nulidades
plicidad de la presente causa, pues absolutas. Segn entiende el juzgado
el proceso penal versa sobre un tipo penal colegiado, si no se pudo alegar
de delito, como es el de violacin oportunamente en la audiencia de
sexual, que demanda de un proce- incoacin del proceso inmediato
dimiento de averiguacin amplio y en este caso, porque el imputado
particularmente difcil.
tuvo una defensa ineficaz la arbi-
trariedad e inconstitucionalidad de
As, la nulidad de un acto procesal la detencin, no existe ya posibilidad
implica que el mismo se encontraba vi- de cuestionar ese extremo tan im-
ciado y por tanto debe dejar de existir en portante ms adelante.
el ordenamiento jurdico; y, en atencin ii) La negacin misma de la figura pro-
cesal de la nulidad absoluta, la misma
6 Cfr. Vilela Carbajal, Karla, Las nulidades que por su gravedad no se convalida.
procesales en el derecho procesal civil, Lima:
Instituto Pacfico, 2015, p. 73.
Es jurdicamente insostenible afir-
7 Vid. Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, mar que la inaccin de los abogados
Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 329. convalida nulidades absolutas.

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Comentario Comentarios a la Casacin N. 842-2016-Sullana

Como acertadamente seala la Sala alcances del artculo VIII.2 del Ttulo
Penal Transitoria en la casacin bajo Preliminar del CPP, el mismo que esta-
anlisis, si bien el auto de incoacin de blece: Carecen de efecto legal las prue-
proceso inmediato no fue recurrido por bas obtenidas, directa o indirectamente
el imputado, no es posible sostener que con violacin del contenido esencial de
oper la regla de la preclusin de ese los derechos fundamentales de la per-
momento procesal, y que por tanto, tal sona. En efecto, al haberse vulnerado
resolucin no puede ser cuestionada en la libertad personal del encausado por
otras etapas procesales. Ms an, cuando haber sido detenido sin que concurra
se ha afectado una garanta constitucio- flagrancia delictiva, esa acta carece de
nal vinculada al debido proceso, como validez, est viciada de forma absoluta,
es la interdiccin de ser desviado de la conforme a los alcances del artculo 150
jurisdiccin determinada por la ley, a la del CPP. De ello se sigue, la prohibicin
que hace mencin el segundo prrafo del de valoracin de esta prueba para todos
artculo 139.3 de nuestra Constitucin los jueces que intervienen en el proceso.
Poltica. La sala es clara y enftica al As, el presente proceso est viciado
recordar a los rganos jurisdiccionales de nulidad absoluta, ya que la flagrancia
y a todos que la convalidacin o el sa- delictiva ha sido un presupuesto esencial
neamiento no es de aplicacin cuando en el Acta de Intervencin Policial de
concurren vicios procesales que confi- fecha 20 de enero del 2016, siendo la
guran una nulidad absoluta, como es misma utilizada en el proceso como
el caso de autos (fundamento jurdico elemento de conviccin, e incluso luego
primero). El propio Cdigo Procesal como prueba de cargo tanto en la sen-
Penal en su artculo 150, literal d), dis- tencia de primera instancia como por
pone taxativamente que sern nulos y la sentencia materia del recurso de ca-
podrn ser declarados an de oficio, los sacin, habindose tramitado esta causa
defectos concernientes a la inobservancia bajo las normas del proceso inmediato,
del contenido esencial de los derechos y como si se tratase de un supuesto de
garantas previstos por la Constitucin flagrancia delictiva, cuando en realidad
Poltica. nunca concurri tal supuesto.
El acta de intervencin policial en Con este procedimiento se afect
la que se consigna la detencin del im- el derecho del imputado a ejercer ade-
putado ha sido utilizada como elemento cuadamente su defensa en un proceso
de cargo en la sentencia condenatoria de ordinario o comn, pues la flagrancia
primera instancia y confirmada en su de conformidad con el Acuerdo Plenario
validez por la sentencia emitida por Extraordinario N. 22016/CIJ116,
el juzgado penal colegiado, materia del antes citado, est estrechamente vincu-
presente recurso. Sin embargo, tal acta lada con la evidencia delictiva que es uno
es una prueba prohibida conforme a los de los presupuestos del proceso inmedia-

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Penal Especial del mes Mercedes Herrera Guerrero

to, cuyo fundamento reside bsicamente perspectiva de la conminacin penal


en la presunta suficiencia de material en pureza, la pena esperada en atencin
probatorio, que amerita precisamente a la culpabilidad por el hecho y por la
un juzgamiento expeditivo, en plazos culpabilidad del autor, siendo que el
ms breves. delito que se le imputa a mi patrocinado
En este sentido, son presupuestos apareja la mxima pena privativa de la
libertad como es la cadena perpetua.
materiales o responden a la naturaleza
del objeto del proceso inmediato: i) la En este sentido, de conformidad
evidencia delictiva y ii) la ausencia de con el Acuerdo Plenario Extraordinario
complejidad o simplicidad a los que N. 22016/CIJ116 la idoneidad y
se refiere el artculo 446, incisos 1 y 2, estricta proporcionalidad del proceso
del CPP (modificado mediante D. Leg. inmediato que asegura una respuesta
N. 1194), las cuales reclaman una rpida al delito, pero con una flexi-
interpretacin estricta de las normas ha- bilizacin de las garantas de defensa
bilitadoras de este proceso especial. Cabe procesal y tutela jurisdiccional, siempre
recordar que el proceso inmediato, por debe estar en funcin a delitos que no
ampararse en la simplificacin procesal, sean especialmente graves. Basta una
reduce al mnimo indispensable aun- duda mnima acerca del cumplimiento
que no irrazonablemente las garantas de estos presupuestos y requisitos para
procesales de las partes, en especial las optar por el proceso comn, cuya pre-
de defensa y tutela jurisdiccional de los ferencia es obvia.
imputados. A este tenor, considero acertada la
conclusin de la Sala Penal Transitoria
3. A modo de conclusin: excepcionalidad en cuanto establece:
del proceso inmediato
[...] Se desvi al imputado del procedi-
La Casacin N. 842-2016-Sullana miento legalmente preestablecido, que es
es un claro ejemplo de una inadecua- el comn, derivndolo irrazonablemente
da aplicacin del proceso inmediato el proceso inmediato. Se vulner, en tal
reformado a un caso complejo. No se virtud, el artculo 139, apartado 3, 2do
prrafo, de la Constitucin, y al infringirse
cumpli el presupuesto de evidencia el artculo 466, apartado 1, literal a) del C-
delictiva (flagrancia), tampoco concurre digo Procesal Penal, se incurri en la causal
el presupuesto de simplicidad de la pre- de nulidad prevista en el artculo 150, literal
sente causa, pues el proceso penal versa d), del aludido Cdigo. Ello determina a
sobre un tipo de delito, como es el de su vez, que debe ser amparada la causal de
casacin procesal establecida en el inciso 2)
violacin sexual, que demanda de un del artculo 429 del Cdigo citado.
procedimiento de averiguacin amplio y
La nulidad incurrida por ser absoluta es
particularmente difcil. Adems de ello, insubsanable. No cabe saneamiento ni
debe tenerse en cuenta la gravedad del convalidacin, pues no se trata de una
hecho objeto de imputacin desde la

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Comentario Comentarios a la Casacin N. 842-2016-Sullana

mera inobservancia de las formalidades una perspectiva poltico-criminal. A


previstas en el Cdigo, sino de una autn- travs de l se busca procesar y juzgar
tica lesin al debido proceso legal desde
la perspectiva del procedimiento legal
casos sencillos, en los que se cuenta con
preestablecido que determine una retroac- evidencia delictiva suficiente.
cin de actuaciones radical. Como no se El proceso inmediato reforma-
trata de un mero incidente de nulidad de
actuaciones que, por lo dems, ha de ser do presenta esta caracterstica de
interpuesto en la instancia respectiva; y, excepcionalidad precisamente porque
dado que la pretensin impugnativa est solo debe aplicarse a situaciones en
dirigida contra todo el procedimiento y, las que las evidencias, actos de inves-
sealadamente, contra las sentencias de
tigacin, indicios sean suficientes o
mrito, lo nico que se exige es que se
plantee adecuadamente como un motivo abundantes; de tal modo que no haga
impugnativo puntual que es lo que se ha falta una investigacin ulterior. Por el
hecho. Por lo dems, los efectos lesivos contrario, frente a casos complejos, la
del procedimiento incoado y de las con- va del proceso ordinario o comn se
secuencias emitidas son evidentes: plazos
breves, eliminacin de fases procesales, y impone como obligatoria9.
con ello la imposibilidad de articular me-
dios de defensa, con el tiempo razonable 4. Referencias Bibliogrficas
que requieran los delitos no flagrantes8.
Miranda Aburto, Elder, El proceso penal
inmediato reformado. Legitimacin y al-
El proceso inmediato modifica- cances, en Actualidad Penal, n. 27, Lima:
do por el D. Leg. N. 1194 no es un setiembre del 2016.
procedimiento inconstitucional. Sin Pabn Gmez, Germn, De la casacin y la revi-
embargo, es preciso tener en cuenta sin penal en el Estado Constitucional, social
y democrtico de derecho, 2.a ed., Bogot:
que la legitimidad del mismo depende Ediciones Doctrina y Ley, 2003.
esencialmente de su correcta aplicacin Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, Buenos
por parte de jueces, fiscales y abogados Aires: Ediar, 2009.
litigantes. La norma antes citada, mo- Vilela Carbajal, Karla, Las nulidades procesales
difica un mecanismo de simplificacin en el derecho procesal civil, Lima: Instituto
procesal, que es til y legtimo desde Pacfico, 2015.

9 De modo similar vase Miranda Aburto,


8 Primera Sala Penal Transitoria, Casacin Elder, El proceso penal inmediato reformado.
N. 842-2016 Sullana, Lima: 16 de marzo del Legitimacin y alcances, en Actualidad Penal,
2017, f. j. sexto. n. 27, Lima: setiembre del 2016.

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COMENTARIO Dos problemas de aplicacin en la Casacin ...

COMENTARIO

Comentario
Dos problemas de aplicacin en la
Casacin N. 842-2016 Sullana
Alcides Chinchay Castillo*
Primera Fiscala Suprema en lo Penal

RESUMEN ABSTRACT
A propsito de la Casacin N. 842-2016-Su- In relation to Cassation N. 842-2016-Sulla-
llana, el autor aborda dos cuestiones na, the author approaches two main ques-
centrales en torno a la aplicacin de la tions about the application of the flagrante
flagrancia como presupuesto del proceso delicto as a premise of immediate process: the
inmediato: la extensin normativa del con- normative extension of the concept of flagran-
cepto de flagrancia y la tendencia a pasar te delicto and the tendency to overlooking
por alto las garantas procesales frente a the procedural guarantees in frot of execrable
un delito execrable con es una violacin crimes such as rape against underage.
sexual de menor de edad. Keywords: Immediate Process/ Quasi
Palabras clave: Proceso inmediato / Cua- flagrante delicto/ Normative extensin of
siflagrancia / Extensin normativa de la flagrante delicto.
flagrancia.
Title: Two problems about applying Cassa-
Recibido: 20-04-17 tion N. 842-2016 Sullana.
Aprobado: 21-04-17
Publicado en lnea: 02-05-17

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de doctorado concluidos en la Uni-
versidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en la Academia de la Magistratura y en la Facultad
de Derecho, Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales de la Universidad Tecnolgica del Per. Fiscal
adjunto supremo en la Primera Fiscala Suprema en lo Penal.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 25-35 Actualidad Penal 25


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Actualidad

Penal Especial del mes Alcides Chinchay Castillo

1. Enunciado de los problemas b) Asumir que un caso por delito exe-


La sentencia casatoria bajo anlisis crable hace pasar por agua tibia
ha tenido una repercusin no pequea los supuestos de flagrancia, porque
en el mundo jurdico penal peruano. Y la todos los operadores se alinearn y
razn ms difundida es que se trat como se pondrn la camiseta de la socie-
flagrancia algo que realmente no lo era: dad y, entonces sera, polticamente
un sujeto imputado de haber violado a incorrecto ponerse demasiado
una menor de edad fue aprehendido 22 garantistas.
horas despus de cometido el hecho, al
2. El problema antecedente: extensin
ser identificado por la madre de la vcti-
normativa del concepto de flagrancia
ma, que no haba presenciado el hecho.
Pero aun suponiendo que el capturado lo A. Una interrogante que sin duda ha
hubiera sido tras un sealamiento dado atormentado a los seres humanos en
por la vctima misma (hecho previsto el los ltimos tiempos, es la de la au-
art.259.3 del CPP), eso hubiera sido tenticidad de la experiencia religiosa.
realmente flagrancia? Los problemas, Y decimos en los ltimos tiempos,
entonces, son dos en realidad: porque antiguamente la gente no
sola tener dudas: cualquier estado
mental que se quisiera asociar con
IMPORTANTE la presencia de la divinidad en el
alma, era asumido como la verdadera
El proceso inmediato tiene una l- presencia de lo divino. Ms bien, es
gica de celeridad basada en la con-
tundencia de los cargos; sea por con- recientemente que quienes deseen
fesin, por evidencia fuerte o por creer en Dios (como quiera que lo
detencin en flagrancia (y por ello asuman) se preguntan si la sugestin,
[] no puede haber cuestionamien- el miedo, los deseos ms hondos de
to razonable alguno sobre si un he- alguno, pueden hacer pensar o sentir
cho fue flagrancia o no: justo porque
que uno se enfrenta realmente a la
da paso a una serie de consecuencias
muy serias sobre el proceso y el pro- divinidad, o si uno no est haciendo
cesado). Si falla la configuracin de otra cosa que proyectar su propia
uno de los tres presupuestos proce- subjetividad. Ante una duda como
sales que tiene, entonces, ya no es esta, el budismo tiene este postulado:
legtimo instaurarlo. Si te preguntas si es el Buda, no es el
Buda. El da que sea el Buda, sabrs
a) Haber extendido normativamente que es el Buda.
el concepto de flagrancia cuando lo a) Es imposible hallar una similitud
que se quera en verdad era permitir mejor para la flagrancia delictiva.
la detencin policial por supuesto El art.2.24.f de la Constitucin
evidente, fuera de flagrancia. (cuyo contenido se repeta en el

26 Instituto Pacfico Nmero 34 Abril 2017 pp. 25-35


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Comentario Dos problemas de aplicacin en la Casacin ...

texto originario del art.259.1 del da en que ello se pueda hacer, se


CPP) hace que la polica, en m- acab la flagrancia. Si se revisa el
rito a la flagrancia, pueda privar CPP de 2004, veremos que no
a un ser humano de un derecho hay modo especfico para alegar
fundamental: la libertad perso- falta de flagrancia. Por ejemplo,
nal, nada menos. El art.161 del la audiencia de detencin preli-
CPP hace que la flagrancia le minar est diseada para discutir
quite valor a la confesin para si se dan o no los supuestos del
los efectos de rebaja de la pena; art.268.1; y por ello es que el
se considera que en tal caso la art.271.1 dice que la audiencia
confesin es irrelevante, de tan tiene por finalidad determinar
clara que es para efectos de la si es procedente la prisin pre-
conviccin probatoria judicial ventiva (repetimos: ello quiere
la flagrancia. El art446 del CPP, decir si se dan los tres requisitos
por su parte, hace de la flagrancia antes aludidos); pero no es obje-
un supuesto que autorizaba antes to discutir si en realidad y en el
y ahora fuerza la proceden- fondo el imputado fue detenido
cia del proceso inmediato. en situacin de flagrancia o no.
b) Tan drsticas medidas se justi- De la misma manera, segn el
fican en el carcter innegable, art.446.1.a), es forzoso pasar
incontrovertible, de la flagrancia. de diligencias preliminares al
Ante una situacin de delito juicio oral. No se da la etapa in-
flagrante cabe, entonces, para- termedia, que tiene por finalidad
frasear a los budistas y decir: hacer el control de la acusacin;
Si te preguntas si es flagrancia, y el CPP de 2004 opta por no
no es flagrancia. El da que conceder esa posibilidad, dado
sea flagrancia, sabrs que es que los supuestos que habilitan
flagrancia. Nadie puede negar este proceso, son (su supone que
razonablemente1 la flagrancia. El sean) contundentes, de modo que
no puede haber cuestionamiento
al respecto. Y en efecto, admitir
1 El adverbio es indispensable en una realidad ello implicara que la flagrancia
en la que como la nuestra los reos sor-
prendidos en flagrancia aducen que estaban se pueda razonablemente discutir.
tomando emoliente en la esquina y que fueron Pero una flagrancia que se puede
confundidos con el serenazgo, o que un amigo discutir, no es flagrancia. Y los
que iba en automvil, junto con un descono-
cido, se ofreci a darle un aventn, y en pleno supuestos extendidos indebi-
trayecto a ese par de locos se les ocurri asaltar damente, son absolutamente
a una seora que iba por la calle, sin que el discutibles (no discutible que
pobre sindicado pudiera hacer nada para evitar
pensar que l se haba confabulado con los sean flagrancia porque no lo
delincuentes. son, sino que configuren cer-

Nmero 34 Abril 2017 pp. 25-35 Actualidad Penal 27


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Penal Especial del mes Alcides Chinchay Castillo

teza de la comisin de un delito cometer directa y actualmente el


y de quin pueda ser su autor). delito, no significa que no haya
B. La doctrina identifica tres niveles de habido flagrancia en sentido
flagrancia, que fueron incorporados estricto, pero s cuasiflagrancia.
en el texto originario del art.259 del Al mismo tiempo, ello es til
CPP: para que no se incluya dentro
a) Flagrancia propiamente dicha del concepto, categoras que no
(cuando la realizacin del he- son de ninguna manera flagran-
cho punible es actual y, en esa cia, ni siquiera en este sentido
circunstancia, el autor es descu- ampliado.
bierto). D. Se ha flexibilizado irrazonablemen-
b) Cuasiflagrancia (cuando [el te el concepto de flagrancia con la
autor] es perseguido y capturado promulgacin, primero de los De-
inmediatamente de haber reali- cretos Legislativos N.os983 y 989,
zado el acto punible). y despus con la Ley N.29569, al
regular que: a)la detencin puede
c) Presuncin de flagrancia (cuan- realizarse hasta dentro de las 24
do [el autor] es sorprendido con horas, y b)puede utilizarse un video
objetos o huellas que revelen cmara u otro anlogo, que permita
que acaba de ejecutarlo [el acto identificar al sujeto agente.
punible]).
a) La identificacin del agente que
C. La justificacin de estos tres niveles ha cometido un delito flagrante,
radica en que permite: a travs de un medio audiovi-
a) Comprender supuestos que no sual, dispositivo o equipo que
son estrictamente flagrancia (lo ha registrado su imagen, afecta
cual es bastante infrecuente), con el requisito de la inmediatez
lo que la capacidad de accin de personal que exige el concepto
la justicia se ampla, pero con de flagrancia. Pero adems de
base razonable. ello, hay todo un proceso de
b) Hacer un control ms eficiente reconocimiento (que comienza
de la evidencia de la captura. Es en el art.189 del CPP, y cierta-
decir, ante la tendencia natural mente no consiste en mirar un
de muchos procesados a tratar vdeo y decir: oh! pero si el que
de estatuir la ajenidad frente a los aparece all es el seor Fulano).
hechos materia de proceso, tener De esta manera, no existe una
claros los niveles de flagrancia es coherencia entre ese mtodo
importante para que no existan de individualizacin (en la fla-
confusiones. Por ejemplo: que grancia extendida) y el recono-
nadie haya visto al imputado cimiento que da las garantas al

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procesado de que no se trata de supuestos extendidos por no reunir


una individualizacin dirigida, los requisitos de inmediatez temporal
tergiversada. En otras palabras: e inmediatez personal.
para un reconocimiento con a) El TC no se ha opuesto a la cua-
fines de mera individualizacin siflagrancia, sino a la extensin
del imputado, hay muchas ms indebida hecha por los Decretos
garantas que las exigidas para Legislativos Nos983 y 989, y
mandar a prisin preventiva a despus con la Ley N.29569,
ese mismo imputado. supuestos de extensin que no
b) El supuesto absurdo de que una son flagrancia, ni cuasiflagran-
persona tenga sobre su ropa cia y ni siquiera presuncin de
signos de haber cometido un flagrancia.
delito, parte de una falacia (lla- b) Tanto es as que el fundamento
mada afirmacin del antecedente): jurdico nmero 5 de la senten-
todo delincuente tendr sobre s cia emitida a propsito del Expe-
elementos como los que haba en diente N.01757-2011-PHC/
la escena del delito, pero no todo TC, del 22 de junio del 2011,
el que tiene elementos sobre s expresa:
elementos como los de la esce- i. El Tribunal Constitucional
na del delito, es el delincuente. estima que la detencin del
Segn el art.259.4 del CPP, El favorecido se produjo en una
agente es encontrado dentro de situacin de flagrancia en ra-
las veinticuatro (24) horas des- zn de que la agraviada (del
pus de la perpetracin del delito robo) realiz la sindicacin
con efectos o instrumentos pro- inmediatamente despus
cedentes de aquel o que hubieren de ocurrido el hecho, y que
sido empleados para cometerlo o los policas vieron el estado
con seales en s mismo o en su en que esta se encontraba
vestido que indiquen su proba- y el ingreso violento de un
ble autora o participacin en el sujeto a un inmueble em-
hecho delictuoso, si un panade- pujando a la duea, ante lo
ro es asesinado en su panadera, cual decidieron intervenir
hasta 24 horas despus se podra al sujeto, que trat de huir
detener a cualquier ser humano por los techos. Luego de la
que tenga sobre s harina, lo cual detencin, en la misma fecha
es manifiestamente insensato. se cumpli con la notifica-
E. Es razonable la posicin del Tribu- cin al favorecido, segn se
nal Constitucional (TC), que no advierte a fojas 22; es decir,
considera como flagrancia a estos el 16 de agosto del 2010.

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Actualidad

Penal Especial del mes Alcides Chinchay Castillo

Asimismo, a fojas 21, corre vencin de la Polica y del


el Oficio N. 2226-10-VII- Ministerio Pblico en la
DIRTEPOL-DIVTER- Investigacin Preliminar del
3-CR-DEINPOL, dirigido Delito (Ley N.27934), es-
al Fiscal Provincial Penal de tableciendo que la situacin
turno de Lima, y a fojas 23, de la flagrancia delictiva
el Oficio N. 2227-10-VII- subsiste dentro de las 24
DIRTEPOL-DIVTER- horas de producido el he-
3-CR-DEINPOL, cursado cho punible en determina-
al Juez Provincial Penal de dos supuestos [Expediente
turno de Lima, por los que se N.05423-2008-PHC/TC].
les comunica de la detencin Sin embargo, el Congreso
del favorecido por los delitos de la Repblica a travs de
de robo agravado en banda, la Ley N.29372 del 9 de
seguido de lesiones y trfico junio del 2009, modific
ilcito de drogas. Y a fojas el artculo259 del Nuevo
35 de autos obra el Acta de Cdigo Procesal Penal (que
Informacin de Derechos regula la detencin policial
de Detenido, de fecha 17 en situacin de flagrancia),
de agosto del 2010, firmada coincidiendo con el criterio
por el favorecido, el fiscal y establecido por el Tribunal
un personal de la PNP. Constitucional y disponiendo
ii. Como se puede apreciar, se su vigencia a todo el territo-
describe aqu un tpico caso rio nacional [Las cursivas
de cuasiflagrancia. son agregadas].
c) En el fundamento jurdico n- d) Fluye de esta ltima cita que
mero 16 de la STC la sentencia el TC est de acuerdo con lo
emitida a propsito del Expe- expuesto por el texto originario
diente N. 03691-2009-PHC/ de la Ley N.27934, en el que
TC, del 18 de marzo del 2010, estaban la flagrancia, la cuasi-
seala: flagrancia y la presuncin de
i. Este criterio ha sido sosteni- flagrancia. El TC expresa que ese
do por este Tribunal incluso contenido normativo es acorde
cuando a travs del artculo con su criterio2.
1 del Decreto Legislativo 2 Un anlisis muy completo de la doctrina del
N.989 (publicado con Tribunal Constitucional sobre la flagrancia
fecha 22 de julio del 2007) se puede hallar en: S/A Evolucin del
concepto de flagrancia en la jurisprudencia
se modific el artculo4 de del Tribunal Constitucional Peruano. Aos
la Ley que regula la inter- 1996-2013, en Ramos Dvila & Palomino

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F. La pretensin de extender indebida- servar el orden pblico, excepto


mente la flagrancia parte de una falta en flagrante delito, debiendo en
de confianza de la Polica Nacional todo caso ser puesto el detenido,
sobre su capacidad de convencer al dentro de 24 horas, o en el trmi-
Congreso y al Tribunal Constitucio- no de la distancia, a disposicin
nal acerca de que necesita un arma del Juzgado que corresponda, el
fundamental: la capacidad de decidir que ordenar la libertad o librar
la detencin de una persona cuando mandamiento de prisin en el
se den supuestos razonables. trmino que seale la ley [las
a) El caso quiz ms dramtico se cursivas son agregadas].
dio cuando a pocas semanas d) Esa es la solucin de fondo
de empezada la vigencia del al problema, y no pretender
CPP de 2004 un hombre en desnaturalizar el sentido de la
Huacho mat a su mujer, se fue a flagrancia. La razn de haber
entregar a dos comisaras, y no lo retirado esa prerrogativa, radica
detuvieron porque no se hallaba en la sindicacin de muchos
(y era completamente cierto) en abusos policiales. Puede que los
flagrancia delictiva. haya, pero ante una herramienta
b) Todos entendemos que en tal su- necesaria, la solucin es usarla
puesto, la polica debera tener la bien, no dejar de usarla.
potestad de detener a la persona.
Por cierto que inmediatamente IMPORTANTE
dando cuenta a la fiscala de
turno, pero ciertamente es razo- Se ha flexibilizado irrazonablemente
nable que haya una detencin el concepto de flagrancia con la pro-
mulgacin, primero de los Decretos
y que ella se produzca por la Legislativos N.os983 y 989 y despus
decisin de la polica misma. con la Ley N.29569, al regular que:
c) En tal sentido, se impone un a) la detencin puede realizarse has-
regreso al tercer supuesto de ta dentro de las 24 horas, y b) pue-
detencin que contena el art.56 de utilizarse un video cmara u otro
anlogo, que permita identificar al
de la Constitucin de 1933: sujeto agente.
Nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado
del juez competente o de las 3. El delito execrable como pretexto
autoridades encargadas de con- para saltarse garantas
A. Hay una tendencia a pensar que
(portal web), Lima: S/F. Recuperado de
</bit.ly/2pXcnhG>, consultado del 17 de en casos muy trascendentes, hacer
abril del 2017. respetar las garantas del proceso es

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Penal Especial del mes Alcides Chinchay Castillo

polticamente incorrecto. Algo as su condena, de modo que pre-


como un consenso segn el cual las determinemos que no tendra
garantas y las formas han sido esta- derecho a usar o a ser beneficiado
blecidas para proteger al bien y a la por las garantas establecidas en
justicia; por tanto, si alguien que no el proceso.
est en el lado del bien y de la justicia B. La trascendencia pblica del caso,
pretende usar tales herramientas, ello no es razn para enervar o anular las
debe ser rechazado cordialmente.
garantas y formas procesales; por
Esto supone tres errores: lo contrario, impone la necesidad
a) No es verdad que las garantas de una observancia escrupulosa de
se hayan hecho para los buenos las garantas procesales. En efecto,
y los justos. Se han hecho para estas garantas permiten la mate-
todos los sujetos procesales. rializacin del principio rector de
b) No es verdad que estemos ti- la independencia judicial; as, son
camente autorizados a juzgar las formas procesales los [sic] que
quin es el que est en el lado permiten la materializacin de este
del bien y de la justicia (para principio, pues los juzgadores obran
en consecuencia deter- con seguridad sobre la base de la con-
minar quin puede y quin no figuracin procesal de la audiencia,
puede usar tales herramientas). y no al arbitrio de formas, conforme
El complejo proceso judicial a los intereses no procesalisados [sic]
se ha hecho no a pesar de que de las parte [sic]3.
la sociedad pueda formar ideas C. Por mi experiencia profesional y
preconcebidas sobre si hay o no docente (me refiero con lo ltimo
delito, sobre cul sera el delito o a expedientes que son materia de
sobre quines seran sus respon- exmenes de titulacin) he podido
sables. El proceso judicial y sus apreciar que este pasar de largo
garantas por lo contrario se las formalidades (sobre todo en los
han hecho precisamente porque supuestos de detencin) suceden
la sociedad tiende a ser prejui- principalmente en robo agravado y
ciosa. El parmetro, entonces, en violencia sexual (especialmente
no radica en cul sea la opinin en agravio de menores de edad). En-
social sobre el hecho materia de tonces el hecho de que se denuncie
proceso, sino el estado procesal motiva un salir a cazar al presunto
que est bajo decisin judicial en responsable y suceden al menos dos
un momento dado. problemas:
c) En consecuencia, el procesado
3 Sala Penal Nacional (Colegiado D), Expe-
no puede ser tratado como un diente N. 100-2010, auto del 28 de marzo
evidente delincuente antes de del 2017, f. j. cuarto, acpite f.

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a) No se individualiza al responsa- d) Pues bien, hecha la captura:


ble bajo los cnones del recono- i. Se hall que no fue detenido
cimiento en rueda. ni en flagrancia ni por orden
b) La aprehensin del responsable judicial.
no sigue los requisitos de la de- ii. El Poder Ejecutivo hubo de
tencin en flagrancia. declarar que estaba bajo
D. El caso Jhon Taylor Pizarro Coronel, custodia, que era un mero
sucedido mientras se redactaba este sospechoso y que la mujer
artculo, ha sido un caso muy signi- afectada deba hacer la de-
ficativo4: nuncia respectiva.
a) La persona mencionada fue sea- e) Es decir, se trasgredieron todas
lada como autor de la violacin las normas que permitan privar
sexual de una mujer, en una de su libertad a una persona,
discoteca; mujer que se hallaba todo por el repudio social que el
en estado de inconsciencia al hecho motiv y para que no se
momento del hecho. dijera que el Estado no estaba
haciendo nada frente a ello.
b) El evento fue filmado con un
celular y el vdeo fue difundido
por las redes sociales. IMPORTANTE
c) La polica lleg identificar (no No es verdad que estemos ticamente
trascendi cmo) al presunto autorizados a juzgar quin es el que
responsable y se us la ley de est en el lado del bien y de la justicia
recompensas (D.Leg. N.1180) (para en consecuencia determi-
para asignar un monto de dinero nar quin puede y quin no puede
a quien permitiera su captura. usar tales herramientas). El complejo
proceso judicial se ha hecho no a pe-
4 Sugiero revisar estas notas periodsticas (to-
sar de que la sociedad pueda formar
das consultas el 20 de abril del 2017, salvo ideas preconcebidas sobre si hay o no
la tercera, que es del 18 de abril del 2017): delito o sobre cul sera el delito o so-
Intervienen al presunto violador de una bre quines seran sus responsables.
joven en discoteca de Santa Anita, en RPP
Noticias, Lima: 17 de abril del 2017 (recu-
perado de <bit.ly/2o9Q77R>); Discoteca E. El proceso inmediato tiene una lgica
Fuego: Ministro Basombro pide que la joven de celeridad basada en la contunden-
denuncie a John Taylor Pizarro, en Per 21,
Lima: 18 de abril del 2017 (recuperado de cia de los cargos5; sea por confesin,
<bit.ly/2o9KBCl>); Basombro tras captura por evidencia fuerte o por detencin
de presunto violador: Estamos hablando de
un sospechoso, en Capital, Lima: 17 de abril 5 Cfr. Or Guardia, Arsenio, Anlisis del pro-
del 2017 (recuperado de <bit.ly/2orN5YO>); ceso inmediato, a propsito de los Decretos
y Caro Coria, Dino Carlos, Cmplices por Legislativos N.os 1194 y 1307, en Estudio Or
omisin?, en El Comercio, Lima: 20 de abril Guardia abogados. Boletn acadmico N.46,
del 2017 (recuperado de <bit.ly/2pJ3PPa>). Lima: 2017, pp. 2 y 3.

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Penal Especial del mes Alcides Chinchay Castillo

en flagrancia (y por ello sealbamos ii. Si ese cambio hubiera dejado


supra que no puede haber cuestio- en indefensin al procesado,
namiento razonable alguno sobre si por supuesto que no habra
un hecho fue flagrancia o no: justo habido convalidacin po-
porque da paso a una serie de conse- sible. Es decir, si bajo ese
cuencias muy serias sobre el proceso cambio, el procesado alegase
y el procesado). Si falla la configura- que hubiese podido hacer
cin de uno de los tres presupuestos actos de defensa que no se
procesales que tiene, entonces ya no hicieron porque la causa de
es legtimo instaurarlo. incoacin fue otra6.
a) Una precaucin se impone sobre iii. Pero y si no hubiera sido as?
esto. Y es que ello no significa Si con el cambio de causal,
impunidad (no necesariamente la defensa no hubiese podido
al menos). El remedio cuando alegar algo distinto de lo que
se instaur proceso inmediato aleg, hubiese procedido
sin que se den los supuestos de- una convalidacin?
bidos, no es la absolucin, sino la
renovacin del juicio oral. Como 4. Referencias bibliogrficas
de hecho sucedi en la casacin Arbul Martnez, Vctor Jimmy, Derecho
procesal penal. Un enfoque doctrinario y
bajo comentario. jurisprudencial, t. ii., Lima: Gaceta Jurdica,
b) Un cuestionamiento que dejo 2015 (especialmente la parteix: Las me-
planteado pues excede los tr- didas de coercin procesal, pp. 420-585,
captuloii: Medidas de coercin personal,
minos de este artculo es si el pp. 423-462; y la partex: Los procesos
caso pudo haberse tratado como especiales, pp. 589-725, captuloi: El
nulidad relativa, no absoluta. Es proceso inmediato, pp. 589-596).
decir, si pudo determinarse que Cubas Villanueva, Vctor Manuel. El nuevo
proceso penal peruano / Teora y prctica de
si bien es claro que no hubo su implementacin. Lima: Palestra, 2009.
flagrancia en el caso bajo comen- Or Guardia, Arsenio, Manual de derecho
tario el caso, en realidad, trata procesal penal, t. 1., Lima: Reforma, 2011.
de medios de prueba evidentes, Or Guardia, Arsenio, Anlisis del proceso
lo cual es otro supuesto que inmediato, a propsito de los Decretos
legtimamente habilita la instau- Legislativos N.os 1194 y 1307, en Estudio
Or Guardia abogados. Boletn acadmico
racin del proceso inmediato. N. 46, Lima: 2017.
i. En suma, si no se hubiese
tratado el caso como proceso 6 Al respecto el art.174 del Texto nico Orde-
nado del Cdigo Procesal Civil, seala: Quien
inmediato por flagrancia, formula nulidad tiene que acreditar estar
podra haberse tratado como perjudicado con el acto procesal viciado y, en
su caso, precisar la defensa que no pudo realizar
proceso inmediato por ele- como consecuencia directa del acto procesal
mentos de prueba evidentes. cuestionado [] [las cursivas son agregadas].

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S/A Evolucin del concepto de flagrancia en la Per, pp. 233-269. Sobre todo el tem3.2:
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Persecucin penal, pp.249-256).
Peruano. Aos 1996-2013, en Ramos D- San Martn Castro, Csar Eugenio, Derecho
vila & Palomino (portal web), Lima: S/F. procesal penal. Lecciones, Lima: Inpecc, 2015
Recuperado de </bit.ly/2pXcnhG> (especialmente la parte sexta: El proceso penal
San Martn Castro, Csar Eugenio, Estudios de proteccin provisional, pp. 437-478. Sobre
de derecho procesal penal, Lima: Grijley, 2012 todo la Leccin dcimo sptima: Las medidas
(especialmente el captulo: La polica en el de coercin personales, pp. 446-478; y dentro
Estado de derecho latinoamericano: El caso de ella, eltemii: Detencin, pp. 447-453.

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COMENTARIO El proceso inmediato y la flagrancia delictiva ...

COMENTARIO

Comentario
El proceso inmediato y la flagrancia delictiva
A propsito de la Casacin N. 842-2016 Sullana

Elder J. Miranda Aburto*


Universidad Nacional Federico Villarreal

RESUMEN ABSTRACT
El autor analiza de manera crtica la Casa- The author analyzes critically the Cassa-
cin N. 842-2016-Sullana, concluyendo tion N. 842-2016-Sullana, concluding that
que en el caso concreto no se cumplieron in the concrete case the presuppositions
los presupuestos de la flagrancia delictiva of the criminal flagrancy, that allows the
que permite al Ministerio Pblico incoar Public Ministry to initiate the immediate
el proceso inmediato por un delito tan process for a crime as serious as the one of
grave como es el de violacin sexual de a minors rape, were not fulfilled.
menor de edad. Keywords: Criminal flagrancy / Presump-
tive flagrancy / Immediate process.
Palabras clave: Flagrancia delictiva /
Flagrancia presunta / Proceso inmediato. Title: The immediate process and criminal
flagrancy. On purpose of the Cassation
Recibido: 16-04-17 N. 842-2016 Sullana.
Aprobado: 20-04-17
Publicado en lnea: 02-05-17

* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Mg. y Dr. por la Universidad Nacional Fe-
derico Villarreal. Profesor en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal,
Universidad Privada San Juan Bautista y de la Universidad Peruana Los Andes. Profesor de pregrado
en la Universidad de Inca Garcilaso de la Vega, Universidad Nacional Federico Villareal. Miembro del
Instituto Panamericano de Derecho Procesal e integrante de la Comisin Consultiva del Colegio de
Abogados de Lima.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 37-49 Actualidad Penal 37


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Actualidad

Penal Especial del mes Elder J. Miranda Aburto

1. Introduccin derecho de defensa del imputado. En


El artculo 259 del Cdigo Procesal el presente artculo estableceremos si,
Penal regula la flagrancia delictiva que en el caso concreto, se cumplieron los
ha sufrido diversas modificaciones que presupuestos de la flagrancia delictiva
desnaturaliza su aplicacin, sobre todo al que permite al Ministerio Pblico incoar
haberse incluido dos nuevos supuestos: el proceso inmediato por un delito tan
el primero, referido a los medios audio- grave como es el de violacin sexual de
visuales o anlogos que hayan registra- menor de edad.
do imgenes y el sujeto es encontrado En resumen, los hechos de la casa-
dentro de las 24 horas de producido el cin son los siguientes:
hecho punible; y, el segundo, cuando - El 19 de enero del 2016, como a las
despus de haberse perpetrado el delito once de la maana, en circunstancias
haya sido identificado por el agraviado que la menor agraviada de iniciales
o por otra persona que haya presenciado M. B. A. A., de 7 aos de edad, se
el hecho criminal. encontraba sola en su domicilio,
Este articulo cuando estaba vigen- ubicado en el casero Mallares, Calle
te bajo la Ley N. 29372 mantena su Senz Pea-Sullana, lleg al mencio-
esencia, cuando sealaba lo siguiente: nado inmueble el encausado Benites
Existe flagrancia cuando la realizacin Rodrguez vesta uniforme de
de un hecho punible es actual y en esa ENOSA, camisa azul con pantaln
circunstancia, el autor es descubierto o jean azul y zapatos negros para
cuando es perseguido y capturado inme- reconectar la luz elctrica. Al adver-
diatamente despus de haber realizado tir que la menor se encontraba sola,
el acto punible o cuando es sorprendido le pidi que verifique la luz. En ese
con objetos o huellas que revelan que momento, sin embargo, la agarr de
acaba de ejecutarlo. los brazos, le dio un beso en la boca
En la Casacin N. 842-2016-Su- y luego la solt, pero nuevamente le
llana, la Corte Suprema hace un an- solicit que prendiera la luz y la volvi
lisis dogmtico y jurisprudencial de la a tomar de los brazos, as comenz a
flagrancia delictiva dentro del proceso tocarle todo su torso, meter su mano
inmediato, resaltando los criterios que dentro del short de tela que tena
deben tener en cuenta tanto el fiscal puesto e introducir un dedo dentro
como el juez al momento de determinar de su vagina, el mismo que le produjo
si nos encontramos frente una flagrancia lesiones traumticas genitales en la
delictiva para poder incoar el proceso mucosa introito vaginal.
inmediato, que a su vez, sigue siendo - Al da siguiente, 20 de enero del
cuestionada por su inconstitucionali- 2016, aproximadamente a las 9 ho-
dad al vulnerar derechos fundamen- ras luego de 22 horas de ocurrido
tales como es el debido proceso y el el hecho, en circunstancias que la

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Comentario El proceso inmediato y la flagrancia delictiva ...

menor agraviada y su madre Mer- por medio audiovisual, dispositivos o


cedes Alburquerque Roa de Albn equipos con cuya tecnologa se haya
registrado su imagen, y es encontrado
se dirigan en un vehculo policial, dentro de las veinticuatro (24) horas de
conjuntamente con tres efectivos producido el hecho punible.
policiales, a la Segunda Fiscala 4. El agente es encontrado dentro de las
Provincial de Sullana, esta ltima veinticuatro (24) horas despus de la
observ al encausado cuando se des- perpetracin del delito con efectos o
plazaba por la carretera Panamerica- instrumentos procedentes de aquel
o que hubieren sido empleados para
na Norte en una motocicleta, por lo cometerlo o con seales en s mismo o
que, ante la sindicacin de la madre en su vestido que indiquen su probable
de la agraviada, la polica detuvo al autora o participacin en el hecho
imputadoBenites Rodrguez. delictuoso.

Etimolgicamente la palabra fla-


IMPORTANTE grancia viene de flagar que significa
literalmente estar ardiendo, es decir
La flagrancia delictiva est vinculada ser delito flagrante aquel que es des-
a la prueba directa para su validez y cubierto por las autoridades cuando se
eficacia, para determinar si la comi-
sin del delito est bajo esta institu- est cometiendo o acaba de cometerse.
cin no debera admitirse la prueba Una primera definicin la tenemos en
indiciaria porque de lo contrario es- Carnelutti, cuando seala que la fla-
taramos concluyendo la realizacin grancia es el delito en general, mientras
de la flagrancia bajo sospecha y/o se ve, o sea para quien lo ve cometer; en
deducciones basadas en subjetivis- otras palabras, para quien est presente
mos caprichosos.
a su cumplimiento. Esto quiere decir
que la flagrancia no es un modo de ser
del delito en s, sino del delito respecto
2. Naturaleza dogmtica de la flagran- a una persona; y, por eso, una cualidad
cia delictiva absolutamente relativa; el delito puede
El artculo 259 del CPP seala que ser flagrante respecto a Ticio y no fla-
la flagrancia delictiva se da cuando: grante respecto a Cayo1. Asimismo,
indica lo siguiente: puede establecerse
1. El agente es descubierto en la realiza- que la flagrancia del delito coincide
cin del hecho punible. con la posibilidad para una persona
2. El agente acaba de cometer el hecho de comprobarlo mediante una prueba
punible y es descubierto. directa; lo cual nos puede conducir
3. El agente ha huido y ha sido identifica-
do durante o inmediatamente despus 1 Carnelutti, Francesco, Lecciones sobre el
de la perpetracin del hecho punible, proceso penal, t. II, traducida por Santiago
sea por el agraviado o por otra perso- Sents Melendo, Buenos Aires: Bosch, 1950,
na que haya presenciado el hecho, o p. 77.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 37-49 Actualidad Penal 39


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Penal Especial del mes Elder J. Miranda Aburto

errneamente a afirmar que el delito es de la misma. El descubrimiento ha


flagrante en cuanto constituya la prueba de producirse precisamente median-
de s mismo, ello significara que el delito te la percepcin sensorial del hecho
flagrante es [] el delito que se comete por parte del sujeto que dispone la
actualmente, en este sentido no habra detencin, es decir, este ha de tener
delito que no sea o que al menos no haya conocimiento del hecho a travs de
sido flagrante, porque todo delito tiene sus sentidos normalmente me-
su actualidad; pero la flagrancia no es la diante la vista.
actualidad sino la visibilidad del delito2. 2.
Cuasi flagrancia: cuando el autor es
Zamora-Pierce, citado por San perseguido y capturado inmediata-
Martin Castro, precisa: Flagar (del mente despus de haber cometido el
latn flagrare) significa arder o resplan- hecho punible. Por ejemplo, cuando
decer como fuego o llama, de manera un sujeto arrebata una cartera a una
que, etimolgicamente, el trmino dama y emprende la fuga, pero que
delito flagrante se refiere al hecho vivo luego de una persecucin policial
y palpitante, resplandeciente, cuya ob- o por parte de la misma vctima,
servacin convence al testigo de que est es aprehendido. Al respecto, Silva
presenciando la comisin de un delito3. Silva seala: En la cuasiflagrancia
una persona puede ser detenida an
La definicin de flagrancia es un
despus que efecto o consum la
tema que an se mantiene en debate
conducta delictiva, pero siempre y
y las diversas modificaciones que ha
cuando no le hayan perdido de vista
sufrido la norma procesal no hecho ms
y sea perseguido despus de la reali-
que alejarnos de un criterio uniforme.
zacin del hecho delictivo4.
Segn la doctrina existen tres supuestos
de flagrancia: 3. La presuncin iuris tantum de la
flagrancia: se presenta cuando el
1. Flagrancia propiamente dicha: cuan- autor es sorprendido con los objetos
do el hecho punible es actual y en esa o huellas que revelan que acaba de
circunstancia el autor es descubierto, ejecutarlo; aqu solo existen datos
esto es con las manos en la masa. El que hacen factible pensar que ese
requisito de sorprender al delincuen- sujeto fue el autor. El encontrarle en
te no exige el asombro o sobresalto su poder una cosa robada o el arma
de mismo, se trata de que sea descu- ensangrentada implica una presun-
bierta su accin delictiva en fase de cin de flagrancia5. Esto ocurre,
ejecucin o inmediatamente despus por ejemplo, cuando, una vez inter-

2 Carnelutti, Lecciones sobre el proceso penal, 4 Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho procesal
ob. cit., p. 77. penal, Mxico D.F.: Harla, 1990, p. 504.
3 San Martn Castro, Csar, Derecho procesal 5 Silva Silva, Derecho procesal penal, ob. cit.,
penal, vol. II, Lima: Grijley, 1999, p. 807. p. 504.

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venido, se encuentra en poder del su particular configuracin, es necesaria


agente un aparato electrodomstico la urgente intervencin de la Polica para
que acte conforme a sus atribuciones. En
que acaba de ser sustrado de una este sentido, lo que justifica la excepcin al
vivienda. principio constitucional de la reserva judi-
En reiterada jurisprudencia el Tri- cial para privar de la libertad a una persona
bunal Constitucional ha establecido que es la situacin particular de la urgencia que,
en el caso, concurriendo los requisitos de
para declarar la flagrancia en la comisin la inmediatez temporal e inmediatez per-
de un delito, deben concurrir dos requi- sonal de la flagrancia delictiva, comporta
sitos insustituibles: su necesaria intervencin7.

1. La inmediatez temporal. Es decir, que el La flagrancia se aplica a la comisin


delito se est cometiendo o que se haya
de un delito objetivamente descubierto
cometido instantes antes. por la autoridad o al momento inmedia-
2. La inmediatez personal. Esto es, que el
tamente posterior a su realizacin, en que
presunto delincuente se encuentre en el
lugar, en el momento del hecho; y, conse detecta al autor material pretendiendo
huir del lugar de los hechos, es por ello el
relacin al objeto o a los instrumentos
mximo intrprete de nuestra Constitu-
del delito, que ello ofrezca una prueba
evidente de su participacin en el hecho
cin ha sealado que la flagrancia []
delictivo6.
no puede ser forzada hasta el extremo
de pretender que la simple cercana al
En otro pronunciamiento el
lugar donde acontece un delito, es por s
Tribunal Constitucional ha sealado
misma elemento objetivo que configura
lo siguiente:
dicha situacin, pues con semejante
La flagrancia es un instituto procesal criterio, todas las personas, incluyendo
con relevancia constitucional que debe autoridades distintas a la intervinien-
entenderse como una evidencia del hecho
delictuoso respecto de su autor. As, la
te, estaran inmersas en la pretendida
flagrancia se configurar cuando exista flagrancia8. Si bien es cierto conforme
un conocimiento fundado, directo e lo estipula el artculo 166 de la Cons-
inmediato del hecho punible que se vie- titucin, la Polica Nacional previene,
ne realizando o que se acaba de realizar investiga y combate la delincuencia;
instantes antes, situacin en la que, por
sin embargo, esto no puede servir como
fundamento para que en aras de la
6 Vase, Tribunal Constitucional, Expe- prevencin se aumente los supuestos
diente N. 2096-2004-HC/TC, Lima: 27de
diciembre del 2004, f. j. n. 4; posicin que
ha sido mantenida en las sentencias emitidas
en los Expediente N. 4557-2005-PHC/TC, 7 Tribunal Constitucional, Expediente
Lima: 4 de diciembre del 2005, f. j. n. 4; N. 03691-2009-HC/TC, Lima: 18 de marzo
Expediente N. 9724-2005-PHC/TC, Lima: del 2010, f. j. n. 17.
6 de enero del 2006, f. j. n. 5; y, Expediente 8 Tribunal Constitucional, Expediente
N. 1923-2006-HC/TC, Lima: 16 de marzo N. 1324-2000-HC/TC, Lima: 19 de enero
del 2006, f. j. n. 5. del 2001, f. j. n. 2.

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de detencin para el cumplimiento de Por su parte, la tratadista De Hoyos


esta labor. Sancho, haciendo un breve recuento de
su anlisis comparado de la situacin de
IMPORTANTE flagrancia, refiere: Respecto al ordena-
miento italiano, Cordero indica que
Si bien es cierto conforme lo estipula para considerar un delito flagrante no
el artculo 166 de la Constitucin, la basta con que se est cometiendo actual-
Polica Nacional previene, investiga mente (art. 237.1 CP de 1930), pues lo
y combate la delincuencia, esto no seran todos en el momento en que se
puede servir como fundamento para ejecutan; lo decisivo es la percepcin de
que en aras de la prevencin se
aumente los supuestos de detencin la comisin del mismo por un tercero.
para el cumplimiento de esta labor. Santoro, por su parte, explica de forma
muy grfica la distincin: un cadver
del que fluye sangre o una casa que se
Aragons Martnez seala que
el concepto de delito flagrante est incendia no son situacin de flagrancia,
condicionado por tres requisitos: 1) la solo lo ser si un sujeto es sorprendido en
inmediatez temporal, esto es, que se la comisin del delito. El actual artculo
est cometiendo un delito o que haya 382 del CPP italiano s hace alusin
sido cometido instantes antes; 2) la al acto de sorprender: chi viene colto
inmediatez personal, consistente en que nellatto di commettere il reato10.
el delincuente se encuentre all en ese Finalmente, la Corte Suprema a
momento en situacin tal con relacin propsito del Acuerdo Plenario Extraor-
al objeto o a los instrumentos del delito dinario N. 02-2016, ha sealado:
que ello ofrezca una prueba de su parti-
cipacin en el hecho; y, 3) la necesidad El delito flagrante en su concepcin cons-
urgente. De tal modo que la polica, por titucionalmente clsica se configura por
las circunstancias concurrentes en el caso la evidencia sensorial del hecho delictivo
que se est cometiendo o que se acaba
concreto, se vea impelida a intervenir in- de cometer en el mismo instante de ser
mediatamente con el doble fin de poner sorprendido el delincuente; de suerte que
trmino a la situacin existente impi- se conoce directamente tanto la existencia
diendo en todo lo posible la propagacin del hecho como la identidad del autor y se
del mal que la infraccin penal acarrea, y percibe, al mismo tiempo, la relacin de
este ltimo con la ejecucin del delito y
de conseguir la detencin del autor de los se da la evidencia patente de tal relacin.
hechos, necesidad que no existir cuando Se trata de una situacin fctica, en que
la naturaleza de los hechos permita acu- el delito se percibe con evidencia y exige
dir a la autoridad judicial para obtener el
mandamiento correspondiente9.
10 De Hoyos Sancho, Monserrat, Anlisis
comparado de la situacin de flagrancia, en
9 Aragons Martnez citado por San Martn Revista de Derecho, vol. 12, n. 2, Santiago de
Castro, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 807. Chile: diciembre del 2001, p. 140.

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inexcusablemente una inmediata interven-o drogadiccin bajo el contexto de la


cin [STSE de 3-2-2004], se requiere unaflagrancia delictiva. Decisin que no
evidencia sensorial y luego de la nocin
de urgencia11.
comparto, pues considero que estos dos
ltimos supuestos debieron quedarse en
3. El proceso inmediato en el nuevo el mbito fiscal a travs del principio de
proceso penal oportunidad y no obligar a la fiscala
iniciar el proceso inmediato en caso de
El proceso inmediato previsto entre
flagrancia delictiva.
los artculos 446, 447 y 448 del Cdigo
Procesal Penal especficamente, en el En cuanto al proceso inmediato, el
Libro V referido a los Procesos Especia- profesor Snchez Velarde seala:
les, ha sido modificado, primero, por
el D. Leg. N. 1194 y despus por el D. El proceso inmediato es un procedimiento
especial que atiende al criterio de simpli-
Leg. N. 1307. ficacin procesal, pues busca abreviar al
Los supuestos de aplicacin del mximo el proceso penal. La finalidad de
este proceso especial es evitar que la etapa
proceso inmediato, originalmente, eran de la investigacin preparatoria sea una
tres12, posteriormente con el D. Leg. etapa ritualista e innecesaria, dndole la
N. 1194 incluy dos supuestos ms, oportunidad al representante del Minis-
cuando indica que el fiscal deber soli- terio Pblico de formular directamente
citar de manera obligatoria la incoacin la acusacin y que esta sea aceptada sin la
necesidad de realizar la audiencia prelimi-
del proceso inmediato para los delitos nar de la etapa intermedia13.
de omisin de asistencia familiar y los
de conduccin en estado de ebriedad Esta institucin perdi impacto e
importancia cuando el 4 de agosto del
11 Corte Suprema, Acuerdo Plenario Extraordi-
2016, se public, en el diario oficial
nario N. 02-2016/CIJ-116, Lima: 1 de junio El Peruano, el II Pleno Jurisdiccional
del 2016, f. j. n. 8.A. Extraordinario de las Salas Penales Perma-
12 El originario artculo 446.1 del Cdigo Pro- nente y Transitoria de la Corte Suprema
cesal Penal, sealaba como supuestos de apli-
cacin del proceso inmediato, a los siguientes: de Justicia de la Repblica. En ese pleno
1. El Fiscal debe solicitar la incoacin del se emiti el Acuerdo Plenario Extraor-
proceso inmediato, bajo responsabilidad, dinario N. 01-2016/CIJ-116, necesario
cuando se presente alguno de los siguientes
supuestos: a todas luces, debido a la inseguridad
a) El imputado ha sido sorprendido y de- jurdica creada con la promulgacin
tenido en flagrante delito, en cualquiera del D. Leg. N. 1194 cabe recordar,
de los supuestos del artculo 259;
b) El imputado ha confesado la comisin que en virtud del mencionado decreto
del delito, en los trminos del artculo legislativo, los presuntos actos delictivos
160; o de violencia y resistencia contra la auto-
c) Los elementos de conviccin acumula-
dos durante las diligencias preliminares,
y previo interrogatorio del imputado, 13 Snchez Velarde, Pablo, El nuevo proceso
sean evidentes. penal, Lima: Idemsa, 2009, p. 364.

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ridad, en su mayora, eran encuadrados La Corte Suprema en el Acuerdo


en su forma agravada por la calidad del Plenario Extraordinario N. 02-2016/
sujeto pasivo14, esto es, cuando el acto CIJ-116, en cuanto a la legitimidad
delictivo se realizaba contra miembros constitucional del proceso inmediato,
de la Polica Nacional del Per en el ha sealado lo siguiente:
ejercicio de sus funciones15.
El proceso inmediato reformado, en tanto
se circunscriba a los delitos evidentes y a los
14 El artculo 367.3 del CP, seala como agra-
supuestos de investigacin simple o sencilla
vante del delito de violencia y resistencia
contra la autoridad, estableciendo una en modo alguno, afectan el debido proceso,
pena privativa de libertad ser no menor la tutela jurisdiccional y la defensa procesal.
de ocho ni mayor de doce aos cuando: El No es un proceso configurado legalmente
hecho se realiza en contra de un miembro de para condenar a los imputados. Precisa-
la Polica Nacional o de las Fuerzas Armadas, mente la realizacin de las audiencias de
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio incoacin y de juicio permite esclarecer
Pblico, miembro del Tribunal Constitucional probatoriamente el hecho punible con
o autoridad elegida por mandato popular, en pleno cumplimiento de los principios
el ejercicio de sus funciones. de contradiccin, igualdad, publicidad,
15 Al respecto, comparto plenamente la posicin inmediacin y oralidad. No es, pues, un
asumida por la Corte Suprema cuando, a proceso ofensivo tendente a condenar
propsito del Acuerdo Plenario Extraordinario
irremediablemente al imputado. El rigor
N. 1-2016/CIJ-116, seala lo siguiente: []
el delito de violencia y resistencia contra la
para dilucidar la existencia de sus presu-
autoridad policial solo puede configurarse y puestos materiales y la ulterior de actuacin
ser sancionado como tal, cuando en el caso sub contradictoria de la prueba, afirman la
judice no se den los presupuestos objetivos y vigencia de la garanta de presuncin de
subjetivos que tipifican de manera indepen- inocencia. Por consiguiente, si el resultado
diente los hechos punibles contra la vida o la probatorio no arroja la presencia de prueba
salud individual del funcionario policial que legal, fiable, corroborada y suficiente que
se han sealado anteriormente. La penalidad, son elementos insustituibles para cumplir
por tanto, del delito de violencia y resistencia con esta garanta-derecho fundamental,
contra una autoridad policial no puede sobre- el juez est en la obligacin de dictar sen-
pasar la pena mnima fijada para las lesiones
leves en el artculo 122, inciso 3, literal a).
tencia absolutoria16.
Es decir, en ningn caso puede ser mayor de
tres aos de pena privativa de libertad, si es En suma, el proceso inmediato es
que la violencia ejercida contra la autoridad un proceso especial que se rige bajo
policial no ocasion siquiera lesiones leves.
Pero, si el agente con las violencias ejercidas el principio de simplificacin procesal
produjo dolosamente lesiones leves o lesiones en la medida que resulta innecesario
graves a la autoridad policial, su conducta mayores actos de investigacin porque
solo debe asimilarse a los delitos tipificados
en los artculos 121 y 122 del Cdigo Penal,
respectivamente, aplicndose, adems, en
tales supuestos, la penalidad prevista para la produjeron lesiones leves, la sancin ser no
concurrencia del agravante especficos que se menor de tres ni mayor de seis aos de pena
funda en la condicin funcional del sujeto privativa de libertad.
pasivo. Esto es, si se ocasionan lesiones graves 16 Corte Suprema, Acuerdo Plenario Extraordi-
la pena ser no menor de seis ni mayor de doce nario N. 02-2016/CIJ-116, Lima: 1 de junio
aos de pena privativa de libertad, y, si solo se del 2016, f. j. n. 13.

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cumple los presupuestos establecidos en se cuestiona si el imputado es culpable


la ley y suprime de manera parcial la o inocente del delito, sino si los pre-
investigacin preparatoria propiamente suntos hechos delictivos efectivamente
dicha y la etapa intermedia. configuraron la flagrancia delictiva en
su modalidad iuris tantum o presunta y
SABA USTED QUE? si esta debera dar origen a la incoacin
al proceso inmediato.
El proceso inmediato no remplaza al Ahora bien, para configurar la fla-
proceso ordinario y/o comn, sino grancia presunta no basta la sola sindica-
ms bien origina que este termine
de manera ms rpido porque se ha cin de la agraviada o de un testigo que
cumplido con ciertos presupuestos haya presenciado el hecho delictivo por-
que establece la ley procesal y que que tal hiptesis conlleva a que se realice
se rige bajo los principios de simpli- excesos al autor como sera una deten-
ficacin procesal, respetando las ga- cin arbitraria. Al respecto, Snchez
rantas del debido proceso y el dere- Velarde seala: Este supuesto exige
cho de defensa del imputado.
de la polica una actuacin investigatoria
rpida y de resultado. Es de estimarse
4. Anlisis al caso concreto que el mayor inconveniente se presen-
Los hechos fcticos expuestos en la tar cuando se trate de la identificacin
casacin materia de anlisis, conforme personal que haga el agraviado o el testi-
a los postulados de la doctrina procesal go respecto del agente infractor debido a
antes citada, configuran una flagrancia la fragilidad de la memoria, el estado de
presunta o tambin llamada iuris tan- tensin o nerviosismo o confusin que
tum; esto es, el tipo de flagrancia que pueda tener en tales circunstancias. Por
ms cuestionamientos recibe, pues aqu lo mismo, habr de actuarse con mucho
el presunto autor no ha sido capturado cuidado y profesionalismo por parte de
en la comisin del delito, ni ha sido la polica y del fiscal si estuviera en la
perseguido luego de la comisin, solo direccin de la investigacin17.
hay una presuncin que este ha sido el En el mismo sentido, Jimnez-
autor en base de indicios o sospecha. Vallarejo Fernndez seala: La
En el presente caso, sin perjuicio de tenencia de los efectos del delito no se
lo sealado por la menor agraviada que considera, por s solo, suficiente para
ser materia de evaluacin probatoria en desvirtuar el principio de presuncin de
la etapa respectiva, es pertinente sealar inocencia. Constituye un indicio aislado
que la madre de la menor y los policas que no se acredita como llegaron a su
no presenciaron los hechos y la interven- poder. Los efectos del delito pueden
cin se efectu despus de 22 horas de
ocurrido el presunto delito delictivo. Se 17 Snchez Velarde, El nuevo proceso penal, ob.
debe dejar constancia tambin, que no cit., p. 331.

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haberse encontrado en un lugar prximo cuyo amparo se autoriza que la autoridad


en que fueron abandonados por el autor penal pueda realizar determinados actos
de limitacin de derechos fundamen-
del hecho o haberlos adquirido de este, tales (medidas de coercin o medidas
lo que podra dar lugar a otras figuras instrumentales restrictivas de derechos)
delictivas, como la apropiacin indebi- con fines de investigacin del delito y, en
da de cosa de dueo desconocido o la su caso, poder instaurar procedimientos
simplificados que dan lugar a una decisin
recepcin, pero se aleja tradicionalmente
clere, el delito flagrante es lo opuesto
se entenda por delito flagrante18. al delito clandestino; y, como tal, debe
Por su parte, Araya Vega, respecto cometerse pblicamente y ante testigos.
Requiere que la vctima, la polica o un
a la flagrancia presunta, seala que el tercero presencien la comisin del delito
perpetrador no es sorprendido en nin- en el mismo momento en que se perpetra
guna fase del iter criminis (ni ejecucin, (evidencia o percepcin sensorial del hecho
ni consumacin), es decir, no se le sor- delictivo), y que ante la realizacin de la
infraccin penal surja la necesidad urgente
prende ni ejecutando ni consumando el de la detencin del delincuente para poner
hecho, tampoco es perseguido luego de coto a la comisin delictiva, cortar o evitar
su comisin19. mayores efectos lesivos de la conducta de-
lictiva o impedir la fuga del delincuente. La
En la casacin emitida por la Corte inmediatez que ello implica hace patente
Suprema se pude observar que los he- el hecho delictivo la flagrancia se ve,
chos fcticos no encuadraban dentro de no se demuestra y su comisin por el
la flagrancia delictiva porque no exista detenido, de suerte que como existe una
percepcin directa y sensorial del delito,
una prueba directa, la simple sindica- excluye de por s toda sospecha, conjetura,
cin no puede enervar la presuncin de intuicin o deduccin. Se asume, por ello,
inocencia, el delito que se investigaba es que todos los elementos del hecho estn
un delito grave por lo tanto para incoar presentes y que no cabe elaborar un proce-
el proceso inmediato debi basarse en so deductivo ms o menos complejo para
establecer la realidad del delito y la parti-
prueba que acreditan la participacin del cipacin del detenido (Acuerdo Plenario
autor en el delito, es decir que no exista nmero 2-2016/CIJ-116, fundamento
duda. En este sentido, coincido con la jurdico 8-A, de uno de junio de dos mil
Corte Suprema cuando seala: diecisis).
Lo ltimamente expuesto, de uno u otro
[L]a flagrancia es una institucin proce- modo, se recoge en el citado artculo 259,
sal de carcter instrumental o medial, a apartado 3 del Cdigo Procesal Penal, ms
all de la dudosa extensin en la captura
18 Agustin-Jesus Peres-Cruz Martin y otros, del delincuente de hasta veinticuatro horas
Derecho procesal Penal, p. 691, citado en Cor- despus del hecho delictivo. Se trata de
te Suprema, Acuerdo Plenario Extraordinario la denominada cuasi flagrancia, en cuya
N. 2-2016/CIJ-116, Lima: 1 de junio del virtud el delincuente, sorprendido en
2016, f. j. n. 8.A. plena comisin del hecho punible o cuan-
19 Araya Vega, Alfredo, El delito de flagrancia. do inmediatamente acaba de cometerlo
Anlisis y propuesta de un nuevo procedimiento pero siempre en el mismo teatro de los
especial, Lima: Ideas, 2015, p. 69. hechos, por diversos factores o circuns-

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tancias, logra huir de la escena del delito, 11. Que en el presente caso se puede
no obstante lo cual ha sido reconocido advertir que, efectivamente, el favore-
o identificado por la propia vctima, por cido fue detenido por miembros de la
la polica o, en todo caso, por un testigo Polica Nacional del Per. Sin embargo,
presencial este ltimo puede ser el acom- dicha detencin se produjo por haber
paante del agraviado o un tercero que se sido sindicado como presunto autor
encontraba por el lugar de los hechos. mediato de los hechos ocurridos en la
Ser testigo presencial del delito ver- sede del Gobierno Regional de Madre
bigracia: vctima, polica, sereno u otra de Dios el 9 de abril de 2008, y en los
persona importa que directamente y a que se habran cometido delitos que se
travs de sus sentidos expone acerca de lo seguan cometiendo al momento de la
que observ y esta observacin est referida, detencin.
precisamente, a la comisin de un delito. 12. Que, por ello, si en el presente caso
No cumple con este requisito la institucin el Ministerio Pblico pretenda hacer
del testigo de odas o de referencia, pues valer la flagrancia, o ms precisamente
solo puede mencionar lo que alguien le las circunstancias en que se produjo la
cont acerca de un suceso determinado detencin del favorecido, debi haber
su informacin es indirecta, la obtiene presentado las evidencias o elementos
a travs de manifestaciones o confidencias materiales que demostraran no solo la
de terceras personas [Diccionario del Espa- detencin por parte de la autoridad po-
ol Jurdico, RAECGPJ, Madrid, 2016, licial, sino tambin otros instrumentos,
pginas 1575/1576]; y, por tanto, en medios y testimonios que fundamenta-
tanto prueba indirecta al no haber sido ran dicho accionar21.
percibidos los hechos con sus sentidos,
su informacin debe ser contrastada por El Protocolo de Actuacin Interins-
el testigo fuente, que sera el presencial20.
titucional para el proceso Inmediato en
casos de Flagrancia y otros supuestos bajo
En cuanto a la inmediatez personal,
el D. Leg. N. 1194 seala cules son
el Tribunal Constitucional ha sealado
los supuestos de aplicacin y decisin
lo siguiente:
de procedencia de la flagrancia:
10. Que la flagrancia debe entenderse 1. Cuando el efectivo policial advierta
como una evidencia del hecho delictuo- que est ante un hecho que confi-
so, por lo que solo se constituir cuando gura flagrancia delictiva, proceder
exista un conocimiento fundado, direc-
to e inmediato del hecho punible que a la detencin de la o las personas
se viene realizando o que se acaba de implicadas.
realizar. La mera existencia de sospechas 2. Producida la detencin, el efectivo
o indicios no es un elemento suficiente
para constituir la flagrancia.
policial realizar el registro personal
al detenido e incautar las evidencias
[]
relacionadas con el delito, iniciando el
procedimiento de cadena de custodia.
20 Primera Sala Penal Transitoria, Casacin 21 Tribunal Constitucional, Expediente
N. 842-2016 Sullana, Lima: 16 de marzo del N. 05423-2008-HC/TC, Lima: 1 de julio
2017, f. j. cuarto. del 2009, f. j. n. 8.

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3. Cuando corresponda proceder al tamente el reconocimiento mdico


aislamiento y proteccin de la escena legal del detenido.
del crimen a fin de preservar los in- 10. En caso de no haberse comunicado la
dicios y evidencias encontrados hasta detencin al fiscal de turno por mo-
la llegada del personal especializado. tivos razonables, el efectivo policial
4. Inmediatamente despus, se le co- responsable deber hacerlo en forma
municar al detenido el motivo de su inmediata.
detencin e informar los derechos 11. El efectivo policial responsable, de-
que le corresponden. ber notificar su detencin (papeleta
5. El cumplimiento de lo prescrito ante- de detencin) indicando lugar, fecha
riormente (derechos) deber constar y hora de la detencin en flagrancia,
en acta. facilitando todos los medios que
6. Inmediatamente el efectivo policial disponga para que el detenido pueda
deber comunicar la detencin al comunicar su situacin a persona o
fiscal que corresponda, en la medida institucin que designe (Consulado).
de lo posible, anotando su nmero
telefnico y la hora en que efectu la CONCLUSIN MS IMPORTANTE
llamada, sin perjuicio de comunicar
a la Unidad Especializada de la PNP Se debe de tener en cuenta que a
cuando corresponda. pesar que la defensa tcnica no in-
7. Las actas se debern levantar en el lu- terpuso recurso de apelacin al auto
que declara procedente el proceso
gar de los hechos; excepcionalmente inmediato. No es posible sostener
se elaborarn o continuarn su ela- como regla jurdica que oper la
boracin en la dependencia policial, preclusin de ese acto procesal y,
dejando constancia de las razones por tanto, que tal declaracin ju-
que impidieron que se elaboren en risdiccional ya no se puede cues-
el lugar de los hechos. tionar en las dems etapas procesa-
les. Aceptar tal hiptesis implicara
8. El efectivo policial deber poner al convalidar por omisin el cuestio-
detenido a disposicin de la comisa- namiento a la infraccin que se ha
ra del sector y/o unidad especializa- conculcado los derechos fundamen-
da, conjuntamente con las respecti- tales del imputado.
vas actas levantadas y evidencias, con
observancia de la cadena de custodia.
9. El responsable de la comisara o uni- 5. Conclusiones
dad especializada, deber verificar la La flagrancia delictiva est vincula-
conformidad de las actas y evidencias da a la prueba directa para su validez y
puestas a disposicin. Asimismo, eficacia, para determinar si la comisin
deber solicitar se practique inmedia- del delito est bajo esta institucin no

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debera admitirse la prueba indiciaria Por lo tanto, concuerdo con la


porque de lo contrario estaramos con- posicin asumida por la Corte Supre-
cluyendo la realizacin de la flagrancia ma en el presente caso, pues no debi
bajo sospecha y/o deducciones basadas declararse procedente el proceso inme-
en subjetivismos caprichosos. diato por la sola existencia de pruebas
El proceso inmediato no remplaza al indirectas y/o declaraciones de testigos
proceso ordinario y/o comn, sino ms referenciales o de odas; esto es, la res-
bien origina que este termine de manera ponsabilidad penal debi establecerse
ms rpido porque se ha cumplido con en el proceso comn y no a travs del
ciertos presupuestos que establece la ley proceso inmediato.
procesal y que se rige bajo los principios
de simplificacin procesal, respetando las 6. Referencias bibliogrficas
garantas del debido proceso y el derecho Agustn-Jess Pres-Cruz, Martn y otros, De-
de defensa del imputado. recho procesal Penal, Navarra: Civitas, 2009.
Araya Vega, Alfredo, El delito de flagrancia. An-
Se debe de tener en cuenta que a lisis y propuesta de un nuevo procedimiento
pesar que la defensa tcnica no interpuso especial, Lima: Ideas, 2015.
recurso de apelacin al auto que declara Carnelutti, Francesco, Lecciones sobre el proceso
penal, t. II, traducida por Santiago Sents
procedente el proceso inmediato. No es Melendo, Buenos Aires: Bosch, 1950.
posible sostener como regla jurdica que De Hoyos Sancho, Monserrat, Anlisis com-
oper la preclusin de ese acto procesal parado de la situacin de flagrancia, en
y, por tanto, que tal declaracin juris- Revista de Derecho, vol. 12, n. 2, Santiago
diccional ya no se puede cuestionar en de Chile: diciembre del 2001.
las dems etapas procesales. Aceptar Snchez Velarde, Pablo, El nuevo proceso penal,
Lima: Idemsa, 2009.
tal hiptesis implicara convalidar por
San Martn Castro, Csar, Derecho procesal
omisin el cuestionamiento a la infrac- penal, vol. II, Lima: Grijley, 1999.
cin que se ha conculcado los derechos Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho procesal penal,
fundamentales del imputado. Mxico D.F.: Harla, 1990.

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COMENTARIO Implicancias de una indebida aplicacin del nuevo proceso ...

COMENTARIO

Comentario
Implicancias de una indebida aplicacin
del nuevo proceso inmediato como
consecuencia de una errada apreciacin
de la flagrancia delictiva
A propsito de la Casacin N. 842-2016 Sullana

Jorge Isaac Torres Manrique*


Universidad Catlica de Santa Mara, Arequipa

RESUMEN ABSTRACT
A decir del autor la Casacin According to the author, Cassation N.
N. 842-2016-Sullana refleja varias de- 842-2016 - Sullana reflects several defi-
ficiencias, y la que ms resalta es que la ciencies, and the most outstanding is that
Corte Suprema se inclin por la legalidad the Supreme Court was inclined to legality
y constitucionalidad, dejando de lado, la and constitutionality, leaving aside, the
convencionalidad, multidisciplinariedad conventionality, multidisciplinarity and
y justeza. Concluyendo que el solo hecho justice. Concluding that the mere fact of
de haber incurrido (y convalidado) en un having incurred (and validated) an error in
error en cadena, refleja de manera irrefu- chain, irrefutable and painfully reflects, the
table como penosa, el estado de nuestra state of our justice administration.
administracin de justicia.

* Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara (Arequipa). Egresado de los doctorados en Dere-
cho y Administracin, y de las maestras en Derecho Empresarial y Derecho Penal, por la Universidad
Nacional Federico Villarreal. Columnista de la Asociacin Civil El-terno.com (Per). Miembro del
Comit Cientfico Internacional del Instituto Jurdico Internacional de Torino (Italia). Miembro, par
acadmico evaluador, corresponsal e investigador externo adscrito al Instituto Vasco de Derecho Procesal
(Pas Vasco). Par acadmico evaluador de la Revista Misin Jurdica, de la Universidad Colegio Mayor
de Cundinamarca (Colombia). Investigador Externo de la Universidad Global (Honduras). Miembro
Asociado de E-Justicia Latinoamrica (Argentina).

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Actualidad

Penal Especial del mes Jorge Isaac Torres Manrique

Palabras clave: Proceso inmediato / Keywords: Immediate process / Quasi


Cuasi flagrancia / Administracin de flagrancy / Justice administration.
justicia. Title: Implications of an improper appli-
cation of the new immediate process as
Recibido: 14-04-17 a result of an erroneous appreciation of
Aprobado: 20-04-17 the criminal flagrancy. On purpose of the
Publicado en lnea: 02-05-17 Cassation N. 804-2016 Sullana.

1. A manera de introduccin manera pronta y oportuna a la justicia.


El delito de violacin sexual de Los procesos especiales se han estableci-
menor de edad comporta un manejo do con la finalidad de juzgar de manera
muy escrupuloso por parte de la admi- diferenciada a las personas que en virtud
nistracin de justicia penal. No obstante, de condiciones especiales, modo de co-
ello se complica sobremanera cuando misin del hecho o forma de resolucin;
se le suma importantes instituciones se realizan de manera diferenciada a la
jurdicas, como el proceso inmediato, ordinariamente establecida 1
.
la flagrancia delictiva, as como la cuasi Por su parte, el artculo 446.1 del
flagrancia. Ello, en tanto que eventual- nuevo Cdigo Procesal Penal, modi-
mente se termina vulnerando derechos ficado por el artculo 2, del D. Leg.
fundamentales, basilarmente del de- N. 1194 que regula el Proceso Inme-
nunciado. diato en Casos de Flagrancia, juridiza
En ese orden de pensamiento, para sobre los supuestos de aplicacin de este
la presente entrega analizaremos la Ca- proceso especial, sealando lo siguiente:
sacin N. 842-2016-Sullana, expedida 1. El fiscal debe solicitar la incoacin
por la Primera Sala Penal Transitoria de del proceso inmediato, bajo responsabi-
la Corte Suprema de la Repblica. lidad, cuando se presente alguno de los
siguientes supuestos: a) El imputado ha
sido sorprendido y detenido en flagrante
2. Sobre el nuevo proceso inmediato
delito, en cualquiera de los supuestos
El proceso inmediato es un proceso del artculo 259; b) El imputado ha
especial y como apunta el profesor Ara- confesado la comisin del delito, en
ya Vega, los procesos especiales [] los trminos del artculo 160; o c) Los
son giles, expeditos; ya que al tratarse de
asuntos de simple y sencilla tramitacin 1 Araya Vega, Alfredo. El nuevo proceso in-
o resolucin opt por la creacin de un mediato (Decreto 1194). Hacia un modelo de
proceso simplificado que permita la una justicia como servicio pblico de calidad
con rostro humano, en Revista Informativa Ius
descarga procesal, potenciar la disminu- Infraganti, ao 1, n. 1, Lima: marzo del 2016,
cin de la mora judicial y responder de pp. 07- 08. Recuperado de <bit.ly/1RCay0p>.

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Comentario Implicancias de una indebida aplicacin del nuevo proceso ...

elementos de conviccin acumulados la flagrancia debe entenderse como una


durante las diligencias preliminares, y evidencia del hecho delictuoso, por lo
previo interrogatorio del imputado, sean que solo se constituir cuando exista
evidentes. un conocimiento fundado, directo e in-
mediato del hecho punible que se viene
3. Acerca de la flagrancia delictiva realizando o que se acaba de realizar. La
mera existencia de sospechas o indicios
Al respecto, el cuarto prrafo del
no es un elemento suficiente para cons-
fundamento jurdico n. 2, de la re-
tituir la flagrancia3.
solucin del Tribunal Constitucional,
Expediente N. 00354-2011-PHC/TC,
ensea: [] la flagrancia es un instituto 4. Acerca de la cuasi flagrancia
procesal con relevancia constitucional En la cuasi flagrancia, denominada
que debe entenderse como una eviden- tambin como flagrancia presunta, se tie-
cia del hecho delictuoso respecto de su ne como presupuestos: i) la inmediatez
autor. As, la flagrancia se configurar personal y temporal, pues, el autor en
cuando exista un conocimiento funda- ese momento, lugar y circunstancias, se
do, directo e inmediato del hecho puni- encuentra fsicamente presente y acaba
ble que se viene realizando o que se acaba de perpetrar el hecho punible, ii) la per-
de realizar instantes antes, situacin en cepcin sensorial directa por la misma
la que, por su particular configuracin, vctima, la autoridad policial o terceras
es necesaria la urgente intervencin de personas, que el autor instantes antes
la Polica para que acte conforme a sus acaba de perpetrar el hecho punible,
atribuciones. En este sentido, lo que jus- iii) la persecucin sin interrupcin,
tifica la excepcin al principio constitu- perpetrado el delito, el autor huye,
cional de la reserva judicial para privar de producindose una persecucin, ob-
la libertad a una persona es lasituacin jetivamente percibida, por parte de la
particularde laurgenciaque, en el caso, autoridad policial, por la vctima o por
concurriendo los requisitos de la inme- terceros que se encontraban en el lugar
diatez temporal e inmediatez personal de los hechos, o que se sumaron a los
de la flagrancia delictiva, comporta la perseguidores, y iv) la intervencin del
necesaria intervencin policial2. autor por el efectivo policial, o la apre-
Adems, el fundamento jurdi- hensin por la vctima o por terceros.
co n. 10, de la jurisprudencia del En ese sentido, amerita traer a
Tribunal Constitucional, Expediente colacin el fundamento jurdico 3 de
N. 05423-2008-HC/TC, agrega: [] la jurisprudencia del Tribunal Consti-

2 Tribunal Constitucional, Expediente 3 Tribunal Constitucional, Expediente


N. 00354-2011-PHC/TC, Lima: 28 de N. 05423-2008-HC/TC, Lima: 1 de junio
marzo del 2011, f. j. n. 2. del 2009, f. j. n. 10.

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Penal Especial del mes Jorge Isaac Torres Manrique

tucional, Expediente N. 1318-2000- derecho a la libertad individual, deben


HC/TC, que sostiene: [] no hubo ser interpretadas restrictivamente4.
comisin flagrante de delito, toda vez
que la flagrancia supone la aprehensin 5. Resumen de la resolucin sub exa-
del autor del hecho delictivo en el pre- mine
ciso momento de la comisin del mis- Los hechos declarados probados
mo, ms aun tratndose de delitos de en las sentencias de primera y segunda
comisin instantnea. Desde tal pers- instancia, sealan basilarmente que en
pectiva, si de acuerdo a la sindicacin fecha 19 de enero del 2016, la menor
del detenido, don Wilder Jara Vsquez, agraviada de iniciales M.B.A.A., de 7
el favorecido le habra vendido la can- aos de edad, se encontraba sola en su
tidad de un kilo cuatrocientos gramos domicilio, cuando lleg el encausado
de pasta bsica de cocana el da treinta Maximiliano Benites Rodrguez abus
de octubre de dos mil, en horas de la sexualmente de la misma.
tarde, no puede considerarse deten-
Con fecha 20 de enero del 2016
cin en flagrancia cuando esta medida
(22 horas de ocurrido el hecho), ante la
acontece en una fecha posterior, el da
sindicacin de la madre de la agraviada
tres de noviembre a las 08 h 00 min.
y en presencia de esta ltima, la polica
Tampoco cabe justificar la presente
detuvo al imputado. Adems, es de
detencin dentro de la denominada
verse, que con esta fecha, el fiscal pro-
figura de cuasi flagrancia tal como lo
vincial de la Primera Fiscala Provincial
sostiene la Sala Penal Corporativa de la
Penal Corporativa de Sullana formula
Corte Superior de Justicia de El Santa,
requerimiento de incoacin de proceso
pues al margen de que ni siquiera es inmediato.
aplicable al caso subjudice, toda vez
que la detencin no se produjo en el A su vez, l mismo fue declarado
momento inmediatamente seguido a la procedente (por auto no impugnado),
presunta comisin del hecho delictivo, y en dicha audiencia nica, el fiscal
adems la Constitucin Poltica del solicit mandato de prisin preventiva
Estado no alude en absoluto al supues- contra el citado encausado, lo que en
to de cuasi flagrancia, por lo que no igual fecha, el juez de la investigacin
puede habilitarse subrepticiamente su- preparatoria, declar fundado por un
puestos de detencin no contemplados plazo de 5 meses.
constitucionalmente, sencillamente, El 15 de febrero del 2016, se con-
por aplicacin del principio de inter- den al acusado como autor del delito
pretacin segn el cual, las normas de violacin sexual de menor de edad,
establecen excepciones, y el artculo 2,
inciso 24), literal f que es regulatorio 4 Tribunal Constitucional, Expediente
de las excepciones que restringen el N. 1318-2000-HC/TC, f. j. n. 3.

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a la pena de cadena perpetua. Fallo que provincial, que dispuso que se siga
con fecha 22 de junio del 2016, fue la causa en la va inmediata, no fue
confirmado por sentencia de vista. recurrido por el imputado. Sin embar-
El 15 de julio del 2016, va recurso de go, no es posible sostener como regla
casacin, la defensa del acusado introduce jurdica ptrea que oper la preclusin
como motivos: la inobservancia de pre- de ese momento procesal y, por tanto,
cepto constitucional y quebrantamiento que tal declaracin jurisdiccional ya se
de la garanta de motivacin. Alegando puede cuestionar en las dems etapas
que se tramit la causa en la va inmedia- procesales.
ta como si se tratase de un supuesto de
flagrancia delictiva, que no corresponde, IMPORTANTE
afectndose el derecho de defensa del
patrocinado. Ello, en tanto que la fla- El delito flagrante es lo opuesto a lo
grancia no opera cuando es un tercero clandestino; y como tal, debe come-
quien sindica al presunto autor, ms aun terse pblicamente y ante testigos.
si la detencin ocurri con posterioridad Requiere que la vctima, la polica o
a los hechos, aunque antes de las 24 horas un tercero presencien la comisin del
delito en el mismo momento en que
de su presunta comisin. Acotando que se perpetra [], y que ante la reali-
se interpret extensivamente el artculo zacin de la infraccin penal surja la
259.3 del nuevo Cdigo Procesal Penal y necesidad urgente de la detencin del
que la legalidad del procedimiento debi delincuente [...].
ser sostenida por el fiscal del juez. Adems,
que la sentencia de vista incurri en mo- Tambin, que cuando se cuestiona
tivacin deficiente, porque no incorpor sostenidamente en apelacin y casacin
razones acerca de la ausencia de flagrancia de las sentencias de mrito, la licitud
delictiva y de la consiguiente arbitrariedad de la concreta incoacin del proceso
del arresto policial. inmediato, en el que se compromete
El 25 de noviembre del 2016, fue una garanta constitucional, vinculada
concedido el citado recurso, aunque en al debido proceso, como es la interdic-
aplicacin de la concepcin de la vo- cin de ser desviado de la jurisdiccin
luntad impugnativa, exclusivamente determinada por la ley, a que hace
por la causal de quebrantamiento de mencin el segundo prrafo del artculo
precepto procesal (art. 259.2 CPP), a 139.3 de la Constitucin Poltica, no es
fin de examinar la incoacin del proceso de recibo aceptar dicho principio en el
inmediato y la correccin jurdica del momento en que se advirti su infrac-
procedimiento subsiguiente. cin. La convalidacin y el saneamiento
La resolucin casatoria contempla procesales cuando el vicio procesal
adems, que es verdad que el auto que configura una nulidad absoluta o insub-
acept el requerimiento de la fiscala sanable, que comprometen derechos

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y garantas fundamentales artculo Sobre estas bases es que debe exa-


150, literal d) del nuevo Cdigo Proce- minarse si corresponda o no el proceso
sal Penal sino cuando nicamente no inmediato y si en su actuacin se vul-
se observan las formalidades previstas neraron derechos bsicos de carcter
en la ley para el desarrollo de un acto procesal del imputado, al punto que
procesal se circunscribe a los defectos las sentencias de condena emitidas no
no absolutos. pueden sostenerse por carcter de efi-
Adems, que el auto de incoacin cacia procesal.
del proceso inmediato se declar proce- Como es obvio, por tratarse de un
dente porque se estim que el imputado proceso que restringe plazos procesales
fue detenido en flagrancia delictiva. y elimina o reduce fases procesales la
Es de precisar, como dato esen- flagrancia, como institucin procesal,
cial, el mrito del acta denominada de tiene un objetivo instrumental para faci-
Intervencin Policial, acompaada litar la actuacin de la autoridad policial
por el recurrente en esta sede al que o para instituir procedimientos simplifi-
las sentencias de mrito han hecho cados y cleres la interpretacin de las
mencin. All se indica que cuando normas que lo autorizan, por sus efectos,
la menor agraviada, su madre y per- debe ser restrictiva, es decir, dentro de la
sonal policial en una unidad policial esfera de su ordenamiento, en el ncleo
se dirigan a la Fiscala Provincial de de su representacin o significacin del
Sullana, [] la madre de la menor texto legal.
logr visualizar el presunto autor del El delito flagrante es lo opuesto a lo
delito contra la libertad sexual (actos clandestino y, como tal, debe cometerse
contra el pudor), quien se desplazaba pblicamente y ante testigos. Requiere
por la carretera Panamericana Norte que la vctima, la polica o un tercero
[] en un vehculo menor [], siendo presencien la comisin del delito en el
intervenido e identificado []. mismo momento en que se perpetra
En la sentencia de primera ins- (evidencia o percepcin sensorial del he-
tancia, resumiendo la declaracin de cho delictivo), y que ante la realizacin
la madre de la agraviada, se anot que de la infraccin penal surja la necesidad
lo reconoce porque su hija le dio las urgente de la detencin del delincuente
caractersticas []; estaba vestido con para poner coto a la comisin delictiva,
ropa azul y en la moto roja al momento cortar o evitar mayores efectos lesivos de
que ella lo observ. As mismo, en la la conducta delictiva o impedir la fuga
audiencia del juicio oral se ratifica la del delincuente.
forma como se identific, quien lo hizo y La inmediatez que ello implica
la detencin policial consiguiente: estar hace patente el hecho delictivo la
en esta intervencin, fue la declaracin flagrancia se ve, no se demuestra y
de la denunciante. su comisin por el detenido, de suerte

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que como existe una percepcin directa Un caso como el aludido requiere
y sensorial del delito, excluye de por s de un elaborado anlisis deductivo, de
de toda sospecha, conjetura, intuicin o un riguroso anlisis de la versin de la
deduccin. Se asume por ello que todos vctima y de una actividad probatoria
los elementos estn presentes y que no variada o diversa, tanto mas: i) si no se
cabe elaborar un proceso deductivo cuenta con vestigios materiales y fluidos
ms o menos complejo para establecer corporales examinados pericialmente,
la realidad del delito y la participacin ii) si la captura no se produjo en el
del detenido. mismo momento o instantes despus
Por otro lado, ser testigo presencial de sucedido el hecho delictivo, esto es,
del delito verbigracia: vctima, polica, a las 22 horas del da siguiente, y iii) si
sereno u otra persona importa que el imputado niega los cargos e, incluso,
directamente y a travs de sus sentidos est en la posibilidad de ofrecer desde
exponga acerca de lo que observ y esa la perspectiva de un procedimiento ms
observacin est referida precisamente, extenso, prueba documental y personal
a la comisin de un delito. No cumple de descargo.
con este requisito la institucin del tes- La violacin sexual de menor de
tigo de odas o de referencia, pues solo edad es un delito especialmente grave
puede mencionar lo que alguien le cont est asociado a la pena ms grave del
acerca de un suceso determinado, por- sistema penal: cadena perpetua, por
que su informacin es indirecta, ya que lo que por razones de estricta proporcio-
la obtiene a travs de manifestaciones o nalidad, no puede solventarse sin prueba
confidencias de terceras personas y al ser evidente derivada de la flagrancia, en
prueba indirecta, su informacin debe un proceso clere y de reducida accin
ser contrastada, por el testigo fuente que probatoria, como el proceso inmediato.
sera el presencial. Se desvi as, en el caso concreto,
En el presente caso, los policas al imputado del procedimiento legal-
captores no presenciaron la comisin mente preestablecido, que es el comn,
del delito. Tampoco lo hizo la madre, derivndolo irrazonablemente al proceso
ni siquiera la ta de la nia. Ambas se inmediato, incurrindose en nulidad
limitaron a expresar lo que la nia, luego absoluta e insubsanable. Ergo, no cabe
del suceso, les dijo, cuando ni siquiera el saneamiento ni convalidacin, pues no
imputado se encontraba en la vivienda se trata de una mera inobservancia de
de aquella. Con independencia de lo las formalidades previstas en el Cdigo,
que mencion la nia agraviada y del sino de una autntica lesin al debido
valor probatorio que puede otorgrsele proceso legal.
a su testimonio, lo cierto que el delito La desestimacin de la incoacin
sub judice no puede clasificarse como del proceso inmediato no trae consigo
flagrante. necesariamente la anulacin de la prisin

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Penal Especial del mes Jorge Isaac Torres Manrique

preventiva y la modificacin de esta me- En ese sentido, respecto de la natu-


dida requiere de una peticin de parte, raleza del referido proceso, el segundo
unida a un debate sobre los presupuestos prrafo del fundamento jurdico 7,
materiales correspondientes. del Acuerdo Plenario Extraordinario
Finalmente, la Primera Sala Penal N. 02-2016/CIJ-116, seala:
Transitoria de la Corte Suprema decla-
Los presupuestos materiales o la naturale-
r fundado el recurso de casacin por za de su objeto: (i) de evidencia delictiva y
quebrantamiento de precepto procesal (ii) de ausencia de complejidad y simpli-
interpuesto por la defensa del acusado, cidad, a los que se refiere el artculo 446,
contra la sentencia de vista que confir- apartados 1) y 2), del NCPP (Decreto
Legislativo 1194), de 30-08-15, reclaman
mando la sentencia de primera instancia una interpretacin estricta de las normas
lo conden como autor del delito de habilitadoras de este proceso especial,
violacin sexual de menor de edad, en en cuanto el proceso inmediato, por
agravio de M.B.A.A., a cadena perpetua. ampararse en la simplificacin procesal,
Nula la sentencia de vista recurrida e reduce al mnimo indispensable aun-
que no irrazonablemente las garantas
insubsistente la sentencia de primera procesales de las partes, en especial las de
instancia. Sin efecto, todo lo actuado defensa y tutela jurisdiccional de los im-
en esta causa desde el auto de incoacin putados. Por consiguiente, en la medida
del proceso inmediato, sin perjuicio de que exista con claridad y rotundidad,
la validez de la prueba documental, los prueba evidente o evidencia delictiva y
simplicidad, la va del proceso inmediato
informes o dictmenes periciales, las di- estar legitimada constitucionalmente.
ligencias objetivas e irreproducibles y, en
lo pertinente, de las actas que contienen Sin embargo, es de verse que la
las diligencias preliminares. Orden se denunciante (madre de la menor), la
siga la causa conforme al proceso comn polica y el fiscal provincial no obser-
y se remitan los actuados a fiscala pro- varon los expresos alcances del referido
vincial. Decret la inmediata libertad delplenario, y tampoco el contenido del
encausado por vencimiento del plazo de artculo 446 del nuevo Cdigo Procesal
duracin de la prisin preventiva. Penal modificado por el artculo 2 del
D. Leg. N. 1194, que regula el Proceso
6. Anlisis de la resolucin in comento Inmediato en Casos de Flagrancia,
La investigacin, denuncia y sen- pues, en el segundo caso, no se cumpla
tencia de delito de violacin sexual de con ninguno de los supuestos de aplica-
menor de edad, comporta un cuidado cin que refiere dicho artculo.
sumo, en razn al bien jurdico tutelado, A todas luces, en el presente caso no
como a la pena mxima impuesta, esto se configur una flagrancia delictiva. El
es, cadena perpetua (como en efecto fue problema se presenta cuando la fiscala y
condenado el denunciado), lo propio del el poder judicial intervinientes (excepto
proceso inmediato. la Sala Suprema), asumen errneamente

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que se trata de una cuasi flagrancia, inmediato en lugar del comn, puesto
aunque tampoco lleg a configurarse. que la fiscala, al intentar salvaguardar
Al respecto, el profesor Snchez el bien jurdico protegido de la menor
Velarde anota: presuntamente agraviada esto es, su
indemnidad sexual, termina vulne-
El Decreto Legislativo 1194 cambia el rando peligrosamente no pocos derechos
verbo rector podr que facultaba al fundamentales del presunto culpable,
fiscal, por deber. Se afirma que ello como son los derechos: i) a la motiva-
afecta la discrecionalidad del fiscal. Cier-
tamente es discutible, pues en la prctica
cin de las resoluciones jurisdiccionales,
quien califica la flagrancia es el fiscal. Si ii) a no ser desviado de la jurisdiccin
dicha autoridad considera que los hechos determinada por ley por la clamo-
no configuran flagrancia, no est obliga- rosa equivocacin de la incoacin del
do a requerir el proceso inmediato. Si proceso inmediato, iii) a la libertad
existiendo flagrancia, el fiscal no cuenta
con los elementos de prueba materiales personal por el arresto policial y la
inmediatos para sustentar su pedido ante condena a cadena perpetua impuesta,
el juez (por demora en las pesquisas, por iv) al cuestionamiento de una decisin
ejemplo), deber seguir con el proceso jurisdiccional al haberlo impedido,
comn5. arguyendo la aplicacin del principio
Sin embargo, parece ser que el de convalidacin por omisin, y iv)
fiscal no lo entendi as y opt por el al debido proceso penal. En suma, se
proceso inmediato, cuando ello no lo incurri en una abierta y sistemtica
ameritaba. A propsito, nos llama la vulneracin de la legalidad, constitu-
atencin que se haya configurado cual cionalidad y legitimidad en menoscabo
piezas de domin, por decir lo menos. del acusado.
Es decir, que hubo un yerro en cadena,
en la actuacin de la polica, la fiscala IMPORTANTE
y el poder judicial, en sus instancias a
quo y ad quem. Se equivoca uno y se El solo hecho de haber incurrido (y
equivocan tambin todos los dems? convalidado) en el error en cadena,
tanto la polica, la fiscala y el Poder
Menos mal que la Corte Suprema supo Judicial, refleja de manera irrefutable
evidenciar y corregir. como penosa, el estado que la admi-
Amerita acotar la lamentable pa- nistracin de justicia nos puede re-
radoja, en la que se incurri al aplicar galar en cualquier momento.
errneamente la incoacin del proceso
En consecuencia, el caso materia de
anlisis es un claro y lamentable ejemplo
5 Snchez Velarde, Pablo, La flagrancia de como el remedio termina siendo peor
y el proceso inmediato, en El Comercio,
Lima: 1 de febrero del 2016. Recuperado de que la enfermedad. El Estado (PNP,
<bit.ly/1Wx2BNI>. Ministerio Pblico y Poder Judicial)

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no puede volverse contra su creador: el la finalidad que abraza la funcin p-


pueblo; no puede desconocer su razn blica (sea generada va eleccin popular
de ser, esto es, estar al servicio y beneficio o no). As, el valor pblico busca de
de la poblacin (en justicia). forma comprometida un sistema que
Ms an, analizando el caso concre- promueva un desarrollo eficaz, eficiente,
to desde los predios de la administracin equitativo y sostenible. Bajo esta pers-
pblica (que engloba a la administracin pectiva, se busca la creacin de valor
de justicia), tenemos que el funcionario pblico por medio de una gestin esta-
pblico se encuentra obligado a generar tal, que contribuya significativamente a
valor pblico, porque l mismo labora cuatro fines o principios fundamentales:
con fondos pblicos, los mismos que i) la reduccin de la desigualdad, ii) la
les pertenecen a la poblacin y por ende reduccin de la pobreza, iii) el fortaleci-
tiene que estar orientados hacia ella en miento de estados democrticos y iv) el
general y especficamente a los sectores fortalecimiento de la ciudadana7.
ms deprimidos; de otro modo, se pos- A propsito, no poco se ha dicho
terga y desnaturaliza la finalidad que respecto de la naturaleza y desarrollo
abraza la funcin pblica6. Se colige, del proceso inmediato contenido en el
pues, que en ningn caso su misin ate- Cdigo Procesal Penal, y lo propio de la
rriza en ocasionar perjuicio alguno. Por flagrancia y cuasi flagrancia. Luego de
ello, es que sostenemos que en el caso casi tres lustros, parecera que no se ten-
concreto no se ha tomado ni por asomo dra mayor inconveniente respecto del
dichos postulados de la administracin. mismo por parte de los magistrados del
A propsito, el valor pblico cons- Ministerio Pblico y del Poder Judicial;
tituye una obligacin para quienes estn no obstante, no necesariamente es as.
a cargo de la gestin pblica, porque los Resulta lamentable que el denun-
mismos laboran con fondos pblicos, los ciado haya sido privado injustamente
que a su vez pertenecen a la poblacin de su libertad, a travs de una prisin
y por ende deben estar orientados hacia preventiva de catorce meses aproxima-
ella en general y especficamente a los damente; deploramos que la Primera
sectores ms deprimidos y no a otros Sala Penal Transitoria de la Corte Su-
fines, menos an, cuando los referidos prema no se haya manifestado sobre la
otros fines, postergan y desnaturalizan temeridad procesal en que incurrieron
el fiscal provincial de la Primera Fiscala
6 Torres Manrique, Jorge Isaac, Breves notas Provincial Penal Corporativa de Sullana,
a propsito de la reciente creacin y puesta
en marcha del plan piloto: Implementacin
de los rganos jurisdiccionales de flagrancia 7 Torres Manrique, Jorge Isaac, Nuevas
delictiva, en Revista de Estudios Jurdicos maneras de generacin de valor pblico en las
da Universidade Estadual Paulista Jlio de contrataciones con el estado, en El terno no
Mesquita Filho (UNESP), Brasil: 2015, p. 10. hace al abogado (portal web), S/F. Recuperado
Recuperado de <bit.ly/2oKK4nc>. de <bit.ly/2oSXyiQ>.

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Comentario Implicancias de una indebida aplicacin del nuevo proceso ...

el juez del Tercer Juzgado de Investiga- hemos hecho especial mencin a las
cin Preparatoria de Sullana, as como, resoluciones que pecan de ser legalistas,
la Sala Superior que expidi la sentencia formalistas y sacrifican la justicia. Pero,
de vista. Desperdiciando as dicha Sala en el presente caso va ms all aunque en
Suprema, la valiosa oportunidad de ate- sentido inverso, strictu sensu la sentencia
rrizar en la ansiada como muchas veces de vista ni siquiera abraz la legalidad al
esquiva justicia. establecer el proceso inmediato cuando
en realidad corresponde el comn.
IMPORTANTE Al respecto, consideramos que in-
cluso la Primera Sala Penal Transitoria de
[En el caso concreto], los policas cap- la Corte Suprema, que cas la sentencia
tores no presenciaron la comisin del
delito. Tampoco lo hizo la madre, ni ad quem, ciertamente se qued corta,
siquiera la ta de la nia. Ambas se pues abraz la legalidad y constituciona-
limitaron a expresar lo que la nia, lidad, pero no la justeza. Dado que en el
luego del suceso, les dijo, cuando ni caso concreto no se justific la incoacin
siquiera el imputado se encontraba del proceso inmediato, entonces el juez
en la vivienda de aquella. Con inde- de la causa en modo alguno debi aco-
pendencia de lo que mencion la nia
agraviada y del valor probatorio que ger la prisin preventiva solicitada por
puede otorgrsele a su testimonio, lo la fiscala.
cierto que el delito sub judice no pue- En consecuencia, se equivoca la
de clasificarse como flagrante. Corte Suprema al convalidar dicho oce-
nico error, al referir en el fundamento
Mencin aparte merece comentar sptimo de la resolucin, bajo comen-
la correcta aplicacin retroactiva en sede tario que el referido Acuerdo Plenario
penal que se aplic al caso in comento. estatuye que el fundamento jurdico de
Ello en razn, a que si bien el 20 de enero la desestimacin de la incoacin no trae
del 2016, el fiscal provincial de la Prime- consigo necesariamente la anulacin
ra Fiscala Provincial Penal Corporativa preventiva, pues, requiere peticin de
de Sullana, formul el requerimiento de parte, unida a un debate sobre los pre-
incoacin de proceso inmediato, el 16 supuestos materiales correspondientes.
de marzo del 2017, la Primera Sala Penal Extravindose as, penosamente, en la
Transitoria de la Corte Suprema aplica ignominia dicho supremo colegiado en
los alcances contenidos por el Segundo disquisiciones absolutamente prescin-
Pleno Jurisdiccional Extraordinario de dibles, cuando seala que el tiempo de
las Salas Penales Transitorias Permanente privacin procesal de la libertad es de
y Transitoria, acordado el 1 de junio del nueve meses y que como ya alcanza los
2016, luego de ms de cinco meses. catorce meses y habindolo solicitado la
Ahora bien, cabe mencionar que defensa, entonces, procede la inmediata
en anteriores trabajos no pocas veces libertad del encausado.

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Actualidad

Penal Especial del mes Jorge Isaac Torres Manrique

En ese orden de ideas, consideramos justiciable? Esa es la justicia que se


que la Corte Suprema actu correcta- merece el justiciable? Ello quiere decir,
mente, aunque de manera insuficiente que si los magistrados se equivocan no
al poner coto ante tanto yerro. les ocurre nada y ms an el acusado
quien tiene que cargar injustamente
CONCLUSIN MS IMPORTANTE con esa cruz? En serio, creen que la
consabida como ansiada e histrica re-
La capacitacin y concientizacin forma del Poder Judicial (para sacar de
en temas de administracin de jus- la profunda crisis en que se encuentra
ticia se tornan muy urgentes como sumida la administracin de justicia) se
insoslayables, en razn a que en las har solamente creando y construyendo
situaciones extremas, como los de-
litos de mayor gravedad [], se re- ms juzgados y designando ms magis-
quiere a fortiori de mayor cuidado trados? No ser ms bien un tema de
ms aun, cuando la cuasi flagran- calidad de magistrados, que de mera
cia se adiciona. cantidad material como de indolentes
como ajenos elefantes blancos?
As, ante tal decisin habra que En ese orden de pensamiento, en
cuestionar: Cmo es que por un lado, virtud del principio de legitimidad,
dicha Sala Suprema rechaza el princi- sostenemos que el colegiado supremo
pio de convalidacin por omisin del bien pudo preferir la justicia en vez
encausado y por otro, convalida los de sujetarse solo a la legalidad. El
efectos del craso error de la fiscala y Po- Acuerdo Plenario, definitivamente, no
der Judicial al decantarse estos ltimos se aplica a este caso en mrito a que
erradamente por el proceso inmediato los presupuestos materiales han sido
en lugar del comn? Cmo es posible claramente desvirtuados. Pretendan
que dicho colegiado, ante el indebido
acaso someterse a un adicional debate
padecimiento de privacin de libertad
para dilucidar lo ya dilucidado, esto es,
por parte del encausado (incluso con
que ameritaba la anulacin de la pri-
condena a cadena perpetua), tenga que
dilucidar sobre el tiempo de la misma sin preventiva? Y es que al condenado
y la peticin de parte, para la ordenar no debi habrsele aplicado la pena
la variacin de la prisin preventiva? en extremo alguno, ergo, lo justo era
Y si la defensa no hubiese solicitado disponer su libertad ipso facto, sin que
la anulacin de la prisin preventiva, medie otra razn.
el injustamente condenado hubiera Prueba de ello, el artculo 7.3 de
tenido que permanecer privado de su la Convencin Americana de Derechos
derecho a la libertad personal? Esa es Humanos, respecto del derecho a la
la finalidad y mstica de la justicia del libertad personal, preconiza: Nadie
siglo xxi, que basilarmente siempre puede ser sometido a detencin o en-
piensa en todo, pero, casi nunca en el carcelamiento arbitrarios.

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Comentario Implicancias de una indebida aplicacin del nuevo proceso ...

Si con ello no bastase, tenemos que En ese sentido, se tiene que la re-
los fundamentos 67 y 68, del caso Lpez solucin sub examine en perjuicio del
lvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de presunto culpable, solo alcanza a ser
febrero del 2006, emitida por la Corte legal y constitucional, incumpliendo
Interamericana de Derechos Humanos, con la obligada convencionalidad, mul-
en relacin a la arbitrariedad y prisin tidisciplinariedad en vista de la inob-
preventiva, respectivamente se establece: servancia de los indicados principios de
la administracin, y la legitimidad o
La prisin preventiva est limitada por
los principios de legalidad, presuncin de justicia, incurriendo as, en prevaricato
inocencia, necesidad y proporcionalidad, la fiscala y el Poder Judicial por no haber
indispensables en una sociedad democrti- acatado la inconvencionalidad.
ca. Constituye la medida ms severa que se
puede imponer al imputado, y por ello debe En suma, al justiciable se le ofreci
aplicarse excepcionalmente. La regla debe una supuesta justicia legal ajustada a
ser la libertad del procesado mientras se lo previsto en la ley, una justicia cons-
resuelve acerca de su responsabilidad penal.
titucional que engloba lo preconizado
[] en la Constitucin Poltica; pero no
La legitimidad de la prisin preventiva no en trminos de justeza, legitimidad o
proviene solamente de que la ley permite justicia propiamente dicha, pues la jus-
aplicarla en ciertas hiptesis generales. La ticia es una sola.
adopcin de esa medida cautelar requie-
re un juicio de proporcionalidad entre
aqulla, los elementos de conviccin para 7. Conclusiones
dictarla y los hechos que se investigan. Si La resolucin bajo comentario
no hay proporcionalidad, la medida ser
arbitraria. refleja varias deficiencias. Solo logr
decantarse por la legalidad y constitucio-
Finalmente, dejamos constancia de nalidad, dejando de lado, la convencio-
haber aplicado en el presente trabajo, nalidad, multidisciplinariedad y justeza.
los preceptos de la argumentacin jur- Aunque, increblemente constituye un
dica sistmica interdisciplinaria de mi avance en dicha sede, acostumbrada a
autora8, que consta de siete etapas abrazar nicamente la legalidad; queda
o estados, a saber: i) la legalidad, ii) la pendiente un largo y necesario camino
constitucionalidad, iii) los precedentes de evolucin de la administracin de
vinculantes, iv) Las dems fuentes del justicia. Ello debe llamar a una profunda
derecho, v) convencionalidad, vi) mul- reflexin y enmienda.
tidisciplinariedad y vii) legitimidad.
El solo hecho de haber incurrido
8 Vase, Torres Manrique, Jorge Isaac, Ar- (y convalidado) en el error en cadena,
gumentando de manera jurdica sistmica tanto la polica, la fiscala y el Poder
e interdisciplinaria, en El terno no hace al
abogado (portal web), S/F. Recuperado de Judicial, refleja de manera irrefutable
<bit.ly/2oJnCwp>. como penosa, el estado que la adminis-

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Penal Especial del mes Jorge Isaac Torres Manrique

tracin de justicia nos puede regalar tambin a la luz de la convencionali-


en cualquier momento. dad y multidisciplinariedad.

8. Sugerencias 9. Referencias bibliogrficas


- La capacitacin y concientizacin Araya Vega, Alfredo. El nuevo proceso inme-
diato (Decreto 1194). Hacia un modelo
en temas de administracin de jus- de una justicia como servicio pblico de
ticia se tornan muy urgentes como calidad con rostro humano, en Revista In-
insoslayables, en razn a que en formativa Ius Infraganti, ao 1, n. 1, Lima:
las situaciones extremas, como los marzo del 2016, pp. 6-12. Recuperado de
delitos de mayor gravedad verbi <bit.ly/1RCay0p>.
gratia, el delito de violacin sexual Snchez Velarde, Pablo, La flagrancia y el
proceso inmediato, en El Comercio, Lima:
de menor de edad, se requiere a 1 de febrero del 2016. Recuperado de
fortiori de mayor cuidado ms <bit.ly/1Wx2BNI>.
aun, cuando la cuasi flagrancia se Torres Manrique, Jorge Isaac, Argumen-
adiciona. Ello, en tanto que se tando de manera jurdica sistmica e
decide nada menos que la cadena interdisciplinaria, en El terno no hace al
perpetua para el sujeto activo. Ah es abogado (portal web), S/F. Recuperado de
<bit.ly/2oJnCwp>.
cuando el preciado bien jurdico de
Torres Manrique, Jorge Isaac, Breves notas
la libertad solo postergado por el a propsito de la reciente creacin y puesta
bien jurdico vida, refleja su gran en marcha del plan piloto: Implementacin
trascendencia como cuidado sumo. de los rganos jurisdiccionales de flagrancia
delictiva, en Revista de Estudios Jurdicos
- Postulamos que la administracin de da Universidade Estadual Paulista Jlio de
justicia se decante por la justeza, legi- Mesquita Filho (UNESP), Brasil: 2015.
timidad, en desmedro de la ligereza Recuperado de <bit.ly/2oKK4nc>.
e insuficiente rigor jurdico con que Torres Manrique, Jorge Isaac, Nuevas
ha manejado el presente caso. maneras de generacin de valor pblico
en las contrataciones con el estado, en El
- En las resoluciones judiciales es nece- terno no hace al abogado (portal web), S/F.
sario abordar el fundamento jurdico, Recuperado de <bit.ly/2oSXyiQ>.

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COMENTARIO Incompatibilidad de la flagrancia extendida ...

COMENTARIO

Comentario
Incompatibilidad de la flagrancia
extendida como supuesto de incoacin
del proceso inmediato
A propsito de la Casacin N. 842-2016 Sullana

Carmelo Garca Calizaya*


Juzgado Penal Unipersonal de Lircay
Angaraes-Huancavelica

RESUMEN ABSTRACT
El autor analiza la Casacin N. 842-2016-Su- The author analyzes the Cassation N.
llana, centrando su atencin en el contenido 842-2016-Sullana, focusing his attention
de la flagrancia delictiva prevista en el on the content of the criminal flagrancy
vigente artculo 259 del CPP como presu- contemplated in the current article 259 of
puesto para una correcta instauracin del the CPP as a presupposition for a correct
proceso inmediato, cuya nota caracterstica establishment of the immediate process,
radica en su celeridad y reducida accin pro- whose characteristic note lies in its celerity
batoria en comparacin al proceso comn. and reduced probative action in comparison
to the common process.
Palabras clave: Proceso inmediato / Tipos Keywords: Immediate process / Types of
de flagrancia / Flagrancia extendida. flagrancy / Extended flagrance.
Recibido: 15-04-17 Title: Incompatibility of the flagrancy
Aceptado: 17-04-17 extended as an assumption of initiation of
Publicado en lnea: 02-05-17 the immediate process. On purpose of the
Cassation N. 842-2016 Sullana.

* Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano Puno. Ex defensor pblico de Yauri-Espinar (Cusco),
juez titular penal unipersonal de Lircay-Angaraes (Distrito Judicial de Huancavelica).

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Penal Especial del mes Carmelo Garca Calizaya

1. Introduccin un fuerte vnculo entre la percepcin del


hecho y el momento de detencin policial,
La flagrancia es una institucin porque no hubo percepcin ni persecucin
procesal de carcter instrumental o por parte del efectivo del orden y por el
medial, a cuyo amparo se autoriza que transcurso del tiempo entre la realizacin
del delito y la detencin del presunto autor,
la autoridad penal pueda realizar deter-
adquiriendo incluso lapsos en extremo am-
minados actos de limitacin de derechos plios (24 horas), perdiendo la flagrancia su
fundamentales (medidas de coercin o naturaleza temporal inmediata3.
medidas instrumentales restrictivas de
derechos) con fines de investigacin En ese orden de ideas, la intencin
del delito y, en su caso, poder instaurar del presente trabajo es delimitar el conte-
procedimientos simplificados que dan nido de la flagrancia delictiva prevista en el
lugar a una decisin clere1. artculo 259 del CPP para la correcta ins-
tauracin del proceso inmediato, a prop-
Al margen de mltiples usos que
sito de la Casacin N. 842-2016-Sullana;
tiene la flagrancia delictiva, en el extre-
ello en consideracin a que este proceso
mo que se ha establecido para la viabi-
especial al ser clere y al suprimir algunas
lidad del proceso especial (inmediato),
etapas, en comparacin al proceso comn,
como sostuvimos desde el momento
no comprometa derechos y garantas
en que entrara en vigencia el D. Leg.
fundamentales que corresponden a toda
N. 1194, solo la flagrancia estricta y
persona humana sometida a un proceso
cuasiflagrancia encajan en el supuesto
penal, aun frente a cualquier justificacin
del artculo 446.1, literal a), del CPP, de
encubierta del legislador.
manera que debe excluirse la flagrancia
extendida por no reunir los requisitos
de percepcin directa, y la inmediatez2. 2. Descripcin y trmite del caso
Como bien seala Salas Arenas: El 19 de enero del 2016, aproxi-
madamente a las 11 de la maana, en
Resulta obvio que el mbito natural del circunstancias que la menor de iniciales
proceso rpido sea compatible con la M. B. A. A., de 7 aos de edad, se encon-
flagrancia directa o estricta y en menor traba sola en su domicilio, en el Casero
entidad en la cuasi flagrancia, la discusin
se asienta en los casos de flagrancia por Mallares, Calle Sez Pea-Sullana, lleg
identificacin inmediata y flagrancia pre- Benites Rodrguez para reconectar la luz
sunta, en tanto en estos supuestos no existe elctrica. Al advertir que la menor se
encontraba sola, le pidi que verifique
1 Corte Suprema De Justicia, Casacin la luz. En ese momento, la agarr de
N. 842-2016/Sullana, Lima: 16 de marzo del
2017, f. j. cuarto. 3 Salas Arenas Jorge Luis, El proceso inme-
2 Garca Calizaya, Carmelo, Acerca de los diato, en Ius in fraganti. Revista informativa
supuestos de aplicacin del nuevo proceso de actualidad jurdica, ao 1, n. 2, Lima:
inmediato (D. L. N. 1194), en Actualidad agosto del 2016, p. 11. Recuperado de
Penal, vol. 21, Lima: marzo del 2016, p. 97. <bit.ly/2pGNiLD>.

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Comentario Incompatibilidad de la flagrancia extendida ...

los brazos, le dio un beso en la boca y fue condenado como autor del delito de
luego la solt. Nuevamente le solicit violacin sexual de menor de edad en
que prendiera la luz y la volvi a tomar agravio de M. B. A. A., a cadena perpetua,
de los brazos, as comenz a tocarle todo as como al pago de S/ 5 000.00 soles por
el torso, meter su mano dentro del short concepto de reparacin civil. Dicho fallo
de tela que tena puesto e introducir un fue confirmado mediante sentencia de
dedo dentro de su vagina, acto que le vista del 22 de junio del 2016.
produjo lesiones traumticas genitales La defensa del sentenciado acudi
en la mucosa introito vaginal. en casacin a la Corte Suprema de Justi-
cia de la Repblica. En esta instancia, a
IMPORTANTE mrito de la Casacin N. 842-2016-Su-
llana, declararon nula la sentencia de vis-
Bajo el supuesto de flagrancia delicti- ta recurrida e insubsistente la sentencia
va es posible incoar el proceso inme- de primera instancia, y reponiendo la
diato cuando concurren la flagrancia causa al estado que corresponde, decla-
propiamente dicha o la cuasi flagran- raron sin efecto todo lo actuado desde el
cia, debido a que los presupuestos
materiales del proceso inmediato son: auto de incoacin de proceso inmediato
a) evidencia delictiva o prueba evi- y ordenaron se siga la causa conforme al
dente y b) simplicidad del proceso. proceso comn y se remitan los actuados
a la fiscala provincial para la emisin de
la disposicin correspondiente.
Al da siguiente, 20 de enero del
2016, aproximadamente a las 9 horas
3. Flagrancia delictual como presu-
despus de 22 horas de ocurrido el
puesto de incoacin de proceso
hecho, en circunstancias que la menor
inmediato
agraviada y su madre se dirigan en un
vehculo policial, conjuntamente con El proceso inmediato tiene su razn
tres efectivos, a la Fiscala provincial de de ser en la evidencia delictiva suficiente,
Sullana, la segunda observ al encausado o base indiciaria abundante, y en la au-
cuando se desplazaba por la carretera Pa- sencia de complejidad. Este es tambin
namericana Norte en una motocicleta, el fundamento que presentan institucio-
por lo que, ante su sindicacin, la polica nes similares en el derecho comparado,
detuvo al imputado Benites Rodrguez. por ejemplo, en el juicio directsimo e
inmediato del Cdigo de Procedimien-
El 21 de enero de 2016, el juez de tos Penales italiano y el procedimiento
la investigacin preparatoria declar pro- para el enjuiciamiento rpido espaol4.
cedente el proceso especial de inmediato
contra el imputado Benites Rodrguez por
estimarse la detencin en flagrancia delic- 4 Vase, Herrera Guerrero, Mercedes, Pre-
sentacin, en Herrera Guerrero, Mercedes
tiva. Ms adelante, mediante la sentencia (coord.), El proceso inmediato, Lima: Instituto
del 15 de febrero del 2016, el acusado Pacfico, 2017, p. 7.

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Penal Especial del mes Carmelo Garca Calizaya

El artculo 446.1, literal a) del CPP, cuya tecnologa se haya registrado su


modificado por el D. Leg. N. 1194, imagen, y es encontrado dentro de las
publicado el 30 de agosto del 2015, veinticuatro horas de producido el he-
establece como uno de los supuestos cho punible, y 4) el agente es encontrado
para la incoacin de proceso inmediato dentro de las veinticuatro horas despus
a la flagrancia delictiva. En ese sentido, de la perpetracin del delito con efectos
seala que el fiscal debe solicitar la o instrumentos procedentes de aquel o
incoacin del proceso inmediato, bajo que hubieren sido empleados para come-
responsabilidad, cuando el imputado ha terlo o con seales en s mismo o en su
sido sorprendido y detenido en flagrante vestido que indiquen su probable autora
delito, en cualquiera de los supuestos del o participacin en el hecho delictuoso.
artculo 259 del CPP. La flagrancia est vinculada al proce-
so inmediato, en la medida que habilita
SABA USTED QUE? su incoacin por constituir la evidencia
delictiva, verificable suficientemente con
La flagrancia extendida comprende a los elementos de conviccin existentes.
varias hiptesis que [] engloba a la
denominada flagrancia por identifica- 4. Manifestaciones de flagrancia delic-
cin del agraviado, testigo o equipos tiva segn el Cdigo Procesal Penal
audiovisuales, y a la flagrancia pre-
sunta. Estos tipos de flagrancia dejan del 2004
de lado los elementos de la percep- En el originario artculo 259 del
cin directa y a la inmediatez, pese CPP (D. Leg. N. 957) las manifesta-
a ello, sus propulsores, pretenden ciones de flagrancia delictiva se pueden
equipararlas a la flagrancia delictiva.
agrupar hasta en tres o cuatro denomi-
naciones: 1) la flagrancia tradicional o
En efecto, el artculo 259 del CPP flagrancia propiamente dicha, 2) la cuasi
indica que la Polica Nacional del Per flagrancia y 3) la flagrancia extendida.
puede detener, sin mandato judicial, La flagrancia estricta o denominada
a quien sorprenda en flagrante delito. simplemente flagrancia comprende a
Existe flagrancia cuando: 1) El agente es la ejecucin de un hecho delictivo en
descubierto en la realizacin del hecho un determinado espacio, directamente
punible; 2) el agente acaba de cometer percibido por un tercero. Esto es, la
el hecho punible y es descubierto; 3) el persona presente en el lugar observa
agente ha huido y ha sido identificado directamente, de modo que frente a ella
durante o inmediatamente despus de no existe duda de la comisin del hecho
la perpetracin del hecho punible, sea punible, por ello solo respecto a quien
por el agraviado o por otra persona que presencia el delito existe la flagrancia,
haya presenciado el hecho, o por medio mas no respecto a otras personas que no
audiovisual, dispositivos o equipos con se encuentran en ese momento.

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Comentario Incompatibilidad de la flagrancia extendida ...

Como seala Garca Rada, el Este segundo grado de flagrancia


delito flagrante es el que tiene testigo abarca desde el momento inmediato
presencial de su comisin; puede ser posterior a la comisin en consonancia
total, si vio ntegramente su cometido con la persecucin. Entonces, son dos las
y parcial si solo vio parte5. variables que han de coincidir: tiempo
En la cuasi flagrancia el agente es inmediato posterior a la ejecucin y per-
percibido inmediatamente despus que secucin ininterrumpida a quien huye .
7

culmina la ejecucin del hecho; en esa En cambio la flagrancia extendi-


situacin, es detenido o huye del lugar da comprende a varias hiptesis que,
siendo luego capturado, pero sin que desde mi punto de vista, engloba a la
le haya perdido de vista el tercero que denominada flagrancia por identifica-
presenci la ejecucin del hecho. cin del agraviado, testigo o equipos
En ese sentido, el equipo de inves- audiovisuales, y a la flagrancia presunta.
tigacin de actualidad jurdica sostiene Adems, estos tipos de flagrancia dejan
que la cuasi flagrancia se presenta de lado los elementos de la percepcin
cuando el sospechoso inmediatamente directa y a la inmediatez; pese a ello, sus
despus de realizar el hecho ilcito, em- propulsores, pretenden equipararlas a la
prende la huida y es detenido6. En otras flagrancia delictiva. En nuestra legisla-
palabras, una persona por encontrarse cin, este tipo de flagrancia se encuentra
an dentro de los alcances de la flagran- previstas en los incisos 3 y 4 del artculo
cia puede ser detenida aun despus 259 del CPP que alcanza los supuestos
que ejecut o consum la conducta como identificacin al agente por los
delictiva, pero siempre y cuando no le testigos, vctima o equipos audiovisuales,
hayan perdido de vista y sea perseguido dispositivos o equipos con cuya tecno-
desde la realizacin del hecho delictivo. loga se haya registrado su imagen, o el
Este concepto halla asidero en el artculo hallazgo de indicios en sus alrededores,
259.2 del CPP, cuando se establece que en su posesin o cuerpo del sujeto activo
incurrir en flagrancia el agente que dentro de las 24 horas.
acaba de cometer el hecho punible y es
descubierto. 5. Incompatibilidad de flagrancia ex-
tendida como supuesto de incoacin
de proceso inmediato
5 Garca Rada, Domingo, Instituciones de dere- Bajo el supuesto de flagrancia
cho procesal penal. Obras completas, t. I, 2.a ed.,
Lima: Asociacin civil Mercurio Peruano, delictiva es posible incoar el proceso in-
2009, p. 130. mediato cuando concurren la flagrancia
6 Equipo De Investigacin De Actualidad
Jurdica, Cmo aplicar el proceso inmediato
en casos de flagrancia delictiva, en Actualidad 7 Jauchen, Eduardo, Tratado de derecho procesal
Jurdica, t. 266, Lima: enero del 2016, pp. 23 penal, t. II, Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2012,
y 24. p. 542.

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Actualidad

Penal Especial del mes Carmelo Garca Calizaya

propiamente dicha o la cuasi flagrancia, Es insostenible la flagrancia exten-


debido a que los presupuestos materiales dida como supuesto de incoacin del
del proceso inmediato son: a) evidencia proceso especial no solo porque se han
delictiva o prueba evidente y b) simpli- perdido los requisitos para calificar la fla-
cidad del proceso. grancia esto es, la inmediatez personal
Si bien el presupuesto de prueba y temporal, sino que al obviarse estas
evidente o evidencia delictiva se notas, no existen evidencias directas, y
configura a partir de flagrancia delictiva, es por esa misma razn que se requiere
confesin sincera y delito evidente, no de un plazo mayor para la investigacin.
se puede partir de los tres o cuatro tipos El proceso inmediato, por amparar-
de flagrancia antes anotadas. En lo que se en la simplificacin procesal, reduce
respecta a la flagrancia extendida, debido al mnimo indispensable aunque no
a que su estructura comprende a varias irrazonablemente las garantas pro-
hiptesis y circunstancias que la hacen cesales de las partes, en especial las de
figura compleja, es inviable que pueda defensa y tutela jurisdiccional de los
generar una prueba evidente para dar imputados. En la medida que exista con
cabida a un proceso inmediato. claridad y rotundidad, prueba evidente
Por su parte, la simplicidad para ins- o evidencia delictiva y simplicidad la va
taurar el proceso inmediato, comprende del proceso inmediato estar legitimada
a la viabilidad de los actos de investiga- constitucionalmente .
8

cin con la consiguiente rapidez en su Cuando no concurren estos dos


trmite. Sin embargo, si el agente ha sido presupuestos, la celeridad propia de este
identificado por la vctima al momento procedimiento puede ir en desmedro de
de la comisin del hecho punible, y es la justicia, y en este caso estaremos frente
encontrado unas horas despus, ten- a una aplicacin inconstitucional del
dramos una serie de dificultades para proceso inmediato, al limitar irrazona-
la probanza de su autora, pues hasta el blemente las posibilidades de defensa del
momento solo habra la sindicacin de imputado y la necesidad de esclarecer la
la vctima, en consecuencia, el caso no verdad material en el proceso9.
presentara la caracterstica de simplici-
dad o lo que se denomina ausencia de
complejidad.
Como puede apreciarse estos ele- 8 Corte Suprema De Justicia, Acuerdo Plena-
rio Extraordinario N. 2-2016/CIJ-116, Lima:
mentos no se condicen en el caso de 1 de junio del 2016, f. j. n. 7.
flagrancia extendida porque en este tipo 9 Herrera Guerrero, Mercedes, El carcter
de flagrancia se otorga a un hecho ilcito excepcional del proceso inmediato en el De-
creto Legislativo N. 1194. Especial referencia
la calidad de tal, solo en funcin a los a los presupuestos materiales, en Herrera
indicios o por la simple sindicacin de Guerrero, El proceso inmediato, ob. cit.,
la vctima o testigos. p. 91.

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Comentario Incompatibilidad de la flagrancia extendida ...

Adems, al hacer lo contrario esta- A su vez, Mendoza Ayma sostie-


ramos contraviniendo lo dispuesto por ne que en casos de flagrancia, para la
el artculo vii.3 del Ttulo Preliminar del procedencia del proceso inmediato se
CPP, en el extremo que seala que la ley requiere tres condiciones: i) la situa-
que coacta el ejercicio de los derechos cin de flagrancia, ii) causa probable y
procesales de las personas, as como iii) prueba directa. En ese orden, no
la que limite un poder conferido a las procede el inicio del proceso inmedia-
partes ser interpretada restrictivamente. to, an en supuesto de flagrancia, si la
En esta punto, es vlido lo sea- causa probable est configurada con
lado por Salas Arenas, quien anota prueba indirecta o indiciaria, pues por
que la particularidad del ordenamiento su celeridad el diseo normativo del
procesal peruano radica en que se ex- proceso inmediato limita a las partes la
tiende los alcances de flagrancia que no produccin amplia de prueba11.
pueden considerarse para el trmite del
proceso inmediato que tiene un alcance
SABA USTED QUE?
excepcional, puesto que en los casos de
flagrancia por identificacin inmediata y El supuesto de flagrancia, por si
presunta contenidas en los incisos 3 y 4 sola, para la instauracin del proce-
del artculo 259 del CPP, que establecen so inmediato previsto en el artculo
hiptesis de identificacin en un lapso 446.1, literal a) del CPP no es absolu-
de 24 horas para el primero y el hallazgo to; aun cuando concurra la flagran-
del agente con efectos o instrumentos cia estricta, es posible concurrir al
proceso comn.
que indican una probabilidad de autora
o participacin, faltando la inmediatez
personal y temporal, quedando indicios Ahora bien, ocurrido un hecho
razonables de la actuacin del detenido, flagrante se debe verificar si la informa-
por lo que, en tales casos, razonable- cin, que configura una causa probable,
mente, no cabe el recorte del proceso es directa o indirecta. Si es indirecta, se
a una mnima expresin y es preciso debe obviar la incoacin del proceso
optar por un lapso en que el investigado inmediato, pues per se no tiene fuerza
pueda cuestionar la identificacin no acreditativa directa del hecho punible;
inmediata y la probabilidad atribuida10. esa informacin indirecta puede ser
equvoca y servir de base informativa
para probar, a su vez, la tesis opuesta
10 Salas Arenas, Jorge Luis, Cuestiones pro-
blemticas del proceso inmediato segn el 11 Mendoza Ayma, Francisco Celis, La prueba
Decreto Legislativo N. 1194, en Revilla en el proceso inmediato. Un enfoque metodo-
Llaza, Percy (coord.), El nuevo proceso penal lgico, en Ius in fraganti. Revista informativa
inmediato. Flagrancia, confesin y suficiencia de de actualidad jurdica, ao 1, n. 2, Lima:
elementos de conviccin, Lima: Gaceta Jurdica, agosto del 2016, p. 100. Recuperado de
2016, p. 51. <bit.ly/2pGNiLD>.

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Penal Especial del mes Carmelo Garca Calizaya

de la defensa. Para la procedencia del del intervenido, por cuanto, a las 24 ho-
proceso inmediato, el caso debe ser fcil ras de acaecido el hecho las notas propias
en el sentido que la informacin debe de inmediatez personal e inmediatez
tener directa correspondencia con las temporal del investigado con el delito
proposiciones fcticas de la imputacin pueden ser inciertas, razn por la que
del hecho punible; adems, la informa- no se puede pretender la procedencia sin
cin producida por las fuentes en el ms, del proceso inmediato13.
contexto de la flagrancia debe tener
fuerza acreditativa suficiente y las fuentes 6. Aparente configuracin de flagrancia
deben ser fiables. Con la informacin en el caso Benites Rodrguez, materia
directa y sus fuentes es suficiente para de Casacin N. 842-2016-Sullana
demostrar la realizacin del hecho impu-
En el caso tratado por la Casacin
tado en el plenario del juicio inmediato.
N. 842-2016-Sullana, expedida por
La mnima actividad de investigacin,
la Primera Sala Transitoria de la Corte
en situacin de flagrancia, se circunscri-
Suprema de Justicia, se grafica el uso
be al acopio y aseguramiento de infor-
incorrecto de la flagrancia delictiva al
macin inmediata y sus fuentes siendo
incorporar dentro de los alcances de la
innecesario un plazo para investigar bajo
misma, hechos que no renen las carac-
la formalizacin de la investigacin12.
tersticas de inmediatez ni percepcin
En consecuencia, el supuesto de directa.
flagrancia, por si sola, para la instau-
Ello se advierte de los fundamen-
racin del proceso inmediato previsto
tos de la referida casacin, donde se
en el artculo 446.1, literal a) del CPP
seala que cuando la menor agraviada,
no es absoluto, aun cuando concurra la
su madre y personal policial en una
flagrancia estricta, es posible concurrir
unidad de la polica se dirigan a la
al proceso comn.
Fiscala Provincial de Sullana, la madre
Si bien es cierto, en principio, la de la menor logr visualizar al presunto
flagrancia presunta legitimara en la autor del delito contra la libertad se-
prctica la inmediata intervencin y xual (actos contra el pudor), quien se
detencin del imputado para una inves- desplazaba por la carretera Panamerica-
tigacin exhaustiva de su posible parti- na Norte en un vehculo menor, siendo
cipacin en los hechos delictuosos; sin intervenido e identificado; todo esto,
embargo, esta situacin (de necesidad luego de 22 horas de ocurrido el hecho
urgente de la intervencin policial) no denunciado. Se especifica que la madre
debe confundirse con la evidencia cierta
y manifiesta de la responsabilidad penal 13 Franco Gonzales, Csar Alejandro, El be-
neficio de la confesin sincera en los supuestos
de flagrancia delictiva presunta y su justifica-
12 Mendoza Ayma, La prueba en el proceso cin en el proceso inmediato, en Actualidad
inmediato, ob. cit., pp. 109 y 110. Penal, n.. 31, Lima: enero del 2017, p. 243.

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Comentario Incompatibilidad de la flagrancia extendida ...

de la menor lo reconoce porque su hija Siendo as, al tramitarse el caso bajo


le dio las caractersticas; encontrndose las reglas de un procedimiento excepcio-
el acusado vestido con ropa azul y en nal como el proceso inmediato, sin que
una moto roja al momento en que ella se haya verificado el presupuesto reque-
lo observ. rido para su incoacin, efectivamente se
El Tribunal Constitucional ha soste- desvi al procesado del procedimiento
nido que capturar a una persona despus preestablecido que es el comn, deri-
de 10 horas de ocurridos los hechos no vndolo al proceso inmediato. En tal
se verifica el requisito de inmediatez virtud, al dejarse de lado el artculo
temporal o personal en la comisin del 139.3, segundo prrafo, de la Consti-
delito14. tucin, tambin se ha producido una
grave vulneracin al artculo 8.1 de la
En el caso materia de casacin, Convencin Americana sobre Derechos
adems, existe ausencia de percepcin Humanos de San Jos de Costa Rica, en
directa de los hechos, ya que [] los el extremo que seala:
policas captores no presenciaron la
comisin del delito, tampoco lo hizo Toda persona tiene derecho a ser oda,
la madre, ni siquiera la ta de la nia. con las debidas garantas y dentro de un
Ambas se limitaron a expresar lo que la plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial,
nia, luego del suceso, les dijo, cuando establecido con anterioridad por la ley, en la
ni siquiera el imputado se encontraba sustanciacin de cualquier acusacin penal
en la vivienda de aquella15. formulada contra ella [].
Cabe recordar que la sindicacin
Conforme a los artculos 26 y 27
de vctimas y testigos, aunque sea en
de la Convencin de Viena, sobre la
el ms breve plazo, sigue siendo una
observancia de los tratados, la obligacin
sindicacin sujeta a todos los inconve-
de verificar la conformidad de nuestro
nientes que representa la precariedad de
derecho interno con la Convencin
la precisin de nuestros sentidos, afec-
Americana sobre Derechos Humanos
tados, adems, por el estrs, emociones
deriva del pacta sunt servanda que vin-
y estmulos externos propios del evento
cula a las partes a cumplir todo tratado
traumtico recin vivido16.
en vigor; as, tambin existe la prohibi-
cin de invocar el derecho interno para
14 Tribunal Constitucional, Expediente justificar su incumplimiento.
N. 6142-2006-HC/TC, Lima: 14 de marzo
del 2007, ff. jj. n.os 5 y 6. En suma, en la sustanciacin del pro-
15 Corte Suprema De Justicia, Casacin ceso penal contra Benites Rodrguez, el
N. 842-2016-Sullana, Lima: 16 de marzo del
2017, f.j. quinto.
16 Vsquez Rodrguez, Miguel ngel, La El nuevo proceso penal inmediato. Flagrancia,
incoacin del nuevo proceso inmediato: Re- confesin y suficiencia de elementos de convic-
flexiones, en Revilla Llaza, Percy (coord.), cin, Lima: Gaceta Jurdica, 2016, p. 366.

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Penal Especial del mes Carmelo Garca Calizaya

Estado el Ministerio Pblico que la necesidad de que se practique actos de


requiri, el juzgado de investigacin investigacin que lo acredite de manera
preparatoria que declar procedente la suficiente. Es importante tener presente
incoacin de proceso inmediato, el juz- que los elementos de conviccin que se
gado penal colegiado que sentenci, y la recaban producto de los actos de inves-
sala penal de apelaciones que confirm la tigacin son importantes para sustentar
sentencia, debi propiciar condicio- los requerimientos formulados por el
nes ptimas para or sus descargos con Ministerio Pblico17.
las debidas garantas, y otorgar las po-
sibilidades para que prepare su defensa,
por encima de cualquier simplificacin CONCLUSIN MS IMPORTANTE
procesal.
Para la incoacin del proceso espe-
No solamente por el carcter ex- cial de inmediato, en el supuesto
cepcional del proceso inmediato, sino, regulado por el artculo 446.1, lite-
tambin, porque la pena a imponerse era ral a) del CPP, modificado por el D.
de cadena perpetua. El acusado involu- Leg. N. 1194, se necesita la confi-
guracin de la denominada flagran-
crado en un tema de violacin sexual, en cia clsica y relativamente la cuasi
agravio de una menor de edad, de por s, flagrancia. En cambio, la flagrancia
ya es una persona vulnerable, derrotada extendida ofrece dificultades debi-
moralmente; podr ser calificado de do a que no se sustenta en prueba
miserable, indeseable, condenado, directa o evidencia delictiva.
o despreciado por su vctima, por la
poblacin, con gran eco en los medios
de comunicacin. No por ello, el Estado 7. Conclusiones
puede consentir su propia actitud enfu-
Uno de los supuestos ms discuti-
recida y vengadora.
bles del proceso inmediato es la flagran-
Ni la misma flagrancia clsica puede cia delictiva, en la situacin de las hip-
conducir automticamente al proceso tesis introducidas por el vigente artculo
inmediato. La flagrancia existe para el 259 del CPP; esta realidad obedece a la
polica que practica la detencin, mas amplitud de su contenido, que rebasa
no as para el Ministerio Pblico o el el concepto natural de flagrancia. Este
Poder Judicial, que no presenciaron el contexto, en algunos lugares, hasta ha
hecho; lo que crea la necesidad de que sugerido a los jueces y fiscales calificar un
se verifiquen actos de investigacin que hecho ilcito como flagrante, inclusive
den cuenta no solo de la existencia de un
delito sino tambin de que el imputado 17 Pari Taboada, Roger, Consideraciones
fue encontrado en la comisin del mis- prcticas sobre el proceso inmediato, en Ius
in fraganti. Revista informativa de actualidad
mo. As, a pesar de que exista flagrancia jurdica, ao 1, n. 2, Lima: agosto del 2016,
para quien practica la detencin, vemos p. 45. Recuperado de <bit.ly/2pGNiLD>.

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obviando los elementos razonables de Herrera Guerrero, Mercedes, El carcter


configuracin de la flagrancia, en tanto, excepcional del proceso inmediato en el
Decreto Legislativo N. 1194. Especial
han dispuesto el trmite del proceso referencia a los presupuestos materiales, en
inmediato tal es el asunto tratado por Herrera Guerrero, Mercedes (coord.),
la Casacin N 842-2016-Sullana. El proceso inmediato, Lima: Instituto Pac-
fico, 2017.
Para la incoacin del proceso Jauchen, Eduardo, Tratado de derecho procesal pe-
especial de inmediato, en el supuesto nal, t. II, Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2012.
regulado por el artculo 446.1, literal Mendoza Ayma, Francisco Celis, La prueba en
a) del CPP, modificado por el D. Leg. el proceso inmediato. Un enfoque metodo-
lgico, en Ius in fraganti. Revista informativa
N. 1194, se necesita la configuracin de actualidad jurdica, ao 1, n. 2, Lima:
de la denominada flagrancia clsica y agosto del 2016, pp. 100-113. Recuperado
relativamente la cuasi flagrancia. En de <bit.ly/2pGNiLD>.
cambio, la flagrancia extendida ofrece Pari Taboada, Roger, Consideraciones prc-
ticas sobre el proceso inmediato, en Ius
dificultades debido a que no se susten- in fraganti. Revista informativa de actua-
ta en prueba directa o evidencia delic- lidad jurdica, ao 1, n. 2, Lima: agosto
tiva. del 2016, pp. 43-59. Recuperado de
<bit.ly/2pGNiLD>.
8. Referencias bibliogrficas Salas Arenas, Jorge Luis, El proceso inmedia-
to, en Ius in fraganti. Revista informativa
Equipo De Investigacin De Actualidad Ju- de actualidad jurdica, ao 1, n. 2, Lima:
rdica, Cmo aplicar el proceso inmediato agosto del 2016, pp. 7-30. Recuperado de
en casos de flagrancia delictiva, en Actuali- <bit.ly/2pGNiLD>.
dad Jurdica, t. 266, Lima: enero del 2016.
Salas Arenas, Jorge Luis, Cuestiones pro-
Franco Gonzales, Csar Alejandro, El bene- blemticas del proceso inmediato segn el
ficio de la confesin sincera en los supuestos Decreto Legislativo N. 1194, en Revilla
de flagrancia delictiva presunta y su justifica- Llaza, Percy (coord.), El nuevo proceso penal
cin en el proceso inmediato, en Actualidad inmediato. Flagrancia, confesin y suficiencia
Penal, n. 31, Lima: enero del 2017. de elementos de conviccin, Lima: Gaceta
Garca Calizaya, Carmelo, Acerca de los Jurdica, 2016.
supuestos de aplicacin del nuevo proceso Vsquez Rodrguez, Miguel ngel, La
inmediato (D. L. N. 1194), en Actualidad incoacin del nuevo proceso inmediato:
Penal, n. 21, Lima: marzo del 2016. Reflexiones, en Revilla Llaza, Percy
Garca Rada, Domingo, Instituciones de derecho (coord.), El nuevo proceso penal inmediato.
procesal penal. Obras completas, t. I, 2.a ed., Flagrancia, confesin y suficiencia de elemen-
Lima: Asociacin civil Mercurio Peruano, tos de conviccin, Lima: Gaceta Jurdica,
2009. 2016.

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Abril 2017 / Nmero 34 / Ao 3

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
rea PRCTICA
DOCTRINA Derecho
El lugar y penal -laParte
momento de comisin general
del delito ...

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
La construccin de una conducta de autora
para el extraneus en el delito de colusin
Jhonny Luis Fajardo Daz*
Universidad Privada Csar Vallejo

RESUMEN ABSTRACT
El autor examina la problemtica en torno The author examines the problems surroun-
a la participacin del extraneus en el delito ding the participation of the extraneus in
de colusin. Desde su perspectiva, la im- the crime of collusion. In his opinion, the
portancia de la participacin del particular importance of the individual's participa-
para el acuerdo defraudatorio, su especial tion in the defraudatory agreement, his
situacin jurdica en el marco de las contra- special legal situation in the context of
taciones pblicas y la concepcin del delito public contracts and the conception of the
de colusin como un delito de encuentro crime of collusion as a crime of encounter
justifican la tipificacin autnoma de su justify the autonomous criminalization of
conducta. his conduct.
Palabras clave: Colusin / Delito de en- Keywords: Collusion / Crimes of en-
cuentro / Delito de infraccin de deber / counter / Crime of infringement of duty /
Participacin necesaria / Unidad del ttulo Necessary participation / Unit of impu-
de imputacin tation title.
Recibido: 20-02-17 Title: The construction of a conduct of
Aprobado: 03-04-17 authorship for the extraneus in the crime
Publicado en lnea: 02-05-17 of collusion.

* Abogado por la Universidad Privada Csar Vallejo. Cursa estudios en la maestra en Ciencias Penales
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general Jhonny Luis Fajardo Daz

1. Introduccin Morn Urbinano es otra cosa que


El presente artculo analiza la pro- lo siguiente:
blemtica del extraneus en el delito de El conjunto de decisiones y operaciones
colusin, tomando a dicha conducta mediante las cuales se procura dentro de
tpica como un delito de encuentro de las orientaciones generales trazadas por las
voluntades, debido a que en el acuerdo polticas pblicas y el gobierno a travs de
colusorio intervienen tanto el funciona- las normas legales, el estmulo, coordina-
cin u orientacin de actividades privadas
rio o servidor pblico, as como el ter- para asegurar la satisfaccin regular de
cero interesado, quienes actan dentro las necesidades colectivas de seguridad y
del marco propio de las contrataciones bienestar de los individuos2.
pblicas, equiparando ambas conductas
y considerando a ambos como autores. Desde la concepcin de Morn
Urbina, el art. 1 de la Ley N. 27444,
2. La corrupcin de la administracin Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
pblica en el Per neral, enumera a las instituciones a que
constituyen a la administracin pblica,
El Estado busca el bienestar de la tales como el Gobierno Nacional, a los
sociedad mediante la accin dinmica y tres poderes clsicos del Estado: Legis-
responsable de un conjunto de entidades lativo, Judicial y Ejecutivo. Este ltimo
con mltiples acciones, adecuada y es el encargado de disear y supervisar
tcnicamente coordinadas entre s; este las polticas nacionales y sectoriales de
conglomerado de entidades se le conoce cumplimiento obligatorio en todos los
como administracin pblica. Utili- niveles del gobierno, desde la Presi-
zando trminos simples, se puede referir dencia de la Repblica, el Consejo de
a ella como la maquinaria del Estado Ministros, los respectivos ministerios y
y, en un sentido ms amplio, como un las entidades pblicas que formen parte
conjunto de ideas, actitudes, normas, de ellos3.
procesos, instituciones y otras formas
de conducta humana que determinan Laura Ortiz seala que el funcio-
cmo se ejerce o distribuye la autoridad nario es uno de los actores de mayor
poltica y cmo se atiende los intereses importancia dentro de la estructura del
pblicos1. Estado y tiene responsabilidad por la rea-
lizacin de su labor frente a los rganos
En esta lnea de ideas, se afirma
que la administracin pblica realiza su
funcin administrativa, lo cual segn 2 Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios
a la Ley del Procedimiento Administrativo
General, 9.a ed., Lima: Gaceta Jurdica, 2011,
1 Patrn Faura, Pedro y Pedro Patrn Be- p. 22.
doya, Derecho administrativo: administracin 3 Morn Urbina, Comentarios a la Ley del
pblica en el Per, Lima: Grijley, 2004, pp. 65 Procedimiento Administrativo General, ob. cit.,
y 66. pp. 22-31.

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Doctrina prctica La construccin de una conducta de autora ...

de control del Estado. Adems, puede sin poseer poder de decisin en ningn
que en algunas legislaciones se diferencie tema de la entidad pblica.
entre los conceptos de funcionario p- No obstante, debe tenerse en cuenta
blico y empleado pblico, y entre estos que no todos los funcionarios poseen
el concepto de servidor pblico4. En poder de decisin en los temas versados
el caso peruano, el trmino servidor a las contrataciones pblicas. Es por
pblico se equipara al de empleado ello que los funcionarios y servidores
pblico. pblicos son los sujetos activos para los
delitos contra la administracin pblica:
SABA USTED QUE? si bien para la propia administracin
estos se diferencian conforme al rgimen
La postura dominante es la teora de laboral al que pertenezcan y al grado de
los delitos de infraccin de deber de- escala de jerarqua o nivel en el que se
sarrollada por Roxin, la cual seala
que un sujeto cualificado posee una encuentren, para el derecho penal esa
obligacin o posicin de garante y la brecha es prcticamente inexistente.
comisin de estos tipos de delitos se El art. 425 del CP seala textual-
realiza con violacin de dichas obli- mente que son funcionarios o servidores
gaciones, por lo que los nicos que
respondern como autores del delito pblicos:
siempre sern los funcionarios.
Los comprendidos en la carrera pblica
administrativa
Aunque en la prctica laboral de Los que desempean cargos polticos o
cualquier entidad pblica se aprecie de confianza
que los empleados del Estado poseen Todo aquel que mantiene un vnculo
contractual con el Estado o cualquie-
facultades y atribuciones, conforme a ra de sus instituciones, organismos,
la ley y reglamentos internos propios incluidos las empresas del Estado, o
de la institucin pblica donde laboran, sociedades con economas mixtas com-
los funcionarios siempre sern aquellas prendidas en la actividad empresarial
del Estado
personas de la administracin pblica
Los administradores y depositarios de
con poder de decisin, mientras que los
caudales embargados o depositarios
servidores no tienen esa facultad, pues por autoridad competente, aunque
realizan sus actividades bajo los linea- pertenezcan a particulares
mientos que brinden los funcionarios Los miembros de las Fuerzas Armadas
para su desempeo, por lo general de y la Polica Nacional
una funcin especfica para la entidad, Los designados, elegidos o proclamados,
por autoridad competente, para desem-
4 Laura Ortiz, Luis Neser, Los funcionarios
pear actividades o funciones en nombre
o servidores pblicos en el Cdigo Penal, o al servicio del Estado o sus entidades
en Revista Electrnica del Trabajador Judicial, Los dems indicados por la Constitu-
[s/f ]. Recuperado de <bit.ly/2nHIUdb>. cin y la ley

Nmero 34 Abril 2017 pp. 79-93 Actualidad Penal 81


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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general Jhonny Luis Fajardo Daz

En los todos los delitos contra la directa o indirectamente por razn de


administracin pblica, el bien jurdico su cargo, en cualquier etapa de las mo-
protegido general es el correcto funcio- dalidades de adquisicin o contratacin
namiento de la administracin pblica; pblica de bienes, obras o servicios, con-
sin embargo, cada conducta tpica, jur- cesiones o cualquier operacin a cargo
dica, culpable y punible del catlogo del del Estado que concierta o defrauda con
delitos que brinda el Cdigo Penal posee los interesados a la entidad u organismo
en concreto un bien jurdico especfico. pblico, segn ley.
La corrupcin, como seala Qui- Del anlisis del presente tipo penal,
roz, se manifiesta en sobornos, mal- podemos desprender que es un delito
versaciones de fondos y gastos pblicos, especial propio, y el sujeto activo es
aplicacin errada de programas, polticas solo el funcionario que posee el vnculo
y otras conductas que despiertan una per- jurdico de poder de decisin sobre una
cepcin reactiva en el pblico5. De igual contratacin estatal, es decir, solo sern
manera, no debemos olvidarnos de un autores aquellos funcionarios con inci-
aspecto importante: los contratos pbli- dencia directa sobre el poder de gestin
cos dirigidos a ciertos intereses privados. de ese contrato administrativo.
Sin embargo, si bien la corrupcin6 Como el mismo tipo lo describe, para
siempre se relaciona con el funcionario, su realizacin o consumacin es necesaria
es menester sealar que, si no se analiza la concertacin del funcionario con los in-
desde la realidad cotidiana, no podr teresados, es decir, el particular o extraneus
hacerse efectiva su lucha contra ella, pues que se encuentra dentro del marco de la
tambin existe corrupcin no solo en el licitacin pblica, pudiendo ser este un
mbito pblico, sino en el quehacer pri- postor de la contratacin o alguien con
capacidad de contratar con el Estado.
vado, por lo que la contribucin de una
a la otra es necesaria para su coexistencia. Actualmente, el particular res-
ponde por el mismo delito, pero no
3. El delito de colusin: encuentro de en el mismo grado de reproche que el
voluntades para su configuracin funcionario, sino que lo hace como un
tpica partcipe necesario, pues segn la doc-
trina dominante de la unidad del ttulo
El delito de colusin describe la de imputacin, es solo un funcionario el
conducta del injusto de aquel funcio- que vulnera la conducta penal tipificada
nario o servidor pblico que interviene y, por lo tanto, el reproche en calidad de

5 Quiroz, Alfonso W., Historia de la corrupcin


autor lo tiene l.
en el Per, traduccin de Javier Flores Espinoza, Entonces, de ello tenemos una pri-
Lima: Instituto de Estudios Peruanos e Institu-
to de Defensa Legal, 2013, p. 32.
mera conclusin respecto a la regulacin
6 Se debe tomar en cuenta que la corrupcin puede actual tomada en nuestra legislacin
ser investigada desde distintos enfoques. nacional: para que exista ese acuerdo

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de concertacin que puede solo ser el privado en la colusin no suena tan


una mera concertacin que configu- descabellada, sino necesaria, pues si se
rara el tipo en su modalidad base, o tiene en cuenta que los particulares de
una concertacin y defraudacin, lo este delito siempre estn caracterizados
que configurara su modalidad agrava- y diferenciados de otros particulares por
da es necesaria la participacin tanto una situacin jurdica especial, la cual
del funcionario como la del particular est contenida en la ley administrativa
postor o interesado, lo que conllevara que regule los requisitos vigentes para ser
a que las conductas de ambos deban postores para contratar con el Estado, lo
estar presentes y sean equivalentes en cual los dota de un actuar distinto de los
los aportes para la realizacin del tipo extraneus de los diferentes delitos contra
penal, pues confluyen la conducta del la administracin pblica, pues el fin lu-
funcionario y la del particular al mismo crativo es parte esencial en sus actividades
tiempo. El extraneus interesado en este ya sea brindando bienes o servicios.
delito no solo realiza una conducta de Es decir, en este delito tanto el
partcipe respecto a la conducta del funcionario no es cualquier funciona-
funcionario, pues si lo vemos desde rio, como el particular no es cualquier
una ptica distinta, tambin realiza una particular, pues el primero posee poder
conducta independiente con una finali- decisin sobre la gestin de contrata-
dad propia e inters en su participacin: ciones en el Estado y el segundo posee
instrumentalizar al funcionario a fin de la calidad de postor ya sea de bienes o
obtener un beneficio lucrativo respecto servicios. En suma, cada uno de ellos
a la contratacin administrativa en con-
responde por una actuacin propia, en
curso, independientemente de la con-
un encuentro de voluntades.
ducta y fines que tenga el funcionario
con el que concierta. Ello debido a que
lo hace con la persona que ostenta un 4. La construccin de una conducta
cargo, por lo que desde esta perspectiva de autora para el extraneus en el
su actuar sera la de un autor mediato, delito de colusin. Es necesario la
que busca realizar su conducta a travs creacin de un tipo autnomo de
del funcionario para defraudar al Estado encuentro en el delito de colusin?
y obtener ganancias para s mismo. Determinar la responsabilidad de
De este modo, dicha conducta del un extraneus en delitos especiales, como
extraneus necesitara una propia regula- los delitos contra la administracin
cin de encuentro con la conducta del pblica, siempre ha generado muchos
funcionario. Actualmente una situacin problemas en la doctrina, as como se
similar ocurre en la regulacin de los explicar a continuacin.
delitos de cohecho activo y pasivo regu- En algunos tipos penales, el sujeto
lados en nuestro Cdigo Penal vigente, activo debe reunir algunas caractersticas
por lo que una conducta especfica para personales o cualificaciones, de tal forma

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que solo quien rene esas exigencias dominio social del hecho, es decir, la
por el tipo puede llegar a ser autor del influencia entregada por el primero para
mismo. A los sujetos que renen esas que el segundo pueda ser parte de un de-
caractersticas especiales se les denomina lito); Jesheck (sealando que el dominio
intraneus; a los que no los renen se les del hecho debe darse normativamente
denomina extraneus. Desde la ptica de y no como algo psicolgico) y Hegler
la autora mediata y la teora del dominio (quien sealaba que era necesario el in-
del hecho, respecto a la punicin de un flujo de un hombre de atrs, el intraneus,
tercero en los delitos especiales, se les lla- para que el extraneus cometa el delito);
m instrumentos dolosos, enfatizando que en tanto que en la doctrina espaola,
el extraneus actuaba influenciado por un defiende esta postura Mir Puig (quien
intraneus, empero ello generaba muchas sealaba que el intraneus, como hombre
complicaciones, pues se presentaba un de atrs, es autor mediato porque gracias a
problema cuando se negaba dicha autora su contribucin causal-funcional, pasaba
mediata aducindose que la conducta la pertenencia del hecho)7.
del sujeto de atrs si el de adelante Sin embargo, la postura dominante
acta dolosamente es de induccin, es la teora de delitos de infraccin de
por lo que no exista dominio del hecho deber desarrollada por Roxin8, la cual
y el sujeto instrumentado o extraneus no seala, a travs de las crticas a las teoras
reuna el requisito calificado para deten- que quisieron indicar la autora mediata
tar la autora del tipo, propugnndose del intraneus inductor al extraneus, que
la impunidad para ambos, por lo que un sujeto cualificado que posee una
muchos autores propusieron soluciones obligacin o posicin de garante y la co-
tanto a favor de la impunidad como a misin de estos tipos de delitos se realiza
favor de la punicin. Entre los primeros, con la violacin de dichas obligaciones,
tenemos a Strantenwerth, quien sea- por lo que los nicos que respondern
l que nicamente es autor el intraneus y como autores del delito siempre sern
el extraneus acta bajo la induccin: sin
embargo, esa solucin no llena los presu-
puestos objetivos para hablarse de autora 7 Vid. Mrquez Crdenas, lvaro Enrique,
mediata, por lo que al no haber actuado La autora mediata en el derecho penal: formas
de instrumentalizacin, Bogot: Ibez, 2002,
el intraneus, ambos quedaran impunes. pp. 153-328.
Por otro lado, desde la doctrina alemana, 8 Roxin introduce un concepto de delitos de
los que apelan a favor de la punicin obligacin, es decir, la violacin de determi-
son Schmidhuser (que seala que la nadas obligaciones extrapenales, tal es el caso
de los delitos de funcionario o del delito de
actuacin del intraneus era una comisin administracin fraudulenta. Seala que penar
por omisin, por lo tanto una autora al intraneus como autor en los casos en que
inmediata); Welzel y Gallas (quienes determina a un extraneus a ejecutar el hecho es
correcta, basados en la infraccin de un deber.
refirieron la relacin de actuacin entre Vid. Mrquez Crdenas, La autora mediata
el intraneus y el extraneus a travs de un en el derecho penal, ob. cit., pp. 315 y 316.

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los funcionarios. No obstante, esta timo, los defensores de la teora mixta


concepcin gener problemas respecto sealan que el partcipe extraneus debe
a la imputacin del extraneus, pues si responder como partcipe en el delito
bien esta teora fue aceptada, se dividi cometido por el intraneus, es decir, el
en dos posturas: la teora de la unidad delito especial, pero que debe existir
del ttulo de imputacin y la teora de la algn mecanismo que permita atenuar
ruptura del ttulo de imputacin. la pena del extraneus10.
Actualmente, la teora dominan-
IMPORTANTE te es la teora de unidad de ttulo de
imputacin o unitaria, y conforme lo
El particular tambin responde por seala Benavente, si bien el extraneus
el delito de colusin, pero no en el no puede ser autor del delito especial,
mismo grado de reproche que el fun-
cionario, sino que lo hace como un s puede ser partcipe de dicho delito,
partcipe necesario, pues segn la ya que las conductas de los particulares
doctrina dominante de la unidad del que concurren en la comisin del delito
ttulo de imputacin, solo es funcio- especial no quedaran impunes a falta de
nario el que vulnera la conducta pe- un delito comn. No se viola el princi-
nal tipificada y, por lo tanto, el repro- pio de accesoriedad, pues reconoce a un
che en calidad de autor lo tiene l.
autor y un extraneus partcipe, quienes,
al menos en la doctrina peruana, en la
Refiere Benavente Chorres que pena merecen una sancin menor como
en la doctrina espaola el sector cono- opcin de una sancin menor en base al
cido como teoras individualizadoras principio de proporcionalidad .
11

postula que frente a la participacin de En trminos sencillos, solo el


un delito especial impropio, cada sujeto, funcionario12 responde como autor,
tanto el cualificado y el no cualificado, mientras que el particular es un partcipe
responden por su ttulo de imputacin necesario.
y, en contraste a ello, el sector doctrinal
de las teoras unitarias afirma que en
ambos supuestos todos los sujetos in-
tervinientes en el mismo delito deben
10 Benavente Chorres, Objeto de proteccin,
responder por el mismo hecho9. Por l- y autora y participacin en los delitos contra
la administracin pblica, art. cit., p. 89.
9 Vid. Benavente Chorres, Hesbert, Objeto 11 Descripcin desde el punto de vista material,
de proteccin, y autora y participacin en los vase Benavente Chorres, Objeto de pro-
delitos contra la administracin pblica, en teccin, y autora y participacin en los delitos
Len Vidal, Vladimir; Hesbert Benavente contra la administracin pblica, art. cit.,
Chorres y Leonardo Caldern Velarde, El p. 101.
funcionario pblico: las sanciones penales en los 12 Entendiendo a los conceptos de funcionario
delitos de corrupcin, Lima: Gaceta Jurdica, y servidor pblico para efectos penales,
2015, pp. 80 y 81. conforme se seala en el art. 425 del CP.

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5. El delito de colusin como un delito Si bien esta teora solo hace referen-
de encuentro cia a los funcionarios como guardianes
Lo anteriormente desarrollado de un deber del Estado, sus factores
ocurre con el delito de colusin, el cual tambin pueden ser experimentados
es considerado como un delito de infrac- por personas del mbito privado, tal es
cin del deber, es decir, no se pondera el el caso de aquellos que tengan vnculo
dominio del hecho para poder imputar cercano como proveedores del Estado.
la autora, sino que se requiere la vul- El solo actuar de un funcionario
neracin de un deber especial fuera del es considerado con mayor reproche en
mbito penal por parte de un agente el sistema penal actual: esta es quizs
que sea funcionario, es decir, no solo el la posicin dominante hoy en da.
mero hecho de ser funcionario, sino que Sin embargo, sealar los argumentos
posea competencia legal con respecto al del porqu en el delito de colusin
mbito de las contrataciones. importa mucho la contribucin del
La teora del tringulo del fraude particular interesado, como un delito
de Donald R. Cressey es una de las de encuentro.
ms aceptadas a fin de determinar cmo Si realizamos un anlisis exhaustivo
buenas personas se convierten en des- del delito de colusin, podremos encon-
falcadores del Estado o como l los trarnos con algunas cuestiones prcticas
llama violadores de la confianza, que nos permitiran darnos cuenta que el
basndose en la hiptesis de un trin- particular de estos delitos no puede solo
gulo con tres factores presentes: la opor- ser considerado como un mero partcipe
tunidad, la motivacin y la justificacin necesario.
o racionalizacin: el primero se genera
El art. 384 del CP 14 recoge la
por la percepcin del perpetrador de no
figura del delito de colusin en sus
ser descubierto en razn de su cargo; la
segunda es el deseo de cometer un acto
ilcito que se genera principalmente por 14 Art. 384 del CP: El funcionario o servidor
una presin interna (deseos personales) pblico que, interviniendo directa o indirec-
tamente, por razn de su cargo, en cualquier
y presin externa (incentivos, acuerdos etapa de las modalidades de adquisicin o
y amenazas); y la tercera es la percep- contratacin pblica de bienes, obras o ser-
cin que tiene el defraudador de que su vicios, concesiones o cualquier operacin a
cargo del Estado concierta con los interesados
actividad ilcita es la correcta debido a para defraudar al Estado o entidad u organis-
sus bajos estndares ticos13. mo del Estado, segn ley, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa.
El funcionario o servidor pblico que, in-
13 Mesa Pinto, Marushka, El fraude en el terviniendo directa o indirectamente, por
sector pblico, en Actualidad Gubernamental, razn de su cargo, en las contrataciones y
n. 92, Lima: junio del 2016, pp. IX-1 a IX-4. adquisiciones de bienes, obras o servicios,

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modalidades bsica y agravada: ambas o servidores pblicos que intervienen en


figuras recogen la accin tpica de una los procesos de seleccin o en cualquiera
concertacin o acuerdo entre un funcio- de las etapas de contratacin o concesin
nario con poder decisin, vinculado pblica. Asimismo, los particulares o in-
jurdicamente al objeto del delito y un teresados solo responden como partcipes
particular interesado destinado a defrau- del delito cometido por el funcionario,
dar al Estado, dentro de las operaciones pero en calidad de cmplices17.
de adquisicin y contratacin pblica15. Del mismo modo, Cceres Julca
La diferencia entre ambas modalidades y Carrin Daz sealan lo siguiente:
reside en la lesividad del bien jurdico,
la cual es la realizacin de dicho fraude. [A]l encontrarnos en un delito de infrac-
cin del deber quedando sin efecto la
Como anteriormente sealamos, es- teora del dominio del hecho, la figura
tos acuerdos defraudatorios se dan den- de autor se ve limitada a aquel que posea
tro de los procesos de seleccin de una caractersticas especiales, es decir, el autor
licitacin pblica para la contratacin ser solo aquel funcionario o servidor
de bienes y obras, concursos pblicos de pblico competente, obligado a proteger
o administrar, por razn de su cargo, el
bienes, servicios y entre otros conforme patrimonio del Estado dentro de los mr-
a la ley de la materia16. genes permitidos por ley18.
Muchos autores en la doctrina nacio-
nal comparten la postura que propugna Es claro que estamos ante un delito
que el extraneus responde solo en calidad de encuentro, pues existe una partici-
de partcipe o instigador. As, Frisancho pacin necesaria del extraneus: hay una
Aparicio refiere que la calidad de autor concertacin con los interesados. De
solo la pueden ostentar los funcionarios este modo, Rojas Vargas, citado por
Snchez Retegui19, seala que por
concesiones o cualquier operacin a cargo del
la naturaleza misma del delito de colu-
Estado mediante concertacin con los intere- sin desleal, el interesado constituye un
sados, defraudare patrimonialmente al Estado elemento fundamental de la redaccin
o entidad u organismo del Estado, segn ley,
ser reprimido con pena privativa de libertad
tpica, ya que con base a la tcnica de
no menor de seis ni mayor de quince aos y construccin legislativa empleada no
con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta das-multa.
15 Cceres Julca, Roberto E. y Juan E. Ca-
rrin Daz, El delito de colusin: aspectos 17 Frisancho Aparicio, Manuel, La corrupcin
sustantivos y procesales, Lima: Idemsa, 2014, en las contrataciones del Estado: un anlisis del
p. 15. delito de colusin y negociacin incompatible,
16 Vid. Vite Torres, Oscar, Comentarios a la Lima: Instituto Pacfico, 2015, p. 55.
nueva Ley de Contrataciones con el Estado: 18 Cceres Julca y Carrin Daz, El delito de
la ley y el des(orden), en Librejur, Cuaderno colusin, ob. cit., p. 49.
de trabajo del Diplomado Desarrollo Integral 19 Retegui Snchez, James, Delitos contra
de la Nueva Ley y Reglamento de Contrataciones la administracin pblica en el Cdigo Penal,
Pblicas, Lima: [s/f], pp. 1- 3. Lima: Jurista, 2015, p. 400.

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se entiende el delito si es que no existe ciudadano, con el correspondiente deber


concertacin ilegal. negativo de no lesionar a los dems en sus
derechos en un sentido general, sino un
Lo que se protege en el delito de delito de infraccin de deber, integrado
colusin son los principios de la con- por un deber positivo o deber institu-
tratacin pblica, debido a que estn cional especifico que delimita el mbito
de competencia del actuante, circunscri-
comprendidas las finalidades pblicas bindolo al rol especial de funcionario o
y recursos que necesitan una especial servidor pblico, quedando obligado as
regulacin que permita una adecuada a ejercerlo correctamente, de tal manera
transparencia20. que cuando defraude las expectativas
normativas referidas a su rol especial
Al respecto, es menester citar a la incurre en una responsabilidad penal de
Segunda Sala Penal Transitoria en el corte institucional21.
Recurso de Nulidad N. 4564-2007-Piu-
ra, cuando seala lo siguiente: Como se puede apreciar, a dicha
afirmacin solo se llega luego de pon-
[S]i bien en el delito de colusin desleal derar el papel del funcionario como el
se reprimen los comportamientos defrau- de mayor importancia frente al rol que
datorios que se revelan y surgen a travs juega el tercero interesado. No obstante,
de la concertacin entre los funcionarios
[...] y los terceros interesados, y no es un de acuerdo a las caractersticas que ms
delito de dominio o delito comn, donde resaltan en el delito de colusin como
el infractor quebranta su rol general de delito de encuentro, si bien el comporta-
miento del particular no responde como
20 El art. 76 de la Const. Pol. seala lo siguien- un funcionario, es igual de importante
te: Las obras y la adquisicin de suminis- porque contiene la otra mitad necesaria
tros con utilizacin de fondos o recursos
pblicos se ejecutan obligatoriamente por para la realizacin del acuerdo defrau-
contrato y licitacin pblica, as como datorio22.
tambin la adquisicin o la enajenacin
de bienes. La contratacin de servicios y Conforme se verifica en la juris-
proyectos cuya importancia y cuyo monto prudencia peruana, la actuacin del
seala la Ley de Presupuesto se hace por particular interesado en este delito est
concurso pblico. La ley establece el pro-
cedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades.
La persecucin penal de los actos de co- 21 Segunda Sala Penal Transitoria (po-
lusin ilegal que se produzcan en el marco nente: Sr. Juez Duberl Rodrguez Tineo),
de la contratacin estatal tiene por objeto Recurso de Nulidad N. 4564-2007-Piura,
proteger condiciones de transparencia en Lima: 26 de marzo del 2008, f. j. n. 3, en
las contrataciones, la imparcialidad en la Rojas Vargas, Cdigo Penal, t. IV, ob. cit.,
contratacin estatal, el trato justo e igua- p. 113.
litario a los posibles proveedores. Vid. 22 Sala Penal Permanente (ponente: Sr.
Tribunal Constitucional, Expediente Juez Josu Pariona Pastrana), Recurso de
N. 17-2011-PI/TC, Lima: 3 de mayo del Nulidad N. 1565-2012- Ica, Lima: 19 de
2012, f. j. n. 20, en Rojas Vargas, Fidel, noviembre del 2013, f. j. n. 5.1, en Rojas
Cdigo Penal, t. IV, Lima: RZ Editores, Vargas, Cdigo Penal, t. IV, ob. cit., pp. 113
2016, p. 110. y 114.

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enmarcado en los requisitos que la pro- puede precisar que el tipo legal exige la
pia ley le exige para ser considerado un presencia de una relacin funcional es-
postor, as como la situacin especial pecfica, pues debe poseer las facultades
del funcionario o funcionarios que re- suficientes para intervenir, por cuenta
presenten a la entidad en cualquiera de del Estado, en los contratos, suministros,
los procesos de contratacin, pues deben licitaciones, concursos de precios, etc., y
ostentar el poder decisin, condicin usar ese nexo de su funcin para cometer
que tambin los diferenciara frente a hechos delictivos con la intervencin de
otros funcionarios. De este modo, se un particular, el intraneus, quien acuerda
generara el encuentro de voluntades con los interesados en perjuicio de la
necesario para que se configure el de- administracin pblica.
lito, pues de sus caractersticas tene-
mos que es un delito especial propio IMPORTANTE
cuyo crculo de autores es restringido,
as lo afirma el Recurso de Nulidad Los particulares intervinientes en el
N. 1382-2003, en donde se seala que delito de colusin siempre estn ca-
racterizados por una situacin jur-
solo pueden ser autores los funciona- dica especial, la cual est contenida
rios que acten en funcin al cargo o en la ley administrativa que regula
por comisin especial23 24, es decir, se los requisitos vigentes para ser con-
siderado un postor con el Estado, lo
23 Esta convergencia entre las conductas del fun- cual los dota de un actuar distinto
cionario pblico (o los funcionarios pblicos) a los extraneus de los diferentes de-
[sic] y los interesados se pone de manifiesto en litos contra la administracin p-
forma reiterada en la jurisprudencia nacional. blica, pues el fin lucrativo es parte
El delito de colusin ilegal exige para su confi-
guracin que el funcionario o servidor pblico esencial en sus actividades ya sea
concierte con los interesados para defraudar brindando bienes o servicios.
al Estado en las distintas contrataciones que
celebre por razn de su cargo y comisin espe-
cial. Vid. Ejecutoria suprema del 5 de mayo Si bien el accionar del particular
del 2003, recada en el Recurso de Nulidad interesado es considerado como partici-
N. 1382-2003-Puno, en Retegui Snchez,
Delitos contra la administracin pblica en el pacin necesaria, este debera responder
Cdigo Penal, ob. cit., p. 399. por una conducta propia, autnoma,
24 Tambin sobre el mismo se menciona pues su accionar es independiente, con
lo siguiente: [...] sin embargo, fluye de
autos que el procesado no tuvo poder de
un inters propio (todo postor busca
decisin y por lo tanto ninguna injerencia realizar el lucro en la adquisicin de un
en la adquisicin de los dos mil metros
cbicos de piedra chancada, por cuanto
en la celebracin y visacin de dicho declararon no haber nulidad en la sentencia
contrato intervinieron, en representacin que absuelve al procesado. Vid. Ejecutoria
del Concejo de Administracin Regional, suprema del 5 de mayo del 2003, recada
el director de la Oficina de Patrimonio en el Recurso de Nulidad N. 1382-2003-
Fiscal, siendo visado el contrato por el Puno, en Rojas Vargas, Cdigo Penal, t.
gerente de operaciones; en consecuencia, IV, ob. cit., pp. 140 y 141.

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contrato) y doloso, el cual al encontrarse que los delitos de encuentro presentan


con la voluntad del funcionario (quien problemas interpretativos, pues se tratan
tendr otra finalidad propia al momento de acciones distintas, cuyo origen es
de aceptar el acuerdo) se direcciona hacia distinto para contribuir a que se realice
la misma finalidad delictiva. el injusto y la punibilidad solo sera
La doctrina dominante sobre el posible cuando hubiera estado previsto
tema seala que la colusin es un delito para todas las partes. Un claro ejemplo
de encuentro: para su configuracin es es el delito de cohecho, en la que se
necesaria la realizacin de dos conductas describe conductas separadas, el cohecho
de sujetos distintos que, orientndose pasivo para el funcionario y el cohecho
a una a una finalidad comn, se com- activo, para la27 parte compradora, o sea,
plementan en el hecho tpico. Dichos el interesado .
sujetos son los funcionarios o servidores
as como los terceros interesados, que 6. Importancia de la propuesta
pueden ser personas naturales o jurdicas Toda institucin pblica realiza
que tienen inters contractual del Estado compra de bienes y servicios, para ello
y sin ellos no podra configurarse el delito25. la entidad elige representantes funcio-
As tambin Abanto Vsquez, ci- nariales quienes son los encargados
tado por Caldern Valverde26, seala de velar porque dichas transacciones
se realicen respetando los principios
25 Aquellos interesados tienen la calidad de propios que rigen las contrataciones
partcipes primarios del delito, pues sin ellos, estatales, es decir, el correcto funciona-
por la forma como est construida la tipifi-
cacin, sera impracticable la tipicidad del miento de la administracin pblica,
delito. Vid. Caldern Valverde, Leonardo, as como salvaguardar el patrimonio
Comentarios a los delitos contra la adminis- del Estado.
tracin pblica: el delito de colusin ilegal,
en Len Vidal, Vladimir; Hesbert Benavente No obstante, se est dejando de lado
Chorres y Leonardo Caldern Velarde, El el gran papel que tiene la fuerza privada
funcionario pblico: las sanciones penales en los
delitos de corrupcin, Lima: Gaceta Jurdica, en la lucha contra la corrupcin, ya que,
2015, p. 116.
26 Los particulares intervinientes son partci-
pes necesarios, cuya conducta por s sola (es de probarse un acto de compra venta, sera
decir, por el mero hecho de ser la contraparte posible aplicar la figura del cohecho activo
en la colusin) es impune, no pueden ser en el particular (art. 399). Vid. Caldern
considerados partcipes de este delito. Para Valverde, Comentarios a los delitos contra
serlo (al igual que los dems funcionarios la administracin pblica: el delito de colu-
intervinientes) tendran que aportar de sin ilegal, art. cit., p. 118.
alguna manera en la comisin de los hechos 27 Abanto Vsquez, Manuel A., Acerca
delictivos del autor, lo cual parece ser difcil del merecimiento de pena del trfico
de constatar a excepcin de los actos instiga- de influencias, en Dogmtica penal,
torios (si hiciera surgir la idea criminal en el delitos econmicos y delitos contra la
funcionario) que pueda significar un aporte administracin pblica, Lima: Grijley,
mnimo en el hecho principal. Por lo que 2014, p. 816.

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as como el cohecho, son dos voluntades autnoma para la conducta activa


las que se encuentran. Similar situacin del particular, pues al igual que el
ocurre en la colusin, solo que tanto funcionario posee responsabilidades
privado y funcionario actan dentro derivadas del marco de las normas
del marco regulatorio propio de la ley extrapenales referidas a contrataciones
especial de las contrataciones pblicas, pblicas.
lo que les dara un estatus diferido a un
cohecho.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
El estigma de relacin criminal
y empresa es un factor de prevencin El delito de colusin desleal es un
delictiva muy importante, pues el nom- delito de encuentro que requiere las
bre comercial de la persona jurdica o voluntades tanto del funcionario
natural, en el caso que la naturaleza como la del extraneus o particular
interesado para su configuracin,
propia de las sociedades comerciales, lo por lo que es posible plantearse la
permite: es la mejor carta de transaccin posibilidad de una tcnica de tipi-
comercial que pueda existir en mundo ficacin autnoma para la conducta
globalizado. activa del particular, pues al igual
que el funcionario posee responsa-
De ocurrir eventuales condenas, bilidades derivadas del marco de
teniendo en cuenta un tipo penal propio las normas extrapenales referidas a
para la conducta del tercero interesado, contrataciones pblicas.
el impacto de comisin de este delito
se reducira enormemente, pues lo que Ambas conductas se encuentran a
menos deseara un tercero interesado fin de unirse en una sola finalidad tpica.
dedicado a ser postor del Estado es que Cada agente tiene su propio inters, el
lo vinculen con la delincuencia y lo funcionario puede estar o no motivado
que el derecho penal no debe olvidar en algn acto de corrupcin u algn otro
es que las frmulas penales que tome inters o motivo que lo lleve a concertar
deben desincentivar la comisin de ms la propuesta del acuerdo defraudatorio
conductas delictuosas. (si es que no naci la idea criminal de
l). Por su parte, el particular tambin
7. Conclusiones tendr sus propias motivaciones, pues
El delito de colusin desleal es si bien la caracterstica de un acuerdo
un delito de encuentro que requiere defraudatorio es que de sus trminos
las voluntades tanto del funcionario resulten condiciones desfavorables para
como la del extraneus o particular el Estado, el particular, extraneus o ter-
interesado para su configuracin, por cero interesado tambin posee su propia
lo que es posible plantearse la posibi- resolucin criminal, la cual es lucrar y
lidad de una tcnica de tipificacin adquirir un contrato que le permita

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Penal Derecho penal / Parte general Jhonny Luis Fajardo Daz

hacerlo28; sin embargo, su conducta 8. Referencias bibliogrficas


debe ser distinta a un cohecho, debido Abanto Vsquez, Manuel A., Acerca del mere-
al mbito especialsimo en el que se cimiento de pena del trfico de influencias,
desenvuelve, el cual es ser un postor de en Dogmtica penal, delitos econmicos y
delitos contra la administracin pblica, Lima:
bienes o servicios para el Estado. Grijley, 2014, pp. 795-822.
Estimo que es una propuesta que Benavente Chorres, Hesbert, Objeto de
generara una discusin muy producti- proteccin, y autora y participacin en los
delitos contra la administracin pblica, en
va. La creacin de una figura delictuosa Len Vidal, Vladimir; Hesbert Benavente
autnoma activa para el comporta- Chorres y Leonardo Caldern Velarde,
miento del extraneus en el delito de El funcionario pblico: las sanciones penales
colusin como un delito de encuentro en los delitos de corrupcin, Lima: Gaceta
Jurdica, 2015.
tambin generara nuevos puntos de
Cceres Julca, Roberto E. y Juan E. Carrin
planteamientos respecto a la autora Daz, El delito de colusin: aspectos sustantivos
mediata dentro de la estructura de una y procesales, Lima: Idemsa, 2014.
persona jurdica, cuando esta sea el Caldern Valverde, Leonardo, Comentarios a
tercero interesado, o una confluencia los delitos contra la administracin pblica:
de dos teoras excluyentes, la del do- el delito de colusin ilegal, en Len Vidal,
Vladimir; Hesbert Benavente Chorres y
minio del hecho y la de infraccin del Leonardo Caldern Velarde, El funciona-
deber, permitir analizar la posicin de rio pblico: las sanciones penales en los delitos
garante que posee una persona jurdica de corrupcin, Lima: Gaceta Jurdica, 2015.
frente a un contrato pblico, y si esta Frisancho Aparicio, Manuel, La corrupcin en
es relevante para el derecho penal, pues, las contrataciones del Estado: un anlisis del
delito de colusin y negociacin incompatible,
las soluciones planteadas actualmente, Lima: Instituto Pacfico, 2015.
desde mi perspectiva, son utilizadas Laura Ortiz, Luis Neser, Los funcionarios
solo como una solucin precaria debido o servidores pblicos en el Cdigo Pe-
a lo complejo por la convergencia de nal, en Revista Electrnica del Trabaja-
dor Judicial, [s/f ]. Recuperado de <bit.
situaciones o posturas tericas ante un ly/2nHIUdb>.
mismo fenmeno. Mrquez Crdenas, lvaro Enrique, La
autora mediata en el derecho penal: formas
de instrumentalizacin, Bogot: Ibez,
2002.
Mesa Pinto, Marushka, El fraude en el
sector pblico, en Actualidad Guberna-
28 Independientemente de si el acuerdo resul- mental, n. 92, Lima: junio del 2016, pp.
tase desfavorable para el Estado o no, en el IX-1-IX-4.
caso del particular interesado, su inters se Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la
ve plasmado en el solo hecho de convertirse
Ley del Procedimiento Administrativo Gene-
en una persona, ya sea natural o jurdica,
capaz de contratar con l, pues su fin ltimo ral, 9.a ed., Lima: Gaceta Jurdica, 2011.
en tal calidad es la de ganar un contrato Patrn Faura, Pedro y Pedro Patrn Bedoya,
administrativo ya sea de bienes, servicios, Derecho administrativo: administracin p-
etc. blica en el Per, Lima: Grijley, 2004.

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Doctrina prctica La construccin de una conducta de autora ...

Quiroz, Alfonso W., Historia de la corrupcin en Segunda Sala Penal Transitoria (ponente: Sr.
el Per, traduccin de Javier Flores Espino- Juez Duberl Rodrguez Tineo), Recurso de
za, Lima: Instituto de Estudios Peruanos e Nulidad N. 4564-2007-Piura, Lima: 26 de
Instituto de Defensa Legal, 2013. marzo del 2008.
Retegui Snchez, James, Delitos contra la Tribunal Constitucional, Expediente
administracin pblica en el Cdigo Penal,
Lima: Jurista, 2015. N. 17-2011-PI/TC, Lima: 3 de mayo
del 2012.
Rojas Vargas, Fidel, Cdigo Penal. Tomo IV:
Parte especial y leyes penales especiales, Lima: Vite Torres, Oscar, Comentarios a la nueva
RZ Editores, 2016. Ley de Contrataciones con el Estado: la ley
Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Jo- y el des(orden), en Librejur, Cuaderno de
su Pariona Pastrana), Recurso de Nulidad trabajo del Diplomado Desarrollo Integral de
N. 1565-2012- Ica, Lima: 19 de noviembre la Nueva Ley y Reglamento de Contrataciones
del 2013. Pblicas, Lima: [s/f ].

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DOCTRINA PRCTICA Enfoque postpositivista principialista del concurso ...

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
Enfoque postpositivista principialista
del concurso de normas penales
Una propuesta de solucin postpositivista a la problemtica concursal
de derecho positivo, a propsito del hard case o caso especial*

Jhonny Carlos Garca Aquino**


Universidad Nacional Mayor de San Marcos

RESUMEN
ABSTRACT
El autor aborda la problemtica en torno
al concurso de normas jurdico-penales: The author approaches the problem of the
aquella situacin que se presenta cuando concurrence of criminal-legal rules: that situa-
uno o varios hechos son subsumibles en tion that arises when one or several facts are
ms de un precepto penal y debe aplicarse subsumed in more than one criminal precept
necesariamente uno para no contravenir and it should be applied necessarily for not
el principio del non bis in idem. Si bien el disobeying the principle of non bis in idem.
derecho positivo formalista considera que Although the positive formalist law considers
los casos de concurso de reglas jurdico- that the cases of concurrence of legal-criminal
penales son cuestiones de interpretacin, rules are matters of interpretation, in his
desde su perspectiva, se debe recurrir a view, it is necessary to resort to the criteria-

* Este artculo fue elaborado por el autor, candidato a obtener el grado de magster con mencin en
Ciencias Penales por la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, tras haber
adoptado una concepcin de teora del derecho y de filosofa del derecho distinta a la clsica (derecho
positivista formalista fuerte), como el derecho postpositivista principialista (o neoconstitucionalista)
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios concluidos en la maestra en
Derecho con mencin en Ciencias Penales de la misma casa de estudios.

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Penal Derecho penal / Parte general Jhonny Carlos Garca Aquino

los criterios-principios elaborados por el principles elaborated by the post-positivist


derecho postpositivista principialista, ya law principalistic, on this way there will be
que as se obtendrn mejores y seguras better and secure legal solutions.
soluciones jurdicas.
Keywords: Positive formalist law / Postpo-
Palabras clave: Derecho positivo formalis- sitivist principialist law / Legal-penal rule /
ta / Derecho postpositivista principialista/ Correction technique / Mismatch of the law /
Desajuste del derecho / Interpretacin Constructive interpretation.
constructiva / Regla jurdico-penal / Tc-
nica de correccin Title: Postpositivist approach to the con-
currence of criminal rules: A proposal for
Recibido: 07-02-17 a postpositivist solution to the concurrence
Aprobado: 05-04-17 problem of positive law, on purpose of the
Publicado en lnea: 02-05-17 hard case or special case

1. Introduccin se aplicar solo una de las reglas jurdico-


El presente artculo trata sobre penales en concurso.
un enfoque postpositivista principia- El concurso de reglas jurdico-
lista del derecho a la problemtica del penales como problema de derecho po-
concurso de normas jurdico-penales, sitivo formalista es calificado como una
como concurso de reglas jurdicas, y cuestin meramente interpretativa y la
propone una mejor y segura (jurdica) solucin que propone esta perspectiva,
solucin, bajo determinados criterios- bajo criterios de especialidad, subsi-
principios, a esta problemtica con- diariedad, consuncin y alternatividad
cursal de derecho (penal) positivo no es definitiva, clara y, sobre todo, no
formalista. es (jurdicamente) segura. Es ms, en
El concurso de normas jurdico- ciertos casos (hard cases) se adoptan
penales consiste o se presenta cuando decisiones arbitrarias.
uno o varios hechos son comprendidos Una perspectiva de derecho
(subsumibles) en varios preceptos postpositivista principialista observa la
jurdico-penales de los que solo uno problemtica del concurso de normas
puede aplicarse, pues lo contrario signi- jurdico-penales (concurso de reglas
ficara vulnerar el principio de derecho jurdico-penales), ante un caso concreto,
(penal) positivo non bis in idem (una como un problema de determinacin
doble sancin por el mismo hecho), (calificacin) del hecho relevante, de
supuesto que se cumplir, siempre y tcnica legislativa (criterios de correccin)
cuando uno de los preceptos jurdico- y de interpretacin creativa o
penales (reglas) resulte suficiente para nomopoitica, especialmente en los hard
comprender todo el desvalor del hecho cases o casos especiales, y que el derecho
(relevante) o hechos concurrentes, est sujeto a un desajuste (intersticial), a
segn sea la situacin. De manera que nivel del trmino de una de las reglas en

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Doctrina prctica Enfoque postpositivista principialista del concurso ...

concurso, lo cual se evidencia sobre todo intrprete de la misma. Adems, para


ante un caso especial. este enfoque, el derecho vigente, como
La propuesta de solucin a la pro- sistema jurdico, est integrado no solo
blemtica concursal desde el derecho por reglas sino tambin por principios y,
postpositivista principialista se da bajo como tal, el derecho penal tambin est
determinados criterios-principios, los conformado por estas unidades (reglas
cuales no necesariamente estn esta- y principios) que son distintas entre s.
blecidos en el sistema de fuentes, bajo Ahora, para una mejor compren-
criterios autoritativos, sin embargo, sin de la problemtica del concurso de
solucionan de manera (jurdicamente) normas jurdico-penales como concurso
segura esta problemtica, sobre todo de reglas jurdico-penales, se abordar
ante determinados casos concretos (hard
la definicin de concurso de normas
cases) y que, de alguna manera, perte-jurdico-penales desde la ptica del
neceran al sistema jurdico (derecho derecho positivo2, la cual consiste o se
vlido). presenta cuando uno o varios hechos
son subsumibles en dos o ms preceptos
2. El concurso de normas penales jurdico-penales, de los cuales solo uno
como concurso de reglas jurdico- de los preceptos es aplicable al caso con-
penales
El concurso de reglas jurdico-pena- s o s, se obtiene, como producto, una norma
les, desde la ptica del derecho positivo, jurdica. Esta tpica se menciona porque, en
doctrina se seala que de la interpretacin de
es entendido como un concurso valga una disposicin no necesariamente se obtiene
la redundancia de normas jurdico- una norma jurdica. Vid. Guastini, Riccardo,
penales. La norma jurdico-penal, bajo Interpretacin, Estado y Constitucin, Lima:
Ara, 2010, p. 31 et seq.; vila, Humberto,
la ptica antes mencionada, es entendida Teora de los principios, 10. ed., traducido por
como un medio a ser interpretado por el Laura Criado Snchez, Madrid: Marcial Pons,
rgano intrprete de la misma (p. ej., el 2011, pp. 29 y 30.
2 En la doctrina, existen dos concepciones dis-
rgano jurisdiccional), es decir, no es un tintas de concurso de leyes penales [normas
producto (final), sino es solo una activi- jurdico-penales]. Segn la doctrina mayo-
dad. El enfoque de derecho postpositi- ritaria, el concurso presupone que todos los
preceptos en juego concurren efectivamente,
vista considera a la norma jurdico-penal de modo que el hecho cabe en todos y cada
no como un medio a ser interpretado, uno de dichos preceptos, aunque solo uno
sino como un producto (un resultado) de ellos ser aplicable. La otra concepcin
(minoritaria) es aquella que entiende que la
de la interpretacin de la regla jurdico- concurrencia de los distintos preceptos es solo
penal o de una disposicin tambin aparente, puesto que una correcta interpreta-
jurdico-penal1 por parte del rgano cin de los mismos pone de manifiesto que,
desde un principio, en realidad solo concurre
uno de ellos. Vid. Mir Puig, Santiago, De-
1 Aqu se presupone que de la interpretacin de recho penal. Parte general, 4.a ed., Barcelona:
una determinada disposicin (jurdico-penal), Reppertor, 1996, p. 668.

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Penal Derecho penal / Parte general Jhonny Carlos Garca Aquino

creto, ya que la consideracin en forma aplicacin de una regla jurdico-penal


conjunta de los mismos por parte del en concurso depende de determinados
rgano aplicador de la regla jurdico- criterios o razones que coadyuvan a una
penal supondra vulnerar el principio solucin ntegra, completa y segura de
non bis in idem (prohibicin de una la problemtica concursal.
doble sancin por el mismo hecho).
Claro, bajo el supuesto (premisa) de que 2.1. La regla jurdico-penal como objeto
uno de los preceptos jurdico-penales de interpretacin
comprende ntegramente el desvalor El enfoque de derecho postposi-
del hecho o hechos concurrentes y, no tivista principialista considera que la
est por dems sealar, que se trata de regla jurdico-penal (que tiene su propia
un solo delito o falta3. estructura) est compuesta por enuncia-
Una definicin de concurso de dos o signos lingsticos (disposiciones
normas jurdico-penales, desde la ptica normativas) a ser interpretados por el
del derecho postpositivista principialista, rgano intrprete jurdico-penal (p.
es aquella que se presenta cuando dos ej., el juez penal) y no es un producto
o ms reglas jurdico-penales pueden terminado (final) del proceso de inter-
ser aplicables a uno o varios hechos pretacin de determinado texto norma-
(conductas), lo cual depender del caso tivo, tal como se concibe bajo ptica del
concreto. De este modo, solo una de derecho positivo (formalista)5.
las reglas jurdico-penales en concurso Una regla (jurdico-penal) com-
resulta aplicable al caso concreto4. La prende razones para la accin peren-
torias e independientes del contenido:
3 Otra definicin que existe en la doctrina perentorias porque una regla es una
penal es aquella que indica que esta consiste razn de primer orden para actuar y una
o se presenta cuando uno o varios hechos
son incluibles en varios preceptos penales de razn de segundo orden para excluir la
los que solo uno puede aplicarse, puesto que deliberacin, e independientes del con-
su estimacin conjunta supondra un bis in tenido porque esta exclusin de otras
dem [una doble sancin por el mismo hecho].
Ello sucede siempre que uno de los preceptos razones no deriva del contenido de la
basta por s solo para aprehender todo el regla, sino del origen de tal regla (p. ej.,
desvalor del hecho o hechos concurrentes. del legislador)6. La regla jurdico-penal,
Concurre entonces un solo delito. Vid. Mir
Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general,
1.a reimp. de la 7.a ed. (2004), Barcelona: 5 Este enfoque postpositivista del concurso de reglas
Reppertor, 2005, p. 646; idem, Derecho penal. jurdico-penales no se trata de un simple cambio
Parte general, ob. cit., 1996, p. 667. de denominacin (normas por reglas), sino que
4 Excepcionalmente, en ciertos casos concretos, implica todo un cambio de sentido (con un
existira un concurso especial de reglas jurdico- propio trasfondo iusfilosfico) y de estructura.
penales cuando el operador intrprete se ve 6 Vid. Gascn Abelln, Marina y Alfonso
forzado a generar una nueva regla para Garca Figueroa, La argumentacin en el
dar una mejor y razonable solucin ante un derecho (algunas cuestiones fundamentales),
determinado caso concreto (p. ej., hard cases). Lima: Palestra, 2003, pp. 256 y 257.

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en general, como cualquier regla, se teora de la ley de ponderacin y, dentro


caracteriza por ser derrotable (aunque de ella, al conflicto de reglas jurdicas
no siempre), pudiendo suceder esto en contraposicin a la colisin de prin-
a nivel del contenido del precepto cipios.
jurdico-penal de la regla formulada o a
nivel de la justificacin subyacente de la SABA USTED QUE?
consecuencia jurdico-penal de la regla
formulada7. El concurso de normas jurdico-pena-
les se presenta cuando uno o varios
2.2. El enfoque equvoco del concurso hechos son comprendidos (subsumi-
de normas jurdico-penales como bles) en varios preceptos jurdico-
conflicto de reglas jurdico-penales penales de los que solo uno puede
aplicarse, pues lo contrario significa-
En el concurso de normas jurdico- ra vulnerar el principio de derecho
penales concurren dos o ms normas (penal) positivo non bis in idem.
jurdico-penales (ptica de derecho posi-
tivo) o dos o ms reglas jurdico-penales,
de las cuales solo una puede ser aplicada, 3. Dos aristas de la problemtica del
siempre, por lo general, frente a un he- concurso de reglas jurdico-penales
cho [conducta] (lo comn entre ambas desde la perspectiva del derecho
concepciones de derecho), y no se trata postpositivista principialista
de un conflicto de reglas jurdico-penales
o de normas jurdicas frente a un hecho. 3.1. Problemtica a nivel de la arista de
De ser este (ltimo) supuesto cierto, determinacin del hecho relevante
entonces, la solucin pasara por crear Esta problemtica consiste en que
una excepcin a algunas de las reglas en el operador jurdico-penal (p. ej., el
conflicto o declarar invlida algunas de rgano jurisdiccional) no determina el
las reglas en conflicto. En consecuencia, hecho relevante para el derecho, bajo
la regla jurdica declarada invlida, ya determinados criterios objetivos. El
no pertenecera al sistema jurdico. Esta hecho bruto (hechos con impurezas) es
concepcin equvoca del concurso de presentado por algunas o todas las partes
normas jurdico-penales como conflicto del proceso penal (sea por el Ministerio
de reglas jurdico-penales demostrara Pblico o por el abogado defensor del
su falsedad tambin bajo la concepcin imputado). El operador jurdico-penal
de Robert Alexy8, quien trata sobre la tiene que determinar el hecho neto, esto
es, el relevante para el derecho, bajo
7 Vid. Rdenas, ngeles, Los intersticios
criterios objetivos como el criterio de
del derecho, Madrid: Marcial Pons, 2012, razonabilidad, coherencia, entre otros,
pp. 37-43.
8 Vid. Alexy, Robert, Teora de los derechos Polticos y Constitucionales, 2002, pp. 88
fundamentales, Madrid: Centro de Estudios y 89.

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Penal Derecho penal / Parte general Jhonny Carlos Garca Aquino

ya que este procedimiento de determina- empleada valga la redundancia por


cin tiene ver directamente con la el legislador penal en la criminalizacin
adopcin de una determinada regla (for- del hecho o conducta (que pone o crea
malizar una denuncia o condenar por peligro para los bienes jurdicos funda-
tal regla), es decir, con la justificacin mentales). La tarea del legislador penal
interna (parte) del razonamiento (silo- en la determinacin del tipo penal, del
gstico) jurdico-penal del operador, ms hecho punible respectivo, se reduce al
exactamente con el establecimiento de empleo inadecuado de los trminos
la premisa menor (premisa fctica) y su (desde la perspectiva semntica), que
fundamentacin (justificacin externa). son poco claros, oscuros y ambiguos
El mero razonamiento subsunti- (el problema de la indeterminacin del
vo no es suficiente para adoptar una derecho), lo cual genera un problema
decisin, sino que se deben ponderar de determinacin del contenido del
argumentativamente los criterios apli- precepto de la regla jurdico-penal para
cables al hecho, debido a que solo uno el operador jurdico-penal, en el caso
de los criterios se considerar vlido, en concreto.
la medida que mejor configura el caso Por otro lado, la problemtica del
penal (hecho relevante) . 9
concurso de reglas jurdico-penales tam-
bin se debe a los trminos empleados
3.2. Problemtica a nivel de la arista del por el legislador penal en la redaccin
trmino empleado en la redaccin del de los tipos penales, no ya por su ca-
tipo penal del delito respectivo rcter ambiguo u oscuro, sino por la
La problemtica del trmino em- insuficiencia del mismo: insuficiencia
pleado en la redaccin del tipo penal que se observa en la construccin de
del delito respectivo est relacionado la regla jurdico-penal en su conjunto,
directamente con la tcnica legislativa10 pues, ninguna de las reglas jurdico-
penales en concurso resultan aplicables
9 Esto se debe a que existe un cambio de para- (en su consideracin negativa de prima
digma en la organizacin poltica del Estado, facie) al caso concreto, claro, desde una
esto es, del Estado de derecho legislativo al
Estado constitucional de derecho, que se perspectiva de un razonamiento mera-
ve reflejado en la argumentacin jurdica mente subsuntivo, peor an resultarn
empleado en la justificacin de la toma de aplicables en su consideracin de jus-
decisin por parte del operador jurdico-
penal. Sobre los cambios de paradigma, tificacin ponderativa. Aparentemente
vase Kuhn, Thomas S., La estructura de las esta problemtica sera un caso difcil y
revoluciones cientficas, 8.a reimp. de la ed. resultara justificado generar una regla
en espaol (1971), traduccin de Agustn
Contin de la ed. norteamericana (1962), jurdico-penal para solucionar el caso,
Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
2004, et passim.
10 Vid. Aguil Regla, Josep, Informtica jurdi- tesis doctoral, Alicante: Universidad de Ali-
ca, lenguajes documentales y tcnica legislativa, cante, 1988, et passim.

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sin embargo, esto no es as, toda vez cul de las normas jurdico-penales en
aqu los principios (lato sensu), como concurso es aplicable al hecho relevante
mandatos de optimizacin11, juegan un y cul no, depende de la interpretacin
papel fundamental en la solucin de esta de las mismas. La solucin, entonces, a
problemtica. esta problemtica para los positivistas
Un aspecto particular de esta pro- est en el sentido que se le da a las nor-
blemtica se puede observar en el sen- mas jurdico-penales en concurso13. Para
tido del predicado contenido en el tipo ello elaboraron determinados principios
penal (Tatbestand) del hecho punible, que coadyuvan a una adecuada interpre-
esto es, los atribuidos por el operador tacin de las normas jurdico-penales en
jurdico-penal a la regla jurdico-penal concurso14 por parte del rgano intr-
frente al hecho relevante resultan insu- prete jurdico-penal y son los siguientes:
ficientes, concretizndose esto en que principio de especialidad, principio de
ninguna de las reglas jurdico-penales subsidiariedad, principio de consuncin
en concurso resultan inaplicable al caso y principio de alternatividad.
concreto.
4.1. Principio de especialidad
Como se puede observar, esta pro-
Segn este principio, existe un
blemtica no se puede solucionar con
concurso de normas cuando de varios
solo reglas y sus criterios interpretativos
de los preceptos jurdico-penales apa-
(tradicionales), sino, adems, con de-
rentemente concurrentes uno de ellos
terminados principios (lato sensu) que
coadyuvan a la aplicacin de una de las
reglas jurdico-penales en concurso, al un caso difcil, segn criterio de Neil Mac-
caso (penal) concreto. Cormick y Riccardo Guastini. Sin embargo,
es necesario precisar que no se trata de un
problema del rgano-intrprete de la regla
4. Solucin desde el derecho positivo jurdico-penal.
formalista a la problemtica del 13 Cuando se afirma que la problemtica del
concurso de reglas jurdico-penales como
concurso de reglas jurdico-penales problema de sentido (en contraposicin a un
como una cuestin interpretativa problema de referencia) valga la redundan-
cia se est inmerso en una interpretacin
La problemtica del concurso de en abstracto de los textos normativos o reglas
reglas jurdico-penales, para el derecho jurdico-penales en concurso, claro est, ante
positivo formalista, se reduce a una un determinado caso en concreto, pero sin
que implique (realizar) una interpretacin
cuestin interpretativa de las normas en concreto (subsuncin definitiva). Vid.
jurdico-penales en concurso12. Es decir, Guastini, Riccardo, Interpretacin y cons-
truccin jurdica, en Isonoma, n. 43, Mxico
D. F.: octubre del 2015, p. 14 et seq.
11 Vid. Alexy, Teora de los derechos fundamen- 14 Estos principios son en realidad un conjunto
tales, ob. cit., pp. 83-86. de criterios que contribuyen a la solucin
12 Todo esto da indicar que se tratara y se de la problemtica del concurso de reglas
trata de un problema de interpretacin, jurdico-penales en el caso concreto.

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Penal Derecho penal / Parte general Jhonny Carlos Garca Aquino

contempla ms especficamente el hecho As, por ejemplo, el precepto jurdi-


que los dems. La solucin a este con- co del tipo penal del delito de colusin,
curso de normas jurdico-penales est en regulado y sancionado en el art. 384
la aplicacin de la norma jurdica ms del CP, es ms especfico que el pre-
especial. Un precepto jurdico-penal es cepto jurdico del tipo penal del delito
ms especial que otro cuando requiere, de enriquecimiento ilcito, regulado y
adems de los presupuestos igualmen- sancionado en el art. 401 del CP, que
te exigidos por el segundo precepto es genrico.
jurdico-penal en concurso, algn otro
presupuesto adicional. 4.2. Principio de subsidiariedad
Segn este principio, un precepto
IMPORTANTE jurdico-penal interviene para regir solo
cuando no entre en juego otro precepto
La problemtica del concurso de jurdico-penal. Es decir, solo se aplicar
reglas jurdico-penales, para el de-
recho positivo formalista, se reduce la norma jurdico-penal ms pertinente
a una cuestin interpretativa de las al hecho y no la otra, por su carcter
normas jurdico-penales en concur- secundario o no pertinente al hecho. El
so. Para su solucin elaboraron de- primer precepto jurdico-penal del tipo
terminados principios que coadyu- respectivo es subsidiario respecto del
van a una adecuada interpretacin segundo precepto jurdico-penal del tipo
de las normas jurdico-penales en
concurso: principio de especiali- respectivo y queda desplazado cuando
dad, principio de subsidiariedad, este aparece16.
principio de consuncin y princi- En doctrina penal, se seala que
pio de alternatividad.
el principio de subsidiariedad en el
concurso de normas jurdico-penales
Todo hecho que realiza el precepto se puede presentar de dos maneras: ex-
jurdico-penal especial realiza necesaria- presa (sealada expresamente el delito
mente el otro precepto jurdico-penal respectivo del Cdigo Penal) o tcita (se
que es general, pero no todo hecho puede deducir como consecuencia de la
que vulnera el precepto jurdico-penal interpretacin de las normas jurdico-
general realiza de manera ntegra (se penales en concurso)17.
pueda subsumir de manera completa)
el precepto jurdico-penal especfico15. 16 Vid. Mir Puig, Derecho penal. Parte general,
ob. cit., 2005, p. 648.
15 Mir Puig aborda el concurso de leyes pena- 17 En doctrina penal se seala que el aforismo
les, lo confunde con el concurso de normas latino lex primaria derogat legem subsidiariam
jurdico-penales y seala que este principio (la ley primaria deroga la secundaria) identifica
se expresa en el siguiente aforismo latino: lex al principio de subsidiariedad [Mir Puig,
specialis derogat legen generalem, la ley especial Derecho penal. Parte general, ob. cit., 2005,
deroga la general. Vid. Mir Puig, Derecho pp. 648 y 649], criterio que a ttulo personal
penal. Parte general, ob. cit., 2005, p. 648. no se comparte.

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As, por ejemplo, el precepto jurdi- pune (un supuesto de concurso real de
co del tipo penal del delito de abuso de delitos?). Un ejemplo del primero viene
autoridad, regulado y sancionado en el a ser la defraudacin al Estado peruano,
art. 376 del CP, es subsidiario respecto en el tipo penal del delito de colusin,
del precepto jurdico del tipo penal del que trae consigo necesariamente el he-
delito de concusin, que es ms perti- cho de la concertacin del funcionario
nente, y est regulado y sancionado en el o servidor pblico con la otra parte
art. 382 del CP: este ejemplo constituye (art. 384 CP)18. En este supuesto, no
un supuesto de subsidiariedad tcita. se puede sancionar de manera indepen-
De manera que al hecho (de referencia) diente la concertacin del funcionario
se aplicar la norma jurdico-penal del o servidor pblico (con la otra parte)
delito de concusin. de la defraudacin (patrimonial o no)
al Estado peruano.
4.3. Principio de consuncin
Un ejemplo del segundo supuesto
Segn este principio, un precepto (actos posteriores impunes) se da en
jurdico-penal excluye a otro, cuando el caso de los delitos comunes, como
de manera independiente incluye ya el la entrega de un bien patrimonial (de
desvalor que este ltimo precepto jurdi- gran valor pecuniario), mediante engao
co supone, bajo criterios distintos al de idneo, con la finalidad de devolvrselo
los anteriores principios (especialidad y despus de transcurrido un determinado
subsidiariedad). Se realiza esta precisin plazo, acordado entre las partes. Sin em-
ya que este mismo supuesto tambin bargo, el delincuente (sujeto activo) se
se emplea para decidir la aplicacin de queda con el bien patrimonial que se le
una de las normas jurdico-penales en entreg. En este supuesto se sancionar
concurso en los otros principios antes al sujeto (activo) solo por el delito de
desarrollados. De manera que se puede
acudir al principio de consuncin cuan- 18 Otro ejemplo viene a ser, en un delito comn,
do uno de los preceptos jurdico-penales la prdida de la titularidad del bien (patrimo-
en juego constituye un criterio suficien- nial) objeto de robo, la cual necesariamente
implica la prdida de la propiedad, de la
te, desde una perspectiva valorativa, para posesin, segn sea el ttulo que ostenta el
subsumir completamente el hecho, ya sujeto pasivo del delito o la vctima, incluso
que no existe otra mejor solucin al en el caso de la tentativa (prdida temporal de
la titularidad del bien patrimonial), pues en el
concurso de preceptos jurdico-penales. delito de robo no solo se sanciona la prdida
En doctrina penal, se seala que el de la titularidad del bien patrimonial (objeto
de robo), sino tambin el despojo violento
principio de consuncin tiene debilida- o mediante amenaza del bien patrimonial,
des, por lo que es necesario considerar ya que este implica necesariamente aquella,
en su valoracin a otros supuestos como sino no se tratara del delito de robo, sino de
un hurto o algn otro delito, regulado en el
el hecho que acompaa normalmente a Cdigo Penal o en alguna ley penal especial
otro y el denominado acto posterior im- vigente.

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estafa (art. 196 CP) y no tambin por delitos contiene la totalidad del desvalor
el delito de apropiacin ilcita (art. 190 del otro delito21.
CP), ya que el desvalor de la conducta
engaosa del delincuente consume a la 5. Lmites del derecho penal positivo
otra conducta disvaliosa posterior, esto ante determinados hechos bajo cri-
es, la apropiacin ilcita (no devolver el terios de relevancia
bien al titular)19.
5.1. Desajuste en la definicin de los prin-
4.4. Principio de alternatividad cipios de derecho positivo formalista

Este principio es denominado tam- Los principios de especialidad, de


bin como consuncin impropia y es subsidiariedad, de consuncin o de
poco utilizado, ya que procede ante si- alternatividad anteriormente desarrolla-
tuaciones de error u omisin legislativa, dos coadyuvan, de alguna manera, a la
que se refleja en la existencia de dos o aplicacin de una de las reglas jurdico-
ms reglas jurdico-penales que prevn penales en concurso (solucin a la pro-
el mismo hecho o conducta20. blemtica concursal), no obstante son
definidos de manera imprecisa o vaga (p.
En doctrina penal se establecen ej., el principio de consuncin), lo cual
diferencias con el principio de consun- genera un problema de desajuste en el
cin. As, se seala que, en el principio derecho penal, a nivel de estos elemento
de alternatividad, los criterios axiolgi- (los principios). Por otro lado, en rea-
cos son cualitativamente idnticos as lidad son criterios (interpretativos), no
como las penas iguales, en tanto, por son principios entendidos como manda-
el principio de consuncin, uno de los tos de optimizacin que ordenaran que
algo sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades ju-
rdicas y reales existentes22 23.
19 Aparentemente, este supuesto se tratara de
un concurso real de delitos, ya que existe una
pluralidad de acciones (dos exactamente, el 21 Vid. Cobo del Rosal, Manuel y Toms
engao y la apropiacin) de un mismo sujeto, Salvador Vives Antn, Derecho penal. Parte
sin embargo, no se trata de este supuesto. general, 5.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch,
20 Segn Mir Puig, este principio nunca resul- 1999, p. 177.
tara aplicable, toda vez que procedera ante 22 Vid. Alexy, Teora de los derechos fundamen-
un supuesto donde no existe un concurso de tales, ob. cit., pp. 83-86.
normas jurdico-penales, ya que el precepto 23 En la doctrina, existen tantas definiciones de
jurdico-penal menos grave es derogado por principios de derecho positivo como autores
el precepto jurdico-penal ms grave. El con- existen, pero todas tienen como defecto, el ser
curso de normas jurdico-penales exige que imprecisas o vagas. Los principios bajo la concep-
estas normas en concurso tienen que estar cin postpositivista del derecho son concebidas
vigentes (en vigor) uno de ellos no debe de manera distinta, son ms claras, siendo una de
estar derogado, con la finalidad de que sea estas la asumida en el presente artculo, como se
aplicable a algn caso. Vid. Mir Puig, Derecho aprecia lneas arriba [se definen por su contenido
penal. Parte general, ob. cit., 2005, p. 651. y no por su origen (como las reglas)].

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Para solucionar la problemtica los otros principios (especialidad y sub-


del concurso de reglas jurdico-penales, sidiariedad), es decir, si no se presenta el
ante un determinado caso concreto, supuesto de estos principios, entonces se
es necesario partir de definiciones o aplicar la regla jurdico-penal (en con-
conceptos claros, al igual que cualquier curso) bajo el principio de consuncin
problema relevante para el derecho24. (interpretacin al absurdo).
De lo contrario, no se solucionara au-
tnticamente la problemtica concursal 5.2. El hard case o caso especial
y consecuentemente se aplicara una El derecho penal positivista, en ge-
regla jurdico-penal no competente o neral el derecho como sistema, tiene otro
impertinente al caso concreto. lmite y se evidencia ante determinados
hechos, denominado caso especial o con-
IMPORTANTE trovertido (hard case), frente a casos no
especiales o rutinarios. Un caso especial
Los principios de especialidad, de es aquel donde el derecho (penal) positivo
subsidiariedad, de consuncin o s tiene una respuesta (razonable an), es
de alternatividad son definidos de decir, permite solucionar el caso especial,
manera imprecisa o vaga (p. ej., el
principio de consuncin), lo cual pero se ve complicado, ms an, con el
genera un problema de desajuste concurso de reglas jurdico-penales (pro-
en el derecho penal a nivel de estos blemtica concursal). Peor an, se llega a
elementos. Por otro lado, en reali- considerar que el derecho (penal) positivo
dad son criterios (interpretativos) carecera de una respuesta, en consecuen-
y no principios entendidos como cia, sera necesario generar una regla, no
mandatos de optimizacin.
criterios autoritativos reconocidos en el
sistema de fuentes y que den solucin al
Una muestra clara de la imprecisin caso especial25. Frente a este hecho, el ope-
de la definicin de principio de derecho rador intrprete de la regla jurdico-penal
positivo es el principio de consuncin, tiene que recurrir necesariamente (criterio
cuya definicin tranquilamente puede valorativo) a determinados principios
estar comprendida en el principio de es- como el principio de razonabilidad, de
pecialidad como tambin en el principio necesidad o el principio de proporciona-
de subsidiariedad. La definicin de este lidad, entre otros, que son distintos a los
principio incluso es concebida, inter- principios jurdicos reconocidos en el
pretativamente, en sentido contrario a sistema de fuentes (el derecho positivo),

24 Vid. MacCormick, Neil, La argumentacin


silogstica: una defensa matizada, traduccin 25 Un caso concreto es especial porque contiene
de Juan Antonio Prez Lled, en Doxa. Cua- determinadas particularidades. No se debe
dernos de filosofa del derecho, n. 30, Alicante: confundir con la complejidad de un deter-
2007, pp. 324-328. minado caso.

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con la finalidad de dar una solucin al con determinado estndar universal


problema concursal. (distinto a alguna formalidad del sis-
De manera que los lmites del dere- tema de fuentes) que el convenciona-
cho (penal) positivo seran superados bien lismo jurdico27 28 acepte (apruebe),
precisando los conceptos o definiciones de adems, con el sistema de casos ya
principios o cualquier instituto jurdico- resueltos (con algn precedente re-
penal, o bien generando y recurriendo levante, segn el derecho positivo),
a determinados principios no recono- y sean consistentes, en la medida
cidos en el sistema de fuentes (positivista). que el hecho neto (caso concreto) es
relevante para el derecho, es decir,
el caso debe ser lo suficientemente
6. Solucin desde el derecho post-
positivista principialista a la pro- slido para ser admitida (a trmite)
blemtica del concurso de reglas por el derecho. En suma, con este
jurdico-penales en las dos aristas principio se logra conseguir un sis-
tema jurdico no solo coherente sino
6.1. Determinacin de las particularida- uniforme (axiolgicamente) desde el
des del caso concreto derecho del caso29.
Una solucin a la problemtica b) Criterio de razonabilidad: Segn
del concurso de reglas jurdico-penales este criterio, para determinar las
viene a ser la determinacin de las par- particularidades del caso concreto
ticularidades del caso concreto, bajo (penal), se debe tener determinada
determinados principios, que pueden caracterstica que depender de
ser reducidos tcnicamente a criterios determinados (otros) criterios uti-
(interpretativos), como el principio de lizados por el operador intrprete
coherencia y consistencia, el principio de en la definicin del caso concreto
razonabilidad, entre otros, que coadyu- (penal) no en su consideracin prima
van directamente valga la redundan- facie. Los criterios utilizados (usados)
cia a la solucin a esta problemtica26. por el operador intrprete deben
a) Criterio de coherencia y consistencia:
Segn este criterio, para determi- 27 Vilajosana, Josep M., Una defensa del con-
vencionalismo jurdico, en Doxa. Cuadernos
nar las particularidades del caso de filosofa del derecho, n. 33, Alicante: 2010,
concreto, se tiene que ser coherente et passim.
28 No obstante que el trmino convencionalismo
tenga su origen en la fsica (clsica), especfi-
26 Estos criterios o principios tambin meridia- camente en la primera ley de Isaac Newton:
namente coadyuvan a la motivacin del hecho para una accin existe una reaccin. En la
en la sentencia penal. Vid. Andrs Ibez, reaccin estara el contrafctico de la tesis del
Perfecto, Acerca de la motivacin de los convencionalismo.
hechos en la sentencia penal, en Doxa. Cua- 29 Aguil Regla, Josep, Teora general de las
dernos de filosofa del derecho, n. 12, Valencia: fuentes del derecho (y del orden jurdico), Bar-
1992, et passim. celona: Ariel, 2000, et passim.

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ser acordes ergo, no contradic- debe ser necesaria, de tal manera que
torios con el convencionalismo las particularidades del caso estn
jurdico aceptado. Por otro lado, la bien identificadas y bien definidas.
caracterstica del caso concreto debe En consecuencia, el caso no debe
tener una naturaleza que no debe ser ser comprendido por otra regla ju-
comprendida por dos o ms reglas rdico-penal, sino solo por una regla
jurdico-penales (supuestos de he- jurdico-penal. De no suceder esto
cho), pues, de lo contrario, subsistira ltimo, la problemtica concursal,
el problema concursal. no dejar de existir30.
c) Criterio de proporcionalidad: Segn
6.2. El empleo de la tcnica de correccin
este criterio, para determinar las (interpretativa) del trmino emplea-
particularidades del caso concreto, do por el legislador en la redaccin
se debe buscar evitar una relacin del tipo penal de una de las reglas
jurdica inadecuada (desproporcio- jurdico-penales en concurso
nada) entre el fin perseguido por
La problemtica del concurso de re-
el operador intrprete, esto es, la
glas jurdico-penales tambin puede ser
existencia de otra regla jurdico-penal
solucionada con la tcnica de correccin
que termina comprendiendo al he-
(interpretativa) del trmino empleado
cho neto (caso penal) y el criterio de
por el legislador penal en la redaccin del
determinacin del hecho relevante
tipo penal de una de las reglas jurdico-
para el derecho. De no ser as, la
penales en concurso. El derecho, afirma
problemtica concursal subsistira.
el autor Robert Alexy31, siempre aspira a
Por otro lado, en la determinacin de
la correccin (pretensin de correccin)
las particularidades del caso concreto
del razonamiento jurdico, a travs de la
debe existir una concordancia entre
argumentacin jurdica (justificacin de
el estndar comn que el conven-
la toma de decisiones) y la moralidad
cionalismo jurdico ha aprobado
(aceptado) y el sistema de casos ya
resueltos, pues, de lo contrario, es 30 Los 3 criterios ltimos (vide supra) aparen-
altamente probable que exista otra temente estaran definidos bajo una lgica
regla jurdico-penal que comprenda subsuntiva: es aparente, toda vez que tambin
se considera que existen (en las definiciones
por infrainclusin o por suprain- realizadas) unas razones subyacentes, distintas
clusin el hecho neto, adems de a cada regla jurdico-penal formulada por el
la regla jurdico-penal pertinente. legislador penal, y que deben necesariamente
ser ponderadas con la finalidad de que sea
d) Criterio de necesidad: Segn este aplicaba solo una de las reglas en concurso.
criterio, para determinar las parti- 31 Vid. Alexy, Robert, Los principales elemen-
cularidades del caso concreto, este tos de m filosofa del derecho, traduccin de
ngel Daniel Oliver Lalana, en Doxa. Cua-
tiene que ser prima facie relevante dernos de filosofa del derecho, n. 32, Alicante:
para el derecho y, en esa medida, 2009, pp. 68-72.

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interna del derecho (la interpretacin del procedimiento de aplicacin de una de


derecho debe ser moralmente correcta). las reglas jurdico-penales en concurso34.
El trmino empleado (por el legisla-
dor penal), en la redaccin del tipo penal CONCLUSIN MS IMPORTANTE
de una de las reglas jurdico-penales en
concurso, puede ser corregido por el La solucin que da el derecho post-
positivista principialista es en base
operador intrprete, claro est, frente a tres principios: i) la determina-
al caso concreto. Ello debido a que el cin de las particularidades del
derecho sufre un desajuste32, sea por am- caso concreto bajo determinados
bigedad del trmino empleado o por criterios; ii) el empleo de la tcni-
la oscuridad del mismo. La correccin ca de correccin (interpretativa) del
se logra no solo precisando el contenido trmino empleado por el legislador
en la redaccin del tipo penal de
(exacto) del trmino ambiguo u oscuro una de las reglas jurdico-penales
del precepto jurdico-penal, sino tam- en concurso; y iii) la interpretacin
bin con una adecuada construccin constructiva de las reglas jurdico-
argumentativa de la justificacin interna penales en concurso.
de las premisas del razonamiento silogs-
tico, en la decisin de aplicar una de las Por otro lado, si la pretensin de
reglas jurdico-penales en concurso33. La correccin del derecho, esto es, del
justificacin externa del razonamiento trmino empleado en la redaccin del
silogstico no solo permite observar tipo penal de una de las reglas jurdicas
la adecuada justificacin interna del en concurso no se logra bajo criterios
razonamiento, sino la ponderacin o autoritativos reconocidos en el sistema
balance de razones (subyacentes a las de fuentes, entonces, el operador intr-
reglas jurdico-penales en concurso) prete debe recurrir a criterios objetivos
que realiz el operador intrprete en el que sean moralmente correctos, los
cuales se consideran fuera del sistema del
32 Vid. Rdenas, ngeles, Qu queda del
derecho positivo (formalista) desde una
positivismo jurdico?, en Doxa. Cuadernos de perspectiva valorativa, sin embargo, dan
Filosofa del Derecho, n. 26, Alicante: 2003, o coadyuvan a la solucin del problema
et passim.
del concurso de reglas jurdico-penales,
33 Cabe precisar que aqu no se trata de un
problema interpretativo [MacCormick, La en el caso concreto.
argumentacin silogstica: una defensa mati-
zada, art. cit., p. 333], sino de un desajuste
del derecho (por la terminologa empleada 34 De esto, se puede colegir que el derecho (las
por el legislador en el redaccin del precepto reglas y principios) no puede ser aplicado in-
jurdico penal, es decir, el tipo penal). Situa- dependientemente de su contenido (debilidad
cin distinta es que este problema interno del de la tesis fuerte del positivismo jurdico), es
derecho (intersticios del derecho) tenga que decir, de sus razones subyacentes. Vid. Rde-
ver, inevitablemente, con la interpretacin de nas, Qu queda del positivismo jurdico?,
la regla jurdico-penal. art. cit., et passim.

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Como se puede observar, el em- el sistema de fuentes (derecho positivo),


pleo de la tcnica de la correccin sino bajo otros criterios objetivos y ra-
interpretativa por parte del operador zonables valorativos y que, sin embargo,
intrprete del trmino (ambiguo u dan solucin a esta problemtica36.
oscuro) del tipo penal de una de las Por otro lado, la interpretacin (re)
reglas jurdico-penales en concurso, s constructiva de una de las reglas jurdico-
soluciona la problemtica concursal. penales en concurso que soluciona esta
problemtica no se trata de una cuestin
6.3. La interpretacin constructiva de las interpretativa, como lo observan los teri-
reglas jurdico-penales en concurso cos del derecho positivo (formalista), sino
El problema del concurso de re- en realidad de generar, propiamente, una
glas jurdico-penales tambin puede regla jurdico-penal ad hoc para aplicar al
ser resuelto meridianamente va in- caso concreto: esto ya no es interpretacin
terpretacin reconstructiva de una de sino creacin de derecho vlido por el
las reglas jurdico-penales en concurso operador intrprete37. Creacin que est
por el rgano jurisdiccional (operador permitida por el ordenamiento jurdico
intrprete). En este supuesto, se genera en su conjunto, ya que la regla generada
una determinada regla jurdico-penal, pertenece y es coherente y consistente con
tendiendo como tpica el caso concreto el sistema jurdico vigente.
(el derecho desde el caso)35. El halo de la
regla generada se debe, principalmente, 7. Conclusiones
a la complejidad del hecho relevante y el
El problema del concurso de nor-
defecto (por su ambigedad u oscuridad
cuasi patolgica) de los preceptos de mas jurdico-penales frente a un deter-
las reglas jurdico-penales en concurso, minado hecho relevante (caso concreto
advertido por el operador intrprete. penal), como un verdadero concurso
Esta regla generada, que da solucin al de reglas jurdico-penales, carece de
problema concursal, no tiene un origen una solucin justa y segura, en la ma-
en criterios autoritativos reconocidos en yora de los casos, bajo la perspectiva

36 Vid. Rdenas, Qu queda del positivismo


35 Esta nueva regla generada bajo la concepcin jurdico?, art. cit., passim.
fuerte del derecho positivo se denomina lex
37 Segn el autor Riccardo Guastini, este supuesto
tertio, y est prohibida en el derecho penal
(interpretacin constructiva) denominada por l
positivo. Sin embargo, en una concepcin interpretacin creativa, donde la regla jurdica
postpositivista principialista del derecho que (l lo denomina norma) se genera por un acto
aqu se observa, s est permitido generar nomopoitico, esto es, de creacin normativa,
justificadamente (interna y externamente) por razonamiento no deductivos a cargo del
determinadas reglas jurdico-penales, toda vez intrprete de una determinada disposicin
tienen ciertos carcteres de las reglas jurdicas en jurdica. Se trata de la cuarta ambigedad del
concurso, pero sobre todo, porque coadyuvan trmino interpretacin y es la ms importante
a solucionar o solucionan ciertos problemas de las cuatro ambigedades de este trmino.
que el derecho positivo no otorga una solucin Vid. Guastini, Riccardo, Interpretacin y
(razonable) al caso (difcil) concreto. construccin jurdica, art. cit., p. 20.

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Penal Derecho penal / Parte general Jhonny Carlos Garca Aquino

del derecho positivo (formalista). Sin vila, Humberto, Teora de los principios, 10.
embargo, desde la (otra) perspectiva del ed., traducido por Laura Criado Snchez,
Madrid: Marcial Pons, 2011.
derecho postpositivismo principialista,
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamen-
s existe una solucin slida y segura a tales, Madrid: Centro de Estudios Polticos
esta cuestin (de concurso de reglas), ya y Constitucionales, 2002.
que esta problemtica se presenta tanto Andrs Ibez, Perfecto, Acerca de la motiva-
a nivel de la determinacin fctica del cin de los hechos en la sentencia penal, en
Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n.
caso concreto como a nivel del trmino 12, Valencia: 1992, pp. 257-299.
empleado por el legislador penal en la Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antn, To-
redaccin del tipo penal de las reglas ms Salvador. Derecho penal. Parte general,
jurdico-penales en concurso. 5.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.
Gascn Abelln, Marina y Alfonso Garca
La solucin que propone el derecho Figueroa, La argumentacin en el derecho
postpositivista principialista es en base a (algunas cuestiones fundamentales), Lima:
tres principios (criterios), como la deter- Palestra, 2003.
minacin de las particularidades del caso Guastini, Riccardo, Interpretacin y construc-
concreto bajo determinados criterios, el cin jurdica, en Isonoma, n. 43, Mxico
D. F.: octubre del 2015, pp. 11-48.
empleo de la tcnica de correccin (in-
Guastini, Riccardo, Interpretacin, Estado y
terpretativa) del trmino empleado por Constitucin, Lima: Ara, 2010.
el legislador en la redaccin del tipo pe- Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones
nal de una de las reglas jurdico-penales cientficas, 8.a reimp. de la ed. en espaol
en concurso, y la interpretacin cons- (1971), traduccin de Agustn Contin de la
ed. norteamericana (1962), Mxico: Fondo
tructiva de las reglas jurdico-penales en de Cultura Econmica, 2004.
concurso. Estos principios no solo dan MacCormick, Neil, La argumentacin silo-
o generan solidez en la solucin al con- gstica: una defensa matizada, traduccin
curso de reglas jurdico-penales ante un de Juan Antonio Prez Lled, en Doxa.
caso concreto, sino tambin seguridad Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 30,
Alicante: 2007, pp. 321-334.
jurdica.
Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general,
1.a reimp. de la 7.a ed. (2004), Barcelona:
8. Referencias bibliogrficas Reppertor, 2005.
Aguil Regla, Josep, Informtica jurdica, Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general,
lenguajes documentales y tcnica legislativa, 4.a ed., Barcelona: Reppertor, 1996.
tesis doctoral, Alicante: Universidad de Rdenas, ngeles, Qu queda del positi-
Alicante, 1988. vismo jurdico?, en Doxa. Cuadernos de
Aguil Regla, Josep, Teora general de las fuentes filosofa del derecho, n. 26, Alicante: 2003,
del derecho (y del orden jurdico), Barcelona: pp. 417-448.
Ariel, 2000. Rdenas, ngeles, Los intersticios del derecho,
Alexy, Robert, Los principales elementos de m Madrid: Marcial Pons, 2012.
filosofa del derecho, traduccin de Angel Vilajosana, Josep M., Una defensa del conven-
Daniel Oliver Lalana, en Doxa. Cuadernos de cionalismo jurdico, en Doxa. Cuadernos de
filosofa del derecho, n. 32, Alicante: 2009, filosofa del derecho, n. 33, Alicante: 2010,
pp. 67-84. pp. 471-501.

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Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


CONSULTA N. 1
El vigilante que no impide la comisin de un delito contra la libertad
sexual al interior de una discoteca puede ser considerado autor por
omisin?

A travs de las redes sociales, se difundi un video en el cual se aprecia


a un sujeto abusando sexualmente de una joven que, aparentemente,
estaba inconsciente. Sin embargo, llam la atencin que el vigilante
de la discoteca en la que se encontraban, lejos de impedir la comisin
de la violacin, atin a grabar con su celular lo sucedido y a solicitar
al agente que se retire a otro lugar. El vigilante puede ser considerado
un autor, por omisin, de un delito contra la libertad sexual?

En los delitos de omisin impropia, En el caso planteado, el punto de


el agente produce un resultado mediante partida de todo anlisis es el deber de
una omisin que es equivalente nor- vigilancia o supervisin sobre los asisten-
mativamente al hecho de producirlo tes al interior del local que recae sobre el
mediante una conducta comisiva, siem- vigilante del mismo.
pre y cuando el comportamiento omisi- En primer lugar, para responder
vo pueda vincularse al comisivo, segn la
a la interrogante planteada debemos
redaccin del tipo penal respectivo. De
analizar previamente la redaccin del tipo
este modo, solo podr equipararse una
penal y si existen, por ejemplo, algunas
omisin a una comisin si es que el autor
restricciones tpicas al crculo de posibles
ostenta un deber especial de intervenir
autores del delito. En nuestro caso, la
y proteger al titular del bien jurdico
correcta calificacin jurdica depender
en peligro, es decir, una posicin o un
de diversos elementos de conviccin que
deber de garante1.
se acopien en la investigacin correspon-
diente, v. gr., las posteriores diligencias
nos permitirn establecer si el agente
1 Cfr. Hurtado Pozo, Jos, Delitos de fue quien intencionalmente puso a la
omisin dolosos, en Hurtado Pozo, Jos vctima en ese estado de inconscien-
y Vctor Prado Saldarriaga, Manual de
derecho penal. Parte general, t. II, 4.a ed., Lima: cia o imposibilidad de resistir (acceso
Idemsa, 2011, p. 40. carnal presunto, art. 171 del CP) o se

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Penal Derecho penal / Parte general

aprovech de la incapacidad de resistir doctrina especializada concuerda en


de la vctima no ocasionada por l (art.rechazar a los delitos de propia mano
dentro de los alcances de la categora
delito de acceso carnal abusivo, art. 172
del CP). de los delitos de omisin impropia3, por
Clsicamente, los delitos contra lo que correspondera excluirlos de esta
la libertad sexual han sido entendidos clasificacin .
4

como delitos de propia mano, es decir, Sin embargo, no se debe pasar


son aquellos en los que el tipo penal por alto que un sector de la doctrina5
exige que el autor realice personal y rechaza que algunos delitos contra la
corporalmente la conducta tpica2. libertad sexual como la violacin o
Una de las consecuencias de los delitos acceso carnal sexual pertenezcan a la
pertenecientes a esta clasificacin es categora de los delitos de propia mano,
que no respondern como autores de atendiendo a que, actualmente, es do-
este delito quienes no han ejecutado minante la teora del dominio de hecho
fsica y personalmente de propia que sustenta la autora y participacin
mano3esta conducta. Por ello, la en los delitos comunes6.
Por ello, como segundo nivel de
2 Cfr. Garca Cavero, Percy, Derecho penal. anlisis, estimamos conveniente seguir
Parte general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p.
391.
3 En este sentido, en la doctrina nacional 4 Especficamente hacen referencia a los deli-
vase Retegui Snchez, James, Manual tos de agresiones o abuso contra la libertad
de derecho penal. Parte general, vol. II, Lima: sexual y los excluyen dentro de los alcances
Instituto Pacfico, 2014, p. 1205; Garca de la omisin impropia, Hurtado Pozo,
Cavero, Derecho penal. Parte general, ob. cit., Delitos de omisin dolosos, art. cit., p. 43;
p. 553; Hurtado Pozo, Delitos de omi- Retegui Snchez, Manual de derecho penal.
sin dolosos, art. cit., p. 43. En la doctrina Parte general, vol. II, Lima: Instituto Pacfico,
alemana, vase Jescheck, Hans-Heinrich y 2014, p. 1205; Bramont-Arias, Luis Miguel,
Thomas Weigend, Tratado de derecho penal. Manual de derecho penal. Parte general, 3.a ed.,
Parte general, traduccin de la 5.a ed. alema- Lima: EDDILI, 2005, p. 261.
na (1996) por Miguel Olmedo Cardenete, 5 En nuestro medios, por ejemplo, vase Sa-
Lima: Instituto Pacfico, 2014, vol. II, p. 944; linas Siccha, Ramiro, Los delitos contra la
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. libertad e indemnidad sexual, 3.a ed., Lima:
II, traduccin de la 1.a ed. alemana (2003), Instituto Pacfico, 2016, p. 100; Snchez
por Diego-Manuel Luzn Pea (dir.), Miguel Mercado, Miguel ngel, La regulacin de
Daz y Garca Conlledo, Jos Manuel Paredes los delitos sexuales, en Pariona Arana, Ral
Castan y Javier de Vicente Remesal, Lima: (dir.), Veinte aos de vigencia del Cdigo Penal
Civitas, 2014, pp. 802 y 803; Stratenwer- peruano, Lima: Grijley, 2012, p. 451.
th, Gnter, Derecho penal. Parte general I: el 6 As, por ejemplo, Maurach, Gssel y Zipf
hecho punible, 4.a ed., traduccin de Manuel mencionan que, en la dogmtica alemana, no
Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti, Buenos hay dudas de que el delito de abuso sexual no
Aires: Hammurabi, 2005, p. 497; Maurach, es un delito de propia mano; sin embargo, s
Reinhart; Karl Heinz Gssel y Heinz Zipf, existe un fuerte debate respecto al caso del
Derecho penal. Parte general, t. I, traduccin abuso de persona incapaz de resistir. Vid.
de la 7.a ed. alemana (1987), Buenos Aires: Maurach, Gssel y Zipf, Derecho penal.
Astrea, 1994, p. 368. Parte general, t. II, ob. cit., p. 328.

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Nos preguntan y contestamos

ahondando en la redaccin del tipo penal. lucro, de enriquecimiento, entre otros,


En efecto, encontramos que dentro de que s persigue el sujeto activo8.
los elementos subjetivos de este tipo de En nuestro caso, debe descartarse que
delitos se encuentra un elemento sub- el vigilante que no impidi la violacin de
jetivo adicional al dolo: la satisfaccin la joven en la discoteca no actu porque
de la apetencia o expectativa sexual del estaba motivado, de este modo, a satisfacer
sujeto activo7. sus propias expectativas sexuales. No obs-
En este caso, tambin la doctrina tante, nada impide evaluar la presencia de
es pacfica en rechazar la configuracin otras categoras de la participacin, como
de la autora por omisin al crculo de se ver ms adelante.
tipos penales que requieren de un ele-
mento subjetivo, precisamente, porque Fundamento legal
en el garante inactivo no se presenta, por Cdigo Penal: arts. 13, 171 y 172.
ejemplo, el nimo de apropiacin, de
8 Vid. Roxin, Derecho penal. Parte general, t.
II, ob. cit., p. 803; Stratenwerth, Derecho
penal. Parte general I: el hecho punible, ob. cit.,
7 Vid. Salinas Siccha, Los delitos contra la liber- pp. 496 y 497; Maurach, Gssel y Zipf, De-
tad e indemnidad sexual, ob. cit., p. 86 y ss. recho penal. Parte general, t. II, ob. cit., p. 328.

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Penal Derecho penal / Parte general

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS


Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N. 2
Es posible la configuracin de la complicidad por omisin?

En general, es posible la participa- indicar que la configuracin de una


cin en una omisin y la participacin induccin por omisin es inaceptable y
por omisin: la primera es la partici- no es jurdicamente posible, debido a
pacin mediante un comportamiento que es imposible hacer surgir la resolu-
omisivo en un delito de comisin (como cin criminal en el autor por influencia
en el caso anteriormente sealado) y, la psquica a travs de la inactividad3.
segunda, la participacin activa en un De este modo, la omisin debe favo-
delito de omisin1. recer al acaecimiento del resultado de un
En efecto, puede suceder que en delito comisivo, ya que su participacin
algunos casos una omisin favorezca pudo haber evitado casi con seguridad
materialmente a la comisin de un
delito, por lo que habra que analizar si Derecho penal. Parte general, Lima: Grijley,
esa conducta podra imputarse a ttulo 2006, p. 676. En la doctrina alemana, vase
Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Wei-
de partcipe. gend, Tratado de derecho penal. Parte general,
Al respecto, es de destacarse que traduccin de la 5.a ed. alemana (1996) por
Miguel Olmedo Cardenete, Lima: Instituto
la doctrina es pacfica al sealar que Pacfico, 2014, vol. I, p. 395, vol. II, p. 1040;
nicamente quien ostenta un deber o po- Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t.
sicin de garante puede participar en el II, traduccin de la 1.a ed. alemana (2003),
por Diego-Manuel Luzn Pea (dir.), Miguel
hecho punible de otro por omisin, de- Daz y Garca Conlledo, Jos Manuel Paredes
bido a que el significado de una conducta Castan y Javier de Vicente Remesal, Lima:
omisiva en ese contexto es propiamente Civitas, 2014, p. 803; Maurach, Reinhart;
Karl Heinz Gssel y Heinz Zipf, Derecho
el de una complicidad2. Es menester penal. Parte general, traduccin de la 7.a ed.
alemana (1987), Buenos Aires: Astrea, 1994,
1 Vid. Bacigalupo, Enrique, Manual de dere- t. I, p. 368, t. II, p. 418 y ss. En la doctrina
cho penal. Parte general, Santa Fe de Bogot: espaola, vase Mir Puig, Santiago, Derecho
Temis, 1996, pp. 235 y 236. penal. Parte general, 8.a ed., Barcelona: Rep-
2 En la doctrina nacional admiten su configu- pertor, 2008, p. 416.
racin, Garca Cavero, Percy, Derecho penal. 3 Por todos, vase Jescheck y Weigend, Trata-
Parte general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, do de derecho penal. Parte general, vol. II, ob.
p. 713; Villavicencio Terreros, Felipe, cit., p. 1033.

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Nos preguntan y contestamos

su produccin4 y, al contrario, el titular En consecuencia, el vigilante, toda


de la posicin de garante no intervino vez que ostent un deber de garante,
impidiendo el hecho del agente, no puede ser imputado como cmplice, por
reprimi el surgimiento de la decisin a omisin, de un delito contra la libertad
cometer el hecho en el agente, no frustr sexual.
la ejecucin y menos la dificult5.
Fundamento legal
4 Hurtado Pozo, Jos, Delitos de omisin do-
losos, en Hurtado Pozo, Jos y Vctor Prado Cdigo Penal: art. 13, 24 y 25.
Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte
general, t. II, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, p. 180.
5 Vid. Stratenwerth, Gnter, Derecho penal.
Parte general I: el hecho punible, 4.a ed., tra- A. Sancinetti, Buenos Aires: Hammurabi,
duccin de Manuel Cancio Meli y Marcelo 2005, p. 496.

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RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

R. N. N. 2308-2015
Junn
La aplicacin del principio de consun-
cin para solucionar un concurso apa-
rente de leyes
R.N.N. 2308-2015 JUNN
TEMA La aplicacin del principio de consuncin para solucionar un concurso aparente de leyes.
FECHA DE EMISIN/ 05-05-2016/25-07-2016
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS CP: art. 50
CONTEXTO FCTICO A inicios del mes de enero del 2014, los procesados Marcial Gabriel Caso Bravo y Maribel
Ivette Rivera Garca acudieron donde su vecina Meri Prado Gonzales para que los acom-
pae a comprar un arma de fuego para asesinar a Humberto Vidal Mercado Apolinario
y a su esposa Virginia Bravo Untiveros, debido a que mantenan una deuda de treinta y
cinco mil soles. As, la encausada Prado Gonzales los conduce a la ciudad de Pichanaki,
para encontrarse con Jos Herrera Altamirano. Este les refiri que se contactara con el
acusado Milton Ortiz Barrueta Morales para la compra de un arma de fuego. Este ltimo
cit a Prado Gonzles para entregarle un revlver a cambio de la suma de S/. 660 soles.
Das despus, Prado Gonzles se comunic por telfono con Herrera Altamirano para
que ubique a Barrueta Gonzles de tal modo que Caso Bravo y Rivera Garca pudieran
entregarle la suma de S/. 2 000 para que realice su fin delictivo. En el transcurso hacia la
ciudad de Satipo, Rivera Garca le entrega el arma a Barrueta Gonzles; adems, le indic
a este el momento que deba de disparar el arma contra Mercado Apolinario. Al llegar a
Satipo, Prado Gonzles cita a la vctima en la va pblica y junto a Rivera Garca entrelazan
conversaciones con l. Al finalizar la conversacin, Rivera Garca realiza una sea para que
Barrueta Gonzles pueda disparar al agraviado, de tal modo que el encausado dispara
hacia la cabeza de Mercado Apolinario, ocasionndole la muerte.
EXTREMOS DE LA PRE- La fiscal adjunta superior interpuso el recurso de nulidad contra la sentencia emitida por la
TENSIN Sala Mixta Descentralizada de la Merced-Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia de
Junn, en los extremos que absolvi a Milton Ortiz Barrueta Morales, Jos Herrera Altami-
rano, Meri Prado Gonzles y Maribel Ivette Rivera Garca como autores del delito contra la
tranquilidad pblica-mareaje o reglaje, en agravio de la sociedad y el Estado peruano; y,
absolvi a Milton Ortiz, Barrueta Morales y Jos Herrera Altamirano de la acusacin fiscal,
como autores, del delito contra la seguridad pblica-fabricacin, suministro o tenencia de
materiales peligrosos (tenencia ilegal de armas y municiones), en agravio del Estado peruano.
CRITERIOS DEL RGANO Stimo: [e]l tratamiento concursal adecuado necesariamente es el concurso aparente
JURISDICCIONAL de leyes. El concierto y desarrollo criminal estuvo en funcin a la ejecucin del homicidio
CRITERIOS DEL RGANO calificado, entendido como delito fin, y no as respecto al marcaje o reglaje y la tenencia
JURISDICCIONAL ilegal de armas y municiones. El concurso aparente, se configura cuando uno o varios
hechos son incluibles en los preceptos penales, de los que solo uno pueda aplicarse,
puesto su estimacin conjunta supondra un [non] bis in idem. De ah que resulte razonable
considerar que en el delito objeto de condena se haya contemplado todo el desvalor
del hecho o hechos concurrentes.
Octavo: [l]a citada figura concursal contempla diversos principios de solucin. Tales
son: principio de especialidad, de subsidiaridad y de consuncin. Lo relevante para el
caso analizado ser abordar el principio de consuncin [] la relacin de consuncin se
da, cuando el contenido del ilcito y la culpabilidad de un delito estn incluidos en otro,
esto es, cuando la realizacin de un tipo (ms grave), por lo menos por regla general,
incluye la realizacin de otro (menos grave).
Noveno: [n]o corresponde amparar la tesis de la fiscal impugnante, respecto al concurso
real de delitos. Si bien el comportamiento de los imputados realiz, prima facie, la tipicidad
de los delitos de marcaje o reglaje, y tenencia ilegal de armas y municiones; sin embargo,
las acciones acaecidas se erigen como meros actos de aseguramiento y utilizacin para la
realizacin del homicidio calificado, y no desbordaron lo necesario para asegurarlo los
actos consistieron nicamente en la indagacin sobre la ubicacin del agraviado y la entrega
de un arma de fuego al autor material por lo tanto, no puede considerrseles como
hechos independientes entre s. En consecuencia, surge un concurso aparente de leyes,
establecindose como criterio de solucin, el principio de consuncin.

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Resea de jurisprudencia

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA PENAL PERMANENTE


R.N.N. 2308-2015
JUNN

Lima, cinco de mayo del dos mil diecisis.

VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la seora fiscal adjunta superior contra
la sentencia conformada de fojas seiscientos treinta y ocho, de fecha ocho de junio del
dos mil quince, emitida por la Sala Mixta Descentralizada de la Merced-Chanchamayo
de la Corte Superior de Justicia de Junn, en los extremos que: i) Absolvi a Milton Ortiz
Barrueta Morales, Jos Herrera Altamirano, Meri Prado Gonzles y Maribel Ivette Rivera
Garca de la acusacin fiscal, como autores del delito contra la tranquilidad pblica-
marcaje o Reglaje, en agravio de la sociedad y el Estado peruano; y, ii) absolvi a Milton
Ortiz, Barrueta Morales y Jos Herrera Altamirano de la acusacin fiscal, como autores,
del delito contra la seguridad pblica-fabricacin, suministro o tenencia de materiales
peligrosos (tenencia ilegal de armas y municiones), en agravio del Estado peruano. De
conformidad con lo opinado por la seora fiscal suprema en lo penal. Interviene como
ponente el seor juez supremo Csar Hinostroza Pariachi.
CONSIDERANDO
. Expresin de agravios
Primero: La seora fiscal adjunta superior, a fojas seiscientos noventa y cinco, sostiene
como agravios: i) Que, el delito de marcaje o reglaje se encuentra acreditado, toda vez,
que los encausados en forma concertada para ejecutar el ilcito de homicidio calificado
por lucro, acopiaron informacin y realizaron vigilancia al agraviado Humberto Vidal
Mercado Apolinario, incluso en su domicilio, habindolo seguido hasta la ciudad de
Satipo donde la imputada Meri Prado Gonzles se comunic con el citado agraviado,
hacindose pasar como una vecina, indicndole que deseaba conversar urgente con l,
circunstancia que fue aprovechada por el procesado Milton Ortiz Barrueta Morales
para causarle la muerte, mediante un disparo en la cabeza con el arma de fuego entre-
gada por la acusada Maribel Ivette Rivera Garca; ii) Que, los acusados Milton Ortiz
Barrueta Morales y Jos Herrera Altamirano fueron absueltos del delito de tenencia
ilegal de armas y municiones, aun cuando al primero se le encontr en la cintura un
revlver marca Smith Wesson abastecido con un cosquillo percutado acta de fojas
ciento sesenta y siete, mientras que, al segundo, se le hall en el bolsillo derecho del
pantaln cuatro municiones calibre treinta y dos acta de fojas noventa; iii) Que,
los ilcitos de marcaje o reglaje y tenencia ilegal de armas y municiones no deben sub-
sumirse en el delito de homicidio calificado por lucro, pues, se configura un concurso
real, por lo que, conforme al artculo 50 del Cdigo Penal, deben sumarse las penas
aplicadas por cada delito.

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Penal Derecho penal / Parte general

. Hechos objeto de la sentencia conformada


Segundo: Los procesados Milton Ortiz Barrueta Morales, Jos Herrera Altamirano, Meri
Prado Gonzles, Maribel Ivette Rivera Garca y Jos Herrera Altamirano en la cuarta
sesin del juicio oral, se sometieron a los alcances la Ley N. 28122, Ley de Conclusin
Anticipada del Juicio Oral, aceptando los cargos incriminados y la reparacin civil fojas
seiscientos treinta y tres. En ese sentido, se dict la sentencia conformada de fojas
seiscientos treinta y ocho, de la cual fluye que fueron condenados Milton Ortiz Barrueta
Morales, como autor; Meri Prado Gonzles, como cmplice primario; Maribel Ivette
Rivera Garca, como instigadora, y Jos Herrera Altamirano, como cmplice secundario,
del delito de homicidio calificado por lucro, en agravio de Humberto Vidal Mercado
Apolinario. El hecho punible consiste en lo siguiente: a inicios del mes de enero del ao
dos mil catorce, los procesados Marcial Gabriel Caso Bravo y Maribel Ivette Rivera Gar-
ca, moradores en el Anexo Villa Progreso de Edn en Pangoa-Satipo, acudieron donde
su vecina Meri Prado Gonzales para que los acompae a comprar un arma de fuego para
asesinar a Humberto Vidal Mercado Apolinario y a su esposa Virginia Bravo Untiveros,
debido a que mantenan una deuda de treinta y cinco mil soles. As, la encausada Meri
Prado Gonzles los conduce a la ciudad de Pichanaki, donde Jos Herrera Altamirano,
quien trabajaba como mototaxista, les refiri que se contactara con el acusado Milton
Ortiz Barrueta Morales para la compra del arma de fuego, citndolos en la primera cua-
dra del asentamiento humano Satlite, en Pichanaki, donde Milton Ortiz Barrueta Mora-
les le hace entrega a Meri Prado Gonzles del arma de fuego (revlver) SW calibre treinta
y dos, can largo, con serie nmero 85504, a cambio de la suma de seiscientos sesenta
soles. Con fechas once y doce de enero del dos mil catorce, Meri Prado Gonzles se co-
munic telefnicamente con Jos Herrera Altamirano para que ubique a Milton Ortiz
Barrueta Gonzles, en tanto, Marcial Gabriel Caso Bravo y Maribel Ivette Rivera Garca
le entregaron la suma de dos mil soles; por lo que, el trece de enero del citado ao, a las
trece horas aproximadamente, Meri Prado Gonzles lleg a Pichanaki para llevarlos en
una movilidad a la ciudad de Pangoa; al encontrarse en la ciudad de Mazamari, subi al
vehculo Maribel Ivette Rivera Garca, guindolos a la casa de Humberto Vidal Mercado
Apolinario y Virginia Bravo Untiveros, ubicada en el jirn Chanca Piedra de San Martn
de Pangoa, ubicando solamente a esta ltima, a quien al preguntarle dnde se encontra-
ba su esposo, refiri que estaba en la ciudad de Satipo, razn por la cual los acusados se
dirigieron a dicha ciudad. En el transcurso del viaje, Maribel Ivette Rivera Garca le hizo
entrega del arma de fuego antes sealada a Milton Ortiz Barrueta Morales, siendo que
al llegar a Satipo, Meri Prado Gonzles se comunic va telefnica con Humberto Vidal
Mercado Apolinario, dicindole que era una vecina y que quera hablar urgentemente
con l, quedando en encontrarse en la esquina de la empresa Lobato. Asimismo, Maribel
Ivette Rivera Garca le indic a Milton Ortiz Barrueta Morales que iba a realizar una seal
para que se diera cuenta de la presencia de Humberto Vidal Mercado Apolinario. Al pro-
mediar las dieciocho horas con treinta minutos aproximadamente, Maribel Ivette Rivera
Garca y Meri Prado Gonzles se pusieron a conversar con Humberto Vidal Mercado
Apolinario, destacndose que al despedirse y luego que el agraviado se diera la vuelta,
Maribel Ivette Rivera Garca realiz la referida seal, acercndose rpidamente Milton
Ortiz Barrueta Morales para dispararle en la cabeza a Humberto Vidal Mercado Apoli-

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nario, cayndose al suelo en posicin de cbito ventral, dndose a la fuga los procesados.
Hechos ocurridos en el jirn Julio Csar Tello-Satipo. La causa de la muerte del agraviado
occiso fue traumatismo encfalo craneano grave, edema cerebral ocasionado por herida
de proyectil de arma de fuego.
Tercero: De otro lado, en relacin a los delitos de marcaje o reglaje y tenencia ilegal de ar-
mas y municiones, el Tribunal Superior consider que se configur un concurso aparente
de leyes, en relacin al ilcito de homicidio calificado por lucro; por lo tanto, en aplica-
cin del principio de consuncin, los dos primeros delitos se encuentran subsumidos en
este ltimo. Justific, de este modo, la absolucin de Milton Ortiz Barrueta Morales, Jos
Herrera Altamirano, Meri Prado Gonzles y Maribel Ivette Rivera Garca de la acusacin
fiscal por el delito de marcaje o reglaje, y Milton Ortiz Barrueta Morales y Jos Herrera
Altamirano de la acusacin fiscal por el delito de tenencia ilegal de armas y municiones. Y
solamente impuso la pena correspondiente al homicidio calificado por lucro, en propor-
cin a los diversos niveles de intervencin delictiva.
. Anlisis del caso
Cuarto: Con relacin a lo que es objeto de impugnacin, cabe puntualizar que el Minis-
terio Pblico cuestiona las absoluciones por los delitos de marcaje o reglaje y tenencia ile-
gal de armas y municiones, debido a su relacin concursal respecto al delito de homicidio
calificado por lucro. La impugnante afirma que entre los tres delitos existe un concurso
real, por lo tanto, debe imponerse una pena por cada delito y luego realizar la sumatoria
respectiva, de conformidad con el artculo 50 del Cdigo Penal. Cabe aclarar que la se-
ora fiscal adjunta superior no cuestiona la proporcionalidad de la pena impuesta por el
ilcito de homicidio calificado por lucro.
Quinto: La imputacin fiscal sostiene que, entre los encausados, existi un acuerdo co-
mn para realizar diversos actos contributivos a fin de dar muerte al agraviado Humberto
Vidal Mercado Apolinario. De ah que existieran diversos niveles de intervencin pu-
nible, sea como autor Milton Ortiz Barrunta Morales, cmplice primario Meri
Prado Gonzles, instigadores Marcial Gabriel Caso Bravo y Maribel Ivette Rivera
Garca y cmplice secundario Jos Herrera Altamirano. Fueron actos coordinados
que incluyeron, sustancialmente, la averiguacin sobre la ubicacin del agraviado, diri-
gindose a su domicilio e inquiriendo a su esposa por su paradero, y, asimismo, la entrega
de un arma de fuego al autor material para ocasionar su muerte mediante un disparo en
la cabeza. No existe margen de duda sobre la realidad de tales hechos, pues forman parte
de la conformidad procesal asumida por los encausados.
Sexto: As, la configuracin tctica acotada, permite identificar dos conclusiones: La pri-
mera, relativa a que la concreta intencionalidad de los acusados, ms all de cualquier
objecin, siempre estuvo orientada a ejecutar el delito de homicidio calificado, para lo
cual desplegaron acciones interdependientes, sea de averiguacin sobre su ubicacin o de
procuracin de un arma de fuego. Y la segunda, concerniente a la aplicacin de la ley o
leyes penales a los hechos incriminados, lo que no debe perder de vista la siguiente lnea
de interpretacin: El fenmeno delictivo descrito alude a la existencia de una relacin de
unidad entre el delito principal y los ilcitos que lo precedieron y se orientaron a garan-
tizar su produccin. La secuencia lgica de los hechos as lo demuestra y no permite su
descomposicin en fenmenos delictivos autnomos.

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Penal Derecho penal / Parte general

Stimo: De este modo, el tratamiento concursal adecuado necesariamente es el concurso


aparente de leyes. El concierto y desarrollo criminal estuvo en funcin a la ejecucin del
homicidio calificado, entendido como delito fin, y no as respecto al marcaje o reglaje y la
tenencia ilegal de armas y municiones. El concurso aparente, se configura cuando uno o
varios hechos son incluibles en los preceptos penales, de los que solo uno pueda aplicarse,
puesto su estimacin conjunta supondra un [non] bis in idem1. De ah que resulte razo-
nable considerar que en el delito objeto de condena se haya contemplado todo el desvalor
del hecho o hechos concurrentes.
Octavo: Adicionalmente, cabe significar que la citada figura concursal contempla di-
versos principios de solucin. Tales son: principio de especialidad, de subsidiaridad y
de consuncin. Lo relevante para el caso analizado ser abordar el principio de consun-
cin, cuya definicin dimana de la doctrina especializada. As, Mir Puig2 seala que el
citado principio conduce a afirmar que un precepto desplaza a otro cuando por s solo
incluye (consume) el desvalor que este supone, por razones distintas a la especialidad y
a la subsidiaridad; tal principio sirve como criterio, al que ser preciso acudir cuando
uno de los preceptos en juego es suficiente para valorar completamente el hecho y no
existe una forma ms especfica de solucin del concurso de leyes. En la misma lnea,
Bacigalupo Zapater3ensea que la relacin de consuncin se da, cuando el contenido
del ilcito y la culpabilidad de un delito estn incluidos en otro, esto es, cuando la rea-
lizacin de un tipo (ms grave), por lo menos por regla general, incluye la realizacin
de otro (menos grave).
Noveno: En la perspectiva expuesta, y habiendo consolidado la posicin doctrinal,
no corresponde amparar la tesis de la fiscal impugnante, respecto al concurso real de
delitos. La razn: Si bien el comportamiento de los imputados realiz, prima facie, la
tipicidad de los delitos de marcaje o reglaje, y tenencia ilegal de armas y municiones;
sin embargo, las acciones acaecidas se erigen como meros actos de aseguramiento y
utilizacin para la realizacin del homicidio calificado, y no desbordaron lo necesario
para asegurarlo los actos consistieron nicamente en la indagacin sobre la ubicacin
del agraviado y la entrega de un arma de fuego al autor material; por lo tanto, no
puede considerrseles como hechos independientes entre s. En consecuencia, surge un
concurso aparente de leyes, establecindose como criterio de solucin, el principio de
consuncin.
Dcimo: Finalmente, es trascendente destacar que la pretensin impugnativa de la seora
fiscal adjunta superior concerniente al concurso real y la sumatoria de penas aplicadas
por cada delito no ha merecido atencin por la seora fiscal suprema en lo penal, quien
no comparte la tesis de la fiscal inferior en grado, de acuerdo al dictamen incorporado en
el cuadernillo formado en esta instancia suprema a fojas veintisis que, en resumen,
seal que las conductas prohibidas por ley [fueron] direccionadas a un mismo fin,
cuyo desvalor es abarcado por uno de ellos, entendiendo que la aplicacin es excluyente

1 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 9.a ed., Editorial BdeF: 2011, p.662.
2 Mir Puig, Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 666.
3 Bacigalupo Zapater, Enrique, Derecho penal. Parte general. 2 .a ed., Madrid: Editorial Hammurabi,
1999, pp. 573 y 574.

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Resea de jurisprudencia

[...], por lo que, vista la configuracin jerrquica y el principio de unidad que rige
la actuacin funcional del Ministerio Pblico, la opinin de esta ltima debe prevale-
cer4. En consecuencia, de conformidad con lo opinado por el mximo representante del
Ministerio Pblico, la sentencia materia de grado ha sido emitida conforme a derecho,
debiendo ser confirmada.

DECISIN
Por estos fundamentos, declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia confor-
mada de fojas seiscientos treinta y ocho, de fecha ocho de junio del dos mil quince,
emitida por la Sala Mixta Descentralizada de la Merced-Chanchamayo de la Cor-
te Superior de Justicia de Junn, en los extremos que: i) Absolvi a Milton Ortiz
Barrueta Morales, Jos Herrera Altamirano, Meri Prado Gonzles y Maribel Ivette
Rivera Garca de la acusacin fiscal, como autores del delito contra la tranquilidad
pblica-mareaje o reglaje, en agravio de la sociedad y el Estado peruano; y, ii) ab-
solvi a Milton Ortiz Barrueta Morales y Jos Herrera Altamirano de la acusacin
fiscal, como autores, del delito contra la seguridad pblica-fabricacin, suministro o
tenencia de materiales peligrosos (tenencia de armas y municiones), en agravio de la
sociedad y del Estado peruano. Con lo dems que contiene y es materia del recurso,
y los devolvieron.

S.S.
VILLA STEIN/ RODRGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA/ HINOSTROZA
PARIACHI/ NEYRA FLORES

4 De conformidad con el art. 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico: Los fiscales actan inde-
pendientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempearn segn su propio criterio y
en la forma que estimen ms arreglada a los fines de su institucin. Siendo un cuerpo jerrquicamente
organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 116-121 Actualidad Penal 121


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Abril 2017 / Nmero 34 / Ao 3

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
rea PRCTICA
DOCTRINA Derecho
El delito penal / Parte
de contaminacin especial
del ambiente ...

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
Una contribucin a la determinacin tpica
del robo con homicidio
Especial referencia al derecho penal peruano*/**

Godofredo Andr Garca Len***


EP Consultores Legales & Contables

RESUMEN ABSTRACT
La determinacin tpica del delito de robo The typical determination of the crime of
con muerte subsecuente, tanto en el dere- robbery with subsequent death, both in Pe-
cho penal peruano como en el comparado, ruvian criminal law and in the comparative
ha generado diversos problemas como la law, has generated several problems, like the
indeterminacin de la imputacin a ttulo indetermination of the imputation as a fraud
de dolo o imprudencia del homicidio resul- or recklessness of the resulting homicide, its
tante, su difcil distincin con el asesinato dicult distinction with connection murder
por conexin y, por la forma de su tipifica- and, by the form of its typification, contra-
cin, la contravencin a los principios de vention to the principles of legality, guilt,
legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, proportionality, humanity of penalties and
humanidad de las penas y resocializacin. re-socialization. For these reasons, this paper
Por tales razones, el presente trabajo pre- aims to contribute to the typical determina-
tende contribuir a la determinacin tpica

* El presente artculo, con ligeras modificaciones, ser publicado prximamente en el Libro de Memorias
del IV Congreso Internacional de Jvenes Investigadores en Ciencias Penales Universidad de Salamanca,
2015
** La terminologa empleada en este trabajo robo con homicidio es la equivalente espaola a la
de robo con muerte subsecuente, de ms amplia difusin en nuestro medio.
*** Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudios concluidos de maestra en Derecho Penal
y Ciencias Criminolgicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Director del rea penal en EP
Consultores Legales & Contables. Consultor del Programa Conjunto de las Naciones Unidas para
la Seguridad Humana (ONU)

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Godofredo Andr Garca Len

del robo con muerte subsecuente, a partir tion of robbery with subsequent death, based
de criterios normativos de imputacin y on normative criteria of imputation and the
del derecho penal peruano. peruvian criminal law.
Palabras clave: Asesinato por conexin / Keywords: Assassination by connection /
Criterios de Imputacin / Culpa / Dolo / Imputation Criteria / Guilt / Fraud / Robbery
Robo con muerte subsecuente with subsequent death
Recibido: 19-04-16 Title: A contribution to the typical deter-
Aprobado: 07-04-17 mination of robbery with homicide. Special
Publicado en lnea: 02-05-17 reference to peruvian criminal law

1. Introduccin: los problemas de derecho, como los principios de le-


Uno de los problemas ms serios galidad, culpabilidad, proporcionalidad,
que afronta Latinoamrica, e incluso humanidad de las penas y resocializa-
Europa, en la regulacin del delito de cin. El segundo motivo es que en el
anlisis de la subsuncin del tipo penal
robo con homicidio es su determinacin
de robo con homicidio no existe en lo
tpica, tanto objetiva como subjetiva.
absoluto consenso alguno en el derecho
Este problema se debe, especficamente,
peruano ni en el derecho comparado
a dos causas: i) la problemtica regu-
respecto a qu criterios dogmticos se
lacin de delitos preterintencionales,
pueden o deben utilizar, lo que genera
calificados por el resultado o agravados
inseguridad jurdica.
por el resultado ms grave en las legisla-
ciones penales1, y ii) la difcil distincin La segunda causa del problema se
entre el delito de robo con homicidio explica por tres motivos. En primer tr-
con el delito de asesinato para preparar, mino, en las legislaciones no existe una
facilitar, consumar u ocultar otro delito clara descripcin de los tipos penales,
(llamado homicidio por conexin). en especfico del robo con homicidio,
lo que dificulta su distincin con el de-
La primera causa del problema se
lito de asesinato para preparar, facilitar,
explica por dos motivos. El primero, la
consumar u ocultar otro delito. En se-
regulacin de figuras como el robo con
gundo lugar, existe un debate incansable
homicidio limita peligrosamente con la
en la doctrina para determinar cundo
vulneracin de ciertos principios funda-
estamos ante un robo con homicidio y
mentales en todo Estado democrtico
cuando ante el delito de asesinato para
preparar, facilitar, consumar u ocultar
1 Boldova Pasamar seala la existencia
de este tipo de delitos, vase Boldova otro delito. Por ltimo, la jurisprudencia
Pasamar, Miguel Angel, La imputacin no es uniforme al determinar cundo
subjetiva de resultados ms graves en el estamos ante un robo con homicidio
Cdigo Penal espaol, en Anuario de
derecho penal y ciencias penales, t. 47, fasc. y un delito de asesinato para preparar,
2, Madrid: 1994, p. 57. facilitar, consumar u ocultar otro delito.

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Doctrina prctica Una contribucin a la determinacin tpica ...

El presente trabajo, teniendo espe- Antes de iniciar con el estudio de


cial consideracin en la figura del robo las posturas en la doctrina, nos per-
con homicidio regulado en el ltimo mitiremos esbozar unas lneas crticas
prrafo del art. 189 del CP, pretende respecto a la tipificacin de esta figura.
contribuir al debate sustentando una En principio, encontramos que esta
formulacin dogmtica en base a crite- regulacin vulnera el principio legali-
rios normativos de imputacin jurdico dad cuando emplea trminos como se
penal, a efectos de buscar una interpre- le causa, se produce, consecuencia
tacin alternativa de subsuncin tpica del hecho , trminos de por s vagos,
en este siempre polmico delito de robo gaseosos que vulneran una de las conse-
con homicidio. cuencias de dicho principio, como lo es
la prohibicin de leyes indeterminadas
SABA USTED QUE? que, como seala la doctrina2, permite
al ciudadano conocer en forma clara,
La doctrina mayoritaria entien- precisa y concreta los elementos tpicos
de que si en el robo se produce la del injusto y sus consecuencias jurdicas.
muerte, mediando imprudencia en
el resultado, la conducta debe am- Asimismo, esta regulacin vulnera
pararse bajo los alcances del lti- el principio de culpabilidad, pues si
mo prrafo del art. 189 in fine. No tenemos en cuenta que dicho principio
obstante, los autores que defienden tiene como consecuencia la proscripcin
esta postura no la fundamentan con de la responsabilidad objetiva3, en la
profundidad, pues se basan nica- norma in comento encontramos, por el
mente en que la muerte debe ser
ocasional o incidental al robo y, por contrario, expresiones claras de respon-
ende, esta (muerte) debe imputarse sabilidad objetiva, como la expresin
a ttulo de culpa.
2 Garca Cavero, Percy, Lecciones de derecho
penal, Lima: Grijley, 2008, p. 104; Roxin,
Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, tra-
2. Crtica a la de terminacin tpica del duccin de la 2.a ed. alemana (1994) y notas
robo con homicidio en la doctrina por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz
y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Reme-
El robo con homicidio se encuentra sal, Madrid: Civitas, 1997, p. 169; Garca-
regulado en el art. 189 prrafo in fine Pablos de Molina, Antonio, Derecho penal:
introduccin, Madrid: Servicio de Publica-
del CP en los siguientes trminos: La ciones de la Universidad Complutense de
pena ser de cadena perpetua cuando el Madrid, 2000, p. 343; Polaino Navarrete,
agente acte en calidad de integrante de Miguel, Introduccin al derecho penal, Lima:
Grijley, 2010, p. 179.
una organizacin criminal, o si, como 3 Muoz Conde, Francisco y Mercedes Gar-
consecuencia del hecho, se produce ca Arn, Derecho penal. Parte general, 3.a ed.,
la muerte de la vctima o se le causa Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, pp. 102 y
103; Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte
lesiones graves a su integridad fsica o general, 7.a ed., Montevideo-Buenos Aires: B
mental. de F, 2004, p. 135.

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Penal Derecho penal / Parte especial Godofredo Andr Garca Len

si como consecuencia del hecho, se lador pretende comunicar a la sociedad


produce la muerte, se causa lesiones que se encuentra atento al servicio de las
graves, cuestiones que no vinculan necesidades sociales, sin tener en cuenta
normativamente al autor, sino ms la legalidad de las mismas as como las
bien lo vinculan causalmente, lo cual condiciones de su operatividad, pues
no debe ser de ningn modo aceptado la norma es una especie instrumento
en un Estado respetuoso del principio para el legislador a corto plazo para su
de culpabilidad. aprobacin y con ello obtener rditos
El hecho de que la pena impuesta polticos .
7

para esta figura sea la de cadena per-


2.1. El resultado muerte en el robo se
petua vulnera, adems, el principio de
debe imputar a ttulo de dolo o culpa
proporcionalidad, pues, segn el mismo,
la pena habr de aparecer, en abstracto En Per es minoritaria la postura
y concreto, tanto merecida como nece- que considera que en esta figura al sujeto
sitada y proporcionada , ms an si la agente debe imputrsele la muerte de
4

figura de asesinato para facilitar u ocultar la vctima a ttulo dolo o culpa8. Estos
otro delito de injusto y reprochabilidad autores sealan que en la redaccin
mayor tenga un extremo punitivo de 15 de la ltima parte del art. 189 [], la
a 35 aos de pena privativa de libertad. mayor de las veces el agente dolosamente
causa las lesiones leves o la muerte de la
Finalmente, esta pena intemporal
vctima con la finalidad de quebrar o
vulnera el principio de humanidad de
anular la resistencia a la sustraccin de
las penas y el de principio de resocializa-
cin, preceptos que implican el respeto
por la dignidad5, y oportunidad de 7 En este sentido, vase Jakobs, Gnther y
Manuel Cancio Meli, Derecho penal del
participacin democrtica6 en sociedad. enemigo, Bogot: Universidad Externado
Desafortunadamente en el Per esta de Colombia, 2005, p. 46 y ss.; Dez
figura es una medida de derecho penal Ripolls, Jos Luis, El derecho penal
simblico y los efectos de la pena, en Bo-
simblico, pues a travs de ella el legis- letn Mexicano de Derecho Comparado, n.
103, Mxico D. F.: enero-abril del 2002,
p. 67 y ss. Tambin vase Hassemer,
4 Aguado Correa, Teresa, El principio de Winfried y Francisco Muoz Conde, La
proporcionalidad en el derecho penal, Madrid: responsabilidad por el producto en derecho
Edersa, 1999, pp. 275 y 276. penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1995,
5 Nunca puede ser perpetua en el sentido pro- p. 26 y ss.
pio de la expresin, pues implicara admitir 8 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra el
la existencia de la persona descartable. Vid. patrimonio, 2.a ed., Lima: Jurista, 2006, p.
Zaffaroni, Eugenio Ral; Alejandro Alagia 184; Rojas Vargas, Fidel, El delito de robo
y Alejandro Slokar, Derecho penal. Parte con consecuencia de muerte de la vctima, en
general, Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 132. Estudios de derecho penal, Lima: Jurista, 2004,
6 Mir Puig, Santiago, El derecho en el Estado p. 320 (conclusin sexta); idem, Delitos contra
social y democrtico de derecho, Barcelona: el patrimonio, vol. I, Lima: Grijley, 2000,
Ariel, 1994, pp. 148 y 149. p. 489.

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Doctrina prctica Una contribucin a la determinacin tpica ...

sus bienes9. Adems refieren que, en 2.2. El resultado muerte en el robo se


esta figura, el legislador est admitiendo debe imputar solo a ttulo de dolo
la posibilidad de configuracin de una En Per es minoritaria la considera-
serie de hiptesis de hecho informantes cin de que la imputacin al agente de la
de tal ilcito penal, que abarcan una serie muerte de la vctima se dara solo a ttulo
de situaciones de muerte culposa, preter- de dolo12. Estos autores sealan que [s]
intencional y en ciertos casos dolosa10. i nos atenemos al criterio de la preter-
Estos autores parten principalmente intencionalidad en el robo con muerte
de dos ideas. La primera, la inmanencia subsecuente, caeramos en el absurdo
del riesgo que crea el agente para vencer de sancionar un delito preterintencional
la resistencia de la vctima, la misma que con una pena mucho ms grave que le
en la mayora de los casos es dolosa, pero corresponde a un delito gobernado por
que tambin podra ser culposa, esto se el dolo directo o eventual13.
explica, al entender que el delincuente Uno de los argumentos para enten-
al robar puede matar. La segunda idea der que la muerte en el delito de robo no
parte en razn a la tipificacin abierta puede imputarse a ttulo de culpa, sino a
del legislador, pues con ello el resultado ttulo de dolo, se debe a, como sealan
muerte puede ser imputable a ttulo de estos autores, que [e]n ningn caso
dolo o culpa. En el derecho comparado debe aplicarse este tipo penal agravado
esta postura es mayoritaria11. cuando la muerte se produce como un
resultado preterintencional, pues un
9 Salinas Siccha, Delitos contra el patrimonio, resultado culposo jams puede sancio-
ob. cit., p. 184. narse con la mxima pena de nuestro
10 Rojas Vargas, El delito de robo con con- sistema jurdico penal, con ello se en-
secuencia de muerte de la vctima, art. cit., tiende que la actuacin debe ser dolosa
p. 316.
11 Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. puesto que no pueden equipararse los
I, 6.a ed., Buenos Aires: Astrea, 1998, p. 427; resultados dolosos con los culposos o
Gimbernat Ordeig, Enrique, Delitos cuali- preterintencionales y sancionarse a estos
ficados por el resultado y causalidad, Madrid:
Reus, 1966, p. 176; Rodrguez Devesa, Jos ltimos con pena de cadena perpetua14.
Mara y Alfonso Serrano Gmez, Derecho Estos autores se basan nicamente en
penal espaol. Parte especial, 16.a ed., Madrid: el dato punitivo para determinar que la
Dykinson, 1993, pp. 433 y 434; Bajo Fer-
nndez, Miguel, Derecho penal. Parte especial,
t. II, Madrid: Ceura, 1990, p. 68; Rodrguez
Collao, Luis, Robo con homicidio, en Re- 12 Glvez Villegas, Toms y Walther Javier
vista de Estudios de la Justicia, n. 11, Santiago: Delgado Tovar, Derecho penal. Parte especial,
2009, p. 137, nota 21; Laje Anaya, Justo, t. II, Lima: Jurista, 2012, p. 825; Glvez
El robo y la extorsin en la doctrina judicial Villegas, Toms, Nuevo orden jurdico y
argentina, Crdova: Alveroni, 2004, p. 169; jurisprudencia, Lima: Jurista, 2012, p. 461.
Bustos Ramrez, Juan, Manual de derecho 13 Glvez Villegas y Delgado Tovar, Derecho
penal. Parte especial, 2.a ed., Barcelona: Ariel, penal. Parte especial, t. II, ob. cit., p. 823.
1994, pp. 178 y 179. 14 Ibid., pp. 824 y 825.

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Penal Derecho penal / Parte especial Godofredo Andr Garca Len

muerte en el robo solo debe imputarse proporcionalidad; asimismo, refieren


a ttulo de dolo y con ello esbozan, ms que habremos de fijar esta agravante
que todo, un argumento negativo, esto conforme a una imputacin subjetiva a
es, que la pena de cadena perpetua no ttulo de culpa17.
podra imputarse a una muerte culposa
en el robo. Esta postura tiene un nivel IMPORTANTE
de aceptacin intermedio en la doctrina
comparada15. Si la vctima en un robo con homi-
cidio solo constituy un mero obs-
2.3. Resultado muerte se debe imputar tculo para la sustraccin de los
solo ttulo de culpa bienes podra ser ms bien sujeto
pasivo del delito de asesinato para
Esta postura es mayoritaria en facilitar u ocultar el delito de hurto,
Per16 y entiende que si en el robo se puesto que su muerte solo sera un
produce la muerte, mediando impru- medio para la sustraccin del pa-
dencia en el resultado, la conducta trimonio del sujeto pasivo del robo.
debe ampararse bajo los alcances del
ltimo prrafo del art. 189 in fine. De Adems, consideran que el re-
este modo, se seala que es cierto que sultado muerte en este delito se debe
sin lugar a dudas esta interpretacin atribuir al agente la responsabilidad
afecta los principios de culpabilidad y por el resultado ms grave nicamente
a ttulo de preterintencionalidad 18,
15 Donna, Edgardo A., Delitos contra el patrimo- pues se considera que los delitos co-
nio, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2001, metidos contra la vida y la salud deben
pp. 143 y 144; Buompadre, Jorge E., Derecho ser [realizados] con ocasin con motivo
penal. Parte especial, t. II, Corrientes: Mave,
2003, pp. 68 y 69; Conti, Nstor Jess, Los del robo, de lo contrario estaramos
robos calificados por el resultado en el Cdigo ante un homicidio doloso, un asesinato
Penal argentino, Buenos Aires: Fabin J. Di o lesiones, segn sea el caso19. Estos
Placido Editor, 2006, pp. 69-75, nota 103-
104. autores no fundamentan con pro-
16 Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, Dere- fundidad esta postura, pues se basan
cho penal. Parte especial, t. II, Lima: Idemsa, nicamente en que la muerte debe ser
2010, p. 255; Roy Freyre, Luis E., Derecho
penal peruano, t. III, Lima: Instituto Perua-
ocasional o incidental al robo y, por
no de Ciencias Penales, 1983, pp. 89 y 93; ende, esta (muerte) debe imputarse a
Paredes Infanzn, Jelio, Delitos contra el ttulo de culpa.
patrimonio, Lima: Gaceta Jurdica, 2000, p.
114; Pea Cabrera, Ral, Tratado de derecho
penal. Parte especial, t. II-A, Lima: Ediciones
Jurdicas, 2005, p. 169. Sin embargo, es 17 Pea Cabrera Freyre, Derecho penal. Parte
minoritaria en la doctrina comparada solo especial, t. II, ob. cit., p. 235.
la sigue en Argentina, por ejemplo, vase De 18 Roy Freyre, Derecho penal peruano, t. III, ob.
Cerredo Damianovich, Laura, Delitos contra cit., pp. 85-93.
la propiedad, 3.a ed., Buenos Aires: Editorial 19 Pea Cabrera, Tratado de derecho penal. Parte
Universidad, 2000, p. 121. especial, t. II-A, ob. cit., p. 85.

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2.4. Crtica robo con homicidio20), no creemos que


Estas posturas esbozadas por la esa aplicacin sea de recibo, pues nuestro
doctrina nacional y comparada no son legislador ha limitado con una formu-
lacin numerus clausus la existencia de
atendibles, pues en el caso peruano, el
delitos imprudentes, adems, segn el
mismo Cdigo Penal seala en su art. 12
art. VII del TP del CP, la pena requiere
que [l]as penas establecidas por la ley se
de la responsabilidad del autor. Queda
aplican siempre al agente de infraccin
proscrita toda frmula de responsabilidad
dolosa. El agente de infraccin culposa
objetiva.
es punible en los casos expresamente
establecidos por la ley. En este orden de ideas se entiende
que, al menos en Per, no es posible que
Por ello, el resultado muerte en el
el resultado muerte deba ser imputado a
robo debe imputarse solo y nicamente a ttulo de culpa.
ttulo de dolo. Esto no en razn de que
una pena gravsima como la cadena
3. Crtica a la determinacin tpica del
perpetua lo justifique, como se seala
robo con homicidio en la jurispru-
en la doctrina nacional y, sobre todo, en dencia
Argentina, pues se tiene que en nuestro
pas las figuras culposas se penan con 3.1. Resultado muerte en el robo se
cadena perpetua, como es el caso del debe imputar a ttulo de dolo o culpa
abuso sexual de menor de edad del art. El Primer Juzgado Colegiado de la
173-A, en el que se seala lo siguiente: Corte Superior de Justicia de La Liber-
Si los actos previstos en los incisos 2 y tad, en el Expediente N. 4763-2012-
3 del artculo anterior causan la muerte 74, consider que la muerte es atribuible
de la vctima o le producen lesin grave, a ttulo de dolo o culpa. Al respecto, se
y el agente pudo prever este resultado o si tuvo como hechos los siguientes:
procedi con crueldad, la pena ser de
cadena perpetua. El da 16 de setiembre del 2010 aproxima-
damente a las 01:50 horas de la madrugada,
Nosotros consideramos que el los acusados Edgar Daniel Bustamante Li-
delito debe imputarse solo a ttulo de nares (alias Rata) y Robins Nstor Becerra
dolo, pues si bien es cierto que podra Alcalde (alias Piru) conjuntamente con
los menores Juan Carlos Quispe Moncada
pensarse que el trmino muerte y las (alias Cobra) y Jersin Paul Villanueva Del-
expresiones se produce, a consecuen-
cia del hecho y se causa del art. 189
20 Gimbernat Ordeig, Enrique, El comporta-
in fine que regula el delito de robo miento tpico en el robo con homicidio, en
con homicidio incluiran no solo Anuario de derecho penal y ciencias penales, t.
resultados a ttulo de culpa, sino fortui- 17, fasc. 3, Madrid: 1964, p. 440 y ss.; idem,
Delitos cualificados por el resultado y causalidad,
tos (como en Espaa lo consideraron ob. cit., p. 176 y ss.; Bajo Fernndez, Derecho
algunos autores en su clsica figura de penal. Parte especial, t. II, ob. cit., p. 68.

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gado (alias Mono), estos ltimos ya senten- Suprema y la Corte Superior de Justicia
ciados, ingresaron al hospedaje ubicado en de Lima, Huaura y La Libertad en la
la calle Soledad N. 586 de la ciudad de
Chepn con la finalidad de robar al agra-
ltima dcada.
viado Segundo Rogelio Fernandez Becerra, Un ejemplo lo encontramos, en el Re-
siendo que los acusados estaban armados y curso de Nulidad N. 3932-2004-Ama-
agredieron fsicamente al agraviado, el cual
solicit ayuda de su hijo Dante Fernandez zonas, emitido por la Segunda Sala
Lezama, quien estaba descansando en Penal Transitoria de la Corte Suprema
el interior. En ese momento su hijo sale de Justicia, el 17 de febrero del 2005.
encontrando a su padre mal herido, pero En esta ejecutoria, declarada precedente
logra cruzarse con el sujeto conocido como
vinculante, se tuvo como hechos a los
el mono, al cual coge pero como este saca
un arma le dispara, es en esas circunstancias siguientes:
que Dante Fernandez Lezama hijo del
agraviado reconoci que los sujetos que En horas de la tarde del ocho de junio
participaron en el robo fueron los apodados de dos mil dos, el agraviado Carlos Lino
piru, cobra, rata y mono. Chonln Vega fue interceptado por los
coacusados Carlos Alberto Ramos Sando-
val, Daro Damin Pedraza Alarcn y Rey
3.2. Resultado muerte se debe imputar David Pedraza Campos, en circunstancias
solo a ttulo de dolo que luego de retirar dinero del banco se
diriga a bordo de una motocicleta por la
La jurisprudencia peruana con- carretera con destino al Centro Poblado
sidera en su mayora que la figura de Menor Naranjos Alto en la jurisdiccin
robo con homicidio se imputa a ttulo del Distrito de Cajaruro, Provincia de
Utcubamba, siendo el caso que Ramos
de dolo,21 as lo han sealado la Corte Sandoval conjuntamente con Pedraza
Campos, aprovechando la superioridad
21 En la Corte Superior de Justicia de La Liber- numrica y empleando violencia, le des-
tad: Exp. N. 427-2008 (1); Exp. N. 427- pojaron el dinero que portaba para darse a
2008 (2); Exp. N. 427-2008 (3); Exp. N. la fuga, a lo que el agraviado en su intento
3767-2010; Exp. N. 3717-2010; Exp. N. de recuperar lo sustrado es impactado por
3920- 2010; Exp. N. 4956-2011; Exp. N. un proyectil de arma de fuego disparado
01853-2011; Exp. N. 6139-2011; Exp. N. por Daro Damin Pedraza Alarcn quien
5347-2011.
se encontraba detrs de aquel en actitud
En la Corte Superior de Justicia de Huaura:
Incidente: N. 2004-153-Corte Superior de de contencin, ocasionando su muerte en
Justicia de Huaura-Sala Penal Transitoria. forma instantnea22.
En la Corte Superior de Justicia de Lima: Exp.
N. 491-97-Lima (Octava Sala Penal).
En la Corte Suprema de Justicia de la Repbli- N. N. 1445-2003-San Martn; R. N. N.
ca: R. N. N. 4647-95-Lambayeque; R. N. N. 3932-2004-Amazonas; R. N. N. 1433-2005-
5990-97-La Libertad; R. N N. 007-98-Ma- San Martin; R. N. N. 2865-2005-Lima;
dre de Dios; R. N. N. 3551-98-Cusco; R. R. N. N. 2766-2005-Lima; R. N. N.
N. N. 764-98-Huaura; R. N. N. 778- 304-2005-Cusco; R. N. N 1433-2005-San
2003-Puno; R. N. N. 736-2005-ncash; Martn.
R. N. N. 3364-2001-Cusco; R. N. N. 22 Segunda Sala Penal Transitoria, Recurso
3694-2003-Ucayali; R. N. N. 1160-2004- de Nulidad N. 3932-2004-Amazonas, Lima:
Lima; R. N. N. 3182-2004-Hunuco; R. 17 de febrero del 2005, f. j. n. 6.

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Doctrina prctica Una contribucin a la determinacin tpica ...

Los magistrados sealaron que, para z, quien se haba escondido detrs de un


determinar que estamos ante un robo aparador a fin de evitar ser descubierto; ins-
tantes que Glenni Ponce de manera violenta
con homicidio, se debe tener en cuenta, lo toma por el cuello con su brazo derecho,
dos condiciones: i) la determinacin del llevndolo hasta la sala, ocasionando que
momento en que se consuma el delito de este se desmayara y cayera al piso, quedan-
robo agravado, que ser cuando el agen- do tendido en posicin cubito ventral, lo
te tenga disposicin potencial del bien que es aprovechado por Velsquez Zaraz
para subir al segundo piso y sustraer una
aunque sea por un breve lapso de tiempo; laptop, dos equipos celulares, joyas, relojes
ii) la violencia ejercida con posterioridad y dinero en efectivo ascendente a dos mil
a la consumacin del mencionado delito, ochocientos diez nuevos soles, luego de lo
la cual se entender como un concurso de cual descendi al primer piso, donde Glenni
Ponce segua presionando el cuello de la
delitos y no un robo con homicidio. vctima, motivando que Velsquez Zaraz
tomara un polo color crema y le rodeara la
3.3. Resultado muerte en el robo se cara a la altura de la boca para evitar que
debe imputar solo a ttulo de culpa este gritara, dndole dos golpes a la altura
del lado derecho de la cabeza supuestamente
En forma minoritaria, en la ltima con su arma de fuego, circunstancias en las
dcada, la Corte Suprema de Justicia de la cuales el agraviado al escuchar un silbato
Repblica y la Corte Superior de Justicia empez a mover sus miembros inferiores y
de La Libertad han indicado que el resul- superiores, desesperadamente intentando
gritar y pedir auxilio, ante ello Glenni Ponce
tado muerte en el robo se debe imputar con su mano izquierda introdujo el polo
solo a ttulo de culpa23, para considerar color crema antes mencionado a la boca
que estamos ante un robo con homicidio. del agraviado, motivando que este como
mecanismo de defensa le mordiera la mano,
Un caso emblemtico de esta pos- quin continuando con su actitud violenta
tura jurisprudencial es el recado en el comprimi con ms fuerza ocasionndole
Recurso de Nulidad N. 2015-2011- la muerte, luego los encausados le ataron
Lima (caso Marco Antonio), del 19 de los miembros superiores e inferiores con el
enero del 2012, en el que se tiene como cable de una computadora y otro de mate-
rial plastificado, introducindole una bolsa
hechos lo siguientes: plstica transparente en la cabeza, dejando
el cuerpo de la vctima tendido sobre el piso
El da nueve de julio de dos mil nueve, en de la sala en posicin de cubito ventral con
horas de la noche [] en el inmueble y el torso desnudo y sin calzado, retirndose
en circunstancias que [] el agraviado se del lugar en el vehculo que los esperaba Pa-
percat de la presencia de Velsquez Zara- checo Huamanchumo, habindole causado
la muerte al agraviado por asfixia mecnica,
tipo estrangulacin, siendo el agente cau-
23 Vase el Exp. N. 1499- 2011 (1), 1499- 2011 sante: agente constructor cervical24.
(1), en los Juzgados Penales Colegiados de la
Corte Superior de Justicia de La libertad y
la ejecutoria suprema recada en Recurso de 24 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez
Nulidad N. 2015-201-Lima (caso Marco Jos Luis Lecaros Cornejo), Recurso de Nulidad
Antonio) de la Sala Penal Transitoria de la N. 2015-201-Lima, Lima: 19 de enero del
Corte Suprema de la Repblica. 2012, f. j. n. 5.

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Godofredo Andr Garca Len

En este caso los magistrados sealan En cambio, la doctrina mayorita-


que nos encontramos ante un delito ria que considera que la muerte en el
de robo con homicidio, debido a lo robo debe imputarse solo a ttulo de
siguiente: culpa, en la jurisprudencia es minori-
taria. Otro dato es que desde la apa-
[P]orque los acusados actuaron confor- ricin de este delito de robo agravado
mndose con dicha probabilidad (muerte
del agraviado) y con total indiferencia de
por muerte subsecuente en nuestro
los bienes jurdicos ajenos, decidieron pas, esto es, con el D. Leg. N. 986
co-ejecutar el hecho y que dada la circuns- en 1998 normativa en la que por
tancia que Velsquez fue descubierto por la primera vez se tipific el robo con ho-
vctima, decidieron ejercer la violencia en micidio en Per, es casi seguro que
contra de la vctima como medio facilitador
para la sustraccin de los bienes muebles, todo hecho en el que exista un robo y
siendo este un acto doloso de robo agra- una muerte sea calificado per se como
vado; que la muerte, ocasionada por la robo con homicidio, a menos que el
intensidad de la violencia (incrementada procesado confiese que el plane
a razn la defensa que la vctima realiz primero la muerte y, por ende, debe ser
de su vida), era previsible (se utiliz una
fuerza mayor a la normal, adems de la procesado por asesinato para facilitar
utilizacin de cordones y polo para superar u ocultar otro delito.
la defensa de la vctima); por ello, tanto
Ponce como Velsquez son coautores de la
En otras palabras, los magistrados
modalidad de robo con resultado muerte no se detienen al anlisis del tipo, sino
(preterintencional)25. que sin mediar argumentacin alguna
subsumen los hechos en solo el delito
3.4. Crtica de robo con homicidio.
Es por ello que encontramos que
Si bien es cierto no es posible abor-
en casi todas estas sentencias que la
dar en este espacio el razonamiento de
argumentacin en la fundamentacin
todas las sentencias y con ello enriquecer
del juicio de subsuncin tpica del robo
esta crtica, nos limitaremos a describir
con homicidio es mnima, muy subjetiva
algunas deficiencias de la jurisprudencia
y hasta veces declarativa, lo que genera
anotada.
inseguridad jurdica.
En principio, es curioso notar que
la doctrina minoritaria en Per es la que 4. Contribucin dogmtica: criterios
considera que la muerte en el robo debe de imputacin jurdico penales
ser imputada solo a ttulo de dolo, no se
refleja en la jurisprudencia donde, por 4.1. En el tipo objetivo: tesis de la perte-
el contrario, esta postura es mayoritaria. nencia del riesgo
Debemos entender que el riesgo
25 Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad de produccin del resultado debe
N. 2015-201-Lima, cit., f. j. n. 7. considerarse como un riesgo tpico

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en conexin directa del bien jurdico a quemarropa para sustraer unas perte-
primario a tutelar en cada injusto. As, nencias, perseguir a su vctima para in-
pues, en el delito de robo con homicidio, crustarle un pual, atropellar, matar con
el bien jurdico primario a tutelar es el un pico de botella son actos que pueden
patrimonio. ser antecedidos de amenazas, con lo que
pueden entenderse que perteneceran a
un delito de robo con homicidio, porque
IMPORTANTE
la amenaza es indudablemente tpica del
La resistencia de la vctima en cier- delito de robo, pero son actos que se
tos casos no constituira un robo dirigieron a producir inminentemente
con homicidio, pues cuando no nos la muerte mas no a desapoderar a la
encontremos a acciones de resisten- vctima, puesto que el riesgo creado no
cia serios de parte de la vctima, la pertenece a un riesgo de un robo.
produccin de la muerte de la vcti-
ma sera objetivamente innecesaria 4.1.2. Solo la violencia es el medio tpico de
y constituira ms bien otro delito
robo con homicidio
como el de asesinato por ferocidad,
asesinato por placer, asesinato con Es clsico el entendimiento de que
gran crueldad, asesinato para ocul- la violencia o la amenaza o intimida-
tar otro delito (o sea, el robo), entre cin son los medios tpicos del robo.
otros.
En el robo con homicidio solo cabe la
violencia como medio tpico, pues si
bien es cierto casi siempre se presentan
4.1.1. Creacin de riesgo de desapodera- amenazas en los robos, sin embargo, en
miento la produccin de un homicidio, solo se
El sujeto agente debe crear un riesgo puede cometer por violencia y no por
de desapoderamiento, esto es, el autor una amenaza.
debe dirigir sus actos a desposeer a la La violencia se constituye en un
vctima de los bienes que es objeto de medio idneo ex ante para producir la
robo. La conducta tiene que estar dirigi- muerte de la vctima en el robo, mas no
da a sustraer los bienes de la vctima, se la amenaza o la intimidacin. Creemos
entiende que los actos ejecutivos deben que en sede ex ante han de tomarse los
ser empleados con violencia. datos, conocimientos, experiencias,
Esto se debe a que el bien protegido circunstancias, reglas que objetivamen-
en los delitos contra el patrimonio son te han de ser valorados en la creacin
los bienes patrimoniales y, por ende, el del riesgo de muerte, esto es, en razn
ataque contra el bien jurdico que sus- de que las normas de conducta tan
tenta el injusto de robo debe ser directa- solo puede apoyarse en datos que en
mente dirigido a desposeer al sujeto del el momento anterior de la accin sean
dominio del bien. Por ejemplo, disparar accesibles al destinatario de la norma y

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ello parte de las condiciones elementales pasivo del robo quien posee los bienes y
de la existencia del derecho26. ms bien la actividad desplegada de estas
vctimas fueron solo un obstculo para
4.1.3. Solo es sujeto pasivo el poseedor de los facilitar la comisin de otro delito, en
bienes en el robo (vctima) este caso un delito contra el patrimonio.
Se debe entender que cualquier
vctima de un delito de robo a quien se 4.1.4. Resistencia u oposicin al desapodera-
fuerce para desposeerle de sus bienes y miento de la vctima como elemento
tpico del robo con homicidio
se le ultime no ser siempre, o necesaria-
mente, sujeto pasivo del delito de robo La vctima tiene que oponer resis-
con homicidio, es as que si la vctima en tencia al desapoderamiento, cuestin que
un robo con homicidio solo constituy hace necesario que el sujeto agente emplee
un mero obstculo para la sustraccin violencia para doblegar y reducir esta opo-
de los bienes podra ser ms bien sujeto sicin y a consecuencia de ello le produce
pasivo del delito de asesinato para faci- la muerte. Ahora bien, esta resistencia de
litar u ocultar el delito de hurto, puesto la vctima en ciertos casos no constituira
que su muerte solo sera un medio para un robo con homicidio, pues cuando no
la sustraccin del patrimonio del sujeto nos encontremos a acciones de resistencia
pasivo del robo. serios de parte de la vctima, la produccin
Por ejemplo, tanto el polica, veci- de la muerte de la vctima sera objeti-
no, pareja, familiar o desconocido que vamente innecesaria y constituira, ms
acude al rescate de quien posee los bienes bien, otro delito como el de asesinato por
y es ultimado por el sujeto agente, aqu ferocidad, asesinato por placer, asesinato
se postula que este resultado (muerte) con gran crueldad, asesinato para ocultar
no ha de entenderse como un robo con otro delito (o sea, el robo), etc.
homicidio, sino ms bien como un de- Por ejemplo, puede ser que la vcti-
lito de asesinato para facilitar u ocultar ma est reducida en el piso y solo atine
otro delito. a golpear levemente con sus manos la
Esto en virtud de quien interviene pierna del sujeto agente y, a pesar de esta
en los hechos no es titular del bien intil defensa de la vctima, el autor le
jurdico patrimonio, pues es el sujeto dispara producindole la muerte. Estos
casos adems cobran inters a partir de
26 Frisch, Wolfgang, Delito y sistema de la importancia de la consumacin para
delito, en Wolter, Jrgen y Georg Freund entender que estamos ante un concurso
(eds.), El sistema integral del derecho penal:
delito, determinacin de la pena y proceso penal, real de un robo ms un homicidio o de
traducido por Pablo Snchez-Ostiz Gutirrez, un robo ms un asesinato para ocultar
Ramn Ragus i Valls, Nuria Pastor Mu- otro delito u otro tipo de homicidio
oz, Jess-Mara Silva Snchez y Guillermo
Benlloch Petit, Madrid: Marcial Pons, 2004, calificado (asesinato). Esta hiptesis
p. 239. tambin es aplicable al caso de la vctima

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malherida que al intentar inoficiosamen- bien jurdico en cuanto a la imputacin


te recuperar sus pertenencias, ante la su- dolosa del resultado en el delito de robo
perioridad numrica de los delincuentes, con homicidio y a su vez la falta de pre-
es ultimado por ellos. visin del resultado producido en caso
de imputacin imprudente27.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE Este criterio tiene su razn de ser
en virtud de la existencia de parmetros
Para la configuracin de un delito normativos en el tipo subjetivo. Por ello,
de robo con homicidio deben con- se analizar aqu si el sujeto agente al
currir los siguientes elementos: emprender el ataque contra la vctima
creacin de un riesgo de desapode- tena la aptitud para ser imputable, para
ramiento, nico elemento tpico la reconocerle conocimientos mnimos,
violencia, resistencia de la vctima,
solo el poseedor de los bienes pue- adems se tendr en cuenta la transmi-
de ser vctima y la produccin de sin de conocimientos, si comprenda
la muerte debe buscar doblegar la racionalmente en las consecuencias
resistencia de la vctima. nocivas de su actuar28.
Este parmetro normativo permi-
tir distinguir las circunstancias en las
4.1.5. Produccin del homicidio para doble-
que nos encontramos ante un compor-
gar la resistencia de la vctima, como
tamiento doloso e imprudente. Cuando
elemento tpico del robo con homicidio
se verifica que el autor ha tenido un
A partir de la conjuncin de estos conocimiento distorsionado de la pro-
elementos: violencia de la sujeto agente, duccin del riesgo creado con su actuar,
resistencia de la vctima, creacin en estaremos ante un comportamiento
principio de un riesgo de desapodera- imprudente, aqu se tendr que valorar
miento, encontramos que el sujeto para si tena la posibilidad, el sujeto de co-
doblegar la resistencia de la vctima le nocer todas las circunstancias tpicas de
produce la muerte, produccin que, a su actuar29. No interesa la opinin, los
nuestro entender, debe ser dolosa. Solo deseos, las intenciones del autor, porque
la produccin de la muerte ser culposa
cuando as lo determine el legislador. 27 Frisch, Wolfgang, Comportamiento tpico e
imputacin de resultado, traducido por Joa-
4.2. En el tipo subjetivo: decisin del qun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano
autor Gonzlez-Murillo, Madrid: Marcial Pons,
2004, p. 62.
28 En este sentido, vase Ragus i Valls, Ra-
4.2.1. Decisin del autor para doblegar la mn, El dolo y su prueba en el proceso penal,
resistencia de la vctima Barcelona: Bosch, 1999, p. 324 y ss.
29 As tambin, vase Laurenzo Copello, Pa-
Este criterio normativo del dolo es tricia, Dolo y conocimiento, Valencia: Tirant lo
tanto la decisin del autor al ataque del Blanch, 1999, p. 334.

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el entendimiento de ello conllevara a ello complica su distincin con el


inseguridad jurdica, arbitrariedad e delito de asesinato para facilitar u
injusticia, lo que se busca es que en el ocultar otro delito.
anlisis de las circunstancias se pueda La dogmtica penal peruana consi-
entender que el autor actu en forma dera erradamente que el robo con
imprudente o en su caso dolosa30. homicidio debe ser imprudente o
doloso, o simplemente doloso, pues
4.2.2. Imputacin a solo ttulo de dolo no tiene en cuenta que el legislador
Consideramos que la muerte en peruano ha limitado a los delitos
el robo debe ser imputada a ttulo de imprudentes como numerus clausus.
dolo, entendiendo toda clase de dolo La jurisprudencia penal peruana no
(eventual, directo, de segundo grado). argumenta adecuadamente en sus
La imputacin de la muerte en el robo fallos cuando estamos ante la figura
ser imprudente solo por mencin ex- de robo con homicidio.
presa del legislador. Para la configuracin de un delito de
robo con homicidio deben concurrir
5. Conclusiones los siguientes elementos: creacin
La interpretacin de los alcances del de un riesgo de desapoderamiento,
delito de robo con homicidio es har- nico elemento tpico la violencia,
to problemtica en las legislaciones resistencia de la vctima, solo el
de la Latinoamrica y Europa, debi- poseedor de los bienes puede ser
do a que ni en la misma doctrina y la vctima, la produccin de la muerte
jurisprudencia existe consenso sobre debe buscar doblegar la resistencia
la imputacin dolosa o imprudente de la vctima.
del homicidio y, del mismo modo, El homicidio debe imputarse a ttulo
doloso en cualquiera de sus modalida-
des o imprudente (solo si el legislador
30 Del mismo parecer, vase Feijo Snchez,
Bernardo, El dolo eventual, Bogot: Universi- expresamente lo permite).
dad Externado de Colombia, 2004, p. 128 y
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DOCTRINA PRCTICA Las contribuciones como elemento normativo ...

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
Las contribuciones como elemento normativo
del tipo del delito de exaccin ilegal
Problema y alternativas de solucin

Yoel Antonio Valverde Silva*


Primera Fiscala Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de ncash

RESUMEN ABSTRACT
El autor analiza la problemtica en torno The author analyzes the problematic of
a las contribuciones como elemento norma- contributions as a normative element of the
tivo del tipo penal del delito de exaccin criminal type of the crime of illegal levy. From
ilegal. Desde su perspectiva, una interpre- its perspective, an extensive interpretation
tacin extensiva que permita comprender that allows to understand within its scope the
dentro de sus alcances a los impuestos y taxes and fees collides with the principles of
tasas colisiona con los principios de lega- legality, typicity, prohibition of analogy and
lidad, tipicidad, prohibicin de analoga in dubio pro reo. From lege lata he considers
e in dubio pro reo. No obstante, de lege that the improper charging of taxes dierent
lata, considera que el cobro indebido de to contributions constitutes the criminal type
tributos diferentes a las contribuciones of concussion.
configura el tipo penal de concusin.
Keywords: Contributions / Illegal Exone-
Palabras clave: Contribuciones / Exaccin ration / Restrictive Interpretation / Tribute
ilegal / Interpretacin restrictiva / Tributo
Title: Contributions as a normative element
Recibido: 15-03-17 of the type of the crime of illegal levy:
Aprobado: 16-03-17 Problem and solution alternatives
Publicado en lnea: 02-05-17

* Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizn. Estudios de Maestra en Ciencias Penales
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal adjunto superior de la Primera Fiscala
Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de ncash.

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Penal Derecho penal / Parte especial Yoel Antonio Valverde Silva

1. Introduccin persona humana que tiene la ley penal;


El derecho penal, como cualquier la legalidad, segn la cual la actividad
disciplina eminentemente jurdico-so- punitiva del Estado debe tener apoyo
cial, est sujeta al cambio, pues, las nor- pleno, claro y completo en la ley (art. II
mas de convivencia social y las relaciones TP CP); prohibicin del empleo de la
que ellas desencadenan se encuentran analoga para la aplicacin de la ley penal
en constante evolucin1. Ello, a lo largo (art. III TP CP); principio de lesividad o
del tiempo ha ocasionado u originado puesta en peligro de bienes jurdicos para
la exclusin o inclusin de conductas la aplicacin de las penas, entre otros2.
lesivas a diversos bienes jurdicos del Este nuevo cuerpo jurdico represi-
catlogo de ilcitos penales en el Cdigo vo tipific, dentro de los tipos penales
Penal, cuerpo normativo represivo que contra la administracin pblica, al
contiene la descripcin de una serie de delito de exaccin ilegal denominado
conductas consideradas como lesivas tambin cobro indebido en el art.
a los bienes jurdicos sin los cuales no 383, cuya conducta tpica es la siguiente:
podra concebirse ni conseguirse una
buena y pacfica convivencia social. El funcionario o servidor pblico que,
abusando de su cargo, exige o hace pagar
Una de las manifestaciones de o entregar contribuciones o emolumentos
esta evolucin fue la promulgacin del no debidos o en cantidad que excede a la
Cdigo Penal vigente, publicado el 3 tarifa legal, ser reprimido con [...].
de abril de 1991, aprobado a travs del
D. Leg. N. 635, el cual enarbol una 2. Planteamiento del problema
serie de garantas como las siguientes:
la finalidad preventiva y protectora de la De la prescripcin normativa en
cuestin, podremos advertir que el tipo
objetivo de este delito nos hace referen-
1 El derecho penal es una verdadera ciencia so-
cial de naturaleza factual, entendiendo que las cia al cobro indebido de contribuciones3 o
normas jurdicas son hechos sociales, cons- emolumentos no debidos o que exceden
tituyen una expresin fctica de la voluntad, la tarifa legal. Este es, justamente, el pri-
tambin fctica de los legisladores. Las normas
son obras humanas, han sido hechas por los mer concepto jurdico legal, integrante
hombres, no constituyen entidades separadas de la conducta tpica del delito que ser
de la realidad. Son hechos del hombre que materia de estudio en el presente trabajo,
integran una parte fundamental de su queha-
cer social, la actividad legislativa. Tambin es pues la norma penal debe responder al
un hecho social la concrecin del sentido del contexto social e histrico de su momen-
texto normativo en el proceso de aplicacin to, situacin, que en el caso especfico
de la ley. Vid. Mir Puig, Santiago, Sobre la
posibilidad y lmites de una ciencia social del del delito de exaccin ilegal, no est
derecho penal, en Mir Puig, Santiago (ed.),
Derecho penal y ciencias sociales, Barcelona:
Universidad Autnoma de Barcelona, 1982, 2 Principios contenidos en el TP del CP.
pp. 20 y ss., y 31. 3 El resaltado es agregado.

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Doctrina prctica Las contribuciones como elemento normativo ...

ocurriendo conforme lo expondremos legal de contribucin en la doctrina


a continuacin. nacional, podremos advertir que este
En efecto, partiendo de la aplica- elemento normativo es interpretado de
cin del principio de legalidad, principio manera extensiva, es decir, incluyendo
fundante del derecho penal, el concepto dentro de sus alcances a los tributos
jurdico legal de contribucin, desde denominados derechos, tasas e im-
su concepcin o connotacin actual, puestos. Por ejemplo, Rojas Vargas
no abarca debidamente el mbito o refiere lo siguiente:
extensin de las situaciones en las que La interpretacin amplia de su significado,
hipotticamente se podra consumar el en el mbito penal, implica rebasar el senti-
delito de exaccin ilegal, pues, de acuer- do literal tributario para abrir un espectro
do al Cdigo Tributario, el trmino legal de tutela ms amplio que permita prevenir
(contribucin) es el tributo cuya obliga- y sancionar abusos de los sujetos pblicos,
con base a la perspectiva de tutela del bien
cin tiene como hecho generador bene- jurdico, de forma que los derechos, tasas
ficios derivados de la realizacin de obras e impuestos sean tambin objeto de la exi-
pblicas o de actividades estatales4. No gencia legal, al igual que las contribuciones
obstante, cules son los alcances de este en sentido restringido5.
trmino y su connotacin penal?
Por su parte, Salinas Siccha, com-
partiendo la posicin de Rojas Vargas,
SABA USTED QUE? nos seala que el vocablo contribucin,
a efectos del delito de exaccin ilegal,
La doctrina y la jurisprudencia pe- tiene una definicin amplia, al punto
ruanas han venido aplicando o dan- que incluye en su contenido los tributos
do al concepto contribuciones
una interpretacin extensiva, com- tambin denominados derechos, tasas e
prendiendo dentro de sus alcances impuestos6. Del mismo modo, Huar-
a los impuestos y tasas. caya Ramos seala que el concepto
contribuciones tiene una connotacin
muy amplia en materia penal7.
En lo siguiente, desarrollaremos la
posicin de la doctrina y la jurispruden-
cia nacional respecto a la connotacin y
alcances del elemento normativo con- 5 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la admi-
tribuciones en la descripcin tpica del nistracin pblica, 4.a ed., Lima: Grijley, 2007,
pp. 388 y 389.
delito de exaccin ilegal. 6 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la
De la revisin de las posiciones, administracin pblica, 3.a ed., Lima: Grijley,
2014, p. 253.
respecto a la extensin del concepto 7 Huarcaya Ramos, Betty, El delito de exac-
cin ilegal, en AA. VV., Delitos contra la ad-
ministracin pblica cometidos por funcionarios
4 Art. II.b del TP del CT. pblicos, Lima: Gaceta Jurdica, 2016, p. 187.

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Por otro lado, la jurisprudencia Como se podr apreciar, la doctrina


nacional entiende e interpreta el con- y jurisprudencia en su mayora interpre-
cepto contribuciones en una dimensin ta el elemento normativo contribucio-
extensa, siendo relevante a efectos del nes de manera extensiva, empero, existe
presente anlisis. una sentencia que lo ha interpretado de
La ejecutoria suprema recada en el manera restrictiva y es justamente esta
Recurso de Nulidad N. 668-2007-Pas- ltima sentencia que sirve de base para
co, emitido por la Sala Penal Permanente, el presente trabajo.
la cual seala que la contribucin []
viene a ser sinnimo de impuesto, tributo, 3. Anlisis dogmtico-jurdico del
arbitrios, tasas, subsidio, gabela []. problema planteado
La ejecutoria suprema recada en el La ratio decidendi o razn principal
Expediente N. 4722-97-Amazonas nos de la Sala de Apelaciones de la Corte Su-
indica que constituye exaccin ilegal, perior de Justicia de ncash, y que acoge
el haber cobrado el cajero de la oficina la tesis esbozada por la defensa, seala
de los Registros Pblicos la suma de 72 que el art. II del TP del CT establece
9

soles, siendo la tarifa tan solo de 12 soles que el trmino genrico tributo com-
()8. En esta ejecutoria claramente
se aprecia la interpretacin extensiva
9 Art. II del TP del CT: [E]l trmino genrico
de la Corte Suprema al elemento nor- tributo comprende a:
mativo contribucin, incluyendo a) Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento
en sus alcances a los derechos o tasas no origina una contraprestacin directa
en favor del contribuyente por parte del
administrativas. Estado.
b) Contribucin: Es el tributo cuya obligacin
En sentido contrario, la Sala de tiene como hecho generador beneficios de-
Apelaciones de la Corte Superior de rivados de la realizacin de obras pblicas
Justicia de ncash, en el Exp. N. o de actividades estatales.
c) Tasa: Es el tributo cuya obligacin tiene
387-20140201-JR-PE-01(Cuaderno como hecho generador la prestacin efec-
de Excepcin de Improcedencia de tiva por el Estado de un servicio pblico
Accin), ha resuelto el sobreseimiento individualizado en el contribuyente [...].
Las tasas, entre otras, las mismas que pueden
definitivo de la causa, por una atipicidad ser:
absoluta de la conducta, tesis planteada 1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la
por la defensa, en la que se interpreta el prestacin o mantenimiento de un servicio
pblico.
elemento normativo contribuciones 2. Derechos: son tasas que se pagan por la
de manera restrictiva, es decir, dejando prestacin de un servicio administrativo
fuera de sus alcances a los impuestos y pblico o el uso o aprovechamiento de
bienes pblicos.
las tasas. 3. Licencias: son tasas que gravan la obtencin
de autorizaciones especficas para la realiza-
8 Citado por Rojas Vargas, Delitos contra la cin de actividades de provecho particular
administracin pblica, ob. cit., pp. 650 y 651. sujetas a control o fiscalizacin.

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prende a los impuestos, las contribucio- aranceles, derechos, licencias e incluso


nes y las tasas, ltima clase de tributo impuestos, los cuales no podran ser
que se subdivide en arbitrios, derechos subsumidos de manera correcta por este
y licencias. Por otro lado, refiere que la concepto. Si bien es cierto, la doctrina y
contribucin es solo una clase de tributo la jurisprudencia peruanas han venido
que no comprende a los impuestos y a aplicando o dando al concepto contri-
las tasas, que no es posible sancionar buciones una aplicacin interpretacin
estas conductas va una interpretacin extensiva, esta forma de interpretacin
extensiva del concepto legal de contri- lesiona seriamente el principio de
buciones que tipifica el delito de exac- legalidad10, en tanto, se entiende que
cin ilegal y de hacerlo se vulneraran las normas de un pas forman parte de
el principio de legalidad, al no estar todo un constructo jurdico-racional
dichos conceptos previstos expresamente con base constitucional, en el que debe
en el tipo penal, y el principio del in existir una interpretacin coherente y
dubio pro reo, pues, en la aplicacin de la sistmica entre las normas jurdicas y
ley penal, la interpretacin siempre debe los mandatos-disposiciones constitu-
ser restrictiva y, en caso de duda, siempre cionales, ms an cuando se trata del
se debe favorecer al procesado, confor- derecho penal, el medio ms extremo de
me a lo estatuido por el art. 139.11 control social, es decir, el ltimo y ms
de la Const. Pol. En consecuencia, en grave instrumento al que se recurre a
el caso de las conductas materia de la fin de prevenir y reprimir las conductas
interrogante, es decir, el pago de una lesivas a los bienes jurdicos esenciales
tasa administrativa, derecho, arbitrio o para una buena, pacfica y armoniosa
impuesto no cabra sancin alguna por convivencia social.
este delito al ser atpicas.
En efecto, teniendo como base
jurdico-normativa la definicin legal 10 El principio de legalidad muestra sus efectos
de contribucin y sus alcances como sobre el poder penal limitndolo a lo sealado
en la ley, y sobre los ciudadanos, buscando
una clase de tributo, podemos afirmar que conozcan, en todo momento, cules son
que su empleo no satisface todas las las consecuencias jurdicas de su conducta
situaciones de hecho que podran hipo- y la manera cmo van a ser aplicadas. En la
actualidad, no se acepta un poder absoluto
tticamente presentarse en un caso con- del Estado sobre los particulares. Por esta
creto. Ello, por cuanto la contribucin razn, el principio de legalidad cumple un
es una clase de tributo muy diferente a importante rol de garanta para los ciudadanos
y se constituye como un lmite formal a la
un impuesto o una tasa administrativa funcin punitiva estatal, pues le est prohibi-
o un arbitrio, en tanto que las conduc- do imponer penas a conductas que no hayan
tas ilcitas reprochables por el delito sido previamente calificadas en la ley como
delictivas. Vid. Villavicencio Terreros,
de exaccin ilegal podran y de hecho Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima:
tienen incidencia en el cobro de tasas, Grijley, 2014, p. 135.

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4. Origen del problema rdico peruano12, lo cual es incorrecto,


El tipo penal de exaccin ilegal es en tanto la contribucin no es el nico
un tipo penal en blanco, es decir, for- tributo que existe, pues las normas que
ma parte del conjunto de normas cuyo regulan el sistema tributario peruano no
sentido se completa al remitirse a otras solo establecen como conceptos de pago
normas extrapenales con rango de ley o por los servicios que presta el Estado, el
a normas de menor jerarqua, llmese pago de contribuciones, sino que ade-
una directiva, reglamento o un acto ms clasifican y diferencian entre varias
administrativo. Sin embargo, este tipo clases de tributos, ltimo concepto legal
penal adems es un tipo penal en blanco general distinto que encierra dentro de
especial, pues como sabemos los su naturaleza a varios conceptos que por
tributos solo se crean, modifican o legalidad no podran ser subsumidos
suprimen por imperio de la ley y sus por la actual redaccin del tipo penal
equivalentes como las ordenanzas en el en comento.
caso de las municipalidades, pero siem- Creemos modestamente que el
pre con sujecin a las leyes de la materia trmino contribuciones del delito
(principio de reserva de la ley), por lo de exaccin ilegal no se encuentra co-
que en ese orden de ideas su sentido ser rrectamente empleado, o se encuentra
completado solo a travs de otras normas desfasado, debido a que en el Per, el
extrapenales con rango de ley. trmino contribuciones ha sido em-
En ese sentido, cuando el tipo pleado errneamente como sinnimo
penal en mencin establece, como de tributo. En efecto, durante el primer
supuesto de hecho de su imputacin, gobierno del Mariscal Ramn Castilla
el cobro ilegal de contribuciones no se se cre la Reparticin de Contribucio-
est remitiendo a las normas del TUO nes13
Directas, Correo y Papel Sellado,
del Cdigo Tributario y a la Ley de
Tributacin Municipal que establecen 12 Las contribuciones establecidas por ley en
nuestro pas hasta la fecha son pocas y entre
varios tipos de tributo11, sino solo a las ellas tenemos a las siguientes: la contribucin
normas que han establecido el pago de especial de obras pblicas que establece la Ley
contribuciones en el ordenamiento ju- de Tributacin Municipal; la contribucin a
la seguridad social que financia el sistema de
salud administrado por EsSalud; la contribu-
cin al Servicio Nacional de Adiestramiento
11 Los elementos del tributo son: i) obligacin, Tcnico Industrial-Senati; la contribucin al
ii) pecuniaria, iii) Ex lege, iv) que no constituye Servicio Nacional de Capacitacin para la
sancin de acto ilcito, v) cuyo sujeto activo es Industria de la Construccin-Sencico; y la
en principio una persona pblica, y vi) cuyo contribucin al sistema pblico de pensiones
sujeto pasivo es una persona puesta en esta administrado por la Oficina de Normalizacin
situacin por la ley. Vid. Ataliba, Geraldo, Previsional-ONP. Tambin formaba parte
Hiptesis de incidencia tributaria, Lima: Ins- de este grupo de tributos, la contribucin al
tituto Peruano de Derecho Tributario, 1987, Fondo Nacional de Vivienda-Fonavi.
p. 37. 13 El resaltado es agregado.

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dentro de la Ley Orgnica del Ministerio se subdividen en arbitrios, derechos y


de Hacienda, promulgada el 14 de enero licencias, conceptos de pago que estatu-
de 1848. Luego, esta fue sustituida por yen las diferentes instituciones del Esta-
la Direccin de Contribuciones (1865- do para la prestacin de sus servicios, por
1868); Seccin de Contribuciones y ejemplo las tasas registrales (Sunarp), las
dems rentas del Estado (1868 a 1876); tasas o derechos administrativos (muni-
Seccin de Contribuciones y Bienes cipalidades), etc.
Nacionales (1876 a 1916); fusin de
Contribuciones y Aduanas (1915 a IMPORTANTE
1919); Direccin de Contribuciones
(1919 a 1920). Posteriormente, se es- Al promulgarse el Cdigo Tributario
tatuy la separacin de Contribuciones se vaci de contenido el tipo penal
y Aduanas (1920 a 1934); se cre la de exaccin ilegal, pues, al ser una
ley penal en blanco que se comple-
Direccin Nacional de Contribuciones taba justamente con esta ley extra-
(1934 a 1942); la cual fue sustituida por penal, el sentido de su elemento
la Superintendencia General de Contri- normativo contribuciones pas a
buciones (1942 a 1967); se reorganiz ser solo una clase ms del concepto
(1964 a 1969); se cre la Direccin legal de tributo, quedando fuera
General de Contribuciones (1969 a de sus alcances los tributos denomi-
nados impuestos y tasas.
1978). Finalmente, luego de varias crisis
atravesadas por esta dependencia, se crea
la Superintendencia Nacional de Admi- En otros trminos, si en la poca
nistracin TributariaSunat, mediante en que se legisl el Cdigo Penal y en
Ley N. 24829, del 7 de junio de 198814. especfico el delito de exaccin ilegal,
an se trataba a los tributos con el nomen
Es solo en ese contexto que po- iuris contribuciones, podemos afirmar
demos entender por qu el legislador que la finalidad que tuvo el legislador al
plasm en la redaccin del tipo penal tipificar el delito de exaccin ilegal era
de exaccin ilegal el trmino contribu- abarcar en dicho tipo penal a todos los
ciones, cuando lo correcto hubiera sido tipos de contribuciones (tributos). Sin
utilizar la palabra tributo, concepto embargo, el 21 de abril del ao 1996,
legal que responde de mejor manera a mediante D. Leg. N. 817, fue promul-
la coyuntura social y normativa actual, y gado el Cdigo Tributario, en cuyo art.
dentro del cual se encuentran compren- II se precis el concepto y alcances del
didos los impuestos, las contribuciones trmino genrico tributo y las distintas
y las tasas, las mismas que segn norma clases de obligaciones que comprenda,
estando entre ellas los impuestos, las
14 Vid. Barragn Arque, Paulino, Resea contribuciones y las tasas, dentro de es-
histrica de la administracin tributaria del
Per, en Gestin en el tercer milenio, n. 3, tas ltimas se encontraban los arbitrios,
Lima: 1999, pp. 73-80. derechos y licencias.

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Si esto es as, consideramos que de nuestros das, al haberse restringido


al promulgarse el Cdigo Tributario su incidencia solo al cobro indebido de
se vaci de contenido el tipo penal de contribuciones, elemento normativo
exaccin ilegal, pues, al ser una ley penal que se ha venido interpretando y apli-
en blanco que se completaba justamente cando de manera equivocada, situacin
con esta ley extrapenal, el sentido de su que debe cambiar, en tanto, va una in-
elemento normativo contribuciones terpretacin extensiva del concepto legal
pas a ser solo una clase ms del con- de contribucin, no podra sancionarse
cepto legal de tributo, quedando fuera por ejemplo el cobro ilegal de una tasa,
de sus alcances los tributos denominados un arancel, un impuesto o un arbitrio,
impuestos y tasas: he ah el origen entre otros, pues el Cdigo Tributario,
del problema. Empero, podra sancio- norma que rige el sistema tributario
narse va una interpretacin histrica y nacional, distingue entre todos los con-
teleolgica el cobro indebido de tributos ceptos legales citados y les da un trata-
distintos a las contribuciones como son miento jurdico legal distinto, siendo las
los impuestos, las tasas y derechos? contribuciones solo un tipo de tributo,
Como lo hemos indicado, estamos el cual no podra subsumir dentro de sus
convencidos de que la finalidad histrica alcances a los dems conceptos tributa-
del legislador al estatuir el delito de exac- rios, debido a su especfica connotacin
cin ilegal fue la de sancionar el cobro y naturaleza jurdica diferente al resto
indebido de toda clase de tributos. Sin de tributos, pues la interpretacin en el
embargo, creemos que no es posible en la derecho penal siempre debe ser restric-
actualidad sancionar el cobro indebido de tiva y no extensiva, exigencias que son
conceptos distintos a las contribuciones impuestas por los principios de legalidad,
por el delito de exaccin ilegal, pues fren- tipicidad, prohibicin de la aplicacin de
te a la interpretacin histrica y teleolgi- la analoga15 e in dubio pro reo.
ca, se encuentran principios que operan
de un modo especfico en el rea penal 15 Est prohibido aplicar por analoga la ley
y que constituyen una barrera y garanta penal en perjuicio del inculpado. La prohibi-
cin de la analoga (artculo 139, numeral 9,
fundamental de la correcta aplicacin de Constitucin; artculo III, Ttulo Preliminar,
las leyes penales, como son el principio Cdigo Penal: No es permitida la analoga
de legalidad, tipicidad e interpretacin para calificar el hecho como delito o falta, de-
finir un estado de peligrosidad o determinar la
restrictiva de la ley penal, los cuales son pena o medida de seguridad que corresponde)
impuestas por la prohibicin de la ana- supone que el juez no puede asumir la funcin
loga y el principio del in dubio pro reo. de legislador, por ende, esta prohibicin se
constituye como una garanta de la adminis-
Por ende, consideramos que el tipo tracin de justicia. En la aplicacin de la ley,
penal de exaccin ilegal en la actualidad se exige determinar cules son los supuestos
que se hayan recogidos por estos, donde no se
es un tipo penal limitado y que ya no debe rebasar los lmites que la ley determina
responde al contexto social histrico en la educacin a ciertos supuestos, pues

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Empero, cmo se podra sancio- En el ejemplo que nos convoca,


nar en la actualidad penalmente dichas la conducta incriminada estriba en el
conductas? cobro ilegal de conceptos distintos a las
Como sabemos, dentro del juicio contribuciones, como los impuestos y
de tipicidad16, esto es, la adecuacin de tasas (y dentro de estas los arbitrios, de-
la conducta a los supuestos descriptivos rechos o licencias), los cuales conforme
objetivos y subjetivos del tipo penal, ha quedado establecido no podran ser
existe la posibilidad de que la conducta subsumidas por el tipo penal de exaccin
sea tpica o que la conducta sea atpica ilegal.
y, dentro de este ltimo supuesto, existe
la posibilidad de que concurra una atipi- CONCLUSIN MS IMPORTANTE
cidad absoluta o una atipicidad relativa.
Al respecto, Reyes Echanda sea- El cobro indebido de tributos dis-
la que existe atipicidad absoluta cuando tintos a las contribuciones no pue-
la conducta realizada no concuerda con de generar una atipicidad absoluta
ninguna de las legalmente descritas de la conducta, en tanto existe otro
(ausencia absoluta de tipo) y que existe tipo penal que subsume de manera
correcta dichos supuestos: el tipo
atipicidad relativa cuando el hecho est penal de concusin previsto en el
descrito en la ley, pero la conducta ado- art. 382 del CP.
lece de algn elemento exigido por el
tipo (sujetos activo y pasivo, conducta,
elementos descriptivos, normativos, Sin embargo, estas conductas
subjetivos u objeto jurdico material)17. presentan elementos compatibles a
otro delito contra la administracin
cualquier violacin a estos lmites implicara
contradecir la vigencia de esta garanta. Vid.
pblica que tambin hace referencia
Villavicencio Terreros, Derecho penal. al ejercicio abusivo del poder de un
Parte general, ob. cit., p. 143. funcionario para obtener beneficios
16 Tipicidad es el resultado de la verificacin de si patrimoniales indebidos. Nos referi-
la conducta y lo descrito en el tipo, coinciden.
A este proceso de verificacin se denomina mos al delito de concusin, previsto
juicio de tipicidad, que es un proceso de im- en el art. 382 del CP, el cual presenta
putacin donde el intrprete, tomando como elementos normativos compatibles a
base al bien jurdico protegido, va a establecer
si un determinado hecho puede ser atribuido los del delito de exaccin ilegal, como
a lo contenido en el tipo penal. Vid. Bustos es la calidad del agente y la obtencin
Ramrez, Juan, Obras completas, vol. I, p. 640, de un beneficio patrimonial indebido
citado por Villavicencio Terreros, Derecho
penal. Parte general, ob. cit., p. 296. en desmedro de los intereses del sujeto
17 Reyes Echanda, Alfonso, Tipicidad, p. 264, pasivo, por lo que subsume correc-
citado por Urtecho Benites, Santos Euge- tamente las conductas del ejemplo
nio, Los medios de defensa tcnicos y el nuevo
proceso penal peruano, Lima: Idemsa, 2007, planteado conforme lo explicamos a
pp. 293 y 294. continuacin.

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El delito de concusin se encuentra Trasladando los supuestos tpicos


previsto en el art. 382 del CP, cuyo texto del delito de concusin a las conductas
es el siguiente: materia de la interrogante, podemos
apreciar que, en todos los casos, el
El funcionario o servidor pblico que, cobro de un impuesto o una tasa
abusando de su cargo, obliga o induce a una inexistente o que excede la tarifa legal
persona a dar o prometer indebidamente,
para s o para otro, un bien o un beneficio por parte de un funcionario en contra
patrimonial, ser reprimido con [...]. de cualquier ciudadano, se aproxima o
adeca mejor a los supuestos de hecho
Los verbos rectores de este delito de este delito, en tanto la conducta del
son los verbos obliga o induce, lo agente activo (funcionario) se encuen-
que equivale, en el primer supuesto, a tra dirigida finalmente a la percepcin
una conducta que se materializa en una de un beneficio patrimonial indebido,
exigencia ilegal del sujeto activo que para cuyo objeto emplea la violencia
siempre ser un funcionario en abuso o amenaza y el engao o persuasin
de su cargo, en la que media violencia o (induccin) contra el sujeto pasivo de
amenaza, coaccin contra el sujeto pasi- la conducta, siempre con el fin ilcito de
vo del delito (agraviado), con la finalidad que este ltimo le d (otorgue) un bene-
de obtener de parte de este ltimo un ficio patrimonial indebido, cuyo carcter
bien o beneficio patrimonial indebido. no importa la denominacin, forma o
En tanto que, en el segundo supuesto, naturaleza material de dicho bien o be-
estamos ante una conducta realizada neficio patrimonial , en tanto se trata
20

tambin y siempre por un funcionario, de un elemento normativo el tipo que


en el que a travs del engao o la astucia puede encerrar dentro de su enunciado
persuade18 al sujeto agraviado a fin de no solo el pago de impuestos, tasas o
que este le d un bien o beneficio patri- cualquier otro concepto que no exista
monial siempre indebido ilcito19,
que podra ser una suma de dinero.
por el hecho de que no tienen ningn sustento
legal o superan el monto de lo exigido por la
18 Aqu el medio que emplea el sujeto activo ley. Elemento normativo que permite diferen-
consiste en vencer la voluntad de la persona ciar la concusin del abuso de autoridad. Vid.
mediante la persuasin, el convencimiento, Retegui Snchez, James, Delitos cometidos
la apariencia, haciendo uso de estratagemas, por funcionarios en contra de la administracin
falsedades, engaos o silencios que tengan la pblica, Lima: Jurista, 2007, pp. 159 y 160.
suficiente fuerza determinadora para que la 20 La frase un beneficio patrimonial es suma-
vctima de o prometa dar el bien o beneficio mente amplia para comprender con ella a toda
patrimonial. Vid. Rojas Vargas, Delitos utilidad, crdito, ventaja o ganancia medible
contra la administracin pblica, ob. cit., pp. en trminos de dinero. Las ventajas pueden
367 y 368. ser diversas: participacin en empresas, des-
19 Contrario a derecho, indebido es toda entrega cuentos en los precios, obsequios de paquetes
o promesa no debida al funcionario o servidor tursticos, etc.. Vid. Rojas Vargas, Delitos
pblico, ni por ley ni por costumbre. Los bie- contra la administracin pblica, ob. cit., p.
nes o beneficios patrimoniales son indebidos 370.

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Doctrina prctica Las contribuciones como elemento normativo ...

legalmente o que exceda su tarifa legal, Actualmente, el tipo penal de exac-


sino cualquier tipo de bien u objeto con cin ilegal es un tipo limitado y no
valor econmico, en tanto representa puede alcanzar dentro de sus elemen-
un beneficio indebido, ilcito para el tos normativos y descriptivos a la
sujeto activo y un perjuicio al sujeto totalidad de los tributos (conceptos
pasivo del delito, siendo este ltimo el de pago por los diferentes servicios
tipo penal que subsumira de manera que presta el Estado).
congruente y respetuosa de los princi- La interpretacin del concepto legal
pios y garantas constitucionales y del contribuciones de modo extensivo
derecho penal a las conductas materia al resto de tipos de tributo constituye
de la interrogante. una clara violacin de los principios
La otra solucin es reformular constitucionales y garantas funda-
la descripcin tpico normativa de la mentales que rigen el derecho penal.
conducta sancionada en el delito de El cobro indebido de tributos dis-
exaccin ilegal. tintos a las contribuciones no puede
generar una atipicidad absoluta de
5. Conclusiones la conducta, en tanto existe otro
tipo penal que subsume de manera
Los tipos penales se interpretan en
correcta dichos supuestos.
estricta observancia de los principios
de legalidad, tipicidad, prohibicin Los cobros indebidos de tributos
de la analoga e in dubio pro reo, pues distintos a las contribuciones deben
los delitos deben de tener como base ser subsumidas al tipo penal de
necesaria y obligatoria una ley penal concusin, previsto en el art. 382
y, de ser el caso, una ley extrapenal del CP.
expresa.
6. Reflexiones
Del mismo modo, la interpretacin
de la ley penal siempre es restrictiva No obstante lo expuesto, haciendo
y, en caso de existir duda en su apli- una interpretacin histrica y teleolgica
cacin, se aplica en el sentido que del corpus iuris penal en general, consi-
ms favorezca al procesado. deramos que la finalidad histrico-social
Con la legislacin del Cdigo y normativa del legislador al incluir el
Tributario, norma que completa tipo penal de exaccin ilegal en el C-
el sentido del tipo penal en blanco digo Penal de 1991 fue que el mismo
de exaccin ilegal, se limit los al- comprenda dentro de sus elementos des-
cances del tipo solo a una clase de criptivos tpicos a los tributos en general
tributo: a las contribuciones. De y no como aparece en la actualidad, con
esta forma, quedaron fuera de su el factum restringido al concepto legal
espectro normativo los impuestos de contribuciones. Es en esa direccin
y las tasas. que debe de reformularse sus alcances,

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Yoel Antonio Valverde Silva

pues de otra forma no se cumplira con Finalmente, es preciso indicar que el


el objeto de la tipificacin de este delito. objeto del presente trabajo es dar cuenta
Consecuentemente, en aras de de los defectos legislativos del tipo penal
una tipificacin coherente del delito de de exaccin ilegal y, de cierto modo,
exaccin ilegal en el Cdigo Penal, el apuntar a un cambio en su redaccin
suscrito considera que se hace necesaria y si bien, en un futuro no muy lejano
una urgente reforma del tipo penal en no se cumpla dicho cometido, de todas
cuestin, pues su redaccin no satis- maneras, estoy seguro que, al menos,
face las exigencias del contexto social habremos generado el debate.
ni histrico actual, ya que las normas
extrapenales que complementan el tipo 7. Referencias bibliogrficas
desarrollan otros supuestos que exceden Ataliba, Geraldo, Hiptesis de incidencia tribu-
el contenido de su conducta punible, lo taria, Lima: Instituto Peruano de Derecho
Tributario, 1987.
que hace necesaria una urgente reforma,
Barragn Arque, Paulino, Resea histrica
no solo a la luz de los principios y las de la administracin tributaria del Per,
garantas del derecho penal y de la Cons- en Gestin en el tercer milenio, n. 3, Lima:
titucin, sino en respeto a los tratados 1999, pp. 73-80.
sobre derechos humanos de los que el Huarcaya Ramos, Betty, El delito de exaccin
ilegal, en AA. VV., Delitos contra la admi-
Per es parte. nistracin pblica cometidos por funcionarios
Ello no solo contribuir a un dere- pblicos, Lima: Gaceta Jurdica, 2016, pp.
183-204.
cho penal ms eficiente, sino al desarro-
Mir Puig, Santiago, Sobre la posibilidad y lmi-
llo de mejores condiciones de proteccin tes de una ciencia social del derecho penal,
del bien jurdico genrico correcta y en Mir Puig, Santiago (ed.), Derecho penal
eficiente administracin pblica y, en y ciencias sociales, Barcelona: Universidad
especfico, de la lealtad y probidad de Autnoma de Barcelona, 1982, pp. 9-31.
los funcionarios y servidores pblicos al Retegui Snchez, James, Delitos cometidos por
funcionarios en contra de la administracin
servicio del Estado. Por otro lado, brin- pblica, Lima: Jurista, 2007.
dar precisin al tipo penal de exaccin Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la adminis-
ilegal, haciendo ms comprensible su tracin pblica, 4.a ed., Lima: Grijley,2007.
redaccin, garantizando el respeto del Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la admi-
principio de legalidad y dems princi- nistracin pblica, 3.a ed., Lima: Grijley, 2014.
pios en su interpretacin y aplicacin Urtecho Benites, Santos Eugenio, Los medios
de defensa tcnicos y el nuevo proceso penal
por parte de los operadores jurdicos. peruano, Lima: Idemsa, 2007.
En suma, se mejorar la administracin Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho penal.
de justicia. Parte general, Lima: Grijley, 2014.

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Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


CONSULTA N. 1
Cules son los elementos tpicos del delito de induccin al voto?

El delito de induccin al voto ciudadano sin la necesidad de exigir que


tambin conocido en otras legislaciones ostente algn deber especial. La accin
como soborno electoral o corrupcin tpica se encuentra reservada a tratar de
eleccionaria1 se encuentra tipificado inducir al elector a no votar o a hacerlo
en el art. 356 del CP, el cual establece en un sentido determinado, deseado por
lo siguiente: el sujeto activo3. En cuanto a los medios
de los que se vale el sujeto activo para
El que, mediante ddivas, ventajas o
promesas trata de inducir a un elector a realizar su conducta, estos pueden ser
no votar o a votar en un sentido determi- tanto a travs de la entrega de ddivas
nado, ser reprimido con pena privativa (bienes entregados a ttulo gratuito);
de libertad no menor de uno ni mayor de el ofrecimiento de ventajas (beneficios
cuatro aos.
de carcter inmaterial); o mediante
Lo que se pretende proteger espe- promesas (beneficios, bienes, servicios,
cficamente con la tipificacin de este etc.). Por la propia naturaleza del delito,
delito es que el elector tenga la capacidad la persona sobre la cual recae la accin
de determinar libremente su voto, es de- es un elector, siendo posible que recaiga
cir, sin ningn tipo de presin, coaccin en una sola, en varias, en un nmero
o induccin2. considerable, en uno o mltiples actos
Elementos del tipo objetivo 3 Conviene resaltar que la instigacin a la que
Respecto al sujeto activo, se trata de hace mencin el verbo tpico del art. 356 del
CP nada tiene que ver con la categora de la
un delito comn, por lo que su comi- participacin regulada en el art. 24 del CP.
sin puede ser realizada por cualquier No rigen las reglas de la instigacin como
forma de participacin delictiva [...] el verbo
inducir debe considerarse como un verbo rec-
1 Vid. Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, tor, pues est descrito en la Parte Especial del
Derecho penal. Parte especial, t. VI, Lima: Cdigo Penal como una forma de autora, que
Idemsa, 2013, p. 158. no se rige por el principio de accesoriedad.
2 Cfr. Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Vid. Sala Penal Transitoria (ponente: Sr.
Juez Aldo Figueroa Navarro), Casacin N. Juez Csar San Martn Castro), Casacin
760-2016-La Libertad, Lima: 20 de marzo del N. 348-2015-Hunuco, Lima: 2 de junio del
2017, ff. jj. n.os 26 y 34. 2016, f. j. n. 4.B.

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial

separados en el tiempo o sucesivos: no Corte Suprema de la Repblica, luego


interesa la cantidad de personas, sino la de desarrollar el bien jurdico tutelado,
cualidad de ser elector4. el concepto de elector contenido en este
Elementos del tipo subjetivo tipo penal y analizar las diversas etapas
del proceso electoral6, ha sealado como
Nos encontramos ante un delito
doctrina jurisprudencial vinculante lo
netamente doloso donde, adems, des-
siguiente:
taca un elemento de tendencia interna
trascendente: la finalidad del sujeto [L]a etapa en la que ya podra tener sentido
activo de que el elector no vote o vote la conducta tpica es la de inscripcin de
en el sentido por l querido. candidatos y se extiende hasta el sufragio.
El derecho a la libre determinacin del voto
En cuanto al momento consumati- comienza a configurarse, de un modo fcti-
vo del delito, dado que nos encontramos camente posible, desde el momento en que
ante un delito de peligro concreto y de se tiene una relacin certera de los posibles
mera actividad, no se exige ningn resul- candidatos a elegir, esto es, desde el momento
en que estos se inscriben, pudiendo verse
tado para su consumacin: no interesa afectada hasta el momento en que se lleva
verificar si el elector realmente no vot a cabo el sufragio, el cual es la culminacin
por la influencia del sujeto activo o, si del proceso de determinacin del voto7.
vot, efectivamente lo hizo conforme a
voluntad de este5. Fundamento legal
Finalmente, cabe destacar el mo- Cdigo Penal: art. 356
mento idneo dentro del proceso elec-
toral en el cual pueden realizarse estas
6 Las diversas etapas del proceso electoral
conductas tpicas. Al respecto, recien- peruano son las siguientes: i) convocatoria a
temente la Sala Penal Permanente de la elecciones; ii) inscripcin de candidatos; iii)
sufragio; iv) escrutinio; y v) resultado de las
elecciones. Vid. Sala Penal Permanente,
4 Cfr. Sala Penal Transitoria, Casacin N. Casacin N. 760-2016-La Libertad, cit., f. j.
348-2015-Hunuco, cit., f. j. n. 4.B. n. 30.
5 Ibid., f. j. n. 2. 7 Loc. cit.

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Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N. 2

Nos preguntan y contestamos


En qu consiste el delito de prevaricato?

El delito de prevaricato se encuentra (prevaricato por insubsistencia normativa


tipificado en el art. 418 del CP de la o manifiestamente ilegal)2.
siguiente manera: Del mismo modo, encontramos
que el tipo penal hace referencia al
El juez o el fiscal que dicta resolucin o emite dictado de resolucin y la emisin de
dictamen, manifiestamente contrarios al
texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas
dictmenes como elementos normativos
inexistentes o hechos falsos, o se apoya en del tipo. Revismoslos brevemente. Las
leyes supuestas o derogadas, ser reprimido resoluciones judiciales pueden clasificar-
con pena privativa de libertad no menor de se, segn su objeto, en decretos, autos
tres ni mayor de cinco aos. y sentencias. Los decretos nicamente
resuelven cuestiones relacionadas a la
El bien jurdico protegido a travs de marcha del proceso, no se abocan a resol-
la tipificacin de este delito es el correcto ver puntos controvertidos ni cuestiones
funcionamiento de la administracin de surgidas al interior del proceso: es por
justicia, funcin estatal encargada a los ello que no es necesario que se encuen-
magistrados de nuestro pas1: es este el tren fundamentadas. Por su parte, los
mbito de proteccin de la norma que autos resuelven cuestiones relacionadas
debe orientar la interpretacin de cada directamente a la situacin jurdica
uno de los elementos del tipo penal. sustantiva o a la relacin procesal, pero
Elementos del tipo objetivo distan de resolver el objeto principal o
de fondo. En tanto que las sentencias son
Al tratarse de un delito especial, las resoluciones ms importantes, ya que
solo puede considerarse como sujetos deciden sobre el fondo del asunto3.
activos a jueces y fiscales. As mismo,
se establecen tres modalidades tpicas Por su parte, el Ministerio Pblico,
por las cuales se reprime al juez que de acuerdo a lo sealado en el art. 122
dicta resolucin o al fiscal que emite del CPP, dicta disposiciones, formula
requerimientos y emite providencias. Las
dictamen manifiestamente contrario al
disposiciones son dictadas para decidir el
texto expreso y claro de la ley (prevaricato
inicio, la continuacin o el archivo de
de derecho), cita pruebas inexistentes o
hechos falsos (prevaricato de hecho) o se 2 Vid. Pea Cabrera Freyre, Derecho penal.
apoya en leyes supuestas o derogadas Parte especial, t. VI, ob. cit., pp. 454-466.
3 Analizando el contenido del art. 121 del CPC,
1 Vid. Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, vase Hinostroza Minguez, Alberto, Comen-
Derecho penal. Parte especial, t. VI, Lima: tarios al Cdigo Procesal Civil, t. I, 4.a ed., Lima:
Idemsa, 2013, p. 441. Instituto Pacfico, 2016, pp. 471-474.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 155-156 Actualidad Penal 155


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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial

las actuaciones, la intervencin de la bien jurdico protegido con la inclusin


Polica para la realizacin de actos de de esta conducta delictiva5.
investigacin, la conduccin compulsiva Elementos del tipo subjetivo
de un imputado, testigo o perito, entre
Nos encontramos ante un tipo pe-
otras. En tanto que los requerimientos
nal doloso, en el que se admite el dolo
son formulados para instar al rgano directo y no hay inconvenientes para la
jurisdiccional a que realice los actos imputacin a ttulo de dolo eventual.
procesales, tales como los requerimientos
sobre medidas limitativas de derechos En cuanto a la consumacin, toda
(prisin preventiva, impedimentos de vez que nos encontramos ante un delito
salida, entre otros). Naturalmente, deben de peligro abstracto, no es necesario
estar acompaados de determinados ele- que la decisin jurisdiccional adquiera
mentos de conviccin que los sustenten. la calidad de consentida o ejecutoriada
Finalmente, las providencias son emitidas ni que se genere un perjuicio efectivo a
para ordenar la etapa de investigacin. alguna de las partes. Efectivamente, en
este sentido se ha pronunciado la Sala
Como se puede apreciar, los autos y Penal Permanente de la Corte Suprema
sentencias (resoluciones judiciales), y los de la Repblica al sealar lo siguiente:
requerimientos y disposiciones (actos del
Ministerio Pblico) deben encontrarse [N]o requirindose que la accin prevarica-
debidamente motivados, a diferencia de dora que realice el agente ocasiones perjuicio
los decretos (resolucin judicial) y pro- a alguna de las partes en un proceso equiva-
videncias (acto del Ministerio Pblico). lente o favorezca a alguno de estos sujetos
independientemente6.
En consecuencia, estos ltimos deben
descartarse de los alcances del delito de
prevaricato, en tanto no son potestad Fundamento legal
jurisdiccional4 ni representan un verda- Cdigo Penal: art. 418
dero acto del Ministerio Pblico en el
Cdigo Procesal Penal: art. 122
marco de la administracin de justicia.
Cdigo Procesal Civil: art. 121
Podra ser problemtica la situacin
de los requerimientos, en tanto el tipo
5 Criterio de interpretacin que se empleaba,
penal del prevaricato nicamente hace antes de la publicacin del Cdigo Procesal
referencia a los dictmenes. No obs- Penal, para superar los obstculos de una
tante, consideramos que, en estos casos, interpretacin formalista que exclua de los
una interpretacin teleolgica es la ms alcances de este tipo penal a las resoluciones
fiscales como las que emitan con la formaliza-
adecuada, en aras de una eficaz tutela del cin de la denuncia penal o el archivamiento
provisional o definitivo. Vid. Pea Cabrera
4 Vid. Rodrguez Vsquez, Julio A., Prevari- Freyre, Derecho penal. Parte especial, t. VI,
cato por dictarse resolucin contraria al texto ob. cit., pp. 468 y 469.
expreso y claro de la ley. Una interpretacin 6 Sala Penal Permanente (ponente: Sra.
desde el Estado constitucional de derecho, Jueza Elvia Barrios Alvarado), Apelacin N.
en Actualidad Jurdica, t. 246, Lima: mayo 3-2013-Arequipa, Lima: 19 de noviembre del
del 2014, p. 114. 2013, f. j. n. 4.

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Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Cas. N. 760-2016-
La Libertad
Estructura tpica del delito de induccin
al voto

CASACIN N. 760-2016-LA LIBERTAD


TEMA Estructura tpica del delito de induccin al voto.
FECHA DE EMISIN/ 20-04-2017/ 28-04-2017
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS CP: art. 356
DOCTRINA ff. jj. n. 15-35
JURISPRUDENCIAL
VINCULANTE
El investigado Csar Acua Peralta ostentaba el cargo de alcalde de la Municipalidad
Provincial de Trujillo cuando se programaron las elecciones Municipales y Regionales
en el ao 2010 en las cuales el Sr. Acua postul como candidato para la reeleccin
por el partido poltico Alianza para el Progreso (APP). En una reunin realizada con un
grupo de personas pertenecientes al partido poltico Alianza para el Progreso y de la
Municipalidad Provincial de Trujillo el 18 de marzo del citado ao, se present y detall
CONTEXTO FCTICO
su ilcita estrategia poltica, para enfrentar el proceso electoral municipal. Esto consista
en comprar votos de los ciudadanos ms pobres de la ciudad de Trujillo para lograr
su reeleccin como alcalde [] Lo que se concretiz con la entrega de vveres por un
periodo de seis meses, tal como se advierte en la informacin brindada por personas
que refieren haber sido beneficiadas con la entrega de bienes condicionndolos a la
firma de documentos en apoyo de APP y que les decan que deban votar por APP [...].
La defensa del encausado Csar Acua Peralta interpuso el recurso de casacin contra
la resolucin de vista emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, en el extremo que confirm la Resolucin N. 17
que declar infundada la excepcin de improcedencia de accin en relacin al delito
de induccin al voto en agravio del JNE.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa fundament el recurso de casacin argumentando que el rgano ad quem
TENSIN ha vulnerado el principio de legalidad, en su expresin procesal, referida al derecho a
no ser procesado por un hecho que no constituye delito y el derecho a la motivacin
de las resoluciones judiciales, pues declar infundada la excepcin de improcedencia
de accin, con respecto al delito de induccin al voto, sin haber realizado un proceso
de subsuncin entre la conducta descrita en el requerimiento acusatorio y todos los
elementos del tipo penal del delito imputado.
Cuadragsimo segundo: [C]onforme el desarrollo interpretativo realizado respecto
del tipo penal de induccin al voto, se ha delimitado que el bien jurdico de este
delito puede verse afectado desde el momento de la inscripcin de candidatos hasta
el momento del sufragio. Al considerar los hechos que se imputan al recurrente, si
bien la determinacin inicial se dio el dieciocho de marzo del dos mil diez es decir,
antes de la inscripcin de candidatos tambin de acuerdo a la imputacin abstracta
CRITERIOS DEL RGA-
del Ministerio Pblico, se precisa que se ejecut hasta un da antes del sufragio, por
NO JURISDICCIONAL
lo que la conducta imputada estara dentro del mbito temporal del tipo penal. As
mismo, se estableci que la conducta tpica de induccin debe ser comprendida como
verbo rector y no como una categora de participacin delictiva como pretende el
recurrente por lo que es susceptible de producirse directa o indirectamente. En ese
sentido, la imputacin tctica propuesta por el Ministerio Pblico se adeca, in abstracto,
dentro del tipo penal en mencin.

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial

TEXTO DEL RECURSO DE CASACIN

SENTENCIA DE CASACIN

SALA PENAL PERMANENTE


CASACIN N. 760-2016
LA LIBERTAD

Lima, veinte de marzo del dos mil diecisiete.

Vistos: En audiencia pblica, el recurso de casacin interpuesto por la defensa del en-
causado Csar Acua Peralta contra la resolucin de vista, de fojas cuatrocientos treinta
y ocho, del veinte de abril del dos mil diecisis, emitida por la Segunda Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en el extremo que resolvi: i)
Revocar la Resolucin N. 17, de fecha diecisiete de setiembre del ao dos mil quince, en
el extremo que declara fundado el sobreseimiento planteado por la defensa del acusado
Csar Acua Peralta, en relacin al delito de falsedad genrica, en agravio del Jurado Na-
cional de Elecciones, y reformndolo declararon infundado el sobreseimiento y dispusie-
ron la continuacin del proceso segn en el estado que se encuentre; y, ii) confirmaron la
referida resolucin en el extremo que declara infundada la excepcin de improcedencia de
accin, en relacin al delito de induccin al voto, seguido contra los acusados Csar Acu-
a Peralta y Tania Soledad Baca Romero, en agravio del Jurado Nacional de Elecciones.
Interviene como ponente el seor juez supremo Aldo Figueroa Navarro.

FUNDAMENTOS DE HECHO

I. Itinerario del proceso en primera instancia


Primero: La seora fiscal provincial titular de la Tercera Fiscala Provincial Penal Corpo-
rativa de Trujillo, mediante requerimiento, de fojas doscientos once, formul acusacin
contra Csar Acua Peralta como coautor del delito contra el derecho de sufragio en la
modalidad de induccin al voto y como autor del delito contra la fe pblica en la moda-
lidad de falsedad genrica, ambos en agravio del Estado-Jurado Nacional de Elecciones,
solicitando se le imponga, por la comisin de ambos delitos, cinco aos de pena privativa
de libertad y cinco mil soles por concepto de reparacin civil a favor de la parte agraviada.
As mismo, se formul acusacin contra Tania Soledad Baca Romero como coautora del
delito contra el derecho de sufragio en la modalidad de induccin al voto, en agravio del
Estado-Jurado Nacional de Elecciones y como tal solicita se le imponga dos aos de pena
privativa de libertad y tres mil soles por concepto de reparacin civil a favor de la parte
agraviada.
Segundo: Realizado el control de acusacin fojas doscientos ochenta y siete al pro-
nunciarse respecto de los medios de defensa tcnicos ofrecidos por la defensa legal de
Csar Acua Peralta y Tania Soledad Baca Romero, el Noveno Juzgado de Investigacin
Preparatoria resuelve mediante resolucin, de fecha diecisiete de setiembre del dos mil
quince fojas doscientos ochenta y nueve declarar fundado el sobreseimiento plantea-

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Resea de jurisprudencia

do en relacin al delito de falsedad genrica; improcedente el ne bis in idem, infundada la


excepcin de improcedencia de accin e infundado el sobreseimiento en relacin al delito
de induccin al voto.
Estableciendo que consentida o ejecutoriada la resolucin en este extremo, se continuara
con el trmite del proceso.
Tercero: El procurador pblico encargado de los asuntos judiciales del Jurado Nacional
de Elecciones interpone recurso de apelacin en el extremo del sobreseimiento del delito
de falsedad genrica fojas trescientos siete. As mismo, el procurador pblico de la
Municipalidad Provincial de Trujillo, en calidad de procurador delegado en la defensa
del Jurado Nacional de Elecciones, interpone recurso de apelacin en el extremo del
sobreseimiento del delito de falsedad genrica y en el extremo que se dispuso no emitir
auto de enjuiciamiento hasta que la resolucin se encuentre firme o ejecutoriada fojas
trescientos treinta y siete. Por su parte, la fiscal provincial del despacho de investigacin
de la Tercera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo interpone recurso de apela-
cin, en el extremo que declar fundado el sobreseimiento del delito de falsedad genrica
fojas trescientos cuarenta y ocho. La defensa legal de Csar Acua Peralta interpone
recurso de apelacin en el extremo de la resolucin que declar infundada la excepcin de
improcedencia de accin fojas trescientos cuarenta y ocho. En tanto que la defensa
legal de Tania Soledad Baca Romero interpone recurso de apelacin contra el extremo
de la resolucin que declara infundada la excepcin de improcedencia de accin e im-
procedente el ne bis in idem fojas trescientos cincuenta y cuatro. Mediante auto, de
fecha dos de octubre del dos mil quince, el Noveno Juzgado de Investigacin Preparatoria
dispone conceder los respectivos recursos de apelacin, con efecto suspensivo sin calidad
de diferida; reservar la emisin del auto de enjuiciamiento hasta que sea devuelto por la
instancia superior y elevar los autos a la Sala de Apelacin respectiva.
II. Itinerario del proceso en segunda instancia
Cuarto: El Superior Tribunal, culminando la fase de traslado de la impugnacin, confor-
me al auto de fojas trescientos sesenta y nueve, del veintisis de octubre del dos mil quin-
ce, y realizada la audiencia de apelacin, conforme al acta de audiencia de apelacin de
auto, a fojas cuatrocientos treinta y uno, cumple con emitir la resolucin de fecha veinte
de abril del dos mil diecisis fojas cuatrocientos treinta y ocho.
Quinto: La resolucin de vista resolvi, por mayora, revocar el auto de primera instancia
de fecha diecisiete de setiembre del dos mil quince en el extremo que declar fundado el
sobreseimiento respecto del delito de falsedad genrica, reformndolo declararon infun-
dado el sobreseimiento y dispusieron la continuacin del proceso segn en el estado que
se encuentre; y, confirmaron la referida resolucin en el extremo que declara improce-
dente el ne bis in idem, infundada la excepcin de improcedencia de accin e infundado
el sobreseimiento en relacin al delito de induccin al voto.
Sexto: Notificada la resolucin emitida por el Superior Tribunal, la defensa legal de Csar
Acua Peralta interpone recurso de casacin fojas quinientos cuatro proponiendo
desarrollo de doctrina jurisprudencial, a efectos que se declare fundado su recurso y en tal
virtud se disponga confirmar el auto de primera instancia, de fecha diecisiete de setiembre
del dos mil quince, en el extremo que declar fundado el sobreseimiento respecto del
delito contra la fe pblica-falsedad genrica; y, se revoque el auto antes indicado en el

Nmero 34 Abril 2017 pp. 157-173 Actualidad Penal 159


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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial

extremo que declar improcedente la excepcin de improcedencia de accin en relacin


a la imputacin formulada por el delito contra el derecho de sufragio-induccin al voto
y reformndolo declare fundada dicha excepcin. El referido recurso fue concedido por
la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad
mediante auto de fecha once de julio del dos mil diecisis.
III. Trmite del recurso de casacin
Stimo: Elevado el expediente a esta Suprema Sala, mediante auto de calificacin, de fe-
cha siete de octubre del dos mil diecisis, se declar bien concedido el recurso de casacin
para desarrollo de doctrina jurisprudencial, vinculada a la causal de errnea interpreta-
cin de la ley penal o de otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin, respecto de
la aplicacin artculo 344, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal, sobre la naturaleza jurdica
de los elementos de conviccin que justifiquen un auto de enjuiciamiento y del artculo
356 del Cdigo Penal sobre la temporalidad del delito de induccin al voto.
Octavo: Instruidas las partes procesales de la admisin del recurso de casacin noti-
ficacin a fojas 92 a 94 del cuadernillo formado en esta suprema instancia sealada
fecha para la audiencia de casacin el da ocho de marzo del dos mil diecisiete. Instalada
la audiencia de casacin con la presencia de la representante del Ministerio Pblico, fiscal
adjunta suprema titular de la Segunda Fiscala Suprema en lo Penal y la defensa legal del
recurrente y culminada la misma, se produjo la deliberacin de la causa en sesin secreta.
En virtud de la cual, tras la votacin respectiva, el estado de la causa es la de expedir sen-
tencia, cuya lectura en audiencia pblica con las partes que asistan en concordancia
con el artculo 431, numeral 4, del Cdigo Procesal Penal, tendr lugar para el veintiuno
de marzo del dos mil diecisiete.
IV. Agravios del recurso de casacin
Noveno: La defensa del encausado Acua Peralta fundamenta su recurso de casacin a
fojas quinientos cuatro, argumentando lo siguiente: i) El ad quem, en contra del con-
tenido esencial del derecho a la presuncin de inocencia, en su aspecto referido a la
necesidad de prueba suficiente para formular requerimiento acusatorio, ha declarado,
infringiendo el derecho a la legalidad procesal (por indebida interpretacin de los artcu-
los 344.2 y 352.4 del Cdigo Procesal Penal), haber mrito para pasa al juicio oral por el
delito de falsedad genrica, solo sobre la base de simples conjeturas y, absolutamente, al
margen de elementos de conviccin propiamente dichos, en los trminos exigidos por la
ley para efectos de establecer si el Ministerio Pblico puede solicitar fundadamente el en-
juiciamiento del imputado; ii) el rgano ad quem en contra de la garanta del principio de
legalidad en su expresin procesal referida al derecho a no ser procesado por un hecho
que no constituye delito y en contra del derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales ha declarado infundada la excepcin de improcedencia de accin, respecto del
delito de induccin al voto (artculo 356 del Cdigo Penal), sin haber realizado un pro-
ceso de subsuncin entre la conducta descrita en el requerimiento acusatorio y todos los
elementos del tipo penal del delito imputado.
V. Delimitacin del objeto del proceso
Dcimo: El requerimiento acusatorio de fojas doscientos once sostiene, respecto del in-
vestigado Csar Acua Peralta, lo siguiente:

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Resea de jurisprudencia

La Fiscala presenta como hechos anteriores: i) En el ao 2010 ostentaba el cargo de


Alcalde de la Municipalidad Provincial de Trujillo; ii) En el mismo ao se programaron
las elecciones Municipales y Regionales a nivel nacional; iii) el investigado postul como
candidato para la reeleccin por el partido Alianza para el Progreso; y iv) el partido po-
litico Alianza para el Progreso tiene como siglas APP y sus colores de representacin son
azul con blanco.
Igualmente, precisa como hechos concomitantes: Los hechos atribuidos a los acusados
sobre ventaja electoral ilegal se inicia con las afirmaciones realizadas por el investigado
Csar Acua Peralta, en una reunin realizada con fecha 18 de marzo del 2010, con un
grupo de personas pertenecientes al partido poltico Alianza para el Progreso (APP) y de
la Municipalidad Provincial de Trujillo. Reunin en la que present y detall su ilcita es-
trategia poltica, para enfrentar el proceso electoral municipal del ao 2010, accin ilcita
que consista en comprar votos de los ciudadanos ms pobres de la ciudad de Trujillo para
lograr su reeleccin como alcalde. Seala que, en su condicin de presidente y fundador
del partido poltico APP, tena decidido participar en los comicios electorales municipales
del ao 2010 para la eleccin de alcaldes distritales de Trujillo, con tal propsito debera
inscribirse la lista conteniendo los candidatos, la misma que ya la tena confeccionada, sin
embargo, debi simular la realizacin de elecciones internas en la agrupacin polticas a
la cual pertenece, para de esa manera cumplir con la ley.
En cuanto a los hechos posteriores refiere: [...] Lo que se concretiz con la entrega de
dichos vveres por el periodo de seis meses, tal como se advierte de la informacin brinda-
da por las personas de Faustino Bautista Peralta, Cristina Margarita Arqueros Izquierdo,
Martha Miriam Horna Enriquez, Santa Elena Acosta Muoz, Emrita Gamarra Aguilar,
y Nancy Marlene Daz Ponce quienes refieren haber sido beneficiadas con la entrega de
bienes condicionndolos a la firma de documentos en apoyo de APP y que les decan que
deban votar por APP [...]. Posteriormente, se desarrollaron las elecciones municipales y
regionales del ao 2010 y se reeligi al acusado Csar Acua Peralta, logrando el objetivo
inicial fijado en la reunin realizada con fecha 18 de marzo del 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VI. Fundamentos del Tribunal Supremo: temas a dilucidar


A. Primer motivo casacional: Sobreseimiento e (in)suficientes elementos de conviccin
Dcimo primero: Verificar si existe una errnea interpretacin de los artculos 344, in-
ciso 2, literal d); 349, inciso 1, literal c); y, 352, inciso 4, del Cdigo Procesal Penal. Al
respecto, conforme ha sido establecido en la Ejecutoria Suprema fojas ochenta y cinco
del cuadernillo formado ante esta Suprema Instancia el motivo de casacin admitidos
para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, sin perjuicio de los que como resultado del
anlisis del presente caso se diluciden es desarrollar doctrina jurisprudencial respecto de
la naturaleza jurdica de la suficiencia de los elementos de conviccin que se presentan en
la acusacin fiscal a fin de determinar cundo nos encontramos frente a dicho supuesto.
Grados de conviccin en el proceso penal
Dcimo segundo: La exigencia de la prueba suficiente, como parte integrante del derecho
a la presuncin de inocencia, est consagrado por el artculo 2, inciso 24 de la Consti-
tucin Poltica del Per. As mismo, el inciso 1, del artculo II del Ttulo Preliminar del

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Penal Derecho penal / Parte especial

Cdigo Procesal Penal prescribe, como una regla de juicio, que la presuncin de inocen-
cia requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las
debidas garantas procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal deber resol-
verse a favor del imputado. Sin embargo, la prueba suficiente es el punto culminante de
la actividad probatoria, y solo puede generarse en el juicio, y expresa una conviccin en
los jueces de la responsabilidad del acusado.
Dcimo tercero: Ahora bien, durante el desarrollo del proceso penal, desde que se realizan
diligencias preliminares, se formaliza la investigacin preparatoria, se formula un pedido
de prisin preventiva y se formula una acusacin fiscal, se producen diversos grados de
conviccin, en el fiscal, de la existencia de un hecho punible y de la vinculacin probable
del imputado, como autor o partcipe. El grado de conviccin que es objeto de examen, en
la presente sentencia casatoria, es el que se debe verificar en la etapa intermedia, y que debe
evidenciarse con una de las dos nicas opciones posibles: el pedido de sobreseimiento o la
formulacin de una acusacin fiscal. En otros trminos, durante el desarrollo del proceso,
en cada una de sus etapas, se requieren distintos y ascendentes estndares de conviccin:
i) el inicio del proceso, para el inicio de diligencias preliminares, basta con el aviso inicial,
conocido tambin como noticia criminal, el cual va a generar el primer grado de conviccin
requerido: la sospecha; ii) el avance a la formalizacin y continuacin de la investigacin
preparatoria requiere como elemento adicional el descubrimiento de indicios reveladores,
los cuales conllevan a un nivel de conviccin superior: la posibilidad, y iii) la acusacin re-
quiere un nivel de conviccin completo, para el fiscal, respecto de la responsabilidad penal
del autor o partcipe y de sus circunstancias personales (certeza fiscal).
Elementos de conviccin: Marco normativo
Dcimo cuarto: Ahora bien, con relacin a estas dos posibilidades, se establece en el art-
culo 344, bajo la sumilla Decisin del Ministerio Pblico, lo siguiente:
1. Dispuesta la conclusin de la Investigacin Preparatoria, de conformidad con el
numeral I) del artculo 343, el fiscal decidir en el plazo de quince, das si formula
acusacin, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento
de la causa. 2. El sobreseimiento procede cuando: [....] d) No existe razonablemente
la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigacin y no haya elementos de
conviccin suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Por otro lado, se establece en el artculo 349.1, literal c), bajo la sumilla contenido (de
la acusacin), lo siguiente:
1. La acusacin fiscal ser debidamente motivada y contendr: [....] c) Los elementos
de conviccin que fundamenten el requerimiento acusatorio [....].
As mismo, se establece en el artculo 352.4, bajo el rtulo Decisiones adoptadas en la
audiencia preliminar, lo siguiente:
4. El sobreseimiento podr dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa
cuando los requisitos establecidos en el numeral 2) del artculo 344, siempre que re-
sulten evidentes y no exista la posibilidad de incorporar al juicio oral nuevos elementos
de prueba. El auto de sobreseimiento observar lo dispuesto en el artculo 347. La
resolucin desestimatoria no es impugnable.

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Interpretacin sistemtica y lgica de los elementos de conviccin


Dcimo quinto: En el Cdigo Procesal Penal, se mencionan los llamados elementos de
conviccin, pero no se le da un contenido concreto, se le vincula con su suficiencia, pero
no se le dota de un contenido material. Una primera aproximacin conceptual a su conte-
nido sera la siguiente: Por la etapa en los que son utilizados, luego de realizados los actos
de investigacin, durante la investigacin preparatoria, los elementos de conviccin son
los fundamentos o las razones suficientes que tiene el fiscal para tener la certeza o conven-
cimiento que se puede imputar un hecho punible al imputado, como autor o partcipe y,
por ende, formularle una acusacin e ir a juicio.
Para una mayor delimitacin de sus alcances pueden plantearse los siguientes criterios:
a) los elementos de conviccin son los que sirven de base para la formulacin de una
acusacin fiscal; b) no pueden tener la misma intensidad incriminatoria que la prueba,
obtenible solo en juicio, pues solo genera certeza en el fiscal que es quien sostiene sus acu-
sacin; c) por juicio a contrario del artculo 344.2; d) los elementos de conviccin deben
ser suficientes, para acusar, pues en situacin inversa solo dara lugar al sobreseimiento; e)
quienes determinan, por regla general, la suficiencia de los elementos de conviccin, son
los fiscales, pues son ellos los titulares de la accin penal, y f) solo cuando la insuficiencia
de elementos de conviccin sea evidente o cuando no exista la posibilidad razonable de
incorporar al juicio, elementos de prueba que en realidad son de conviccin puede
instar el sobreseimiento, la defensa, o el juez decretarlo de oficio.
Control de la acusacin y en particular de sus elementos de conviccin
Dcimo sexto: Uno de los avances del nuevo sistema procesal penal es el hecho que la
acusacin formulada por el fiscal, para ir a juicio, est sujeta a un control por las partes,
en una audiencia preliminar. En el nuevo sistema entonces, se establece una valla que los
fiscales, como titulares de la accin penal deben superar. La cuestin que debe esclarecer-
se es cul es el alcance de dicho control y qu grado de injerencia tienen las partes para
controlarla.
En este sentido, se establece que la acusacin ser debidamente motivada. De esta ma-
nera, los fiscales al igual que los jueces deben fundamentar suficientemente, de manera
lgica e integral su pretensin persecutoria. Con el nuevo sistema procesal penal ya no
es ms posible que los fiscales presenten acusaciones incompletas, enrevesadas, ilgicas
y contradictorias, deben satisfacer un mnimo estndar de suficiencia que permita a la
defensa preparar su teora del caso, en juicio.
Pero, adems, la acusacin fiscal debe contar con un conjunto de requisitos tcticos y
jurdicos que son mencionados de manera taxativa e independiente, uno de los cuales son
los elementos de conviccin.
Dcimo stimo: Ahora bien, fijadas estas dos exigencias, con relacin a la acusacin (mo-
tivacin e integralidad), cul es el control que puede ejercerse respecto de ella? La res-
puesta est en funcin, otra vez, del estadio en que se formula y el rol de quien, como
titular exclusivo, la realiza.
Dcimo octavo: En este contexto, inicialmente, las partes y en particular la defensa solo
tienen la posibilidad de hacer un control formal de la acusacin, dar cuenta por ejemplo
de omisiones relevantes en la acusacin, indefinicin en el ttulo de imputacin, insufi-

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial

ciencia o contradiccin en la identificacin de los acusados, insuficiente individualizacin


de los acusados con relacin a los hechos objeto del proceso o confusin en los tipos
penales invocados. Se trata, por tanto, de errores o insuficiencias en la debida motivacin
de la acusacin.
Dcimo noveno: Se evidencia la necesidad de interpretar el artculo 352, inciso 4, del
Cdigo Procesal Penal para definir el grado de conviccin necesario para considerar la
suficiencia de elementos de conviccin y el alcance del control jurisdiccional del reque-
rimiento acusatorio durante la etapa intermedia, todo ello desde la perspectiva de las
funciones del Ministerio Pblico y del juez de investigacin preparatoria.
Vigsimo: Respecto al control sustancial, con relacin a los elementos de conviccin
presentados en la acusacin debe considerarse que el que puede ejercerse, tiene que cir-
cunscribirse exclusivamente a los casos en el que el juicio de suficiencia, que les est
permitido hacer a las partes, tenga por resultado la evidente certeza de la concurrencia
de un supuesto de sobreseimiento y, en su caso, la imposibilidad altamente probable
que no se podr incorporar nuevos elementos de prueba. Pero entindase que estos son
casos lmites, notorios, aprehensibles por cualquiera: inexistencia del objeto del proceso,
imposibilidad que el imputado haya estado presente en el lugar del hecho, el hecho in-
vestigado ha devenido en atpico o hay eximentes de responsabilidad evidentes, no hay
mayor controversia que la accin penal se ha extinguido (prescripcin evidente o muerte
del imputado), y en el caso que es motivo casacional que resulte, a todas luces, evidente
que no hay elementos de conviccin o que estos no estn apoyados en medios probatorios
que puedan generar informacin relacionada con el objeto del proceso (testigos, videos
o actas). Finalmente, no pudindose sobreseer, en la etapa intermedia, un proceso penal
cuando haya elementos de conviccin que generen duda, en la comisin del delito o en la
responsabilidad penal del imputado, que exige el esclarecimiento en el juicio oral.
Vigsimo primero: Es decir, tanto la decisin del Ministerio Pblico como la solicitud que
puede realizar el acusado o su defensa de sobreseer la accin penal se encuentra regulada
por la misma norma adjetiva. Sin embargo, el presupuesto de aplicacin entre uno y otro
sujeto procesal descansa en un fundamento diferente pues por mandato constitucional,
el Ministerio Pblico es el nico encargado de desempear la accin penal, mientras que,
en contraparte, el procesado y su defensa pueden nicamente cuestionarla ante el juez de
investigacin preparatoria, en ese sentido, considerando quien nicamente tiene, en esta
etapa del proceso, fundamentalmente, como funcin el control judicial y de garantas1.
B. Segundo motivo casacional: Estructura tpica del delito de induccin al voto
Principio democrtico y dignidad de la persona
Vigsimo segundo: El segundo motivo casacional tiene relacin con la interpretacin
del tipo penal de induccin al voto, en particular, respecto del elemento temporal que
aparece en el delito en cuestin, de cara a la puesta en peligro del bien jurdico tutelado,
esto es, salvaguardar del principio de afectacin al bien jurdico protegido, contenido en
el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.

1 San Martn Castro, Csar E., Acerca de la funcin del juez de la investigacin preparatoria, p. 25.
Recuperado de: http/www.incipp.org.pe/archivos/publicaciones/funciondeljuez.pdf

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Resea de jurisprudencia

La libre eleccin de los representantes es la mxima expresin de libertad del ciudadano


y uno de los pilares del sistema democrtico. As lo ha reconocido el Tribunal Constitu-
cional:
La democracia se fundamenta pues, en la aceptacin de que la persona humana y
su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo
que su participacin en la formacin de la voluntad poltico-estatal es presupuesto
indispensable para garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos cons-
titucionales.
Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo
(artculo 45 de la Constitucin) y del principio de separacin de poderes (artculo
43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31 de la
Constitucin), de organizaciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del
principio de alternancia en el poder y de tolerancia; as como de una serie de dere-
chos fundamentales cuya vinculacin directa con la consolidacin y estabilidad de
una sociedad democrtica hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de esta.
Entre estos se encuentran los denominados derechos polticos, enumerados en los
artculos 2, inciso 17 y 30 a 35 (entre ellos destaca, de modo singular, el derecho de
los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo
con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica), los derechos
a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artculo 2, inciso A), de acceso a la
informacin pblica (artculo 2, inciso 5), de reunin (artculo 2, inciso 12) y de
asociacin (artculo 2, inciso 13).
Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos,
sencillamente, o no es una comunidad democrtica, o su democracia, por incipiente
y debilitada, se encuentra, por as decirlo, herida de muerte.
23. As pues, el principio democrtico se materializa a travs de la participacin
directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos
de dimensin tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referndum, ini-
ciativa legislativa, remocin, o revocacin de autoridades, demanda de rendicin de
cuentas, expresin, reunin, etc.), as como en su participacin asociada, a travs de
organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo poltico. Tales organizaciones son
los partidos y movimientos polticos, reconocidos en el artculo 35 de la Constitucin.
Asimismo, el referido principio se materializa en la participacin poltica indirecta
de la ciudadana; es decir, a travs de sus representantes libremente elegidos. La
democracia representativa es como qued dicho el rasgo prevalente en nuestra
Constitucin2.

Alcances tpicos del delito de induccin al voto


Vigsimo tercero: Ahora bien, para la consolidacin del principio democrtico, mediante
la participacin igualitaria y libre de los ciudadanos, el Estado ha estimado fundamental

2 Tribunal Constitucional, Expediente N. 0030-2005-PI/TC, Lima: 02 de febrero del 2006, ff.


jj. n. os 22 y 23.

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Penal Derecho penal / Parte especial

recurrir al derecho penal, como mximo y ms severo instrumento de control social. As,
se ha previsto en el Cdigo Penal, Ttulo XVII, una serie de delitos contra la voluntad
popular y en un captulo nico, delitos contra el derecho al sufragio.
Uno de los tipos penales es el referido a la induccin al voto, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 356.- Induccin a no votar o a hacerlo en sentido determinado


El que, mediante ddivas, ventajas o promesas trata de inducir a un elector a no votar
o a votar en un sentido determinado, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

Vigsimo cuarto: El tipo penal mencionado presenta las siguientes caractersticas tpicas:
a. El sujeto activo es designado mediante la locucin pronominal El que por lo que puede
ser cualquiera, Se trata de un delito comn y de organizacin. No se requiere, por tanto,
ninguna cualidad particular.
b. El sujeto pasivo es la sociedad que, en el mbito electoral, est representada por toda
la comunidad poltica de ciudadanos. Estos tienen la expectativa que la eleccin de sus
autoridades, nacionales, regionales, municipales o sus representantes dentro de las orga-
nizaciones polticas, sean la directa, transparente, igual y libre expresin de la voluntad
popular.
c. La accin tpica est constituida por los verbos conjugados trata de inducir. Inducir, en
el sentido comn del lenguaje, es instigar o incitar. El tratar de inducir es procurar incitar
al elector hacia un resultado. Al respecto, caben dos aclaraciones. El sentido comn del
trmino instigacin no puede confundirse con su sentido jurdico. La instigacin que
pretende generar el sujeto activo es con relacin a la voluntad de elector de no votar o de
hacerlo, en el sentido deseado por el inductor. Ello nada tiene que ver con la instigacin,
en sentido penal, que hace nacer la voluntad en el instigado, de cometer un delito. En
el mismo sentido se ha pronunciado anteriormente esta Corte Suprema sealando que
no rigen las reglas de la instigacin como forma de participacin delictiva (artculo 24
del Cdigo Penal). El verbo inducir debe considerarse como un verbo rector, pues esto
descrito en lo Parte Especial del Cdigo Penal como una forma de autora, que no se rige
por el principio de accesoriedad3. Si el elector es inducido instigado su conducta es
impune, pues el no votar solo merece una multa administrativa y el votar en un deter-
minado sentido u otro, es una conducta neutra.
d. La finalidad del inductor es la de buscar que el elector, como destinatario del acto induc-
tor, no vote o vote en el sentido que desea el sujeto activo. Pero estos fines alternativos
son en realidad elementos subjetivos distintos al dolo; se trata de un delito de tendencia
interna trascendente. Es irrelevante para fines tpicos que el elector haya efectivamente
sido inducido a no votar o a hacerlo en determinado sentido. El delito en cuestin es de
pura actividad. Se agota con la entrega de los medios calificados, sealados expresamente
en el tipo penal.

3 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez Csar San Martn), Ejecutoria Suprema Casacin
N. 348-2015-Huanco, Lima: 02 de junio del 2016, f. j. n. Cuarto, apartado b).

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e. Los medios que puede utilizar el sujeto activo pueden ser: i) La entrega de ddivas, esto
es, donativos o bienes que se dan gratuitamente; ii) el otorgamiento de ventajas, vale
decir, cualquier utilidad o beneficio que se reciba de carcter inmaterial (empleos, tratos
preferentes, becas), y iii) la promesa o el ofrecimiento de recibir beneficios, bienes o
cualquier utilidad.
f. El sujeto sobre el que recae fsicamente la accin debe necesariamente ser un elector.
g. El tipo subjetivo es exclusivamente doloso. El agente debe tener conocimiento que
pretende desviar la voluntad de un elector, mediante la entrega de ddivas, ventajas o
promesas, con la finalidad de inducirlo a no votar o a hacerlo en determinado sentido.
Bien jurdico e imputacin objetiva
Vigsimo quinto: Ahora bien, a efecto de precisar los alcances tpicos del presente delito,
es menester desarrollar puntualmente tres aspectos interrelacionados: i) La cuestin del
bien jurdico protegido, ii) los criterios de imputacin objetiva,y iii) el concepto de elec-
tor, como objeto del delito.
Estos tres elementos estn imbricados dado que debe considerarse que el bien jurdico
protegido debe ser afectado de algn modo, a travs de conductas cuya entidad y fin han
de traducirse en un aumento del riesgo a dicho bien jurdico relevante, y ello con injeren-
cia sobre las personas a quienes se quiere influenciar con la conducta inductora.
Vigsimo sexto: El bien jurdico protegido se expresa en dos niveles. Como criterio axio-
lgico general se tiene que el delito de induccin al (no) voto atenta contra la voluntad
popular, como expresin de la soberana del pueblo en la eleccin de sus representantes en
los diversos estamentos de una sociedad democrtico representativa. La voluntad popular se
forma con la conjuncin de la libre eleccin de los ciudadanos. Pero al mismo tiempo, un
segundo nivel de proteccin, se relaciona con el derecho que tiene todo ciudadano a sufra-
gar objeto jurdico especfico de proteccin, sin presin, coaccin o induccin alguna.
Vigsimo stimo: Precisados los alcances del bien jurdico, la cuestin que surge a continua-
cin es cul es el mbito de afectacin que debe exigirse para que se entienda que estamos
ante un riesgo intolerable y, por ende prohibido, al bien jurdico? Para su delimitacin se
han aportado dos criterios extremos con relacin al comienzo de afectacin del bien jur-
dico. Una primera posicin que sostiene que en realidad el delito en cuestin solo puede
cometerse, el da convocado para la eleccin misma; esto es, solo podra afectarse al bien
jurdico tutelado, durante el proceso de votacin, y durante las horas en que es posible su-
fragar. Una segunda posicin, que considera que la condicin de ciudadano y, por ende, de
elector es permanente, por lo que se puede inducir al voto en cualquier momento.
Vigsimo octavo: Ambas posturas son extremas y, por tanto, no delimitan racionalmente
el mbito de intervencin del derecho penal. La primera postura interpretativa reduce
a la nada o torna en inoperativo el tipo penal. Supone que el delito se pueda cometer
solo mediante la reparticin de medios inductores, ad portas del local de votacin, el da
en que est prohibido todo tipo de propaganda electoral, y cuando estadsticamente se
sabe que el elector ya ha decidido su voto. En realidad, los actos evidentes y destinados
a viciar la voluntad del elector tienen expresiones tpicas ms graves, como las previstas
en el delito de impedimento, por violencia o amenaza, del derecho al sufragio (art. 355)
o los atentados al derecho al sufragio (art. 359). Por el contrario, el delito cuyos alcances

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Penal Derecho penal / Parte especial

estamos analizando es de caractersticas ms sutiles y ms extendido en su mbito tem-


poral de realizacin.
Vigsimo noveno: Pero tampoco puede ser un delito que sea realizable en cualquier mo-
mento de la vida social. Primero, porque tal postura convertira al derecho penal es un
instrumento omnicomprensivo en la defensa de los bienes jurdicos. Sera incluso una
expresin expansiva del derecho penal de riesgo, que deja de lado el principio de frag-
mentariedad y subsidiaridad. No se ocupara en efecto de las conductas ms graves, y la
gravedad tiene que ver ciertamente con la proximidad del acto electoral. Sera el primer
instrumento de control social, dejando sin objeto al derecho electoral sancionatorio o
al control social informal. Por lo dems, tal visin maximalista en el fondo subestima la
capacidad misma de los ciudadanos, y de su madurez cvica, porque deja trasuntar la idea
que los ciudadanos son personas manipulables. Por lo que debe ser desestimada.
Trigsimo: Descartadas ambas opciones interpretativas ha de buscarse un referente ms
adecuado a los fines y lmites del control penal y a las concretas posibilidades que este de-
lito se produzca en la realidad. Estimamos que el criterio objetivo ms adecuado, en este
mbito, es el proceso electoral, tal como est regulado en nuestro pas. El proceso electo-
ral peruano puede ser diferenciado en las siguientes etapas: a) convocatoria a elecciones,
b) inscripcin de candidatos, c) sufragio, d) escrutinio, y e) resultado de las elecciones.
En el marco del proceso electoral, el ciudadano activa su condicin de elector y es capaz
de ejercer su derecho al sufragio.
Si vemos secuencialmente el proceso electoral y lo vinculamos con las caractersticas t-
picas del delito en estudio, podramos descartar que la convocatoria a elecciones, fija un
momento an muy lejano para que prospere una conducta inductora. En este periodo no
se tiene an idea de quines participarn en la misma. En realidad, la etapa en la que ya
podra tener sentido la conducta tpica, es la de inscripcin de candidatos y se extiende
hasta el sufragio. El derecho a la libre determinacin del voto comienza a configurarse,
de un modo fcticamente posible, desde el momento en que se tiene una relacin certera
de los posibles candidatos a elegir, esto es, desde el momento en que estos se inscriben,
pudiendo verse afectada hasta el momento en que se lleva a cabo el sufragio, el cual es la
culminacin del proceso de determinacin del voto.
Trigsimo primero: Es dentro de este contexto que adquiere sentido el concepto de elec-
tor. Esta categora no pertenece al mbito penal sino que es de origen y concepcin del
Derecho Electoral. La Ley Orgnica de Elecciones al referirse al elector lo hace nicamente
en trminos de la persona que asiste a votar; sin embargo, ello no implica que dicha
concepcin sea transferible sin ms al Derecho Penal. Esta nocin restrictiva de elector
es concebible en la medida que durante el proceso electoral los principales intervinientes
son las pertinentes entidades del Estado Organismo Nacional de Procesos Electorales,
Jurado Nacional de Elecciones y Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil y
los candidatos, por lo que la Ley Orgnica de Elecciones regula su participacin durante
el proceso electoral; empero, el elector nicamente participa durante el escrutinio por lo
que la Ley Orgnica de Elecciones lo concibe en dicho mbito.
Trigsimo segundo: El concepto de elector, desde una perspectiva social, est vinculado
al concepto de ciudadano. La adquisicin de la mayora de edad conlleva consigo deberes
y derechos, entre ellos est la adquisicin de la ciudadana; esta ltima no solo puede ser

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adquirida con el nacimiento en un mbito territorial, sino tambin puede ser solicitada y
otorgada por el Estado. Por ello, desde una perspectiva constitucional toda persona no es un
ciudadano, pero el adquirir la categora de ciudadano conlleva consigo el derecho al voto. As
tambin, el hecho de ser ciudadano no habilita a desempear este derecho indistintamente,
sino que este solo puede ser desempeado en un mbito territorial especfico. En ese sentido,
el concepto de elector se encuentra vinculado al concepto de ciudadano antes que al concep-
to de sufragio. Empero el concepto de elector contenido en el tipo penal nos permite ubicar
su interpretacin en el marco del proceso electoral, lo cual es una primera delimitacin del
momento en que es factible vulnerar o poner en peligro el bien jurdico del tipo penal.
Bien jurdico y derecho electoral sancionatorio
Trigsimo tercero: Delimitado el mbito temporal en el que puede cometerse el delito,
es de determinar el mbito de aplicacin del control penal y si hay traslapes o mbitos
sancionatorios similares de parte del derecho penal y el electoral sancionatorio. En efecto,
en el mbito del derecho pblico hay conductas similares, como es el caso del artculo
42 de la Ley de Organizaciones Polticas en el que se sanciona administrativamente la si-
guiente conducta: Las organizaciones polticas, en el marco de un proceso electoral estn
prohibidas de efectuar la entrega, promesa u ofrecimiento de dinero, regalos, ddivas u
otros obsequios de naturaleza econmica, de manera directa o a travs de terceros, salvo
aqullos que constituyan propaganda electoral en cuyo caso no debern exceder del 0.5%
de la UIT por cada bien entregado como propaganda electoral
Trigsimo cuarto: Si bien ambas normas guardan similitud, el mbito de proteccin es
distinto. La sancin administrativa se encuentra en la Ley de Organizaciones Polticas,
especficamente como parte del Ttulo VI, respecto del financiamiento de partidos po-
lticos. En ese sentido, dicha norma administrativa se encuentra orientada a regular la
interaccin de los partidos polticos en el marco de un proceso electoral con el objetivo de
que, indistintamente de la capacidad econmica que independientemente ostente cada
partido, esta no se tradujera en una competencia no igualitaria en razn de la capacidad
de gasto que tiene, o cual a su vez distorsionara los objetivos democrticos del proceso
electoral. Puntualmente, dicha norma administrativa tiene la finalidad de salvaguardar
que la propaganda electoral sea realizada conforme a los principios de igualdad, equidad y
competividad. Situacin distinta es el caso del tipo penal de induccin al voto. Si bien se
tutela el derecho al sufragio, esta proteccin significa que se desea salvaguardar la capaci-
dad del elector de determinar libremente su voto. Mientras que la sancin administrativa
est orientada a proteger el proceso electoral especficamente la igualdad de condicio-
nes en la justa electoral el tipo penal est orientado a proteger el derecho del elector.
Ergo, si bien ambas vertientes forman, en sentido amplio, parte del derecho al sufragio,
son, en sentido estricto, bienes jurdicos particularmente diferentes.
Grado de afectacin del bien jurdico
Trigsimo quinto: El delito de induccin al voto es un delito de peligro. Bastara para su
configuracin el peligro de que se limite el derecho al sufragio de las personas sobre las
que se ejerce la conducta inductora o solo suponga una amenaza ms o menos intensa
para el objeto de la accin4. Ahora bien, corresponde determinar si se tratara de un delito
de peligro concreto o de peligro abstracto.

4 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t.I, Madrid: Civitas, 1997, p. 336.

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Penal Derecho penal / Parte especial

En los delitos de peligro abstracto, la sola peligrosidad tpica de una accin es motivo para
su penalizacin, sin que, en el caso concreto, se haga depender la punibilidad de la pro-
duccin real de un peligro, mientras que en los delitos de peligro concreto la realizacin
del tipo presupone que el objeto de la accin se haya encontrado realmente en peligro
en el caso individual, o sea que, si no se produce la afectacin, la conducta sea relevante
desde el punto de vista penal.
En el tipo penal, motivo de anlisis, considerando que el bien jurdico tutelado es de
carcter general, cualquier nivel de interaccin podra, de modo abstracto, afectarlo, lo
cual en virtud del principio de lesividad no es admisible. En ese sentido, se requiere que la
conducta desempeada por el autor no solo ponga en peligro el bien jurdico sino que, en
el caso individual, la propuesta de ventaja, dadiva o promesa tenga la entidad suficiente
de modo que sea idnea para inducir la determinacin del voto en un sentido estipulado.
VII. Anlisis del caso concreto
Trigsimo sexto: El presente caso tiene relacin con dos medios de defensa del imputado.
Sobre el delito de falsedad genrica, se ha solicitado el sobreseimiento de la acusacin
fiscal y sobre el delito de induccin al voto se ha interpuesto una excepcin de improce-
dencia de la accin.
Trigsimo stimo: Respecto del sobreseimiento del delito de falsedad genrica, en su re-
curso de casacin, el recurrente cuestiona la existencia de suficiencia probatoria, y asevera
que: i) nicamente existen meras suposiciones, y ii) contra cualquier medio probatorio
propuesto, persistir como contraindicio la conformidad administrativa formulada por
los rganos estatales destinado al control del proceso democrtico partidario.
De la revisin de la acusacin fiscal se advierte que se encuentran debidamente precisados
los elementos de conviccin que, a criterio del representante del Ministerio Pblico, la
sustentan copia del video de la reunin realizada el dieciocho de marzo del dos mil
diez, las documentales denominadas actas de escrutinio y documentales relacionadas
al proceso electoral los elementos de conviccin aportados renen tambin las dos
caractersticas necesarias (suficiencia aparente y motivacin), que habilitara a la acusa-
cin para que sea sustentada en juicio. Cuestin distinta y que no corresponde evaluar si
dichos elementos podrn convertirse en actos de prueba, cuestin que se dilucidar en la
etapa correspondiente.
Trigsimo octavo: El recurrente en la sustentacin de su recurso de casacin cuestiona
tambin el criterio de la Sala Superior, argumentando que contra cualquier elemento de
conviccin planteado por el requerimiento acusatorio persistira, como un contraindicio,
la conformidad administrativa formulada por los rganos estatales destinados al control
del proceso democrtico partidario. Su alegacin no es admisible, pues lo contrario con-
llevara a que el juez de investigacin preparatoria tuviera que realizar un anlisis respecto
de los indicios que pudieran extraerse de los medios probatorios; a su vez, establecer indi-
cios que se opusieran a ellos para, finalmente, otorgar un valor probatorio preponderante
a alguno de los conjuntos de indicios, sean convergentes o divergentes, posible situacin
que, en definitiva, se constituira en un proceso de valoracin probatoria durante la etapa
intermedia del proceso penal que, a la luz de lo expuesto en los fundamentos jurdico an-
teriores, se constituye en una vulneracin del principio acusatorio y una extralimitacin
de las funciones de control de un juez de investigacin preparatoria.

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Resea de jurisprudencia

Trigsimo noveno: Este criterio tambin forma parte del anlisis de la Sala Superior, la
que en el fundamento jurdico veinticuatro de la resolucin recurrida precisa que asumir
los argumentos de la defensa legal del recurrente, implicara evitar que los elementos ob-
jetivos propuestos en el requerimiento acusatorio sean sometidos al contradictorio, por lo
que se realizara un anlisis sesgado, que no es propio de la etapa intermedia, concluyendo
que no se encuentran ante la certeza absoluta de que no obren indicios racionales de de-
lictuosidad del hecho imputado.
Ms aun cuando de la revisin de los cuestionamientos realizados por la defensa legal del
recurrente no se advierte que discuta la postulacin o admisin de medios de prueba,
tampoco discute su pertinencia, conducencia o utilidad. As como no extiende argumen-
to alguno en torno a una situacin de evidente insuficiencia de elementos de conviccin
y tampoco se advierte ello de la revisin del requerimiento acusatorio.
Cuadragsimo: Respecto del delito de induccin al voto, el recurrente propone, para
fundamentar la excepcin de improcedencia de accin, que los hechos que se imputan no
son subsumibles en el tipo penal, pues segn sostiene: i) de los hechos propuestos como
fundamento tctico, se advierte que ninguno de ellos se suscit el da de las elecciones
por lo que no son susceptibles de poner en peligro el bien jurdico; y, ii) al imputado no
se le atribuye una conducta inductiva, sino ms bien se refiere a la determinacin a travs
de directivas.
Cuadragsimo primero: La excepcin de improcedencia de accin como medio de de-
fensa tcnico se encuentra regulado en el artculo 6, numeral 1, inciso b), del Cdigo
Procesal Penal, y es admisible en dos supuestos: i) cuando el hecho no constituye deli-
to; y, ii) cuando el hecho no es justiciable penalmente. Los cuestionamientos realizados
por el recurrente se consignan dentro del primer supuesto pues a su criterio los hechos
imputados no son subsumibles en el tipo penal imputado. Por ello, la procedencia de la
excepcin de improcedencia de accin se restringe a formal, pueden ser, objetivamente,
subsumidos en el tipo penal que se imputa. Por tanto, en este medio de defensa queda
fuera de su mbito de cuestionamiento determinar si existe o no medios probatorios que
sustenten los hechos imputados, pues esta circunstancia ser verificada exclusivamente
por el juez de juicio, y forma parte del juicio de responsabilidad.
Cuadragsimo segundo: Conforme al desarrollo interpretativo realizado respecto del
tipo penal de induccin al voto, se ha delimitado que el bien jurdico de este delito
puede verse afectado desde el momento de la inscripcin de candidatos hasta el mo-
mento del sufragio. Al considerar los hechos que se imputan al recurrente conforme
se precis en el fundamento jurdico dcimo de la presente sentencia, si bien la deter-
minacin inicial se dio el dieciocho de marzo del dos mil diez es decir, antes de la ins-
cripcin de candidatos tambin de acuerdo a la imputacin abstracta del Ministerio
Pblico, se precisa que se ejecut hasta un da antes del sufragio, por lo que la conducta
imputada estara dentro del mbito temporal del tipo penal. As mismo, se estableci
que la conducta tpica de induccin debe ser comprendida como verbo rector y no
como una categora de participacin delictiva como pretende el recurrente por lo
que es susceptible de producirse directa o indirectamente. En ese sentido, la imputa-
cin tctica propuesta por el Ministerio Pblico se adeca, in abstracto, dentro del tipo
penal en mencin.

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Penal Derecho penal / Parte especial

Cuadragsimo tercero: Cabe precisar que la casacin citada5 en el considerando vigsimo


cuarto de la presente Ejecutoria interpuesta por el fiscal adjunto superior de Hunuco,
fue declarado infundado considerando los siguientes hechos en su fundamento jurdico
quinto:
En el caso de autos, lo que el acusado Guile Alipazaga, expres en unas declaracio-
nes pblicas en los marcos de una reunin proselitista y en el curso de un proceso
electoral en giro, vulnerando, eso s, la neutralidad electoral a que estn obligados los
funcionarios pblicos por eleccin o por nombramiento importa un apoyo explcito
a un candidato a congresista resaltando que si se vota por l las obras seguiran. No
se trata de una promesa concreta a un elector o grupo de electores determinados
sino de un ofrecimiento vago o genrico de las supuestas bondades y mejoras que
importara el voto favorable a un candidato, expuesto en una conferencia de prensa
realizada en ese acto poltico y en presencia del candidato en cuestin. No se indica
que obras se realizaran y a que sectores se beneficiaran. La conducta del imputado
es desde luego censurable desde el Derecho electoral pero no es tpica, El Derecho
penal no puede intervenir en este caso.

Como se aprecia, difiere sustancialmente con la imputacin que el Ministerio Pblico


hace en el presente proceso.
II. De las costas
Cuadragsimo cuarto: El apartado dos del artculo 504 del Cdigo Procesal Penal es-
tablece que las costas sern pagadas por quien interpuso un recurso sin xito, las cuales
se imponen de oficio, conforme lo preceptuado por el apartado 2 del artculo 497 del
Cdigo acotado, y no existen motivos para su exoneracin.

DECISIN

Por estos fundamentos declararon:


I. INFUNDADO el recurso de casacin excepcional interpuesto por la defensa tcnica
del acusado Csar Acua Peralta sobre errnea interpretacin de la ley penal o de otras
normas jurdicas necesarias para su aplicacin respecto de la naturaleza jurdica de los
elementos de conviccin y su suficiencia en la acusacin fiscal y el anlisis tpico del delito
de induccin al voto; en consecuencia, NO CASARON la resolucin de vista nmero
veintisis del veinte de abril del dos mil diecisis fojas cuatrocientos treinta y ocho
que: i) revoc la Resolucin N. 17, de fecha diecisiete de setiembre del ao dos mil
quince, en el extremo que declara fundado el sobreseimiento planteado por la defensa
del acusado Csar Acua Peralta, en relacin al delito de falsedad genrica, en agravio del
Jurado Nacional de Elecciones, reformndolo declararon infundado el sobreseimiento y
dispusieron la continuacin del proceso segn el estado en que se encuentre; y, ii) con-
firmaron la referida resolucin en el extremo que declara improcedente el ne bis in idem,
infundada la excepcin de improcedencia de accin, infundado el sobreseimiento en

5 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez Csar San Martn), Ejecutoria Suprema Casacin
N. 348-2015-Huanco, Lima: 02 de junio del 2016, f. j. n. Cuarto, apartado b).

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relacin al delito de induccin al voto, seguido contra los acusados Csar Acua Peralta
y Tania Soledad Baca Romero en agravio del Jurado Nacional de Elecciones.
II. IMPUSIERON el pago de las costas por la tramitacin del recurso de casacin interpuesto
por el acusado Csar Acua Peralta, las que sern exigidas por el juez de la investigacin
preparatoria, de conformidad con el artculo 506 del Cdigo Procesal Penal.
III. ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial el fundamento jurdico de la presente
sentencia casatoria, del dcimo quinto al trigsimo quinto fundamento relacionados con
naturaleza jurdica de los elementos de conviccin y su suficiencia en la acusacin fiscal;
y, el anlisis tpico del delito de induccin al voto.
IV. DISPUSIERON que se d lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia pblica
y se publique en el diario oficial El Peruano, de conformidad con lo previsto en el numeral
tres del artculo cuatrocientos treinta y tres del Cdigo Procesal Penal.
V. MANDARON que, cumplidos estos trmites, se devuelva el proceso al rgano jurisdic-
cional de origen, se contine conforme la etapa procesal correspondiente y se archive
el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema. Hgase saber interviene la seora jueza
suprema Chvez Mella por periodo vacaciones del seor juez supremo Villa Stein.
S.S.
PARIONA PASTRANA/ NEYRA FLORES/ SEQUEIROS VARGAS/ FIGUEROA
NAVARRO/ CHVEZ MELLA

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RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

Cas. N. 977-2016-
Cusco
Alcances del tipo penal de exaccin
ilegal

CASACIN N. 977-2016-CUSCO
TEMA Alcances del tipo penal de exaccin ilegal
FECHA DE EMISIN/ 20-04-17
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS CP: art 384
CONTEXTO FCTICO El encausado Acurio Tito en su condicin de alcalde de la Municipalidad Distrital de
San Sebastin utiliz el pliego de reclamos del ao 2008 y lo present al sindicato
de trabajadores de dicha Municipalidad para obtener el incremento ilegal de sus
remuneraciones, de los gerentes y de los jefes de rea, as como de las dietas de los
regidores. Con tal propsito configur un procedimiento con varios pasos y concert
con los funcionarios beneficiados.
Los encausados instalaron la Comisin Paritaria donde se concluy que exista crdito
presupuestario suficiente para aumentar las remuneraciones solicitadas. Una vez fijado
el sueldo del alcalde y altos funcionarios ediles, los regidores en sesin ordinaria,
solicitaron que se fije sus dietas. Los regidores por mayora, abusando de su cargo
y eludiendo su labor de fiscalizacin, emitieron un Acuerdo de Concejo Municipal
nmero cero cero cinco-dos mil ocho-CM-MDSS, por el que dejaron sin efecto el
Acuerdo Municipal nmero cero cuarenta y cuatro-dos mil siete-CM-MDSS; y decla-
raron la aplicacin y vigencia del primer Acuerdo en el cual se fij como sueldo para
los regidores la suma de tres mil novecientos soles mensuales, vulnerando asi del art.
5 de la Ley N. 29142, de Presupuesto del Sector Publico para el ao fiscal 2008.
EXTREMOS DE LA PRE- Los recursos de casacin por vulneracin del precepto material interpuestos por los
TENSIN encausados Miguel Edmundo Revilla Fernndez, Jorge Isaac Acurio Tito y Jos Rosendo
Caldern Pacohuanca contra la sentencia de vista del 27 de julio del 2016, que confirm
en un extremo y revoc en otro la sentencia de primera instancia del 2 de febrero del
2016, conden al segundo como autor y a los restantes como cmplices primarios
del delito de exaccin ilegal en agravio de la Municipalidad Distrital de San Sebastin.
CRITERIOS DEL RGA- [] el concierto no es elemento tpico del delito de exaccin ilegal, pero define una l-
NO JURISDICCIONAL gica de codelincuencia, de intervencin delictiva de varias personas en el hecho tpico.
[]
En el caso del delito de exaccin ilegal, dentro del marco fctico enjuiciado, se requiere
una actividad engaosa de la autoridad para obtener un emolumento por un monto
no debido. Al haberse realizado informes tcnicos, acuerdos del Concejo Municipal y
resoluciones de alcalda en cumplimiento de la Ley Orgnica de Municipalidades,
a mrito de lo cual se concret el aumento cuestionado, no es posible sostener que
medi engao en esos informes y decisiones; no se afirm, en su emisin, hechos
falsos ni se disimul o desfigur los verdaderos.
Distinto sera el caso si tales pasos administrativos no se hubieran dado, si se orden
llanamente sin base fctica ni procedimiento previo un aumento indebido, o si
se invoc para el aumento acuerdos y resoluciones falsas inexistentes, engaando
en todos los casos a los funcionarios competentes para lograr su cumplimiento.

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Resea de jurisprudencia

TEXTO DEL RECURSO DE CASACIN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA


CASACIN. N. 977-2016
CUSCO

SENTENCIA DE CASACIN

Lima, veinte de abril del dos mil diecisiete.

VISTOS: En audiencia pblica: los recursos de casacin por vulneracin del precepto
material interpuestos por los encausados Miguel Edmundo Revilla Fernndez, Jorge Isaac
Acurio Tito y Jos Rosendo Caldern Pacohuanca contra la sentencia de vista de fojas
ochocientos trece, del veintisiete de julio del dos mil diecisis, que confirmando en un
extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas quinientos dos,
del dos de febrero del dos mil diecisis, conden al segundo como autor y a los restantes
como cmplices primarios del delito de exaccin ilegal en agravio de la Municipalidad
Distrital de San Sebastin a tres aos de pena privativa de libertad para el segundo; tres
aos y seis meses de pena privativa de libertad para el tercero ;y un ao de pena privativa
de libertad para el primero, cuya ejecucin se suspende condicionalmente por el plazo
de dos aos salvo un ao para Revilla Fernndez, as como al pago de cincuenta mil
soles por concepto de reparacin civil; con lo dems que al respecto contiene.
Interviene como ponente el seor San Martn Castro.

FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero: Que la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de


Cusco emiti la sentencia de vista de fojas ochocientos trece, del veintisiete de julio del
dos mil diecisis, que confirm en un extremo y revoc en otro la sentencia de primera
instancia de fojas quinientos dos, del dos de febrero del dos mil diecisis, y en conse-
cuencia, conden a Jorge Isaac Acurio Tito como autor y a Miguel Edmundo Revilla
Fernndez y Jos Rosendo Caldern Pacohuanca como cmplices primarios del delito de
exaccin ilegal en agravio de la Municipalidad Distrital de San Sebastin.
Contra esta sentencia de vista interpusieron recurso de casacin los citados encausados.
Segundo: Que, segn los cargos objeto de procesamiento, acusacin, juicio y sentencia,
el encausado Acurio Tito en su condicin de alcalde de la Municipalidad Distrital de
San Sebastin utiliz el pliego de reclamos del ao dos mil ocho presentado por el sin-
dicato de trabajadores de la indicada Municipalidad para obtener el incremento ilegal
de sus remuneraciones, de los gerentes y de los jefes de rea, as como de las dietas de
los regidores. Con este propsito configur un procedimiento con varios pasos y se
concert con los funcionarios beneficiados (regidores, gerentes, gerente Municipal y
jefes de reas).

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Penal Derecho penal / Parte especial

Es as que por Resolucin de Alcalda N. 637-A-2007-MDSS.SG, de fecha diecisiete de


diciembre del dos mil siete, design a los integrantes de la Comisin Paritaria del periodo
dos mil ocho, integrada, entre otros, por sus coimputados Miguel Edmundo Revilla Fer-
nndez, gerente de Planeamiento y Presupuesto, y Jos Rosendo Caldern Pacohuanca,
gerente municipal. La Comisin qued instalada el diecinueve de diciembre del dos mil
siete. El veintisis de diciembre de ese mismo ao, culmin el proceso de negociacin; de
suerte que se emiti el Informe nmero doscientos dieciocho-dos mil siete, que concluy
que exista crdito presupuestario suficiente para aumentar las remuneraciones solicita-
das. En tal virtud, propuso el incremento de los niveles remunerativos, que dio lugar, pre-
vio Informe favorable de la Comisin Tcnica Mixta nmero cero cero uno-dos mil siete,
del veintisiete de diciembre del dos mil siete, a la emisin de la Ordenanza Municipal N.
041-2007-CM-MDSS/C, a pesar que la ley de presupuesto lo prohiba.
El imputado Acurio Tito consinti lo acordado por el Concejo Municipal, y emiti la
Resolucin de Alcalda N. 685-A-MDSS-SG, del treinta y uno de diciembre del dos mil
siete, que aprob el pliego de reclamos para el ejercicio dos mil ocho.
Una vez fijado el sueldo del alcalde y altos funcionarios ediles, los regidores en sesin
ordinaria de diez de enero de dos mil ocho, solicitaron se fije sus dietas, para lo cual cont
con el Informe favorable nmero cero cero uno-dos mil ocho-MDSS/GPP, del siete de
enero del dos mil ocho, emitido por la Gerencia de Planeamiento y Presupuesto. Los regi-
dores por mayora, abusando de su cargo y eludiendo su labor de fiscalizacin, emitieron
el Acuerdo de Concejo Municipal nmero cero cero cinco-dos mil ocho-CM-MDSS, por
el que dejaron sin efecto el Acuerdo Municipal nmero cero cuarenta y cuatro-dos mil
siete-CM-MDSS, del seis de abril del dos mil siete; declararon la aplicacin y vigencia
del Acuerdo de Concejo Municipal nmero cero cero seis-dos mil ocho-CM-MDSS, del
veintisis de enero del dos mil ocho; y, fijaron como dietas para los regidores la suma de
tres mil novecientos soles mensuales, con vulneracin del artculo 5 de la Ley N. 29142,
de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal dos mil ocho, que estipulaba la prohi-
bicin de reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones y dietas.
Tercero: Que, a raz de estos hechos, la Contralora General de la Repblica emiti el
Informe Especial nmero ciento cuarenta y ocho-dos mil doce-CG/ORCUEE, que con-
cluy que Jorge Isaac Acurio Tito, Alcalde, Miguel Edmundo Revilla Fernndez, Gerente
de Planeamiento y Presupuesto, y Jos Rosendo Caldern Pacohuanca, Gerente Munici-
pal, incrementaron sus sueldos a partir del Convenio Colectivo del dos mil ocho para los
funcionarios de los niveles F1-Jefes, F2-Gerentes, F3-Gerente Municipal y F4-Alcalde,
y generaron un perjuicio econmico a la Municipalidad agraviada, en el periodo dos mil
ocho al dos mil diez, que ascendi a la suma de quinientos siete mil setecientos sesenta y
seis soles. Respecto al incremento de las remuneraciones al alcalde y de las dietas a los re-
gidores otorgados durante el perodo de dos mil ocho al dos mil diez, detect un perjuicio
de setecientos noventa y dos mil setecientos ochenta y tres soles. Del mismo modo, en los
aos dos mil nueve y dos mil diez se increment la remuneracin a los funcionarios F1,
F2 y F3 que asciende a la suma de treinta y un mil novecientos soles. Todos esos montos
hacen un total de un milln trescientos treinta y un mil novecientos cuarenta y nueve
soles.

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Cuarto: Que el encausado Acurio Tito en su recurso de casacin de fojas ochocientos cua-
renta y cuatro, del doce de agosto del dos mil diecisis, introduce tres motivos: inobser-
vancia de precepto constitucional, vulneracin de precepto material y quebrantamiento
de doctrina jurisprudencial. Alega que se interpret y aplic incorrectamente los alcances
del tipo legal de exaccin ilegal al no mediar, segn los cargos, exigencia alguna el con-
cierto de voluntades no integra el verbo tpico; que no se han cumplido dos requisitos
de la prueba indiciaria.
El encausado Revila Fernndez en su recurso en su recurso de casacin de fojas ocho-
cientos treinta y tres, de doce de agosto de dos mil diecisis, incorpora tres motivos de
casacin: vulneracin de precepto material, inobservancia de la garanta de motivacin
y quebrantamiento de doctrina jurisprudencial. Sostiene que se aplic incorrectamente
las normas sobre prescripcin de la accin penal; que se vulner los criterios jurispruden-
ciales sobre el principio de congruencia; que se infringi la presuncin de inocencia y la
motivacin.
El encausado Caldern Pacohuanca en su recurso de casacin de fojas ochocientos sesenta
y uno, de doce de agosto del dos mil diecisis, plantea cuatro motivos de casacin: inob-
servancia de precepto constitucional, vulneracin de precepto material, quebrantamiento
de la garanta de motivacin e infraccin de doctrina jurisprudencial. Arguye que no
se respet el principio de legalidad; que se interpret errneamente el artculo 383 del
Cdigo Penal, pues no se actu con abuso de autoridad; que no se sigui la doctrina
jurisprudencial respecto a dos requisitos de la prueba indiciaria.
Quinto: Que, conforme a los recursos de casacin de los recurrentes y, esencialmente, a la
Ejecutora Suprema de fojas ciento treinta y uno del cuadernillo de casacin, del diecisis
de diciembre del dos mil diecisis, lo que es materia de dilucidacin en sede casacional es
lo que a continuacin se expone:
A. El nico motivo de casacin aceptado est referido a la causal de vulneracin de precepto
material (artculo 429, numeral 3, del Cdigo Procesal Penal).
B. Por consiguiente, la casacin est circunscripta al estricto alcance del tipo legal de exaccin
ilegal, a los elementos que integran el tipo objetivo de esa figura penal (artculo 383 del
Cdigo Penal).
Sexto: Que instruidas las partes de la admisin del recurso de casacin, materia de la
resolucin anterior sin la presentacin de alegato adicional alguno, salvo el escrito
ampliatorio, de carcter previo al auto admisorio de la defensa del encausado Acurio Tito,
de fojas ciento siete, se expidi el decreto de fojas ciento cuarenta y ocho, del trece de
marzo del dos mil diecisiete, que seal fecha para la audiencia de casacin el da treinta
de marzo ltimo.
Stimo: Que, segn el acta adjunta, la audiencia pblica de casacin se realiz con la
intervencin de los seores letrados Jos Cabel Noblecilla, abogado defensor de Miguel
Edmundo Revilla Fernndez, Carlos Andrs Garca Asenjo, abogado defensor de Jorge
Isaac Acurio Tito, y Patrick Enmanuel Prez Deza, abogado defensor de Jos Rosendo
Caldern Pacohuanca (partes recurrentes), as como del seor fiscal adjunto supremo en
lo penal, doctor Mario Alcides Chinchay Castillo (parte recurrida). Concluida la audien-
cia, a continuacin se celebr el acto de la deliberacin y votacin de la causa en sesin

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Penal Derecho penal / Parte especial

privada en fecha treinta de marzo y diecisiete del abril. Efectuada, tras el preceptivo deba-
te, la votacin respectiva y obtenido el nmero de votos necesarios, corresponde dictar la
sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se program en la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero: Que el artculo 383 del Cdigo Penal, bajo el rtulo de exaccin ilegal o cobro
indebido, estatuye lo siguiente: El funcionario o servidor pblico que, abusando de su
cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en can-
tidad que excede a la tarifa legal, ser reprimido [...].
La sentencia de vista afirma la ilegalidad del proceder del alcalde, del gerente de Pla-
neamiento y Presupuesto y del gerente municipal, de la Municipalidad Distrital de San
Sebastin. Los tres altos funcionarios municipales, abusando del cargo que detentaban,
en concierto, no obstante su ilegalidad, se hicieron y/o hicieron pagar montos dinerarios
indebidos por tales conceptos a diversos altos funcionarios municipales y a los regidores
(remuneraciones y dietas, respectivamente). Esos aumentos vulneraron tanto el Decre-
to Supremo nmero cero veinticinco guin dos mil siete guin PCM, de veintiuno de
marzo de dos mil siete que determinaba los ingresos por todo concepto de los alcaldes
provinciales y distritales, como la Ley N. 29142, de Presupuesto del Sector Pblico
para el ao fiscal dos mil ocho, publicada el diez de diciembre del dos mil siete (vase, al
respecto, el texto de la sentencia de vista en el folio ochocientos diecinueve posicin
de la Fiscala y el fundamento jurdico cuarto de la sentencia de vista en los folios
ochocientos veinticinco y ochocientos veintisis calificacin del Tribunal Superior).
Segundo: Que el delito de exaccin ilegal, en lo pertinente al asunto examinado, presenta
las siguientes notas caractersticas:
A. El objeto de proteccin: Tutela, en lo inmediato, el correcto funcionamiento de la
Administracin Pblica actuacin conforme a la legalidad y, de forma mediata, el
patrimonio de los ciudadanos frente a los abusos de los funcionarios en las relaciones de
servicio pblico o el patrimonio pblico cuando el afectado es el propio Estado. [parcial-
mente: Asa Batarrita, Adela, Delitos contra la Administracin pblica, San Sebastin:
Instituto Vasco de Administracin pblica, 1997, p. 221].
B. La accin tpica: Comprende tres conductas especficas: (i) exigir, (ii) hacer pagar, y (iii)
hacer entregar existe una clara distincin entre cada una de ellas. : as, Ramos Meja,
Enrique, El delito de concusin, Buenos Aires: Depalma, 1963, p. 64. El objeto de la
accin es, entre otros, los emolumentos, (no incorporados, por cierto, en la legislacin
argentina, base de la peruana), en tanto no debidos (elemento normativo).
Como se trata de conductas alternativas, en el presente caso la nica que, en principio,
sera aplicable es la de hacer pagar, que consiste en dar en pago dinero con poder cancela-
torio [Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t.II, Buenos Aires: Astrea, p.304]. A
diferencia de la exigencia en cuanto demanda imperiosa (reclamo, pedido o demanda
imperativa o forzosa), es decir, con violencia psicolgica, este supuesto al igual que
el de hacer entrega descarta e1 uso de la referida violencia psicolgica e importa la
utilizacin de medios fraudulentos, mentidos, engaosos, que captan la voluntad del
sujeto pasivo: determinacin mediante error, el sujeto activo oculta la arbitrariedad de

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Resea de jurisprudencia

su demanda. [Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la Administracin pblica, Buenos


Aires: Rubinzal Culzoni, 2008, p. 395 y 396].
C. El emolumento. Significa honorarios, sueldos o remuneraciones que recibe determinada
persona a cambio de su trabajo [Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la Administracin
pblica, Lima: Grijley, 2014. p .253] en ese concepto sin duda se incluyen las dietas
que reciben los regidores por asistencia a sesiones del Concejo Municipal. El aumento
de las remuneraciones y de las dietas era, como qued establecido, objetivamente ilegal; y,
de otro lado, los imputados actuaron abusivamente pues no solo violentaron la legalidad
sino que actuaron desviando su concreta funcin al decidir u opinar torcidamente en el
curso de la tramitacin de un pedido o propuesta contra lo que la legislacin estableca.
Tercero: Que, ahora bien, es claro que la accin tpica hacer pagar no solo puede dirigirse
contra particulares, tambin contra la propia Administracin pblica para obtener de esta
un emolumento no debido con el provecho propio que ello origina, pero que, en todo
caso, no es elemento del tipo legal. En consecuencia, por su propia naturaleza, estos
actos consistirn, mayormente, en una accin de engao, no de violencia psicolgica.
[Abanto Vsquez, Manuel, Delitos contra la Administracin pblica en el Cdigo Penal
peruano, Lima: Palestra, 2003, p.304].
A los efectos del juicio de subsuncin, en el presente caso, es de rigor determinar si los
imputados utilizaron medios fraudulentos, mentidos o engaosos para lograr el aumen-
to de remuneraciones y dietas materia de cuestionamiento en sede penal. La conducta
engaosa, segn doctrina conteste, consiste en una simulacin o disimulacin capaz de
inducir a error a una o varias personas; puede consistir tanto en la afirmacin de hechos
falsos como en la simulacin o desfiguracin de los verdaderos. [Muoz Conde, Fran-
cisco, Derecho penal. Parte especial, Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 406].
Cuarto: Que, en el presente caso, en el marco de un pliego de reclamos, que impor-
taba un aumento de remuneraciones de todas las categoras y que se comprenda en l
al conjunto de los servidores y funcionarios municipales, se procedi a aumentar las
remuneraciones al personal de servidores municipales, incremento que tambin se ex-
tendi a los funcionarios municipales de carrera, de confianza y polticos, y que,
acto seguido, a pedido de los regidores, se les incluy fijndose nuevos montos respecto
de las dietas que perciban. Se cumpli, formalmente, con los pasos necesarios para ello
y luego se emitieron acuerdos municipales y resolucin de alcalda concretando esos
aumentos imprescindibles dentro de las competencias municipales, cuya ilegali-
dad no est en discusin. Este punto no ha sido cuestionado; el relato de los hechos
no lo niega.
Lo que debe dilucidarse, entonces, es si se trat de una maniobra engaosa. Es de rigor
precisar que, en todo caso, el concierto no es elemento tpico del delito de exaccin ilegal,
pero define una lgica de codelincuencia, de intervencin delictiva de varias personas en
el hecho tpico.
Los funcionarios competentes del rea de finanzas y tesorera actuaron al amparo de las
normas emitidas por los rganos competentes. Pero, esos informes, acuerdos municipales
y resoluciones de alcalda, fueron engaosos, revelaban una maniobra fraudulenta que
determin que incurran en error?

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial

Quinto: Que si se tiene en cuenta que se sigui el trmite regular para una decisin
como la que se adopt, acuerdo del Concejo Municipal y resolucin de alcalda, previos
informes tcnicos, es decir, se emitieron decisiones formalmente adecuadas, no es posible
sostener que persiguieron engaar a los funcionarios competentes del rea de finanzas y
tesorera. Es verdad que, materialmente, los informes, acuerdos y resoluciones vulneraron
la legislacin presupuestal, pero no toda ilegalidad presupuestal constituye delito. En el
caso del delito de exaccin ilegal, dentro del marco fctico enjuiciado, se requiere una ac-
tividad engaosa de la autoridad para obtener un emolumento por un monto no debido.
Al haberse realizado informes tcnicos, acuerdos del Concejo Municipal y resoluciones de
alcalda en cumplimiento de la Ley Orgnica de Municipalidades, a mrito de lo cual
se concret el aumento cuestionado, no es posible sostener que medi engao en esos in-
formes y decisiones; no se afirm, en su emisin, hechos falsos ni se disimul o desfigur
los verdaderos. Su base jurdica era errnea pero no los procedimientos de formacin de
los actos administrativos cuestionados.
Distinto sera el caso si tales pasos administrativos no se hubieren dado, si se orden llana-
mente sin base fctica ni procedimiento previo un aumento indebido, o si se invoc
para el aumento acuerdos y resoluciones falsas inexistentes, engaando en todos
los casos a los funcionarios competentes para lograr su cumplimiento. En este orden de
ideas, es menester invocar, en cuanto a sus conclusiones, la Ejecutoria Suprema recada
en el Recurso de Nulidad nmero ochocientos sesenta y uno guin dos mil uno oblicua
Cusco, del veintitrs de enero del dos mil dos, dictada de conformidad con el dictamen
del seor fiscal adjunto supremo en lo penal de fecha treinta y uno de octubre del dos
mil uno, que niega el delito de exaccin ilegal cuando media acuerdo municipal para un
aumento de diversos rubros que integran las remuneraciones, lo que importa que no se
oblig o, mejor dicho, no se enga a los funcionarios pblicos competentes para
hacerse dar este aumento.
Sexto: Que, en tal virtud, como el Tribunal Superior consider delito de exaccin ilegal
lo que constituye una infraccin administrativa que incide en el derecho presupuestal, in-
terpret indebidamente el artculo 383 del Cdigo Penal (error de interpretacin jurdica
que afect a la premisa menor del juicio). La conducta declara probada si bien es ilcita
injusto administrativo no es delictiva.
Siendo as, debe ampararse el recurso de casacin por el motivo invocado y, actuando
como instancia al no necesitarse de nueva audiencia o debate para resolver el fondo del
asunto (artculo 433, apartados 1 y 2, del Cdigo Procesal Penal) , corresponde dictar
la respectiva sentencia absolutoria. Esta conclusin torna innecesario examinar el ttulo
de intervencin delictiva: si la conducta no es penalmente relevante no puede afirmarse
supuestos de autora o complicidad.

DECISIN

Por estas razones: declararon FUNDADOS los recursos de casacin por vulneracin de
precepto material interpuestos por los encausados Miguel Edmundo Revilla Fernndez,
Jorge Isaac Acurio Tito y Jos Rosendo Caldern Pacohuanca. En consecuencia, CASA-
RON la sentencia de vista de fojas ochocientos trece, del veintisiete de julio del dos mil
diecisis, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera

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Resea de jurisprudencia

instancia de fojas quinientos dos, de dos de febrero de dos mil diecisis, conden al se-
gundo como autor y a los restantes como cmplices primarios del delito de exaccin ilegal
en agravio de la Municipalidad Distrital de San Sebastin a tres aos de pena privativa
de libertad para el segundo, tres aos y seis meses de pena privativa de libertad para el
tercero y un ao de pena privativa de libertad para el primero, cuya ejecucin se suspende
condicionalmente por el plazo de dos aos salvo un ao para Revilla Fernndez, as
como al pago de cincuenta mil soles por concepto de reparacin civil; con lo dems que
al respecto contiene. Por tanto, reformando la primera y revocando la segunda: ABSOL-
VIERON a Miguel Edmundo Revilla Fernndez, Jorge Isaac Acurio Tito y Jos Rosendo
Caldern Pacohuanca de la acusacin fiscal formulada en su contra por delito de exaccin
ilegal en agravio de la Municipalidad Distrital de San Sebastin. ORDENARON se ar-
chive el proceso definitivamente, y se ANULEN sus antecedentes policiales y judiciales,
as como las medidas de coercin dictadas en su contra. DISPUSIERON se remitan los
actuados al Tribunal Superior para los fines de ley, y se publique la presente Ejecutoria en
1a pgina web del Poder Judicial. Hgase saber a las partes procesales personadas en esta
sede suprema.

SAN MARTN CASTRO/ PRADO SALDARRIAGA/ SALAS ARENAS/ BARRIOS


ALVARADO/ PRNCIPE TRUJILLO

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Abril 2017 / Nmero 34 / Ao 3

DERECHO
PROCESAL PENAL
DERECHO
PROCESAL PENAL
rea PRCTICA
DOCTRINA Derecho procesal
Reflexiones penal
metodolgicas mnimas ...

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
El control de la valoracin de la prueba
en segunda instancia:
Inmediacin e inferencias probatorias

Jordi Ferrer Beltrn*


Universidad de Girona (Espaa)

RESUMEN ABSTRACT
A partir del estudio de un caso concreto, From the study of a specific case, the author
el autor analiza el proceso de valoracin analyzes the "process" of assessment of evi-
de la prueba en segunda instancia con el dence in second instance with the objective of
objetivo de mostrar el alcance del control showing the scope of the control that can be
que puede realizarse en un caso penal, sin made in a criminal case, without aecting in
por ello afectar en lo ms mnimo el espacio the least the space protected by the immediacy
protegido por la inmediacin del juzgador of the first instance judge.
de primera instancia.
Key words: Control of probationary reaso-
Palabras clave: Control del razonamiento ning / Immediacy / Probationary inferences.
probatorio / Inmediacin / Inferencias
probatorias. Title: Control of the assessment of evidence
in second instance: Immediacy and probatio-
Recibido: 17-04-17 nary inferences.
Aceptado: 19-04-17
Publicado en lnea: 02-05-17

* Profesor titular de filosofa del derecho de la Universidad de Girona (Espaa), director de la Ctedra
de Cultura jurdica y del Mster en Razonamiento Probatorio de esa misma universidad.

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Actualidad

Penal Derecho procesal penal Jordi Ferrer Beltrn

1. Inmediacin, inferencias proba- afirma que el hecho de que el juicio oral


torias y control del razonamiento sea considerado el elemento central del
probatorio debido proceso significa que, a lo menos
La proliferacin de importantsimas en el contexto cultural moderno en el
reformas procesales durante las ltimas que esas garantas se han desarrollado,
dos dcadas en buena parte de los pases resulta imposible imaginar cada uno de
latinoamericanos, tanto en lo referente al los derechos especficos consagrados en
proceso civil como al penal, ha produci- los instrumentos internacionales, sin
do un cierto revival de debates que llevan referirlos a la idea de una audiencia oral
mucho tiempo entre nosotros. Algunos y pblica, desarrollada ante un tribunal
de ellos han posibilitado repensar viejos imparcial por medio de un debate en el
tpicos a la luz de nuevos argumentos. que participan el acusador y el acusado,
En otros casos, en cambio, simplemente en el cual se formulan cargos, se ejerce
estamos frente a contumaces errores que el derecho a defensa y se rinde la prueba,
se resisten a desaparecer del argumenta- en base a todo lo cual el tribunal puede
rio de los juristas. Quisiera dedicar este fundar su decisin . Sin embargo, no
1

trabajo al anlisis de uno de estos malos quiero aqu problematizar, aunque debe
argumentos resistentes: el que vincula la hacerse, la vinculacin supuestamente
oralidad con la inmediacin y la impo- necesaria entre oralidad y debido proce-
sibilidad de control sobre la valoracin so. Me interesa, en cambio, la vincula-
de la prueba en segunda instancia (o en cin entre oralidad e inmediacin. As,
casacin). en efecto, se sostiene que la oralidad es
el mecanismo mediante el que puede
Puede decirse sin demasiado riesgo hacerse efectiva en toda su dimensin la
que el objetivo principal que ha animado exigencia de inmediacin entre el juez
las mencionadas reformas procesales ha y las pruebas. En otros trminos, es en
sido el de fortalecer y garantizar el debi- el marco del juicio oral donde el juez
do proceso como garanta fundamental deber tener una percepcin directa de
que dota de sentido y proteccin a los la prctica de las pruebas que le pondr
dems derechos sustantivos declarados en la mejor posicin epistemolgica para
en Cartas Internacionales de Derechos valorarlas. Por tanto, es el juez que ha
Humanos y en Constituciones naciona-
les. Para ello, en el caso del proceso penal 1 Duce, Mauricio, Claudio Fuentes y
se ha considerado necesario transitar Cristin Riego, Los regmenes recursi-
hacia un modelo de proceso acusato- vos en los sistemas penales acusatorios en
las Amricas: Aspectos centrales. Estudio
rio, presidido por la oralidad. As, en preparado por el Centro de Estudios de
un estudio preparado por el Centro de Justicia de las Amricas a solicitud de la
Estudios de la Justicia para las Amricas Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, en Cejamericas.com, Santiago
(CEJA) a peticin de la Comisin Inte- de Chile: 31 de agosto del 2009, p. 3.
ramericana de Derechos Humanos, se Recuperado de <bit.ly/2pKrIlO>.

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Doctrina prctica El control de la valoracin de la prueba ...

estado presente en la prctica de las prue- Se van delineando as las distintas


bas, con oralidad y contradiccin, quien notas definitorias de una concepcin
estara mejor situado para valorarlas y, persuasiva de la prueba4, que se opo-
siendo as, ello mismo se constituira en
un lmite para la revisin de esa valora- para la democracia, n. 48, 2003, p. 80.
cin por parte de tribunales superiores, 4 Especialmente, aunque de forma no exclu-
que no disponen de la inmediacin con siva, frente a las pruebas personales vase
Nobili, quien sostiene que: cuatro son las
las pruebas2. La inmediacin, pues, aca- notas principales de esta concepcin: a) la
ba resultando en un cheque en blanco apelacin a la ntima conviccin del juez
para motivar menos y para aportar como nico criterio de decisin; b) la defensa
de una versin muy fuerte del principio de
menor informacin [], consiguiendo inmediacin, de modo que reserve casi en
adems evitar el control de las partes y exclusividad al juez de primera instancia
de los rganos jurisdiccionales .3 la valoracin de la prueba; c) exigencias
de motivacin muy dbiles o inexistentes
respecto de la decisin sobre los hechos; y d)
2 En este sentido puede verse lo que afirma un sistema de recursos que dificulta extraor-
muy claramente Cerda, la exigencia dinariamente el control o revisin del juicio
legal de inmediacin, formal y material, sobre los hechos en sucesivas instancias.
que procura el contacto directo entre las Cfr. Nobili, Massimo, Il principio del libero
partes, los medios de pruebas y de todos convincimento del giudice, Milano: Giuffr,
stos con el juez, () asegura un grado 1974, p. 50 y ss. Resulta significativo que el
de conocimiento superior, de mejor ca- acento en la conviccin judicial como criterio
lidad de este tribunal y por tanto de un de decisin sobre la prueba se acompae de
convencimiento ms puro que el que la defensa de una concepcin muy fuerte
pueda alcanzar un tribunal superior al del principio de inmediacin. Esto tiene
que le corresponde pronunciarse sobre pleno sentido, dado que si lo que importa
la base de un conocimiento mediatizado es producir la conviccin judicial entonces el
por la escrituracin, no presencial de mejor mtodo para conseguir esa conviccin
la incorporacin de la prueba. En este es la prctica de la prueba ante el juez, ga-
contexto, de aceptar la revisin de los rantizando la presencia directa del juzgador,
hechos por el tribunal ad quem, se estara por ejemplo, ante la declaracin testifical.
admitiendo y prefiriendo que primara un Hasta aqu, parece una exigencia bastante
conocimiento y convencimiento de peor razonable. Pero la otra cara de esta versin
calidad por sobre el de mejor calidad. fuerte del principio de inmediacin es, sin
Cerda San Martn, Rodrigo, Etapa embargo, excluyente: en nombre de este
intermedia, juicio oral y recursos, Santiago principio se impide la posibilidad de revisin
de Chile. Librotecnia, 2003, p. 303. Por de la valoracin de la prueba realizada por el
lo que hace a Espaa, es muy significativa juez de primera instancia, suponiendo que
en este sentido la Sentencia del Tribunal siempre y en cualquier caso aquel estar en
Constitucional 167/2002, de 18 de sep- mejor posicin epistemolgica que cualquier
tiembre, que en nombre de la inmedia- otro juez o tribunal que pudiera revisar la va-
cin cercena toda posibilidad de control loracin de la prueba realizada en la primera
de la valoracin de las pruebas personales instancia. Y ahora, por qu es habitual la
por parte de rganos jurisdiccionales que dbil o nula exigencia de motivacin respecto
no estuvieran presentes en su prctica. de la decisin sobre los hechos? Pues bien,
3 Barreiro, Alberto Jorge, Las sentencias esta resulta una consecuencia casi obligada
absolutorias y los lmites del control del si se vincula la prueba con la adquisicin del
razonamiento probatorio en apelacin estado mental de conviccin o creencia por
y casacin. (STC 167/2002), en Jueces parte del juzgador. Como seala claramente

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Actualidad

Penal Derecho procesal penal Jordi Ferrer Beltrn

ne, como un espejo, a la denominada sistema de recursos que ofrezca un cam-


concepcin racionalista, cuyas notas po amplio para el control de la decisin
caractersticas son las siguientes: a) el y su revisin en instancias superiores.
recurso al mtodo de la corroboracin
y refutacin de hiptesis como forma IMPORTANTE
de valoracin de la prueba; b) la defen-
sa de una versin dbil o limitada del [Son notas caractersticas] de la de-
principio de inmediacin; c) una fuerte nominada concepcin racionalista
exigencia de motivacin de la decisin [de la prueba], [] las siguientes:
sobre los hechos; y d) la defensa de un a) el recurso al mtodo de la corro-
boracin y refutacin de hiptesis
como forma de valoracin de la
De la Oliva no parece razonable pedir que
se exprese lo que pertenece a los internos prueba, b) la defensa de una ver-
procesos psicolgicos de conviccin, muchas sin dbil o limitada del principio
veces parcialmente objetivables, s, pero tam- de inmediacin, c) una fuerte exi-
bin parcialmente pertenecientes al mbito gencia de motivacin de la decisin
de lo inefable. De la Oliva, Andrs, La sobre los hechos, y d) la defensa de
sentencia, en De la Oliva, Andrs, Sara un sistema de recursos que ofrezca
Aragoneses Martnez, Rafael Hinojosa
un campo amplio para el control de
Segovia, Julio J. Muerza Esparza, Jos
Antonio Tom GArca, Derecho procesal la decisin y su revisin en instan-
penal, 5. ed., Madrid: Centro de Estudios cias superiores.
Ramn Areces, 2002, p. 514. Por ello, los
autores que sostienen, como el propio De
la Oliva, esta concepcin persuasiva de la Ya en otros lugares he defendido
prueba, reducen la motivacin a la explica- la vinculacin entre la concepcin ra-
cin de las causas que han llevado al juez a
creer en la ocurrencia del hecho en cuestin. cionalista de la prueba y la garanta del
Pero expresar las causas de una creencia, en el debido proceso5, lo que torna impres-
caso de que pueda hacerse, es algo muy dis- cindible encontrar un acomodo para el
tinto de justificar una decisin. Finalmente,
la concepcin persuasiva se cierra con un alcance del principio de inmediacin y
diseo institucional que impide o dificulta la posibilidad de revisin de la decisin
extraordinariamente la revisin en sede de sobre los hechos en sede de recursos ante
recursos de la decisin sobre los hechos adop-
tada en la primera instancia. Est claro que instancias superiores6.
si se sostiene que la finalidad de la prueba en
el proceso es producir la conviccin judicial,
una vez esta es alcanzada no queda mucho 5 Vase, por ejemplo, Ferrer Beltrn, Jor-
espacio para la revisin de la decisin. Un di, Motivacin y valoracin de la prueba,
tribunal superior, limitado por el principio Lima: Grijley, 2016, p. 49 y ss.
de inmediacin y con la escasa motivacin 6 Un anlisis muy serio y detallado de estas
normalmente disponible, no tendra mucho cuestiones, referenciado especialmente a
ms que decir, ms all de un inaceptable mi la doctrina chilena, puede encontrarse
conviccin difiere de la del juez de instancia en Araya Novoa, Mara Paz, El control
y yo mando ms. Un anlisis ms detallado ex post de la calidad de los enunciados pro-
puede verse en Ferrer Beltrn, Jordi, La batorios en materia penal en Chile. De la
valoracin racional de la prueba, Madrid: epistemologa a la praxis, tesis para optar
Marcial Pons, 2007, p. 61 y ss. el grado acadmico de doctor, Girona:

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Doctrina prctica El control de la valoracin de la prueba ...

De modo general, puede decirse directa con las pruebas9. Sin embargo,
que la inmediacin no es otra cosa que una adecuada concepcin del razona-
una exigencia, dirigida al juzgador de miento probatorio, compatible con la
los hechos, para que est presente en la concepcin racionalista de la prueba y
prctica de la prueba7, constituyndo- con el derecho fundamental al debido
se as, por un lado, en un mecanismo proceso, exige limitar el alcance de la
de reduccin de errores al eliminar inmediacin a la estricta percepcin de
intermediarios en la transmisin de la la prctica de la prueba y no a las inferen-
informacin que aportan las pruebas cias probatorias que de esa percepcin se
(especialmente las personales). Y por extraen. As, por dar un ejemplo banal
otro lado, pero no menos importante, pero habitual, depende estrictamente de
la inmediacin en la prctica de las la percepcin determinar si un testigo
pruebas es tambin una oportunidad se muestra manifiestamente nervioso,
para el desarrollo integral del principio pero concluir de ello que el testigo no
de contradiccin y para la participacin es fiable, depende de una inferencia pro-
del propio juzgador en el debate proba- batoria a la que se incorpora la premisa
torio en contradiccin8. Esta es la faceta de que el nerviosismo de un testigo es
como mecanismo cognoscitivo de la sntoma de su mendacidad. Esa infe-
inmediacin. rencia no depende en absoluto de la
La idea misma de evitar la participa- percepcin, sino de generalizaciones o
cin de intermediarios en la transmisin mximas de experiencia que han sido
de la informacin aportada por las prue- estudiadas por la psicologa del testi-
bas al juzgador est dirigida a ofrecerle monio y demostradas absolutamente
a este la percepcin directa de esa infor- infundadas . Por ello, en conclusin,
10

macin. Esa percepcin no podr ser


puesta en cuestin evidentemente por 9 Esto, claro est, debe ser matizado a partir
quien no haya tenido la misma relacin del uso de tecnologas de grabacin en
imagen y sonido de las vistas orales, lo
que permite a las partes y a los rganos
jurisdiccionales de control poner tambin
en cuestin la correccin de las percep-
Universidad de Girona, 2016. Recupera- ciones del juez o sus lagunas respecto
do de <bit.ly/2prJ9e9>. de las prctica de las pruebas realizadas
7 Por todos, Calamandrei, Piero, Insti- en el juicio oral. Un tribunal superior
tuciones de derecho procesal civil, vol. I, podr entonces disfrutar de los aspectos
Buenos Aires: EJEA, 1973, p. 330. de la inmediacin vinculados con la
8 Sobre el papel del juez en la implementa- eliminacin de intermediarios gracias
cin del principio de contradiccin, como a las grabaciones. Sin embargo, nunca
herramienta cognoscitiva, vase Vzquez podr disponer de los aspectos de la in-
Rojas, Carmen, Los retos de las pruebas mediacin vinculados a la participacin
periciales a partir del nuevo Cdigo Na- del juzgador en la contradiccin. As, el
cional de Procedimientos Penales. Apuntes tribunal superior tendra, en este sentido,
desde la epistemologa jurdica, en Anua- una especie de inmediacin limitada.
rio de Filosofa y Teora del Derecho, n. 11, 10 Sobre los tpicos infundados en el uso
Mxico: 2017, p. 363 y ss. y valoracin de pruebas testificales pues

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Penal Derecho procesal penal Jordi Ferrer Beltrn

no necesitamos haber estado presentes en sede de recursos y siquiera el ms


en la prctica de la prueba para mostrar importante. En efecto, la toma de deci-
la incorreccin de una valoracin testi- siones sobre los hechos probados exige
fical basada en una generalizacin falsa otros pasos inferenciales ms complejos.
de ese tipo. El principio de inmediacin As, para determinar que la hiptesis
resulta, pues, compatible con el control de la culpabilidad ha sido probada
de las inferencias probatorias11. necesitamos recorrer el camino de su
progresiva corroboracin: la hiptesis
IMPORTANTE de que el disparo que mat a Juan se
produjo en el contexto de un forcejeo
De modo general, puede decirse que con Pedro nos permite inferir que el
la inmediacin no es otra cosa que orificio de entrada de la bala en el cuerpo
una exigencia, dirigida al juzgador de Juan ser delantero o lateral, pero no
de los hechos, para que est presen-
te en la prctica de la prueba, cons- estar situado en la espalda. Tambin nos
tituyndose as, por un lado, en un permite inferir que se tratar del orificio
mecanismo de reduccin de erro- caracterstico de los disparos a muy poca
res al eliminar intermediarios en la distancia. No depende de inmediacin
transmisin de la informacin que alguna controlar si esas inferencias posi-
aportan las pruebas (especialmente bles fueron o no objeto de contrastacin
las personales).
y cul fue su resultado. Si el orificio de
entrada se corresponde en su ubicacin
No es este, sin embargo, el nico y caractersticas con lo previsible a partir
espacio posible de control probatorio de la hiptesis del forcejeo, esa contras-
tacin le aportar corroboracin, y la
verse, por todos, Diges, Margarita, Testi- pondr en cuestin en caso contrario12.
gos sospechosos y recuerdos falsos. Estudios de Constatar si esas inferencias han sido
psicologa forense, Madrid: Trotta, 2016; objeto de contrastacin y su resultado
en el mismo sentido, Taruffo, Michele,
La prueba de los hechos, Madrid: Trotta, aportado como prueba en el juicio es
2002, p. 454, y Andrs Ibez, Perfecto, muy importante para controlar la co-
Sobre el valor de la inmediacin (una rreccin del razonamiento probatorio,
aproximacin crtica), en Jueces para la
democracia, n. 46, marzo del 2003, p. porque nos permite identificar lagunas
207 y ss. probatorias cuyo impacto en el razona-
11 Sobre las inferencias probatorias vase miento puede llevar a la total falta de
Toulmin, Stephen E., The uses of argu- fundamentacin de sus conclusiones.
ment, edicin actualizada, Cambridge:
Cambridge University Press, 2007; Y an nos queda un paso ms, que
Gonzlez Lagier, Daniel, Quaestio facti. en nada depende de la inmediacin:
Ensayos sobre prueba, causalidad y accin,
Lima-Bogot: Palestra, 2005; y Taruffo,
Michele, Simplemente la verdad. El juez
y la construccin de los hechos, Madrid: 12 Vid. Ferrer Beltrn, La valoracin
Marcial Pons, 2010, p. 237 y ss. racional de la prueba, ob. cit., p. 126 y ss.

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tomar una decisin sobre los hechos En definitiva, como ha podido com-
probados de un caso depende de la apli- probarse, una concepcin racional de la
cacin del estndar de prueba previsto prueba exige que la prctica de la prueba
para el proceso en cuestin. En otros se realice con adecuado cumplimiento
trminos, necesitamos determinar si el del principio de inmediacin, pero ello
grado de corroboracin de la hiptesis en nada cercena las posibilidades de re-
fctica de la que se plantea, la prueba visin del razonamiento probatorio del
alcanza o no el umbral de suficiencia juzgador, realizado a partir de las pruebas
probatoria previsto. Y para ello resulta practicadas y de lo percibido a partir de
fundamental determinar si estn dispo- ellas. Preguntas como las siguientes de-
nibles otras hiptesis capaces de expli- ben ser siempre planteadas por el rgano
car o dar cuenta de los mismos datos revisor si se impugna la valoracin de la
fcticos conocidos y si esas hiptesis prueba realizada por un rgano inferior
fueron refutadas en el proceso mediante y en nada requieren o afectan a la in-
pruebas suficientes o no. Que Pedro mediacin: Las conclusiones extradas
tuviera restos de plvora en sus manos, sobre la fiabilidad de las pruebas se basan
por ejemplo, no permite concluir que en generalizaciones bien soportadas por
l disparara a Juan si Pedro es cazador y informacin emprica contrastada? Se
la misma maana de los hechos estuvo han contrastado las previsiones o infe-
cazando conejos. Deber buscarse un rencias que la hiptesis que se considera
elemento confirmador de la hiptesis probada permite realizar o hay lagunas
de que Pedro es el homicida que resulte probatorias al respecto? Hay otras hi-
incompatible con la hiptesis de su ino- ptesis, compatibles con la inocencia del
cencia. En otras palabras, corroborar la acusado, que puedan explicar los hechos
hiptesis de la culpabilidad exige refutar conocidos?, si las hay, se han refutado
las hiptesis alternativas compatibles con sobre la base de pruebas incorporadas
la inocencia13. Si se han tomado o no en debidamente al proceso? La primera
consideracin esas hiptesis y si, en su de las preguntas hace referencia a la
caso, han sido refutadas puede y debe valoracin individual de las pruebas; las
ser objeto de control en sede de recursos dems, a la valoracin en conjunto y son
sobre el razonamiento probatorio del directamente dependientes del estndar
juez de primera instancia. No hacerlo de prueba que resulte aplicable al caso.
supone dejar en total desproteccin el
derecho a la presuncin de inocencia14.
2. De cmo es posible realizar un con-
13 dem, p. 144 y ss. trol del razonamiento probatorio sin
14 Una mayor argumentacin al respecto afectar la inmediacin
puede encontrarse en Ferrer Beltrn,
Jordi, Una concepcin minimalista y En lo que sigue ofrecer al lector un
garantista de la presuncin de inocencia, ejemplo de anlisis de la valoracin de la
en Ferrer Beltrn, Jordi, Motivacin y
racionalidad de la prueba, Lima: Grijley, prueba de una sentencia, con el objetivo
2016, p. 263 y ss. de mostrar el alcance del control que

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Penal Derecho procesal penal Jordi Ferrer Beltrn

puede realizarse en un caso penal, sin por y contra doce personas procesadas, ms
ello afectar en lo ms mnimo el espacio la empresa A&J Inversiones SAC. Sin
protegido por la inmediacin del juzga- embargo, como ya seal, en este trabajo
dor de primera instancia. He elegido una analizar nicamente las partes del razo-
sentencia compleja15, en la que diversos namiento probatorio relevantes, directa
funcionarios del Gobierno Regional de o indirectamente, que se utilizaron para
Tumbes (Per) y dos personas vinculadas (supuestamente) justificar la condena
a una empresa constructora son juzgados del Sr. Javier R. V. por el delito de colu-
bajo la acusacin de los siguientes delitos: sin agravada (art. 384 CP peruano). A
asociacin ilcita para delinquir, colusin los efectos, en la sentencia se consideran
agravada, cohecho pasivo propio, cohe- acreditados los siguientes extremos:
cho activo impropio, falsedad ideolgica a) El Sr. Javier R. V. es accionista mayo-
y peculado doloso por apropiacin. Para ritario de la empresa A&J Inversiones
una mayor simplificacin y por razones SAC. Se acredita tambin, mediante
de espacio de este trabajo, me centrar Copia Informativa de la Partida del
en el delito de colusin agravada por el Registro de Personas Jurdicas de la
que se condena a Javier R. V., accionista Oficina Registral de Lima, rubro
mayoritario de la empresa constructora y nombramientos de A&J Inversiones
apoderado especial de la misma. Estruc- Sociedad Annima Cerrada, que la
turar el anlisis en dos pasos: en primer junta general de accionistas de fecha
lugar, presentar las pruebas relativas a 3 de enero del 2011 acord el nom-
los hechos, tal como son expuestas en bramiento del Sr. Javier R. V. como
la propia sentencia, y, en segundo lugar, apoderado especial, pudiendo ejercer
expondr las inferencias probatorias rea- de forma conjunta o indistintamente
lizadas por la juzgadora y las someter a las mismas facultades que se atribu-
escrutinio de acuerdo con los lineamien- yen al gerente de la sociedad, don
tos tericos precedentes. Jorge V. A. (p. 33)16.
2.1. Anlisis de las pruebas aportadas b) La empresa A&J Inversiones (en ade-
por la acusacin y acogidas en la lante: A&J) result adjudicataria en
sentencia en relacin con el delito el 2009 de la obra de Mejoramiento
de colusin agravada atribuido al Sr. y Ampliacin del sistema de Agua
Javier R. V. Potable de los distritos de Corrales,
San Jacinto Pampas de Hospital y
La sentencia analizada tiene un
San Juan de la Virgen, por decisin
alto grado de complejidad, por cuanto
del Gobierno Regional de Tumbes
la acusacin se formula por seis delitos

15 La sentencia de 10 de noviembre del 16 De aqu en adelante, las pginas indicadas


2016, Expediente N. 89-2014, del Primer entre parntesis, si no se indica lo contra-
Juzgado Penal Unipersonal Nacional. rio, corresponden a la sentencia analizada.

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(en adelante: GRT), por un monto del 2010, alegando problemas y


total de S/ 17461,083.65 soles, de defectos en el expediente tcnico
los que se adelantaron a la empresa que, al no solucionarse, impediran
S/ 10476,650.19 soles, para la com- el adecuado avance de la obra. El
pra de materiales y para que tuviera GRT comunica tambin por carta
capacidad econmica para empren- notarial, del 15 de diciembre del
der la obra. Se firm el contrato 2010, la resolucin del contrato,
para la ejecucin de la obra, entre la puesto que el avance de la obra a esa
A&J y el GRT el 31 de diciembre fecha sera del 33% cuando debi
del 2009. En el mismo, se establece ser del 95% (pp. 38, 49 y ss.). Todo
que cualquier controversia entre las ello se produce durante el mandato
partes ser resuelta mediante arbi- del Sr. Wilmer Dios Benites como
traje, a travs de un tribunal arbitral presidente del GRT.
integrado por rbitros designados d) A partir de enero del 2011, asume
por las partes (p. 37). como presidente del GRT, el tam-
bin acusado y condenado, Gerardo
SABA USTED QUE? V.D. y durante su mandato se llevan
a cabo diversos actos de conciliacin
[L]a inmediacin en la prctica de y, ante la falta de acuerdo en los mis-
las pruebas es tambin una opor- mos, el procedimiento arbitral pre-
tunidad para el desarrollo integral
del principio de contradiccin y visto en el contrato. Las posiciones
para la participacin del propio de las partes en ese procedimiento
juzgador en el debate probatorio son las siguientes: el GRT reclama
en contradiccin. Esta es la faceta la devolucin de la cantidad de
como mecanismo cognoscitivo de la S/ 7454,405 soles en concepto de
inmediacin.
liquidacin de los adelantos reali-
zados y no ejecutados en la obra.
c) Durante la ejecucin de la obra sur- A&J reclama al GRT la cantidad de
gieron desavenencias entre A&J y el S/ 4101.542.35 soles en concepto
GRT, cuyo detalle no es relevante de liquidacin por la parte de la obra
aqu, pero que en resumen tienen ejecutada.
que ver con el avance insuficiente e) Las partes designaron los rbitros
de la obra, lo que mostrara falta componentes del tribunal arbitral
de inters de la contratista y de en las personas de Hctor G. B.
capacidad para ejecutarla, segn (nombrado por A&J), Walter R.V.
diversos rganos del GRT. Por su (nombrado por el GRT) y Csar G.
parte, A&J manifest su voluntad H., que presidi el rgano (nombra-
de resolver el contrato mediante do de comn acuerdo, a propuesta
carta notarial, del 7 de diciembre de Walter R. V. (p. 54)).

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f) Finalmente, el laudo arbitral, emiti- mero de RUC 20483453362, que


do el 25 de julio del 2011, fruto de corresponde a A&J (pp. 65-66). En
la conciliacin entre las partes, da la justificacin del viaje que realizan
por resuelto el contrato entre A&J y Gerardo V. D. y Daniel C. S. ante la
el GRT para la ejecucin de la obra entidad, se indica que el motivo del
de Mejoramiento y Ampliacin del viaje del primero es realizar coordi-
sistema de Agua Potable de los distri- naciones ante el Ministerio de Eco-
tos de Corrales, San Jacinto Pampas noma y el SERNAP, con respecto al
de Hospital y San Juan de la Virgen, Proyecto de Irrigacin de la margen
ordena la devolucin de las Cartas derecha del ro Tumbes (p. 72). Por
Fianzas emitidas en su momento por parte de D.C.S. justifica el viaje para
A&J a esta, y el pago de la cantidad efectuar labores correspondientes
de S/ 3300,000 soles por parte del al cargo encomendado, a fin de
GRT a A&J por todo concepto, que asistir a la audiencia extraordinaria
deber ser realizado en el trmino de de conciliacin del da 13 de julio
20 das calendario contados a partir del presente ao a horas 11:30 de la
de la notificacin del laudo (p. 75). maana, asimismo asistir a la Corte
g) La acusacin en el proceso penal Suprema de Justicia de la Repblica,
argumenta, y la sentencia lo asume, Ministerio de Justicia, Ministerio
que el procedimiento arbitral fue de Transportes y Comunicaciones,
una tapadera para la colusin entre OCMA y otros (p. 71). Ninguna
el GRT y A&J, dando apariencia de de esas visitas se realiz, de acuerdo
legalidad a una decisin en perjuicio con los registros de entrada y salida
del erario pblico. de las respectivas dependencias
h) Se declara probado que los Sres. (pp. 72-73).
Gerardo V. D. (presidente del GRT), i) El Sr. Javier R. V. viaj de Piura a
Daniel C. S. (procurador general del Lima el 11 de julio del 2011, y re-
GRT), Antonio C. R., Juan Carlos torn a Piura el 14 de julio (p. 66).
Q. R. y Guilmer C. P. (funcionarios Nada se dice con respecto de sus
del GRT), viajaron juntos a la ciudad actividades en Lima ni se describe
de Lima procedentes de Tumbes en el su presencia en la audiencia de con-
vuelo de la compaa LAN LA2335 ciliacin ante el tribunal arbitral de
el 12 de junio del 2011. Volvieron a fecha 13 de julio del 2011 o que tu-
Tumbes en distintos vuelos entre los viera algn contacto con los rbitros,
das 14, 16 y 17 del mismo mes. Est con los funcionarios del Gobierno
probado que los pasajes de Daniel C. Regional de Tumbes o siquiera con
S. y Antonio C. R. fueron pagados los representantes de la empresa A&J
por la empresa A&J, puesto que la inversiones SAC que participaron en
agencia de viajes factura con el n- dicha audiencia.

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j) Est tambin probado que Gerardo l) El da 13 de julio del 2011 se realiz


V. D. (presidente del GRT) viaj el en Lima la audiencia de conciliacin,
9 de abril del 2011 desde Tarapoto ante el tribunal arbitral. Intervinieron
a Lima y de Lima a Piura. Ambos en la audiencia Jorge V. A. (gerente
vuelos fueron pagados por A&J, de A&J) y Juan Carlos Q. R., en
puesto que en el documento tribu- delegacin de Daniel C. S., por parte
tario consta el RUC de la empresa del GRT. No se aport resolucin
(p. 66). La testigo Mara Lourdes S. del titular del GRT a favor de Juan
S., propietaria de la agencia de viajes Carlos Q. R., por lo que se dieron
que emiti el billete, a pregunta de 7 das para que se subsanara la falta
la fiscala declara que conoce al Sr. (p. 74). Acompa al Sr. Juan Carlos
Javier R. V., pero que desconoce qu Q. R., el Sr. Marco Antonio C. R.,
persona de la empresa A&J orden por parte del GRT; y acompa al
la compra del pasaje (p. 67). Sr. Jorge V. A., la Sra. Manuela V.R.,
gerente tcnico de A&J (p. 76).
IMPORTANTE ll) El 27 de julio del 2011 se notific el
laudo arbitral a las partes, que lleva
[U]na adecuada concepcin del ra- fecha del da 25. Est probado que
zonamiento probatorio, compatible el da 25, tanto los rbitros como
con la concepcin racionalista de
la prueba y con el derecho funda-
la secretaria arbitral se encontraban
mental al debido proceso, exige li- fuera de Lima (p. 86) y que las firmas
mitar el alcance de la inmediacin a al final de las copias notificadas a las
la estricta percepcin de la prctica partes no corresponden a la secretaria
de la prueba y no a las inferencias arbitral, Sra. Soledad Nataly H. U.
probatorias que de esa percepcin (p. 87), lo que se acredita por Infor-
se extraen.
me Pericial de Grafotecnia.
m) Est acreditado que el Sr. Jorge V.
k) Los billetes areos (Tumbes-Lima- A., gerente de A&J, remiti diversas
Tumbes) de los Sres. Daniel C. S. y cartas dirigidas al gerente regional de
Antonio C. R. (procurador y fun- infraestructuras del GRT, Sr. Guil-
cionario del GRT, respectivamente) mer C. P., y al presidente del GRT,
mencionados en el prrafo h) de este Sr. Gerardo V. D., en las que reclama-
epgrafe fueron comprados a travs ba el cumplimiento del pago de los
de la agencia Deka Tour Eirl. Su pro- S/ 3300,000 soles previstos en el
pietaria, la Sra. Glenda V. R., declar laudo arbitral (p. 93). Finalmente, el
como testigo que los billetes fueron GRT, entre enero y marzo del 2012,
encargados telefnicamente por la pag la suma total de S/ 2449,483.00
seorita Paola que es secretaria de soles (pp. 94-5). La diferencia no se
A&J (p. 68). pag por un problema presupuestario.

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n) A fin de acreditar la relacin previa iv. Hay 23 comunicaciones entre


o el elemento tpico concertacin el nmero de telfono de Mar-
del delito de colusin ilegal (art. 384 co Antonio C. R., y el nmero
CP), se autoriz el levantamiento del YYYY, cuya titular es Ibelia P. G.,
secreto de las comunicaciones con esposa de Jorge V. A., entre el 22
el objetivo de obtener informacin de junio y el 28 de diciembre de
de las empresas Telefnica, Claro y 2011 (p. 99).
Nextel, con la preceptiva autoriza- v. 126 comunicaciones entre el
cin judicial (p. 95). Gracias a ello, nmero de telfono de Marco
se lograron acreditar los titulares de Antonio C. R., y el nmero
una serie de lneas telefnicas, tanto ZZZZ, de Manuela V. R., entre
del GRT como de A&J. Tambin el 1 de junio y el 31 de julio del
una importante lista de comunica- 2011 (p. 99).
ciones entre esas lneas. Destacan las vi. 32 comunicaciones de Manuel
siguientes: Alfredo S. G. (con su telfono
i. Est probado, y no hay con- AAAA) con los dos telfonos de
troversia entre las partes, que Manuela V. R. entre el 27 de ene-
los nmeros XXXX y ZZZZ ro y el 2 de agosto del 2011; y 63
corresponden a la Sra. Manue- comunicaciones (con su telfono
la V. R. (gerente tcnico de BBBB) y los de Manuela V. R.
A&J, que particip tambin en entre el 21 de septiembre de 2011
la audiencia de conciliacin) y el 21 de julio del 2012 (p. 99).
(p. 98), pero no es acusada en el vii. 63 comunicaciones de Manuel
procedimiento. Alfredo S. G. (con su telfono
ii. Estn probadas 9 comunica- AAAA) y los de Manuela V. R.
ciones, y no hay controversia entre el 21 de septiembre del
entre las partes, entre el n- 2011 y el 21 de julio del 2012.
mero de telfono de Gerardo viii. 41 comunicaciones de Guilmer
V. D. (presidente del GRT), C. P. con los nmeros de Manue-
con el nmero ZZZZ, de Ma- la V. R. entre el 12 de junio y el
nuela V. R., entre los das 7 de 23 de julio del 2012.
julio al 29 de agosto de 2011 ix. En total, se acreditan 576 co-
(p. 99). municaciones con los nmeros
iii. Se encuentran acreditadas, y no telefnicos XXXX y ZZZZ,
hay controversia entre las partes, que corresponden a Manuela V.
tres comunicaciones entre el n- R., de las siguientes personas:
mero de telfono de Daniel C. Gerardo V. D. (presidente del
S., con los nmeros de Manuela GRT), Daniel C.S. (procurador
V. R. (p. 99). del GRT), Marco Antonio C. R.,

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Manuel Alfredo S. G., Guilmer una agencia de viajes declara genri-


C. P. (funcionarios del GRT) camente conocerlo (aunque tambin
y Csar G.H. (presidente del declara que no sabe quin encarg la
tribunal arbitral) (pp. 99-102). compra de los billetes), y 4) cuando
) Despus de analizar con detalle la se considera acreditado que se co-
conducta de Gerardo V. D., pre- nocan desde hace unos aos con
sidente del GRT, y concluir que Manuela V. R. (gerente tcnico de
no puede explicarse de otra forma A&J) y que incluso fue Javier R. V.
que por un inters de coludirse, la quin le ofreci el trabajo. Es claro
sentencia concluye: Puesto que la que, incluso si se admitiera que est
colusin es un delito de encuentro y acreditada la colusin agravada entre
que el defraudar se tiene que hacer funcionarios del GRT y la empresa
mediando concertacin con los in- A&J, cosa de por s muy discutible,
teresados, esta Judicatura considera esos cuatro vnculos probatorios de
que existen indicios suficientes para Javier R. V. con los hechos resultan
establecer que la persona interesada total y manifiestamente insuficientes
con la que se coludi Gerardo V. D. para acreditar su participacin en
es el acusado Javier R. V. (p. 132). este o en cualquier otro delito. Es
por ello que la jueza a cargo del caso
o) Sin embargo, resulta muy llamativo
fundamenta su condena en una serie
observar la ausencia prcticamente
de inferencias probatorias que deben
total del nombre de Javier R. V. y
ser analizadas con cuidado.
la inexistencia de prueba incrimi-
natoria en las diversas actuaciones y 2.2. Anlisis de las lagunas existentes en
pruebas aportadas por la acusacin y el acervo probatorio que sustenta la
practicadas en el juicio oral y que se condena del Sr. Javier R. V. por el
recogen en la sentencia condenatoria. delito de colusin agravada
En concreto, su nombre solo aparece Uno de los aspectos fundamentales
en cuatro ocasiones en las ms de 100 que debe analizarse en la justificacin
pginas dedicadas en la sentencia a de las decisiones probatorias es el peso17
recopilar las pruebas aportadas: 1) del conjunto de elementos de juicio
cuando se considera probado que es
accionista mayoritario y apoderado 17 La nocin de peso probatorio tiene su
especial de A&J, 2) cuando se acre- origen en Keynes, John Maynard, A
dita que viaj a Lima procedente Treatise on Probability, cap. IV, p. 71 y
ss., citado por la edicin de Watchmaker
de Piura el 11 de julio del 2011 y Publishing, 2007. Vase tambin Ferrer
de vuelta el 14 del mismo mes (sin Beltrn, Jordi, La prueba de la cau-
ninguna mencin al objeto del viaje y salidad en la responsabilidad civil, en
Papayannis, Diego M. (ed.), Causalidad
las actividades que desarroll durante y atribucin de responsabilidad, Madrid:
el viaje), 3) cuando la propietaria de Marcial Pons, 2014.

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disponibles. Es decir, en otros trminos, en esa audiencia (p. 132). Sin embar-
si las pruebas que son necesarias, y que, go, nada se dice en la sentencia sobre
por ello, deberan estar presentes en el el motivo del viaje del Sr. Javier R.
expediente, para acreditar los hechos V., ni consta a travs de ninguna de
que se pretende acreditar estn, de las pruebas existentes (documentales,
hecho, a disposicin del juez y se han testimoniales o de otro orden), sobre
incorporado y practicado en el juicio sus actividades en Lima durante esos
oral con todas las garantas procesales. das o dnde se aloj. La fiscala no
La identificacin de cules son las prue- realiz tampoco ninguna averigua-
bas necesarias es siempre relativa a los cin al respecto ni se efectu pesquisa
hechos que se pretendan acreditar. Pues alguna ni se aport una mnima
bien, en este epgrafe analizar algunas prueba en el juicio oral para acreditar
debilidades del peso probatorio dispo- qu hizo Javier R. V. en Lima, si tuvo
nible en el Expediente N. 89-2014, algn contacto con alguna persona
que dio origen a la sentencia estudiada, involucrada en los hechos materia de
y que, en mi opinin dejan sin sustento acusacin. Se da por supuesto, con
hiptesis acusatorias cruciales para poder evidente infraccin de la presuncin
sustentar la condena. de inocencia, que el viaje se explica
por su participacin en la colusin,
SABA USTED QUE? pero no se llev a cabo prueba alguna
acerca de si utiliz efectivamente un
[N]o necesitamos haber estado pre- determinado nmero de telfono y
sentes en la prctica de la prueba
tampoco se practic en la investiga-
para mostrar la incorreccin de una
valoracin testifical basada en una cin o en el juicio oral la prueba de
generalizacin falsa de ese tipo. El geolocalizacin satelital del telfono
principio de inmediacin resulta, que hubiera utilizado, por ejemplo;
pues, compatible con el control de ello habra sido til para obtener
las inferencias probatorias. informacin precisa sobre su para-
dero (dnde estuvo, qu hizo, con
a) Se considera acreditado (p. 66) que el quien se reuni, o si tuvo reunin
Sr. Javier R. V. viaj de Piura a Lima o acercamiento con alguna perso-
el da 11 de julio del 2011 y retorn na relacionada con este proceso).
a Piura el da 14 del mismo mes. Su Tampoco se llev a cabo una geo-
presencia en Lima coincidiendo en la localizacin satelital de los telfonos
fecha con la celebracin de la audien- de los funcionarios del GRT, para
cia de conciliacin entre A&J y el determinar si estos coincidieron en
GRT se utiliza en la sentencia como algn lugar con Javier R. V. De este
un indicio de su participacin en la modo, la hiptesis de que este ltimo
colusin que se habra perfeccionado viaj a Lima para supervigilar (en

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trminos de la sentencia) las trata- Y, por supuesto, dado que no se


tivas colusorias queda a lo sumo en indag sobre su identidad, no se la
una sospecha, o en una hiptesis, individualiz siquiera, menos an se
sin fundamento probatorio alguno. la llev a declarar al proceso para que
Es evidente que las actividades que identificara quin le encarg dentro
pueden realizarse en un viaje a la de la empresa que comprara los
capital del pas son muy diversas, de pasajes areos; de tal manera que no
ndole personal o profesional, y si se obtuvo informacin mnima que
estas no se prueban siquiera de modo pudiera confirmar su intervencin
elemental no es posible sostener que en los hechos. As, aun dando por
el motivo del viaje fue para finiquitar probada la compra de los pasajes por
algn trato colusorio. De otro lado, parte de A&J, nada dice este hecho
debe destacarse que si fuera nece- en s mismo sobre la implicacin
sario dar seguimiento y cerrar una del Sr. Javier R. V. en l. Aqu era
supuesta actividad colusoria no es necesario: i) una indagacin mnima
necesario, en absoluto, desplazarse y elemental acerca de la identidad de
personalmente a la capital para ello. la seorita Paola; ii) determinar si,
efectivamente, ella tramit la compra
b) Se considera probado en la sentencia
de los pasajes areos, iii) a cuenta y
que el pasaje Tumbes-Lima-Tumbes
por encargo de quien lo hizo. La
(ida el 12 de julio del 2011 y vuelta
averiguacin (investigacin) previa
el 17 del mismo mes) de Daniel C.
y el ofrecimiento en juicio oral de
S. (procurador pblico del GRT)
fue pagado por la empresa A&J. las pruebas indicadas, por parte del
Ello se acredita por el hecho de que Ministerio Pblico, eran necesarias
la agencia de viajes factur con el para poder probar la vinculacin del
nmero de RUC N. 20483453362, Sr. Javier R. V., o de cualquier otro
que corresponde a A&J (pp. 65-66). dirigente de A&J, con la compra
Adicionalmente, la Sra. Glenda de los pasajes. Sin embargo, al no
Glinka V. R., propietaria de la haberse indagado mnimamente
agencia Deka Tour Eirl que emiti este aspecto y al no haberse aportado
los billetes, declar como testigo, ninguna informacin til al respecto,
afirmando que los billetes fueron sea en el proceso o en el juicio oral,
encargados telefnicamente por la la hiptesis acusatoria queda en una
seorita Paola que es secretaria de mera sospecha sin capacidad de
A&J (p. 68). Sorprende en este enervar la presuncin de inocencia.
punto que no se realizara ninguna c) En relacin con las comunicaciones
averiguacin adicional respecto del probadas entre acusados siempre
nombre completo y la identidad de se atribuye los telfonos XXXX y
la Srta. Paola, ni sobre su pertenen- ZZZZ a la Sra. Manuela V. R. (Ge-
cia como trabajadora a la empresa. rente tcnico de A&J). Sin embargo,

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en la pgina 129 de la sentencia se relato de los hechos de la acusacin y


indica que Manuela V. R. dio de alta en la fundamentacin de la sentencia
(obtuvo) 4 lneas telefnicas (que condenatoria, sorprende sobremane-
incluyen los dos telfonos menciona- ra que en el proceso no se haya he-
dos) por encargo de alguien de A&J. cho al respecto ninguna indagacin
Una sera usada por ella, sin indicar particular. La sentencia analizada
el nmero correspondiente. Las otras no da cuenta de ello. Por ejemplo,
lneas quedan sin usuario identifica- no se incautaron los celulares, no se
do. Ni en la investigacin fiscal ni allanaron las oficinas o dependencias
en el juicio oral la sentencia no de la empresa A&J para obtener in-
alude a alguna prueba o aporta infor- formacin ni, por tanto, se analiz
macin til se ha podido probar la informacin contenida en la me-
cmo, quin, cundo y de qu mane- moria de los celulares; no se llam a
ra se asignaron las lneas telefnicas declarar a funcionarios de A&J para
obtenidas por la Sra. Manuela V. R. averiguar cmo si se distribuyeron las
(gerente tcnico de A&J). Es ms, ni lneas e identificar a sus usuarios; no
siquiera est probado que, efectiva se pregunt a la Sra. Manuela V. R.
y realmente, se haya producido la cul de esas lneas telefnicas le fue
asignacin y distribucin de las lneas supuestamente adjudicada para su
telefnicas al interior de la empresa uso; no se hizo ubicacin geosatelital
A&J Inversiones SAC. La deficiente alguna para determinar la posicin
y manifiesta laguna probatoria no del/la usuario/a en el momento de
puede ser descargada en perjuicio las llamadas y, evidentemente, no
del imputado (v. gr., accionista de se pudo cruzar esa informacin con
la empresa), sin quebrantar las bases la ubicacin conocida de otros acu-
y exigencias mnimas del principio sados en das y momentos clave de
de presuncin de inocencia. Si el los hechos, lo que hubiese podido
Ministerio Pblico no prueba una confirmar o descartar, por ejemplo,
hiptesis, ni se practica prueba de quienes fueron los usuarios de esos
oficio sobre dicha hiptesis, en el telfonos. As, por ejemplo, si la
juicio oral no se cumple con el deber ubicacin geosatelital de uno o di-
de la carga de la prueba en el proceso versos de esos telfonos en el da y
penal; de tal modo que la absolucin hora en que se realiz la audiencia
se impone por una manifiesta ausen- de conciliacin indicara la presencia
cia de prueba de cargo. del o los telfonos en el lugar en que
d) A pesar de las comunicaciones se celebr la audiencia, eso permitira
constantes entre esos telfonos y los inferir que sus usuarios eran personas
de los funcionarios del GRT y que presentes en la misma. Si la ubica-
constituye un elemento central en el cin geosatelital de uno o varios de

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esos telfonos diera como resultado sino su accionista mayoritario, dado


que no se encontraban en Lima el el carcter societario de la empresa
da de la audiencia, entonces podra A&J. Este dato es muy importante,
descartarse que sus usuarios fueran puesto que un accionista, aunque sea
las personas que representaron a A&J mayoritario, no percibe los beneficios
en la audiencia. directos de los ingresos de la sociedad
Al no haberse determinado en lo a no ser que se repartan dividendos.
ms mnimo el nmero de telfono Sin embargo, no consta que se haya
utilizado por el Sr. Javier R. V., al no averiguado (y menos an probado) si
haberse practicado actos de investi- se han hecho repartos de dividendos
gacin indispensables (incautacin, en la empresa posteriormente al cobro
allanamiento, geolocalizacin, etc.) de las cantidades pagadas por el GRT
no es posible dar por acreditado (indicio de beneficio post consumati-
ninguno de los elementos tpicos del vo). Tampoco se ha aportado prueba
delito de colusin. Estas graves y sor- alguna sobre el hecho de si otras per-
prendentes lagunas probatorias dejan sonas pudieran tener tambin inters
prcticamente sin valor informativo directo en las ganancias obtenidas
relevante la hiptesis acusatoria y por A&J, por ejemplo, a razn de
no vinculan en modo alguno al Sr. contratos de directivos que incluyan
Javier R. V. con la infraccin de la incentivos por resultados de la empre-
ley penal, dado que no lo ubican, sa, algo muy habitual en ese tipo de
siquiera de modo circunstancial, en contratos. Es decir, no se han realizado
la etapa previa a la conciliacin, en la pruebas que son necesarias para des-
conciliacin extrajudicial de fecha 13 cartar hiptesis alternativas a la de la
de julio del 2011 o en das posterio- responsabilidad del Sr. Javier R. V., de
res a la conciliacin ni lo involucran modo que asumir esa responsabilidad
tampoco con la compra de los pasajes sin descartar las explicaciones alterna-
areos de los funcionarios del GRT. tivas resulta arbitrario y contrario a la
presuncin de inocencia.
e) La sentencia acoge la hiptesis acusa-
toria contra el Sr. Javier R. V. fundada 2.3. Anlisis de las inferencias probatorias
en la inferencia, que ser analizada realizadas en la sentencia a partir de
ms adelante, de que siendo este las pruebas aportadas y que funda-
el dueo de la empresa era quien mentan la condena del Sr. Javier R.
tena inters en que el GRT le pagara V. por un delito de colusin agravada
la suma de S/ 3.300,000 soles que se El razonamiento probatorio es
acord en la conciliacin (p. 132). Sin siempre un razonamiento probabilstico,
embargo, como la propia sentencia de modo que nunca podemos alcanzar
da por acreditado (p. 33), el Sr. Javier certezas racionales absolutas respecto
R. V. no era el dueo de la empresa, de la ocurrencia de un hecho, por rico

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que sea el acervo probatorio a disposi- es, en mi opinin y salvo mejor criterio
cin. Una hiptesis acusatoria sobre los en contrario, un buen ejemplo de lo
hechos adquirir un mayor grado de que en epistemologa se denomina ses-
corroboracin inductiva cuantas ms go confirmatorio19. En otros trminos,
pruebas cuente a su favor, ms fiables la jueza asume la hiptesis acusatoria
sean, y que permitan, a su vez, descartar respecto del delito de colusin agravada
hiptesis alternativas compatibles con la y, en particular, de su atribucin al Sr.
inocencia del acusado. Esto es lo que en Javier R. V., y a partir de ah prioriza los
epistemologa se denomina induccin elementos de juicio (las pruebas e indi-
eliminativa. Nunca podremos tener cios, en su terminologa) que apoyaran
la certeza racional de que no hay una esa hiptesis, a veces muy dbilmente,
hiptesis alternativa compatible con la sin considerar si hay hiptesis alter-
inocencia que hoy no somos capaces de nativas compatibles con esos mismos
imaginar y que, por tanto, no ha sido elementos de juicio y si hay lagunas
refutada. Tampoco de que no habr probatorias que, de colmarse, permiten
maana nuevas pruebas hoy inexistentes
confirmar o descartar otras hiptesis.
que nos ofrezcan los avances de la ciencia
En lo que sigue intentar mostrar lo
y la tcnica, que permitan desafiar la
afirmado.
correccin de la hiptesis acusatoria.
Pero que no podamos tener certezas no a) El da 12 de julio del 2011, viajaron
implica que una hiptesis no pueda ser en el mismo vuelo, de Tumbes a
preferible racionalmente a otra18 y, por Lima, Gerardo V. D. (presidente del
tanto, que no podamos tomar decisiones GRT), Daniel C. S. (procurador p-
basadas en las pruebas disponibles. blico del GRT), y Marco Antonio C.
En este punto, para la justificacin R., Juan Carlos Q. R. y Guilmer C.
de la conclusin probatoria que lleva a P. (funcionarios del GRT). Gerardo
la condena en el proceso penal resulta V. D. afirm en su declaracin que
crucial determinar si la hiptesis acusa- no saba que el da siguiente tendra
toria ha conseguido superar el estndar lugar la audiencia de conciliacin
de prueba exigido para ello. Volver ms en Lima (extremo desacreditado
adelante sobre este punto. por otras pruebas), pero la sentencia
declara probado que lo saba, por
Por lo que hace a la sentencia, la es- cuanto cabe preguntarse si viajando
tructura de su razonamiento probatorio en el mismo avin con su procura-
dor pblico, el acusado Daniel C.
18 En este sentido, Popper, Karl R., Unen- S., tendra lgica que no supiera
ded Quest. An Intellectual Autobiography,
1974, p. 140, citado en la versin en
castellano: Popper, Karl R., Bsqueda 19 Vid., por todos, Taruffo, Simplemente la
sin trmino. Una autobiografa intelectual, verdad, ob. cit., p. 271; y Nieva Fenoll, Jordi,
traduccin de Carmen Garca Trevijano, La valoracin de la prueba, Madrid: Marcial
Madrid: Tecnos, 2002. Pons, 2010, p. 199.

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que al da siguiente se iba a realizar esta ciudad [] Todo apunta en-


la audiencia de conciliacin. Este tonces a que la estada en Lima del
viaje constituye un indicio fuerte de acusado Gerardo V. D. era con fines
que s tena conocimiento pleno de de supervigilancia de la audiencia de
dicho acto y que ello obedeca a una conciliacin (p. 128). Ha resultado,
concertacin previa con la empresa en efecto, acreditado, que el Sr. Ge-
A&J (p. 128). rardo V. D. (presidente del GRT en
ese momento), no visit ninguna de
IMPORTANTE las instituciones que haba declarado
como objeto del viaje a Lima en su
[U]na concepcin racional de la justificacin ante la entidad. Ello, sin
prueba exige que la prctica de duda, tiene consecuencias adminis-
la prueba se realice con adecuado trativas, pero en s mismo no permite
cumplimiento del principio de in-
mediacin, pero ello en nada cerce- inferir que el objeto del viaje fuera
na las posibilidades de revisin del desarrollar una supervigilancia
razonamiento probatorio del juzga- de la audiencia de conciliacin20.
dor, realizado a partir de las prue- En primer lugar, no se entiende
bas practicadas y de lo percibido a en qu consistira esa actividad de
partir de ellas. supervigilancia; en segundo lugar,
dado que no estaba previsto que el
b) Admitiendo que resulta razonable, Sr. Gerardo V. D. participara en la
y hasta apoyado por una mxima de audiencia ni particip, cualquier
experiencia si se quiere decir as, que vigilancia a distancia poda hacer-
si el presidente viaja junto al procu- se desde Tumbes, sin necesidad de
rador pblico y otra serie de funcio- viajar (basta un telfono para ello!)
narios de su gobierno es de esperar y, en tercer lugar, evidentemente los
que conozca el motivo del viaje de motivos para haber viajado pueden
estos, de ello no se infiere en absoluto ser muchos, algunos lcitos y otros
que ese viaje o el conocimiento del ilcitos, personales o profesionales,
objeto del viaje resulte ser un indicio pero no puede inferirse sin ningn
(ni fuerte ni dbil) de la concertacin apoyo uno de ellos frente a los dems.
ilegtima con la empresa. d) Tambin se aduce como indicio
c) Segn la sentencia, otro indicio contra Javier R. V. que el da de la
fuerte que indica que el acusado audiencia de conciliacin estaba
Gerardo V. D. fue a Lima porque en Lima (p.132). Como ha sido
tena inters en el desarrollo de la
audiencia de conciliacin, es que
cuando estuvo en Lima no asisti 20 En el mismo sentido, Miranda Estram-
pes, Manuel, La prueba en el proceso penal
a ninguna entidad pblica que, acusatorio, Lima: Jurista Editores, 2012,
segn l, visitara en su estada en p. 49.

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sealado en el epgrafe 2.2.a) de este durante su estada o por determina-


trabajo, hay en este punto graves dos acontecimientos que no se en-
lagunas probatorias que impiden cuentran de modo alguno probados
fundar la inferencia realizada por que planific, dirigi previamente o
la acusacin y asumida por la jueza siquiera saba que iban a ocurrir.
en su sentencia. Si se desconoce el e) La sentencia atribuye un alto signifi-
motivo del viaje, el lugar preciso cado probatorio a las comunicacio-
donde se encontraba, las actividades nes acreditadas entre los telfonos
realizadas y con quin, etctera, no de los que es titular la Sra. Manuela
se puede inferir del simple hecho V. R. (gerente tcnico de la empresa
de la presencia en Lima del Sr. Ja- A&J) y diversos funcionarios del
vier R. V., su participacin en una GRT, as como con el presidente del
concertacin ilcita para coludirse, tribunal arbitral. En este punto resul-
mxime cuando ningn elemento tan cruciales de nuevo; sin embargo,
probatorio existente en el expediente las lagunas probatorias destacadas en
acredita mnimamente que hubiera el epgrafe 2.2.c) de este trabajo. La
contacto alguno del Sr. Javier R. V. sentencia pretende evitar esas lagunas
con los intervinientes en la audiencia con algunas inferencias que resultan
de conciliacin ni con ningn otro de todo punto infundadas racional-
funcionario del GRT. mente. Vemoslas:
i. Despus de identificar dos lla-
IMPORTANTE madas del telfono ZZZZ (cuya
titularidad corresponde a la Sra.
Uno de los aspectos fundamentales
que debe analizarse en la justifica- Manuela V. R.) al telfono del
cin de las decisiones probatorias Sr. Gerardo V. D. (presidente
es el peso del conjunto de elemen- del GRT) el 7 de julio del 2011,
tos de juicio disponibles. Es decir, la sentencia dice: No se sabe,
[] si las pruebas que son necesa- en efecto, el contenido de la
rias, y que, por ello, deberan estar
llamada, sin embargo, qu jus-
presentes en el expediente, para
acreditar los hechos que se preten- tificacin tendra una llamada de
de acreditar estn, de hecho, a dis- un telfono pagado por A&J al
posicin del juez y se han incorpo- presidente del Gobierno Regio-
rado y practicado en el juicio oral nal, en un da en el cual l no
con todas las garantas procesales. estaba ejerciendo de presidente
[], si ambos no eran amigos,
Viajar a Lima y permanecer unos conocidos, parientes, o tenan
das en una ciudad de 9 millones de una relacin de subordinacin?
habitantes no lo hace responsable La explicacin de estas llamadas,
por ciertos hechos que se produzcan para la seora juez solo se en-

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cuentra dentro de un contexto conversaciones, etc. Pero de los


de tratativas de orden coluso- distintos motivos que pudieran
rio (pp. 129-130). Es decir, tener esas llamadas, la sentencia
considera que la nica hiptesis infiere de nuevo, sin mayor apo-
imaginable que puede explicar yo probatorio, que sirvieron para
el hecho de que desde un tel- concertar ilcitamente el pago de
fono de una empresa se llame lo ya concertado. Pero qu sen-
al presidente de la entidad con tido tiene concertar ilcitamente
la que se tiene una audiencia de un pago que el laudo arbitral ya
conciliacin cinco das despus ordena realizar?, qu sentido
es el de las tratativas colusorias. tiene abordar una problemtica
Descarta, por ejemplo, sin nin- ya solucionada?
gn apoyo racional la existencia iii. Resulta especialmente intere-
de una conversacin de ndole sante comparar el razonamiento
personal, la coordinacin de un de la misma sentencia sobre la
trabajo, etc. Y destaca el hecho, acusacin relativa al delito de
a todas luces irrelevante, de que asociacin ilcita para delinquir,
el presidente regional se encon- del que son absueltos los acusa-
traba de viaje en el da de las dos. En esa parte de la sentencia,
llamadas y, por tanto, en ese da y sobre el valor probatorio de las
no estaba en funciones. mismas comunicaciones telef-
ii. La sentencia subraya que exis- nicas entre acusados, se afirma
ten tambin 6 llamadas, del que lo que est probado es que
nmero ZZZZ vinculado con efectivamente los funcionarios
A&J al telfono de Gerardo V. del GRT, los acusados [] se
D., el da 9 de agosto del 2011 comunicaban telefnicamente
y una el 29 de agosto del 2011. entre s; pero no est probado
Tampoco tienen justificacin al- que dichas comunicaciones entre
guna, salvo que han servido para funcionarios tuvieran relacin
concertar ilcitamente, esta vez, con el supuesto acuerdo para
el tema del pago a la empresa, ya cometer delitos que segn el Mi-
que la conciliacin ya se haba nisterio Pblico existi dentro
producido (p. 130). Pues bien, del GRT. Las comunicaciones
de nuevo aqu sufrimos las lagu- entre funcionarios pblicos acu-
nas probatorias continuamente sados y telfonos que pertenecen
detectadas: no se sabe quin es a personas vinculadas a la empre-
el usuario del telfono ZZZZ sa A&J tampoco tienen fuerza
(aunque s que es de titulari- acreditativa suficiente como para
dad de la Sra. Manuela V. R.), sostener un caso de asociacin
no se sabe el contenido de las ilcita para delinquir, es decir,

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que dichas comunicaciones se no implica que no tenga un inters


relacionen con el desenvolvi- en el resultado de los pagos a A&J.
miento de sta y su vigencia Sin duda, ello es cierto, pero tampo-
(p. 117). co implica que tenga un inters ilci-
No se justifica, sin embargo, to. Se produce aqu una presuncin
como debiera hacerse, por qu en contra del acusado, violando una
esas mismas comunicaciones vez ms la presuncin de inocencia.
de contenido desconocido s Es ms, la propia sentencia relata que
acreditan la comisin de un SUNAT haba ordenado la retencin
delito de colusin. La sentencia de pagos a la empresa A&J, lo que
es en este punto absolutamente da pie a una posible explicacin
contradictoria: las llamadas no alternativa y perfectamente lcita: el
sirven para probar la asociacin presidente del GRT se interes por la
ilcita, pero s sirven para fun- situacin generada, ante un posible
damentar la existencia del delito incumplimiento del laudo arbitral
de colusin. Un mismo hecho que dispona esos pagos.
(llamadas telefnicas) se utiliza g) Despus de analizar con detalle la
como plataforma para absolver conducta de Gerardo V. D. (pre-
y rechazar una imputacin (por sidente del GRT) y concluir que
asociacin ilcita), pero al mismo no puede explicarse de otra forma
tiempo para justificar una con- que por un inters de coludirse, la
dena (por colusin). sentencia concluye: Puesto que la
f) Est probado en el proceso que el Sr. colusin es un delito de encuentro y
Gerardo V. D. (presidente del GRT) que el defraudar se tiene que hacer
se interes, mediante dos memorn- mediando concertacin con los in-
dums del 19 de julio y 26 de julio del teresados, esta judicatura considera
2011 dirigidos al ingeniero Marcos que existen indicios suficientes para
C. G., por el estado de pagos a A&J. establecer que la persona interesada
Segn la sentencia, la existencia de con la que se coludi Gerardo V. D.
estos oficios demuestra el inters de es el acusado Javier R. V. (p. 132).
Gerardo V. D. en los pagos a A&J. Para justificar lo anterior, la senten-
Y aade: La defensa de la empresa cia afirma: el acusado Javier R. V.,
A&J ha sealado que estos memo- es el propietario de la empresa A&J
rndums no significan un inters Inversiones SAC. En la poca de su
ilegal por parte de Gerardo V. D., declaracin en sede fiscal, era dueo
porque de ser as no hubiera utilizado del 95% de las acciones y presidente
el conducto regular. Ello, a criterio del directorio. Ello lo convierte en
de la magistrada, no es cierto, por una persona que tena inters en
cuanto el hecho de que indague por que la entidad le pague la suma de
escrito y mediante un memorndum S/ 3.300,000 soles que se acord en

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la conciliacin (p. 132). Este es, sin h) Tambin se aduce en la sentencia


duda, el paso inferencial ms impor- (p. 132) como indicio a favor de la
tante de la sentencia, en el que se basa implicacin del Sr. Javier R.V. en
la condena al Sr. Javier R. V. y sin el la colusin que la Sra. Manuela V.
cual la decisin judicial no tendra R. (gerente tcnico de A&J), con
sentido. Y es, sin duda tambin, un quien mantena una relacin de
paso inferencial manifiestamente amistad y era su persona de con-
infundado e irracional. Se han sea- fianza, era titular de los telfonos a
lado ya en el epgrafe 2.2.d) de este travs de los que se tuvieron las co-
trabajo las lagunas probatorias que municaciones con los funcionarios
una vez ms atenazan a esta parte del GRT y que ella misma particip
del razonamiento. Pero es que an en la audiencia de conciliacin. Este
si se diera por asumido el inters punto merece tambin comentarios
del Sr. Javier R. V. en un supuesto no poco importantes: 1) es difcil-
acuerdo colusorio que beneficiara mente conciliable que los actos de
a la empresa A&J, de tener inters la Sra. Manuela V. R. constituyan
a estar probada la participacin en un indicio de criminalidad contra
la colusin hay una gran distancia. el Sr. Javier R.V., aunque fuera
Es como si ser heredero del abuelo persona de la confianza de este
lo convirtiera a uno necesariamente ltimo, si contemporneamente
en sospechoso de su homicidio, o, la Sra. Manuela V.R. ni siquiera es
an ms, en culpable del homicidio acusada en el procedimiento por
por el hecho de tener inters en la esos mismos actos; 2) los actos de
herencia; de igual forma el hecho de la Sra. Manuel V. R. no pueden ser
sacar un seguro de vida para la pareja imputados racionalmente sin ms
(v. gr. esposa) que luego es vctima de al seor Javier R.V., sin que que-
un homicidio convertira en sospe- brante el principio del hecho pro-
choso al marido y en la lgica de pio y la presuncin de inocencia;
la sentencia del Expediente N. 89- 3) Manuela V. R. era gerente tcni-
2014 en culpable de homicidio. co de la empresa, lo que hace que
El inters econmico (o de otra n- no sea extrao que participara en la
dole), si se da, puede fundamentar conciliacin y que tuviera inters en
una sospecha, pero en ningn caso su resultado; y 4) que tuviera una
por s solo puede fundamentar la amistad con Javier R. V. o que este
condena: la sospecha no es prueba. fuera quien la invitara a trabajar en
La sospecha brinda una razn para la empresa no implica en absoluto
investigar, pero no justifica una con- que esta actuara por cuenta de aquel
dena. Y, como ya se seal, tampoco ni con su conocimiento o que haya
se descart el posible inters de otras recibido de l alguna instruccin en
personas en la supuesta colusin. particular.

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i) Adicionalmente, se aporta como in- contenido de las comunicaciones; 5)


dicio de la participacin del Sr. Javier no es impensable que las comunica-
R. V. en la supuesta colusin que el ciones tuvieran que ver con aspectos
da de la audiencia de conciliacin tcnicos de la obra en algunos casos
estaba en Lima (p.132). Pero, como y con el propio proceso arbitral o de
ya ha sido sealado, no hay prueba conciliacin en otros, o con el cobro
alguna sobre qu haca en Lima. Y de lo determinado por el laudo ar-
desde luego de que estuviera en Lima bitral, en otros ms. Todo ello, por
no se infiere que se haya coludido cierto, sera totalmente lcito.
ni que su presencia en Lima fuera
necesaria en absoluto para coludirse. SABA USTED QUE?
j) Ms grave es, si cabe, la apelacin,
como indicio sobre la participacin El razonamiento probatorio es siem-
pre un razonamiento probabilstico,
de Javier R. V. en la supuesta colu- de modo que nunca podemos alcan-
sin, a las comunicaciones habidas zar certezas racionales absolutas
entre el nmero ZZZZ y diversos respecto de la ocurrencia de un he-
de los acusados, funcionarios del cho, por rico que sea el acervo pro-
GRT, as como con el presidente del batorio a disposicin. Una hiptesis
acusatoria sobre los hechos adqui-
tribunal arbitral. Ello podra ser un
rir un mayor grado de corrobora-
indicio a favor de la hiptesis acu- cin inductiva cuantas ms pruebas
satoria contra Javier R.V. si, y solo cuente a su favor [].
si, estuviera acreditado que l era el
usuario de ese telfono (pero no hay
k) Tambin se considera en la sentencia
prueba alguna que as lo acredite), o
un indicio de que existi una concer-
que siendo otra persona esta actuara tacin ilegal que algunos acusados y
por cuenta y con conocimiento del testigos (que estuvieron presentes en
Sr. Javier R. V. Sin embargo, no hay la audiencia del 13 de julio del 2011)
nada en el expediente y en la actua- refirieron respecto a que se haban
cin de pruebas relatadas y resumidas tomado acuerdos previos y/o conver-
por la sentencia que den cuenta de sado, lase concertado (p. 134). Pues
lo anterior. Al contrario, puede sos- bien, ninguno de los testigos citados
tenerse lo siguiente: 1) la titular del menciona que hubiese concertacin
telfono es Manuela V. R., no Javier ni se infiere de lo declarado y re-
R. V. ni A&J; 2) no se ha probado producido en la sentencia. Por otro
quin era el usuario del telfono ni lado, es totalmente normal y lcito
que este fuera alguien distinto de la que las partes hubieran conversado
titular; 3) en absoluto hay ningn previamente a la audiencia, explo-
indicio que vincule dicho telfono rando las posibilidades de conciliar
con Javier R. V.; 4) no se conoce el en la misma, lo que de ningn modo

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prueba la colusin. Y si la hubiera, ciertos elementos tengan difcil enca-


no hay ningn testigo ni indicio que je en la misma. Si la hiptesis de que
vincule al Sr. Javier R. V. con ella. se coludieron fuera correcta, es difcil
l) La defensa de A&J aleg como con- de explicar que pocos meses despus
traindicio que la empresa present estn pleiteando, con denuncia penal
denuncia ante la fiscala el 28 de de por medio, unos contra otros
octubre del 2011 por abuso de au- por el impago. De hecho, es difcil
toridad y rehusamiento de actos fun- de encajar el impago. Hay aqu una
cionales contra los Sres. Gerardo V. peticin de principio: se parte de que
D. (presidente del GRT) y Guilmer se coludieron, sin probarlo, y luego se
C. P. (funcionario del GRT) y una hacen todos los ajustes a la hiptesis
demanda civil en la misma fecha ante de la culpabilidad para ir encajando
el Juzgado Civil de Tumbes, as como las contrapruebas.
una demanda de ejecucin del laudo m) Analizando la conducta del Sr. Jorge
arbitral el 9 de enero del 2014, rela- V. A., gerente de A&J, y absuelto
cionada con el impago de S/ 850.517 en el proceso, la magistrada expone
soles. Al respecto, la sentencia valora que [p]or otro lado, existen 8 co-
que [a] criterio de la magistrada municaciones del telfono AAAA,
ello no constituye un contraindicio cuyo titular es Jorge C. C., y que
fuerte de que la concertacin ilcita Jorge V. A. refiri que utilizaba en
entre los acusados Gerardo V. D., el ao 2012, cuando declar ante la
Javier R. V. y Daniel C. S. no se fiscala, con el nmero que utilizaba
haya producido. La concertacin de Cesar G. H. [presidente del tribunal
los funcionarios con el interesado arbitral]. Sin embargo, el fiscal no
Javier R. V. se produjo, as como ha preguntado respecto a estas lla-
la defraudacin. Las demandas y/o madas ni a Csar G. H. ni a Jorge V.
denuncias presentadas no prueban A., por lo que existe duda respecto
que no hubo colusin, sino simple- a su finalidad (p. 148). Llama la
mente que estaban reclamando que atencin que en este caso en que se
se concretice lo pactado ilcitamente conoce el usuario del telfono no
[] (p. 139). De nuevo, se eviden- se considere que ello es indicio de
cia aqu el sesgo cognitivo de carcter algo, por no haber preguntado el
confirmatorio que caracteriza todo el fiscal. En cambio, antes en la propia
razonamiento de la sentencia respec- sentencia se ha considerado indicio
to de la concertacin para coludirse de la colusin del Sr. Javier R. V.
y la participacin del Sr. Javier R. las comunicaciones desde telfonos
V.: todo se interpreta como refuerzo supuestamente vinculados a A&J
de una hiptesis ya decidida y no se de los que se desconoce quin es el
admite siquiera la posibilidad de que usuario y sin que conste el contenido

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de las llamadas ni su finalidad. Un con los coludidos (p. 166-167). De


mismo hecho (llamadas telefnicas nuevo aqu estamos ante inferencias
de contenido desconocido) sirve al vaco basadas en afirmaciones sin
para absolver a un imputado (Jorge ningn sustento probatorio, puesto
V. A.) pero al mismo tiempo sirve que: 1) entre las comunicaciones hay
para condenar a otro (Javier R. V.). mensajes de texto y no se ha aportado
Por otro lado, tambin estn acredi- los contenidos de los mensajes, tam-
tadas un buen nmero de comuni- poco de las llamadas; 2) el Sr. Javier
caciones entre el nmero YYYY, cuya R. V. no es dueo de la empresa A&J;
titular es la Sra. Ibelia P. G. (esposa 3) no se justifica porqu esas comu-
del Sr. Jorge V. A.) y diversos fun- nicaciones demostraran un trato
cionarios del GRT. Tampoco estas ms all de lo profesional, cuando
llamadas resultan informativas de ha quedado acreditado que Csar
nada segn la sentencia, por lo que G. H. haba ya tenido relaciones
se absuelve al gerente de la empresa profesionales previas con la empresa,
A&J, Sr. Jorge V. A., pero las llama- que esas pudieron continuar y que
das que se atribuyen a un telfono en el contexto del arbitraje pueden
vinculado a la empresa A&J Inver- entenderse muchas de las llamadas,
siones SAC, s sirven en cambio para y 4), en cualquier caso, no hay nada
condenar a Javier R. V. en esas llamadas y mensajes que las
vincule al Sr. Javier R. V.
ll) Finalmente, al valorar la conducta
de Sr. Csar G. H. (presidente del
3. Conclusiones
tribunal arbitral), la sentencia da
por acreditadas 155 comunicaciones Llegados a este punto del trabajo,
entre l y los nmeros telefnicos estimo necesarias dos observaciones con-
que estn a nombre de Sra. Manuela clusivas en relacin con dos puntos de
V. R. (que la sentencia dice gen- la mayor importancia: el cumplimiento
ricamente que estn relacionados del estndar de prueba previsto para los
con la empresa A&J). Entre esas procesos penales en el Per y la posibili-
comunicaciones, hay muchas reali- dad de revisin en sede de apelacin de
zadas antes del da de la audiencia la valoracin de la prueba realizada por
de conciliacin, mensajes de texto el juzgado de primera instancia.
y llamadas el da de la audiencia y
otras comunicaciones despus de 3.1. La satisfaccin del estndar de prueba
ese da. A juicio de la sentencia, esas para el proceso penal
llamadas reflejan una relacin con El artculo 158 del nuevo Cdigo
la empresa contratista y el dueo Procesal Penal peruano establece que
de esta ms all de lo profesional, y [e]n la valoracin de la prueba el juez
dentro del contexto de complicidad deber observar las reglas de la lgica, la

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ciencia y las mximas de la experiencia, y decisin judicial, en materia de hechos,


expondr los resultados obtenidos y los deber estar justificada sobre la base de
criterios adoptados; el artculo 393.2 las pruebas aportadas al procedimiento y
del mismo Cdigo prev que [e]l juez a travs de criterios racionales de valora-
penal para la apreciacin de las pruebas cin. 2) La duda, entendida como duda
proceder primero a examinarlas indi- razonable, debe beneficiar al imputado;
vidualmente y luego conjuntamente o, en otros trminos, solo se derrotar
con las dems. La valoracin probatoria la presuncin de inocencia (art. 24.e
respetara las reglas de la sana critica, es- de la Constitucin peruana) cuando
pecialmente conforme a los principios de se disponga de prueba ms all de toda
la lgica, las mximas de la experiencia duda razonable de la culpabilidad del
y los conocimientos cientficos, lo que acusado22.
a su vez debe entenderse en conjuncin No es claro, sin embargo, cules
con el artculo 2 del Ttulo Preliminar, son las exigencias precisas que impone
segn el cual [e]n caso de duda sobre el estndar de prueba de ms all de toda
la responsabilidad penal debe resolverse duda razonable23, de modo que en de-
a favor del imputado. masiados casos podemos encontrarnos
La lectura sistemtica de los tres en una zona de vaguedad respecto del
preceptos tiene dos consecuencias de estndar y de indeterminacin respecto
mxima importancia: 1) el sistema de de si se alcanza o no su cumplimiento.
valoracin de la prueba asumido en el No es esta, en todo caso, la situacin
Per se aleja tanto de la prueba tasada que enfrentamos en la sentencia aqu
como de la valoracin fundada en el analizada. En mi opinin, con respecto
subjetivismo del juez, la conocida como del delito de colusin agravada por el
ntima conviccin. As lo expresa Ta- que se condena al acusado D. Javier R.
lavera Elguera, para quien el nuevo V., nos encontramos ante una clarsima
sistema [i]mplica que en la valoracin y manifiesta ausencia de prueba, tanto
de la prueba el juez adquiere su con- por la prctica inexistencia de prueba de
viccin observando las leyes lgicas del
pensamiento, en una secuencia razonada 22 Vid. Segunda Sala Penal Transitoria,
y normal de correspondencia entre estas Recurso de Nulidad N. 1632- 2005.
y los hechos motivo de anlisis21. La 23 Y tampoco que no caiga de nuevo en un
modelo subjetivista, persuasivo, sobre
la prueba. Puede verse, por todos, al
21 Vid. Talavera Elguera, Pablo, La prue- respecto el anlisis que realiza Laudan,
ba en el nuevo proceso penal. Manual de Larry, Por qu un estndar de prueba
derecho probatorio y de valoracin de las subjetivo y ambiguo no es un estndar,
pruebas, Lima: Academia de la Magistra- en Doxa, n. 28, 2005; y Laudan, Larry,
tura, 2009, p. 110. Tambin, Gascn Verdad, error y proceso penal, Madrid:
Abelln, Marina, Los hechos en el derecho. Marcial Pons, 2013, p. 59 ss. Tambin,
Bases argumentales de la prueba, Madrid: Ferrer Beltrn, La valoracin racional
Marcial Pons, 2004, p. 159. de la prueba, ob. cit., p. 144 y ss.

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Penal Derecho procesal penal Jordi Ferrer Beltrn

cargo que le vincule directamente con que ha sido analizado con detalle en el
el delito por el que es condenado, como epgrafe 2.3. de este trabajo.
por la debilidad e injustificacin de las
inferencias probatorias llevadas a cabo CONCLUSIN MS IMPORTANTE
por la seora jueza en su motivacin (y
que han sido analizadas en el epgrafe En definitiva, [es] viable el control
2.3 de este trabajo). de las inferencias probatorias y la
posibilidad de revisin en sede de
3.2. El control de las inferencias probatorias recurso en ulteriores instancias sin
que ello afecte en absoluto a la in-
Es de particular importancia, para mediacin y menos an a la oralidad
finalizar, asentar el alcance del problema del procedimiento. [L]a garanta de
de la debilidad de las inferencias proba- la doble instancia y la proteccin
torias contenidas en la sentencia respecto del derecho a la prueba, a una de-
cisin judicial justificada y a la pre-
de la participacin del Sr. Javier R. V. en suncin de inocencia requieren sin
el delito de colusin agravada. duda que se lleve a cabo ese control
Por un lado, incumple manifiesta- de forma minuciosa.
mente lo establecido en el artculo 158.3
del nuevo Cdigo Procesal Penal, as Por otro lado, es de destacar la
como lo previsto en el Acuerdo Plenario diferencia en la posibilidad de control
N. 1-2006/ESV 22 emitido por la Cor- en apelacin de los distintos tipos de
te Suprema de Justicia de la Repblica errores en el razonamiento probatorio.
del Per24; as, de ningn modo puede As, como seal al inicio del artculo,
afirmarse que se da en el caso analizados pueden distinguirse dos tipos de errores:
los requisitos para que pueda proceder 1) errores de percepcin, que pueden
la condena mediante pruebas indiciarias. aquejar a la valoracin de la prueba del
No abundar aqu en este punto, puesto juez cuando comprendi deficientemente
una declaracin testifical, por ejemplo, o
cuando no atendi a detalles relevantes
en una inspeccin ocular, etc. Es muy
24 La Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica del Per en el Acuerdo Plenario discutido si este tipo de errores pueden
N. 1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccio- ser corregidos en apelacin, por cuanto
nal de las Salas Penales Permanentes y el juez ad quem no tendra inmediacin
Transitorias), de fecha 13 de octubre
del 2006, publicada en el diario oficial con las pruebas que han sido valoradas
El Peruano, el 29 de diciembre del 2006 por el juez a quo . 2) El segundo tipo
25

estableci como principio jurisprudencial


de obligatorio cumplimiento para todas
las instancias judiciales (jurisprudencia 25 Vase en este sentido, por todos, Herrera
vinculante) el fundamento cuarto de la Abin, Rosario, La inmediacin como
Ejecutoria Suprema, recada en el Recurso garanta procesal (en el proceso civil y en el
de Nulidad N. 19122005, de fecha 6 proceso penal), Granada: Comares, 2006,
de setiembre del 2005. p. 66 y ss.

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de errores son los inferenciales. Estos no ms, la garanta de la doble instancia y


dependen de percepcin alguna por parte la proteccin del derecho a la prueba, a
del juez a quo, sino de deficiencias en el una decisin judicial justificada y a la
razonamiento que va de lo percibido, de presuncin de inocencia requieren sin
los hechos base, a las conclusiones proba- duda que se lleve a cabo ese control de
torias. As, por ejemplo, puede observarse forma minuciosa.
como no resulta en absoluto necesario
haber estado presente en la prctica de la 4. Referencias bibliogrficas
prueba para poder decir que es infundada Andrs Ibez, Perfecto, Sobre el valor de la
la inferencia que va del hecho de que el Sr. inmediacin (una aproximacin crtica),
Javier R. V. sea accionista mayoritario de en Jueces para la democracia, n. 46, marzo
A&J y apoderado especial de la misma a del 2003.
la conclusin de que l fue la persona que Araya Novoa, Mara Paz, El control ex post de
la calidad de los enunciados probatorios en
particip en la colusin por parte de A&J: materia penal en Chile. De la epistemologa a
esta conclusin no est soportada por las la praxis, tesis para optar el grado acadmico
reglas de la lgica, ni de la ciencia ni de de doctor, Girona: Universidad de Girona,
2016. Recuperado de <bit.ly/2prJ9e9>.
la experiencia. Lo mismo puede decirse
Barreiro, Alberto Jorge, Las sentencias
del resto de inferencias probatorias reali- absolutorias y los lmites del control del
zadas en la sentencia y que pretenden dar razonamiento probatorio en apelacin y
sustento a la condena del Sr. Javier R. V. casacin. (STC 167/2002), en Jueces para
(as, por ejemplo, las inferencias obtenidas la democracia, n. 48, 2003, pp. 67-80.
de las llamadas telefnicas de un celular Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho pro-
cesal civil, vol. I, Buenos Aires: EJEA, 1973.
vinculado a la empresa A&J). Es por
Cerda San Martn, Rodrigo, Etapa intermedia,
ello que estimo que la nica conclusin juicio oral y recursos, Santiago de Chile:
justificada a partir del acervo probatorio Librotecnia, 2003.
aportado al proceso y las pruebas actua- De la Oliva, Andrs, La sentencia, en De la
das en el juicio oral es la de la ausencia Oliva, Andrs, Sara Aragoneses Martnez,
de prueba suficiente para acreditar su Rafael Hinojosa Segovia, Julio J. Muerza
Esparza, Jos Antonio Tom GArca, De-
participacin en el delito de colusin, por recho procesal penal, 5. ed., Madrid: Centro
lo que hubiese correspondido concluir el de Estudios Ramn Areces, 2002.
proceso con su absolucin por aplicacin Diges, Margarita, Testigos sospechosos y recuerdos
del derecho fundamental a la presuncin falsos. Estudios de psicologa forense, Madrid:
de inocencia. Trotta, 2016.
Duce, Mauricio, Claudio Fuentes y Cristin Rie-
En definitiva, espero haber mos- go, Los regmenes recursivos en los sistemas
trado la viabilidad del control de las penales acusatorios en las Amricas: Aspectos
inferencias probatorias y la posibilidad centrales. Estudio preparado por el Centro de
de revisin en sede de recurso en ul- Estudios de Justicia de las Amricas a solicitud
de la Comisin Interamericana de Derechos
teriores instancias sin que ello afecte Humanos, en Cejamericas.com, Santiago de
en absoluto a la inmediacin y menos Chile: 31 de agosto del 2009. Recuperado de
an a la oralidad del procedimiento. Es <bit.ly/2pKrIlO>.

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Actualidad

Penal Derecho procesal penal Jordi Ferrer Beltrn

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DOCTRINA PRCTICA El quebrantamiento de la presuncin de inocencia ...

DOCTRINA PRCTICA

Doctrina prctica
El quebrantamiento de la presuncin
de inocencia a travs de los medios
de comunicacin en el marco de una
investigacin penal
Eiser Alexander Jimnez Coronel*
Fiscala Supraprovincial Corporativa Especializada
en Delitos de Corrupcin de Funcionarios

RESUMEN ABSTRACT
A decir del autor, el garantismo que se According to the author, the guaranteeism
propugna en el proceso penal peruano no advocated in the peruvian criminal procee-
implica que no se informe sobre hechos dings does not imply that criminal acts are not
delictivos, sino que los medios de comu- reported, but that the media present the news
nicacin presenten la noticia de manera in a neutral and objective manner, which
neutra y objetiva, lo que conlleva a un leads to fair and equal treatment during all
trato justo e igualitario durante toda la the research.
investigacin.
Key words: Guaranteeism / Media / Pre-
Palabras clave: Garantismo / Medios de sumption of innocence.
comunicacin / Presuncin de inocencia. Title: The breach of the presumption of in-
nocence through the media in the framework
Recibido: 03-01-17 of a criminal investigation.
Aprobado: 16-02-17
Publicado en lnea: 02-05-17

* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios concluidos de maestra en Ciencias Penales
y de doctorado en la Universidad San Martn de Porres. Actualmente, cursa estudios de maestra en Derecho
con mencin en Poltica Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Fiscal adjunto provincial
de la Fiscala Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios.

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Penal Derecho procesal penal Eiser Alexander Jimnez Coronel

1. Introduccin En ese contexto, las normas de


La Constitucin Poltica es la desarrollo constitucional que se dicten
norma fundamental de todo el pas, entre ellas el Cdigo Procesal Penal
que fija los lineamientos bsicos de la tienen que sujetarse necesariamente a lo
organizacin estatal, presidiendo la vida establecido en la Constitucin. El Per
jurdica y poltica del mismo, ya que a cuenta con tres cuerpos normativos que
travs de ella se legitima las instituciones prevn dispositivos procesales: el Cdi-
polticas y garantiza a los ciudadanos su go de Procedimientos Penales de 1940
esfera inviolable de derechos y libertades. (Ley N. 9024)1, un pequeo grupo de
Acta como el vrtice de un sistema ju- figuras procesales vigentes al amparo del
rdico estructurado bajo los criterios de D. Leg. N. 638 y, finalmente, el C-
competencia y jerarqua. Sin embargo, digo Procesal Penal de 2004 (D. Leg.
si bien su supremaca debe ser efectiva, N. 957)2. Este ltimo dispositivo legal
tambin debe contar con mecanismos es el que da realce a las garantas y dere-
de control. chos fundamentales para los justiciables,
entre ellos, el derecho a la presuncin de
SABA USTED QUE? inocencia.
La presuncin de inocencia consti-
La presuncin de inocencia consti- tuye el estado jurdico de toda persona
tuye el estado jurdico de toda per- sometida a una investigacin. Nadie
sona sometida a una investigacin. se encuentra obligado a probar su
Nadie se encuentra obligado a pro- inocencia, le corresponde al rgano
bar su inocencia, le corresponde al
rgano de la persecucin penal de- de la persecucin penal demostrar la
mostrar la culpabilidad de la perso- culpabilidad de la persona investigada,
na investigada. derecho que forma parte del bloque de
constitucionalidad, ya que se encuentra
La Constitucin Poltica peruana previsto en dos instrumentos inter-
de 1993 cumple una funcin normativa nacionales: Convencin Americana de
importante en la configuracin del siste- Derechos Humanos y Pacto Internacional
ma procesal penal que se adopte, puesto de Derechos Civiles y Polticos. Debiendo
que el poder punitivo y su realizacin le destacarse que la Corte Interamericana
corresponden en exclusividad al Estado.
En ese sentido, el diseo constitucional 1 Sistema procesal mixto, ya que tiene elementos
del sistema acusatorio e inquisitivo.
del proceso penal peruano tiene como
2 Sistema procesal acusatorio con tendencia
marco jurdico fundamental lo estable- adversarial, vigente para una cantidad de-
cido en su artculo 1: La defensa de la terminada de distritos judiciales, en Lima
persona humana y el respeto de su dig- solo para los delitos contra la administracin
pblica y los delitos establecidos en el artculo
nidad son el fin supremo de la sociedad 3 de la Ley contra el Crimen Organizado (Ley
y del Estado. N. 30077).

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de Derechos Humanos lo ha establecido En ese contexto, cabe preguntarse:


como fundamento de las garantas que los medios de comunicacin, a travs
no perturba la persecucin penal, pero de los periodistas, cuando informan un
si la racionaliza y encausa. hecho delictivo, adelantan opinin?,
Por otro lado, tenemos la interven- ya que presentan al ciudadano como
cin de los medios de comunicacin culpable, vulnerando as el derecho a la
que a travs de los periodistas efectivi- presuncin de inocencia.
zan el derecho de informacin y libre Un ejemplo de ello lo podemos
expresin, ya que cuando presentan una encontrar en diversos titulares de pe-
noticia periodstica en la que refieren ridicos: Increble! liberan a socios de
un hecho delictivo y una persona in- Tony Montana: cuestionado fallo de
vestigada, pueden llegar a generar una juez a favor de 8 sujetos vinculados a
opinin en la colectividad que a su vez Caracortada, o Atrapan a Moti por
puede incluso llegar a entorpecer todo asesinar taxista. En similar sentido, te-
el proceso penal. Esta situacin afecta nemos los casos de Ciro Castillo Rojo y
el derecho de toda persona a ser tratada la presunta homicida y Edita Guerrero
como inocente hasta que judicialmente Neira y su presunto homicida, en
no se declare su culpabilidad3. ambos casos se ha visto como los medios
Entonces, se aprecia una contrapo- de comunicacin (escrito y televisivo)
sicin de intereses; en primer lugar, el han generado opinin en la colectivi-
de la sociedad de conocer las noticias dad sobre las personas investigadas por
a travs de los medios de comunica- dichos hechos.
cin que efectivizan los derechos de Esta forma de presentar la noticia
informacin y libertad de expresin, vulnera el derecho de los investigados
y en segundo lugar, el derecho de toda a ser considerados inocentes, y afecta
persona de ser tratada como inocente el decurso de la investigacin y el pro-
y presentada como tal ante la sociedad ceso penal, puesto que los periodistas
mientras no se demuestre judicialmente al pretender tener conocimiento de
su culpabilidad. Este ltimo derecho todo lo que acontece pueden obstacu-
constituye un criterio normativo del lizar o generar retardo en la realizacin
mbito penal sustantivo y adjetivo, de diligencias del Ministerio Pblico
ya que de esta manera se evita juicios como titular de la accin penal. Es ms,
condenatorios anticipados contra del puede conllevar a un prejuzgamiento
investigado. por parte del rgano jurisdiccional
al momento de su intervencin en el
proceso penal, como ocurre en el ejem-
3 La presuncin de inocencia recogida en el art- plo donde ya da por hecho de que la
culo 2, inciso 24, literal e), de la Constitucin
Poltica, regulado tambin en el artculo II del persona capturada (Moti) es el asesino
Ttulo Preliminar del CPP. de un taxista.

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Penal Derecho procesal penal Eiser Alexander Jimnez Coronel

Es necesario el conocimiento y res- 2. La Constitucin y su implicancia en


peto por parte de todos los miembros de el proceso penal
la sociedad, del derecho a la presuncin La Constitucin es el eje funda-
de inocencia, esencialmente por parte de mental en todo proceso penal, puesto
los medios de comunicacin a travs de que desde un punto de vista formal
sus periodistas al presentar una noticia es la norma que ocupa el primer lugar
a nivel nacional, ya que de esa manera se dentro de la jerarqua establecida en la
respeta la dignidad humana. No hay que pirmide de Kelsen, y en ese contexto,
olvidar que desde el inicio de la investiga- como Norma Fundamental es la que ne-
cin, el investigado es una persona sujeto cesariamente debe fijar los lineamientos
y portador de derechos individuales y no a seguir para la estructura del proceso
un objeto de persecucin penal. penal en s mismo. Desde un punto de
El garantismo que se propugna en vista material, los derechos que entran
el proceso penal peruano no implica que en conflicto tienen la naturaleza de fun-
no se informe sobre hechos delictivos, damentales pues viene integrados, por
sino que la noticia periodstica se presen- un lado, por el derecho de penar que
te de manera neutra y objetiva, sin emitir ejercitan las partes acusadoras y, de otro,
opinin positiva o negativa, ya que de el derecho a la libertad del imputado que
esa manera se evita algn prejuicio a fa- hace valer la defensa.
vor o en contra por parte del Ministerio La Constitucin del Per garantiza
Pblico o el Poder Judicial, organismos los derechos de los individuos, especial-
esenciales en la administracin de justi- mente frente a la accin de los poderes
cia, el primero como ente investigador y constituidos. Aunque el Estado no surge
titular de la accin penal; y el segundo, para proteger los derechos humanos
como juzgador y que garantiza que el frente a l, sino frente a los dems, una
proceso penal se lleve con el debido vez creado no tiene ya solo esta obli-
respeto de los derechos fundamentales. gacin positiva de hacerlos valer en la
La proteccin de los derechos fun- sociedad, sino tambin la obligacin
damentales as como de las garantas negativa de respetarlos, ajustando el
procesales durante todo el proceso penal ejercicio de su propio poder a lmites y
es esencial, ya que garantiza al ciudadano formas especficas.
un trato justo e igualitario durante toda Entonces, como la Norma Funda-
la investigacin. El derecho a la presun- mental es el referente para el legislador
cin de inocencia tiene que ser respetado al momento de dictar sus normas proce-
por toda la colectividad, ya que as la sales, estas tienen que estar enmarcadas
justicia que se imparta alcanzar su ver- dentro de un deber de proteccin de
dadero sentido, un proceso penal justo los derechos fundamentales durante el
con respeto de los derechos y garantas proceso penal. De ah que la estrecha
fundamentales del justiciable. relacin entre Constitucin y proceso

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Doctrina prctica El quebrantamiento de la presuncin de inocencia ...

penal ha llevado a Roxin a considerar al que dan cuenta de la separacin de


proceso penal como el sismgrafo de la funciones entre el juez y el acusador. En
Constitucin estatal, de modo tal que ese sentido, los artculos 138 y 143 de
cada cambio esencial en la estructura la Constitucin prescriben la potestad
poltica tambin conduce a transfor- de administrar justicia y su ejercicio
maciones del procedimiento penal4. por parte del Poder Judicial, a travs de
Consecuentemente, la Constitucin es la Corte Suprema y las dems cortes y
la que establece el sistema procesal penal juzgados que establezca la Ley Orgnica
que se adopte dentro de un Estado, de de la mencionada institucin. Mientras
acorde al modelo procesal por el que se que los artculos 158 y 159 de la Norma
decida seguir. Fundamental consagra como un rgano
autnomo al Ministerio Pblico, quien
La vinculacin de la Constitucin
es la entidad encargada de conducir
con el proceso penal es evidente, pues
desde el inicio la investigacin del deli-
la primera, como Norma Fundamental,
to y ejercita la accin penal de oficio o
es vinculante respecto de los sujetos
a pedido de parte, as como participar
pblicos y privados, ya que orienta el
activamente en el proceso judicial.
ordenamiento jurdico que conduce a
que los jueces deban apreciar, interpre-
tar y aplicar las leyes y dems normas 3. Algunos derechos y garantas esta-
blecidos en la Constitucin
conforme a los dictados de las reglas y
principios consagrados en ella. Cuando En la Constitucin se consagra un
se alude a las instituciones procesales que catlogo de derechos y garantas que
se contemplan en ella, queda claro que debe reunir todo proceso penal con la
pueden o no ser objeto de normas de finalidad de impedir que el legislador
desarrollo constitucional. Si son desarro- desconozca los derechos fundamenta-
lladas, se enuncian a travs de leyes y/o les de los ciudadanos. Es por ello que
cdigos, que generalmente establecen se considera esencial la consagracin
las pautas y caractersticas de cada ins- constitucional del proceso penal cuando
titucin procesal. Por el contrario, si no se le reconocen a toda persona, entre
se desarrollan de manera legislativa, ello otros derechos, los siguientes: a) que su
no es excusa para impedir la aplicacin causa sea pblica, b) ser juzgado dentro
directa de las instituciones procesales es- de un plazo razonable, c) contar con un
tablecidas desde la ptica constitucional. tribunal independiente e imparcial, d)
que se presuma inocente hasta que su
En nuestro pas, el nuevo modelo responsabilidad haya sido legalmente de-
procesal tiene su amparo constitucional, clarada, e) se le informe de la naturaleza
especficamente en diversos dispositivos y el motivo de la acusacin formulada,
f ) disponer del tiempo y las facilidades
4 Cfr. Roxin, Claus, Derecho procesal penal, necesarias para la preparacin de su de-
Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003. fensa, g) ser asistido por un defensor, y

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Penal Derecho procesal penal Eiser Alexander Jimnez Coronel

h) obtener la citacin y el interrogatorio Modernamente se observa la ten-


de los testigos que declaren en su favor . dencia a incluir en las Constituciones
5

Desde dicho contexto, cabe soste- un nmero mayor de principios funda-


ner como seala Lorca Navarrete que mentales referidos al proceso con afn de
el proceso penal es como un sistema de reforzar las garantas para el ciudadano,
garantas constitucionales que salvaguar- especialmente elevando a la categora
da los derechos y libertades de todos los constitucional lo que se encontraba
ciudadanos en aras a evitar situaciones regulado en las leyes ordinarias para
de indefensin, de suerte que tales ga- dotar a estas de mayor fuerza. Y es en el
rantas no se constituyen en un fin en mbito del proceso penal donde estos
s mismo, sino en un medio sustantivo principios se evidencian prioritariamen-
para evitar aquella. Entonces, concibe el te e, incluso, algunas de ellas pueden ser
proceso penal como sistema de garantas aplicadas directa e inmediatamente, sin
con amplio apoyo constitucional en or- esperar su desarrollo o reglamentacin.
den a la obtencin de la tutela efectiva Un claro ejemplo de ello 8lo tenemos en
de los derechos sin que en ningn caso la Constitucin espaola .
se produzca indefensin6. Consideramos que la elevacin a
Las garantas son entendidas como canon constitucional de las garantas
el cmulo de principios, derechos y procesales penales genera consecuencias
libertades fundamentales reconocidas de gran importancia para las partes in-
por la Constitucin y, lato sensu, por volucradas en la investigacin y sancin
los tratados internacionales, que tienen del delito, puesto que dota de garantas
por finalidad otorgar al imputado un fundamentales que genera que las de-
marco de seguridad jurdica y, en lti- ms normas que se puedan dar como
ma instancia, mantener un equilibrio desarrollo constitucional vislumbren
entre la llamada bsqueda de la verdad necesariamente mecanismos de pro-
material y los derechos fundamentales teccin, tanto del proceso como de las
del imputado7. vctimas de los hechos punibles. Todas
estas consecuencias se derivan de la fuer-
za normativa de la Constitucin y de la
5 Cfr. Bernal Cuellar, J. y E. Montealegre existencia del control constitucional9.
Lynett, El proceso penal, T. I. Fundamentos
constitucionales del nuevo sistema acusatorio, Ferrajoli precisa que las garantas
5.a ed., Bogot: Universidad Externado de penales o sustanciales subordinan la
Colombia, 2004.
6 Cfr. Lorca Navarrete citado por Snchez
pena a los presupuestos sustanciales
Velarde, Pablo, El nuevo proceso penal, Lima:
Idemsa, 2009.
7 Cfr. Caro Coria, Dino, Las garantias 8 Cfr. Snchez Velarde, El nuevo proceso penal,
del proceso penal, en AA. VV., Anuario ob. cit.
de Derecho Constitucional Latinoamericano, 9 Cfr. Bernal Cuellar y Montealegre Ly-
Montevideo: 2006, pp. 1027-1046. nett, El proceso penal, ob. cit.

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del delito, mientras que las garantas 4. La Constitucin y las normas supra-
procesales o instrumentales permiten la nacionales
efectividad de esas garantas en tanto se La Constitucin incorpora un am-
afirme la presuncin de inocencia, la se- plio catlogo de derechos y libertades
paracin entre acusacin y juez, la carga fundamentales, ya sea directamente o a
de la prueba y el derecho del acusado a partir de los Tratados Supranacionales
la defensa10. suscritos. A partir de este hecho, la
apelacin a los principios consagrados
IMPORTANTE en textos internacionales se ha efectua-
do directa o indirectamente, actuando
Es necesario el conocimiento y res-
peto, por parte de todos los miem-
posteriormente tambin como funda-
bros de la sociedad, del derecho a la mento de reformas constitucionales u
presuncin de inocencia, esencial- ordinarias12.
mente por parte de los medios de Dentro del proceso de constitucio-
comunicacin a travs de sus pe-
riodistas al presentar una noticia nalidad del proceso penal, es claro que
a nivel nacional, ya que de esa ma- debe existir la preferencia de las normas
nera se respeta la dignidad humana. de derechos humanos y constitucionales
sobre normas ordinarias en caso de in-
Desde dicha perspectiva, es per- compatibilidad. Se tiene que resguardar
tinente mencionar que el garantismo la vigencia de los derechos humanos y
como tcnica de limitacin y de dis- del derecho internacional humanitario,
ciplina de los poderes pblicos puede todo ello enmarcado dentro del respe-
muy bien ser considerado el rasgo ms to a las garantas fundamentales en el
caracterstico (no formal, sino) estruc- proceso de criminalizacin primaria y
tural y sustancial de la democracia: las secundaria.
garantas tanto liberales como sociales, En nuestro pas, el artculo 44 de
expresan en efecto los derechos funda- la Constitucin Poltica prescribe que
mentales de los ciudadanos frente a los es deber primordial del Estado garanti-
poderes del Estado, los intereses de los zar; de un lado, la plena vigencia de los
dbiles respecto a los fuertes, la tutela de derechos humanos, y, de otro, proteger
las minoras marginadas o discrepantes a la poblacin de la amenazas contra
respecto a las mayoras integradas, las su seguridad, dispositivo que refleja
razones de los de abajo respecto de las el inters del Estado en la seguridad
de los de arriba11. colectiva y los derechos fundamentales

12 Cfr. Armenta Deu, Teresa, Sistemas procesales


10 Ferrajoli, Luigui, Derecho y razn: teoria del penales: la justicia penal en Europa y Amrica
garantismo penal, Madrid: Trotta, 1997. un caminio de ida y vuelta?, Madrid: Marcial
11 Ferrajoli, Derecho y razn, ob. cit. Pons, 2012.

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y libertades individuales. A su vez, el constituye lo que en doctrina se deno-


artculo 55 prescribe de manera genrica mina el bloque de constitucionalidad,
que los tratados celebrados por el Esta- compuesto por aquellas normas y prin-
do, en vigor, forman parte del derecho cipios, que sin aparecer formalmente
nacional, estableciendo en su artculo en el articulado de la Constitucin,
56 cmo deben ser aprobados los que son utilizados como parmetros del
versan sobre derechos humanos. En ese control de constitucionalidad de leyes,
sentido, nuestra Constitucin incorpora por cuanto han sido normativamente
el derecho internacional al derecho in- integrados a la Constitucin por diversas
terno, y otorga jerarqua constitucional a vas y por mandato de la propia Norma
los diversos tratados que sobre derechos Fundamental. Dichos lineamientos son
humanos se suscriban y como tal autnticos principios y reglas de valor
son complementarios de los derechos constitucional, esto es, son normas si-
y garantas reconocidos en la Norma tuadas en el nivel constitucional14.
Fundamental. Por otro lado, las sentencias que
Visto de esta manera, los tratados expida la Corte Interamericana de
internacionales sobre derechos huma- Derechos Humanos son de carcter de
nos, los pactos internacionales relativos vinculante y forma parte de nuestro
a derechos civiles y polticos y a derechos derecho interno. En ese sentido, se
econmicos, sociales y culturales, as considera tanto la parte resolutiva y
como el Pacto de San Jos y el Protocolo su fundamentacin o ratio decidendi,
de San Salvador, establecen lo que se conforme a la cuarta disposicin final y
denomina la clusula de favorabilidad, transitoria de la Constitucin y artculo
segn la cual no pueden restringirse, V del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
menoscabarse o desconocerse los de- cesal Constitucional, que precisa que la
rechos reconocidos en la normatividad sentencia resulta vinculante para todo
interna o en tratados sobre la materia, poder pblico nacional, incluso en aque-
so pretexto de que el tratado en cues- llos casos en los que el Estado peruano
tin no lo reconoce o lo hace en menor no haya sido parte en el proceso15. Y es
medida. Es decir, en lo no previsto por precisamente dentro de ese contexto,
el ordenamiento constitucional se apli- que los seores jueces supremos han
ca lo dispuesto internacionalmente, y desarrollado acuerdos plenarios en los
viceversa13. cuales recurren a las decisiones dictadas
La normatividad supranacional por la Corte Interamericana de Dere-
tratados internacionales, derecho in-
ternacional humanitario, entre otros, 14 Cfr. Bernal Cuellar y Montealegre
Lynett, El proceso penal, ob. cit.
15 Cfr. Tribunal Constitucional, Expediente
13 Cfr. Bernal Cuellar y Montealegre N 2730-2006-PA/TC, Lima: 21 de julio del
Lynett, El proceso penal, ob. cit. 2006.

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chos Humanos con relacin a diversos ser realizados de manera dinmica, desde
delitos, entre ellos: la desaparicin forza- el primer acto hasta el ltimo, pues la
da de personas16, lo referido a las graves sucesin de los actos procesales se con-
violaciones de los derechos humanos, catenan, siguiendo un correlativo hasta
la delimitacin del delito de funcin17. finalizar el proceso penal.
Dichos acuerdos vienen a establecer las Desde un punto de vista consti-
lneas rectoras a seguir por los jueces tucional, el proceso penal viene a ser
siempre que otorguen mayor proteccin el instrumento jurdico para descubrir
a los derechos de las personas. la verdad de un supuesto delito y para
actuar en concreto la ley penal, ya que
5. El proceso penal a travs de l se legitima el Estado de
El proceso penal es definido como derecho19. Por ello, es evidente que el
la sucesin de actos procesales, previa- proceso penal que se adopte en un Es-
mente establecidos por ley, que estn tado tiene estrecha vinculacin con los
dirigidos o encaminados a aplicar el ius lineamientos establecidos en la Norma
puniendi mediante la emisin de una Fundamental, que en nuestro caso, est
sentencia que ponga fin al conflicto enmarcado dentro del Estado social y
sometido al rgano jurisdiccional 18. democrtico de derecho.
Entendemos que los actos procesales se
encuentran establecidos en abstracto en 5.1. Funciones
la norma adjetiva, los mismos que deben El proceso penal tena como fun-
cin primigenia el derecho de penar,
16 Cfr. Corte Suprema, Acuerdo Plenario pero con el devenir de los aos esta
N. 9-2009/CJ-116, Lima: 13 de noviembre funcin ya no puede ser considerada
del 2009.
la nica, sino que aparecen otras como
17 Vase, Contienda de Competencia N. 18-2004,
en la cual los jueces de la Sala Penal Permanente la proteccin del derecho a la libertad,
de la Corte Suprema efectuaron una interpre- el derecho a la tutela de la vctima y la
tacin restrictiva de los alcances de la jurisdic- reinsercin del propio imputado. Enton-
cin militar y la nocin del delito de funcin,
tomando como parmetro la interpretacin ces, podemos considerar que el proceso
del Tribunal Constitucional y la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos a los que 19 El Estado de derecho tiene su origen en el cues-
otorga la calidad de supremos intrpretes de la tionamiento ideolgico del sistema autoritario
Constitucin y de la Convencin Americana, y absolutista del rgimen medieval como una
respectivamente. Correctamente, concluyen reaccin en contra de la dominacin clerical y
que la comisin de crmenes horrendos y los de la nobleza de aquellos tiempos. Nace como
atentados graves a los derechos humanos, Estado liberal de derecho, en la defensa de
tal como han sido definidos por el Derecho la triloga de libertad, igualdad y propiedad,
Internacional de los Derechos Humanos y el consagrando los derechos fundamentales con
Derecho Internacional Penal, nunca pueden la revolucin burguesa de 1789. Concurren
considerarse actos de servicio. bsicamente dos principios: separacin de
18 Cfr. Ore Guardia, Arsenio, Manual derecho poderes y los derechos fundamentales como
procesal penal, Lima: Reforma, 2011. delimitacin jurdica al poder del Estado.

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penal constituye una garanta de igual- 5.3. Caractersticas


dad de los ciudadanos entre s y frente Sus caractersticas estn vinculadas
al Estado20. En un Estado de derecho, el con los actos en que se desarrolla, vea-
proceso penal no se limita nicamente mos las ms relevantes24:
a buscar la verdad, sino que ante todo
constituye un medio a travs del cual a) Instrumento por medio del cual el
se garantiza la vigencia de los derechos Estado ejerce el ius puniendi, como
fundamentales de los individuos21. una forma de respuesta a la puesta
en peligro de los bienes de cualquier
IMPORTANTE persona o de la sociedad en su con-
junto.
Dentro del proceso de constitucio- b) Es por excelencia jurisdiccional, pues
nalidad del proceso penal, es claro
que debe existir la preferencia de
no tiene existencia jurdica si no est
las normas de derechos humanos y dirigido por un rgano que ejerza
constitucionales sobre normas ordi- jurisdiccin, aunque su intervencin
narias en caso de incompatibilidad. sea en mrito de otros rganos (Mi-
Se tiene que resguardar la vigencia nisterio Pblico)25.
de los derechos humanos y del dere-
cho internacional humanitario, todo c) Tiene funcin comunicacional como
ello enmarcado dentro del respeto a medio para establecer la verdad.
las garantas fundamentales en el d) Comprende una determinada or-
proceso de criminalizacin primaria ganizacin judicial para el cumpli-
y secundaria.
miento de sus fines, lo que significa
una clara delimitacin de los sujetos
5.2. Objeto procesales que intervienen y las fun-
ciones que cumplen.
Determinar la comisin de un deli-
e) Aparece como un conjunto de nor-
to y el autor del mismo para efectos de
mas jurdicas de corte garantista en
la aplicacin de la ley penal, es decir, se
una triple vertiente: para el Estado
tiene dos elementos identificados: el he-
con su pretensin sancionadora; para
cho punible22 (punto de vista objetivo) y
el justiciable que tiene derechos y
la persona imputada del mismo (punto
garantas procesales que actan de
de vista subjetivo)23.
oficio o a exigencia de parte; y para el
agraviado, cuya pretensin no debe
20 Cfr. Asencio Mellado, Jos Mara, Derecho
procesal penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.
21 Cfr. Ore Guardia, Manual derecho procesal
penal, ob. cit. 24 Cfr. Snchez Velarde, El nuevo proceso penal,
22 Esto es, el hecho histrico subsumible en tipos ob. cit.
penales de carcter homogneo. 25 Cfr. Velez Mariconde, Alfredo, Los prin-
23 Cfr. Gimeno Sendra, Vctor, Derecho procesal cipios fundamentales del proceso penal segn el
penal, Madrid: Colex, 2007. Cdigo de Crdoba, Buenos Aires: 1942.

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ser olvidada en el desarrollo y fines por la Corte Interamericana de Dere-


del proceso penal. chos Humanos, que lo reconoce como
f) Recepciona y regula los principios una garanta bsica y fundamental del
constitucionales en materia de de- proceso penal29. Sin embargo, este dere-
rechos fundamentales, as como las cho no es absoluto sino relativo, pues se
normas de carcter internacional admite, dentro del marco de un proceso
vigentes en nuestro pas. penal, que se dicten medidas cautelares
g) Tiene formalidad y solemnidad, como la prisin preventiva30, sin que ello
principalmente en lo referido a las implique una vulneracin a su status de
diligencias o audiencias judiciales y a inocente del investigado.
la actuacin de los sujetos procesales. Este derecho constituye un estado
jurdico de una persona que se encuentra
6. La presuncin de inocencia imputada, debiendo orientar la actua-
cin del tribunal competente, indepen-
Este derecho se encuentra regulado
diente e imparcial preestablecido por ley,
en el artculo 2, inciso 24, literal e), de
mientras tal presuncin no se pierda o
la Constitucin Peruana, as como en
destruya por la formacin de la convic-
el artculo II del Ttulo Preliminar del
cin del rgano jurisdiccional a travs de
Cdigo Procesal Penal de 2004. Lo que
la prueba objetiva, sobre la participacin
tambin tiene amparo supranacional26,
culpable del acusado en los hechos cons-
puesto que se encuentra regulado de
titutivos de delito, ya sea como autor,
manera expresa en la Convencin Ame-
cmplice o encubridor, condenndolo
ricana sobre Derechos Humanos27 como
por ello a travs de una sentencia firme
en el Pacto Internacional de Derechos
fundada, congruente y ajustada a las
Polticos28; adems de haber sido tratado
fuentes del derecho vigente31.
26 Este derecho aparece por primera vez en la
Declaracin de los Derechos del Hombres y del
Ciudadano en su artculo IX: Todo hombre acusada de un delito tiene derecho a que se
es considerado inocente hasta que ha sido presuma su inocencia mientras no se pruebe
declarado convicto. Si se estima que su arresto su culpabilidad conforme a la Ley.
es indispensable, cualquier rigor mayor del 29 Vase, caso Cantoral Benavides vs. Per, f. j.
indispensable para asegurar su persona ha de n. 120.
ser severamente reprimido por la ley. 30 Respecto a la prisin preventiva, Gimeno
27 El artculo 8.2 de la Convencin Americana Sendra refiere que no puede ser adoptada sin
sobre Derechos Humanos prescribe: Toda la existencia previa de fundados motivos de
persona inculpada de delito tiene derecho a participacin en el hecho punible del impu-
que se presuma su inocencia mientras no se tado y tras una resolucin motivada en la que
establezca legalmente su culpabilidad. Du- se cumplan todas las exigencias del principio
rante el proceso, toda persona tiene derecho, de proporcionalidad.
en plena igualdad, a las siguientes garantas 31 Vase, Sala Penal Especial, A.V. N 14-
mnimas []. 2004, Lima: 22 de junio del 2011, inter-
28 El artculo 14.2 del Pacto Internacional de viniendo como director de debates el Dr.
Derechos Polticos establece: Toda persona Duberl Apolinar Rodrguez Tineo.

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Este derecho tiene consonancia con resolverse a favor del acusado por
los principios de la dignidad humana y aplicacin de la presuncin de ino-
el pro homine; conforme a la redaccin cencia33. Bajo ese contexto, consiste
de nuestro ordenamiento nacional e en aplicar el principio in dubio pro
internacional, este estado jurdico puede reo, constituyendo en ese aspecto
cambiar si durante el proceso penal se una manifestacin de la presuncin
establece la responsabilidad penal del de inocencia.
investigado. En este contexto, al rgano c) Como regla probatoria. La carga de
jurisdiccional est obligado a llevar a la prueba recae sobre el que acusa34,
cabo una actividad probatoria suficiente la existencia de pruebas y que estas
que desvirte el estado de inocencia del tengan la condicin de pruebas de
que goza el imputado. cargo, que sean suficientes y que se
Ahora bien, conforme a la redac- hayan obtenido y actuado con las de-
cin del CPP se tiene que dicho derecho bidas garantas procesales. Respecto
presenta un triple contenido : 32 a este aspecto, la Corte Suprema ha
precisado que uno de los elementos
a) Como regla de tratamiento del imputa-
que integra el contenido esencial de
do. Obliga que el acusado sea tratado
la presuncin de inocencia como
durante el desarrollo del proceso
regla de prueba es que la actividad
penal como inocente mientras no
probatoria realizada en el proceso
se declare su culpabilidad en una
sea suficiente, [] ello quiere de-
sentencia condenatoria. Es dentro de
cir primero, que las pruebas as
dicha lgica, que constituye el mayor
consideradas por la ley y actuados
lmite al uso de la medida cautelar
conforme a sus disposiciones es-
personal de prisin preventiva como
tn referidas a los hechos objeto de
regla general, pero no impide su
imputacin al aspecto objetivo
adopcin cuando el caso lo amerite
de los hechos y a la vinculacin
para resguardar los fines del proceso.
del imputado a los mismos, y, se-
b) Como regla del juicio penal. Opera gundo, que las pruebas valoradas
imponiendo la absolucin del acusa- tengan un carcter incriminatorio
do tanto en los supuestos de ausencia y, por ende, que puedan sostener un
total de prueba o duda razonable.
En estos casos, la duda como
consecuencia de una actividad pro-
33 Cfr. Neyra Flores, Jos Antonio, Manual
batoria de cargo insuficiente debe del nuevo proceso penal & litigacin oral, Lima:
Idemsa, 2010.
34 En ese sentido, vase la Corte Interamericana
32 Cfr. Talavera Elguera, Pablo, La prueba de Derechos Humanos en el caso Ulloa vs. Costa
en el nuevo proceso penal: Manual del derecho Rica, sentencia del 2 de julio del 2004 (ex-
probatorio y de la valoracin de las pruebas, cepciones preliminares, fondo, reparaciones
Lima: Ebra, 2009. y costas).

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fallo condenatorio35. Dicho de esa un proceso secreto, que no pudiera ser


manera, es, en esencia, un lmite al examinado o, que al menos se podra su-
principio de libre apreciacin de la poner con la consiguiente perturbacin
prueba por parte del juez. de la confianza en la justicia37.
Sin perjuicio de este triple contenido La publicidad del proceso judicial
que refiere nuestra norma adjetiva, constituye toda una conquista del pen-
tambin se le reconoce como fina- samiento liberal respecto del anterior
lidad el ser modelo informador del sistema inquisitivo, concibindose
proceso penal, con ello se refleja la como una exigencia jurdico-formal
postura garantista del ordenamiento del proceso, a modo de garanta de
jurdico del Estado, puesto que as control sobre el funcionamiento de la
limita la actuacin del Estado en el administracin de justicia38. Es dentro
ejercicio de su ius puniendi, derecho de dicho contexto, que la intervencin
considerado la base del derecho penal de los medios de comunicacin tiene
moderno que respeta al principio un sustento primordial en toda sociedad
de la dignidad humana, considera democrtica.
al inculpado como persona sujeto y
Los medios de comunicacin
portador de derechos individuales y
deben ser vistos como instrumentos
no como simple objeto de la perse-
dentro del Estado para garantizar el
cucin penal36.
derecho a la informacin y libertad de
expresin, lo que a su vez va conllevar a
7. Los medios de comunicacin
mantener la democracia en la sociedad.
La participacin de los medios El contrapeso de la labor que desem-
de comunicacin se fundamenta en el peen los periodistas al comunicar una
principio de publicidad, el mismo que noticia es que realicen su labor con
en nuestro pas se encuentra regulado responsabilidad y seriedad, tanto en
en la Constitucin y el Cdigo Proce- el momento de cubrir la noticia como
sal Penal del 2004. Precisamente por cuando se difunde la misma. En ese
la publicidad la sociedad como titular sentido, es de relevar lo que el Cdigo
del poder estatal, debe poder controlar
la rectitud procesal y material de las
decisiones judiciales y, llegado el caso,
criticarlas, evitando con ello el perjui- 37 Cfr. Roxin, Claus, El proceso penal y los
cio que, realmente, podra constituir medios de comunicacin, en Revista del Poder
Judicial, n. III, Consejo General del Poder
Judicial, 1999.
35 Corte Suprema, Casacin N. 03-2007 38 Cfr. Montalvo Abiol, Juan Carlos, Los
Huaura, Lima: 7 de noviembre del 2007, f. j. juicios paralelos en el proceso penal: anomala
n. 7. democrtica o mal necesario?, en Universitas.
36 Cfr. Tiedemann, Klaus, Constitucin y derecho Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, n. 16,
penal, Lima: Palestra, 2003. julio del 2012, pp. 105-125.

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Internacional de tica Periodstica ha mas adjetivas. No debemos confundir


establecido39: el hecho de proporcionar informacin
con la valoracin que sobre la misma se
1. El derecho del pueblo a una informacin pueda realizar.
verdica.
El pueblo y las personas tienen el dere-
cho a recibir una imagen objetiva de la IMPORTANTE
realidad por medio de una informacin
precisa y completa, y de expresarse Los medios de comunicacin deben
libremente a travs de los diversos ser vistos como instrumentos den-
medios de difusin de la cultura y la tro del Estado para garantizar el de-
comunicacin. recho a la informacin y libertad de
expresin, lo que a su vez va conlle-
2. Adhesin del periodista a la realidad var a mantener la democracia en la
objetiva. sociedad.
La tarea primordial del periodista es
proporcionar una informacin verdica
y autntica con la adhesin honesta
El respeto y la defensa que cada
a la realidad objetiva, situando cons- sociedad muestre hacia la libertad de
cientemente los hechos en su contexto expresin y de informacin (que son
adecuado, manifestando sus relaciones instados por los medios de comuni-
esenciales -sin que ello entrae distor- cacin) dir mucho de sus principios
siones-, y empleando toda la capacidad
creativa del profesional a fin de que el democrticos y de su implicacin en
pblico reciba un material apropiado la defensa de las libertades. Ambos
que le permita formarse una imagen figuran en las leyes fundamentales y en
precisa y coherente del mundo, donde la norma jurdica de la mayora de los
el origen, naturaleza y esencia de los pases, como tambin en los convenios,
acontecimientos, procesos y situaciones
sean comprendidos de la manera ms acuerdos y tratados de mbito interna-
objetiva posible. cional40. El derecho a la informacin
[] est amparado y limitado a la vez
por la Constitucin y los dispositivos
La prensa cumple un papel im- legales supranacionales, dentro de las
portante en la lucha contra los eventos limitaciones se encuentran el derecho
delictivos que constantemente se dan en a la intimidad y el honor de las perso-
nuestra sociedad, pero la funcin social nas. En el mbito penal, el lmite son
de comunicacin que realizan debe ser las garantas procesales, entre ellas, el
siempre con respeto de los derechos derecho a la presuncin de inocencia.
reconocidos en la Constitucin y las nor-

39 Vase, Conclusiones del Fourth Consultative 40 Cfr. Barata, Francesco, La devalucin de la


Meeting of International and Regional Orga- presuncin de inocencia en el periodismo, en
nizations of Journalists, realizado en Pars el Anlisi: Quaderns de comunicaci i cultura, n.
20 de noviembre de 1983. 39, 2009, pp. 217-236.

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Doctrina prctica El quebrantamiento de la presuncin de inocencia ...

La libertad de informacin goza, 7.2. Los juicios paralelos


pues, de un trato preferente cuando Un juicio paralelo es aquel conjunto
entra en conflicto con otros intereses de informaciones y noticias, acompa-
pblicos, pero la preferencia no signifi- adas de juicios de valor ms o menos
ca imposicin incondicional. Y es que, explcitos, difundidas durante un deter-
aun subrayando el alto significado y minado periodo de tiempo en los me-
cometido de la libertad de informacin dios de comunicacin sobre un caso, con
en una democracia, hay que admitir independencia de la fase procesal en la
que esta libertad no es absoluta y pue- que se encuentre43. La informacin que
de encontrar lmites que habrn de se brinda del caso es en forma paralela al
operar con ms intensidad en las fases juicio efectivamente realizado desde
procesales que preceden a la decisin las diligencias preliminares hasta el juicio
judicial, precisamente para no entur- oral, donde emiten opinin al respec-
biar la serenidad que debe presidir su to haciendo uso en ese extremo del
pronunciamiento41. derecho a la libertad de expresin o
porque presentan la informacin frag-
7.1. Los juicios previos
mentada o descontextualizada.
Es cuando los medios de comu-
La consecuencia directa del juicio
nicacin antes que se inicie el proceso
paralelo es la atribucin propia de los
penal ponen no solo en conocimiento
papeles de abogado defensor, fiscal, e
la noticia, sino que trasmiten a la co-
incluso muy frecuentemente de juez, por
lectividad su opinin sobre la noticia
parte de los diversos medios de comuni-
cuando presentan a una persona ya
cacin. Estos pseudoprocesos se ventilan
como culpable. Ejemplo de ello, lo
en los medios de comunicacin elimi-
tenemos en los siguientes ttulos de un
nando las garantas para el procesado y
diario de circulacin nacional: Cae
finalizando con una sentencia no escrita
pareja de marcas: Lili y Leo, Banda
de condena en la moral colectiva44, afec-
del Che extorsionaba a choferes: polica
tando los principios de independencia
atrapa a Garrincha, Chucky y otros dos,
e imparcialidad judicial. Un ejemplo
quienes amenazaban y exigan dinero a
de ello,