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REVISTA THESIS JURIS

A NOVA TEORIA DAS INCAPACIDADES


THE NEW THEORY OF DISABILITY

Maria Helena Diniz


Mestre e Doutora em Teoria Geral do Direito e
Filosofia do Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo PUC/SP. Livre Docente e
Titular de Direito Civil da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo PUC/SP, por Concurso de
Ttulos e Provas. Professora de Direito Civil no
Curso de Graduao da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo PUC/SP. Professora de
Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito e
Direito Civil Comparado nos Cursos de Ps-
Graduao (Mestrado e Doutorado) em Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
PUC/SP. Coordenadora do Ncleo de Pesquisa em
Direito Civil Comparado nos Cursos de Ps-
Graduao em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo PUC/SP. Membro da
Academia Paulista de Direito (cadeira 62-patrono
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello); da Academia
Notarial Brasileira (cadeira 16-patrono Francisco
Cavalcanti Pontes de Miranda), do Instituto dos
Advogados de So Paulo e do Instituto de Direito
Comparado Luso-brasileiro. Presidente do Instituto
Internacional de Direito (IID), So Paulo, Brasil.
E-mail: mari.santiago@terra.com.br
Lattes: http://lattes.cnpq.br/2679610153406796.

Editora cientfica:
Profa. Dra. Mariana Ribeiro Santiago
DOI: 10.5585/rtj.v5i2.426
Submisso: 04.06.2016
Aprovao: 21.08.2016

RESUMO

Este estudo procura analisar o impacto causado no direito brasileiro pela Lei n. 13.146/2015
no que atina tormentosa questo da capacidade do portador de deficincia e das medidas
protetivas extraordinrias, que so a curatela e a tomada de deciso apoiada, procurando
ressaltar o respeito dignidade do deficiente como ser humano e sua autonomia da vontade,
em busca de sua incluso social, provocando, para tanto, uma revolucionria reconstruo da
teoria das incapacidades.
Revista Thesis Juris RTJ, eISSN 2317-3580, So Paulo, V. 5, N.2, pp. 263-288, Mai.-Ago. 2016
A NOVA TEORIA DAS INCAPACIDADES

PALAVRAS-CHAVES: Portador de deficincia; Capacidade; Incapacidade relativa;


Interdio; Curatela; Tomada de deciso apoiada.

ABSTRACT

This study intends to analyze the impact of the Law number 13.146/2015 in Brazilian Law, in
relation to the arduous question of the capacity of disabled people and the extraordinary
protective measures, as guardianship and supported decision-making, looking for emphasize
the respect for the dignity of the deficient as a human being and autonomy of the will, seeking
the social inclusion, leading to a revolutionary reconstruction of the theory of disability.
KEYWORDS: Disabled people; Capacity; Relative incapacity; Interdiction; Guardianship;
Supported decision-making.

1. PROTEO JURDICA DO PORTADOR DE DEFICINCIA: BREVE


EVOLUO HISTRICA

Na histria da humanidade o portador de deficincia tem no s sofrido entraves na


sua incluso na sociedade e limites, no exerccio de direitos, mas tambm sido vtima de
preconceitos.
Flvia Piovesan1, de forma lapidar, aponta quatro etapas relativas proteo ao
deficiente: a) a da intolerncia, perodo, em que, na histria, se o repudiava, por ser tido como
impuro, sendo sua deficincia um castigo de Deus pela prtica de algum pecado; b) a da
invisibilidade, fase em que os direitos do portador de deficincia eram, simplesmente,
ignorados; c) a assistencialista, perodo em que se considerava o deficiente como um doente e
como tal devia ser auxiliado, terapeuticamente, para obteno de sua cura; d) a humanista, que
procura sua incluso social e a superao de obstculos para a consecuo de seus direitos,
que devem ser resguardados normativamente.
Por influncia dos direitos humanos, alguns tratados foram assinados para tutelar o
portador de deficincia como: a) Declarao das Naes Unidas sobre Direitos das Pessoas
Com Deficincia, de 1975; b) Conveno Interamericana para a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao contra Pessoas Portadoras de Deficincia, de 1999; e c) Conveno
Internacional sobre Direito das Pessoas com Deficincia (CDPD) e seu Protocolo Facultativo,


1
PIOVESAN, Flvia. in Garcia e Lazari, Manual de direitos humanos, Salvador, JusPodivm, vol. nico, 2015.
p. 241.
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assinados em New York, em 2007, ratificados no direito brasileiro, com a promulgao do


Decreto n. 6949/2009, tendo status de emenda constitucional (CF, art. 5, 3).
A CDPD traz uma nova viso scio-humanitria e jurdica do deficiente, procurando
sua reabilitao no seio da comunidade, sua independncia e sua igualdade no exerccio da
capacidade jurdica, visto que, no prembulo, assim reza: a deficincia um conceito em
evoluo e que a deficincia resulta da interao entre pessoas com deficincia e as barreiras
devidas s atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participao dessas pessoas
na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
A CDPD no art. 2 considera pessoa com deficincia aquela que tem impedimento
de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interao com
uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade em
igualdade de condies com as demais pessoas.
O Projeto de Lei n. 7699/2006 procurou dar efetividade aos direitos do deficiente e
se converteu na Lei n. 13.146/2015, que, tendo por base a CDPD, traou diretrizes no s para
a proteo do exerccio dos direitos e da plena cidadania do portador de deficincia, como
tambm para sua incluso social, procurando o respeito sua dignidade como ser humano e
sua autonomia da vontade, colocando em segundo plano a questo de sua vulnerabilidade. E,
com isso, trouxe um impacto na teoria das incapacidades, pois pretendeu que no mais ficasse
no rol dos incapazes, considerando-o como plenamente capaz, mesmo que, extraordinria e
eventualmente, possa, para atender a seus interesses negociais ou patrimoniais, ficar sob
curatela ou fazer uso da tomada de deciso apoiada para exercer atos da vida civil 2.

2. IMPACTO DA LEI N. 13.146/2015 NA TEORIA DAS INCAPACIDADES

O portador de deficincia pessoa e, como tal, sujeito de direitos e obrigaes (CC,


art. 1). Tem, como qualquer ser humano, capacidade de gozo ou de direito para adquirir
direitos e contrair deveres na vida civil. Todavia, essa capacidade, como a de qualquer pessoa
pode sofrer restries legais quanto ao exerccio pela intercorrncia de um fator genrico
como tempo (maioridade ou menoridade), de uma insuficincia somtica, gerando
incapacidade, por falta de capacidade de fato ou de exerccio. Tal capacidade de exerccio


2
VIEGAS, Cludia Mara de A. R. As alteraes da teoria das incapacidades luz do Estatuto de pessoa com
deficincia. Revista Sntese-Direito Civil e Processo Civil, 99:9 e 10; SANTOS, Ivana A. C. dos. O Estatuto da
Pessoa com Deficincia e as alteraes no Cdigo Civil de 2002, Revista Sntese-Direito Civil e Processual
Civil, 99: 28 e 29.
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a aptido de exercer por si s os atos da vida civil dependendo, portanto, do discernimento


que critrio, prudncia, juzo, tino, inteligncia, e sob o prisma jurdico, a aptido que tem a
pessoa de distinguir o lcito do ilcito, o conveniente do prejudicial. 3
Se assim , a capacidade jurdica da pessoa natural limitada, pois uma pessoa pode
ter o gozo de um direito, sem ter o seu exerccio por ser incapaz, logo seu representante legal
que o exerce em seu nome ou, ento, presta-lhe assistncia.
Quanto a essa capacidade de exerccio, o Estatuto do Deficiente veio a causar
impacto ao revogar os incisos do art. 3 do Cdigo Civil, estabelecendo que so
absolutamente incapazes para exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores
de 16 anos e ao alterar o art. 4 do Cdigo Civil, que passou a ter a seguinte redao:

So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:


I- os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos;
II- os brios habituais e os viciados em txicos;
III- aqueles que, por causa transitria ou permanente, no puderem
exprimir sua vontade;
IV- os prdigos.

Com isso, ante a excluso dos que por enfermidade ou deficincia mental, no
tenham o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil e dos que, mesmo por
causa transitria, no puderem exprimir sua vontade (CC, art. 3, II e III-ora revogados) da
categoria de absolutamente incapazes e a retirada dos excepcionais sem desenvolvimento
completo do rol dos relativamente incapazes, percebe-se que o portador de deficincia mental
passa a ser considerado capaz para a prtica da vida civil.
O Estatuto da Pessoa com Deficincia procura retirar os deficientes da categoria de
incapaz, ampliando a ideia de capacidade civil.
Surge uma tormentosa questo: aqueles portadores de deficincia mental que se
encontrarem, ao entrar em vigor a Lei n. 13.146/2015, sob interdio por incapacidade
absoluta, passaro ser automaticamente capazes? Ser que a novel lei poderia desconstituir
ipso iure coisa julgada? Esse impasse se levanta porque princpio fundamental de direito
que as leis sejam aplicveis a fatos anteriores sua promulgao, desde que no tenha sido
objeto de demandas, que no estejam sob o domnio da coisa julgada, nem configurem ato
jurdico perfeito ou direito adquirido e, alm disso, h um critrio norteador da questo da
aplicabilidade dos princpios da retroatividade e da irretroatividade, desde que no haja norma

3
CHAVES, Antnio. Capacidade civil. Enciclopdia Saraiva do Direito, S. Paulo, Saraiva, 1977, v. 13, p. 2 e 7;
MELLO, Marcos Bernardes de. Achegas para uma teoria das capacidades em direito. Revista do Direito
Privado, n. 3, pp. 9-34.
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de direito intertemporal em sentido contrrio, que poder ser aplicado em conflito de leis no
tempo: as normas sobre estado e capacidade das pessoas aplicam-se s que estiverem nas
condies a que se referem. Assim, a lei nova concernente ao estado e capacidade da pessoa
no poderia atuar sobre casos julgados j existentes. Ser que a retirada do deficiente mental
do rol dos absolutamente incapazes, declarado como tal em sentena de interdio antes do
advento da Lei n. 13.146/2015 o atingiria ou no? Ser que essa novel norma retroagiria,
automaticamente, nessa hiptese? Ser que poder-se-ia falar em relativizao da coisa
julgada, para que a nova lei abarque os deficientes mentais considerados por sentena
prolatada antes de sua vigncia, como absolutamente incapazes, tornando-os plenamente
capazes? Ser que as pessoas que hoje se encontram sob interdio por incapacidade absoluta,
automaticamente, com a entrada em vigor da Lei n. 13.146/2015 passaro a ser tidas como
capazes, ante a eficcia imediata dessa lei, por no se justificar a sua permanncia num regime
jurdico restritivo, que no mais existe no ordenamento jurdico? Parece-nos que no, diante
da circunstncia de a sentena de interdio ser constitutiva com eficcia declaratria, que
produz efeitos ex tunc. Assim, mais vivel seria que o interessado ou o Ministrio Pblico
promovesse em juzo, uma reviso, da situao de interdio para pass-lo categoria dos
relativamente incapazes, continuando sob curatela ou se o incapaz o quiser sob o regime de
tomada de deciso apoiada ou, ainda, passar consider-lo plenamente capaz (CPC, art. 505, I).
Pelo art. 6, da Lei n. 13.146/2015,

a deficincia no afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:


I- casar-se e constituir unio estvel;
II- exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III- exercer o direito de decidir sobre o nmero de filhos e de ter acesso a
informaes adequadas sobre reproduo e planejamento familiar;
IV- conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilizao compulsria;
V- exercer direito de famlia e convivncia familiar e comunitria; e
VI- exercer o direito guarda, tutela, curatela e adoo, como
adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais
pessoas.

E pelo art. 84, desse mesmo diploma legal, a pessoa com deficincia tem
assegurado o direito ao exerccio de sua capacidade legal em igualdade de condies com as
demais pessoas.
Ao deficiente se d liberdade para praticar esses atos arrolados no art. 6 do EPD.
Hodiernamente, s se tem, como vimos, uma nica causa de incapacidade absoluta: a
menoridade de 16 anos. Assim, apenas os menores de 16 anos so absolutamente incapazes,
porque devido idade no atingiram o discernimento para distinguir o que podem ou no
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fazer, o que lhes conveniente ou prejudicial. Dado seu desenvolvimento mental incompleto
carecem de auto-orientao, por serem facilmente influenciveis por outrem. E, por isso,
precisaro estar representados por seus pais ou tutor, sob pena de nulidade absoluta (CC, art.
166, I) do ato negocial.
So relativamente incapazes:
a) Os maiores de 16 e menores de 18 anos, pois sua pouca experincia e
insuficiente desenvolvimento intelectual no possibilitam sua plena participao na vida civil,
de modo que os atos jurdicos que praticarem s sero reputados vlidos se assistidos pelo seu
representante, caso contrrio, sero anulveis.
b) Os brios habituais e os viciados em txicos. Logo, alcolatras ou dipsmanos
(os que tem impulso irresistvel para beber ou os dependentes de lcool), toxicmanos, ou
melhor, toxicodependentes (opimanos, usurios de psicotrpicos, crack-Decreto n.
7.179/2010, com alterao do Decreto n. 7.637/2011-herona e maconha, cocainmanos,
morfinmanos) so tidos como relativamente incapazes, pois entorpecentes, txicos,
substncias naturais ou sintticas, como morfina, cocana, herona, crack, maconha etc.,
introduzidos no organismo, podem levar os viciados runa econmica pela alterao da sua
sade mental.
c) Os que, por causa transitria ou permanente, no puderem exprimir sua
vontade (CC, art. 4, III). Expresso muito abrangente que, com base em posio fundada em
subsdios mais recentes da cincia mdico-psiquitrica, alarga, na nossa opinio, os casos de
incapacidade relativa. Por tal razo, entendemos, que pela lgica do razovel (Recasns
Siches), ante o disposto no art. 4, III podero estar, por serem considerados relativamente
incapazes, sob curatela, se, por causa transitria ou permanente, no puderem exprimir sua
vontade, por no terem a livre disposio de volio para cuidar dos prprios interesses,
devendo ser assistidos por um curador (CC, art. 1767, I) ou apoiados por apoiadores: a)
portadores de enfermidade fsico-psquicas, que impedem o discernimento como: demncia
ou fraqueza mental senil; demncia afsica; degenerao; psicastenia; psicose txica; psicose
autotxica (depresso, uremia etc); psicose infectuosa (delrio ps-infeccioso etc); parania,
demncia arteriosclertica; demncia sifiltica; mal de Parkinson senil; mal de Alzheimer;
demncia progressiva; doena neurolgica degenerativa progressiva; surdo-mudez que
impossibilite manifestao de vontade ou que retire discernimento por ter havido leso no
sistema nervoso central; b) deficincia mental ou anomalia psquica, congnita (Sndrome de

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Down) ou adquirida. Aqui se incluem, havendo impossibilidade de transmisso de vontade, os


alienados mentais, psicopatas, mentecaptos, manacos, imbecis, dementes e loucos.
Como se pode ver o art. 4, III no impede interdio do deficiente mental que no
pode, por causa transitria ou permanente, manifestar sua vontade.
Nada obsta a que se inclua, entendemos, o portador de deficincia no rol dos
relativamente incapazes, porque isso em nada afetaria sua dignidade como ser humano.
Dignidade no sinnimo de capacidade. O seu status personae e o seu viver com dignidade
no seio da comunidade familiar ou social no se relaciona com a sua capacidade mental ou
intelectiva para exercer direitos, nem com o apoio recebido de apoiadores, nem com a
transferncia de suas decises, havendo interdio, para um curador, que o assistir nos atos
da vida civil, se no puder, por causa transitria ou permanente manifestar sua vontade. Alm
disso, o art. 84,1 e 3 do EPD prescreve que, quando for necessrio, a pessoa com
deficincia dever ser submetida curatela, atendendo-se s necessidades e circunstncias de
cada caso, durando o menor tempo possvel, e o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa
para promover interdio nos casos de doena mental grave (CPC, art. 748). Tal interpretao
sistemtica justificaria aquela incluso.
Em respeito a sua dignidade humana dever-se-, isto sim: a) facilitar sua incluso
social e cidadania e seu tratamento teraputico; b) preservar suas faculdades residuais; c)
acatar suas preferncias, escolhas, afetividade e crenas; d) eliminar barreiras e preconceitos;
e) possibilitar sua realizao pessoal e vocacional; f) aprimorar sua educao etc.
Ser que seria vivel inserir os que, por causa transitria ou permanente, no podem
manifestar sua vontade na categoria dos relativamente incapazes? Se estiverem
impossibilitados de exprimir qualquer volio, ser que sua incapacidade poderia ser relativa?
Se na interdio, ao se definir os limites da curatela, ficar estabelecido que seriam
representados, como ficaria sua situao? Fica no ar esta questo que requer ponderao
maior ou at mesmo reforma legislativa.
d) Os prdigos, pois at nosso direito anterior j restringiu a capacidade daquele
que, desordenadamente, dilapidava os seus bens ou patrimnio, fazendo gastos excessivos e
anormais, mandando que fosse apregoado seu estado, para que ningum fizesse qualquer
negcio com ele, qualificando a prodigalidade como uma espcie de alienao mental
(Ordenaes L. 4, ttulo 103, 6), em razo de manifestao de ao perdulria. O Cdigo
Civil, ao enquadrar o prdigo entre os relativamente incapazes, privando-o, exclusivamente,
dos atos que possam comprometer seu patrimnio, no podendo sem assistncia do curador

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(CC, art. 1767, V) alienar, emprestar, dar quitao, transigir, hipotecar, agir em juzo e
praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao (CC, art. 1782). Todos os
demais atos da vida civil podero ser, por ele, validamente praticados, como: casamento,
fixao do domiclio do casal, autorizao para que seus filhos contraiam matrimnio etc. O
prdigo, enquanto no declarado tal, capaz para todos os atos, pois s com sua interdio
passa a ser relativamente incapaz.
A Lei n. 13.146/2015 alterou a redao do art. 228 do CC, revogando os incisos II e
III, e acrescentando 2, que passou a prescrever:

No podem ser admitidos como testemunhas:


I - os menores de dezesseis anos;
II - Revogado
III - Revogado
IV - o interessado no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das partes;
V - os cnjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, at o
terceiro grau de alguma das partes, por consanginidade, ou afinidade.
1o Para a prova de fatos que s elas conheam, pode o juiz admitir o
depoimento das pessoas a que se refere este artigo. 2o A pessoa com
deficincia poder testemunhar em igualdade de condies com as demais
pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva.

Consequentemente, pessoas doentes (p. ex. com mobilidade reduzida) ou retardados


mentais, apesar de lhes faltar discernimento, cegos e surdos podero testemunhar em
igualdade de condies com as demais pessoas, sendo-lhes assegurados, para tanto, todos os
recursos de tecnologia assistiva ou ajuda tcnica, ou seja, produtos, equipamentos,
dispositivos, metodologias, estratgias, prticas e servios que objetivem promover a
funcionalidade relacionada atividade que devem desempenhar e sua participao, visando
a sua autonomia, independncia, qualidade de vida e incluso social (Lei n. 13.146/2015, art.
3, III). Mas, pelo CPC/2015 art. 447, 1, I, II e IV so incapazes para depor: como
testemunhas: I - o interdito por enfermidade ou deficincia mental; o que, acometido por
enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, no podia
discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, no est habilitado a transmitir as percepes;
o cego e o surdo, quando a cincia do fato depender dos sentidos que lhes faltam. Surge aqui
uma antinomia aparente, cuja soluo remete o julgador a uma simples interpretao e
aplicao do art. 5 da LINDB, no requerendo a edio de uma norma que esclarea a
questo. Parece-nos que o mais vivel seria admitir que o portador de deficincia possa
testemunhar apenas no plano negocial, pois o art. 228 do CC (norma substantiva) no mais o

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arrola como incapaz de servir como testemunha, mas estaria impedido de prestar depoimento
testemunhal no mbito processual (CPC, art. 447, 1-norma adjetiva).
Pelo art. 928 e nico do CC, o incapaz responde pelos prejuzos, que causar, se as
pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios
suficientes. A indenizao, que dever ser equitativa, no ter lugar se privar do necessrio o
incapaz ou as pessoas que dele dependerem. Primeiro responder o representante (pais, tutor
ou curador) do incapaz com seus bens, por ser seu responsvel, e o lesante, apesar de incapaz,
apenas subsidiariamente perante terceiro, para garantir, em certa medida, a reparao do dano
causado, se tiver recursos econmicos e se seu responsvel no tiver obrigao de arcar com
tal ressarcimento (p. ex. por no ser o genitor-guardio) ou se no tiver meios suficientes para
tanto. Poder haver excluso da responsabilidade do incapaz-lesante, se a indenizao vier a
priv-lo dos meios necessrios sua subsistncia. H quem entenda que ante o fato de a Lei
n. 13.146/2015 ter considerado como absolutamente incapaz apenas o menor de 16 anos (CC,
art. 3) e como relativamente incapaz (CC, art. 4), o maior de 16 anos e menor de 18, brio
habitual, toxicmano, pessoa que, por causa transitria ou permanente, no possa exprimir sua
vontade e o prdigo pessoa com discernimento reduzido, excepcionais sem desenvolvimento
mental completo seriam plenamente capazes, respondendo civilmente, como qualquer pessoa,
no se lhes aplicando o art. 928. Ser que isso ocorre? E se essas pessoas no puderem
manifestar sua vontade?
Dispe o art. 1518 do CC: at a celebrao do casamento podem os pais e tutores
revogar a autorizao. A Lei n. 13,146/2015 retirou tal possibilidade do curador, ao alterar o
art. 1518 do CC, simplesmente porque se sua funo reger patrimnio, no pode permitir
nem revogar atos pertinentes a direito de casar e de constituir famlia.
O art. 1518 sofreu modificao redacional, pois a Lei n. 13.146/2015 retirou a
necessidade de autorizao do curador para casamento de incapaz, que, com isso, no poder
revog-la. Como para o casamento do incapaz (sob poder familiar ou sob tutela) a lei requer o
consenso de seu representante legal, permitir, se for dado, que seja revogado, tendo em vista
o interesse do incapaz, at a celebrao do casamento. Tal revogao, que ser entregue ao
oficial do registro, dever ser feita por escrito, indicando o motivo justo e superveniente
anuncia anteriormente dada, constando o erro que o levou a consentir. Se, no entanto, essa
revogao se der no instante da celebrao do ato nupcial, poder, ento, ser feita
verbalmente, constando de termo do casamento, que dever ser assinada pelo juiz, pelos
nubentes, pelo representante legal (pais ou tutor) que se arrependeu ou se retratou, pelas

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testemunhas e pelo oficial do registro. Havendo revogao do representante legal, o nubente


poder entrar com pedido de suprimento judicial de consentimento para que o casamento
possa realizar-se.
Isto assim porque a Lei n. 13,146/2015 revogou o inciso I do art. 1548 do CC, que
passou a dispor:

nulo o casamento contrado:


I-revogado.
II- por infringncia de impedimento.

Com isso somente ser nulo casamento contrado com infrao de impedimento
matrimonial (CC, art. 1521, I a VII). Eivado de nulidade absoluta estar o casamento entre:
parentes consanguneos; afins em linha reta; pessoas que, em razo da adoo, assumem no
seio da famlia posio idntica aos parentes; pessoas casadas; consorte sobrevivente com o
autor do homicdio ou tentativa de homicdio, sendo dolosos tais crimes. Com a revogao do
inciso I, o enfermo mental, em idade nbil, mesmo sem o necessrio discernimento poder
contrair casamento e constituir famlia (Lei n. 13.146/2015, art. 6, I, III e V), desde que
expresse sua vontade diretamente ou por meio de seu responsvel ou curador (art. 1550, 2,
CC, acrescentado pela Lei n. 13.146/2015) sob pena de anulabilidade, pois, pelo art. 1550, IV,
anulvel casamento contrado por pessoa incapaz de consentir ou de manifestar,
inequivocamente, o seu consentimento. Levanta-se aqui uma questo: se o incapaz vier a se
casar, expressando sua vontade por meio de responsvel ou curador, isso no estaria
descaracterizando o carter personalssimo do casamento?
O EPD altera o inciso III e revoga o inciso IV, do art. 1557, do CC, que passa a
vigorar com seguinte contedo:

Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge:


I- o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse
erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum
ao cnjuge enganado;
II- a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza,
torne insuportvel a vida conjugal;
III- a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel,
que no caracterize deficincia, ou de molstia grave e transmissvel, pelo
contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de
sua ascendncia;
IV - Revogado.

Diante disso, o desconhecimento de defeito fsico irremedivel, desde que no


caracterize deficincia, anterior ao casamento, capaz de tornar impossvel a satisfao sexual,
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justificar o pedido de anulao matrimonial, ante a presuno juris et de jure de


intolerabilidade da vida em comum. P. ex. hermafroditismo, ausncia vaginal congnita,
vaginismo, infantilismo, hrnias inguinais volumosas, deformaes genitais, ulceraes
penianas etc. Apenas a impotncia coeundi autoriza a anulao, logo, a generandi,
incapacidade para a fecundao, e a concepiendi, incapacidade para a concepo, no so
suscetveis de anular o matrimnio, embora haja julgado entendendo que a vasectomia
ignorada pela mulher anula o casamento (RT, 547: 55).
A ignorncia de molstia grave e transmissvel por contgio ou herana, preexistente
ao casamento constitui erro essencial que permite sua anulao, mesmo se curvel, devido
repulsa que o enganado teria pelo outro. o que ocorre, p. ex. com: a epilepsia; a lepra; a
sfilis; a tuberculose; a blenorragia; a AIDS; a hemofilia; a hansenase; a hepatite C etc.
Havendo alguma doena mental grave, anterior ao casamento, que cause
insuportabilidade da vida em comum, o cnjuge enganado no mais poder anul-lo por erro
essencial, em razo da revogao do inciso IV, do art. 1557, do CC, pelo EPD. o que
ocorria, por ex., se o outro cnjuge fosse portador de: esquizofrenia, sadismo, oligofrenia,
psicopatia, paranoia, psicose manaco-depressiva etc.
A Lei n. 9099/95, que, em seu artigo 8, impede o incapaz de postular em Juizado
Especial, no mais ter sentido com a entrada em vigor da Lei n. 13.146/2015, arts. 79 a 83.
Houve alterao, nos art. 1767, 1768, 1769, 1771, 1772 e 1777, do CC, e revogao
dos arts. 1776 e 1780, do CC, pela Lei n. 13.146/2015, que incluiu os arts. 1775-A e 1783-A
ao CC, que logo mais comentaremos por serem pertinentes proteo do incapaz, sendo que
os arts. 1768 a 1773 foram, posteriormente, revogados pelo CPC/2015, que, ao entrar em
vigor (norma posterior), passou a reger a questo. 4


4
Sobre o assunto: RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Max Limonad, 1967. p. 72; STANZIONE, Pasquale.
Personalit, capacit e situazione giuridiche del menore. RTDCIV, 1: 113; DINIZ, Maria Helena. Curso de
direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, v. 1, 2015. pp. 164 a 224; DINIZ, Maria Helena. Comentrios ao
Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, vol. 22, 2005. pp. 24 e sgtes; PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, v. 16, p. 391 a 393; RULLI NETO, Antonio. Direitos do portador de necessidades
especiais. So Paulo: Fiuza, 2002; SILVA PEREIRA, Caio Mario. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro:
Forense, vols. 1 e 5, 1977; NERY JR, Nelson. e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil
Comentado. So Paulo: RT, 2015; RIBEIRO, Moacyr P. de A.. Estatuto da Pessoa com Deficincia: a reviso da
teoria das incapacidades e os reflexos jurdicos na tica do notrio e do registrador. Revista Sntese-Direito Civil
e Processo Civil, 99: 40 a 46; VIEGAS, Claudia, As alteraes... cit. p. 10 a 15; ROUBIER, Paul. Des conflits
des lois, v.1, pp. 49-55; GABBA, Teoria dela retroattivit dele legge, vol. 1, p. 228; CORREIA, Atal. Estatuto
da Pessoa com Deficincia traz inovaes e dvidas. Revista Sntese-Direito Civil e Processual Civil, 99: 22 a
26; SANTOS, Ivana A. C. dos. O Estatuto cit...pp. 29 a 34.

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A NOVA TEORIA DAS INCAPACIDADES

3. PROTEO JURDICA DOS INCAPAZES

3.1. Representao e assistncia

A proteo jurdica dos incapazes realiza-se por meio da representao (CC, art. 3)
ou assistncia (CC, art. 4) que lhes d segurana, quer em relao a sua pessoa, quer
relativamente ao seu patrimnio, possibilitando o exerccio de seus direitos (CC, arts. 115 a
120; 1634, V, 1690, 1734, 1747, I, 1767 e Lei n. 13.146/2015).
Os pais, detentores do poder familiar, iro representar os filhos menores de 16 anos,
ou assisti-lo se maiores de 16 e menores de 18 anos (CC, arts. 1634, V e 1690). Se se tratar de
menor, que no esteja sob o poder familiar, competir ao tutor represent-lo at os 16 anos
nos atos da vida civil e assisti-los aps essa idade at que atinja a maioridade ou seja
emancipado, nos atos em que for parte (CC, art. 1747, I).
Em se tratando de maior declarado interdito por incapacidade de exprimir sua
vontade, por alcoolismo, por toxicmania ou por prodigalidade o seu curador, se for declarado
relativamente incapaz, ir assisti-lo nos atos da vida civil, havendo, ainda, de apoio por
apoiadores.

3.2 Finalidade da interdio e da curatela como medida extraordinria e excepcional

A curatela um instituto de interesse pblico, ou melhor, um munus pblico,


cometido, extraordinria e excepcionalmente (EPD, art. 85, 2), por lei a algum para
proteger, se necessrio, direitos patrimoniais e negociais de maiores, que por si ss no esto
em condies de faz-lo (Lei n. 13.146/2015, art. 85, 1), no mais regendo a pessoa dos
incapazes, pois, sua deficincia no atinge a sua capacidade civil para casar-se ou constituir
unio estvel, exercer direitos sexuais e reprodutivos; conservar fertilidade, ter acesso a
informao sobre reproduo e planejamento familiar; exercer guarda, curatela, adotar e ser
adotado etc. (art. 6, I a VI da Lei n. 13.146/2015). O CC, art. 1778, por sua vez, prescreve
que a autoridade do curador estende-se pessoa e aos bens dos filhos menores do curatelado.
E o CPC, art. 757, reza que a autoridade do curador estende-se pessoa e aos bens do incapaz
que se encontrar sob guarda e responsabilidade do curatelado ao tempo da interdio, salvo se
o juiz considerar outra soluo como mais conveniente aos interesses do incapaz. Estes
ltimos artigos referem-se curatela prorrogada que, na verdade, trata-se, relativamente, aos

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filhos menores do curatelado, de uma simples tutela. Todavia, h quem ache que a curatela
geral a que esto sujeitos os adultos incapazes pode estender-se aos seus filhos, desde que seja
necessrio suprir o poder familiar, configurando-se a curatela prorrogada ou extensiva, que
consistiria numa espcie de prorrogao da competncia do curador. S ser, na verdade,
curatela prorrogada se houver algum incapaz interdito sob a responsabilidade do curatelado ao
tempo interdito da interdio. Qual seria, ento, a funo do curador? Reger a pessoa e
administrar bens do incapaz? Ou s administrar seu patrimnio?
Com a entrada em vigor do CPC/2015 (art. 749 c.c. art. 757, 1 parte) a autoridade do
curador estender-se-ia ou no pessoa e aos bens do incapaz?
Levanta-se aqui uma outra questo, ter-se-ia: a) uma revogao tcita do art. 85, 1
do Estatuto do Deficiente pelos arts. 749 c.c. 757, 1 parte do CPC? ; b) uma antinomia real
que requer para sua soluo a edio de uma terceira norma que opte por uma delas ou a
aplicao, no caso sub judice dos arts. 4 e 5 da LINDB, em busca do critrio do justum? ou
c) uma antinomia aparente (parcial-parcial, quanto extenso da contradio), pois as duas
normas s em parte conflitam uma com a outra, que se resolveria, interpretando-se,
conjuntamente, o art. 757, do CPC, segunda parte, que d discricionariedade ao juiz de
considerar outra soluo mais conveniente aos interesses do incapaz, com o art. 755, I, do
CPC, que permite a ele, na sentena da interdio fixar os limites da curatela segundo o
desenvolvimento mental do interdito. Assim ficaria cada caso concreto sob apreciao do
magistrado que, com prudncia objetiva, atendendo aos reclamos da justia (LINDB, art. 5),
verificar se deve aplicar o CPC, art. 749 c.c. 757 (primeira parte) ou a Lei n. 13.146/2015,
art. 85, 1? Poderia determinar que o incapaz fique sob curatela de uma pessoa e seu
responsvel, que foi interditado, sob a de outra, averiguando se o curador reger a pessoa e os
bens ou somente administrar o patrimnio? Parece-nos que esta ltima seria a soluo mais
razovel e consentnea com a realidade, se bem que o art. 85, 1 do EPD deva ser, em regra,
o aplicado, ante o disposto no art. 6 do EPD.
O pressuposto ftico da curatela a incapacidade relativa, de modo que esto sujeitos
a ela os adultos que, por causa patolgica, congnita ou adquirida, no podem administrar seu
patrimnio (CC, art. 4, 1767, I, III e V, com redao da Lei 13.146/2015). Visa proteger o
doente, que cedo ou tarde, poder causar a si mesmo algum mal irreparvel (RT, 160:187),
por no poder exprimir sua vontade, por ser brio habitual, toxicmano ou prdigo (CC, art.
1767, I, III e V com a redao da Lei n. 13.146/2015).

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Com a curatela h pretenso de constituir um poder assistencial ao incapaz maior,


completando ou substituindo sua vontade, protegendo, essencialmente seus bens, auxiliando
em sua manuteno e impedindo sua dissipao.
O pressuposto jurdico da curatela uma deciso judicial, uma vez que gera uma
capitis deminutio, pois o capaz passa a ser incapaz. H quem ache que o Estatuto do
Deficiente no admite a interdio, por vedar, como diz Paulo Lbo, o exerccio, pelo
deficiente, de todos os atos da vida civil, mas to somente a curatela especfica para
determinados atos. Mas ser que assim, se o CPC (norma posterior) rege a interdio e
admite que a sentena imponha limites curatela? Ser necessrio o processo de interdio ou
bastaria um processo visando a nomeao de um curador? Essa dvida decorre do fato de o
art. 1.768, do CC, ter sido alterado pela Lei n. 13.146/2015, no mais mencionando que
interdio ser promovida, mas prescrevendo que o processo que define os termos da
curatela deve ser promovido. Ora, o art. 1.768 foi revogado pelo CPC, logo, persiste a
interdio que est disciplinada na lei processual.
A curatela sempre deferida pelo juiz em processo de interdio (CPC, arts. 747 a
758); CC, arts. 1.768 a 1.773 - revogado pela novel lei processual; 1.776 e 1.780-revogados
pela Lei n. 13.146/2005-1.777; art. 1.777, alterado pela Lei n. 13.146/205; 1.775-A;
acrescentado pela Lei n. 13.146/2015, que tem por escopo apurar fatos justificadores da
nomeao de curador, averiguando no s se necessria a interdio e se ela aproveitaria ao
arguido da incapacidade, mas tambm a razo legal da curatela, ou seja, se a pessoa , ou no,
incapaz de reger seu patrimnio (CPC, 752, 3) e negcios.
A interdio uma medida excepcional de proteo a incapaz, que decorre de ato
judicial, que declara a incapacidade relativa, real e efetiva, de um adulto para a prtica de atos
na vida civil, com o escopo de evitar dano ao seu patrimnio. O foro competente o do
domiclio do interditando; o do requerente s o ser quando o interditando estiver em local
incerto e no sabido ou no estiver domiciliado no Brasil. O processo de interdio
incompatvel com a tutela de evidncia (CPC, art. 311), porque requer comprovao da causa
da incapacidade, que exige prova pericial (CPC, art. 753). Urge lembrar que, enquanto se
processa a interdio, pode-se dar ao interditando um curador provisrio se houver urgncia,
indicando atos que podero ser praticados por ele (CPC, art. 300, 749, pargrafo nico, e 755,
I; Lei n. 13.146/2015, art. 87).
O processo de interdio inicia-se com um requerimento dirigido ao magistrado feito
pelo cnjuge (independentemente do regime matrimonial de bens) ou companheiros, pelos

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parentes sucessveis (EJ TJRJ, 7: 66) at o limite da ordem de vocao hereditria, ou seja,
colaterais at o 4 grau (CPC, 752, 3;C.C, arts. 1.591, 1.592, 1.829, IV, e 1.839); pelo tutor,
pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando ou, ainda,
subsidiariamente pelo Ministrio Pblico (CPC, arts. 747 e 748, I a III) p. ex., em casos de
doena mental grave, havendo inrcia ou inexistncia das pessoas acima arroladas. O incapaz
no pode pedir sua interdio, pois o CPC revogou o art. 1.768, IV, do CC (na redao dada
pela Lei n. 13.146/2015), e ao juiz vedado iniciar de ofcio o processo de interdio.
O juiz mandar citar o interditando, a fim de que ele tenha conhecimento do pedido e
para convoc-lo a uma inspeo pessoal. Nada obsta que o interditando constitua por livre
escolha advogado (RJ, 375:157) para sua defesa e, se no o fizer, seu cnjuge, companheiro
ou qualquer parente sucessvel que poder intervir como assistente (CPC, art. 752, 3),
embora o representante do Ministrio Pblico, como fiscal da ordem jurdica, seja seu
defensor nato (CPC, art. 752, 1). Nos casos em que o incapaz no tiver representante ou se
os interesses deste colidirem com os daqueles ou a interdio for promovida pelo Ministrio
Pblico, o juiz nomear curador lide, ou melhor, um curador especial (membro da
Defensoria Pblica) ao suposto incapaz (CPC, art. 72, I e pargrafo nico). A audincia
efetiva-se em segredo de justia, sendo que o magistrado assistido por especialista (CPC, art.
751, 2) ou por equipe multidisciplinar (CPC, art. 753, 1) far uma avaliao
biopsicossocial da deficincia (Lei n. 13.146/2015, art. 2, 1) e o entrevistar pessoalmente,
interrogando-o minuciosamente acerca de sua vida, negcios, bens, vontades, preferncias,
laos familiares e afetivos e sobre o que lhe parecer necessrio para seu convencimento
quanto sua capacidade de praticar atos da vida civil e devero ser reduzidas a termo as
perguntas e respostas (CPC, art. 751). O magistrado dever indagar o interditando sobre
fatos triviais de sua vida, como valor de dinheiro, negcios, bens, vontades, laos afetivos,
conhecimento de fatos atuais, nomes de familiares, dados sobre depsito bancrio, aquisio e
venda de bens, situao de suas propriedades etc. Durante a entrevista, assegurado o
emprego de recursos tecnolgicos (p. ex. computador) capazes de permitir ou de auxiliar o
interditando a expressar suas vontades e preferncias e a responder s perguntas formuladas (
CPC, art. 751, 3). A critrio do juiz, poder ser requisitada a oitiva de parentes e de
pessoas prximas (CPC, art. 751, 4). Aps o interrogatrio comea a correr o prazo de 15
dias para o interditando impugnar o pedido (CPC, art. 752). Passado tal lapso temporal, o
rgo judicante determina a produo de prova pericial para proceder avaliao da
capacidade do interditando para praticar atos da vida civil (CPC, art. 753). Com a

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apresentao do laudo pericial, havendo prova oral a ser produzida, o magistrado designar
audincia, aps o que pronuncia a sentena judicial de interdio que, dever: a) nomear
curador, pessoa que melhor atenda aos interesses do curatelado (CPC, art. 755, 1). Se ao
tempo da interdio, algum incapaz estava sob a guarda do interdito, o juiz atribuir a curatela
a quem melhor tutelar os interesses do interdito e do incapaz (CPC, art. 755, 2). Poder
observar a ordem estabelecida no CC, art. 1.775, companheiro ou cnjuge, no separado
judicial ou extrajudicialmente ou de fato; pai ou me, no havendo estes, o descendente que se
demonstrar mais apto, sendo que o mais prximo precede o mais remoto. Faltando essas
pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador dativo, levando em conta sua
idoneidade e capacidade para exercer o cargo. Contudo, o art. 1775 do Cdigo Civil no tem
carter absoluto, pois, no se submete o interdito curatela de pessoas que no lhe merecia
confiana ao tempo em que gozava de pleno discernimento (RT, 527: 80). Esse artigo ao ser
aplicado pelo rgo judicante dever ceder ante os interesses da pessoa protegida (RT, 529:
109; Bol. AASP, 2747: 2051-09). Se o interditando for, p. ex., portador de deficincia (fsica
ou mental) (CC, art. 4), o juiz poder, atendendo sua afetividade, aos seus interesses, s
suas preferncias, no havendo conflito de interesses ou influncias nefastas, estabelecer a
curatela compartilhada, p. ex., a seus pais ou at mesmo a seus irmos, pois com eles sempre
conviveu em harmonia (CC, art. 1.775-A, acrescentado pela Lei n. 13.146/2015), facilitando
assim o acompanhamento de suas atividades especiais ou dos cuidados de que tanto necessita;
e b) fixar os limites da curatela, conforme o estado e desenvolvimento mental do interdito,
considerando suas caractersticas pessoais (CPC, art. 755, I e II), vontades, potencialidades,
preferncias e habilidades. A sentena do juiz pe, portanto, os bens, e, se for o caso,
excepcionalmente, a pessoa e os bens do interditando sob direo do curador, pessoa idnea
que velar por ele, exercendo seu encargo pessoalmente (AJ, 101: 91). A sentena poder
concluir, ao fixar os limites da curatela, por incapacidade maior ou menor para a prtica de
certos atos, deferindo no primeiro caso, a curatela plena e, no segundo a limitada (CPC, art.
755, I e II). preciso graduar a incapacidade, fixando sua extenso, averiguando a aptido do
interditando para a prtica de atos patrimoniais e extrapatrimoniais, para que haja uma real
proteo do curatelado por parte do curador. Pelo Estatuto do Deficiente se poderia admitir
isso? Quais seriam as funes do curador, na plena, representar o incapaz e na restrita assisti-
lo? O curador nomeado dever prestar compromisso, por termo em livro rubricado pelo juiz,
no prazo de 5 dias contados: da sua nomeao; da intimao do despacho que mandar cumprir
testamento ou instrumento pblico que o houver institudo (CPC, art. 759, I e II, 1).

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A NOVA TEORIA DAS INCAPACIDADES

Prestado o compromisso o curador assume a administrao dos bens do curatelado (CPC, art.
759, 2). Reger a pessoa e os bens do incapaz (adulto maior), que estava sob a guarda do
curatelado ao tempo da interdio, caso em que, como vimos, se ter a curatela prorrogada,
salvo se o juiz considerar outra soluo como mais conveniente aos interesses do incapaz
(CPC, art. 757). A sentena de interdio dever ser assentada (Lei n. 6015/73, art. 92; CC,
art. 9, III) no Registro das Pessoas Naturais e publicada na rede mundial de computadores no
stio do tribunal a que estiver vinculado o juzo e na plataforma de editais do Conselho
Nacional de Justia, onde permanecer por 6 meses, na imprensa local uma vez e no rgo
oficial por trs vezes, com intervalo de 10 dias, constando do edital os nomes do interdito e do
curador que o assistir nos atos da vida civil, a causa da interdio e os limites da curatela e
no sendo total a interdio os atos que o interdito poder praticar autonomamente (CPC, art.
755, 3).
O assento da sentena no registro de pessoas naturais e a publicao editalcia so
indispensveis para lhe assegurar eficcia erga omnes.
Ao decretar a interdio, o magistrado, dando apoio necessrio para o interdito ter
preservado o direito convivncia familiar e comunitria, evitando seu recolhimento em
estabelecimento que o afaste desse convvio, s, excepcionalmente, dever determinar seu
internamento em estabelecimento adequado ou apropriado, particular ou pblico, conforme
sua condio social e econmica, se entender ser inconveniente ou perigoso deix-lo em casa
ou se o tratamento mdico o exigir (CC, art. 1777, com redao da Lei n. 13.146/2015), com o
escopo de obter terapia e apoio apropriados conquista de sua autonomia (CPC, art. 758).
Mas se possvel for, dever-se- evitar seu recolhimento em estabelecimento que o afaste de
sua imprescindvel convivncia scio familiar. Enfim, deve receber todo tratamento e apoio
que forem necessrios (CC, art. 1777, primeira parte).
Tal sentena, apesar da omisso do CPC/2015 e da revogao do CC, art. 1773,
dever decidir sobre o termo inicial da interdio ou a data que possa fazer as suas vezes, se
impossvel a sua aferio e no gerar efeito relativamente aos atos praticados pelo
interditando, antes da interdio, ser suscetvel de apelao (CPC, art. 1009) e ter efeito
imediato, porque a apelao, nesta hiptese, no possui efeito suspensivo (CPC, art. 1012, VI,
1). A deciso que decretar a interdio produzir, portanto, efeitos desde logo, por que est
sujeita a recurso que tem efeito apenas devolutivo. Tal recurso levar ao tribunal o
conhecimento do julgamento, no impedindo a produo dos efeitos daquela deciso.

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A NOVA TEORIA DAS INCAPACIDADES

Surgem questes que requerem reflexo: a partir de quando o deficiente tido como
incapaz? O negcio praticado por ele, se interditado, sem assistncia de curador teria
validade? Se aquele que no puder manifestar sua vontade por causa transitria ou
permanente (p. ex. por deficincia mental), o brio ou toxicmano, vier a praticar ato sem
interveno do curador que, por deciso judicial, conforme os limites de curatela, deveria
represent-lo ou assisti-lo; tal negcio s por ele assinado teria, ou no validade? Essas
pessoas so relativamente incapazes, salvo o deficiente, que antes da interdio, seria
plenamente capaz, mas a curatela, advinda da sentena, no lhes assegura a tutela jurdica.
Assim, por ex., se um portador de deficincia, sob curatela, por no poder exprimir sua
vontade, vier a efetuar sozinho um contrato, o operador do direito dever, ante essa situao
inusitada, aplicar por analogia os arts. 166, I e 171 do CC, logo aquele negcio seria nulo, se
na sentena, ao delinear os limites da curatela, estiver estipulado que o curador deveria
represent-lo (CC, art. 166, I, por analogia) ou anulvel, se deveria assisti-lo (CC, art. 171,
por analogia)? Ter-se-ia, ento, uma invalidade jurdica sui generis ante o fato de haver
capazes sob curatela? Ou se deveria evitar o emprego de analogia utilizando-se de
interpretao restritiva, hiptese em que tais atos seriam anulveis? Na nossa opinio, esta
ltima seria a soluo mais consentnea com o art. 4 CC, combinado com o art. 171, do CC,
pois essas pessoas sob curatela so relativamente incapazes.
Entendemos, por no admitirmos o emprego da argumentao analgica, que, quem
invocar doena mental para obter a nulidade relativa do ato negocial de interdito dever
provar a sua incapacidade de entender e querer no momento da realizao daquele ato. A
causa da incapacidade anomalia psquica e no a sentena de interdio; esta to somente
declara um fato preexistente, que lhe d causa. Os atos anteriores a ela sero, por mera
interpretao, anulveis, se se provar, no processo de interdio ou em outra ao, que ao
tempo em que foram efetivados j subsistia a causa da incapacidade relativa. O regime
jurdico dessa incapacidade conduz anulabilidade de atos levados a efeito sem assistncia do
curador.
Assente o vcio da nulidade relativa dos atos praticados antes da sentena por agente
comprovadamente incapaz, indaga-se: A declarao de invalidade exigiria tambm a m-f do
outro contratante? Deveria ele ou no, ter cincia da incapacidade do agente? O que
realmente importa, no nosso entender a inteligncia e a possibilidade de manifestao da
vontade, que fundamentaro a declarao da vontade livre e espontnea, no sendo relevante a
questo da boa-f ou m-f da outra parte contratante (RJTJ RS, 79: 186).

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A NOVA TEORIA DAS INCAPACIDADES

Se se admitir a possibilidade de uso de analogia, aps a prolao, da sentena, nulos


ou anulveis sero os atos praticados pelo interdito conforme a gradao da interdio, sendo
que os atos anteriores sentena declaratria sero nulos ou anulveis, se se comprovar, em
juzo, que sua incapacidade maior ou menor, j existia no momento da realizao do negcio.
Estamos nos referindo a uma classificao dos civilistas atinente ao reconhecimento judicial
de uma situao ftica, que d causa incapacidade, ou seja, a alienao ou molstia mental,
no mencionando a questo processual alusiva ao momento da eficcia da sentena de
interdio, ou seja, do seu efeito ex nunc. Deveras, o efeito da sentena de interdio , em
regra, ex tunc, por isso, h quem a considere como uma sentena constitutiva, pois a partir
dela se modifica a situao do interdito, com imposio de limites prtica de atos da vida
civil, que importem onerao do seu patrimnio. Geralmente, seus efeitos comeam a atuar a
partir da sentena, antes mesmo do trnsito em julgado. Assim, pensam, p. ex, Rogerio Lauria
Tucci e Humberto Theodoro Junior. Mas, como nem sempre tal ocorre, alguns autores, com o
quais concordamos, chegam a afirmar que essa sentena : concomitantemente declaratria e
constitutiva. Em regra, s depois de decretada a interdio que se recusa a capacidade de
exerccio, sendo invlido qualquer ato praticado pelo interdito fora dos limites da curatela,
embora seja possvel invalidar ato por ele praticado, mesmo antes da decretao judicial de
sua interdio, desde que se comprove judicialmente, a existncia de sua incapacidade por
ocasio da efetivao do ato negocial (RF, 81: 2b13; RTJ, 102: 359; RT, 537: 74; 539: 149)
caso em que produz efeito ex tunc.
Aplicar-se-o curatela as disposies concernentes tutela que no contrariarem
sua essncia e seus fins (CC, arts. 1.774 e 1.781; CPC, arts 759 a 763). Consequentemente, o
curador ter os mesmos direitos, garantias, obrigaes e proibies do tutor, podendo escusar-
se do encargo ou dele ser suspenso ou removido (RT, 785: 229), nos casos legais. Pelo art.
760, 2, do CPC caber ao juiz decidir de plano o pedido de escusa da curatela. Se rejeit-lo,
o nomeado continuar exercendo o munus at o trnsito em julgado da sentena que o
dispensa. O curador poder sofrer remoo (CPC, art. 761) ou suspenso do exerccio de suas
funes (CPC, art. 72) nos casos de extrema gravidade, hiptese em que haver nomeao de
substituto interino. Cessando suas funes pelo decurso do prazo em que estava obrigado a
servir, poder requerer exonerao do encargo, dentro de 10 dias seguintes expirao do
termo (CPC, art. 763, 1). Com o trmino da curatela, o curador dever prestar contas.
Vigoram para os curadores as causas voluntrias e proibitrias dos arts. 1735 e 1736
do CC, estando, ainda, adstritos cauo (CC, art. 1745 e pargrafo nico), apresentao de

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balano anual e prestao de contas de sua gesto (RT, 518: 65 Lei n. 8069/90, art. 201, IV;
CPC, art. 763, 2, 550 a 553 e Lei n. 13.146/2015, art. 84, 4). O curador ter ao
regressiva contra o curatelado para haver o que despendeu, desde que ele tenha bens
suficientes para tal.
Mas pelo art. 1.783 do CC, quando o curador for o cnjuge no ser obrigado a
apresentar contas, se o regime de casamento for o de comunho universal, salvo determinao
judicial, se, por ex., houver suspeita de desvio de bens. Isto assim porque, nesse regime, a
ambos os cnjuges pertence o acervo familiar, logo o consorte-curador tem interesse em
preserv-lo. Se outro for o regime matrimonial, o cnjuge-curador dever fazer o balano
anual e prestar contas.
O curador tem direitos e deveres concernentes aos bens do curatelado estendendo-se
sua autoridade pessoa e patrimnio dos filhos menores do curatelado (CC, art. 1.778),
mesmo se nascituro (CC, art. 1.779, pargrafo nico), pois o curador nomeado ser o tutor dos
filhos menores do incapaz submetido curatela.
Os bens do interdito s podero ser alienados ou arrendados mediante alienao
judicial, desde que haja vantagem na operao e sempre mediante autorizao de juiz (CC,
art. 1.750, CPC, art. 725, III e 730 e segts; RT 550: 455; RJTJSP 80:36; RF240: 200). Ser
dispensvel tal alienao, se o curador for o prprio cnjuge ou o pai; a alienao operar-se-,
ento, por autorizao judicial (RT, 166: 161) e a metade do produto da venda ser depositada
para garantir a subsistncia do incapaz (RT, 154: 159).
Pela Lei n. 1.869/53, todas as quantias em dinheiro pertencentes ao interdito sero
recolhidas em estabelecimento bancrio oficial, de onde apenas sero retiradas para atender ao
tratamento de enfermo ou para aquisio de bens de raiz ou ttulos de dvida pblica.
Como a curatela tem por escopo proteger o incapaz, terminar, se ele recobrar sua
integridade mental, segundo o que se apurar em processo judicial de levantamento de
interdio, logo a interdio ser levantada, total ou parcialmente, desde que se prove a
cessao da causa que lhe deu origem, mediante pedido feito pelo interdito, curador ou
Ministrio Pblico, que ser apensado aos autos de interdio, aps apresentao do laudo
pericial (CPC, art. 756, 1 e 4), e a sentena que a levantar como a que a decretou devem
ser levadas a registro no cartrio competente e publicadas para conhecimento de terceiros
(CPC, arts. 755, 3 e 765; Lei n. 6.015/73, arts. 29, V, e 104). Cessada a incapacidade
levanta-se a interdio e o curatelado readquire a sua plena capacidade.

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A curatela uma medida extraordinria porque o incapaz poder, se preferir, fazer


uso de outro meio assistencial para que possa praticar atos da vida civil, que a tomada de
deciso apoiada. 5

3.3. Tomada de deciso apoiada: regime alternativo curatela

O portador de deficincia conta, com o advento da Lei n. 13.146/2015, com um


novel regime alternativo curatela: a tomada de deciso apoiada (art. 84, 2), que se
diferencia da curatela, porque possibilita que o deficiente decida sobre sua vida, constituindo,
como diz Nelson Rosenvald, um tertuim genus protetivo de assistncia ao portador de
deficincia (p. ex. vtima de AVC, com sequela; cego, tetraplgico; portador de deficincia
intelectual com limitao na expresso de sua vontade), possibilitando a prtica de ato
negocial em condio de igualdade com as demais pessoas e a preservao de seus bens. A
opo pela tomada de deciso apoiada no conduz perda da capacidade, mas validade do
negcio efetuado pelo deficiente. O portador de deficincia, portanto, preservar sua
capacidade, visto que no ser interditado. O deficiente apesar de coadjuvado pelos
apoiadores no sofrer quaisquer restries em sua capacidade civil, to somente perder
legitimidade para exercer, por si, atos da vida civil. O interdito, por sua vez, ante sua
deficincia e impossibilidade de autogesto, ser submetido curatela, passando a ser
relativamente incapaz.
Como as pessoas com deficincia no so mais tidas como incapazes ante as recentes
alteraes dos arts. 3 e 4 do CC, para que possam, ante sua capacidade limitada de agir,
exercer atos na vida civil, devero socorrer-se da curatela ou tomada de deciso apoiada (CC,
art. 1.783-A, 1 a 11, acrescentado pela Lei n. 13.146/2015).
A tomada de deciso apoiada no exclui a curatela, nem a substitui, podendo com ela
conviver, como ocorre na Frana com sauvegarde de justice, pois, p. ex., pelo art. 1.783-A e
11, as mesmas disposies regero ambos os institutos, no que atina prestao contas, mas
poder provocar a ineficcia social da curatela por desuso. Apresenta-se, na verdade, como
um concorrente da curatela.


5
GOZZO, Dbora. O procedimento de interdio, Coleo Saraiva de Prtica de Direito, So Paulo: Saraiva,
1986, n. 19; ARAJO, Luiz Alberto David de. A proteo constitucional das pessoas portadoras de deficincia,
1994; DINIZ, Maria Helena, Curso...cit. vol. 5, 2014, pp. 740-59; Novas Coordenadas fundamentais da tutela e
curatela no novo Cdigo Civil, Novo Cdigo Civil-estudos em homeganem a Miguel Reale, S. Paulo LTR, 2003,
pp. 1334-6; SILVA PEREIRA, Caio Mario da; Instituies...cit. vol. 5, p. 309 e segs; RIBEIRO, Moacyr P. de
A. Estatuto da Pessoa...cit. pp. 44 e 45.
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Para optar por este novel instituto, o deficiente dever ter certa lucidez e um grau de
discernimento.
O prprio deficiente poder, para tanto, requerer a nomeao de duas pessoas aptas e
idneas, por ele indicadas, com as quais mantenha vnculos (de parentesco consanguneo,
socioafetivo; de afetividade) e que gozem de sua confiana para prestar-lhe apoio na tomada
de deciso sobre atos da vida civil, fornecendo-lhe os elementos e informaes necessrios
para o exerccio de sua capacidade. Com isso, poder-se- evitar a imposio de um curador
sua revelia ou at mesmo contrrio aos seus interesses. H, similarmente ao mandato, um
respeito autonomia da vontade do apoiado, pois no termo em que feito o pedido desse
regime firmado pelo apoiado e pelos apoiadores, dever constar: a) os limites do apoio a ser
oferecido, conforme as necessidades do apoiado; b) os compromissos dos apoiadores; c) o
prazo de vigncia do acordo, embora possa surgir tendncia de torn-lo indeterminado, como
ocorre, por ex., no CC italiano (arts. 404 e 405, V.2) com a amminstrazione de sostegno, ou
determinado, como se d, na Frana com a medida de sauvegarde de justice (CC francs art.
439), que no pode ultrapassar o perodo de um ano, renovvel uma vez, e d) respeito
vontade, aos direitos e aos interesses do portador de deficincia (CC, 1.783-A, 1 e 2).
O magistrado, antes de se pronunciar sobre tal pedido, dever ouvir, assistido por
equipe multidisciplinar (assistente social, mdico, psiclogo etc.), aps oitiva do Ministrio
Pblico, pessoalmente o requerente e as duas pessoas por ele indicadas para lhe prestar apoio
(CC, art. 1.783-A, 3).
Se o negcio pretendido pelo apoiado, for efetuado dentro dos limites do acordo da
tomada de deciso apoiada, no haver motivo para pleitear sua nulidade por questes
atinentes capacidade do apoiado, logo ter validade e produzir efeitos sobre terceiros sem
quaisquer restries (CC, art. 1.783-A, 4). Mas, para obter segurana jurdica, o terceiro,
com quem foi feita a negociao, poder pedir aos apoiadores que contrassinem o contrato ou
acordo, especificando, por escrito, suas funes relativamente ao apoiado (CC, art. 1.723-A,
5).
E, se o negcio jurdico efetivado, porventura, puder trazer algum risco ou prejuzo
de certa relevncia, havendo discordncia de opinio entre o apoiado e um dos apoiadores, o
rgo judicante, ouvido o Ministrio Pblico, dever decidir a controvrsia (CC, art. 1.783-A,
6). Logo, se a divergncia de opinies no acarretar risco nem prejuzo relevante, claro est
que dever prevalecer a opinio do apoiado, visto que o instituto se constituiu para atender a
seus interesses, pouco importando a vontade do apoiador, que poder pleitear o registro de sua

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opinio contrria, para que, no porvir, no seja tido como negligente no exerccio de sua
funo.
O apoiador deve atuar conforme o interesse do apoiado, podendo ser destitudo se for
negligente de sua parte ou fizer presso indevida sobre ou apoiado ou, ainda, se no cumprir a
obrigao assumida, por meio de denncia feita pelo apoiado, ou qualquer pessoa, ao
Ministrio Pblico ou ao magistrado (CC, art. 1.783-A, 7). Se essa denncia for procedente,
ter-se- a destituio do apoiador. Mas essa destituio, levantar a necessidade de se ouvir o
apoiado quanto ao seu interesse na nomeao de novo apoiador para a prestao do apoio
(CC, art. 1.783-A, 8).
O apoiado poder a qualquer tempo solicitar o trmino do acordo firmado em
processo de deciso apoiada (CC, art. 1.783-A, 9). Assim, se um dos apoiadores for
destitudo e o apoiado no quiser a nomeao do novo apoiador ter-se- extino da tomada
de deciso apoiada, que poder dar-se a qualquer tempo a pedido do apoiado (CC, art. 1783-
A, 9), no exerccio de seu direito potestativo. Consequentemente, o juiz no poder evitar a
extino da tomada de deciso apoiada, se o apoiado a pleitear.
Por outro lado, h possibilidade de que um dos apoiadores no mais deseje participar
da tomada de deciso apoiada, caso em que dever solicitar autorizao judicial para sua
excluso do processo, que implicar nomeao de novo apoiador e no a extino do instituto,
que s se operar por vontade do apoiado. Logo, para que se opere o desligamento do
apoiador, ser imprescindvel pronunciamento do juiz sobre a matria (CC, art. 1.783-A, 10).

Percebe-se pelos pargrafos do art. 1.783-A do CC que a lei procura assegurar a


autonomia da vontade do portador de deficincia.

Os apoiadores devero prestar contas de seus atos, conforme as disposies do


Cdigo Civil alusivas curatela (CC, art. 1.783-A, 11).

Esse novel regime alternativo curatela poder dar azo ineficcia das normas sobre
curatela e interdio, que, ento, perdero, com o tempo, a eficcia social apesar de vigentes. 6


6
Consulte: REQUIO, Mauricio. Conhea a tomada de deciso apoiada, novo regime alternativo curatela.
Revista Consultor Jurdico de 14-9-2015; VITOR, Paulo Tvora. A Administrao do patrimnio das pessoas
com capacidade diminuda, Coimbra, 2008, po. 175,176, 182 e 202.
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CONCLUSO

guisa de concluso poder-se- afirmar que a Lei n. 13.146/2015 teve um nico


objetivo: a incluso social do portador de deficincia na comunidade, privilegiando a sua
autonomia da vontade, possibilitando o exerccio de sua capacidade em igualdade de
condies com outras pessoas. Consequentemente, a incapacidade relativa uma exceo,
pois a curatela passou a ser medida extraordinria, adotada apenas se for necessria.
O Estatuto do Portador de Deficincia, sob uma tica humanitria, alm de proteger a
capacidade do deficiente, permite, ainda, a sua opo pela curatela ou pela tomada de deciso
apoiada, preservando sua liberdade e sua autonomia de vontade.

A teoria da incapacidade sofreu, portanto, uma reconstruo e lanou um desafio


para o sculo XXI: o respeito dignidade do portador de deficincia para que possa gerir, na
medida do possvel, sua vida, fazendo escolhas para atender aos seus interesses, valendo-se,
se necessrio for, de institutos assistenciais (curatela ou tomada de deciso apoiada) para a
efetivao de atos negociais ou patrimoniais.

Na verdade, o fulcro dessa nova teoria um s: a proteo do deficiente e de seu


patrimnio de eventuais riscos ou prejuzos, reabilitando-o no seio da coletividade.

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