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DOI: 10.12818/P.0304-2340.

2016v69p687

NOTAS SOBRE AS FORMAS


ANTEDILUVIANAS DO DIREITO
NOTES ON THE ANTEDILUVIAN FORMS OF LAW

Vincius Gomes Casalino*

RESUMO: A crtica marxista do direito ABSTRACT: The Marxist critique of the law
enfrenta constantemente o debate sobre a constantly faces the debate over the existence
existncia do direito em Roma e no feudalismo. of law in Rome and in feudalism. Since the
Desde a publicao de Teoria geral do direito publication of General theory of law and
e marxismo (1924), de Evgeny Pachukanis, Marxism (1924), from Evgeny Pashukanis,
predomina a concepo segundo a qual dominates the conception according to which
teria havido, antes do modo de produo there would have been, before the capitalist
capitalista, formas jurdicas embrionrias. mode of production, embryonic legal forms.
Recentemente esse ponto de vista foi posto em Recently, this view has been questioned and
dvida e passou-se a proclamar simplesmente started up to simply proclaim the impossibility
a impossibilidade do direito antes do advento of law before the advent of capitalism. This
do capitalismo. Este artigo sustenta a hiptese article supports the hypothesis that one
de que se deve afirmar a existncia de formas should affirm the existence of legal forms
jurdicas entre romanos e no perodo feudal, in the Roman and feudal period, rejecting
rejeitando, portanto, a crtica mais recente. therefore the latest critical. However, it is
No entanto, preciso buscar o fundamento necessary to seek the ground of analysis in
da anlise na dialtica marxiana, de modo Marxs dialectics, so that, contrary to what
que, ao contrrio do que advoga Pachukanis, advocates Pashukanis, it must up to recognize
trata-se de reconhecer a presena de formas the presence of antediluvian legal forms, just as
jurdicas antediluvianas, tal qual fez Karl Marx did Karl Marx about the forms of commercial
a propsito das formas do capital comercial and usury capital.
e de usura.
KEYWORDS: Law and Marxism. Evgeny
PALAVRAS-CHAVE: Direito e marxismo. Pashukanis. Roman and feudal law. Marxians
Evgeny Pachukanis. Direito romano e feudal. dialectic. Legal form and commodity form.
Dialtica marxiana. Forma jurdica e forma
mercantil.

* Professor-Pesquisador da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de


Campinas. Ps-doutorado em andamento pela Faculdade de Economia, Administrao
e Contabilidade da Universidade de So Paulo (FEA-USP). Doutor e mestre pelo
Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo (USP Largo So Francisco).
E-mail: viniciuscasalino@gmail.com.

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 69, pp. 687 - 713, jul./dez. 2016 687
NOTAS SOBRE AS FORMAS ANTEDILUVIANAS DO DIREITO

I. INTRODUO
A crtica marxista do direito tem evoludo de modo signifi-
cativo nos ltimos anos. Desde a publicao do seminal Teoria geral
do direito e marxismo (1924)1, de Evgeny Pachukanis, na Unio
Sovitica, a questo do direito no interior do marxismo avanou
consideravelmente. Ainda que de tempos em tempos verifiquem-se
solavancos e retrocessos, sem dvida os debates tm logrado nvel
terico cada vez mais elevado2.
Entre os temas que tm suscitado grande interesse, desponta
o problema de saber se houve ou no direito em pocas histricas
anteriores ao capitalismo. Mais especificamente, porque relacionada
tradio jurdica, tem sido recorrente a indagao sobre se
possvel afirmar, desde uma perspectiva rigorosamente marxista, a
existncia do fenmeno jurdico em Roma. Dito de outra maneira:
adequado pensar em um direito romano que antecedeu
historicamente o direito moderno?
O problema no revela apenas vis acadmico. Sem dvida,
do ponto de vista da teoria tradicional, importante perscrutar at
que ponto vivel cultivar uma tradio que aponta em Roma os
antecedentes jurdicos da direito atual3. No entanto, h um interesse
prprio ao marxismo, que consiste em levantar o problema do
carter histrico das formas sociais. Sabe-se que um dos esforos
de Marx consistiu em colocar em evidncia a natureza histrica do
modo de produo capitalista, isto , ressaltar que ele caracteriza
uma poca determinada da sociedade humana, que no se encontra
no passado e tampouco perdurar de modo indefinido no futuro.
Essa preocupao se aplica naturalmente ao direito. Tanto
mais quanto maior o contedo jurdico da ideologia dominante4.

1 Conferir: (PACHUKANIS, 1988; 2003). Sobre a vida e obra de Pachukanis, consulte-


se: (ALVES, 1988, pp. 5/6) e (NAVES, 2009, pp.11/19).
2 A propsito destes solavancos na poca de Pachukanis, veja-se: (NAVES, 2000,
pp.125-167).
3 Sobre a distino entre teoria crtica e teoria tradicional, verifique-se: (HORKHEIMER,
1989, pp.31-68).
4 Nesse sentido, precisas so as lies de Louis Althusser: Que uma tal ideologia
poltica seja uma parte da ideologia dominante, e que seja homognea com ela, algo

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Esse contedo se expressa claramente na famosa parmia, ubi


societas, ibi jus, segundo a qual o direito um fenmeno a-histrico
e universal, que pode ser encontrado em qualquer poca e em toda
sociedade. Assim, para a teoria tradicional, os conflitos de interesses
entre antigos ianommis a propsito de um dia de caa foram
solucionados com a aplicao de normas to jurdicas quanto as
que resolvem atualmente o embate entre grandes corporaes do
mercado financeiro sobre dividendos que lhes so devidos.
Evidentemente o marxismo coloca em xeque esse tipo de
concepo. A dialtica marxiana ensina que, sob a perspectiva da
anlise histrica, as formas sociais so dotadas de especificidades
cujas caractersticas dependem do contexto social mais amplo dentro
do qual se encontram. Essas particularidades marcam as diferenas
entre formas sociais de produo e, portanto, seu carter histrico
e temporalmente limitado. claro que o mtodo pelo qual se
alcana o sentido de cada forma no pode ser outro que no aquele
posto pela lgica da sociedade capitalista. No entanto, a dialtica,
nas mos de Marx, no apenas autoriza como viabiliza a pesquisa
histrica de modos de produo antepassados5. Eis a razo pela
qual no apenas possvel, como se deve buscar, no interior da
crtica marxista do direito, uma resposta a propsito do chamado
direito romano6.
Pois bem, este artigo sustenta a hiptese de que no h que
se cogitar de direito romano tal qual se pensa o direito na so-
ciedade moderna ou ps-moderna7. E isso porque a forma jurdica
apenas se afirma historicamente com a consolidao do modo de
produo capitalista. Se o direito a forma da relao de troca e a

demasiado evidente: essa mesma ideologia se encontra por todos os lados dentro da
ideologia burguesa (a qual, bom lembrar, est mudando nos ltimos anos). Isso no
surpreendente se se sabe que a matriz dessa ideologia dominante a ideologia jurdica,
indispensvel ao funcionamento do direito burgus. O fato de que a encontremos por
todos os lados que indica estarmos frente ideologia dominante. (ALTHUSSER,
2001, p.118).
5 Sobre a questo metodolgica, veja-se: (MARX, 2008, pp. 54-61).
6 A propsito, confira-se: (NAVES, 2014).
7 Com relao s novas caractersticas do direito na chamada ps-modernidade, consulte-
se: (BITTAR, 2009).

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generalizao desta ocorre apenas no momento em que a fora de


trabalho se torna, ela prpria, uma mercadoria, somente a partir
deste momento que esto dados os elementos contextuais necessrios
configurao do capitalismo e, portanto, do direito moderno. Por
outro lado, ao contrrio do que se tem proclamado recentemente,
plenamente vivel e se deve afirmar, do ponto de vista marxista, a
existncia da forma jurdica em Roma e no feudalismo, em termos
prximos daquilo que Pachukanis defendeu originariamente, em
uma posio que tambm no est alheia a crticas. Considerando
que o circuito de trocas mercantis j havia se afirmado naquele
contexto, muito embora no tenha logrado dominar a produo,
deve-se sustentar, tal como faz Marx a propsito do capital co-
mercial e usurrio, a existncia de formas jurdicas antediluvianas.
O debate sobre a viabilidade ou no de se considerar a
existncia histrica de um direito romano, como dito, est longe
de representar uma questo meramente acadmica. Sabe-se que
doutrinadores modernos se valem ainda hoje de lies produzidas
h centenas de anos por jurisconsultos que se debruaram sobre as
questes jurdicas de seu tempo. Apenas para exemplificar, notria
a jurisprudncia do STF segundo a qual os impostos ditos reais
no podem ostentar alquotas progressivas, dada a sua natureza
especfica. A distino entre impostos pessoais e reais provm de
Roma e, no caso julgado pelo Supremo, foi utilizada como artifcio
para impedir a tributao de contribuintes abastados8. O aparente
esgotamento do modelo poltico que ascendeu na Amrica Latina
no incio dos anos 2000 e o retorno de foras neoliberais tende a
impulsionar a retomada de posies jurdicas conservadoras, dentre
as quais a invocao terica do direito romano como paradigma
decisrio. O marxismo no pode permanecer alheio a este debate.

8 Hugo de Brito Machado anota: O Supremo Tribunal Federal considerou incons-


titucional a progressividade do IPTU fundada no art. 156 da Constituio Federal,
adotando a tese do Ministro Moreira Alves segundo a qual no se pode admitir a
progressividade nos impostos reais, tese que certamente se liga formao daquele
eminente magistrado, sabidamente um romanista (...) Nuno de S Gomes, em seu
Manual de Direito Fiscal, Editora Rei dos Livros, Lisboa, 1995, p.128, registra lio
de Soares Martinez que, reportando classificao dos impostos em reais e pessoais,
diz que esta classificao de impostos deve ser a mais antiga conhecida, posto que
j vem dos jurisconsultos romanos (Digesto, 50, 4, 1). (MACHADO, 2003, p.367,
passim).

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II. FORMAS JURDICAS EMBRIONRIAS


Logo em seguida publicao de Teoria geral do direito
e marxismo9, Pachukanis passou a enfrentar acentuadas crticas
no apenas sua concepo, segundo a qual a forma jurdica
est umbilicalmente ligada forma mercantil, como tambm s
consequncias oriundas deste ponto de vista, dentre as quais a
inviabilidade terica de se afirmar a existncia de um direito
romano. No prefcio 2 edio, em 1926, ele observa:
Concordo, com reservas precisas, com uma outra censura que me
dirige o companheiro Stucka, a de no reconhecer a existncia do
direito a no ser na sociedade burguesa. Efetivamente tenho afirmado,
e continuo a afirmar, que as relaes dos produtores de mercadorias
entre si engendram a mais desenvolvida, universal e acabada mediao
jurdica, e que, por conseguinte, toda a teoria geral do direito e toda
a jurisprudncia pura no so outra coisa seno uma descrio
unilateral, que abstrai de todas as outras condies das relaes dos
homens que aparecem no mercado como proprietrios de mercadorias.
Mas, uma forma desenvolvida e acabada no exclui formas embrionrias
e rudimentares; pelo contrrio, pressupe-nas (PACHUKANIS, 1988,
p.13; 2003, p.42, passim, grifo meu).

Ao promover a aproximao entre direito e mercadoria,


Pachukanis aponta a forma especfica da relao jurdica. Com isso,
tambm delimita o carter histrico do direito, pois o fenmeno
jurdico no se encontra em toda e qualquer sociedade, como faz
presumir o brocado ubi societas, ibi jus, mas apenas naquelas em
que se verifica um circuito mercantil razoavelmente desenvolvido.
Uma vez que a troca de mercadorias somente se generaliza a ponto
de caracterizar todo o tecido social no momento em que a fora de
trabalho assume, ela prpria, a forma mercantil, no resta dvida
de que s h direito no capitalismo.
No entanto e essa constitui a questo central , Pachuka-
nis no nega a existncia de formas jurdicas antes do advento do

9 Abordagens importantes sobre a obra de Pachukanis, no exterior, encontram-se, entre


outros, em: (CERRONI, 1976) e (EDELMAN, 1976). No Brasil, para uma anlise
descritiva, confira-se: (NAVES, 2000), (MASCARO, 2003) e (KASHIURA, 2009). Uma
aproximao crtica verifica-se em: (CASALINO, 2011) e (SARTORI, 2014a).

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modo de produo capitalista. Atente-se: de acordo com o autor,


no h que se falar em direito em sociedades organizadas com
base na escravido ou servido, mas se pode apontar a existncia
de formas jurdicas embrionrias e rudimentares que funcionaram
como pressuposto da forma jurdica burguesa mais desenvolvida.
Alm da passagem acima citada, o autor refora este ponto de vista
no seguinte trecho de Teoria geral do direito e marxismo:
Um poder do tipo feudal ou patriarcal desconhece limites entre o
privado e o pblico. Os direitos pblicos do senhor feudal diante
dos seus camponeses eram simultaneamente os seus direitos como
proprietrio privado; inversamente, os seus direitos privados podem
ser interpretados, se assim quisermos, como direitos polticos, ou seja,
pblicos. De modo idntico o jus civile da Roma antiga interpretado,
por muitos juristas (Gumplowicz, por exemplo), como direito pblico,
uma vez que suas origens se baseavam no fato de o indivduo pertencer
a determinada organizao gentlica. Na realidade, ns cuidamos de
uma forma jurdica embrionria que ainda no desenvolveu em si
mesma as determinaes opostas e correlativas de direito privado e de
direito pblico. Eis a razo por que todo poder que possua os traos
das relaes patriarcais ou feudais , ao mesmo tempo, caracterizado
pela predominncia do elemento teolgico sobre o elemento jurdico.
A interpretao jurdica, isto , racional, do fenmeno do poder no se
torna possvel a no ser com o desenvolvimento da economia monetria
e do comrcio. Apenas tais formas econmicas criam a oposio entre
a vida pblica e a vida privada que, com o tempo, reveste um carter
eterno e natural e que constitui o fundamento de toda teoria
jurdica do poder (PACHUKANIS, 1988, p.92; 2003, p.136, grifo meu).

As formas jurdicas patriarcais e feudais, de acordo com


o autor russo, so formas embrionrias, que no desenvolveram
todas as suas potencialidades, como a oposio entre direito pblico
e privado. Do ponto de vista histrico, essas formas apenas so
possveis a partir do momento em que se verifica uma circulao de
mercadorias razoavelmente desenvolvida, mas ainda permanecem
rudimentares porque a forma mercantil no se apossou da fora de
trabalho e, portanto, no se generalizou por todo o organismo social.
No obstante, ainda assim Pachukanis foi criticado,
sobretudo por Stutchka, porque sua concepo no permitiria
reconhecer o direito em perodos anteriores ao capitalismo. No
foi suficiente ter assinalado que, em pocas pretritas, tais como

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a escravido em Roma ou a servido no feudalismo, existia, sim,


uma forma jurdica embrionria, que ainda no havia desenvolvido
todo o seu potencial. Em um texto de 1927, denominado A teoria
marxista do direito e a construo do socialismo, Pachukanis anota:
Em seu artigo O Estado e o direito no perodo da construo socialis-
ta, P. I. Stutchka formulou uma srie de pontos a respeito da concepo
apresentada por mim, a qual para sermos breves chamaremos seguin-
do o camarada Stutchka de teoria do trabalho, que necessitam ser
esclarecidas e corrigidas (...) absolutamente incontestvel o fato da
existncia do direito feudal, possuidor de um especfico significado
funcional de classe e de um conjunto de particularidades, resultantes,
principalmente, de uma especfica forma de explorao. A especifici-
dade do direito feudal, a forma peculiar deste direito esto ligadas ao
desenvolvimento insuficiente da economia mercantil-monetria e
predominncia de relaes econmicas naturais? Creio que o camarada
Stutchka no poder negar essa relao. Ao contrrio, em seus trabalhos
ele repetidas vezes acentua a ideia de que a propriedade da terra perde
o carter feudal ao mesmo tempo em que a terra se transforma em
uma mercadoria como as outras mercadorias, e seu proprietrio em um
proprietrio de mercadorias. Assim, possvel considerar a transio
do direito feudal de dominao sobre a terra (e sobre as pessoas) para
o direito burgus propriedade privada da terra (da qual o poder
poltico est separado como uma verdadeira fora especial), no apenas
do ponto de vista da mudana do carter de classe do direito, mas
tambm sob o aspecto do desenvolvimento de sua forma. Precisamente
por isso a burguesia no s substitui o direito feudal pelo novo direito,
como confere ao elemento jurdico um significado universal em sua
vida social e em sua ideologia (PACHUKANIS, 2009, p.143/144-145,
passim, grifo meu).

Uma vez mais, Pachukanis afirma a existncia do direito


feudal. No entanto, como no poderia deixar de ser, assinala que
tal direito possui um especfico significado funcional de classe,
decorrente da particular forma de explorao que caracteriza o
feudalismo. A crtica que Stutchka dirige Teoria geral do direito e
marxismo, ao que parece, funda-se menos no problema histrico e
mais na concepo sustentada por Pachukanis. Para aquele, o direito
est ligado dominao de classe10; para este, forma mercantil.

10 Diz Stutchka: O Direito um sistema (ou uma ordem) de relaes sociais que
corresponde aos interesses da classe dominante e que, por isso, assegurado pelo seu
poder organizado (o Estado). (STUTCHKA, 2001, p.76).

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O que Stutchka no percebe que Pachukanis no nega o carter


de classe do direito burgus. Apenas coloca em evidncia que este
carter decorre da generalizao das trocas mercantis, ou seja, da
ascenso do capitalismo como modo de produo dominante11.

III. A INEXISTNCIA DO DIREITO EM ROMA


Recentemente, Mrcio Bilharinho Naves ps em dvida a
perspectiva de Pachukanis12. Sem aderir leitura de Stutchka, o autor
radicalizou a associao entre direito e mercadoria, ressaltando
que, na verdade, a forma jurdica no se associa simplesmente
forma mercantil, porm, de modo mais profundo, constitui-se como
forma do capital. No adequado, portanto, procurar o fenmeno
jurdico em um circuito mercantil qualquer, mas apenas naquele que
se desenvolve sob o influxo da relao de capital. Naves observa:
Ser a compreenso da especificidade burguesa do direito que permitir
elaborar o conceito marxiano do direito, que se encontra em O capital,
embora no formulado por Marx, e isso que vai se constituir no que
considero ser o ponto central de minha exposio. Da questo do direito
em Marx, de que Pachukanis nos deu os elementos fundamentais sem os
quais toda a anlise estaria interditada, resta justamente elucidar o que
poderamos chamar de um ponto cego da crtica terica marxista do
direito. De fato, enquanto a teoria marxista no for capaz de demonstrar
que o direito um fenmeno exclusivamente determinado pela relao
de capital, um secular passado jurdico jamais deixar de projetar as
suas sombras para alm da sociedade do capital, e, com isso, bloquear
a sua efetiva superao. (NAVES, 2014, p.12).

Sem dvida, sabe-se que a relao de capital diferente da


relao simplesmente mercantil. Enquanto esta ltima projeta a

11 Pachukanis afirma: justamente por isso que na sociedade burguesa a forma


jurdica, em oposio ao que acontece nas sociedades edificadas sobre a escravatura
e a servido, adquire uma significao universal; por isso que a ideologia jurdica se
torna a ideologia por excelncia e que tambm a defesa dos interesses de classe dos
exploradores surge, com um sucesso sempre crescente, como a defesa dos princpios
abstratos da subjetividade jurdica. (PACHUKANIS, 1988, p.14; 2003, p.43, grifo
meu).
12 Conferir: (NAVES, 2014). Para uma leitura que adere a esta posio, confira-se:
(KASHIURA, 2014, p.203, nota de rodap n288). Uma resenha muito pertinente
encontra-se em: (SARTORI, 2014b).

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forma MM, na troca direta, e MDM, na circulao simples, o


capital projeta a forma DMD, quer dizer, uma relao mercantil
por intermdio da qual se obtm o acrscimo do valor inicialmente
lanado no circuito13. Considerando que a circulao de mercadorias
no produz valor14 e que a substncia deste o trabalho abstrato,
a circulao do dinheiro como capital induz a fora de trabalho
forma mercantil. Uma vez que a produo esteja dominada
por relaes mercantis, isto , que tenha se generalizado a forma
mercadoria da fora de trabalho, pode-se afirmar que o modo de
produo comandado pelo capital15.
Pois bem, apenas neste caso, em que o trabalho abstrato se
afirma como paradigma de sociabilidade, pode-se, segundo Naves,
falar em direito16. Uma vez que a forma jurdica est associada no
mercadoria em si mesma considerada, mas forma mercantil da
fora de trabalho e, consequentemente, dominncia do trabalho
abstrato como fundamento das relaes de sociabilidade fundadas
no valor, preciso enfrentar de modo crtico a questo relativa

13 Marx explica: A forma imediata da circulao de mercadorias MDM, converso


de mercadoria em dinheiro e de dinheiro em mercadoria, vender para comprar. Mas
ao lado dessa forma encontramos uma segunda, especificamente diferente: a forma
DMD, converso de dinheiro em mercadoria e reconveno de mercadoria em
dinheiro, comprar para vender. O dinheiro que circula deste ltimo modo transforma-se,
torna-se capital e, segundo sua determinao, j capital. (MARX, 2013, pp.223-224;
1962, p.162, grifo meu). Para uma crtica da teoria de Pachukanis luz da diferena
entre circulao simples e complexa, consulte-se: (CASALINO, 2011).
14 Pode-se virar e revirar como se queira, e o resultado ser o mesmo. Da troca de
equivalentes no resulta mais-valor, e tampouco da troca de no equivalentes resulta
mais-valor. A circulao ou a troca de mercadorias no cria valor nenhum (MARX,
2013, p.238; 1962, p.177/178, grifo meu).
15 O que caracteriza a poca capitalista , portanto, que a fora de trabalho assume
para o prprio trabalhador a forma de uma mercadoria que lhe pertence, razo pela
qual seu trabalho assume a forma do trabalho assalariado. Por outro lado, apenas a
partir desse momento universaliza-se a forma-mercadoria dos produtos do trabalho.
(MARX, 2013, p.245, nota de rodap n 41; 1962, p.184, nota de rodap n 41).
16 Naves observa: Assim, a constituio do sujeito de direito est vinculado ao processo
de abstrao prprio da sociedade do capital, de tal modo que podemos dizer que
ao trabalho abstrato vai corresponder abstrao do sujeito, ou seja, o processo de
equivalncia mercantil derivado do carter abstrato que toma o trabalho em certas
condies sociais determina o processo de equivalncia entre os sujeitos, que s
possvel se as pessoas perderem qualquer qualidade social que possa diferenci-las.
(NAVES, 2014, p.55/56).

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existncia do fenmeno jurdico em sociedades antepassadas nas


quais a relao de capital no predominava. Naves explica:
De fato, para sustentar a tese defendida por Marx e com a qual
a empreitada notvel de Pachukanis se confunde inteiramente da
especificidade burguesa do direito, foi necessrio enfrentar a questo
da natureza diferencial daquilo que se denomina direito pr-burgus,
especialmente do direito romano, sem o que nos veramos prisioneiros
da banalidade burguesa dessa sentena definitiva: ubis societas ibi
jus, da sombria ortodoxia vychinskiana e de seu impossvel direito
socialista, e de todas as interminveis variantes do socialismo jurdico
(e de que, tanto o direito alternativo, como o pluralismo jurdico
e o direito insurgente, alm desse estranho e provinciano lyrismo
bem caracterstico de nossa misria intelectual so expresses,
to fceis quanto provveis). (NAVES, 2014, p.11).

Ao fundar sua anlise na generalizao da forma sujeito de


direito, ou, em outras palavras, na universalizao da equivalncia
subjetiva17 como ncleo essencial da forma jurdica, o que apenas
ocorre com a subsuno material do trabalho ao capital, Naves
est habilitado a contestar de modo veemente a possibilidade de se
cogitar do fenmeno jurdico em pocas anteriores ao capitalismo.
O autor sustenta:
Podemos assim, a partir de todo esse conjunto de observaes, distinguir
a forma sujeito de direito, especfica do modo de produo capitalista,
de outras formas que o indivduo assume na troca recproca de bens
nas sociedades anteriores ao capital, e, por consequncia, levando em
conta que a forma sujeito o ncleo jurdico essencial, reconhecer a
existncia do fenmeno jurdico somente nas sociedades capitalista.
(NAVES, 2014, p.70).

luz destas observaes, Naves sentencia: Assim, aquilo


que conhecemos como direito romano, e, por extenso, todo o

17 Procurando avanar nessa terra incgnita podemos afirmar, ento, que o que
especfico do direito, seu elemento irredutvel, a equivalncia subjetiva como forma
abstrata e universal do indivduo autnomo quando o trabalho subsumido realmente
ao capital. O direito um modo de organizao da subjetividade humana que a torna
capaz de expresso de vontade, com o que possvel a instaurao de um circuito de
trocas no qual a prpria subjetividade adquire uma natureza mercantil sem com isso
perder sua autonomia. (NAVES, 2014, p.68).

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Vincius Gomes Casalino

direito pr-burgus tem, na verdade, uma natureza incompatvel


com a forma jurdica (NAVES, 2014, p.77)18.
Ora, o problema desta concepo, ao menos da perspectiva
marxista, que ela colide no apenas com o ponto de vista de
Pachukanis, como tambm com a maneira como Marx apresenta
o fenmeno jurdico em termos histricos19. No primeiro caso,
como visto, o autor russo assinala a especificidade capitalista do
direito, mas no nega a existncia de uma forma embrionria ou
rudimentar do fenmeno jurdico em modos de produo anteriores.
No j mencionado A teoria marxista do direito e a construo do
socialismo, Pachukanis, a propsito do direito feudal, observa:
No se deve tambm esquecer que a diviso do trabalho, e a troca
a ela ligada, so fenmenos mais antigos do que o regime feudal.
Apesar de o feudalismo, em comparao com as ltimas fases de
seu desenvolvimento, caracterizar-se pelo predomnio de relaes
econmicas naturais, em toda a extenso do perodo feudal, entretanto,
ns encontramos a compra e venda, com os produtos do trabalho
tomando a forma de mercadoria, e um equivalente universal, isto , o
dinheiro. Desta forma, evidente que j existem condies fundamentais
para a constituio de relaes econmicas como relaes de troca (...)
Isso nos permite sustentar que junto ao exame do direito da sociedade
feudal, ns podemos estabelecer precisamente a ligao entre as
particularidades do contedo e a funo de classe do direito de dada
poca, com as particularidades da forma. Para isso no necessrio
nem negar a existncia do direito feudal, nem convert-lo em direito
burgus. No se deve confundir a dzima e o obrok com a mais-valia da
sociedade capitalista. No entanto, tendo entendido a fundo essa ltima
categoria, ns compreenderemos, como ainda assinalava Marx, tambm
o significado das formas feudais de explorao. Com efeito, a crtica
das definies mais abstratas e completas do direito burgus pode ser
til para a elucidao das formas precedentes, apesar de, em muitos
aspectos, elas possurem caractersticas exatamente contrapostas a ele.
(PACHUKANIS, 2009, p.145/146, passim, grifo meu).

18 O autor complementa: O direito romano , assim, a expresso subterrnea ou


luminosa, em suas tantas modalidades, de relaes de poder que se exprimem na
religio e na moral. (NAVES, 2014, p.78).
19 Para Celso Kashiura, ao contrrio, a posio de Naves constitui um avano,
significando, inclusive, um passo adiante com relao concepo de Pachukanis.
Confira-se: (KASHIURA, 2014, p.203, nota n 288).

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NOTAS SOBRE AS FORMAS ANTEDILUVIANAS DO DIREITO

Uma vez que Pachukanis associa a forma jurdica forma


mercantil, e considerando que as trocas de mercadorias precedem
historicamente o modo de produo feudal, o autor no v
problemas em assinalar a existncia de um direito feudal, que, bem
esclarecido, no se confunde com o direito burgus. Este ponto de
vista incompatvel com o de Mrcio Naves porque, para este, como
assinalado, o fenmeno jurdico no se associa simplesmente troca
de mercadorias, mas universalizao da subjetividade jurdica,
o que ocorre apenas com a subsuno do trabalho ao capital e a
consequentemente dominncia do trabalho abstrato.
No obstante, e o que se configura ainda mais problemtico,
a perspectiva de Naves choca-se frontalmente com a de Marx. Em
uma passagem dos Grundrisse, o pensador alemo observa:
Por isso, no direito romano o servus corretamente determinado como
aquele que no pode adquirir nada para si pela troca (ver Institut). Por
essa razo, igualmente claro que esse direito, embora corresponda
a uma situao social na qual a troca no estava de modo algum
desenvolvida, pde, entretanto, na medida em que estava desenvolvida
em determinado crculo, desenvolver as determinaes da pessoa
jurdica, precisamente as do indivduo da troca, e antecipar, assim, o
direito da sociedade industrial (em suas determinaes fundamentais);
mas, sobretudo, teve de se impor como o direito da sociedade burguesa
nascente perante a Idade Mdia. Mas seu prprio desenvolvimento
coincide completamente com a dissoluo da comunidade romana.
(MARX, 2011, p.188/189, grifo meu).

Atente-se que, de acordo com Marx, o direito romano


antecipou o direito da sociedade industrial, ao menos em suas
determinaes fundamentais. E isso ocorreu justamente
porque, muito embora a troca no estivesse desenvolvida,
estava desenvolvida em determinado crculo, o que permitiu o
desenvolvimento das determinaes de pessoa jurdica, isto , do
indivduo da troca. Quer dizer, Marx reconhece a existncia do
direito em sociedades que antecedem o capitalismo, muito embora,
evidentemente, no se trate do direito da sociedade capitalista.
Mrcio Naves conhece, evidentemente, estas posies de
Marx e Pachukanis segundo as quais a forma do direito relaciona-
se troca de mercadorias, de modo que, verificada historicamente

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Vincius Gomes Casalino

uma circulao mercantil ainda que em pequeno mbito, constata-se,


igualmente, uma forma jurdica. O autor brasileiro anota:
Em um primeiro momento, podemos dizer que a abordagem dessa
questo no prprio Marx e na literatura jurdica marxista relacionou
o processo de trocas de mercadoria na sociedade romana com o
surgimento do direito, mostrando tambm at que ponto ele se confunde
com a poltica (a com as formas da religio e da moral em que ela
se manifesta). Assim, nessas elaboraes foi possvel sustentar que a
expanso do comrcio, com o incremento das relaes mercantis, vai
afetar de modo profundo e em um sentido preciso a sociedade romana,
mostrando, a um s tempo, a relao entre a circulao mercantil e a
emergncia das categorias jurdicas e sua impossvel realizao plena,
o seu insuficiente grau de abstrao e o seu carter contido e limitado,
dependente de outras formas sociais, em um contexto social marcado
pela no predominncia do valor de troca. (NAVES, 2014, p.58).

No entanto, o autor opta por se distanciar deste posicio-


namento. Quanto linha de exposio marxiana, Naves registra:
Que tambm foi a minha, particularmente no ensaio sobre a obra
de Pachukanis, o qual exigiria, em alguns pontos precisos, uma tra-
balho de retificao (NAVES, 2014, p.58, nota de rodap n 76)20.
O posicionamento de Naves no est equivocado simples-
mente porque contraria a opinio de Pachukanis e de Marx, o que
conduziria ao absurdo de se aceitar o chamado argumento de au-
toridade. Equivoca-se, do ponto de vista marxista, porque ignora
aspectos bsicos da dialtica marxiana no seu vis de apresentao
histrica das formas sociais, o que redunda no desconhecimento
de elementos de continuidade e descontinuidade que caracterizam
a transio de um modo de produo a outro e viabilizam o es-
clarecimento sobre como se sucedem historicamente. No fundo, a
posio esbarra no erro elementar de confundir mtodo lgico com
mtodo histrico21.

20 Kashiura acompanha Naves e tambm modifica seu posicionamento: As minhas


prprias posies foram, no entanto, anteriormente inspiradas por essa viso
quantitativa e, assim, meus escritos pregressos nos quais tais posies foram
desenvolvidas exigiriam, em vista da tese de Mrcio Bilharinho Naves, uma cuidadosa
retificao. (KASHIURA, 2014, p.203, nota de rodap n 203).
21 Nesse sentido, Helmut Reichelt adverte: Das passagens citadas se infere que a

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NOTAS SOBRE AS FORMAS ANTEDILUVIANAS DO DIREITO

IV. FORMAS JURDICAS ANTEDILUVIANAS


O ponto de vista de Pachukanis, segundo o qual haveria
em Roma e no modo de produo feudal uma forma jurdica
embrionria, no est totalmente adequado dialtica marxiana.
No porque, como sustenta Stutchka, o autor no reconhece a
existncia do direito em tais perodos histricos, e menos ainda pelas
razes expostas por Naves, de acordo com as quais simplesmente
no haveria que se cogitar no fenmeno jurdico nessas pocas
passadas.
Ao afirmar a existncia de uma forma jurdica embrionria
ou rudimentar, Pachukanis abre o flanco para uma interpretao
segundo a qual o direito moderno ou ps-moderno, isto ,
o direito capitalista, existiu desde sempre, quer dizer, j estava
presente como germe tanto em Roma como no feudalismo, de
maneira que teria evoludo at encontrar sua forma adulta e
refinada no capitalismo. Nesse sentido, abre-se a possibilidade
de uma interpretao evolucionista das formas sociais, o que
evidentemente no o caso, ao menos do ponto de vista de um
marxismo fundando no paradigma marxiano22.
Por outro lado, Pachukanis acerta ao apontar a existncia
de formas jurdicas nessas pocas histricas, pois ali se encontra
uma circulao de mercadorias razoavelmente desenvolvida. Uma
vez que o direito a forma da relao de troca mercantil e que esta

existncia de um conjunto de trabalhadores assalariados livres constitui o pressuposto


para a elaborao conceitual do sistema capitalista global na forma da exposio
dialtica das categorias, mas que essa forma de exposio no imediatamente idntica
reconstituio da gnese histrica do capital e do trabalho assalariado livre. Essa
diferenciao entre a sequncia lgica das categorias e a gnese histrica do capitalismo
no se encontra na obra inicial, como vimos. (REICHELT, 2013, p.139, grifo meu).
22 a advertncia que Marx faz nos Grundrisse: Do mesmo modo, a economia
burguesa fornece a chave da economia antiga etc. Mas de modo algum moda dos
economistas, que apagam todas as diferenas histricas e veem a sociedade burguesa
em todas as formas de sociedade (...) O assim chamado desenvolvimento histrico
se baseia sobretudo no fato de que a ltima considera as formas precedentes como
etapas at si mesma, e as concebe sempre unilateralmente, uma vez que raramente
critica a si mesma, do que capaz apenas em condies muito determinadas e aqui
naturalmente no se trata daqueles perodos histricos que parecem a si mesmos como
pocas de decadncia. (MARX, 2011, p.59).

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seja detectada em certo grau de desenvolvimento, uma espcie de


relao jurdica tambm ser encontrada.
Como encaminhar adequadamente a soluo desta questo?
A resposta, evidentemente, deve ser encontrada em Karl Marx. No
escrito denominado O mtodo da economia poltica, o pensador
alemo desenvolve algumas orientaes sobre como abordar
perodos histricos passados luz da dialtica que, em suas mos,
adquire carter materialista:
A sociedade burguesa a mais desenvolvida e diversificada organizao
histrica da produo. Por essa razo, as categorias que expressam suas
relaes e a compreenso de sua estrutura permitem simultaneamente
compreender a organizao e as relaes de produo de todas as
formas de sociedades desaparecidas, com cujos escombros e elementos
edificou-se, parte dos quais ainda carrega consigo como resduos no
superados, parte [que] nela se desenvolvem de meros indcios em
significaes plenas etc. A anatomia do ser humano uma chave para
a anatomia do macaco. Por outro lado, os indcios de formas superiores
nas espcies animais inferiores s podem ser compreendidos quando a
prpria forma superior j conhecida. Do mesmo modo, a economia
burguesa fornece a chave da economia antiga (MARX, 2011, p. 58,
grifo meu).

Note-se que, de acordo com Marx, a sociedade burguesa


edificou-se a partir dos escombros e elementos das sociedades de-
saparecidas, em especial da sociedade feudal, na Europa. Alm do
mais, no capitalismo certas relaes sociais antigas ainda permane-
cem como resduos no superados o caso da escravido, por
exemplo e outras nela se desenvolvem de meros indcios em sig-
nificaes plenas. Nesta passagem fica claro que existem elementos
de continuidade e descontinuidade que marcam a passagem de um
modo de produo a outro. Certas relaes que predominam numa
forma de sociedade, como a escravido ou a servido, por exemplo,
ingressam no capitalismo como simples resduos, elementos que
caminham para a eliminao; por outro lado, determinadas rela-
es que antes figuravam como elementos circunstanciais passam
e caracterizar a totalidade do organismo social, como a troca de
mercadorias e o capital.
Justamente por essa razo, em O capital Marx apresenta
o que ele chama de formas antediluvianas do capital, a saber, o

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NOTAS SOBRE AS FORMAS ANTEDILUVIANAS DO DIREITO

capital comercial e o capital de usura. So formas que existiam


nas sociedades que precederam o capitalismo, mas que no
caracterizavam a totalidade do organismo social. Pelo contrrio,
permaneciam margem, cumprindo funo acessria ou
circunstancial. No entanto, com a ascenso do modo de produo
capitalista, passam a figurar como relaes plenas de significaes.
No captulo 04 do Livro I, ele observa:
Compreende-se, assim, por que, em nossa anlise da forma bsica
do capital, forma na qual ele determina a organizao econmica da
sociedade moderna, deixamos inteiramente de considerar suas formas
populares e, por assim dizer, antediluvianas: o capital comercial e o
capital usurrio (...) No curso de nossa investigao, veremos que tanto
o capital comercial como o capital a juros so formas derivadas; ao
mesmo tempo, veremos por que elas surgem historicamente antes da
moderna forma bsica do capital. (MARX, 2013, pp.238/240; 1962,
pp.178/179, passim, grifo meu).

Marx cumpre o que promete. No Livro III de O capital,


ao tratar das consideraes histricas sobre o capital comercial,
assinala:
At agora examinamos o capital comercial do ponto de vista de dentro
dos limites do modo de produo capitalista. No entanto, no s o
comrcio, mas tambm o capital comercial mais antigo do que o
modo de produo capitalista: de fato, ele o modo de existncia livre
historicamente mais antigo do capital. (MARX, 1986, p.244; 1971,
p.337, grifo meu).

Tambm no Livro III, ao referir-se ao capital portador de


juros e apresentar o perodo pr-capitalista, Marx explica:
O capital portador de juros, ou como podemos denomin-lo em sua
forma antiga, o capital usurrio, pertence, com seu irmo gmeo, o
capital comercial, s formas antediluvianas do capital, que por longo
tempo precedem o modo de produo capitalista e se encontram
nas mais diversas formaes econmicas da sociedade (...) O
desenvolvimento do capital usurrio se une ao do capital mercantil e
em especial ao do capital de comrcio de dinheiro. Na Roma Antiga,
nos ltimos tempos da Repblica, onde a manufatura estava muito
abaixo do desenvolvimento mdio da Antiguidade, o capital comercial,
o capital de comrcio de dinheiro e o capital usurrio dentro da forma
antiga estavam desenvolvidos em seu grau mximo. (MARX, 1988,
p.97; 1971, p.607, passim, grifo meu).

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De acordo com Marx, certas formas do capital existiram


antes do capitalismo. O capital comercial, por exemplo, o modo
de existncia livre historicamente mais antigo do capital. Ademais,
na Roma antiga o capital comercial e o capital usurrio estavam
desenvolvidos em seu grau mximo. Nem por isso, contudo, Marx
vale-se de expresses do tipo capital romano ou capital feudal.
Pelo contrrio, so formas antediluvianas do capital, quer dizer,
formas que existiam em sociedades passadas, encontravam-se mais
ou menos desenvolvidas conforme o modo especfico de produo23,
mas no caracterizavam o ncleo da relao de produo que, em
Roma era a escravido e, no feudalismo, a servido. Tambm por
isso Marx no se vale de uma expresso como forma embrionria
do capital, o que poderia conduzir a uma interpretao
evolucionista. Ora, esta perspectiva justamente criticada pelo
alemo quando assinala que os economistas tradicionais apagam
todas as diferenas histricas e veem a sociedade burguesa em todas
as formas de sociedades.
Pois bem, por que razo no sucederia o mesmo com o
direito? Se a forma jurdica expressa relaes de troca mercantil
e estas se encontravam razoavelmente desenvolvidas em Roma
e no feudalismo, por que no se cogitar de uma forma jurdica
antediluviana? Ademais, como as formas do capital comercial e
de usura estavam desenvolvidas em seu grau mximo em Roma,
seria descabido afirmar que as formas jurdicas da poca tambm
se encontravam desenvolvidas em seu grau mximo, observando,
claro, que se encontravam dentro da forma antiga? Ora, esta
justamete a indicao de Marx em um escrito de 1858:

23 Assim, em Roma as trocas de mercadorias no se contrapunham ao modo de produo


escravo, seno que o complementavam. O direito no expressava relaes que se
opunham escravido, mas que atuavam, circunstancialmente, como complemento
desta forma de produo dominante. No feudalismo ocorre o contrrio. As trocas de
mercadorias contrapunham-se ao conjunto de relaes de produo que se fundavam
na servido. O direito, portanto, expressava relaes que de maneira nenhuma
complementavam o modo de produo servil. As relaes jurdicas estavam sob a
titularidade da classe social que, paulatinamente, levantou-se contra a nobreza, o clero
e a realeza: a burguesia mercantil. Justamente por isso, Marx afirma que foi necessrio
defender o direito romano, contra a Idade Mdia, como direito da sociedade industrial.

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NOTAS SOBRE AS FORMAS ANTEDILUVIANAS DO DIREITO

A Antiguidade, que no tinha feito do valor de troca a base de


sua produo, que, pelo contrrio, morreu precisamente devido
ao desenvolvimento deste, formulara uma liberdade e igualdade
de contedo totalmente oposto ao atual e que tinha um carter
essencialmente local. Por outro lado, dado o desenvolvimento das
diversas fases da circulao simples na Antiguidade, pelo menos entre os
homens livres, est explicado por que razo em Roma e essencialmente
na Roma Imperial, cuja histria precisamente a da dissoluo da
comunidade antiga foram desenvolvidas as determinaes da pessoa
jurdica, sujeito do processo de troca; assim se explica que o direito
da sociedade burguesa a tenha sido elaborado na suas determinaes
essenciais e que tenha sido necessrio, sobretudo em relao Idade
Mdia, defend-lo como direito da sociedade industrial em formao.
(MARX, 2003, p.328/329, grifo meu).

Marx claro ao afirmar que em Roma o direito da socie-


dade burguesa foi elaborado em suas determinaes essenciais.
Em outras palavras, a forma do direito j estava presente em Roma.
Trata-se do direito moderno ou ps-moderno, que caracteriza
a sociedade capitalista? Obviamente, no. O que se tem ali uma
forma antediluviana do direito, quer dizer, uma forma jurdica que
existiu muito antes do direito moderno, com suas caractersticas
prprias, especficas. Assim, como afirma Naves neste caso, acer-
tadamente o direito romano era marcado pela particularidade,
de modo que apenas determinados indivduos, como regra, os patres
familias, qualificavam-se como sujeitos de direito24. O direito feu-
dal, a seu turno, caracterizava-se pela funo de classe que cumpre
no interior de sistema de servido, e assim por diante.
importante compreender que no se trata de afirmar
a existncia de uma forma jurdica embrionria, como sugere
Pachukanis, e tampouco simplesmente negar a existncia do
direito em Roma ou no feudalismo, como proclama Naves. Em
ambos os casos restam violadas as indicaes de Marx a propsito
da apresentao categorial das formas histricas. No que toca a
Pachukanis, ainda que este reconhea a existncia de um elemento
de continuidade, a metfora do embrio remete a uma leitura

24 Diz Mrcio Naves: A diferena fundamental reside em que a subjetividade no mundo


antigo est presa a determinaes qualitativas, ela difere de um homem a outro,
colocando-os em posies sociais distintas, de sorte que a capacidade volitiva possui
graus variados de expresso. (NAVES, 2014, p.71).

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evolucionista do fenmeno jurdico, no sentido de que o direito


moderno j se encontrava de alguma maneira em Roma e apenas
progrediu para formas mais refinadas. Naves, a seu turno, sustenta
uma absoluta descontinuidade, com o que o se afasta completamente
da apresentao dialtica de Marx. Alis, este afastamento fica
evidente na maneira como o autor brasileiro compreende o papel
da chamada acumulao primitiva na constituio inaugural do
direito moderno:
Podemos ento retomar a questo das determinaes essenciais do
fenmeno jurdico, deixada em suspenso por esse desvio necessrio,
j tendo recolhido os elementos fundamentais de nossa demonstrao
do carter exclusivamente burgus do direito em seu vnculo com o
processo de subsuno real do trabalho ao capital que d ao modo de
produo capitalista o seu carter especificamente capitalista. Podemos
ento constatar que a forma jurdica foi gestada no interior do processo
de acumulao primitiva, quando o trabalhador direto despossudo
das condies de trabalho e adquire as condies sociais necessrias
para a sua inscrio na esfera da circulao, que , como afirma Marx,
esse verdadeiro den dos direitos humanos. (NAVES, 2014, p.80).

Naves atribui acumulao primitiva um papel inaugural


das relaes jurdicas. Sob esta perspectiva, no havia qualquer
forma do direito em Roma ou no feudalismo, e, abruptamente,
com o advento de tal acumulao, surge, do nada, como que por
encanto, a forma jurdica moderna. No obstante, de acordo com
Marx, a acumulao primitiva muito mais um processo histrico
de desconstituio de antigas formas de produo e constituio de
novas. No se trata de um raio em cu azul, mas de um movimento
lento e contnuo:
A assim chamada acumulao primitiva no , por conseguinte, mais
do que o processo histrico de separao entre produtor e meio de
produo. Ela aparece como primitiva porque constitui a pr-histria
do capital e do modo de produo que lhe corresponde. A estrutura
econmica da sociedade capitalista surgiu da estrutura econmica
da sociedade feudal. A dissoluo desta ltima liberou os elementos
daquela. (MARX, 2013, p.786; 1962, pp.742/743, grifo meu).

O sentido originrio da acumulao primitiva no


significa o surgimento de novas formas de produo a partir do

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NOTAS SOBRE AS FORMAS ANTEDILUVIANAS DO DIREITO

nada, como que um milagre produzido pelos eventos histricos,


mas o lento processo de desconstituio e constituio de novas
relaes sociais25. Desse modo, resta questionar se a forma jurdica,
em particular, segue esse mesmo movimento, ou, como afirma
Naves, gestada, isto , surge de modo inaugural por ocasio
da acumulao primitiva. Marx anota:
Mas a Idade Mdia havia legado duas formas distintas do capital, que
amadureceram nas mais diversas formaes socioeconmicas e, antes
da era do modo de produo capitalista, j valiam como capital quand
mme: o capital usurrio e o capital comercial. (MARX, 2013, p.820;
1962, p.778).

Sabe-se que o movimento do capital comercial se expressa


pela frmula geral DMD, isto , dinheiro (D) que se troca por
mercadoria (M), que, por sua vez, novamente trocada por dinheiro,
com um acrscimo (D). O movimento do capital usurrio, por sua
vez, projeta a frmula resumida DD, vale dizer, dinheiro (D) que
se troca por dinheiro, mais um acrscimo (D). Em todos os casos
verifica-se a troca, isto , a relao de intercmbio, cuja forma o
direito, o ajuste de vontades que enseja o contrato, forma da relao
jurdica, reconhecida legalmente ou no26.

25 Marx observa: O processo que cria a relao capitalista no pode ser seno o
processo de separao entre o trabalhador e a propriedade das condies de realizao
de seu trabalho, processo que, por um lado, transforma em capital os meios sociais
de subsistncia e de produo e, por outro, converte os produtores diretos em
trabalhadores assalariados. (MARX, 2013, p.786; 1962, p.742, grifo meu).
26 O captulo 02 do Livro I de O capital aberto da seguinte maneira: As mercadorias
no podem ir por si mesmas ao mercado e trocar-se umas pelas outras. Temos, portanto,
de nos voltar para seus guardies, os possuidores de mercadorias. Elas so coisas e,
por isso, no podem impor resistncia ao homem. Se no se mostram solcitas, ele
pode recorrer violncia; em outras palavras, pode tom-las fora. Para relacionar
essas coisas umas com as outras como mercadorias, seus guardies tm que estabelecer
relaes uns com os outros como pessoas cuja vontade reside nessas coisas e agir de
modo tal que um s pode se apropriar da mercadoria alheia e alienar a sua prpria
mercadoria em concordncia com a vontade do outro, portanto, por meio de um
ato de vontade comum a ambos. Eles tm, portanto, de se reconhecer mutuamente
como proprietrios privados. Essa relao jurdica, cuja forma o contrato, seja ela
legalmente desenvolvida ou no, uma relao volitiva, na qual se reflete a relao
econmica. O contedo dessa relao jurdica ou volitiva dado pela prpria relao
econmica. (MARX, 2013, pp.159-160; 1962, pp.99-100, grifo meu).

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Portanto, o direito antecede o processo da acumulao


primitiva, que o recebe como pressuposto histrico da formao
do modo de produo capitalista. Uma vez que este se encontre
consolidado, o que somente ocorre com a transformao da fora de
trabalho em mercadoria, tem-se a universalizao da forma jurdica
e, a sim, o denominado direito moderno. Caso se queira aderir, em
parte, ao argumento de Naves e reconhecer a forma jurdica no
na relao de troca em si considerada, mas na relao de capital,
ainda assim se pode afirmar que a forma jurdica recepcionada
pelo processo de acumulao primitiva, pois, como afirma Marx,
so as figuras do capital, isto , o capital comercial e usurrio, que
se qualificam como antediluvianas.
Desse modo, ao contrrio do que sustenta Pachukanis, que
acerta parcialmente, e Naves, que se afasta em definitivo da dialtica
marxiana, deve-se falar em uma forma jurdica antediluviana, o que
corresponde s relaes jurdicas em Roma e no feudalismo, no
como formas embrionrias, o que enseja determinado sentido
evolutivo, mas como relaes sociais circunstanciais, que no
qualificavam o ncleo produtivo daquelas sociedades, mas se
encontravam em uma extenso tal que lhes permitia uma existncia
com certa autonomia, e autorizava, inclusive, uma descrio
unilateral a ttulo de teoria jurdica.
V. CONCLUSO
Um dos objetivos de Mrcio Naves certamente estabelecer
a especificidade da forma jurdica, delimitando, assim, o carter
histrico do direito. Com isso, interditam-se as leituras que veem
relaes jurdicas em perodos anteriores ao capitalismo e, o que
mais importante, tambm aquelas veem tais relaes em um futuro
no qual o modo de produo capitalista esteja definitivamente
ultrapassado. No obstante, a maneira como apresenta sua
concepo no apenas o afasta da dialtica marxiana como produz
o efeito inverso: ignora justamente as determinaes especficas de
certas formas sociais e, consequentemente, elimina seus elementos
de continuidade, os quais integram o contexto de transio de um
modo de produo a outro27.

27 Chega-se, deste modo, a uma formulao que sem dvida confronta o normativismo,

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NOTAS SOBRE AS FORMAS ANTEDILUVIANAS DO DIREITO

justamente o que se verifica em sua anlise a propsito do


direito. A partir do momento em que seu carter especfico depende
da subsuno material do trabalho ao capital, o que ocorre em um
estgio avanado da histria humana, bloqueia-se a associao da
forma jurdica forma simplesmente mercantil. Com isso, no se
pode evidentemente enxergar o direito em Roma ou no feudalismo,
mas tambm se obsta a compreenso da dialtica da forma jurdica
no momento de ultrapassagem do capital. Ora, se o direito no se
vincula mercadoria, mas ao capital, como fica sua situao numa
eventual passagem do capitalismo ao socialismo? Uma vez que neste
caso a forma do capital deve ser imediatamente desconstituda, mas
a forma mercantil ainda prevalece por algum tempo, ao menos como
princpio, de que modo se sustenta o ponto de vista de Marx segundo
o qual no primeiro estgio do comunismo as relaes humanas ainda
esto presas ao horizonte estreito do direito burgus? De fato,
em sua Crtica do programa de Gotha, o pensador alemo observa:
Aqui impera, evidente, o mesmo princpio que regula a troca de
mercadorias, na medida em que esta troca de equivalentes. Contedo e
forma so alterados, porque, sob as novas condies, ningum pode dar
nada alm de seu trabalho e, por outro lado, nada pode ser apropriado
pelos indivduos fora dos meios individuais de consumo. No entanto,
no que diz respeito distribuio desses meios entre os produtores
individuais, vale o mesmo princpio que rege a troca de mercadorias
equivalentes, segundo o qual uma quantidade igual de trabalho em uma
forma trocada por uma quantidade igual de trabalho em outra forma
(...) Por isso, aqui, o igual direito ainda, de acordo com seu princpio,
o direito burgus, embora princpio e prtica deixem de se engalfinhar,
enquanto na troca de mercadorias a troca de equivalentes existe apenas
em mdia, no para o caso individual. Apesar desse progresso, esse igual
direito continua marcado por uma limitao burguesa. O direito dos
produtores proporcional a seus fornecimentos de trabalho; a igualdade
consiste, aqui, em medir de acordo com um padro igual de medida:
o trabalho (...) Numa fase superior da sociedade comunista, quando
tiver sido eliminada a subordinao escravizadora dos indivduos
diviso do trabalho e, com ela, a oposio entre trabalho intelectual e

mas que tambm abstrata: Assim, podemos formular essa sentena resolutamente
antinormativista: s h direito em uma relao de equivalncia na qual os homens
esto reduzidos a uma mesma unidade comum de medida em decorrncia de sua
subordinao real ao capital. (NAVES, 2014, p.87).

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manual; quando o trabalho tiver deixado de ser mero meio de vida e


tiver se tornado a primeira necessidade vital; quando, juntamente com
o desenvolvimento multifacetado dos indivduos, suas foras produtivas
tambm tiverem crescido e todas as fontes de riqueza coletiva jorrarem
em abundncia, apenas ento o estreito horizonte jurdico burgus
poder ser plenamente superado e a sociedade poder escrever em suas
bandeiras: De cada um segundo suas capacidades, a cada um segundo
suas necessidades! (MARX, 2012, p.30/31-32, passim, grifo meu).

Um direito burgus fora do capitalismo? Como possvel


se a forma jurdica essencialmente capitalista? Perceba-se que a
concepo de Naves elimina a determinao essencial e, portanto,
especfica, da forma jurdica, qual seja, sua relao umbilical com
a forma mercantil. Isso significa que adequado afirmar, ento,
a existncia do direito moderno na sociedade de transio e no
comunismo avanado? Obviamente, no. Sustentar a inexistncia
do direito, contudo, no equivale a proclamar a inexistncia de
formas jurdicas antediluvianas ou transicionais. A constatao
histrica de uma forma social no significa o obscurecimento de suas
caractersticas especficas. Pelo contrrio, da clareza desta depende
aquela delimitao. Justamente por isso a concepo de Pachukanis
sobre a extino da forma jurdica no comunismo avanado mostra-
se perfeitamente adequada28.
Em suma, a dialtica marxiana oferece elementos categoriais
adequados e suficientes apresentao histrica das formas sociais.
Extrada anlise da sociedade capitalista, conformada, portanto,
pela lgica do valor, a dialtica, nas mos de Marx, permite que se
encontre o carter especfico de cada forma e, como consequncia, a
delimitao de seu carter histrico. Uma vez que o objeto de anlise
seja o direito, constata-se, com Pachukanis, a existncia de formas
jurdicas em sociedades que antecederam o modo de produo
capitalista. No, porm, de formas embrionrias, o que ensejaria
uma leitura evolucionista, mas, sim, formas antediluvianas, tal

28 Diz Pachukanis: A transio para o comunismo evoludo no se apresenta, segundo


Marx, como uma passagem para novas formas jurdicas, mas como um aniquilamento
da forma jurdica enquanto tal, como uma libertao em face desta herana da poca
burguesa destinada a sobreviver prpria burguesia. (PACHUKANIS, 1988, p.28;
2003, p.60).

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NOTAS SOBRE AS FORMAS ANTEDILUVIANAS DO DIREITO

qual Marx exps a propsito do capital comercial e de usura. Por


outro lado, no se adqua dialtica marxiana a proclamao de
Mrcio Naves segundo a qual no h que se cogitar de qualquer
forma jurdica fora dos quadrantes do capitalismo. Tal assertiva
produz efeito inverso: ofusca o carter especfico da forma social
e impede a fixao de seu contedo histrico. Afinal, como ensina
Marx, na idlica economia poltica os mais antigos mtodos da
acumulao primitiva so justamente o trabalho e o direito29:
Na histria real, como se sabe, o papel principal desempenhado pela
conquista, a subjugao, o assassnio para roubar, em suma, a violncia.
J na economia poltica, to branda, imperou sempre o idlio. Direito e
trabalho foram, desde tempos imemoriais, os nicos meios de enri-
quecimento, excetuando-se sempre, claro, este ano. Na realidade,
os mtodos da acumulao primitiva podem ser qualquer coisa, menos
idlicos. (MARX, 2013, p.786; 1962, p.742).

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29 Helmut Reichelt observa: Marx se refere aqui ao processo de acumulao primitiva,


que leva a que, pela primeirssima vez, seja produzido o conjunto dos trabalhadores
assalariados livres, sendo que o lugar sistemtico para tratar desse processo fixado
pela logicidade imanente da exposio categorial. Contudo, para que se possa fazer
a distino entre essa histria efetiva das relaes de produo enquanto histria
especfica e a exposio categorial, no s deve haver clareza quanto estrutura do
arcabouo categorial, no qual essa histria efetiva penetra em certos pontos nodais,
mas a apreenso conceitual exata dessa histria das relaes de produo igualmente
s pode ocorrer com base no conhecimento da logicidade interna do movimento do
valor. (REICHELT, 2014, p.140-141, grifo meu).

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Recebido em 08/01/2016.

Aprovado em 05/09/2016.

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