Promesa de La Obligacion o Del Hecho de Un Tercero y Contrato Por Persona A Nombrar PDF

[2010]
PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL

HECHO DE UN TERCERO
Y CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
NDICE
Dedicatoria
Agradecimientos
Introduccin
Marco Terico
Objetivos
PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO .......................... 2
1.- ANTECEDENTES ....................................................................................................... 2
2.- CONCEPTO Y DEFINICIN ..................................................................................... 4
3.-NATURALEZA JURDICA .......................................................................................... 6
4.- CARACTERES JURDICOS ...................................................................................... 8
5.-. CONTENIDO DEL COMPROMISO DEL PROMITENTE ...................................... 9
6.- INDEMNIZACIN POR EL PROMITENTE ........................................................... 12
7.- ASENTIMIENTO DEL TERCERO ........................................................................... 15
8.- APLICACIONES ESPECFICAS .............................................................................. 19
9.- ANALOGAS Y DIFERENCIAS ............................................................................. 20
ESTUDIO DE LOS ARTICULOS CORRESPONDIENTES A ESTA INSTITUCIN EN

NUESTRO CDIGO CIVL ................................................................................................ 23
1. DEFINICIN PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN

TERCERO ........................................................................................................................ 23
2. CARCTER SUSTITUTORIO DE LA INDEMNIZACIN. ................................. 31
3. PACTO DE LA INDEMNIZACIN........................................................................ 41
PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO ........................ 46

Concepto y alcances de la promesa .................................................................................. 52
Prestacin sustitutoria....................................................................................................... 55
Pacto anticipado ............................................................................................................... 57
PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO ........................ 59
1. SENTIDO DEL ARTCULO 1470 DEL CDIGO CIVIL ........................................ 61
2. RESEA HISTRICA .............................................................................................. 62
3. POSICIN DE LAS LEGISLACIONES ................................................................... 64
4. PARNTESIS CONVENIENTE ................................................................................ 66
5. CONTENIDO DE LA PROMESA ............................................................................ 67
6. MODALIDADES DEL CONTRATO DE PROMESA ............................................. 70
7. NATURALEZA DE LA RELACIN JURDICA OBLIGA-CIONAL ................... 72
8. OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIOS ............................................. 77
9. POSICIN PERSONAL ............................................................................................ 81
1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO ........................................................... 94
2. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1470 ....................................................... 96
3. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL DEL PROMITENTE ...... 106
4. NATURALEZA DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO............................... 106
5. EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO ......................................... 109
6. FALTA DE ASENTIMIENTO DEL TERCERO ................................................ 113
7. FALTA DE DILIGENCIA DEL PROMITENTE ................................................ 115
1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO .......................................................... 118
2. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1471 ..................................................... 118
3. OBSERVACIN IMPORTANTE ....................................................................... 122

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO ......................................................... 123
2. PACTO ANTICIPADO DE LA INDEMNIZACIN .......................................... 124
CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR. ................................................................ 126
1. ANTECEDENTES .................................................................................................. 126
2. CONCEPTO Y FINALIDAD. ................................................................................ 127
1. NATURALEZA JURDICA................................................................................... 129
2. CARACTERES JURDICOS. ................................................................................ 132
DESIGNACION DEL DEFINITIVO CONTRATANTE ................................................. 134
1.- COMUNICACIN DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO ................ 134
2.- ACERCA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO ............................... 135
3.- OPORTUNIDAD DE LA DECLARACIN ........................................................... 136
4.- INEFICACIA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO ........................ 137
5.- COMUNICACIN AL TERCERO .......................................................................... 138
6.- FORMA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO Y DE SU

ACEPTACIN POR LA PERSONA NOMBRADA. .................................................. 139
6.1. LA REFERENCIA NORMATIVA AL CONTRATO UBASEU ....................... 139
6.2. EL REQUISITO DE FORMA AD RELATIONEM ........................................... 140
7.- EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO ............................... 141
7.1.-APRECIACIN PRELIMINAR ......................................................................... 141
7.2.- CONSIDERACIONES RESPECTO AL CONTENIDO DEL PRIMER

PRRAFO DEL ARTCULO 1476. .......................................................................... 142
7.3.- EFECTOS DE LA CONJUNCIN DE LA DECLARACIN DE

NOMBRAMIENTO Y SU ACEPTACIN, VLIDAMENTE EFECTUADAS
VERIFICADA LA VALIDEZ DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO
EMITIDA POR EL ESTIPULANTE. ........................................................................ 143
7.4.- CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE DECLARACIN DE
NOMBRAMIENTO. .................................................................................................. 144
8.- ANALOGAS Y DIFERENCIAS ............................................................................ 145
8.1.- CON LA REPRESENTACIN ......................................................................... 145
8.2.- CON LA GESTIN DE NEGOCIOS ................................................................ 146
8.3.- CON EL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO......................................... 147
8.4.- CON LA PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN

TERCERO .................................................................................................................. 147
8.5.- CON LA CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL ..................................... 148
CONCLUSIONES ............................................................................................................. 150
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 151

INTRODUCCIN
Lo normal y lo usual es que en la celebracin de un contrato cualquiera, cada una

de las partes se obligan a a cumplir personalmente las obligaciones que nacen
del mismo, sin embargo por razones obvias, se permite que contractualmente una
parte prometa a la otra que la obligacin o el hecho prometido ser asumido por
un tercero.
Esta figura contractual de la que estamos hablando a travs del tiempo ha

tomado distintos nombres tale como PROMESA DEL HECHO AJENO,
CONTRATO EN NOMBRE AJENO, CONTRATO DE PRESTACIONES POR
TERCEROS, Y AHORA PROMESA DELA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN
TERCERO.
Desde luego en el derecho moderna, se determina que es procedente que

terceros puedan beneficiarse de los contratos que los convierta en acreedores (
Contrato a favor de tercero); pero se discute la admisibilidad de crear contratos
que obliguen a terceros que los transforme en deudores ( Contrato a cargo de
Tercero), por la sencilla razn de que nadie puede obligar a otro cumplir con
aquel que no ah prometido personalmente. Actualmente se advierte las
orientaciones siguientes a) Legislaciones en las que la promesa tiene por
finalidad obtener que el tercero asuma una obligacin frente al promisario
b)Legislaciones donde la promesa consiste en obtener que el tercero se decide
en ejecutar un hecho c) legislaciones en que la promesa consiste en obtener que
el tercero asuma tanto la obligacin como el hecho prometido el cdigo civil
peruano. SE adhiere a la tercera orientacin, lo hace en los artculos 1470 al
1472, bajo el epgrafe de PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE
UN TERCERO.
Por otro lado el contrato por persona a nombrar, que adquiere diferentes
denominaciones como contrato por PERSONA A DESIGNAR, CONTRATO PER-
PERSONA NOMINANDA, incorporado a nuestro cdigo civil se justifica porque al
momento de su celebracin una de las partes puede reservarse la facultad de
nombrar a la persona que posteriormente va adquirir los derechos y obligaciones
que nacen del mismo por consiguiente su utilidad nacen del mismo
OBJETIVOS
1. Determinar la evolucin legal y la importancia de estas instituciones del

derecho civil.
2. Conocer el alcance y los efectos de estas instituciones en el trfico de

bienes y sus relaciones con otras instituciones contractuales.
3. Establecer el marco normativo, su naturaleza y el modo de utilizarlo en las

relaciones econmicas.
MARCO TERICO
El tratadista peruano MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, refirindose a la

promesa de la obligacin de un tercero expresa que Es permitido que
contractualmente una persona llamada promitente prometa a otras, llamada
promisario que un tercero asumir una obligacin frente al promisario,
comprometindose a indemnizar al promisario si el tercero no cumple con la
obligacin.
Por su parte los autores espaoles DIEZ-PICAZO MANUEL Y GULLN

ANTONIO, aludiendo a la promesa del hacho de un tercero, manifiestan:Se llama
tambin promesa del hecho ajeno y, es aquella estipulacin por la que una parte
se obliga frente a la otra a que un tercero dar alguna cosa o prestar algn
servicio, es decir ejecutar un facere o se obligar a un non facere .
Por otro lado MOSSET ITURRASPE JORGE, en relacin al con trato por
persona a nombrar expresa: Se configura ste contrato cuando una persona que
asume el rol de parte manifiesta al concluir el negocio que lo celebre por otra
persona, que ulteriormente ocupar su lugar y cuyo nombre se reserva .
PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO
CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
1

2
1.- ANTECEDENTES
Esta figura contractual a travs del tiempo ha tomado diferentes nombres,
tales como "promesa del hecho ajeno", "promesa del hecho de un tercero",
"contrato en nombre ajeno", "contrato de prestaciones por terceros", "estipulacin
a cargo de tercero" y, ahora, "promesa de la obligacin o del hecho de un
tercero". Lo normal y usual es que en la celebracin de un contrato cualquiera,
cada una de las partes se obligan a cumplir personalmente las obligaciones que
nacen del mismo; sin embargo, por razones obvias, se permite que
contractualmente una parte prometa a la otra que la obligacin o el hecho
prometido, ser asumido por un tercero.
Se sabe que en el Derecho antiguo, especialmente en Roma, toda

estipulacin en la que se concertaba la obligacin que se pona a cargo de un
tercero resultaba ineficaz (factum alienium imttiliterpromilitur), porque la
obligacin constitua una limitacin a la libertad individual, por lo que el obligado
solamente poda disponer de su propia conducta y de ninguna manera de la
ajena, pero poda surtir efecto si se estableca su cumplimiento subsidiario. As,
en las Instituas de Justiniano se encuentra ya enunciado el principio de la validez
de la estipulacin del hecho ajeno.
En el Derecho medieval, particularmente en el cannico, se admita la

posibilidad de que una persona prometa el hecho ajeno, lo que estaba fortalecido
por el juramento que tornaba eficaz cualquier promesa que no fuera ilcita o
inmoral. La compilacin civil de Navarra dando muestras de modernidad a ms de
legislar la 'estipulacin en favor de tercero' regul tambin esta otra especie
'estipulacin a cargo de tercero'. Sobre la materia declara "que al tercero no lo
obligan las estipulaciones a su cargo (...) ni es heredero del promitente, {...); pero
en los contratos puede una de las partes obligarse a que un tercero realice una
3
prestacin, y responder de ella de incumplirla aqul otro".
Desde luego, en el Derecho moderno, se determina que es procedente que

terceros puedan beneficiarse con el contrato que los convierta en acreedores
(contrato a favor de tercero); pero se discute la admisibilidad de crear contratos que
obliguen a terceros que los transforme en deudores (contrato a cargo de tercero),
por la sencilla razn de que nadie puede obligar a otro cumplir con aquello que no
ha prometido personalmente.
Las determinaciones del Derecho romano-cannicos pasaron al Derecho con-

temporneo y as llega bajo la inspiracin de Pothier al Cdigo Civil francs, al
proscribir por principio la estipulacin para otro y la promesa para otro; sin
embargo, se admite la clusula de porte fort , quedando a salvo la indemnizacin
contra el garante por la cual se presta garanta por un tercero, prometiendo el hecho
de ste, y quien as se obliga o promete, debe indemnizar si el tercero rehsa
quedar obligado. No obstante en doctrina ha quedado definitivamente establecido
que este convenio no obliga al tercero, es por eso que Laurent con mucho acierto
sostuvo, que la promesa no es una excepcin al principio de que no se puede
obligar a un tercero, ya que el promitente promete su propio hecho ms que el
hecho de un tercero1
Actualmente, se advierten las orientaciones siguientes: a) Legislaciones en las

que la promesa tiene por finalidad obtener que el tercero asuma una obligacin
frente al promisario, como ocurre en el Cdigo Civil de la Provincia del Quebec.
b) Legislaciones donde la promesa consiste en obtener que el tercero se decida
ejecutar un hecho como en el Cdigo Civil francs, el Cdigo de Obligaciones
suizo, el Cdigo Civil argentino, etc. c) Legislaciones en las que la promesa
1VARIOS AUTORES. Estudios Jurdicos en honor de los profesores Carlos Fernndez Sessarego y Max Arias Schereiber
Pezet.Lima: Cultural Cuzco Pg. 98
consiste en obtener que el tercero asuma tanto la obligacin como la ejecucin

4
del hecho prometido, sucede as en la legislacin italiana y boliviana.
En el Per, el Cdigo Civil derogado, inclinndose por segunda orientacin, lo

gobern en el artculo 1337 bajo la denominacin de promesa del hecho de un
tercero. El Cdigo actual, en cambio, adhirindose a la tercera orientacin, lo
hace en los artculos 1470 al 1472, bajo el epgrafe de 'promesa de la obligacin
o del hecho de un tercero'.
2.- CONCEPTO Y DEFINICIN

La stipulatio delfactum alienum o estipulacin del hecho ajeno se halla
enunciado en las Institutas de Justiniano como se tiene mencionado. Se dice que
es una obligacin bilateral en la que se concierta una obligacin o un hecho que
se pone a cargo de un tercero
El tratadista peruano Puente y Lavalle2 refirindose a la promesa de la obliga-

cin de un tercero expresa que "es permitido que contractualmente una persona
llamada promitente, prometa a otra, llamada promisario que un tercero
asumir una obligacin frente al promisario, comprometindose a indemnizar al
promisario si el tercero no cumple". Este concepto pone de relieve como
contenido de la promesa: una obligacin.
Por su parte, los autores espaoles Diez-Picazo y Gulln3 " aludiendo a la

promesa del hecho de un tercero, manifiestan: "se llama tambin promesa del
hecho ajeno y, es aqulla estipulacin por la que una parte se obliga frente a la
otra a que un tercero dar alguna cosa o prestar algn servicio, es decir,
ejecutar un facer o se obligar a un non facer". Aqu se hace hincapi en un
hecho como contenido de la promesa.
2 PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la. Estudios del Contrato Privado .Tomo II, Pg. 288
3
DIEZ-PICAZO Y GULLON, Antonio Ob. Cit.Pg 134
Desde un punto de vista legal y uniendo ambos conceptos, el artculo 1470

5
del Cdigo en vigor, los avizora como la figura contractual en virtud de la cual una
de las partes promete a la otra la obligacin o el hecho de un tercero, con cargo
de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante, si el tercero
no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido respectivamente. De l
se desprenden dos matices de la promesa: la promesa de la obligacin del
tercero y la promesa del hecho de un tercero.
Sobre este punto Cristbal Montes citado por Arias Schreiber 4 critica la dife-
renciacin que se hace entre el prometer la obligacin o el hecho de un tercero
explicando que no hay razn que justifique semejante separacin, porque quien
promete las obligaciones de un tercero est prometiendo, sin duda alguna, un
hecho de ste, que adems de redundante invierte el orden lgico, pues coloca
primero lo especfico para despus traer lo genrico que slo sirve para confundir
al repetir con distintos trminos una misma y sola situacin.
Es ms, resulta acertada la opinin de Arias Schreiber 5 cuando manifiesta

que comparte con la crtica de Montes, pero que discrepa en cuanto ello sea
razn suficiente para darles un tratamiento legislativo igual, porque las
consecuencias jurdicas que derivan de cada uno de estos supuestos son
totalmente distintos, mientras que en el primer caso el promitente quedar
desobligado al obtener del tercero el primer hecho, es decir, la obligacin; en el
segundo caso, para que el promitente quede liberado no bastar con el primer
hecho si no adems el tercero deber realizar la prestacin de dar, hacer y no
hacer materia de la obligacin.
4
ARIAS SCHREIBER ,Max.Ob.Cit.Tomo I, Pg.288
5
Ibidem.Tomo I. Pg.289
Un par de ejemplos pueden ilustrar mejor lo manifestado, si Alberto promete a

6
Betty que Nelly le vender un departamento por un precio y dentro de un plazo
determinado. Alberto quedar desobligado a pagar la indemnizacin si consigue que
Nelly acepte vender el bien mencionado; de lo contrario, deber pagar la indemniza-
cin antes indicada. Aqu, la actividad del promitente est orientada a obtener que el
tercero se limite a obligarse frente al promisario, por eso bastar que surja vlida-
mente esta obligacin para que la promesa quede plenamente cumplida.
Si Alberto promete a Bertha que Nelly le entregar una suma de dinero, cons-
truir una obra o cumplir con una obligacin de no hacer, el primero quedar libe-
rado no slo con la aceptacin de pago, el asentimiento de construir la obra o el
cumplimiento de la obligacin de non facer por parte del tercero, sino con la
entrega misma del dinero, la ejecucin de la obra mencionada o la abstencin real
de la obligacin de no hacer algo. En caso contrario, Alberto est obligado al pago
de una indemnizacin por los daos y perjuicios causados a Betty. En estos
casos, debe lograrse que el tercero no slo se obligue frente al promisario, sino
que, adems, ejecute la prestacin en que la obligacin consiste.
3.-NATURALEZA JURDICA
La promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, atendiendo a la
promesa misma surgen las posiciones siguientes:
a) Doctrina de la promesa unilateral.- En efecto una posicin considera que

sta figura contractual no es ms que una promesa unilateral, porque toda
promesa emana de una declaracin de voluntad individual o de una persona
por eso se dice que es simplemente unilateral.
En ese sentido, es slo el promitente quien promete la obligacin o el hecho

de un tercero. Esta posicin ha quedado descartada con el fundamento de que
en la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, para que se
configure es necesaria la aceptacin del promisario que no se toma en cuenta

7
en la promesa unilateral.
b) Doctrina contractualista de la promesa.- sta sostiene la naturaleza

contractual de la promesa, desde que realmente se trata de un contrato entre
dos partes, una de las cuales es el promitente que se obliga personalmente a
obtener el asentimiento del tercero para que asuma la obligacin o cumpla con
el hecho prometido y, la otra, el promisario que es ante quien se efecta el
compromiso y a la vez el acepta la promesa.
Debe aclararse, sin embargo, que la promesa ser de prestacin unilateral, si

el promitente es el nico que se obliga, o ser de prestaciones recprocas si el
promisario, a su vez, se obliga a una prestacin correlativa como podra ser el
pago de una remuneracin al promitente por razn de que ste se
compromete.
Consiguientemente, la promesa puede tener peculiaridades que son propias de

los contratos de una sola prestacin o con prestaciones recprocas y cabe que
sean concluidas a ttulo oneroso o gratuito.
C) Posicin del Cdigo.- El Cdigo Civil actual ha adoptado la naturaleza

contractual de la promesa, tal se desprende de la simple lectura del artculo
1470 que de manera clara alude que el promitente queda obligado a
indemnizar al otro contratante, si el tercero no asume la obligacin o no
cumple con el hecho prometido. Todo lo que pone de manifiesto que el
compromiso del promitente frente al promisario se constituye necesariamente
en virtud de un contrato.
4.- CARACTERES JURDICOS

8
La promesa de la obligacin o del hecho de un tercero es una figura contractual

que presenta las caractersticas siguientes:
a) Contrato sui gneris- La promesa es un contrato original a travs del cual se

puede prometer, la obligacin o el hecho de un tercero con cargo indudable-
mente de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si
el tercero no asume la obligacin o el hecho prometido respectivamente. No se
trata de una excepcin al principio de que no se puede obligar a un tercero, en
razn de que el promitente promete su propio hecho (conseguir el asentamiento
del tercero), ms que el hecho del mismo tercero.
b) Contrato con dos partes.- Se trata de un contrato bilateral o entre dos partes,
por un lado, est el promitente que se obliga a obtener que un tercero asumir
una obligacin o un hecho determinado y, por otro, el promisario que tiene
inters en la prestacin que debe cumplir el tercero, lo que le determina a
contratar con el primero. El tercero es una persona extraa al contrato que
puede asentir o no cumplir con la obligacin prometida.
c) Contrato celebrado en nombre propio.- Es tambin un negocio celebrado en

nombre propio y no un contrato en nombre de tercero. "Este contrato pone de
manifiesto, refiere Spota6, un acto jurdico celebrado frente a una parte con-
tratante por otra persona que invoca el nombre ajeno pero sin contar con el acto
de apoderamiento, o siendo ste insuficiente". La promesa, entonces, en el fon-
do contiene una obligacin con prestacin de hacer.
d) Asuncin de dos clases de obligaciones.- Igualmente puede sealarse
como nota distintiva los dos matices, (i) Obtener el asentimiento de tercero
para obligarse a realizar una prestacin de dar, hacer o no hacer que
6
SPOTA, Alberto.Instituciones del Derecho Civil .Contratos. Buenos Aires: De la Palma, 1983.Volumen III,
pg. 400
favorezca al promisario o quin ste designe, (ii) Lograr que un tercero

9
ejecute un hecho determinado que tambin puede consistir en un dar, un
facer, o un non facere a favor del promisorio o de tercera persona.
e) Responsabilidad del promitente.- La responsabilidad del promitente frente al

promisario es otra nota peculiar de la promesa, pues aqul (promitente) no se
compromete a la obligacin o el hecho deseado sino tan solo a indemnizar por
los daos ocasionados s el tercero no asume la obligacin o el hecho
prometido; pero, no se trata de cualquier resarcimiento de daos y perjuicios,
entendido desde el punto de vista genrico, sino de una prestacin especfica
y original. Tambin podra ocurrir que resulte imposible que el tercero asuma
la obligacin o ejecute el hecho por causa de muerte sin haberse negado a
ello, caso en el cual, existir siempre responsabilidad para el promitente.
F) Riesgo de incumplimiento.- Por ltimo, se trata tambin de un contrato en

el que se advierte claramente el peligro de incumplimiento, porque tanto
promitente como promisario saben perfectamente que el tercero podra o no
asumir la prestacin prometida, por eso los autores discrepan si se trata de
un obligacin de medios o de resultados.
5.-. CONTENIDO DEL COMPROMISO DEL PROMITENTE

A. Nociones previas.- Si se analiza con cuidado la figura de la promesa,
puede decirse que el promitente asume dos compromisos (aun cuando en el
fondo se trate de uno solo). El principal, constituido por la actividad del mismo
destinado a gestionar la obligacin o el hecho del tercero y, el sustitutorio, que
consiste en el pago de una indemnizacin en el supuesto de que el tercero no
cumpla con la obligacin o el hecho prometido.
Igualmente el promisario es acreedor de dos prestaciones, una principal y otra

sustitutoria, con la caracterstica de que sta ltima es asumida por el promitente
para cubrir el riesgo, por l creado, de no cumplirse la prestacin principal. Se

10
entiende que el contenido del compromiso principal que asume el promitente es
una obligacin con prestacin de hacer, esto es, de que el tercero consienta,
garantice al promisario de que su inters ser satisfecho de procurar la obligacin
o el hecho de un tercero o una obligacin de gestionar ante un tercero, etc., segn
los criterios que explica cada autor.
En cambio, el contenido del compromiso sustitutorio consiste en una obliga-

cin con prestacin de dar, que se traduce en el pago de una suma de dinero u
otro bien en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios en la hiptesis de
que el tercero no cumpla la obligacin o ejecute el hecho prometido.
B- Contenido del compromiso principal del promitente. Sobre este

aspecto han surgido diversas teoras, siendo las ms importantes las que siguen:
b.1 .-Teora que estima es una obligacin de que el tercero consienta.- Es

decir, que el compromiso del promitente es obtener que el tercero consienta
en obligarse respecto de la obligacin o el hecho prometido. Si bien esto es
admisible, pero el razonamiento para llegar a ese planteamiento resulta
equivocado, porque la promesa no es una gestin de negocios ni se pretende
que el promitente este actuando en representacin del tercero.
b.2.- Teora que considera que se trata de una obligacin de garanta.- Esto
es, la posicin del promitente de garantizar al promisario que su inters ser
satisfecho, respondiendo de las consecuencias en caso contrario. En otros
trminos, el promitente asume frente al promisario el riesgo de que el tercero
no cumpla, por lo que la indemnizacin que debe pagar el promitente es
simplemente subsidiaria o compensatoria.
11
b.3.- Teora que sostiene que es una obligacin de procurar la obligacin o el

hecho del tercero.- Segn esta teora en virtud de la promesa el promitente
queda obligado a obtener que el tercero asuma la obligacin o ejecute el
hecho prometido por aqul. Si el tercero no lo hace, el promitente ha
incumplido su obligacin y debe indemnizar al promisario. Se la objeta porque
el promitente promete algo que no depende de su querer y, por tanto, no se
obliga seriamente.
b.4.- Teora que seala que es una obligacin de gestionar ante el tercero.-
Segn la cual, el compromiso principal del promitente o sea la obligacin o el
hecho de un tercero, es una obligacin de conducta en el sentido que el
promitente se compromete a hacer lo posible en cuanto est a su alcance
para convencer que se obligue al promisario o ejecuten en su favor el hecho
convenido7
Consideramos que esta teora es la que explica coherentemente el contenido

del compromiso principal de la promesa, pues lo que ofrece el promitente al
promisario, ms que la obligacin del tercero, es que ste presta su
asentimiento a asumir una obligacin, que bien puede ser a favor del
promisario, o bien a favor de otra persona, comprometindose a sustituir el
asentimiento en caso de no obtenerlo, con una indemnizacin o prestacin
sustitutoria.
C. Contenido del compromiso accesorio del promitente.- Como se tiene dicho

consiste en el fondo en una prestacin de dar, que se expresa en el pago de
7
Estudios Jurdicos en Honor de los Profesores Carlos Fernndez Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet
.Pg.101
una cantidad de dinero por los daos y perjuicios ocasionados al promitente

12
porque el tercero no asumi la obligacin o el hecho prometido.
Debe entenderse que el promitente tiene solo una obligacin de gestin ante
el tercero. En ese sentido, el asentimiento de ste, por ser un acto volitivo, no
depende en lo absoluto del promitente, ya que el tercero puede ser persuadido,
pero no obligado a asentir, por lo cual el promitente, ante su debilidad de
asegurar el cumplimiento de la promesa, ofrece al promisario una prestacin
sustitutoria, que es lo que se ha venido en llamar el compromiso accesorio del
promitente, slo y nicamente para comprender mejor el problema.
6.- INDEMNIZACIN POR EL PROMITENTE

A. Nociones y naturaleza.- En la hiptesis de que el promitente no obtenga el
asentimiento del tercero o ste no cumpla con la prestacin o en su defecto lo
cumple de manera defectuosa, segn los casos, quedar obligado a pagar los
daos y perjuicios que sufra el promisario.
Sobre la naturaleza jurdica de la indemnizacin, segn Puente y Lavalle, se

han esbozado las teoras siguientes:
a) Teora de la obligacin alternativa.- Segn sta, el promitente se obligara al-

ternativamente frente al promisario bien a pagar la indemnizacin,
correspondindole la eleccin entre una y otra prestacin. Se entiende que una
de las prestaciones no es sustitutoria de la otra, pues ambas son el contenido
de la obligacin y tiene igual rango.
b) Teora de la obligacin facultativa.- En cambio est teora considera que en
la promesa existe una prestacin principal, que es el nico contenido de la
obligacin, constituida por la actividad del promitente destinada a gestionar la
obligacin o el hecho del tercero y, una prestacin accesoria, que sera el pago
13
de la indemnizacin. Si el promitente no lograra ejecutar la prestacin principal,
tendra a la mano la ejecucin de la prestacin accesoria como medio de
cumplimiento de la obligacin.
c) Teora de la prestacin sustitutoria.- Segn esta teora se estima que el

promitente promete al promisario la obligacin o el hecho del tercero, pero
ambos saben que el promitente, por no tener la disponibilidad de la voluntad
del tercero, carece de la potencialidad necesaria para cumplir su promesa,
pues en realidad ha prometido algo que escapa a sus posibilidades8.
El Cdigo Civil vigente ha optado por la teora de la prestacin sustitutoria, tal

se desprende del artculo 1470, segn el cual, el promitente queda obligado a
indemnizar al otro contratante, es decir, al promisario, si el tercero no asume la
obligacin o no cumple con el hecho prometido, respectivamente. En igual
sentido, el artculo 1471 seala que la indemnizacin a cargo del promitente tiene
carcter de prestacin sustitutoria.
B. Responsabilidad del promitente.- El artculo 1471 expresa que en

cualquiera de los casos del artculo 1470, la indemnizacin a cargo del promitente
tiene el carcter de prestacin sustitutoria de la obligacin o del hecho del tercero.
Este precepto determina la responsabilidad del promitente y pone de relieve la
naturaleza de la prestacin sustitutoria que tiene la indemnizacin, tanto para la
promesa de la obligacin como para la promesa del hecho de un tercero, cuando
una u otra se incumplen. Entonces, tampoco se trata de una simple clusula penal
como podra aparecer.
Con relacin a esta obligacin de indemnizar que asume el promitente en

caso de que no se cumpla con su ofrecimiento, surge la duda respecto: (i) Los
daos que sufrir el promisario s es que el tercero hubiera asumido la obligacin
8
Ibidem, Pg.104
a su cargo y luego no cumpliera con ejecutar la prestacin en que esta obligacin

14
consiste o. (ii) Solamente los daos que irroga el incumplimiento de la promesa.
Se estima que debern ser nicamente aquellos daos que sufre el promisario por
el hecho de que el tercero no preste su asentimiento. Es por esta razn, que el
promitente quedar obligado a la prestacin sustitutoria en caso de no obtener la
obligacin o el hecho del tercero an cuando haya actuado con suma diligencia en
su obligacin de obtener el asentimiento del tercero, segn nos refiere el mismo
autor.
Finalmente, anota Arias Schreiber9, salvo pacto distinto el promisario no podr

demandar al promitente para que satisfaga la obligacin o el hecho ofrecido.
Tampoco podr oponerse la excepcin de incumplimiento o la resolucin del
contrato por falta de cumplimiento de la prestacin de hacer dirigida a obtener la
obligacin o el hecho de un tercero en caso de que el contrato de promesa
celebrado sea de prestaciones recprocas, pues ello sera congruente con la
naturaleza sustitutoria de la indemnizacin, pues solamente procedern en el
supuesto de que el promitente no cumpla con la prestacin sustitutoria.
C. Indemnizacin convencional anticipada.- El artculo 1472 del Cdigo

Civil actual establece, que se puede pactar anticipadamente el monto de la
indemnizacin. Podra entenderse que este precepto contiene una clusula penal,
desde que permite fijar anticipadamente el quantum de la indemnizacin en el
supuesto de no conseguir que el tercero asuma la obligacin o el hecho
prometido, respectivamente.
Sobre su naturaleza surgen dos posiciones. Una que estima que la promesa
de la obligacin o del hecho del tercero (promesa porte-fort francs) puede ir
adjunta a una clusula penal, desde que sta es una valorizacin convencional de
la indemnizacin en caso de incumplimiento de la obligacin. Otra, segn el cual,
9
ARIAS SCHREIBER,Max.Ob.Cit.Tomo.I.Pg.291
no son aplicables las reglas existentes en el cdigo respecto de la clusula penal,

15
desde que el I promisario saba anticipadamente la posibilidad de que tal promesa
no se hiciera efectiva, surgiendo el riesgo de no lograr que el tercero se obligue
frente al promisario o ejecute el hecho en su favor.
El Cdigo actual, se inclina por la segunda posicin, puesto que no se trata de

una responsabilidad por retardo o incumplimiento de la obligacin, sino de la ejecu
cin de una prestacin mediante la cual se cumple la obligacin: la prestacin
sustitutoria. En ese entender, la valorizacin anticipada mencionada no es una
clusula penal, desde que no recae en una indemnizacin por incumplimiento,
sino en una prestacin de cumplimiento, aunque su finalidad sea compensar
daos y perjuicios10.
La figura de la indemnizacin convencional anticipada se funda en el hecho

de que el promitente no puede ser obligado a satisfacer la obligacin, pues no
depende de su voluntad sino de la del tercero. As pues, el incumplimiento por
parte del tercero no podra ser considerado como un caso de inejecucin dolosa
o culposa por ello la indemnizacin podr ser previamente pactada en su monto.
Ese riesgo es pues la prestacin sustitutoria, esto es, la indemnizacin.
7.- ASENTIMIENTO DEL TERCERO

A. Nociones y naturaleza.- Un vez celebrado la promesa de la obligacin o
del hecho de un tercero entre el promitente y promisario, puede ocurrir que el
tercero acepte el contrato o, simplemente, no lo haga. Si el tercero acepta
obligarse frente al promisario, debe manifestar su asentimiento.
10
Estudios Jurdicos en Honor de los Profesores Carlos Fernndez Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet
.Pg.108
Acerca de la naturaleza del asentimiento del tercero se advierten dos

16
posiciones. Una, que expresa que ese asentimiento constituye una ratificacin
mediante la cual se hace una atribucin de poderes posterior a la representacin
emprendida o una representacin sin poder, lo que ciertamente es inadmisible
como ya se tiene expuesto. Otra, estima que slo puede surgir de un contrato
celebrado entre el tercero y el promisario.
Considera Laurent que al celebrarse la promesa, el promisario ha prestado

por adelantando su asentimiento a la celebracin del contrato con el tercero, de
manera que ese contrato se forma definitivamente con la sola declaracin del
tercero. Puente y Lavalle, en cambio, estima que el contrato entre el tercero y el
promitente debe formarse en virtud del asentimiento del tercero manifestado al
promisario que tendra el carcter de una oferta, a la cual deber seguir la
aceptacin del promisario. Creemos que sta ltima es la posicin correcta.
El asentimiento puede ser declarado, como acontece en toda oferta, en forma

expresa o tcita inclusive en forma solemne, caso en el cual se requiere de
escritura pblica si el contrato a celebrarse entre el tercero y promisario fuera de
donacin de inmuebles.
B. Efectos del asentimiento del tercero.- Las consecuencias jurdicas que

emanan del asentimiento del tercero, son las siguientes:
a) Dar por cumplido el compromiso del promitente si consiste slo en una

promesa de la obligacin del tercero, pero no dar lugar al cumplimiento si
el compromiso consiste en el hecho de aqul porque para ello es necesario
que el tercero ejecute la prestacin.
b) Liberar al promitente de su obligacin de ejecutar la prestacin sustitutoria si
el compromiso fue solo de que el tercero se obligara, en cambio, si el
compromiso hubiera sido de obtener el hecho del tercero, el mero
sentimiento no es suficiente para liberarlo, ya que en tal caso es

17
indispensable que el tercero ejecute la prestacin.
En cuanto a sus efectos en el tiempo, algunos autores, sostienen que el efecto

del asentimiento del tercero opera retroactivamente al momento de la celebracin
del contrato entre el promitente y el promisario. Otros, en cambio, aseveran que
estos efectos operan recin a partir de la celebracin del segundo contrato entre el
tercero y el promisario. Esta posicin es la asumida por el Cdigo actual y que con-
sideramos acertada.
C.Falta de asentimiento del tercero.- Los efectos jurdicos por falta de asen
timiento del tercero son distintos segn sea las causales de la actitud del tercero.
Estos son:
a) Negativa del tercero a prestar asentimiento.- Hiptesis en la cual, el

promitente deber ejecutar a favor del promisario la prestacin sustitutoria, es
decir, el pago de la indemnizacin. Si se hubiera pactado anticipadamente el
quantum de la indemnizacin deber pagar dicho monto. Si no existiera pacto
sobre el particular surge la duda respecto de la cuanta, por lo que la solucin
equitativa ser que la indemnizacin a cargo del promitente estuviera limitada a
los daos que podran preverse al tiempo en que fue contrado el compromiso.
Luego, conviene preguntarse si el promitente puede asumir la obligacin o el

hecho del tercero en el supuesto de que ste no preste su asentimiento. No
obstante las discrepancias doctrinarias, la posicin mayoritaria es que no puede
reconocerse el derecho del promitente a sustituirse por s mismo al tercero que
no haya prestado su ratificacin. Desde luego, no habra inconveniente

alguno para que en la promesa se pactara que el promitente se obligue a
asumir la obligacin o el hecho prometido en caso de que el tercero se
niegue a hacerlo.
18
Por ltimo, resulta interesante preguntarse si el promisario puede exigir el

pago de la indemnizacin en el caso de que el promitente no cumpliera con
su compromiso principal. Parece que no existe inconveniente alguno en ese
sentido. Puesto que en la promesa el promitente se obliga a dos prestaciones,
una en defecto de otro, de tal modo que la prestacin principal no se cumple,
aqul est obligado no facultado a ejecutar la prestacin sustitutoria.
b) Imposibilidad de prestar asentimiento.- Si por cualquier circunstancia no

imputable al promitente, refiere Puente y Lavalle11, resulta imposible que el
tercero I prestara su asentimiento, lo que determinar que no pudiera cumplir
con el compromiso principal, la obligacin derivada del mismo, quedar
extinguida por aplicacin del artculo 1316 del Cdigo Civil.
Dado que la indemnizacin tiene el carcter de prestacin sustitutoria para el

caso de incumplimiento del compromiso principal y este compromiso
desaparece por efecto de la imposibilidad, creo que tambin desaparece la
prestacin sustitutoria, que slo ingresa a la escena en caso de
incumplimiento de la prestacin principal y no en el de la existencia de sta.
Pienso que la solucin justa, concluye el autor, es que si se ha extinguido la
obligacin principal del promitente por la imposibilidad sobrevenida, se
extinga tambin la obligacin de ejecutar la prestacin sustitutoria
D. Muerte del promitente.- En el supuesto de que falleciera el promitente y

lo heredara el tercero, la solucin que se da es que el tercero podra negarse a
contraer la obligacin o ejecutar el hecho a favor del promisario, pero en tal caso
deber pagar al promisario la obligacin sustitutoria.
11
Ibidem, Pg.115.
8.- APLICACIONES ESPECFICAS

19
A. Venta de bien ajeno.- El artculo 1537 dispone, que el contrato por el
cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera la
propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se rige por la promesa de
la obligacin o del hecho de un tercero en la forma precedentemente expuesta.
Ciertamente, que la llamada venta de cosa ajena ha sido motivo de

enconadas polmicas y de distinto trato legislativo, pues mientras en algunas
legislaciones era nula, en otras poda ser anulable y susceptible por
consiguiente de confirmacin. El Cdigo Civil actual siguiendo la doctrina italiana
ha superado esta situacin y hace una conveniente remisin a las reglas de la
promesa de la obligacin o del hecho de un tercero.
Si bien es cierto que tcnicamente no es una compraventa, puesto que nadie

puede crear una obligacin a cargo de un tercero sin asentimiento de ste, la
obligacin de una de las partes no puede ir ms all que comprometer su
actividad para obtener del verdadero dueo del bien su asentimiento para
transferir la propiedad de ste al comprador.
B. Arrendamiento de bien ajeno.- Igualmente, el numeral 1671 precepta,

que si el arrendatario saba que el bien era ajeno, el contrato se rige por lo
dispuesto en las normas de la figura de la promesa de la obligacin o del hecho
de un tercero. Este puede ser el caso de los depositarios, comodatarios o
administradores que poseen el bien por un ttulo o cargo que no les permite
arrendar el bien o del que sin poseerlo suscribe un contrato arrendndolo. En
estos supuestos, sin duda alguna, no se trata de un contrato de arrendamiento
sobre bien ajeno, sino ms bien de contrato de promesa de la obligacin o del
hecho de un tercero.
Finalmente, lo que se busca es que el promitente obtenga que el propietario

20
se obligue bien a vender o bien a arrendar. Logrado el asentimiento del tercero el
contrato de compraventa y de arrendamiento respectivamente se celebra entre el
promisario y el tercero. Por lo dems, esta figura ha sido duramente criticada por
no tener aplicacin prctica, aun cuando ya est planteada la posibilidad de
extenderse a otros contratos.
9.- ANALOGAS Y DIFERENCIAS

La promesa de la obligacin o del hecho de un tercero guarda similitudes y
diferencias con algunas figuras afines:
a) Con la representacin.- La promesa y la representacin se asemejan porque

interviene aparentemente un representante y su representado. Se distinguen
porque en la representacin existe un vnculo jurdico entre el representante y
el representado de tal manera que los actos jurdicos realizados por aquel
obligan a ste. En el contrato a cargo de terceros no existe tal vnculo de
manera que la promesa hecha por el promitente no obliga al tercero. La pro-
mesa se asemeja an ms a la figura de la representacin sin poder, desde
que el promitente celebra el contrato en representacin del tercero sin contar
con el poder de ste, de manera que el representado (tercero) se obliga frente
al promisario.
Las diferencias son fcilmente advertibles, pues en la representacin sin

poder, el promitente acta en nombre y representacin del tercero, mientras
que en la promesa, en nombre propio y por su propia cuenta, razn por la que
deber la indemnizacin si el tercero no asume la obligacin o el hecho
prometido. Es ms, la obligacin o el hecho de un tercero no emanan de la
promesa sino de un I acto jurdico distinto celebrado entre el tercero y el
promisario.
b) Con el contrato a favor de tercero.- Tambin la promesa de la obligacin o

21
del hecho de un tercero se asemeja al contrato en favor de tercero porque en
ambos contratos aparece una persona totalmente extraa a la relacin
contractual y que recibe el nombre precisamente de terceros; pero sus
diferencias son indudablemente significativas.
As, en el contrato a favor de terceros se hace nacer un derecho para

beneficiar a un tercero que no ha sido parte en el contrato; en el contrato a
cargo de tercero, en cambio, se trata de asumir una obligacin o el hecho de
un tercero que tambin no ha sido parte en el contrato. En el primero el
beneficiario es el tercero, en tanto que en el segundo puede ser el promisario.
Adems, en el primer contrato por la sola declaracin de aceptacin el tercero
se convertir en acreedor del promitente; mientras que en el segundo en
deudor del promisario.
c) Con la gestin de negocios.- La promesa o contrato a cargo de tercero

y la gestin de negocios son figuras que tienen algn parecido, desde que
el gestor y el promitente tienen una obligacin de conducta u obligacin
de gestionar algo, sin embargo, sus diferencias son muy ostensibles y no
es posible confundirlas. En la gestin de negocios una persona contrata
en nombre de otra (tercero) sin tener representacin; en cambio, en la
promesa no se contrata en nombre de otra, sino el promitente lo hace en
nombre suyo y por cuenta propia. Por su parte, expresa Messineo, en la
promesa del hecho de un tercero podra faltar para el tercero la militas
que requiere la gestin de negocios ajenos.
Por ltimo, son dos figuras jurdicas distintas que pertenecen tambin a
campos diferentes. La promesa es una categora contractual genrica, en
tanto que la gestin de negocios es ms bien de acuerdo con el Cdigo otra
de las fuentes de las obligaciones.
d) Con la fianza.- La promesa de la obligacin o del hecho de un tercero

22
tiene algunas similitudes con la fianza, porque el promitente se constituye
en fiador del tercero, de tal modo, que en caso de incumplimiento de ste
frente al promisario, aqul estar obligado a indemnizarlo. No obstante
ello sus diferencias son bastantes notorias.
La fianza es un contrato por el cual el fiador se obliga frente al acreedor a

cumplir determinada prestacin en garanta de una obligacin ajena, si sta no
es cumplida por el deudor, de tal forma, que si el obligado principal no la
cumple, el fiador deber hacerlo personalmente; en cambio, en la promesa, el
promitente no podr cumplir personalmente dicha prestacin, sino tan solo
pagar una indemnizacin si el tercero no asume la obligacin o el hecho
prometido. La fianza es una obligacin de garanta por tanto requiere que la
obligacin del deudor exista previa o simultneamente al contrato. Esto no
ocurre con la promesa, ya que precisamente la actuacin del tercero ser
consecuencia de la celebracin de la promesa y no su antecedente.
ESTUDIO DE LOS ARTICULOS CORRESPONDIENTES A ESTA INSTITUCIN 23

EN NUESTRO CDIGO CIVL
1. DEFINICIN PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN

TERCERO
ARTICULO 1470
Se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con cargo de que el
promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume
la obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente.
La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual una parte,

denominada promitente, promete a la otra parte, denominada promisario, que
tercero realizar un hecho y pagar una "indemnizacin", si el tercero no realiza el
hecho. La pregunta que surge inmediatamente es si la promesa del hecho del
tercero es una "obligacin".
La respuesta a esta pregunta es muy importante, porque si es una obligacin,

deberemos determinar si es una obligacin de medios o de resultados. Si es una
obligacin de medios, el promitente deber probar que ha sido diligente para
exonerarse de la obligacin de "indemnizar", en el supuesto que el tercero no
realice el hecho.
Si es una obligacin de resultado, el promitente solamente se exonerar de

responsabilidad si el tercero no pudo hacer el hecho por caso fortuito o fuerza
mayor. Tambin es muy importante determinar si realmente existe una "obligacin
de indemnizar" o una "obligacin de resarcimiento", en el caso que el tercero no
realice el hecho. En un caso aplicaremos las reglas del contrato, como los
contratos de seguros, y en el otro caso las reglas de la responsabilidad por

24
incumplimiento de obligaciones.
Hay algunas cuestiones que la doctrina admite pacficamente sobre la promesa

del hecho de un tercero. La primera cuestin es que la promesa del hecho de un
tercero tiene "una eficacia solo entre el promitente y el promisario y no puede en
algn modo vincular al tercero"12. Otra cuestin es que "la promesa puede
constituir objeto de un autnomo contrato, as como puede simplemente constituir
objeto de una clusula contractual. No obstante, el uso del sustantivo 'promesa'
puede corresponder a la figura del acto unilateral, ella va entendida como
sinnimo de contrato"13.
La norma bajo comentario tiene como fuente directa el Cdigo Civil italiano 14, que
regula la promesa del hecho de un tercero, dando nfasis que el promitente se
obliga a "indemnizar" al otro contratante, si el tercero no efecta el hecho
prometido. La doctrina ha expresado que la "obligacin del hecho del tercero es
aquella que obliga al deudor al comportamiento ajeno. El deudor, precisamente,
est obligado a que un tercero tenga un cierto comportamiento negativo,
estipulando o no estipulando un negocio jurdico, asumiendo una obligacin,
renunciando a un derecho, abstenindose de una adquisicin, exigiendo una obra
de edificacin en el propio fundo, etc."15.
12
FRANZONI, Massimo. "II contratto e i terzi", en "Trattato dei contratti", diretto da Pietro Rescigno, a
cura di Enrico Gabrielli, Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET, Torino, 1999, Tomo secondo, p.
1063.
13
FRANZONI, Massimo. Op. cit., p. 1063.
14
"Artculo 1381 del Cdigo Civil italiano de 1942. Promesa de la obligacin o del hecho del tercero.- El que
ha prometido la obligacin o el hecho de un tercero est obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero
se niega a obligarse o si no cumple el hecho prometido".
15
BlANCA, Massimo. "Diritto Civil e, L'obbligazione", VI, Ristampa, Dott. A. Giuffr Editore, S.p. A., 1999, p.
114. El autor cita la jurisprudencia italiana que califica como obligacin del hecho del tercero el compromiso
del vendedor de hacer obtener al comprador el certificado de habitabilidad: C. de 25 de febrero de 1987, n.
1991.
Bajo la influencia de la codificacin francesa16 se ha sostenido que en la promesa

25
del hecho del tercero existen dos obligaciones, una obligacin principal, cuya
prestacin implica persuadir al tercero, para que el tercero haga el hecho y una
obligacin accesoria, cuya prestacin consiste en pagar una indemnizacin al
promisario, si el tercero no hizo el hecho. De la Puente17(6) sostiene que la
"obligacin principal del promitente es una de medios, constituida por su deber
jurdico de gestionar ante el tercero para que este ejecute, a nombre propio, el
hecho que tanto el promitente como el promisario desean que obtenga este ltimo.
De esta manera, el promitente asume una obligacin factible de cumplimiento,

pues no se trata de prometer el hecho del tercero -que escapa de sus
posibilidades-, sino de prometer que har lo posible por persuadir al tercero para
que ejecute el hecho, lo cual s est dentro de su esfera jurdica de accin".
Agrega que la "prestacin accesoria sustituye a la principal por el solo hecho de no

obtenerse el resultado prometido. Si el promitente ha actuado diligentemente se
tendr por cumplida su obligacin principal con la ejecucin de la prestacin
accesoria; si, por el contrario, no es diligente en el cumplimiento de su obligacin
principal de medios, deber adems ejecutar la prestacin accesoria, indemnizar
los daos y perjuicios que su negligencia haya causado al promisario.
Similarmente, si el promitente no acta con diligencia en la ejecucin de la

prestacin accesoria, deber indemnizar al promisario los daos y perjuicios que
con ello le cause"18.
16
"Artculo 1120 del Cdigo Civil francs de 1804.-
17
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Comentarios a la Seccin Primera del Libro
VII del Cdigo Civil, Palestra Editores S.R.L., Tomo 111, Lima, 2001, p. 262.
18
DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 263-264. (8) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op.
cit., pp. 276-277.
Luego De la Puente hace una precisin en el sentido que la expresin

26
"indemnizacin" ha sido indebidamente utilizada en el texto del Cdigo Civil "pues
mediante la prestacin sustitutoria no se busca indemnizar al promisario por la
inejecucin de la obligacin principal de medios, sino simplemente reemplazar
esta obligacin, cuando el cumplimiento de ella es insuficiente para lograr el
resultado, por una obligacin accesoria o secundaria cuyo contenido es la
prestacin sustitutoria. La diligencia empleada en el cumplimiento infructuoso de la
obligacin principal no es bice para que el promisario asuma la titularidad de la
obligacin accesoria y, en ejecucin de ella, reciba la prestacin sustitutoria. El
promisario solo tendr derecho a indemnizacin por daos y perjuicios cuando el
promitente sea negligente en el cumplimiento de la obligacin principal, que es de
medios, o en el de la accesoria, que en teora puede ser de medios o de resultado,
aunque generalmente sea de esta ltima clase"19.
Esta posicin debe ser criticada porque en realidad el promitente no asume una
obligacin de medios. Si fuera as, ser suficiente que el promitente pruebe que
fue diligente para cumplir con su obligacin, para evitar asumir la obligacin
accesoria. Si prueba su comportamiento diligente la obligacin accesoria se
extingue irremediablemente20. Tampoco es correcto decir que la "indemnizacin"
es una prestacin accesoria. Hay una confusin entre el contrato de promesa del
hecho del tercero con el contrato de fianza el cual es accesorio del contrato
principal eI autor refiere que la prestacin accesoria sirve. para "indemnizar los
daos y perjuicios que su negligencia haya causado al promlsano". Aqu notamos
al autor menciona el verbo "indemnizar" pero en realidad se est refiriendo al
"resarcimiento" en el caso que el promitente incumpla con su "obligacin principal
de medios". En tal hiptesis, debemos aplicar las normas sobre la responsabilidad
19
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 276-277.
20
FORNO FLOREZ, Hugo. "Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno", en Advocatus,
Revista de Derecho de los alumnos y egresados de la Universidad de Lima, Lima, Ao III, Cuarta Entrega,
1992, pp. 44 Y 47:
por incumplimiento de las obligaciones siempre y cuando el promisario haya

27
sufrido un dao. En efecto, para que proceda la "indemnizacin" es necesario que
ocurran dos situaciones de hecho.
En primer lugar, que el promitente acte negligentemente y, en segundo lugar, que

el promisario sufra un dao. Si el promitente acta con dolo y el promisario sufre
un dao, el promitente no estar obligado porque ha asumido una "obligacin
principal de medios". No es casualidad establecer que la "promesa de la
obligacin o del hecho de un tercero determina, si el tercero rechaza, la obligacin
del promitente al resarcimiento del dao"21.
A diferencia de la concepcin de la obligacin de medios, se sostiene que el

contrato en referencia contiene una obligacin de resultado: "Quien promete el
hecho del tercero se obliga en orden a un resultado, y la falta de realizacin de l
constituye un incumplimiento de la obligacin asumida. De tal incumplimiento, el
deudor responde salvo que el hecho del tercero sea impedido por un evento no
previsible ni superable con el esfuerzo diligente que el promitente est obligado
(por ejemplo: la quiebra del tercero)"22. Tampoco pensamos que el contrato de
promesa del hecho de un tercero contiene una obligacin de resultado, porque tal
contrato sera nulo ya que el objeto del contrato sera imposible fsicamente. En
efecto, es imposible fsicamente que el tercero haga el hecho porque el
comportamiento que pudiera hacer el promitente para convencer al tercero es
externo a la posibilidad de la realizacin del hecho de un tercero23 .
El modelo que el contrato de promesa del hecho del tercero contiene una
21
SANTORO-PASSARELLI. Francesco. "Dottrine Generali del Diritto Civile", nona edizione, Ristampa, Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997, pp. 127-128
22
BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 120.
23
FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 48
obligacin "llega a reconstruir la responsabilidad del promitente segn el rgimen

28
24
del artculo 1218 (con acentuaciones de menor o mayor rigor, segn la
obligacin de hacer que el tercero preste ya sea como obligacin de medios o de
resultado): posibilitar al promitente mayores oportunidades para ofrecer cualquier
eficaz prueba liberatoria, alegando elementos que hagan no imputable al
promitente la ausencia de prestacin del tercero"25.
Para otros, el contrato de promesa del hecho de un tercero es connatural "una

garanta en cuya virtud la falta de la prestacin convenida convierte, en
determinadas hiptesis, el contenido de la obligacin en un resarcimiento del dao
(artculo 1381), es decir, en una prestacin que es siempre posible"26. "Y en
general la promesa del comportamiento de un tercero es convertida por la ley en
una garanta que solo obliga al promitente. Es decir, permite hacer del
comportamiento del tercero condicin (Wofr der Haftung, dira BRINZ) de un
contrato de garanta, segn la cual, una parte se obliga frente a la otra a pagar una
indemnizacin (indennita) para la hiptesis que el hecho del tercero no se realice
(artculo 1381). En todo caso, la relacin de obligacin se circunscribe a las partes
del negocio y asume el hecho del tercero solo como punto de referencia de la
obligacin a travs de la contraparte: garantizando el hecho ajeno, el promitente
no hace otra cosa, en resumen, que prometer el hecho propio y asume responder
por su no realizacin (promete, como se deca en el Derecho comn, de rato, alias
de propio). Por lo que, si el promitente no asume realmente, sino que
expresamente excluye, la garanta del hecho ajeno, que se concreta en una
responsabilidad por daos, ha de considerarse que la nuda promesa no crea un
24
"Articulo 1218 del Cdigo Civil italiano de 1942. Responsabilidad del deudor.
25
ROPPO, Vincenzo. "11 contratto", en Trattato di Diritto Privato, a cura di Giovanni ludica e Paolo Zatti,
Dott. A. Gluffr Editore, Milano, 2001, p. 571.
26
BETTI, Emilio. "Teoria generale del negozio giuridico", prima ristampa corretta della 11 edizione a cura di
Giuliano Crif, Edizioni Scientifiche ltaliane s.p.a., Napoli, 2002, p. 367.
vnculo jurdico"27. Lo curioso del planteamiento de Betti es que menciona que la

29
garanta es para resarcir daos. Y para que no quede duda lo dice claramente en
otra obra suya: "Ahora bien, en este caso, antes de que se produzca el dao, no
podemos decir que haya una prestacin en el sentido tcnico tradicional, de una
conducta valorable con un criterio de diligencia o de resultado til de un obrar, sino
que solo hay una garanta, una seguridad prestada por la sociedad aseguradora,
por el solo hecho de haber asumido para s el riesgo, con la obligacin de abonar
una indemnizacin, o resarcir un eventual dao al producirse el riesgo mismo" 28.
En el mismo sentido de Betti, Forno29 sostiene que "el riesgo puede definirse como
la posibilidad de la ocurrencia de un dao a causa de la verificacin (o no
verificacin) de un evento que lo produce. Entonces, la asuncin de la obligacin o
la ejecucin de un hecho por parte de un tercero, en cuanto que no puede
concebirse como un resultado cierto producto del obrar del promitente, es decir,
como objeto de la obligacin del promitente, puede ms bien conceptualizarse
precisamente como un riesgo (consistente en que el tercero no asuma la
obligacin o no ejecute el hecho) que determina la posibilidad de un dao en el
promisario". Y como "toda relacin de garanta, comprende en primer lugar la
asuncin de un riesgo, el cual se desplaza del promisario al promitente, y consiste
en la probabilidad de la ocurrencia de un dao, en el caso en que no tenga lugar el
evento esperado, o sea, la asuncin de la obligacin o la ejecucin del hecho por
parte del tercero. La asuncin de este riesgo es un efecto automtico y directo del
contrato de promesa y no requiere, por tanto, de ninguna prestacin a cargo del
promitente. En segundo lugar, tambin comprende una obligacin en sentido
tcnico, que es la obligacin de indemnizar al promisario y que tiene como
27
BETTI, Emilio. Op. cit., pp. 549-550.
28
BETTI, Emilio. "Teoria general de las obligaciones", traduccin y notas de Derecho espaol por Jos Luis
de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970, Tomo 11, p. 43.
29
FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 48.
contenido una prestacin de dar (una suma de dinero)"30. Luego, se refiere que
30
esta "obligacin de indemnidad es no solo futura sino tambin eventual porque
depende que se produzca un dao en el promisario y esto a su vez depende de
que tenga lugar el evento temido (que el tercero no ejecuta el hecho prometido)" 31.
Quienes siguen el modelo de garanta, segn el cual el promitente asume el riesgo

de la ausencia del hecho de un tercero, no establecen con claridad la diferencia
entre resarcimiento e indemnizacin: "la responsabilidad del promitente puede
desprenderse an en los casos en que la falta de la prestacin del tercero no sea
imputable por su culpa. Por el contrario, esto no significa que al promitente le sea
impedido alguna excepcin liberatoria: tambin aplicando el modelo de la garanta,
de modo que se debera permitir liberarse probando que el rechazo del tercero de
obligarse o la falta de cumplimiento de su prestacin son objetivamente
justificados (al lmite porque la obligacin o la prestacin se convierten en
imposibles) y tanto ms si dependen del hecho del promisario" 32. Debemos anotar
que si el hecho depende del promisario no estamos en el supuesto de un contrato
de promesa del hecho de un tercero y, por eso se incurre en un error al identificar
el resarcimiento y la indemnizacin. De esta manera, abiertamente se admite que
el "articulo 1381 (del Cdigo Civil italiano) dice 'indemnizar' y no 'resarcir'. Sobre
esta base, se ha sostenido que el promitente no debera al promisario el entero
dao causado por la ausencia de prestacin del tercero, sino respondera solo en
los lmites del valor de la prestacin ausente. En todo aso, la indemnizacin podr
reducirse ex artculo 122733, si el promitente muestra un concurso de culpa del
promisario"34.
30
31
32
ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 572.
33
"Artculo 1227 del Cdigo Civil italiano de 1942. Concurso del hecho culposo del acreedor.
34
ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 572.
Este mismo argumento de la imputabilidad de la culpa al promisario se aplicara a

31
35
quienes siguen el modelo de la obligacin .
Para otro sector de la doctrina unifica los modelos de la obligacin y de la

garanta. Por un lado, el hecho del tercero es objeto inmediato de la promesa
efectuada porque "la inactividad constituye objeto propio de la obligacin
asumida"36. Y por otro lado, se dice que es un supuesto de contrato de garanta
autnomo en el sentido que la promesa del hecho del tercero asume una "funcin
sustitutiva, porque la prestacin de garanta es diversa del resultado obtenible con
la actividad del tercero"37. Este modelo de unificacin es objetable porque une los
argumentos que hemos objetado en los modelos de la obligacin y de la garanta.
Nuestra posicin ser diferente a la desarrollada por la doctrina segn el marco
terico que formularemos al comentar los artculos a continuacin.
2. CARCTER SUSTITUTORIO DE LA INDEMNIZACIN.
ARTICULO 1471
En cualquiera de los casos del artculo 1470, la indemnizacin a cargo del
promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria de la obligacin o del hecho
del tercero.
Para determinar la naturaleza jurdica del contrato con promesa del hecho de un
tercero es necesario una reformulacin de los conceptos de "derecho de crdito",
"obligacin", "derecho potestativo", "tutela jurdica sustancial", "resarcimiento" e
"indemnizacin".
35
GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di
giurisprudenza, Edizioni Seientifiehe ltaliane S.pA, Napoli, 2003, pp. 933-934.
36
FRANZONI, Massimo. Op. eit., p. 1063.
37
FRANZONI, Massimo. Op. eit., p. 1065.
32
La situacin jurdica subjetiva es la "situacin, o posicin, en que viene hallarse un
sujeto, por efecto de la aplicacin de una o ms reglas de derecho 38. Se llama, en
general, situacin jurdica activa aquella en que se halla la parte en ventaja,
porque su inters est protegido por la relacin, y situacin jurdica pasiva aquella
en que se halla la parte en desventaja, porque el inters es sacrificado" 39. Un
ejemplo nos puede ayudar a comprender estos conceptos. Por el contrato de
hospedaje40, el hospedante se obliga a prestar al husped albergue, alimentacin
y otros servicios que contemplan la ley y los usos, a cambio de una retribucin. El
inters del hospedante de prestar alojamiento, alimentacin y otros servicios est
subordinado al inters del husped de disfrutarlos pero el inters del husped de
pagar la retribucin est subordinado al inters del hospedante de recibirla. Por el
contrario, el inters del husped de recibir la habitacin en las condiciones de
aseo y funcionamiento de servicios normales y que los alimentos tengan la calidad
e higiene adecuados41 es protegido en relacin del inters del hospedante de
prestarlos en tales condiciones.
Como se puede observar, los sujetos ocupan posiciones como consecuencia de la

realizacin o acaecimiento de hechos jurdicos y de la aplicacin de las normas
jurdicas. El contrato de hospedaje es un hecho jurdico que produce posiciones o
situaciones jurdicas subjetivas. Ntese que el concepto de inters es fundamental
para comprender las posiciones jurdicas de los sujetos. El "inters es en efecto
38
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche. en "Linguaggio e regole del Diritto Privato., nuovo manuale per i
corsi universitario Quarta edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 2003, p. 47. Para el autor la
regla de derecho "es solo aquella que se forma en uno de los modos de produccin previstos por el mismo
sistema., y las "reglas que regulan los modos de produccin de las normas de un sistemajuridico se llaman
normas de produccin.. Op. cit., pp. 7-8. ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche. en "Lineamenti di Diritto
Privato., Nona edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani S.p.A., Padova, 2003, p. 72.
39
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche. en "Linguaggio e regole del Diritto Privato.. Op. cit., p. 47.
40
"Articulo 1713 del Cdigo Civil peruano.-
41
"Articulo 1715 del Cdigo Civil peruano.- El husped tiene derecho a exigir del hospedante que la
habitacin presente las condiciones de aseo y funcionamiento de servicios normales y que los limentos, en su
caso, respondan a los requisitos de calidad e higiene adecuados".
necesidad de un bien, y el inters tutelado por el derecho se concreta en relacin

33
42
al bien idneo para satisfacer tal inters" .
La "situacin subjetiva de la persona, que es obligada a un cierto comportamiento

(a hacer o a no hacer alguna cosa: deber positivo o negativo) se llama deber 43 o la
"situacin de la persona que debe tener un cierto comportamiento; el que supone
obviamente, que una norma jurdica califique la conducta de aquella persona como
obligatoria"44. El hospedan te est obligado a prestar al husped albergue,
alimentacin y otros servicios normales y adecuados; y el husped est obligado a
pagar una retribucin.
De otro lado, el derecho subjetivo indica la "situacin jurdica de un sujeto a la

cual una o ms normas aseguran la posibilidad de satisfacer un cierto inters
econmico o moral; se habla por eso de derecho subjetivo: el concepto de
derecho, as usado, resume el contenido de las normas desde el punto de vista del
sujeto"45. El hospedante tiene el derecho de satisfacer su inters a travs de la
retribucin y el husped tiene el inters de disfrutar normales y adecuados
alojamientos, alimentacin y otros servicios.
El derecho de crdito es "una pretensin a una prestacin que se puede valorar

desde el punto de vista econmico"46. As, el deudor "debe realizar un
comportamiento al cual est obligado; se halla por eso en una situacin de
42
BlANCA, Massimo. "Dirtto Civile, La propleta", VI, Rlstampa, Giuffr Editore, S..p. A., 2001, p. 50.
43
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Dirtto Privato", Op. cit.,p. 48.
44
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Dirtto Prlvato". Op. cit., p. 72.
45
ZATTI, Paolo. "Le situazionl giurdiche" en "Linguagglo e regole del Dirtto Privato". Op. cit., p.
46
ZATTI, Paolo. "Le sltuazioni giurdiche" en "Linguaggio e regole del Dlritto Privato". Op. cit., p. 54.
ZATTI, Paolo, en: "Le situazloni giuridiche" en "Lineamenti di Dirtto Privato". Op. cit., p. 83.
deberobligacin (deudor qui debet, que debe)"47, Tal comportamiento es la

34
prestacin que '''debe ser susceptible de valoracin econmica', aunque el inters,
que se trata de satisfacer, no sea en s y por s de naturaleza patrimonial"48.
Adems "debe repararse que, s aceptamos que en toda obligacin existe siempre
comprendido un resultado til para el acreedor, deber aceptarse tambin
entonces que el inters de este est centrado en dicha utilidad ante todo, por
encima del esfuerzo que realice el deudor para procurarle dicha utilidad. La
prestacin sigue siendo entendida como un elemento vital en el concepto de
obligacin, pero ya no como fin de esta, sino como el instrumento de cooperacin
a travs del cual se procura al acreedor el resultado til esperado" 49 De esta
manera es insostenible aplicar la distincin de las obligaciones de medios y de
resultados porque la obligacin contiene como elementos a la prestacin y al
inters del acreedor. "Con el trmino de 'prestacin' se tiene por eso consideracin
a la obtencin del resultado (entendido como realizacin del inters creditorio)
pero a travs del comportamiento finalizado del deudor"50.
Aqu podemos indicar que la relacin jurdica es aquel vnculo entre situaciones
Jurdicas subjetivas51. Por ejemplo, la obligacin de prestar al husped albergue,
alimentacin y otros servicios normales y adecuados esta relacionado con el
derecho de disfrutar normales y adecuados alojamientos. Y la obligacin de pagar
47
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 55. ZATTI,
Paolo, en: "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privatc(. Op. cit., p. 85.
48
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 56.
ATTI, Paoto en: "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 85.
49
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. "'nimputabilidad en la in ejecucin de obligaciones", en: Cdigo Civil
Comentado por los 100 mejores especialistas, Derecho de Obligaciones, Primera edicin, Gaceta Jurdica
S.A., Miraflores, 2004, Tomo VI, p. 861.
50
DI MAJO, Adolfo. "Delle obbligazioni in generale, Art. 1173-1176", en: Commentario del Codice Civile
Scialoja Branca, Libro quarto-Delle obbligazioni, a cura di Francesco Galgano, Nicota Zanichelli S.P.A.,
Bologna, 1988, p.116.
51
BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 10: "La relacin juridica puede ser definida como la sntesis de situaciones
subjetivas correlativas".
una retribucin est vinculada con el derecho de satisfacer su inters a travs de

35
la retribucin.
"Hay casos en que a un sujeto le es atribuido un poder al cual no le corresponde

una obligacin, pero si una sujecin: vale decir que el titular, ejercitando su poder,
no hace valer una pretensin, sino determina directamente una modificacin, en
su propia ventaja, en la situacin jurdica de la contraparte"52. El titular del derecho
"tiene el poder de determinar un cambio de la situacin jurdica, que la otra parte
sufre"53, El derecho potestativo es un derecho subjetivo que tiene por contenido la
posibilidad de modificar unilateralmente la esfera jurdica de otro sujeto, para la
satisfaccin de un inters propio. Este derecho potestativo funciona como una
pretensin material o sustancial.
Los conceptos de derecho de crdito y derecho potestativo son distintos ya "que la

doctrina moderna se ha encargado de esbozar con suficiente nitidez la diferencia
entre la deuda o deber como situacin jurdica subjetiva de desventaja y el
correlativo derecho de crdito como situacin jurdica subjetiva de ventaja, de un
lado; y, del otro, la sujecin, que es otro tipo de situacin jurdica subjetiva de
desventaja y el derecho potestativo que es la correlativa situacin jurdica
subjetiva de ventaja. En efecto, el derecho de crdito -que es a su vez un tipo de
derecho subjetivo, pero no el nico- es una situacin jurdica subjetiva de ventaja
porque est concebido para procurar a su titular la satisfaccin de un inters
considerado jurdicamente relevante y que le sirve de presupuesto. Como todo
derecho subjetivo, el crdito es una situacin de ventaja activa porque confiere a
su titular una facultad de obrar en los trminos que ms adelante esbozaremos.
Sin embargo, el tipo de inters de que se trata no permite ser realizado con el puro
obrar del titular del derecho, puesto que tal realizacin requiere necesariamente de
52
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Prvato". Op. cit., p.55.
53
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 84.
la cooperacin de la conducta de otro sujeto; por eso, el derecho de crdito no es

36
una situacin de ventaja autosuficiente. En consecuencia el ordenamiento prev la
creacin de una situacin jurdica subjetiva en aquel otro sujeto, situacin que es
de desventaja en tanto que coloca a su titular en una situacin de necesidad
consistente en realizar la conducta (prestacin) que satisfar el inters del
acreedor; en tanto que consiste en una necesidad de obrar, se trata de una
situacin subjetiva de desventaja activa. La facultad de obrar que el crdito le
confiere al acreedor consiste en pretender y por tanto en exigir al deudor la
realizacin de la conducta que satisfar el inters de aquel. La coordinacin de
estas dos situaciones jurdicas subjetivas configura la relacin obligatoria. Por su
parte, el derecho potestativo es tambin una situacin jurdica subjetiva de ventaja
en tanto que confiere a su titular una facultad en procura de la realizacin de un
inters propio jurdicamente relevante. Tal facultad consiste en la posibilidad de
obrar de manera que tambin se trata de un derecho subjetivo. Pero como el
inters que sirve de presupuesto al derecho potestativo se realiza mediante la
alteracin de la realidad jurdica de otro sujeto, el ordenamiento reconoce dicha
alteracin consecuencia del obrar del titular del derecho, de manera que este
puede satisfacer su propio inters directamente mediante el ejercicio de su propio
derecho; por eso se dice que el derecho potestativo es autosuficiente. En este
orden de ideas, no se requiere que otro sujeto desarrolle un comportamiento para
satisfacer el inters del primero, solo se requiere el reconocimiento por parte del
ordenamiento de la alteracin de su esfera jurdica como consecuencia del
ejercicio del derecho por parte de su titular. En consecuencia la situacin jurdica
subjetiva de desventaja que se crea en el sujeto pasivo, no le impone deber
alguno sino que lo somete inexorablemente a sufrir dicha alteracin en el caso en
que el titular del derecho decida ejercerlo y efectivamente lo haga; por esta razn
esa situacin se denomina de sujecin"54.
54
FORNO FLOREZ, Hugo. "Los efectos de la oferta contractual", en: lus et Veritas, Revista editada por
37
De lo desarrollado, consideramos que el derecho de crdito ni el
derechopotestativo son facultades. La facultad "es por eso la situacin del sujeto
que puede realizar lcitamente un acto (al cual es lcito tener un comportamiento
descrito de la norma)"55. y poder es "por consiguiente la situacin del sujeto que
puede realizar eficazmente un acto (al cual le es otorgado de producir
determinadas consecuencias juridicas)"56. "Facultad y poder son por ello dos
conceptos diversos: el primero indica la posicin de aquel que puede realizar
lcitamente un acto, el segundo la posicin de quien puede realizar eficazmente un
acto"57. Por ello se dice con acierto que la "facultad no es por tanto una situacin
jurdica subjetiva autnoma sino uno de los modos a travs de los cuales puede
ejercitarse el derecho: ella por eso forma parte del contenido del derecho
mismo"58. Un ejemplo claro es el derecho de propiedad que es un derecho
subjetivo segn el cual el inters protegido est relacionado al ejercicio de las
facultades de usar y de disfrutar sobre el bien. Por otro lado, la tutela jurdica
sustancial de situaciones jurdicas subjetivas es el mecanismo de proteccin de
las situaciones jurdicas subjetivas que opera cuando tales situaciones se lesionan
o estn en peligro. El titular de una situacin jurdica subjetiva debe poder gozar
de medios de tutela que protejan su posicin jurdica cuando tal posicin est en
peligro de lesionarse o cuando existe lesin efectiva de tal posicin 59. Este
concepto hace referencia a una "gama muy amplia de instrumentos de proteccin
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad yatlica del Per, Ao VIII, N 15, pp. 183-
197.
55
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. eit., p. 49. ZATTI,
Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 73.
56
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 49. ZATTI,
Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 74.
57 ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p.49. ZATTI,
Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. eit., p. 74.
58 GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di
giurisprudenza, Edizioni Seientifiehe Italiane S.pA, Napoli, 2003, p. 58.
59
DI MAJO, Adolfo. "La tutela eivile dei diritti", Terza edizione riveduta e aggiornata, Dott. A. Giuffre Editore,
Milano, 2001, p. 4.
y actuacin de las situaciones jurdicas subjetivas (no solo derechos)" 60. Este
38
concepto tiene que ver con la efectividad del sistema jurdico, "es decir, la efectiva
aplicacin de las normas vigentes en el ordenamiento, y por eso de la efectiva
realizacin de los equilibrios de los intereses que las reglas de derecho tienden a
establecer"61.
Estos remedios o mecanismos de tutela contienen el poder de pedir la proteccin

efectiva cuando su posicin jurdica est en peligro o ha sido lesionada. En este
sentido la categora de pretensin procesal es irrelevante jurdicamente. El
concepto de tutela jurdica sustancial es diferente diametralmente al concepto del
derecho de accin. El derecho de accin es un poder jurdico que se dirige al
rgano jurisdiccional para reclamar la prestacin de la funcin jurisdiccional y
obtener un pronunciamiento (sentencia). Este derecho es autnomo a la situacin
jurdica subjetiva existente y es abstracto porque cualquiera puede poner en
movimiento la funcin jurisdiccional. Asimismo, se dice que el derecho de accin
contiene una pretensin procesal la cual es la afirmacin de una situacin jurdica
subjetiva y la reclamacin de un pronunciamiento judicial. En el fondo la
pretensin procesal se reduce al poder jurdico que tiene el titular de una situacin
jurdica subjetiva cuando el ordenamiento jurdico le otorga mecanismos de
proteccin. El derecho de accin no depende de la situacin jurdica subjetiva ni
tampoco est subordinado a esta. El derecho de accin es autnomo respecto a la
situacin jurdica subjetiva.
Siguiendo a una teora que relaciona las potestades y sujeciones62 es importante

expresar que "entre poder y pretensin, entre sujecin y obligacin no existe
aquella seal que no se puede satisfacer plenamente, aquella contraposicin que
60
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 121.
61
ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 187.
62
HOHFELD, W. N. "Conceptos jurdicos fundamentales", traduccin de Genaro R. Carri, Centro Editor de
Amrica Latina S.A., BuenosAires, 1968, pp. 67-80.
encontramos en el esquema conceptual de Hohfeld, ya que, en realidad, la nica

39
diferencia est dada por el hecho que la pretensin y la obligacin estn
constituidas por poderes y sujeciones potenciales, que se combinan en una
estructura compleja. Se piensa: aqu no se quiere sostener que el mencionado
esquema es errneo y debe ser abandonado. En efecto, no se puede negar, que
entre obligacin y sujecin existe la misma diferencia que encontramos entre la
potencia y el acto. Y se comprende muy bien por qu motivo la pretensin aparece
como un concepto muy diferente del poder en sentido estricto o de los
denominados derechos potestativos: en el fondo, tal situacin subjetiva activa es
paradjicamente caracterizada por un estado de inercia (aun si es una inercia...
llena de tensin) ya que el acreedor est destinado a "esperar" la prestacin del
deudor y solo en caso de incumplimiento puede reaccionar con los poderes
(ciertamente que invaden la ajena esfera jurdica) concedidos por el ordenamiento.
Sin embargo, los mencionados poderes no son nada diferentes de la pretensin:
constituyen el contenido, ya estn en ella, tambin en el estado potencial" 63.
Como se ha observado muy bien, en el fondo las tutelas jurdicas sustanciales

tienen la estructura de "derechos potestativos sustanciales"64.
Para entender los conceptos "resarcimiento" e "indemnizacin" es importante tener

en cuenta lo siguiente:
"En realidad, creo que si en algo se puede mejorar el lenguaje tcnico entre
nosotros, lo ideal sera utilizar "resarcimiento", como en italiano (risarcimento)
nicamente para la reparacin de un dao a ttulo de responsabilidad civil, e
"indemnizacin", como en italiano (indennizo, aunque la similitud sea menor), para
63
TERRANOVA, Giuseppe. "La struttura delle situazioni soggettive: contributo ad una semntica dell'obbligo".
En: Europa e Diritto Privato, Rivista Trimestrale, Fascicolo 2, Dott. A. Giuffr S.p. A.,Milano, 2002, p. 549.
64
PROTO PISANI, Andrea. "Le tutele giurisdizionali dei diritti, Studi", Jovene Editore S.p.A., Napoli, 2003, p.
207.
las cantidades que se abonan, no por la comisin de un hecho ilcito, sino en virtud
40
de los ms diversos ttulos (como la suma que se paga en virtud de un contrato de
seguro, donde el origen de la obligacin no es legal, ni tiene su raz en la
imputabilidad del dao al sujeto que paga, es decir, la compaa de seguros, sino
la voluntad de las partes)" 65.
En efecto, la responsabilidad civil es una tutela jurdica cuya tarea es "trasladar un

dao de un sujeto a otro"66. Por eso, la vctima tiene un derecho al resarcimiento
frente a un deber de resarcimiento atribuido al causante del dao. Las normas
jurdicas que regulan la responsabilidad civil67 y la indemnizacin son de distinta
naturaleza jurdica, y por eso en un caso el causante tendr el deber de pagar el
resarcimiento por los daos sufridos y en el otro caso existir la obligacin o la
sujecin de pagar la indemnizacin.
Por ejemplo en el caso del seguro contra daos prevalece la funcin

indemnizatoria. De esta manera, las reglas sobre el seguro estn orientadas en el
sentido de "impedir que el instrumento asegurador sea hbilmente manipulado
para conseguir un enriquecimiento indebido"68.
La "indemnizacin debida por el asegurador nunca puede superar el dao sufrido

por el asegurado"69.
65
LEN, Leysser. .La importancia del Derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la formacin de
una verdadera Escuela de civilistas peruanos, A propsito de la modernizacin del Derecho de Obligaciones
en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)", en: lus et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao XIII, N 26, Lima, 2003, pA5.
66
MONATERI, Pier Giuseppe. "La responsabilit civile", Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1998, p.
16.
67
MORALES HERVIAS, Rmulo. "Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de las
Administradoras
68
BIGLlAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl, Ugo. "Diritto Civile,
obligacin e contratti", Ristampa, Volume 3, UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1996, p. 535.
69
TRIMARCHI, Pietro. "Istituzioni di Diritto Privato", Quindicesima edizone, Dott. A. Giuffr Editore S.pA,
Milano, 2003, p. 440.
41
"En el desarrollo de la relacin rige el principio indemnizatorio segn el cual el
asegurador est obligado a indemnizar (el legislador usa el verbo resarcir pero
impropiamente porque no se reconoce ningn ilcito) el dao sufrido por el
asegurado como consecuencia del siniestro"70.
Este principio indemnizatorio implica de "tener indemne al asegurado de una

prdida, el seguro no puede resolverse en una ganancia"71. En efecto, "la
indemnizacin debida al asegurador no puede en ningn caso superar la entidad
del dao efectivamente sufrido"72.
Por eso, es ms propio denominar "derecho de resarcimiento" como aquel

derecho que tiene la vctima en el rgimen legal del Cdigo Civil y "derecho de
indemnizacin" el que tienen los beneficiarios del contrato de seguro.
3. PACTO DE LA INDEMNIZACIN
ARTICULO 1472
Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnizacin.
En la promesa del hecho de un tercero "es admisible que el monto de la

indemnizacin sea predeterminado en la promesa o sea limitado al mximo, como
es en algunos modelos de lettre de patronage"73.
70
GAZZONI, Francesco. Op. cit., p. 1221. El autor critica el uso del verbo "resarcir" en lugar del verbo
"indemnizar" que usa el legislador italiano en el artculo 1905 del Cdigo Civil italiano: "Lmites al
resarcimiento.- El asegurador
71
ZATTI, Paolo y COLUSI, Vittorio. "1 contratti di prestazione d'opera o di servizi", en: "Lineamenti di Diritto
Privato".Op. cit., p. 572.
72
GALLO, Paolo. "Istituzioni di Diritto Privato", Se con da edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2003, p.
364.
73
FRANZONI, Massimo. "11 contratto e i terzi", en "Trattato dei contratti", diretto da Pietro Rescigno, a cura di
Enrico Gabrielli, UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, Tomo secondo, Torino, 1999, p. 1072. BIGLlAZZI
42
La promesa del hecho de un tercero es un contrato entre el promitente y el
promisario. El tercero no es parte en este contrato y por eso no est obligado
frente al promitente ni al promisario. El contrato "es funcional a la exigencia
merecedora de proteccin de predisponer un conjunto de intereses obviamente
eficaz inter partes (por eso plenamente congruente respecto al sealado canon de
la relatividad de los efectos contractuales) en todo o en parte 'subordinado' (en
sentido atcnico) al comportamiento de un tercero"74. Esta subordinacin puede
hacernos pensar que estamos en una situacin jurdica subjetiva, diferente a la
obligacin, denominada "sujecin" que por el contrario es un trmino totalmente
tcnico.
Si el tercero no realiza el hecho, "la nica consecuencia de la promesa de la

obligacin o del hecho del tercero ser esta: deber indemnizar a quien he hecho
la promesa, aun cuando haya empleado todo medio para inducir al tercero" 75.
"El presupuesto que justifica la indemnizacin como sancin legal de la promesa

est, por lo tanto, en una suerte de intercambio entre promesa y prestacin
promisario, o, ms exactamente, en una reciprocidad de sacrificios econmicos,
derivada de una eleccin consciente"76. Segn esta concepcin, es perfectamente
distinguible la indemnizacin y el resarcimiento, En el caso de la promesa del
GERI, Una; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI Francesco D. y NATOLl, Ugo. "Derecho Civil, hechos y actos
jurdicos", Reimpresin de la primera edicin. Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra "Diritto Civile",
editado por UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, Tomo 1, Volumen 2, p. 1018 de la Nota 29: "En especial,
sobre las 'letras de patrocinio' (fettres de patronage), como documentos por medio de los cuales una socedad
matriz asume compromisos para con un banco con respecto a una sociedad-filial, en el acto de la estipulacin
de un contrato bancario (por ejemplo: una apertura de crdito)".
74
CARRESI, Franco. "11 contratto", en "Trattato di Diritto Civile e Commerciale", diretto da Cicu e Messineo,
continuatoda Mengoni, Dott.A. Giuffr Editore, S.pA, Milano, 1987, VolumeXXI, Tomo 11, p. 670.
75
TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. "Manuale di Diritto Privato", Diciassettima edizione, Dott.
A.Giuffre Editore, S.pA, Milano, 2004, p. 512.
76
CHECCHINI, Aldo. "La promessa del falto del terzo (art. 1381 C.C.)", en: "11 contralto in generale", "Trattato
di Dirilto Privato", Volumen XIII, a cura di Aldo Checchini, Maria Costanza, Massimo Franzoni, Aurelio Gentili,
Federico Roselli y Giuseppe Veltori, G Giappichelli Editore, Torino, 2002, Tomo V, p. 397.
hecho del tercero hay "la obligacin de indemnizar, que implica la restitucin de
43
una parte de la riqueza gastada o perdida por el promisario por la iniciativa
emprendida y que constituye el efecto legal de la declaracin, una vez verificada la
ausencia del hecho ajeno, y el resarcimiento, que representa el valor del dao,
que comprende todas las consecuencias (inmediatas y directas) derivadas del
incumplimiento de una obligacin de hacer, dao que podr ser resarcido segn
las reglas del ilcito contractual solo si el promitente es responsable, porque, con
culpa o con dolo, ha impedido el evento"77.
Este argumento puede ser objetado en el sentido que en el fondo estamos en un

supuesto de responsabilidad objetiva como se establece en el caso de las
garantas implcitas que debe prestar el proveedor frente al consumidor78 o en las
mal denominadas "obligaciones de saneamiento". Por eso, ahora se entiende
cuando se dice que "la doctrina ms avanzada ha ido perfilando la llamada
77
CHECCHINI, Aldo. Op. cit., pp. 419-420.
78
"Articulo 41 del Decreto Legislativo ND 716, Ley de Proteccin al Consumidor, modificado por la Ley N
27311, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Proteccin del Consumidor.- Los proveedores son
objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley. Los proveedores
infractores podrn ser sancionados administrativamente con una Amonestacin o con una Multa, hasta por un
mximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las medidas correctivas a que se
refiere el articulo siguiente, que se
dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que estas se
produzcan nuevamente en el futuro.
La imposicin y la graduacin de la sancin administrativa a que se refiere el prrafo precedente ser
determinada atendiendo a la gravedad de la falta, el dao resultante de la infraccin, los beneficios obtenidos
por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar
en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin.
Las multas impuestas constituyen en su integridad recursos propios deIINDECOPI, salvo por lo dispuesto en
el artculo 45 de la presente Ley".
BULLARD, Alfredo. "La asimetria de la informacin. A propsito del dolo omisivo", en "Contratacin
contempornea, teoria general y principios, Instituciones de Derecho Privado", bajo la direccin de Atilio
Anbal Alterini, Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Editorial Temis S.A., 1, Santa Fe de Bogot,
2000, p. 317: "No importa que saba y que call el proveedor; siempre ser responsable por los daos que sus
productos causen". En un sentido distinto: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Derecho de la Responsabilidad
Civil", 2" edicin actualizada aumentada, Gaceta Juridica S.A., Miraflores, 2003, p. 118: "La responsabilidad
objetiva administrativa, para la Ley de Proteccin al Consumidor, no es ms que una presuncin iuris tantum
de responsabilidad (a la cual no se le ha dado un trmino feliz) que puede ser disuelta, no solo acreditando los
supuestos de ruptura del nexo causal, sino tambin, probando que el proveedor (en el caso de prestacin de
servicios) actu utilizando la diligencia requerida. Por lo tanto, es cosa bien diversa de la responsabilidad
objetiva diseada en el Cdigo Civil".
prestacin de garanta revitalizando el concepto romano del praestare (que

44
concibieron los romanos aliado del dare y del facere) para aglutinar a toda esta
nueva categora de relaciones caracterizados por la atribucin de una garanta por
riesgos (que algunos como BARASSlllaman garantas impropias) dentro de las
cuales se incluyen, por ejemplo, aquellas a que se refieren los articulos 1212,
1213,1438 as como las que nuestro cdigo conoce con el nombre de
Obligaciones de Saneamiento (artculos 1484 y SS.).
Debemos establecer con claridad que tanto en la responsabilidad objetiva por

infraccin de la Ley de Proteccin al Consumidor como las "obligaciones de
saneamiento"79 no son comparables con la naturaleza jurdica del contrato de
promesa del hecho de un tercero. Tampoco podemos asimilarlo al contrato de
seguro80. En tales supuestos debe producirse un dao para que se produzcan las
protecciones al consumidor, al comprador y al asegurado. Pero en el contrato de
promesa del hecho de un tercero es indiferente que se produzca un dao y por
ello es errneo decir que existe una "prestacin de garanta", simplemente lo que
otorga el ordenamiento jurdico al promisario es una tutela jurdica sustancial
denominada indemnizacin por la no realizacin del hecho de un tercero al igual
como las garantas normadas en los artculos 1212,1213 Y 1438 del Cdigo Civil.
La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual el promitente

asume el riesgo frente al promisario que el tercero har un hecho. Esta promesa
es una garanta que asume el promitente como consecuencia de la naturaleza
jurdica del contrato del hecho de un tercero el cual es un contrato autnomo de
79
LUMINOSO, Angelo, "1 contratti tipici e atipici", en "Trattato di Diritto Privato", al cuidado de Giovanni ludica
e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffr Editore, S.pA, Milano, 1995, p, 120: "El ndamento de tal especial
responsabilidad est determinado por la objetiva inactuacin o imperfecta actuacin del efecto traslativo,
derivada de anomalas preexistentes a la compraventa".
80
FORNO FLOREZ, Hugo, Op. cit., p. 50: "El contrato de seguro de crdito (tipo muy parecido a la fianza) y el
seguro en general, asi como el saneamiento son formas de actuar la funcin de garantia, El contrato de
promesa es tambin un tipo de contrato de garantia",
garanta. Este contrato es parte de la relacin entre poder (derecho potestativo de

45
indemnizacin) y sujecin: "Naturalmente, tales sujeciones y poderes se
desarrollan en el tiempo, ya que presuponen la falta de colaboracin del deudor, o
la verificacin de otros hechos (la insolvencia) que pueden modificar el rgimen de
las modificaciones jurdicas normado al servicio del acreedor. Precisamente por
esto, para describir las caractersticas de una relacin, es necesario examinarla en
una perspectiva diacrnica en la cual las situaciones subjetivas elementales, de
poder y de sujecin, se actualizan, al verificarse determinadas condiciones que las
hacen concretas"81.
En el caso que no se efecte el hecho del tercero, el promitente est en una

situacin de sujecin de asumir el pago de una indemnizacin en el monto del
valor econmico del coste del hecho del tercero. Ntese que el pago que debe
realizarse no es a ttulo de "resarcimiento" porque no ha incumplido ninguna
obligacin. La indemnizacin no tiene ningn punto de contacto con el
resarcimiento de los daos que el promisario sufra como consecuencia de la no
ejecucin del hecho por parte del tercero Por el contrario, el promisario tendr un
derecho potestativo de exigir el pago de la indemnizacin en el caso que el tercero
no haga el hecho aunque no haya sufrido un dao. El promitente estar en una
situacin jurdica de sujecin cuando el promisario ejercite su derecho potestativo
de indemnizacin el cual es en el fondo una tutela jurdica sustancial.
81
TERRANOVA. Giuseppe. Op. cit., p. 549.

46
En el Derecho Romano la estipulacin dirigida directamente a la prestacin
de un tercero era nula (factum alienum inutiliter promittitur). El tercero no poda
resultar vinculado por lo que el que prometa haba concertado en nombre propio y
que Paulo expres como "nam de se quemque quepromittere oportet", partiendo
de la idea de que la obligacin constituye una limitacin de la libertad individual,
por lo que el obligado solamente puede disponer de su propia conducta y de
ninguna manera de la ajena. As, expresa Cristbal Montes ("La promesa del
hecho ajeno", Revista de la Facultad de Derecho, No. 55, Caracas, 1975, pg. 71)
que, aunque una estipulacin concluida "spondes ne titium quinqu ureos
daturum" no vincula al promitente porque no ha querido obligarse a s mismo,
concertada de esta otra manera, spondes ne effecturum te ut Titius quinqu
ureos darea?, obliga al promitente porque aqu ha prometido no el hecho de otro,
sino el propio, al comprometerse a procurar o conseguir la actuacin del tercero:
"Quod si effecturum se, ut Titius daret, spoponderit, obbligabitur?".
Ms adelante, prosigue el mencionado autor sealando que "en la ltima fase

del Derecho Romano, desaparecido el carcter verbal de la stipulatio y centrada
ahora su fuerza vinculante en el acuerdo de las partes contratantes, parece que
no hay mayor obstculo para admitir que toda estipulacin en la que se ha
prometido el hecho de otro es eficaz en tanto y en cuanto estipulante y promitente
hayan convenido en que este ltimo queda tambin obligado en alguna manera".
Esto ha llevado a Pacchioni ("La promesa del fatto di un terzo", Revista del diritto
commerciale, 1911, pg. 552) a sealar que incluso en las Instituas de Justiniano
se encuentra ya enunciado el principio de la validez de la "stipulatio delfactum
alienum".
En el Derecho cannico se admiti la posibilidad de que una persona prometa

47
el hecho ajeno, lo que fue posible a travs del juramento que poda tornar eficaz
cualquier promesa que no fuera ilcita o inmoral.
En el Derecho intermedio (Cristbal Montes, Op. cit., pg. 75), "los juristas se
sirvieron del Derecho Cannico para remover el obstculo que supona la
concepcin romana sobre la promesa del hecho de otro; como, segn los
principios cannicos, el juramento haca vlida toda declaracin de voluntad que, no
conteniendo nada de ilcito o de inmoral, la norma legal expresamente declaraba
nula, los doctores sostuvieron que por el Derecho Civil promesa del hecho del
tercero era en principio invlida, pero si el promitente prestaba juramento entonces
sera vlida su declaracin de voluntad en base a la fuerza vinculativa de ste. Los
autores son enfticos en tal sentido: dic hoc verurn, nisi in promissione appositum
fuerit iuramentum, tune propter iuramentum valet (Giason del Mayno): non
obli.gabit.ur, nisi cum poena vel cum iuramento promiserit (Godofredo); nenio
fideiubendo factum alienum promittere potest... guando pwmittit cum iuramento facta
possibili diligentia liberatur (Baiardo) ".
El Derecho moderno en general admite esta figura en que la obligacin o el

hecho de un tercero no surgen directa e inmediatamente de la celebracin del
contrato. Lo que sucede en realidad es que las partes del contrato se vinculan entre
s, de tal manera que la obligacin del promitente est dirigida a una prestacin que
es necesariamente de hacer. El comportamiento del promitente est dado por la
realizacin de todos los hechos necesarios para conseguir que el tercero extrao al
contrato asuma la obligacin o realice el hecho prometido.
Usualmente quien contrata se compromete a satisfacer directamente una

prestacin de dar, hacer o no hacer. Puede suceder, empero, que ello no sea
posible por consideraciones personales o de otro orden o que haya inters en que
alguien se obligue o ejecute un acto, pero quien as lo requiere no pueda
conseguirlo y exista en cambio quien tenga la posibilidad de lograrlo. Se trata, en

48
suma, de situaciones que pueden presentarse bajo diversos matices y que
legislativamente han sido resueltas a travs de la denominada "promesa de la
obligacin o del hecho de un tercero". As lo contempla este Ttulo, cuyo
precedente inmediato est en el artculo 1337 del Cdigo Civil de 1936.
La obligacin del promitente es una obligacin de hacer, de realizar una

actividad propia dirigida a que el tercero se obligue o efecte el hecho prometido.
Al respecto estamos de acuerdo con De la Puente y Lavalle (Op. cit., Tomo II, pg.
279) en el sentido de que la obligacin del promitente es tanto de hacer como de
resultado, "esto es, obtener el asentimiento del tercero, aun cuando debe tenerse
presente que este asentimiento para ser vlido, debe ser voluntario, no pudiendo ser
asegurado por el promitente, por lo cual la actividad del promitente debe estar
orientada a alcanzar el resultado, aun cuando este resultado, no dependa
exclusivamente de la autoridad del promitente".
Supongamos que un diario "A" est interesado en lograr que Garca Mrquez
escriba una columna durante un tiempo determinado, pero a pesar de sus gestiones
no lo ha conseguido. "B", por otra parte, es ntimo amigo del escritor. Entre "A" y
"B" se celebra entonces un contrato en virtud del cual el segundo se compromete a
obtener la aceptacin de Garca Mrquez y surge as una obligacin de hacer y de
resultado. Si "B" logra que Garca Mrquez se comprometa a escribir la columna,
su prestacin habr quedado satisfecha. Pero si fracasa, tendr que responder
frente al diario "A", pues no obtuvo el resultado ofrecido. En este ejemplo se da la
figura de la promesa de la obligacin de un tercero.
Vayamos ahora a la otra hiptesis que plantea el Ttulo XI, esto es, la de la
promesa del hecho de un tercero. "A" tiene conexiones con una entidad bancaria y
"B" ha gestionado un prstamo en esa institucin, sin xito. En estas
circunstancias, "A" se compromete frente a "B" a que se le conceda el prstamo

49
denegado. Aqu se est ofreciendo un hecho concreto. Como en el ejemplo
anterior, si "A" obtiene la financiacin para "B", su compromiso habr quedado
cumplido. De suceder lo contrario, tendr que indemnizar a "B".
De acuerdo con la doctrina imperante y el Cdigo Civil de 1984, quien se

compromete a obtener una obligacin o que se ejecute un hecho es conocido como
el "promitente"; en tanto que el que tiene inters en ello y ha contratado con el
primero se denomina "promisario". En relacin a este particular hacemos nuestra la
crtica que Fueyo Laneri ("Derecho Civil", Tomo quinto, Volumen II, 1964, pg. 79)
formula al Cdigo Civil mexicano cuando expresa: "Lamentable empleo, en un
Cdigo, de un vocablo no contemplado en el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua espaola, pues la palabra es prometiente, que es el participio activo de
prometer, esto es, el que promete". Dejando constancia de la equivocada
denominacin utilizada por el Cdigo, seguiremos utilizando a lo largo de esta
exposicin el nombre de "promitente".
De acuerdo con el Cdigo Civil de 1984 se pueden presentar las siguientes

situaciones:
1) Antes de que el tercero asuma la obligacin o el hecho prometido.
En este caso, el promitente asume el riesgo de la no obligacin o la no

ejecucin del hecho prometido, debiendo indemnizar al otro contratante mediante
una prestacin sustitutoria que ser necesariamente de dar una suma de dinero y
que a tenor del artculo 1472 podr pactarse anticipadamente.
2)Despus de que el tercero acepte asumir la obligacin o cumpla el

hecho prometido.
El promitente quedar liberado en el primer caso con el asentimiento del tercero

50
frente al promisario en relacin a la obligacin. En el segundo caso persistir la
obligacin del promitente de indemnizar al otro contratante hasta que el tercero
cumpla el hecho prometido.
Ahora bien, es importante sealar que puede criticarse el hecho de que la

indemnizacin sea exigible, tal como seala el artculo 1470 en el caso de que el
tercero no cumpla el hecho prometido, es decir, la prestacin de car, hacer o no
hacer, ya que como expresa De la Puente y Lavalle (Op. cit., Tomo II, pg. 284)
"segn la doctrina clsica el tercero se compromete en el momento en que presta
su asentimiento, por ser esa la oportunidad en que se forma el contrato entre l y el
promsario". Y como sealaremos posteriormente, el asentimiento del tercero
respecto de la obligacin constituye un hecho previo para el cumplimiento de la
prestacin por parte del tercero. Si nos atenemos a lo indicado, tendremos que este
asentimiento constituir una oferta que tendr una aceptacin tcita del promisario,
perfeccionndose el contrato del cual son partes: el tercero y el promisario. Desde
este momento, el promitente pasara a ser un extrao en esta relacin contractual
y podra entenderse que no es posible que responda por la no ejecucin de una
prestacin a la que se ha obligado ya el tercero. Sin embargo, debemos sealar que
el supuesto que plantea el artculo 1470 del Cdigo Civil no es el de una
indemnizacin por el incumplimiento del tercero, sino el de una prestacin
sustitutoria que reemplaza la del hecho del tercero y que hace que solamente sea
exigible ella.
Tiene importancia resaltar la naturaleza especial de esta figura. Como el

promitente no se compromete a la obligacin o al hecho deseado, no puede ser
forzado judicialmente a una u otra prestacin, pues no dependen de su voluntad sino
de la de un tercero extrao a la promesa. De esto se desprende que la nica
responsabilidad del promitente respecto del promisario est representada por una
prestacin de carcter sustitutorio, que no es otra que la indemnizacin a que se

51
refieren los artculos 1470, 1471 y 1472. No se trata, pues, de cualquier
resarcimiento de daos y perjuicios, entendido desde el punto de vista genrico, sino
de una prestacin especfica y peculiar. Puede suceder que resulte imposible que el
tercero asuma la obligacin o realice el hecho. Ello sucedera, pongamos por caso, si
dicho tercero falleciera sin haberse negado a la obligacin o a la ejecucin del
hecho. En todas estas hiptesis existir responsabilidad para el promitente, por la
naturaleza misma de la promesa.
Conviene poner nfasis en el hecho de que el promitente no se obliga frente al

promisario en representacin del tercero o asumiendo los intereses de este ltimo,
sino que lo hace en forma personal. Su diferencia con la figura de la representacin
ha quedado claramente sealada por Gulln ("La promesa del hecho ajeno",
Anuario de Derecho Civil, Tomo XVII, 1964, pg. 12) cuando explica que a primera
vista parece que la situacin del promitente del hecho ajeno es la propia de un
representante sin poder, "ya que ambos realizan un acto jurdico que tiene como
finalidad incidir en la esfera ajena, si se ratifica (en el caso de la representacin) o
si el tercero se obliga (en el caso de la promesa). Sin embargo, le separa de la
figura del representante obstculos insalvables. Y ello porque no contrata en nombre
y por cuenta del tercero, sino en su propio nombre y por su propia cuenta. El declara
que el tercero har o no har, pero manifestando que no tiene poderes para vincular
inmediatamente a dicho tercero, sino que ser l precisamente quien tendr que
tomar la ltima decisin".
La promesa de la obligacin o del hecho de tercero pueden tener caractersticas

propias de los contratos con una sola prestacin o con prestaciones correlativas y
cabe que sean celebradas a ttulo gratuito u oneroso.
Otro aspecto sugestivo y propio de la promesa es que una vez producido el

asentimiento de la obligacin o aceptada la ejecucin del hecho por parte del
tercero, se extingue la primera y nace un contrato distinto, entre quien fuera el

52
promisario y el tercero. En los ejemplos puestos anteriormente, si Garca Mrquez
acepta colaborar en el diario "B", recin empieza una relacin diferente, esto es, un
contrato de servicios, en el cual "A" ya no tiene participacin alguna. Siendo, como
lo es, un nuevo contrato, sus efectos no pueden retrotraerse a la promesa, pues
sta tambin es un contrato, pero de naturaleza distinta.
Concepto y alcances de la promesa
Artculo 1470. - Se puede prometer la obligacin o el hecho de un

tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemni
zar al otro contratante, si el tercero no asume la obligacin o no
cumple el hecho prometido respectivamente. __
En este precepto encontramos los dos matices ele la promesa: que el tercero
asuma una obligacin o que cumpla el hecho prometido. Esto quiere decir
evidentemente que el tercero no est obligado a nada, sino solamente el
promitente en cualquiera de estos dos sentidos: obtener el asentimiento del
tercero para obligarse a realizar una prestacin de dar, hacer o no hacer que
favorezca al promisario o a quien ste designe; o lograr que el tercero ejecute un
hecho determinado que puede consistir en un dar, un facer o un non facer en
favor del promisario o de tercera persona. En cualquiera de estos casos, la no
obtencin por parte del promitente de la obligacin o del hecho del tercero dar
lugar a que deba indemnizar al promisario. Esta indemnizacin, que es una
prestacin sustitutoria y que puede resultar de una accin improductiva o de una
omisin, ser determinada por el juez, de acuerdo con las circunstancias de cada
caso y en esta evaluacin estimamos que puede considerar el dao emergente y
el lucro cesante e incluso el dao personal.
El Cdigo Civil peruano ha entendido que la obligacin del promitente es una

53
obligacin de resultado, de tal manera que si no logra la obligacin o el hecho del
tercero deber indemnizar al otro contratante, teniendo dicha indemnizacin el
carcter de una prestacin sustitutoria de la obligacin o del hecho del tercero
prometido. Otros autores como Gulln sostienen que la prestacin del promitente,
que evidentemente es de hacer, le obliga a "desarrollar todas las actividades
necesarias para que el tercero cumpla la prestacin prometida, de tal manera que
el promitente queda liberado siempre que pruebe haber desplegado tal actividad y
que la falta de xito obedece a causas ajenas a su voluntad" (Citado por Diez-
Picazo, Op. cit., Tomo I, pg. 294).
Al comentar el artculo 1381 del Cdigo Civil italiano, Cristbal Montes (Op.
cit., pg. 74) critica la diferenciacin que se hace entre el prometer la obligacin o
el hecho del tercero explicando que, "no hay ninguna razn que justifique
semejante separacin; quien promete las obligaciones de un tercero, est
prometiendo, sin ninguna duda, un hecho de ste, y, en consecuencia, en cuanto
tal promesa no viene a ser sino una manifestacin concreta de la genrica
promesa del hecho ajeno (la de verificar aquel especfico hecho o actuacin
jurdica que determine el asumir por parte del tercero la obligacin contemplada),
es obvio que recogido en la norma el supuesto genrico -la promesa del hecho de
otro- no es necesario ni correcto hacer alusin a un singular hecho del tercero,
cualquiera que sea su naturaleza. Por ello, no es como dice la ley que alguien haya
prometido la obligacin o el hecho de un tercero, que amn de redundante invierte el
orden lgico, pues coloca primero lo especfico para traer despus lo genrico, sino
que en todo caso se trata de prometer la accin del extrao y una de estas formas de
accin puede consistir precisamente en que ste contraiga la obligacin del caso
(mediante la ratificacin consiguiente), cosa que no hace falta decirla, pues
contemplado el todo quedan cubiertas las partes. Como antes se sealaba, ha sido
el Cdigo federal suizo de las obligaciones el que ha superado y eliminado esta
improcedente dicotoma, que slo sirve para confundir al repetir con distintos trminos
54
una misma y sola situacin por ms que en dismiles mbitos, cuando, recogiendo
el fenmeno in abstracto, cual corresponde a una norma principista como la que se
estudia, dispone en su artculo 111: 'Todo el que promete a otro la realizacin de algo
que debe ejecutar un tercero, queda responsable de los daos y perjuicios que se
produzcan a consecuencia de la inejecucin por parte de dicho tercero'.
Compartimos la opinin del autor cuando seala que prometer la obligacin

de un tercero es en realidad prometer un hecho particular del tercero, de tal manera
que este ltimo comprende al primero. Sin embargo, discrepamos en que ello sea
razn suficiente para darles un tratamiento legislativo igual. Por el contrario, a
pesar de que se pueda sealar que los dos son "hechos", se tratan necesariamente
de dos hechos distintos en el cual uno constituye necesariamente presupuesto de
existencia del otro en el tiempo. Es as, como el tercero tendr que realizar primero
el "hecho" de obligarse, para con posterioridad.hacer aquello a que se oblig. Las
consecuencias jurdicas que se derivan de cada uno de estos supuestos son
totalmente distintas: mientras que en el primer caso el promitente quedar
desobligado al obtener del tercero el primer hecho, es decir, la obligacin; en el
segundo caso, para que el promitente quede liberado no bastar con el primer
"hecho" sino que adems el tercero deber realizar la prestacin de dar, hacer o no
hacer materia de la obligacin.
Es vlido el pacto por el cual el promitente se obliiga a asumir la obligacin o

realizar el hecho que el tercero no acepta o no satisface? Si bien en este caso
desaparece el elemento sustitutorio representado por la indemnizacin, no
advertimos razn alguna que impida dicho pacto, desde que responde a la libertad
contractual y al principio de la autonoma de la voluntad. Siguiendo los ejemplos que
hemos puesto anteriormente, supongamos que "A" es Vargas Llosa y se ha
comprometido a obtener de Garca Mrquez (el tercero) para que escriba en el diario
"B". Empero y en vez de una indemnizacin, se ha convenido en la promesa de que si

55
Garca Mrquez no acepta colaborar con el diario, entonces ser Vargas Llosa
quien escriba. En esta hiptesis, Vargas Llosa asumir el cumplimiento de la
prestacin, pero sin que por ello se haya desnaturalizado la promesa, pues as fue
convenida en su origen.
Es posible que en la promesa se establezca que el beneficiario no sea el

promisario sino una tercera persona? No vemos impedimento alguno para ello y
pensamos que se estaan dando las figuras de la promesa y del contrato en favor
de tercero, concurrentemente. Se tratara en suma, de lo que se conoce en
doctrina como "contratacin compleja".
Obviamente, esta figura puede establecerse a ttulo oneroso o gratuito.
Fuentes: Artculo 1381 del Cdigo Civil italiano, Artculo 534 del Cdigo Civil
boliviano. Concordancias: Artculos 1471 y 1537 del Cdigo Civil.
Prestacin sustitutoria
Artculo 1471.- En cualquiera de los casos del artculo 1470, la

indemnizacin a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin
sustitutoria d la obligacin o del hecho del tercero.
Como se explicara en la introduccin, es de la esencia de la promesa que el

promisario no tenga el derecho de exigir al promitente el cumplimienlo de la
obligacin o del hecho ofrecidos, salvo el pacto a que nos referimos al hacer el
comentario del artculo 1470. En consecuencia y con esa excepcin, si el tercero no
acepta la obligacin o no cumple el hecho, el promitente tendr que abonarle la
indemnizacin que determine el juez, en calidad de prestacin sustitutoria.
Respecto a la indemnizacin que debe pagar el promitente, quienes sostienen

56
que la reparacin es por los daos y perjuicios asumen dos posiciones, segn que
estos daos que se le deban pagar al promisaro son el producto del no
cumplimiento con la ejecucin de la prestacin en que consiste la obligacin asumida
por el tercero (es el caso de la promesa del hecho de un tercero) o si son los daos
que se producen como consecuencia del incumplimiento de la promesa. Seala De
la Puente y Lavalle (Op. cit., Tomo II, pg. 280) que "... en favor de la primera
posicin se aduce que el inters que se persigue con la promesa del hecho ajeno
es ver cumplido por el tercero el hecho prometido, de tal manera que la
indemnizacin debe compensar el beneficio que el acreedor hubiera obtenido si el
tercero cumpliera con el hecho que el promitente ofreci.
En apoyo de la segunda posicin se argumenta que el promitente lo nico que ha

hecho es una promesa consistente en obtener que el tercero se obligue, no en que
a su vez este tercero cumpla su obligacin (la referencia es al caso de la promesa de
la obligacin de un tercero), por lo cual los daos susceptibles de indemnizacin
deben ser nicamente aquellos que sufre el promisario por el hecho de que el
tercero no preste su asentimiento".
Menciona ms adelante el autor, que para quienes afirman que lo nico que
interesa al promisario es que el tercero cumpla con la obligacin que se desea que
asuma, la indemnizacin tiene un carcter subsidiario o compensatorio. Este
enfoque, que ve a la obligacin que surge de la promesa como una de garanta
sostiene que, "el asentimiento del tercero, por ser un acto volitivo de ste, no
depende en lo absoluto del poder del promitente, ya que el tercero puede ser
persuadido, pero no obligado, a asentir, por lo cual el promitente, ante su debilidad
de asegurar el cumplimiento de su promesa, ofrece al promisario una prestacin
sustitutoria, que est constituida por la indemnizacin del dao que pueda sufrir el
promisario por no obtener lo que el promitente le ha ofrecido en primer trmino, o

57
sea el asentimiento del tercero".
As como salvo pacto distinto, el promisario no puede demandar al promitente

para que satisfaga la obligacin o el hecho ofrecido, tampoco podr oponerle la
excepcin de incumplimiento o la resolucin del contrato por falta de cumplimiento
de la prestacin de hacer dirigida a obtener la obligacin o el hecho de un tercero en
el caso de que el contrato de promesa celebrado sea con prestaciones correlativas,
pues ello sera incongruente con la naturaleza sustitutoria de la indemnizacin.
Solamente procedern en el supuesto de que el promitente no cumpla con la
prestacin sustitutoria.
Concordancias: Artculo 1470 del Cdigo Civil.
Pacto anticipado
Artculo 1472.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la

indemnizacin.
Dado que el promitente no puede ser obligado a satisfacer personalmente lo

prometido, pues no depende de su voluntad sino de la del tercero, su incumplimiento
no se reputa como un caso de inejecucin dolosa o culposa, no obstante lo cual est
obligado a indemnizar y su monto puede ser pactado previamente, en calidad de
prestacin sustitutoria. No son aplicables, de consiguiente, las reglas existentes en
el Cdigo respecto de la clusula penal, pues en sta se parte de un supuesto
distinto, cual es el retardo o incumplimiento por el obligad: de la prestacin convenida y
ella no est sujeta a un acto volitivo de un tercero sino del contratante.
En la promesa cabe, por lo tanto, una clusula que diga lo siguiente:

"Clusula 5ta.- En la hiptesis de que el tercero no cumpla la obligacin

58
comprometida por el promitente, ste le pagar alpronsario la suma de 50,0- soles".
Atendida la naturaleza peculiar del artculo 1472, el monto sealado en la

clusula anterior no podr ser materia de impugnacin.
Para concluir el estudio de la promesa de la obligacin y del hecho de un

tercero, debemos sealar que los artculos 1537 y 1671 del Cdigo Civil, que
regulan lo que en doctrina se conoce como venta y arrendamiento de ~.. ajeno,
respectivamente, constituyen supuestos de promesa de la obligacin de un tercero.
Es decir, lo que se busca es que el promitente obtenga que el propietario se
obligue a vender o arrendar. Logrado el asentimiento del tercer:. el contrato de
compraventa o de arrendamiento se celebrar entre el promisari; y dicho tercero. En
consecuencia, la remisin que hacen estos artculos a !c> del Ttulo XI de la Seccin
Primera de las Fuentes de las Obligaciones (artculos 1470,1471 y 1472) debe
entenderse referida solamente a la promesa de obtener la obligacin de un tercero y
de ninguna manera el hecho. Por cierto, en ambos casos se requiere que las partes
conozcan que el bien es ajeno.
Concordancias: Artculo 1341 del Cdigo Civil.
El artculo 1470 result de la fusin de los artculos 1492 y 1493 del Proyecto.
Los artculos 1471 y 1472 son iguales al Proyecto.
59

Segn el artculo 1470 del Cdigo civil, se puede prometer la obligacin o el
hecho de un tercero, con cargo que el promitente quede obligado a indemnizar al
otro contratante si el tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho
prometido, respectivamente.
En la introduccin del Ttulo X (contrato en favor de tercero) he analizado el

principio de la relatividad del contrato consagrado por el artculo 1363 del Cdigo
civil, segn el cual los contratos slo producen efectos entre las partes que lo
celebran y (sucesivamente) sus herederos.
En el comentario al artculo 1458 del mismo Cdigo llegu a la conclusin

que el contrato en favor de tercero no es una excepcin al principio declarado por
el artculo 1363, segn el cual los contratos slo producen efectos entre las partes
que los otorgan. Cabe preguntarse si la promesa de la obligacin o del hecho de
un tercero tampoco lo es, teniendo en este caso el concepto de tercero, el mismo
contenido que tiene en el contrato en favor de tercero.
Obsrvese que el artculo 1470 dice que se puede prometer la obligacin o el

hecho de un tercero, con lo cual, a primera vista, parecera que es posible que
alguien prometa que un tercero asumir una obligacin o cumplir un hecho y
que, en ejecucin de tal promesa, el tercero efectivamente deber asumir la
obligacin o cumplir el hecho. Siguiendo esta lnea de pensamiento, habra que
llegar a la conclusin que la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero
no es una excepcin al principio de la relatividad del contrato.
Empero, tal como lo destaca FORNO82 en un brillante ensayo sobre la

60
promesa del hecho ajeno, si bien hay casos de actos bilaterales de autonoma
privada cuyos efectos inciden en la esfera jurdica de un tercero, como el contrato
en favor de tercero, "se trata de supuestos de excepcin en los que los efectos
son slo beneficiosos para el tercero, y que se admiten sobre la base de una
perspectiva ms evolucionada del concepto de autonoma privada", pues la regla
general es que "el aspecto negativo de este poder (la autonoma privada) significa
que nadie puede ser despojado de sus bienes, limitado en sus derechos o
constreido a ejecutar prestaciones en favor de otro sin su propia participacin
Consecuentemente, el artculo 1470 del Cdigo civil no puede ser entendido

como una excepcin al principio de la relatividad del contrato (como s lo es el
contrato en favor de tercero), desde que el ordenamiento jurdico no permite que
un tercero quede obligado sin su asentimiento, por lo cual, contrariamente a su
letra, el citado artculo debe ser interpretado de manera que responda a esta
regla, esto es, como dicen los MAZEAUD83, que no constituya una excepcin a
dicho principio, sino una aplicacin del mismo.
82
FORNO FLREZ, Hugo, Precisiones conceptuales en torno a la promesa del hecho ajeno, Advo-catus, Revista de
Derecho, Ao III, Lima, 1992, p. 41.
83
MAZEAUD, HENRI, LEN Y JEAN, LECCIONES DE DERECHO CIVIL, EDICIONES JURDICAS EUROPA-AMRICA, BUENOS AIRES,
1960, PARTE II, T. I, P. 276.
1. SENTIDO DEL ARTCULO 1470 DEL CDIGO CIVIL 61

La nica manera cmo, en mi opinin, puede encontrarse sentido lgico al
artculo del rubro, tomando en consideracin lo expuesto anteriormente, es,
siguiendo a SACCO84, que la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero
"no mira a producir, ni produce, efectos jurdicos en la esfera del tercero, sino
nicamente en la esfera del promitente y del estipulante (considerando como tal al
beneficiario de la promesa, que la doctrina conoce tambin con el nombre de
'promisario')".
En tales condiciones, la promesa, para ser vinculante, puede ser un acto

unilateral del promitente o un contrato celebrado entre ste y el promisario o
estipulante. En efecto, entre las fuentes de las obligaciones se encuentra tanto la
promesa unilateral como el contrato, por lo cual, en principio no existira
impedimento conceptual para que la promesa, que importa una obligacin del
promitente, tuviera cualquiera de estos dos orgenes.
Sin embargo, no parece haber discrepancia en la doctrina consultada5

respecto a que la promesa del hecho ajeno, como es usualmente denominada la
promesa tanto de la obligacin como del hecho de un tercero, o de ambas cosas a
la vez, se instrumenta a travs de un contrato celebrado entre el promitente y el
promisario o estipulante. Por lo dems, la ubicacin del artculo 1470 del Cdigo
civil en la Seccin Primera de este Cdigo referente a los contratos en general y el
propio texto de dicho artculo que hace referencia al "otro contratante" ponen de
manifiesto que se trata de un contrato, cuyas partes son el promitente, que
promete al promisario la obligacin o el hecho de un tercero, y el promisario que
declara haber recibido la promesa.
84 SACCO, RODOLFO, II CONTRALTO, UNIONE TIPOGRAFICO-EDITRICE TORINESE, TORMO, 1975, P. 500.

Empero, la concordancia termina aqu, pues existe una marcada divergencia

62
de opiniones respecto al contenido de la relacin jurdica obligacional creada por
este contrato, sobre todo en lo relacionado con las obligaciones asumidas por el
promitente. En efecto, si bien la promesa del hecho ajeno puede ser un contrato
recproco, con prestaciones plurilaterales autnomas o con prestacin unilateral,
slo por el momento no se van a tomar en consideracin las eventuales
obligaciones del promisario o estipulante, sino, exclusivamente, las obligaciones
del promitente.
Para la cabal comprensin de los principales planteamientos de la doctrina

sobre el particular conviene contar con todos los elementos de juicio que permitan
apreciarlos en sus verdaderas dimensiones.
2. RESEA HISTRICA
Relata CRISTBAL MONTES85 que el originario punto de vista romano, que
conceba, la obligacin como una limitacin de la libertad individual, no permita
que el tercero quedara vinculado, por lo que el promitente haba concertado en
nombre propio.
Plantea GILES86 la duda sobre si un contrato semejante podra ser

considerado vlido entre las partes, pero estima que PAULO elimin esta
posibilidad al afirmar que no est obligado a nada quien prometi el hecho de
otro, sea porque la stipulacin adquiere su fuerza vinculatoria no de la voluntad,
sino de palabras solemnes en circunstancias determinadas de tiempo y lugar; sea
porque el promitente no ha querido obligarse a s mismo.
Sin embargo, el genio jurdico romano no se arredr ante esta dificultad y

estableci posteriormente una diferenciacin que pas a la legislacin
85 CRISTBAL MONTES, NGEL, ESTUDIOS DE DERECHO DE OBLIGACIONES EDITORIAL LIBRERA GENERAL, ZARAGOZA, 1985,
P. 213.
86 GILES PONCE, CARLOS, OP. C/F., P. 12.
justinianea87, segn la cual si el promitente se limitaba a declarar que el tercero

63
realizar la prestacin, tal promesa era intil, pero si el promitente personalmente
se obligaba a obtener del tercero el cumplimiento de dicha prestacin, la promesa
era vlida y su incumplimiento comprometa la responsabilidad del promitente,
mxime si se pactaba una pena a cargo de este ltimo y en favor del otro
contratante.
El Derecho cannico facilit mediante la institucin del juramento esta clase

de convenciones, discutiendo la doctrina desde entonces, segn Cosso88, cul
era propiamente la obligacin asumida por el promitente: para unos sta se
cumpla si se probaba haber desenvuelto toda la actividad necesaria para
conseguir tal resultados; para otros, nicamente quedaba ste liberado si
consegua que el tercero ejecutase el hecho prometido.
POTHIER89 recogi la inspiracin justinianea considerando que la convencin

obligando a otro es nula, si ste no la ratificare, pero que, en cambio, es vlida si
ella la celebra el promitente en su propio nombre , de donde pas al Cdigo civil
francs cuyo artculo 1119 establece que no cabe obligarse ni estipular en nombre
propio, sino por uno mismo, agregando en su artculo 1120 que: "No obstante,
cabe garantizar (se porte fort) la obligacin de un tercero, prometiendo el hecho de
ste; salvo indemnizacin contra aqul que haya garantizado (se port fort) o que
haya prometido que se ratificar, si el tercero se niega a mantener la obligacin".
87 OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO Y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, TEORA GENERAL DE LOS ACTOS O NEGOCIOS JURDICOS,
EDITORIAL TEMIS LIBRERA, BOGOT, 1980, P. 394.
88 COSSIO, ALFONSO DE, INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL, ALIANZA EDITORIAL, MADRID, 1975, T. I, P. 280.
89 POTHIER, ROBERT JOSEPH, TRATADO DE LAS OBLIGACIONES, EDITORIAL ATALAYA, BUENOS AIRES, 1947, P. 54.
3. POSICIN DE LAS LEGISLACIONES

64
No es mi propsito hacer una relacin minuciosa de las legislaciones que
contemplan la promesa del hecho ajeno, sino nicamente citar aqullas que han
marcado rumbos en la codificacin.
Con posterioridad al Cdigo Napolen, cabe destacar el Cdigo civil italiano
de 1865 cuyo artculo 1129 estableca lo siguiente: "Puede alguien obligarse,
prometiendo el hecho de una tercera persona. Dicha promesa slo da derecho a
percibir una indemnizacin de aqul que se ha obligado o que ha prometido la
ratificacin del tercero, si ste rehusa a ejecutar la obligacin". Este dispositivo
cobra especial inters dados los comentarios al mismo hecho por ALLARA,
PACCHIONNI y STOLFI, que ms adelante se van a tomar en consideracin.
Segn el artculo 1259 del Cdigo civil espaol, "ninguno puede contratar a
nombre de otro sin estar por ste autorizado o sin que tenga por la ley su
representacin legal", agregando en su segundo prrafo que: "El contrato
celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o representacin
legal ser nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue
antes de ser revocado por la otra parte contratante". Comentando el artculo 980
de su Proyecto, que es muy similar al citado artculo 1259, dice GARCA GOYENA 90
que es de jurisprudencia universal y no necesita motivos ni comentarios: la
ratificacin equivale al mandato. Empero, LACRUZ91 hace notar que si bien su
primer prrafo tiene una razonable correspondencia con los artculos 1119 del
Cdigo civil francs y 1128-1 del Cdigo civil italiano de 1865, estos Cdigos
regulan a continuacin la promesa del hecho de un tercero, que es un supuesto
distinto del contemplado en el segundo prrafo del artculo 1259 del Cdigo civil
90 GARCA GOYENA, FLORENCIO, CONCORDANCIAS, MOTIVOS Y COMENTARIOS DEL CDIGO CIVIL ESPAOL, COMETA S.A.,
ZARAGOZA, 1973, P. 519.
91 LACRUZ BERDEJO, JOS LUIS, ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL, LIBRERA BOSCH, BARCELONA, 1977, T. II, VOL. II, P. 253.
espaol, pues en ella el estipulante se vincula necesariamente l mismo, aunque

65
no est excluida del mbito del artculo 1259 la promesa que el tercero ratificar
un contrato celebrado en su nombre y sin poder.
Se considera que el artculo 111 del Cdigo suizo de las obligaciones

constituye una de las regulaciones ms perfectas de la institucin. Su texto dice
as: "Todo el que promete a otro la realizacin de algo que debe ejecutar un
tercero, queda responsable de los daos y perjuicios que se produzcan a
consecuencia de la inejecucin por parte de dicho tercero". Su principal mrito es,
en opinin de CRISTBAL MONTES92, obviar la diferencia entre la obligacin y el
hecho del tercero, recogiendo el fenmeno in abstracto, como corresponde a una
norma principista, mediante la promesa de la accin del extrao.
Para nosotros, dado el contacto tan estrecho que tenemos con la doctrina
argentina, tiene destacada importancia el Cdigo civil de dicho pas cuyo artculo
1163 dispone lo siguiente: "El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de
ste, debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negara a cumplir el
contrato".
El artculo 226 del Cdigo libanes de las obligaciones es quiz el dispositivo

que regula con mayor minuciosidad la promesa del hecho ajeno. Dice as: "Esta
regla (la de la relatividad de los contratos) no tiene excepciones desde el punto de
vista pasivo; la promesa por otro obliga a su autor si l ha actuado como garante
(porte-fort) y si se ha comprometido a obtener el consentimiento del tercero; pero
ste conserva toda libertad para conceder o para rehusar su ratificacin. El
rehusamiento de la ratificacin no importa responsabilidad alguna para el tercero,
pero convierte al garante (porte-fort) pasible de indemnizacin en razn de la
inejecucin del hecho que haba asumido, expresa o tcitamente. La ratificacin
92 CRISTBAL MONTES, NGEL, OP. CIT, P. 217.

retrotrae, en cuanto a los efectos entre las partes, al da del contrato; respecto a
66
terceros, ella slo es eficaz desde el da en que ha sido concedida".
Finalmente, el artculo 1381 del Cdigo civil italiano de 1942 constituye la

fuente del artculo 1470 del Cdigo civil peruano de 1984. Su texto es el siguiente:
"El que hubiere prometido la obligacin o el hecho de un tercero queda obligado a
indemnizar al otro contratante si el tercero se negara a obligarse o no cumpliera el
hecho prometido". Segn ALCARO93, la figura regulada por el citado artculo 1381
plantea notables problemas de interpretacin, apareciendo oscuros los perfiles
que la individualizan, as como su propio fundamento. Tendremos oportunidad,
ms adelante, de conocer los pareceres de la doctrina italiana sobre este artculo.
4. PARNTESIS CONVENIENTE
Antes de continuar el desarrollo del tema es prudente detenerse un momento
para reflexionar sobre lo que resulta, a primera vista al menos, del anlisis de
tales legislaciones.
Existe, en primer lugar, un principio general claramente expuesto en algunas

e implcito en las otras segn el cual el contrato celebrado a nombre de otro por
quien no tenga su representacin es ineficaz. La regla de la relatividad de los
contratos se aplica rgidamente, sin concesin alguna. No creo que ningn
ordenamiento jurdico pretenda desconocer este principio general, concediendo al
promitente la potestad de obligar al tercero94.
Sin embargo, a rengln seguido se acepta, en algunos casos, que si el

contratante a nombre de otro garantiza la obligacin o el hecho del tercero el
contrato es vlido.
93 ALCARO, FRANCESCO, "PROMESSA DEL FATTO DEL TERZO' EN ENCIPLOPEDIA DEL DIRITTO, DOTT. A. GIUFFR, EDITORE,
VRESE, 1988, T, XXXVII, P. 70.
94 SFOTA, ALBERTO G., INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL - CONTRATOS, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1975, VOL.
III, P. 82.
Por otro lado, la promesa del acto ajeno hecha por el promitente a nombre
67
propio no tiene por s misma, como se ver ms adelante, carcter vinculante
desde que el promitente carece del poder jurdico para obligar al tercero. Sera
una promesa hecha en el aire, sin contenido obligatorio alguno.
Empero, se acepta, en ciertos casos, que el slo hecho de la promesa obliga

al promitente a indemnizar al promisario si el tercero, con justo derecho, se niega
a realizar lo prometido.
Puede observarse que en el caso de la garanta, sta convalida el contrato,

que de no existir tal acto sera ineficaz. Tratndose de la indemnizacin, ella
funciona automticamente por el slo hecho de la promesa sin contenido
obligatorio.
Esto no tiene sentido. La promesa en nombre de otro sin gozar de la

representacin de ste es, en su esencia, invlida, de tal manera que no puede
ser garantizada, pues, para ello, sera necesario que la obligacin garantizada
fuera vlida; ni la promesa en nombre propio del hecho ajeno puede, tampoco,
obligar a indemnizar porque, dada su falta de contenido obligatorio, no ha debido
producir efecto alguno.
Es preciso encontrar una explicacin a esta, real o aparente, incongruencia.

Debe haber alguna manera cmo la promesa del hecho ajeno, sin gozar de la
representacin correspondiente, pueda tener efectos jurdicos que justifiquen la
validez de la garanta o la obligacin de indemnizar. En los rubros siguientes
vamos a tratar de obtener una respuesta satisfactoria.
5. CONTENIDO DE LA PROMESA
La doctrina civilista est dividida respecto a cul debe ser el contenido o la
manera de prestar la promesa del hecho de otro para que tal promesa produzca
efectos jurdicos. Se han elaborado, al respecto, diversos planteamientos

68
destinados a justificar las respectivas posiciones, que se van a analizar
brevemente a continuacin.
Justificacin del porte-fort.
Segn se ha visto, el artculo 1119 del Cdigo Napolen no permite obligarse

ni estipular en nombre propio, sino por uno mismo, agregando el artculo 1120 que
"nanmoins on pent se porter fort pour un tiers, en pro-mettant le fait de celuici", lo
que ha sido traducido por Luis ALCAL ZAMORA Y CASTILLO como "no obstante,
cabe garantizar la obligacin de un tercero, prometiendo el hecho de ste" y por
Santiago CUNCHILLOS MANTEROLA como "sin embargo, se puede uno comprometer
por un tercero, ofreciendo el hecho de ste". Los sentidos de ambas traducciones
son diferentes, pues mientras segn una se porterfort significa "garantizar la
obligacin de un tercero", segn la otra esa expresin significa "comprometerse
uno por un tercero".
Estos distintos significados han dado lugar a que algunos autores, como
GUHL95 y LAFAILLE96, piensen que el porte-fort es un contrato de garanta en el que
el porte-fort (promitente) asume la garanta de que el tercero se obligar,
guardando cierta similitud con la fianza; mientras que otros, como JOSSERAND97 y
RIPERT y BOULANGER98, opinen que el porte fort promete obtener del tercero la
ratificacin de la promesa hecha por el promisori( PLANIOL y RIPERT99 dicen que
esto ltimo significa en lenguaje corriente que el porte-fort se obliga a "traer la
firma" del tercero.)
95
GUHL, THO, LE DROIT FEDRALE DES OBLIGATIONS, EDITIONS POLYGRAPHIQUES S.A., ZURICH, 1947, P. 122.
96 LAFAILLE, HCTOR, DERECHO CIVIL, EDARS.A. EDITORES, BUENOS AIRES, 1953, T VIII, P. 395.
97 JOSSERAND, LOUIS, DERECHOCIVIL, BOSCH Y CA., EDITORES, 8UENOS AIRES, 1950, T. II, VOL. I, P. 192.
98 RIPE
RT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, TRATADO DE DERECHO CIVIL, LA LEY, BUENOS AIRES, 1958, T. IV, P. 371.
99 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, TRATADO PRCTICO DE DERECHO CIVIL FRANCS, CULTURAL S.A., HABANA, 1946,1
VI, P. 67.
JULLIOT DE LA MORANDIERE100, por su parte, piensa que la promesa obliga a

69
quien es port-fort (promitente) a conseguir que el tercero se comprometa con el
estipulante, mientras que LAURENT considera que la clusula de porte fort es una
clusula penal.
Promesa por un tercero.
Tal como se ha visto en el rubro "Posicin de las legislaciones" que precede,

parte de los Cdigos que regulan el tema de la promesa del hecho ajeno
mencionan que el promitente promete la obligacin o el hecho de otro. Los
doctrinadores de tales sistemas jurdicos dan diferentes interpretaciones a esta
expresin.
Segn unos, entre quienes puede considerarse a MESSINEO101, ALCA-RO102,

LACRUZ103 y SALVAT104, el promitente promete en su propio nombre el hecho del
tercero. Otros, como BARASSI105, SPOTA106 y MOSSET ITURRASPE28, consideran el
promitente se compromete a procurar, por todos los medios a su alcance, que el
tercero cumpla. Esto hace decir a ENNECCERUS y KiPP107 que el contrato por el
cual se promete la prestacin de un tercero obliga al promitente a una de estas
dos cosas, segn el sentido del contrato: bien a provocar la prestacin del tercero
(contrato de garanta); o bien a molestarse en procurar por todos sus medios que
el tercero haga la prestacin (contrato de procurar).
100 JUIUOT DE LA MORANDIERE, LEN, PRCIS DE DROITCIVIL, LIBRAIRIE DALLOZ, PARS, 1966, T. II, P. 296.
101 MESSINEO, FRANCESCO, OP. CIT. T. II, P. 99.
102 ALCARO, FRANCESCO, OP. CIT., T. XXXVII, P. 70.
103 LACRUZ BERDEJO, JOS LUIS, OP. CIT, P, 253.
104 SALVAT, RAYMUNDO, FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, TIPOGRFICA EDITORA ARGENTINA, BUENOS AIRES, 1954, T. I, P.
237.
105 BARASSI, LODOVICO, LA TEORA GENERALES DELLE OBBLIGAZIONI, DOTT. A GIUFFR, EDITORE, MILANO, 1948, VOL. II, P.
199.
106 SPOTA, ALBERTO G., OP. CIT., T. II, P. 397.
107 MOSSET ITURRASPE, JORGE, OP. CIT, P. 303.
Puede observarse que en la primera proposicin, hecha as a secas, el

70
promitente se compromete a obtener la prestacin del tercero, o sea un resultado
que no depende de su poder; mientras que en la segunda, el promitente se limita
a ofrecer su propia conducta orientada a persuadir al tercero a ejecutar la
prestacin, sin comprometerse al resultado.
En la doctrina peruana ARIAS SCHREIBER108, tomando en consideracin el

texto del artculo 1470 del Cdigo civil, opina que el promitente se obliga en dos
sentidos: obtener el asentimiento del tercero para obligarse a realizar una
prestacin que favorezca al promisario; o lograr que el tercero ejecute un hecho
determinado tambin en favor del promisario. En sentido parecido se pronuncia
LAVALLE ZAGO109. En cambio, GILES110 considera que el promitente promete pura y
simplemente el hecho del tercero, sin ms.
Pienso que para formarme una posicin personal respecto al verdadero

contenido de la promesa, debo contar como mayores elementos de juicio, entre
los cuales cobran singular importancia el conocimiento de la naturaleza jurdica
de la obligacin del promitente y de las prestaciones que son el contenido de
dicha obligacin, lo que se estudiar ms adelante.
6. MODALIDADES DEL CONTRATO DE PROMESA

Se ha visto ya (supra, Tomo III, p. 240) que la promesa del hecho ajeno, tal
como est legislada por el Cdigo civil, es un contrato celebrado entre dos partes,
que son el promitente y el promisario o estipulante.
108 ENNECCERUS, LUDWIG Y KIPP, THEODOR, OP. CIT, T. II, VOL. I, P. 174.
109 RIPERT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, OP. CIT., T. IV, P. 372.
110 ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX, OP, CIT., T. I, P. 287.
Este contrato, atendiendo al criterio de la prestacin, se puede clasificar en

71
contrato recproco, contrato autnomo y contrato con prestacin unilateral. En
todos estos casos, una de las obligaciones del promitente, o la nica, ser la
promesa de algo que deba realizar un tercero y la correspondiente prestacin a
su cargo ser la de dar, hacer o no hacer lo que se requiera para cumplir tal
obligacin.
La promesa del hecho ajeno ser contrato recproco cuando, al celebrarse,

los contratantes asuman obligaciones recprocas y, al cumplirse, las partes deben
ejecutar prestaciones recprocas. Supngase un contrato en que el promisario se
obliga frente al promitente a pagarle determinada cantidad de dinero y el
promitente se obliga recprocamente frente al promisario prometindole algo que
deba realizar un tercero. En este contrato debern producirse necesariamente los
cuatro efectos del contrato recproco para los casos de incumplimiento o
imposibilidad.
Uno de los problemas que surgir, sin embargo, ser el determinar cundo hay
incumplimiento del promitente, debido a la debatida distincin entre obligaciones
de medios y obligaciones de resultado.
Si se tratara de un contrato con prestaciones plurilaterales autnomas las

relaciones entre las partes seran las mismas, con la diferencia que ni las
obligaciones ni las prestaciones seran recprocas entre s.
En el caso de un contrato con prestacin unilateral, la obligacin del

promitente sera prometer al promisario algo que deba realizar un tercero y
ejecutar la correspondiente prestacin de dar, hacer o no hacer lo que se requiera
para dar cumplimiento a tal obligacin. El promisario no asumira obligacin
alguna.
Como supuesto de trabajo, por ofrecer mayor complejidad de situaciones,

72
voy a considerar en adelante que la promesa de que el tercero har algo sea un
contrato recproco. Desde luego, en los casos en que haya necesidad de referirse
al contrato autnomo o al con prestacin unilateral se har la puntualizacin
necesaria.
7. NATURALEZA DE LA RELACIN JURDICA OBLIGA-CIONAL

En el rubro "Contenido de la promesa" que precede se ha analizado la
manera cmo la doctrina se ha esmerado en explicar en qu consiste la promesa
de que un tercero realizar algo, pero considerndola aisladamente, por s
misma, sin ubicarla en el contexto que le es propio.
En el presente rubro se tratar de analizar la promesa como parte integrante

de la relacin jurdica obligacional creada por el contrato de promesa celebrado
entre el promitente y el promisario.
Se han formulado varias teoras para justificar la naturaleza jurdica de las

obligaciones que surgen a cargo del promitente de dicha relacin jurdica. Voy a
exponer brevemente las principales de ellas.
Obligacin de obtener el acto ajeno con cargo de indemnizar.
Tomando en consideracin que el artculo 1470 del Cdigo civil de 1984

establece que la promesa de la obligacin o el hecho de un tercero obligan al
promitente a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligacin o
ejecuta el hecho, ARIAS SCHREBER111 opina que el promitente asume la obligacin
de que el tercero se obligue o efecte el hecho prometido, o sea una obligacin
con prestacin de hacer, debiendo indemnizar al otro contratante (obligacin con
111 ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX, OP. CIT., T. I, P. 284.

prestacin de dar) si no lo logra. CASTAEDA112 ha opinado lo mismo bajo el

73
rgimen del artculo 1337 del Cdigo civil de 1936, que dispona que se pueda
prometer el hecho de un tercero, con cargo de indemnizacin si ste no cumple.
En otros ordenamientos jurdicos que no tienen igual precepto, parte de la

doctrina36 se pronuncia en sentido similar, entendiendo que el promitente asume
una obligacin de resultado de alcanzar el acto del tercero, incurriendo en daos y
perjuicios si no lo logra.
Refirindose a esta posicin, GLLN BALLESTEROS113 dice que las razones

en contra de ella son claras, pues, en tal caso, el deudor promete algo que no
depende de su querer y, por tanto, la actividad que se quiere vincular por su
acreedor no es materialmente posible.
Obligacin de obtener que el tercero ratifique el contrato, con cargo de

indemnizacin.
Segn esta teora, sostenida por RIPERT y BOULANGER114 , OSPINA115 y LPEZ

SANTA MARA116, el promitente se obliga a que el tercero ratifique el contrato que
ha celebrado con el promisario, siendo sta una obligacin con prestacin de
hacer.
112 CASTAEDA, JORGE EUGENIO, EL DERECHO DE LOS CONTRATOS, DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES DE LA U.N.M.S.M.,
LIMA, 1966, P. 234.
113 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, OP. CIT., T. VI, P. 70. (20); SPOTA, ALBERTO G., OP. CIT. T. III, P. 82; ESPN,
DIEGO, MANUAL DE DERECHO CIVIL ESPAOL, EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO, MADRID,
1978, VOL. II!, P. 417.
114 GULLN BALLESTEROS, ANTONIO, "LA PROMESA DEL HECHO AJENO" EN ANUARIO DE DERECHO CIVIL, INSTITUTO
NACIONAL DE ESTUDIOS JURDICOS, MADRID, 1944, T. XVII, P. 10.
115 RIPERT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, OP. CIT,!. IV, P. 277.
116 OSPINA FERNNDEZ, Guiilermo y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, OP. CIT, P. 395.
En realidad, se enfoca el problema como un caso de representacin sin

74
poder, en el cual el promitente acta en nombre del tercero, por lo cual la
ratificacin de ste hace eficaz el contrato celebrado con el promisario.
Si el promitente no logra la ratificacin del tercero, quedar obligado a

indemnizar al promisario los daos y perjuicios que esto le irrogue.
Obligacin de indemnizar al promisario si el tercero se niega a cumplir.
Para obviar los defectos de la teora de la obligacin de obtener el hecho del

tercero, la doctrina ha ingeniado otorgar a la obligacin de indemnizar el carcter
de principal, cuyo contenido inmediato y nico consiste en la reparacin
(obligacin con prestacin de dar) del perjuicio que haya sufrido el promisario
debido a la negativa del tercero a cumplir el hecho prometido por el promitente.
Inspirndose posiblemente en LAURENT117, CRISTBAL MONTES118 justifica este

planteamiento diciendo que "con anterioridad a la elusin del ercero, la promesa
existe pero tiene suspendidos sus efectos, aunque esta suspensin, tal como se
vio en su oportunidad, no pueda equipararse desde un ngulo jurdico estricto (a
diferencia de lo que sucede con la condictio facti, en la condictio juris no tiene
lugar la retroactividad ni la expectativa se protege con anterioridad a dicho
momento); incumplido el hecho por el tercero, el negocio se integra con el
requisito de eficacia que le faltaba y produce su peculiar efecto: obligar al
promitente a indemnizar, en forma principal, inmediata y directa, al tercero de los
daos y perjuicios que haya sufrido al ver fallida la esperada actuacin del ter-
cero"(*'.
117 LPEZ SANTA MARA, JORGE, OP. CIT, P. 259.

118 LAURENT, F. PRINCIPES DE DROIT CIVIL, BRUYLANT-CHRISTOPHE & COMP., BRUXELLES, 1875, T. XV, P. 617.
En realidad, esto parece un malabarismo de conceptos. La ejecucin por el

75
tercero del hecho prometido por el promitente no es la condictio juris (requisito) de
la obligacin de indemnizar que la ley impone al promitente, sino que, por el
contrario, la ejecucin por el tercero del hecho a su cargo es el contenido principal
de la promesa, siendo la obligacin de indemnizar solamente la consecuencia de
la inejecucin por el tercero. Lo que interesa al promisario, y constituye la razn de
ser de la promesa, es que el tercero realice la prestacin principal prometida al
promisario por el promitente, siendo la indemnizacin solamente una prestacin
sustitutoria para el caso que el tercero no ejecute la prestacin principal. Nada
justifica que la prestacin principal se convierta en condictio juris de la prestacin
sustitutoria.
Obligacin de garantizar al promisario la realizacin de algo por el

tercero.
Un sector importante de la doctrina, entre quienes puede citarse a GULLN43,

Cossio119, DEZ-PICAZO120, MIRABELLI121, GALGANO122 y FORNO123, considera que, en
palabras de GULLN, "la prestacin del promitente es una prestacin de garanta.
El que promete el hecho ajeno, lo que hace es garantizar al acreedor o promisario
que su inters ser satisfecho, respondiendo de las consecuencias perjudiciales
en caso contrario. En otros trminos, el promitente asume frente al promisario el
riesgo de que el tercero no cumpla. El promitente dice: Yo no estoy facultado para
obrar. Esta ausencia de poderes hace nacer un indudable riesgo, puesto que el
tercero podr ratificar o no el contrato que ha celebrado en su lugar. Pero este
119 CRISTBAL MONTES, NGEL, OP. CIT.P. 220.

120 GULLN BALLESTEROS, ANTONIO, OP. CIT, T. XVII, P. 11.
121 COSSIO, ALFONSO DE, OP. CIT, T. I, P. 280.
122 DEZ-PICAZO, LUIS, FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL PATRIMONIAL, EDITORIAL TECNOS S.A., MADRID,
1979, P. 282.
123 MIRABELLI, GIUSEPPE, OP. CIT., P. 330.
riesgo yo lo cubro. Yo me obligo a indemnizar de todo el dao que pueda causar

76
la no ratificacin".
FORNO explica que la realizacin por el tercero de lo prometido por el

promitente, en cuanto no puede concebirse como un resultado cierto del actuar de
ste, debe conceptualizarse como un riesgo (que el tercero no realice) que
determina la posibilidad de un dao al promisario, el cual debe ser asumido por el
promitente. Este riesgo se materializa en una obligacin en sentido tcnico, que
es la obligacin de indemnizar al promisario.
CRISTBAL MONTES124, si bien reconoce que esta teora es grfica y atractiva,

le objeta que si la obligacin del promitente se considera como asuncin de
garanta del hecho ajeno en definitiva aparece conformada como una relacin
accesoria, y se pregunta: accesoria de qu relacin principal? "Sencillamente
ninguna, agrega, pues es obvio que el tercero no queda obligado por el hecho de
que alguien prometa su futura actuacin en un determinado sentido y tal sera la
nica pensable obligacin que cabra estimar caso de indagar en funcin de qu
vnculo principal se ha generado el accesorio del promitente".
Respecto al carcter de la obligacin, pienso, siguiendo a CARRESI125, que la

obligacin de indemnizar es una obligacin simplemente de garanta, de tal
manera que las dos teoras que sustentan estas obligaciones (la de indemnizar y
la de garantizar), sin identificarse dado el elemento del riesgo que caracteriza la
segunda, tienen bastantes puntos en comn,se trata de una obligacin que asume
el promitente de ejecutar una prestacin de hacer, pues lo que est en juego es
su actividad orientada hacia que el tercero acepte obligarse frente al promisario o
ejecutar un hecho en su favor.
124 CRISTBAL MONTES, ANDRS, OP. CIT., P. 228.

125 CARRESI, FRANCO, LLCONTRATTO, DOTT. A. GIUFFR, EDITORE, MILANO, 1987, T. II, P. 673.
FORNO126 critica adversamente esta teora manifestando que "si la promesa

77
se configura como una obligacin cuya prestacin consiste en desplegar el
esfuerzo ordinario necesario para que el tercero se obligue o ejecute el hecho,
segn corresponda, la prestacin queda ejecutada luego que el promitente realice
tal esfuerzo con la debida diligencia,, y en consecuencia, la obligacin se extingue
por cumplimiento, y el deudor queda liberado independientemente de si el tercero
efectivamente asume la obligacin o ejecuta el hecho de que se trate".
Pese a que con la precedente exposicin de las teoras propuestas para

explicar la naturaleza de la obligacin del promitente se han obtenido importantes
elementos de juicio para tomar una posicin sobre el particular, ha quedado en el
aire una incgnita relacionada con la posibilidad de distinguir entre obligaciones
de medios y obligaciones de resultado, que influye decisivamente en la obligacin
de indemnizar al promisario. Creo prudente despejar esa incgnita antes de seguir
adelante.
8. OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIOS

Atribuyese a DEMOGUE127 ser el primer expositor de la distincin entre
obligaciones de medios y obligaciones de resultado, esbozada ya en el Derecho
romano.
Se considera obligacin de resultado aquella en que el deudor queda

obligado, frente al acreedor, a asegurar un efecto determinado. Es obligacin de
medios, en cambio, cuando el deudor no asegura un efecto determinado, sino tan
126 FORNO FLREZ, HUGO, OP. CIT, P. 48.

127 CRISTBAL MONTES, ANDRS, OP. CIT., P. 220.
slo se compromete la conducta que ordinariamente conduce a un resultado

78
128
determinado, pero que bien puede no producirlo .
Como dice BETII129, en la primera se trata de poner a disposicin del acreedor

el resultado til de un obrar, mientras que en la segunda, se trata simplemente de
desarrollar una actividad en inters del acreedor, pero no se debe el resultado til
de esa actividad.
La distincin entre obligacin de resultado y obligacin de medios ha tenido

desde que fue formulada, defensores y detractores. Entre los primeros cabe
destacar a JOSSERAND130, los M AZEAUD131, MA-LINVAUD132, ENNECCERUS-
KlPP133, BETTI68, GALGANO134, HERNNDEZ GlL135,
SPOTA136 y CAZEAUX-TRIGO REPRESAS137 Entre los segundos a RIPERT y

BOULANGER138, BRECCIA139, BRIGANTI140, MICCIO141, CARRESI142, OSPINA143, WAYAR144 y
FORNO145.
128 CAZEAUX, PEDRO N. Y TRIGO REPRESAS, FLIX A., DERECHO DE LAS OBLIGACIONES, EDITORIAL EDITORA PLATENSE, LA
PLATA, 1979, T. I, P. 289
129 , BETTI, EMILIO, TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO, MADRID, 1969,1
L,P, 39.
130 JOSSERAND, LOUIS, OP. C/'F., T. II, VOL. I, P. 83.
131 MAZEAUD, HENRI, LEN Y JEAN, OP. CIT., PARTE II, T. I, P. 21.
132 MAUNVAUD, PHILIPPE, DRO/F DES OBLIGATIONS, LIBRAIRE DE LA COUR DE CASSATION, PARIS, 1990, P. 268.
133 ENNECCERUS, LUDWIG Y KIPP, THEODOR, OP. CIT, T. II, VOL. I, P. 174.
134 BETTI, EMILIO, OP. CIT, T. I, P. 38.
135 HERNNDEZ GIL, ANTONIO, DERECHO DE OBLIGACIONES, SUCESIN DE RIVADENEYRA S.A., MADRID, 1960, P. 123.
SPOTA, ALBERTO G., TRATADO DE LOCACIN DE OBRA, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1982, T. I,P.24.
136 SPOTA, ALBERTO G., TRATADO DE LOCACIN DE OBRA, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1982, T. I,P.24.
137 CAZEAUX, PEDRO N. Y TRIGO REPRESAS, FLIX A,, OP. CIT., T. I, P. 287
138 RIPERT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, OP. CIT.,T. IV, P. 15.
139 BRECC.A, UMBERTO, LE OBBLIGAZIONI, DOTT. A. GIUFFR, EDITORE, MILANO, 1991, P. 137
140 BRIGANTI, ERNESTO, FIDEIUSSIONE EPROMESSADEL FATTO ALTRUI, EDIZIONI SCIENTIFICHE ITALIANE, NAPO-LI, 1981, P. 97.
141 MICCIO, RENATO, DELLE OBBLIGAZIONI IN GENRALE, UNIONE TIPOGRAFICO-EDITRICE TORINESE, TORINO, 1982, P. 80.
142 CARRESI, FRANCO, OP. CIT, T. II, P. 673.
143 OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO Y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, OP. CIT, P. 161.
144 WAYAR, ERNESTO C, DERECHO CIVIL- OBLIGACIONES, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1990, P. 128.
Los argumentos que se dan en favor de la distincin radican fun-

79
damentalmente en que, en las obligaciones con prestacin de hacer, puede estar
o no en manos del deudor obtener un resultado determinado, dependiendo de la
naturaleza de la obligacin. Se ponen como ejemplos el contrato de obra, en el
cual el contratista se obliga a hacer una obra determinada, y el contrato de
locacin de servicios, donde el locador se obliga a prestar sus servicios al
comitente, comprometiendo su diligencia, pero sin asegurarle, en ciertos casos, el
resultado de su actuar diligente. En opinin de ALTERINI146, el distingo entre las
obligaciones de resultado y las de medios no es ontolgico, pues estos "medios"
constituyen en s mismos "resultados", pero siendo el objeto de la obligacin
distinto en ambos casos: en las obligaciones de resultado, el acreedor tiene la
expectativa de obtener "algo" concreto, en tanto en las de medios slo aspira a
cierta actividad del deudor que no le ha prometido concretar nada, sino que el
deber se agota con la actividad misma.
Las razones contrarias a la distincin han sido resumidas por WAYAR de la

siguiente manera: 1) no hay diferencias ontolgicas, desde que en las
obligaciones de medios es siempre posible hallar un resultado, lo que se
comprende cuando se acepta que en toda obligacin hay "medios" y se persigue
"resultados"; 2) "resultado" y "medios" como elementos de toda obligacin, en el
sentido que el objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que l
espera de la conducta de su deudor; 3) los medios siempre tienden a un
resultado, porque en la obligacin llamada "de medios", la prestacin -o sea, la
conducta debida- persigue siempre un resultado que no es otro que satisfacer el
inters del acreedor, por lo cual es imposible escindir los medios del resultado.
FORNO precisa que en todas las obligaciones el resultado previsto como
prestacin tiene que ser posible de cumplir mediante la actividad del deudor.
145 FORNO FLREZ, HUGO, OP. CIT, P. 47.

64. 146 ALTERINI, ATILIO ANBAL, OP. C/F., T. II, P. 175.
Pienso, siguiendo a BETTI, que la diferencia entre la obligacin de resultado y

80
la de medios es intuitiva, en el sentido que no es posible trazar una lnea divisoria
clara entre ambas obligaciones, sino que es preciso evaluar en cada caso, la
importancia de los medios con relacin a los resultados. Convengo en que en
todas las obligaciones existen medios y se persiguen resultados. No cabe duda
que la actividad del deudor est orientada siempre a un resultado, pues ninguna
actividad se agota en s misma. En el ejemplo clsico de la obligacin de medios,
que es la locacin de servicios de un mdico, en que ste debe poner todo su
celo para atender a su paciente, los cuidados del mdico tienden a un resultado,
que es curar al enfermo.
Empero, me parece que en la obligacin de resultado el deudor se

compromete a obtenerlo siempre que no se lo impida una causa no imputable a
l; en la obligacin de medios, en cambio, adems de la causa no imputable, el
resultado puede escapar, por otras razones ajenas que tanto el deudor como el
acreedor conocen, a la actividad de aqul. En la obligacin de resultado los
medios son indispensables para obtenerlo, pero tambin son suficientes para ello,
salvo causa no imputable; en la obligacin de medios, stos tambin son
necesarios para obtener un resultado, pero no son suficientes, pues existen
adems factores aleatorios que estn conocidamente fuera del dominio del
deudor.
En el caso del mdico, su obligacin es poner sus conocimientos,

experiencia, habilidad, imaginacin, creatividad, en fin, todo cuanto est en su
capacidad para lograr la curacin del paciente. Sin embargo, pueden haber
contingencias como la naturaleza fsica del enfermo, su estado de salud, las
limitaciones de la ciencia mdica, que constituyan un riesgo conocido por las
partes que impida alcanzar ese resultado. Es evidente que el mdico habr
cumplido su obligacin de prestar sus servicios al paciente, por haber actuado con
la diligencia ordinaria requerida, pero no se habr logrado sanar al paciente, que

81
es la finalidad para la cual se contrataron los servicios del mdico.
En cambio, en el caso del contrato de obra de un bien determinado, que se

pone como ejemplo de la obligacin de resultado, el contratista se obliga a hacer
la obra prevista, sabiendo ambos contratantes que los medios que debe emplear
el contratista permiten a ste, salvo el surgimiento de una causa no imputable,
obtener la ejecucin de la obra, o sea el resultado. No existe un riesgo o alea
conocido que impida alcanzar ste .Puede observarse, pues, que en el caso de la
locacin de servicios el comitente y el locador conocen que los medios de que
aqul dispone son necesarios, pero no necesariamente suficientes para prestar el
servicio, mientras que en el caso del contrato de obra el contratista y el comitente
conocen que los medios s son suficientes para ejecutar la obra.
Creo que en esto radica la diferencia entre la obligacin de resultado y la

obligacin de medios. Es necesario, por ello, analizar caso por caso para
establecer cundo el resultado es la consecuencia necesaria del actuar del
deudor y cundo el resultado escapa, por razones ajenas pero conocidas, a este
actuar.
9. POSICIN PERSONAL
El contrato de promesa de la obligacin o del hecho de un tercero ha
constituido para m un angustioso problema que he intentado solucionar de
diversas maneras.
Primero147 consider que la idea capital que gobierna el problema es que

nadie puede crear una obligacin a cargo de un tercero sin el asentimiento de
ste, de tal manera que la obligacin del promitente no puede ir ms all que
65. 147 MAZEAUD, HENRI Y LEN Y TUNC, ANDR, TRATADO TERICO Y PRCTICO DE LA RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y
CONTRACTUAL, EDICIONES JURDICAS EUROPA-AMRICA, BUENOS AIRES, 1961, T. I, VOL. I, P. 130.
comprometer su actividad para obtener el asentimiento del tercero frente al

82
promisario. Como este asentimiento, por ser un acto volitivo del tercero, no
depende en lo absoluto del poder del promitente, ya que el tercero puede ser
persuadido, pero no obligado, a asentir, el promitente, ante su debilidad de
asegurar el cumplimiento de su promesa, ofrece al promisario una prestacin
sustitutoria, que est constituida por la indemnizacin del dao que pueda sufrir el
promisario por no obtener lo que el promitente le ha ofrecido en primer trmino, o
sea el asentimiento del tercero.
Posteriormente84 he variado en algo mi planteamiento opinando que, si bien

el compromiso principal del promitente, o sea la obligacin o el hecho del tercero,
es una obligacin de conducta, en el sentido que el promitente se compromete a
hacer lo posible, en cuanto est a su alcance, para convencer al tercero que se
obligue frente al promisario o ejecute en su favor el hecho convenido, como lo que
busca el promisario al celebrar la promesa es conseguir para s la obligacin o el
hecho del tercero y el promitente no est en aptitud de procurarle esto, no
obstante lo cual se lo promete al promisario, quien es tambin consciente de la
debilidad del promitente para cumplir lo prometido, existe un riesgo conocido de
posibilidad de incumplimiento de la promesa. Afn de cubrir el riesgo por l
creado, ei promitente ofrece al promisario una prestacin que sustituya a la
obligacin o al hecho del tercero, en caso de no poder obtener stos. Tal
prestacin sustitutoria es la indemnizacin de los perjuicios que sufra el
promisario por no haberse logrado que el tercero se obligue frente a l o ejecute
el hecho en su favor. Mediante la ejecucin de esta prestacin sustitutoria el
promitente cumple tambin su obligacin, destacndose que el promitente
quedar obligado a la prestacin sustitutoria en caso de no obtener la obligacin o
el hecho del tercero, aun cuando haya actuado con suma diligencia en su
obligacin de obtener el asentimiento del tercero.
Sin embargo, no llega a satisfacerme esta solucin, porque encuentro que si

83
lo que realmente promete el promitente al promisario mediante la promesa no es
la obligacin o el hecho del tercero, sino persuadir a ste para que lo haga, no es
consecuente que, si por razones ajenas al promitente que ste y el promisario
conocen, no se alcanza el resultado anhelado, la prestacin sustitutoria tenga el
carcter de indemnizacin de los daos y perjuicios que sufra el promisario por no
haberse logrado que el tercero se obligue frente a l o ejecute el hecho en su
favor.
Considero conveniente, por ello, hacer un nuevo anlisis del problema,

ponderando sus factores. Debo advertir que en este anlisis voy a trabajar el tema
de manera abstracta, esto es, sin referirme an al ordenamiento civil peruano,
para tener una mayor libertad en el manejo de los conceptos. Por razn de
economa de palabras, y sin perjuicio de hacer cuando fuere necesario las
precisiones pertinentes, voy a llamar a la "promesa del hecho de un tercero",
como la denominan el Cdigo civil italiano de 1865 y el Cdigo civil argentino, a la
"promesa de realizacin de algo que deba ejecutar un tercero", como lo hace el
Cdigo de las obligaciones suizo, y a la "promesa de la obligacin o del hecho de
un tercero", como lo hacen el Cdigo civil italiano de 1942 y el Cdigo civil
peruano, simplemente "promesa del hecho ajeno".
Posibilidad de la promesa del hecho ajeno.
En el rubro "Posicin de las legislaciones" que precede se ha visto que la

mayora de los Cdigos all mencionados tratan sobre la promesa del hecho
ajeno. Cabe preguntarse: es jurdicamente posible convenir esta promesa a
nombre propio del comitente?
Existen el respecto dos posiciones doctrinarias.

Segn la primera, sustentada por ALLARA148, STOLFI149 y B AUDRY-LA-

84
150
CANTINERIE , la promesa del hecho ajeno es nula, aun cuando las razones que
se dan para opinar as son distintas. Segn ALLARA, la relacin obligatoria no
puede, por su naturaleza, tomar en consideracin, como objeto inmediato de la
relacin misma, sino la actividad del deudor, no la de terceros extraos a la
relacin, siendo una promesa de este tipo nula, no porque se trate de prestacin
imposible o porque falte la facultad de disposicin, sino porque el promitente no
ha intentado obligarse. Para STOLFI, en el caso de la promesa pura y simple del
hecho ajeno, el promitente da vida a un negocio radicalmente nulo, porque l no
puede comprometer al tercero. BAUDRY-LACANTINERIE, por su parte, sostiene que
no se puede obligar a nombre propio por otro, ya que esta promesa no obliga a
nadie: ni al promitente porque no ha querido obligarse l mismo, ni al tercero,
porque el promitente no puede comprometerlo.
La segunda posicin, entre cuyos defensores se encuentran ENNEC-CERUS151,

MESSINEO152 y CRISTBAL MONTES153, es favorable a la validez de la promesa.
ENNECCERUS afirma que el contrato por el cual se promete la prestacin de un
tercero es vlido, pero que, naturalmente, el tercero no est obligado, sino slo el
promitente, a provocar la prestacin del tercero. Para MESSINEO la relacin
contractual interna entre el promitente y el promisario es considerada por la ley
manifiestamente vlida, siendo el contenido de la obligacin del promitente
148 ALLARA, MARIO, OP. CIT, P. 414.

149 STOLFI, GIUSEPPE, "LA PROMESSA DEL FATTO DI UN TERZO" EN "RIVISTA DEL DIRITTO COMMERCIALE E DEL
DIRITTO GENRALE DELLE OBBLIGAZIONI, CASA EDITRICE DOTTOR FRANCESCO VALLARDI, MILANO, 1927, VOL.
XXV, PARTE PRIMA, P. 212.
150 BAUDRY-LACANTINERIE, R., PRCIS DE DROIT CIVIL, LIBRAIRIE RECUEIL SIREY, PARS, 1925, T. II, P. 29.
151
ENNECCERUS, LUDWIG Y KIPP, THEODOR, OP. DI, T. II, VOL. I, P. 174.
152 MESSINEO, FRANCESCO, OP. CIT, T. II, P. 97.
153 CRISTBAL MONTES, NGEL, OP. CIT, P. 219.
ocuparse (obligacin con prestacin de hacer: no de dar) en que el tercero cumpla

85
cuanto ha sido objeto de la promesa. CRISTBAL MONTES afirma con nfasis que
quien promete el hecho ajeno por esta sola circunstancia queda obligado en el
Derecho moderno (sin que interese ahora cul es la naturaleza o el contenido de
la obligacin) y, si queda obligado, el contrato concluido no slo ser vlido, sino,
adems, respecto a l, eficaz.
Ante estas dos posiciones, al parecer irreconciliables, debe reflexionarse.

Para hacerlo sin prejuicios, creo que es conveniente prescindir, aunque sea
momentneamente, de los efectos del incumplimiento de la promesa del hecho
ajeno.
Los Cdigos que se estn analizando permiten la promesa del hecho ajeno.
Tomemos el ejemplo del Cdigo civil italiano de 1865 cuyo artculo 1129 deca:
"Cualquiera podr obligarse, respecto a otro, prometiendo el hecho de una tercera
persona". Es posible decir, pues, que haba una consagracin legal expresa y
clara de la validez de la promesa del hecho ajeno, tanto ms cuanto que el
artculo 1131 del mismo Cdigo estableca que en los contratos se deber indagar
cul ha sido la comn intencin de las partes contratantes, as como tambin
atenerse al sentido literal de las palabras.
Empero, hay que tener presente que un importante sector doctrinario (supra,
Tomo I, p. 825) opina que la claridad del precepto no excluye su interpretacin,
pues como dice MIRABELLI, "en el primer momento interpretativo debe ser aplicado
el mtodo literal, esto es, debe indagarse el sentido propio de las palabras, ya que
en este momento del procedimiento, siendo el objeto de la interpretacin una
declaracin, no puede por cierto ser eliminado. Se impone, en cambio, negar valor
al brocardo in claris nonfit interpretatio y proceder a un completo examen
hermenu-tico del comportamiento jurdicamente relevante, sin detenerse en un
reconocimiento prima facie".
La interpretacin literal de la primera parte del artculo 1129 del Cdigo civil
86
italiano de 1865 lleva a la conclusin que se puede prometer el hecho ajeno. Pero
me pregunto: debe detenerse uno all cuando esta conclusin no resulta
razonable? Pienso que no, sino que es prudente profundizar la interpretacin para
desentraar si detrs de las palabras no se encuentra un significado distinto.
La obligacin presenta tres caracteres esenciales91: carcter obligatorio, que

determina que el deudor est obligado a cumplir el deber jurdico que constituye
la obligacin; carcter personal, en el sentido que la obligacin recae sobre el
sujeto del deudor; y carcter patrimonial, desde que la prestacin que es el
contenido de la obligacin debe ser evaluable en dinero. Las obligaciones
emanadas de un contrato, por ser ste una de las fuentes de las obligaciones,
deben reunir estos tres caracteres.
Por ello, es generalmente admitido que el promitente, actuando en nombre

propio, no puede comprometer a un tercero sin invocar un ttulo de
representacin. Y sta no es una afirmacin antojadiza o constituye meramente la
expresin de una posicin doctrinal. Responde, por el contrario, a la naturaleza de
las cosas desde que es, quiz, la expresin ms lgica del principio de la
relatividad del contrato. En efecto, la promesa del hecho ajeno no es un recurso
legal para beneficiar a alguien ajeno a la relacin jurdica contractual, sino a
imponerle una carga, que consiste bien en asumir una obligacin en favor del
promisario o bien en ejecutar un hecho para l, que es lo que he llamado
genricamente "promesa del hecho ajeno".
Los caracteres de la obligacin determinan que esto debe ser nece-

sariamente as. En efecto, si la obligacin, como deber jurdico, recae en la
persona del deudor, quien es el que contrae la obligacin, no puede ste prometer
el hecho de un tercero que no es deudor, lo que determina que la promesa sea,
como bien dice la doctrina, indiferente para el tercero. Por otro lado, la promesa
del promitente no crea un deber jurdico para l, porque, en el fondo, a nada se

87
obliga desde que carece de poder para lograr el hecho ajeno, el que, en otras
palabras, no se encuentra dentro de sus facultades; se halla en una esfera
jurdica ajena, sobre la cual el promitente no tiene control.
La primera parte del artculo 1129 del Cdigo civil italiano de 1865 (como, por
lo dems, tambin la primera parte del artculo 1470 del Cdigo civil peruano) nos
colocaba en un callejn sin salida. De un lado, permita la promesa del hecho
ajeno; del otro, esta facultad concedida al promitente era irrealizable porque el
sistema jurdico no le encontraba cabida al no proporcionar los medios para
llevarla a cabo.
Pese a la claridad de la primera parte del citado artculo 1129, la promesa del
hecho ajeno que se celebrara de conformidad con sus trminos no poda, pues,
ser interpretada atenindose al sentido literal de las palabras, tal como lo indica el
artculo 1131.
Encontrndose en este problema, ALLARA154 trata de resolverlo invocando

que el Derecho moderno declara, en todo caso, y prescindiendo del modo como
la promesa ha sido formulada, vlidamente constituida la obligacin del hecho
ajeno, en base al principio general de interpretacin de los contratos, segn el
cual cuando una clusula admita dos sentidos, se deber entender aqul por el
que la misma pueda tener algn efecto, ms bien que aqul por el cual no pueda
tener ninguno (artculo 1132 del Cdigo civil italiano de 1865).
Por otro lado, el artculo 1136 del mismo Cdigo, que es similar al artculo
169 del nuestro, dispona que las clusulas de los contratos se interpretarn las
unas por medio de las otras, dando a cada una el sentido que resulte de la
integridad del documento.
154 ALLARA, MARIO, OP. CIT.,P. 413.

Debe tenerse presente que esos dos mtodos son aplicables tambin para la
88
155
interpretacin de la ley .
El texto completo del artculo 1129 del Cdigo civil italiano de 1865 era el
siguiente:
Artculo 1129.- Cualquiera podr obligarse, respecto de otro, prometiendo el

hecho de una tercera persona. Semejante promesa dar solamente derecho
a indemnizacin contra aquel que se haya obligado o que haya prometido la
ratificacin por el tercero, si ste rehusare cumplir su obligacin.
Puede observarse que la primera parte del artculo permita la promesa del
hecho ajeno y la segunda sealaba cul es la consecuencia de que el tercero no
realice tal hecho.
Dado que la primera parte del artculo 1129 careca, por s sola, tal como se
ha visto, de operatividad, se requera conjugarla con la segunda parte (mtodo de
interpretacin sistemtico) para encontrarle un sentido que le permitiera tener
efectos.
ALLARA156 reconoce que una primera interpretacin del artculo 1129 permite
opinar que la relacin obligatoria aparece construida como pecuniaria, por lo cual
el adverbio "solamente" del citado artculo puede parecer decisivo para considerar
que la prestacin pecuniaria sea considerada como objeto no slo inmediato, sino
nico y primario de la relacin, y no como resarcimiento de daos por la falta de
realizacin de la exigencia crediticia.
155 COVIELLO, NICOLS, DOCTRINA GENERAL DE DERECHO CIVIL, UNIN TIPOGRFICA EDITORIAL HISPANO-AMERICANA,
MXICO, 1938, PP. 70, 77 Y 78.
156 ALLARA, MARIO, OP. CIT, P. 414.

Agrega que la observacin de alguno respecto a que el adverbio "solamente"

89
lleva a significar que el tercero no queda obligado por efecto de la promesa, no
rige frente a la posicin de dicho adverbio en el texto legislativo, donde se dice
que la promesa "dar solamente derecho a indemnizacin contra aquel que se
haya obligado" y no que la promesa "da derecho a indemnizacin solamente
contra aqul que se haya obligado". Interpretada de aquella manera la
construccin legislativa, es fcil ver cuan poco le cuadra la expresin "promesa
del hecho del tercero" o aquella mejor "obligacin del hecho ajeno". Con dicha
construccin, el hecho del tercero aparece no como objeto inmediato, ni como
objeto mediato de la relacin, sino como hecho solamente econmica e
indirectamente garantizado mediante la estipulacin de la obligacin en examen.
Puede encontrarse aqu el germen de la teora de la obligacin de garanta.
ALLARA no participa de esta interpretacin. Refirindose a la doctrina

francesa, as como a algunos escritores alemanes e italianos, que configuran la
obligacin del hecho ajeno como obligatiofaciendi, en virtud de la cual el deudor
est obligado a "hacer que el tercero efecte la prestacin" o, con frases
equivalentes, a "inducir", "motivar", "determinar" al tercero a hacer, a "provocar",
"procurar" el hecho ajeno, indica que la prestacin pecuniaria viene a ser
considerada slo como objeto sucedneo y accesorio de la relacin.
Pienso, en virtud de las razones anteriormente analizadas, que no es

jurdicamente posible que el promitente prometa el hecho ajeno, en el sentido de
obligarse en nombre propio a obtener que el tercero ejecute tal hecho a favor del
promisario. Entendida as la promesa, considero que su objeto es jurdicamente
imposible desde que el promitente no puede obligarse seria y responsablemente a
obtener algo que escapa a su esfera jurdica de accin, como es el asentimiento
del tercero.
Planteamiento que propongo.

90
Para que la promesa tenga un sentido lgico es necesario otorgar a la

obligacin que asume el promitente el carcter de un deber jurdico vlidamente
exigible a l. Creo que slo as puede lograrse que la promesa del hecho de
tercero, que es un contrato, cree una relacin jurdica obligacional entre el
promitente y el promisario, quienes son las partes de dicho contrato.
Considero que ello slo es posible si la obligacin principal del promitente es

una de medios, constituida por su deber jurdico de gestionar ante el tercero para
que ste ejecute, a nombre propio, el hecho que tanto el promitente como el
promisario desean que obtenga este ltimo. De esta manera, el promitente asume
una obligacin factible de cumplimiento, pues no se trata de prometer el hecho del
tercero -que escapa de sus posibilidades-, sino de prometer que har lo posible
por persuadir al tercero para que ejecute el hecho, lo cual s est dentro de su
esfera jurdica de accin.
Empero, si bien se encuentra dentro de las posibilidades del promitente

gestionar ante el tercero la ejecucin del hecho de ste, sin asegurar tal resultado,
ello no satisface plenamente las expectativas del promisario, cuyo anhelo es
obtener efectivamente el hecho ajeno. De la misma manera cmo la obligacin de
medios del mdico de procurar la cura del enfermo, no garantiza este resultado
debido a factores aleatorios que escapan a la disponibilidad del mdico,
igualmente la promesa del hecho ajeno, dadas las limitaciones del promitente
para obtener el asentimiento del tercero, no constituye la satisfaccin del
resultado anhelado por el promisario.
Si nos quedramos aqu, la promesa del hecho ajeno no se diferenciara de

cualquier obligacin de medios. Habra sido innecesario regularla.
Sin embargo, la institucin cobra toda su estatura al establecerse que si la

91
obligacin principal de medios no es suficiente para lograr el resultado, el
promitente se obliga a una prestacin accesoria o sustitutoria, de tal manera que
la prestacin a cargo del tercero, si el promisario no la obtiene, se ve sustituida
por una prestacin a cargo del promitente.
Esto quiz requiere una explicacin y, para ello, nada mejor que un ejemplo.
Supngase que A y B celebran un contrato en virtud del cual A se obliga frente a
B a pagarle una cantidad de dinero y, recprocamente, B se obliga a nombre
propio, frente a gestionar que X pintar a ste su retrato a cambio de una
remuneracin convenida. B confa, dado su ascendiente sobre X, en obtener este
resultado, pero no puede asegurarlo, por lo cual se obliga frente a que, si pese a
sus diligentes gestiones no obtiene que X le pinte el retrato, ejecutar en su favor
una prestacin sustitutoria, generalmente de carcter pecuniario.
Obsrvese que B asume una obligacin principal de medios, consistente en

gestionar con la diligencia ordinaria requerida que X le pinte a su retrato, no
obstante lo cual se obliga a ejecutar la prestacin sustitutoria siempre que no
obtenga este resultado. No es que asuma una obligacin de resultado, sino que
se obliga sustitoriamente a otra prestacin si no obtiene el resultado anhelado por
ambas partes. En la relacin contractual el resultado, o sea que X pinte el retrato
de A, es la prestacin principal, y, si no se obtiene este resultado, se deber
ejecutar la prestacin sustitutoria.
Se trata, pues, de la clasificacin que la doctrina 95 hace de obligaciones

principales y de obligaciones accesorias, llamadas estas ltimas tambin
subsidiarias o subrogantes96, entendidas, como lo dice el artculo 523 del Cdigo
civil argentino, cuando una de las obligaciones es la razn de la existencia de la
otra.
A estas obligaciones accesorias se refiere ALLARA157 cuando dice que aun

92
cuando sea tericamente criticable que una norma legal, al precisar el contenido
de una determinada relacin obligatoria, se limite a sealar la prestacin
accesoria de la misma, prestacin comn a todas las relaciones obligatorias, sin
embargo, ningn canon de la lgica impide interpretar el artculo 1129 del Cdigo
civil italiano de 1865 en el sentido de que all se contempla la relacin obligatoria
en su contenido accesorio, en su segunda fase de obligacin dirigida al
resarcimiento de daos.
Debe tenerse presente que basta que la obligacin principal de medios no

obtenga el resultado de que el tercero ejecute el hecho, para que el promitente
quede obligado a la prestacin accesoria o sustitutoria, pese a que haya actuado
con la diligencia ordinaria requerida. Al respecto dicen TORRENTE y
SCHLESINGER158que el promitente est obligado solamente a persuadir al tercero
para que haga lo que ha prometido, de tal manera que si el tercero no accede a
su requerimiento, la nica consecuencia de la promesa de la obligacin o del
hecho del tercero ser sta: el promitente deber indemnizar a aqul a quien ha
hecho la promesa, tambin cuando haya empleado todos los medios para inducir
al tercero.
La prestacin accesoria sustituye a la principal por el solo hecho de no

obtenerse el resultado prometido. Si el promitente ha actuado diligentemente se
tendr por cumplida su obligacin principal con la ejecucin de la prestacin
accesoria; si, por el contrario, no es diligente en el cumplimiento de su obligacin
principal de medios, deber, adems de ejecutar la prestacin accesoria,
indemnizar los daos y perjuicios que su negligencia haya causado al promisario.
Similarmente si el promitente no acta con diligencia en la ejecucin de la
157 ALLARA, MARIO, OP. CT,P.418.

158 TORRENTE, ANDREA Y SCHLESINGER, PIERO, OP. CIT, P. 503.
prestacin accesoria, deber indemnizar al promisario los daos y perjuicios que

93
(,)
con ello le cause .
En resumen, el planteamiento que propongo responde al siguiente esquema:
a) El promitente y el promisario celebran la promesa del hecho ajeno, que es un

contrato que puede ser recproco, autnomo o con prestacin unilateral.
b) Una de las obligaciones, por lo menos, que asume el promitente frente al

promisario es la obligacin principal de medios en virtud de la cual se
compromete a actuar con la diligencia ordinaria requerida a fin de persuadir al
tercero para que asuma una obligacin frente al promisario o cumpla un
hecho en su favor, o sea la promesa del hecho ajeno.
c) Si el promitente persuade al tercero, quedar cumplida su promesa del hecho
ajeno.
d) Si el promitente no persuade al tercero, deber ejecutar en favor del
promisario una determinada prestacin accesoria o sustitutoria, que se
precisar en la promesa
e) Si el promitente no acta con la diligencia ordinaria requerida en el
cumplimiento de su obligacin principal, deber indemnizar al promisario los
daos y perjuicios que con ello le cause, sin perjuicio de su obligacin de
ejecutar la prestacin sustitutoria.
f) Si el promitente no acta con la diligencia ordinaria requerida en la ejecucin

de la prestacin sustitutoria, quedar obligado a indemnizar al promisario los
daos y perjuicios que con ello le cause.
g) Si la promesa del hecho ajeno no se cumple por imposibilidad del tercero, el
promitente queda liberado de su obligacin principal y de su prestacin
sustitutoria, sin responsabilidad alguna.
Artculo 1470.- Se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con

94
cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el
tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido.
Sumario:
1. Antecedentes de este artculo.

2. Interpretacin del artculo 1470.
3. Naturaleza de la obligacin principal del promitente.
4. Naturaleza del asentimiento del tercero.
5. Efectos del asentimiento del tercero.
6. Falta de asentimiento del tercero.
7. Falta de diligencia del promitente.
1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO

Los artculos 103 y 104 de la Ponencia original tenan el texto siguiente:
Artculo 103.- Se puede prometer la obligacin por parte de un tercero, con

cargo de indemnizacin si no fuese contrada.
Artculo 104.- Tambin podr prometerse el hecho de un tercero. El pro-

mitente queda obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no
cumpliera el hecho prometido.
Los artculos 109 y 110 de la primera Ponencia sustitutoria tenan una

redaccin similar, pues slo se agreg en ambos la palabra "convencionalmente"
despus de "prometer" y "prometerse", respectivamente. Estas adiciones fueron
muy importantes, pues dejaron aclarado que la promesa tena el carcter de una
convencin bilateral y no de una promesa unilateral.
Tales redacciones se conservaron en los artculos 108 y 109 de la segunda

95
Ponencia sustitutoria.
En la tercera Ponencia sustitutoria se repiti en su artculo 108 el texto del

artculo 108 de la segunda Ponencia sustitutoria, pero el artculo 109 de sta se
dividi en dos artculos que estaban redactados as:
Articulo 109.- Tambin podr prometerse convencionalmente el hecho de un

tercero.
Artculo 110.- El promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante

si el tercero no cumpliera el hecho prometido.
Este sistema se sigui en los artculos 108,109 y 110 de la cuarta y quinta

Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en los artculos 1492, 1493 y 1494
del primer Proyecto.
Es importante destacar que en la Exposicin de Motivos del artculo 108 del

Anteproyecto, despus de explicar que este dispositivo est exclusivamente
referido a la promesa de obtener el consentimiento de un tercero para satisfacer
una obligacin, se dice lo siguiente: "Slo en caso de que el promitente no
obtenga el consentimiento ofrecido, responder sustitutoriamente con la
indemnizacin del dao causado al promisario. Dicho en otras palabras, la
indemnizacin a que se obliga el promitente, reemplaza a la prestacin que el
tercero no acepta, a pesar del compromiso del promitente para obtener su
consentimiento.
En el artculo 1433 del segundo Proyecto se volvi a la unificacin inicial,

quedando con el siguiente texto:
Artculo 1433.- Se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con

cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si
el tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido,

96
respectivamente.
Con este texto pas al artculo 1470 del Cdigo civil.
2. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1470

El postulado del artculo del rubro es que "Se puede prometer la obligacin o
el hecho de un tercero".
Se dice que la ley lo puede todo, de lo cual habra que colegir que,
efectivamente, se puede prometer el hecho ajeno (recurdese que es as como se
ha convenido denominar, por economa de palabras, la promesa de la obligacin
o del hecho de un tercero u otra expresin similar).
Para precisar conceptos resulta necesario despejar la incgnita referente a

los verdaderos alcances que tiene segn nuestro sistema legislativo la promesa
del hecho ajeno.
Hemos visto que en los sistemas de los Cdigos que se han analizado en el
rubro "Posicin de las legislaciones", los del civil francs, del civil italiano de 1865,
del civil espaol y del lbanes de las obligaciones son que el promitente promete
el hecho ajeno o la ratificacin por el tercero. Los dems analizados, o sea el civil
argentino, el suizo de las obligaciones y el civil italiano de 1942 optan por el
sistema de prometer simplemente el hecho ajeno.
La doctrina de estos sistemas legislativos opina, con la conocida excepcin

97
159
de STOLFI , que la promesa del hecho ajeno y la promesa de la ratificacin por el
tercero son dos casos distintos. En el primero, el promitente se obliga en nombre
propio a obtener el hecho ajeno; mientras que en el segundo, el promitente se
obliga a nombre del tercero, aun sin ostentar su representacin, a obtener la
ratificacin de ste.
Dicha doctrina mayoritaria descansa en razonamientos slidos. En el caso de

la promesa del hecho del tercero, la relacin contractual definitiva se establece
entre el promitente, actuando en nombre propio, y el promisario. En cambio, en el
caso de la promesa de la ratificacin por el tercero, el promitente acta en nombre
del tercero para la celebracin de un contrato entre ste y el promisario. Es cierto
que en ambos casos el promitente asume la obligacin de lo que llamar, slo por
ahora, pago de la indemnizacin al promisario si el tercero no ejecuta el hecho
prometido o no ratifica el contrato celebrado en su nombre, pero en el primer caso
esa indemnizacin obedece al incumplimiento del contrato celebrado entre el
promitente y el beneficiario y en el segundo compensa la falta de celebracin del
contrato entre el promisario y el tercero.
El artculo 1470 del Cdigo civil peruano contempla la primera hiptesis, no

as la segunda. Se limita a establecer que se puede prometer el hecho ajeno, con
cargo de que el promitente indemnice al promisario si el tercero no cumple.
Al igual que lo he hecho en el caso del artculo 1129 del Cdigo civil italiano
de 1865, voy a empezar por analizar la primera parte del artculo 1470 del Cdigo
civil peruano, o sea reconocer que se puede prometer el hecho ajeno.
159 STOLFI, GIUSEPPE, "LA PROMESSA DEL FALTO DE UN TERZO" EN RIVISTA DEL DIRITTO COMMERCIALES E DEL DIRTTO
GENERALES DELLE OBBLIGAZIONI, CASA EDIRICE DOTTOR FRANCESCO VALLARDI, MILANO, 1927, VOL. XXV, PARTE
PRIMA, P. 212.
Creo que es obvio que esta promesa constituye la asuncin por el promitente
98
de la obligacin de que se ejecute el hecho ajeno. Pero, puede hacerlo? Pienso
que no. Considero que el artculo 1470 del Cdigo civil peruano, al igual que lo
hacen el artculo 1129 del Cdigo civil italiano de 1865, el artculo 111 del Cdigo
de las obligaciones suizo y el artculo 1381 del Cdigo civil italiano de 1942,
incurre en una primera grave impropiedad de concepto al permitir la promesa del
hecho ajeno.
Se ha visto en el sub-rubro "Posibilidad de la promesa del hecho ajeno" que

precede, que los caracteres de la obligacin son su obligatoriedad, su
personalidad y su patrimonialidad.
En atencin a su primer carcter, tradicionalmente la obligacin impone al

deudor un deber jurdico de dar, hacer o no hacer algo. Cuando el deudor se
obliga queda sujeto a cumplir este deber ejecutando la respectiva prestacin. No
cabe que el deudor se obligue si, no mediando causa no imputable a l, no est
en su poder cumplir su obligacin.
De acuerdo al segundo carcter, la obligacin del deudor es personal, slo

puede obligarse a s mismo cuando se compromete a nombre propio. No es
concebible que el deudor se obligue a que un tercero cumpla y que esta
obligacin produzca el efecto de que el tercero deba cumplir.
El tercer carcter de la obligacin, no interesa particularmente para el tema

que estamos tratando, desde que l refiere a que la relacin jurdica, de la cual
esa obligacin forma parte, tenga contenido patrimonial.
Tomando esto en consideracin, la promesa del hecho ajeno, que es una

obligacin asumida en nombre propio por el promitente, rene los caracteres de
la obligacin, especialmente los dos primeros? La respuesta es necesariamente
negativa. No existe, jurdicamente, medio alguno que permita al promitente
asegurar el cumplimiento de su obligacin, porque, como se ha dicho, el tercero

99
es indiferente a la obligacin del promitente. Utilizando un lenguaje coloquial, ni le
va ni le viene. Entonces, a qu se ha obligado el promitente? Aada. No ha
asumido realmente, efectivamente, responsablemente, obligacin alguna.
No hay duda que esta conclusin choca frontalmente con la primera parte del
artculo 1470 del Cdigo civil que establece que se puede prometer el hecho
ajeno. Qu hacer? Creo que la nica solucin es interpretar el citado artculo.
Una de estas interpretaciones es admitir que la primera parte del artculo es

totalmente clara, no permite ser entendida en sentido distinto al de su letra, o sea
de acuerdo a lo expresado en l (artculo 168 del Cdigo civil).
Sin embargo, la claridad de su texto no responde a una similar claridad del

concepto encerrado dentro de tales palabras, desde que se ha visto que el
promitente no puede racionalmente prometer a nombre propio el hecho ajeno.
Conocemos (supra, Tomo I, p. 825) que para el Derecho moderno la claridad

de los trminos no excluye la posibilidad de interpretar el sentido de la norma. Al
respecto dice GRASSETTI160: "Es exacto que el presupuesto necesario y suficiente
de los dos momentos de la interpretacin, el literal y el lgico, es una voluntad
manifestada, y no solamente una voluntad manifestada imperfectamente. La
interpretacin, tanto del negocio jurdico como de la ley, es una operacin
necesaria tambin cuando las palabras no son ni oscuras ni ambiguas; la opinin
opuesta deriva de una confusin entre interpretacin y dificultad de su
realizacin".
160 GRASSETTI, CESARE, L'INTERPRETAZIONE DEL NEGOZIO GIURDICO, CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI,
PADOVA, 1983, P.96.
Ante el evidente conflicto entre la interpretacin literal y la interpretacin

100
161
lgica de la primera parte del artculo 1470, FORNO , siguiendo la lnea de
pensamiento de un moderno sector de la doctrina extranjera, ha recurrido, en su
proceso interpretativo, a la segunda parte del mismo artculo, segn la cual, el
promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante si no se cumple la
promesa del hecho ajeno. Su planteamiento, a grandes rasgos, es que no siendo
posible que el promitente asuma como obligacin principal la ejecucin del hecho
del tercero, la nica obligacin a la que el precepto alude es la de indemnizar, que
se menciona en esta segunda parte.
Una de las fuentes del artculo 1470 del Cdigo civil peruano es el artculo
1381 del Cdigo civil italiano de 1942 que dice: "El que hubiera prometido la
obligacin o el hecho de un tercero queda obligado a indemnizar al otro
contratante si el tercero se negara a obligarse o no cumpliera el hecho prometido".
Comentando este artculo, MIRABELLI162 afirma que la construccin ms exacta
propuesta por la doctrina, y acogida por una parte de la jurisprudencia, es aquella
segn la cual "la promesa del comportamiento de un tercero es convertida por la
ley en una garanta que obliga slo al promitente, mientras que el hecho del
tercero es asumido como punto de referencia de la obligacin frente a la
contraparte; garantizando el hecho ajeno, el promitente no hace otra cosa que
prometer el hecho propio. En tal sentido, BRIGANTI163 dice que "el concepto de
obligacin de garanta es el nico idneo para explicar la funcin de la promesa
del hecho del tercero", agregando que ello requiere reconocer un concepto de
prestacin ms amplio que el tradicional, ya que "prestar" no sera solamente
161 FORNO FLREZ, HUGO, PRECISIONES CONCEPTUALES EN TORNO A LA PROMESA DEL HECHO AJENO, ADVO-CATUS,
REVISTA DE DERECHO, AO III, LIMA, 1992, P. 51.
162 MIRABELLI, GIUSEPPE, DELLE OBBLIGAZIONI - DEI CONTRATTI IN GENRALE, UNIONE TIPOGRAFICA-EDITRI-CE
TORINESE, TORINO, 1980, P. 330.
163 BRIGANTI, ERNESTO, FIDEIUSSIONE E PROMESSA DEL FATTO ALTRUI, EDIZIONI SCIENTIFICHE ITALIANA, NAPO-LI,
1981. PP. 107 Y 108.
"hacer" (o "no hacer") o "dar", sino tambin "garantizar", esto es, vincular el propio
101
(,)
patrimonio al soportamiento de un riesgo ajeno .
De acuerdo con esta interpretacin, la expresin "con cargo de que el

promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante", contenida en la
segunda parte del artculo 1470 de nuestro Cdigo civil debe ser entendida como
la obligacin primaria, principal, directa e inmediata de indemnizar al promisario,
que est condicionada a que el tercero no asuma la obligacin o no cumpla el
hecho prometido por el promitente, a que se refiere la primera parte del mismo
artculo.
Hay tambin otra manera de interpretar el artculo 1470 del Cdigo civil.
Se ha visto, en primer lugar, que la expresin "se puede prometer la

obligacin o el hecho de un tercero" no tiene contenido vlido, pues no es
jurdicamente posible que el promitente asuma la obligacin de obligar al tercero,
por escapar ello de la esfera de sus posibilidades. Es preciso, por lo tanto, otorgar
a esta expresin un sentido distinto de su tenor literal, que permita al promitente
obligarse a algo que s pueda cumplir.
No deja de tener razn PACCHIONNI164 cuando dice que "para el Derecho

moderno no se trata ya de ver en qu trminos el promitente haba prometido,
sino cul sea su verdadera voluntad; y es esta voluntad suya la que da contenido
a la correspondiente obligacin, por lo cual puede admitirse que ella tenga la
mayor variedad de contenido: podr ser entendida como simple empeo de hacer
lo posible para determinar al tercero a asumir su obligacin o a exigir la
correspondiente prestacin, o como garanta para el caso que el propio tercero no
asuma la correspondiente obligacin o ya asumida no la ejecute".
164 PACCHIONNI, GIOVANNI, "LA PROMESSA DEL FATTO DI UN TERZO" EN "RIV(C)ISTA DEI DIRITTO COMMERCIALE E DEL
DIRITTO GENRALE DELLE OBBLIGAZIONI, CASA EDITRICE DOTTOR FRANCESCO VALLARDI, MILANO 1911, VOL. IX, P. 553.
Creo que el sentido de la primera parte del artculo 1470 del Cdigo civil que
102
mejor responde a la naturaleza de la promesa del hecho ajeno debe ser, como lo
he planteado (supra, Tomo III, p. 240), que el promitente asuma principalmente a
nombre propio la obligacin de medios de persuadir al tercero para que asuma su
obligacin o ejecute su hecho materia de la promesa del promitente, que es lo
nico que ste tiene a su disposicin. Sin embargo, el diligente cumplimiento de
esta obligacin principal de medios, sin alcanzarse el resultado anhelado por el
promitente y el promisario, que es la ejecucin del hecho ajeno, no liberara al
promitente, pues lo que caracteriza a la promesa del hecho ajeno es que el
promisario, si no se puede lograr que el tercero asuma la obligacin o ejecute el
hecho, sea titular de una obligacin accesoria, cuyo contenido es la prestacin
sustitutoria, que reemplace a la obligacin principal.
Quiero destacar algo que me parece importante. La promesa del hecho ajeno
no es una obligacin cualquiera, cuyo incumplimiento da lugar a la indemnizacin
de daos y perjuicios, de acuerdo con lo previsto por el artculo 1321 del Cdigo
civil. Es una obligacin peculiar articulada en dos elementos: una obligacin
principal orientada a obtener el hecho ajeno, la cual, si este resultado no llega a
obtenerse, es sustituida por una obligacin secundaria que reemplaza a la
principal, con iguales efectos cancelatorios.
Esto nos lleva a la segunda parte del artculo 1470, que obliga al promitente a
indemnizar al promisario si no se ejecuta el hecho ajeno. Considero que sta es la
otra grave impropiedad de dicho artculo. La palabra "indemnizar" est fuera del
contexto del mismo, desde que lo que debe recibir el promisario si el promitente,
pese a actuar con la diligencia ordinaria requerida en el cumplimiento de su
obligacin de medios, no logra el hecho ajeno, no es, ni puede ser, una
"indemnizacin", de acuerdo con la acepcin comn de esta palabra, sino una
prestacin sustitutoria que reemplaza a la prestacin de hacer contenida en la
obligacin principal. Tampoco esta segunda parte puede, pues, interpretarse de

103
acuerdo con su tenor literal.
En efecto, la indemnizacin de que habla el texto no es la indemnizacin por

inejecucin de las obligaciones, desde que sera absolutamente innecesario que
se mencionara, pues ya est expresamente prevista por el artculo 1321 del
Cdigo civil, sino una prestacin sustitutoria, independiente de aquella
indemnizacin, que el promisario tiene el derecho de percibir por la sola razn de
no haberse obtenido el resultado buscado por la obligacin principal de medios,
que es la ejecucin del hecho ajeno. Quiz, como se ver en el comentario al
artculo 1471, deba darse a la palabra "indemnizacin", no su acepcin comn
que figura en la nota a pie de pgina, sino su acepcin general de "satisfaccin"
que le da el mismo Diccionario. De esta manera podra entenderse que la falta del
hecho ajeno se satisface con la prestacin sustitutoria.
Recurdese que la Exposicin de Motivos del artculo 108 del Anteproyecto,

si bien indica que en caso de que el promitente no obtenga el consentimiento
ofrecido responder sustitutoriamente con la indemnizacin del dao causado al
promisario, aclara a continuacin que la indemnizacin a que se obliga el
promitente reemplaza a la prestacin que el tercero no acepta, a pesar del
compromiso del promitente para obtener su consentimiento. Esto pone de
manifiesto que el pensamiento del legislador fue otorgar a la "indemnizacin del
dao", un rol especial, distinto del que es normal en toda indemnizacin del dao,
que ha sido el reemplazar a la prestacin que el tercero no hubiere aceptado. En
mi opinin, si la llamada "indemnizacin" reemplaza, en realidad, la falta de ejecu-
cin del hecho ajeno, con el pago de esa indemnizacin se est cumpliendo el
contrato y no compensando su incumplimiento. En otras palabras, el contrato
puede cumplirse a cabalidad de dos maneras alternativas: bien sea ejecutando el
tercero su hecho propio; o bien ejecutando el promitente la prestacin sustitutoria.
Pienso, por ello, que la expresin "indemnizar" ha sido indebidamente

104
utilizada en el texto de la segunda parte del artculo 1470, pues mediante la
prestacin sustitutoria no se busca indemnizar al promisario por la inejecucin de
la obligacin principal de medios, sino simplemente reemplazar esta obligacin,
cuando el cumplimiento de ella es insuficiente para lograr el resultado, por una
obligacin accesoria o secundaria cuyo contenido es la prestacin sustitutoria. La
diligencia empleada en el cumplimiento infructuoso de la obligacin principal no es
bice para que el promisario asuma la titularidad de la obligacin accesoria y, en
ejecucin de ella, reciba la prestacin sustitutoria. El promisario slo tendr
derecho a indemnizacin por daos y perjuicios cuando el promitente sea
negligente en el cumplimiento de la obligacin principal, que es de medios, o en el
de la accesoria, que en teora puede ser de medios o de resultado, aunque
generalmente ser de esta ltima clase.
Entre ambas interpretaciones del artculo 1470 del Cdigo civil, o sea la que
entiende este artculo como una obligacin de garanta que asume el promitente
frente al promisario para el caso que el tercero no asuma la ejecucin del hecho a
su cargo, y la que da a dicho artculo el sentido de establecer una obligacin
principal de medios y una obligacin accesoria, cuyo contenido es ejecutar una
prestacin sustitutoria de la manera como se acaba de exponer, me inclino, pese
a reconocer el atractivo que tiene la primera, por esta ltima.
En efecto, resulta bastante forzado convertir la promesa del hecho ajeno, que
no cabe duda es lo que podra figurativamente llamarse la premisa mayor del
razonamiento contenido en el artculo 1470 del Cdigo civil, desde que se parte
del enunciado de que "se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero" -
aunque sea un enunciado carente de contenido vlido-, en su premisa menor,
otorgando a la que realmente ocupa este lugar, que es la expresin "con cargo a
que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no
asume la obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente" el carcter

105
de premisa mayor. Me parece que la obligacin de indemnizar no puede ocupar el
lugar principal, relegando al hecho causante al lugar de condicin suspensiva para
que tal obligacin sea exigible.
En cambio, aceptando que literalmente no puede prometerse el hecho ajeno,

no es forzado otorgar a esta promesa el sentido de persuadir al tercero para que
ejecute el hecho, desde que, si bien se trata de una obligacin de medios, tiende
al resultado de obtener la ejecucin del hecho ajeno. Es cierto que el promitente
no promete la obligacin o el hecho del tercero, pero s se obliga a hacer de su
parte todo lo que le es exigible para que el tercero asuma la obligacin o cumpla
el hecho. Por otro lado, dar al "cargo de indemnizar" el contenido de reemplazar
algo inalcanzable sin la participacin del tercero, cuando sta no se logra pese a
la diligencia ordinaria desplegada por el promitente para conseguirla, por algo que
s se encuentra dentro de la exclusiva potestad de ste, como es la prestacin
sustitutoria, se logra una armoniosa conjugacin de derechos y obligaciones.
Desde luego, puede ocurrir que las partes en determinada circunstancia

deseen atribuir a la promesa el carcter de obligacin de garanta, por responder
mejor as a sus intereses, por lo cual la mejor solucin es la enunciada por
PACCHIONNI para el caso del artculo 1129 del Cdigo civil italiano de 1865, en el
sentido de dar al artculo 1470 de nuestro Cdigo la suficiente amplitud de
contenido para permitir que las partes puedan darle uno u otro de los indicados
sentidos, segn sea su voluntad, pero en el entendimiento que si esta voluntad no
resulta manifiesta se le dar el sentido acorde con el planteamiento de la
3. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL DEL PROMITENTE

106
Segn el planteamiento que he adoptado, el promitente se obliga frente al

promisario a tratar diligentemente de persuadir al tercero para que ejecute lo que
estamos llamando el hecho ajeno.
En estas condiciones, la obligacin principal del promitente es una obligacin

con prestacin de hacer, pues debe practicar todos los actos y realizar todas las
gestiones que estn a su alcance para influir sobre la voluntad del tercero a fin de
inducirlo a ejecutar el hecho ajeno. Es posible que para alcanzar su propsito el
promitente d algo al tercero, como por ejemplo pagarle una cantidad de dinero o
entregarle un bien mueble, pero esta prestacin de dar forma parte accesoria de
la prestacin principal, que consiste en movilizar todas sus potencialidades para
influir eficazmente sobre la voluntad del tercero.
Se ha visto que la obligacin del promitente es una de medios y no de

resultado, pues si bien su actividad es necesaria para la ejecucin del hecho
ajeno, no es suficiente para ello por mediar un factor aleatorio, como es la
voluntad del tercero, que escapa de la esfera del poder del promitente. El
promitente y el promisario quieren un resultado, que es el hecho ajeno, pero
ambos saben que el actuar del promitente, por diligente que sea, no es suficiente
para asegurar la ejecucin del hecho ajeno.
4. NATURALEZA DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO

Si el tercero, persuadido por el promitente, accede a obligarse frente al
beneficiario o a ejecutar un hecho en favor de ste, deber emitir una declaracin
de carcter recepticio dirigida al promisario, exteriorizando su voluntad en ese
sentido. Entiendo que esta declaracin es contractual por estar dirigida, como se
ver ms adelante, a la formacin de un contrato, por lo cual queda comprendida

107
dentro de los alcances del artculo 1374 del Cdigo civil.
Sin embargo, el asentimiento del tercero no es suficiente para el

cumplimiento de la promesa del hecho ajeno.
Empecemos por la promesa de la obligacin de un tercero. Si el tercero

accede a obligarse frente al promisario, se requiere que esta obligacin nazca de
una manera prevista por la ley, esto es, que sea producida por una fuente vlida
de las obligaciones. Entiendo que en el sistema civil peruano las fuentes de las
obligaciones son numerus clausus, o sea que no hay ms fuentes de las
obligaciones civiles que las previstas en el Libro VII del Cdigo civil.
Por lo tanto, la obligacin del tercero debe formarse a travs de una de tales
fuentes. Descartadas, por sus respectivas caractersticas, la gestin de negocios,
el enriquecimiento sin causa y la responsabilidad extracontractual, slo quedan la
ley, el contrato y la promesa unilateral. Examinemos cada una de estas fuentes.
Con la posible excepcin del contrato en favor de tercero, la ley no crea la

obligacin del tercero frente al promisario derivada de la promesa del hecho
ajeno. Digo que con la excepcin del contrato en favor de tercero, por cuanto creo
que es posible que mediante un contrato celebrado entre el promitente y el tercero
pueda crearse directa e inmediatamente un derecho en favor del promisario y a
cargo del tercero, que con el solo asentimiento de aqul, dar lugar a que ste
quede obligado. En este caso, el derecho del promisario frente al tercero es
creado por la ley, aun cuando slo puede cobrar vida a travs de un acuerdo de
voluntades, o sea de la celebracin del contrato en favor de tercero.
La segunda fuente de las obligaciones susceptible de obligar al tercero frente

al promisario es el contrato, desde que no hay inconveniente legal alguno para
que, prestado por parte del tercero su asentimiento, se celebre un contrato entre
ste y el promisario en virtud del cual el tercero asume la obligacin materia de la

108
promesa.
En cuanto a la promesa unilateral, ella slo obliga al promitente a la

prestacin prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo previo entre
las partes (artculo 1958 del Cdigo civil). No existiendo autorizacin de la ley
para que mediante la promesa del hecho ajeno el tercero se obligue frente al
promisario, sera necesario un acuerdo previo de los interesados en ese sentido,
con lo cual resultaramos otorgando a esa obligacin, aunque sea mediatamente,
carcter convencional. Cabe llegar a la conclusin, por lo tanto, que el tercero
slo puede vlidamente obligarse frente al promisario en virtud de un contrato
celebrado con ste o de un contrato en favor de tercero en el cual el tercero de la
promesa ocupe el lugar de promitente en el contrato en favor de tercero.
En lo que respecta al hecho del tercero, entiendo que el artculo 1470 del
Cdigo civil se refiere a la prestacin mediante cuya ejecucin el tercero cumple
su obligacin frente al promisario. Por lo tanto, el presupuesto necesario para la
ejecucin del hecho del tercero es la existencia de la respectiva obligacin
asumida de alguna de las dos maneras expuestas en el prrafo anterior.
Tomando el caso del contrato que debe celebrarse entre el tercero y el

promisario, surge la duda respecto a cmo se forma este contrato. Considera
LAURENT165 que el celebrar la promesa, el promisario ha prestado por adelantado
su consentimiento a la celebracin del contrato con el tercero. Pienso que el
contrato no puede formarse de esa manera. El consentimiento supone la
concurrencia de la oferta con la aceptacin. Siendo la oferta una declaracin
165 LAURENT, R, PRINCIPES DE DROIT CIVIL, BRUYLANT-CHRISTOPHE & COMP., BRUXELLES, 1985, T. XV, P. 625.
recepticia, tendra en este caso que haber sido dirigida por el promisario para ser
109
conocida por el tercero, lo cual en realidad no ocurre, pues el tercero puede
ignorar la existencia de la promesa del hecho ajeno o, al menos, no conocer sus
trminos.
Por ello, estimo que el contrato entre el tercero y el promisario debe formarse
en virtud del asentimiento del tercero manifestado al promisario, que tendra el
carcter de una oferta, a la cual deber seguir la aceptacin del promisario.
Si el asentimiento del tercero se presta en los trminos prometidos por el

promitente, ser obligatoria la aceptacin del promisario? En la promesa del
hecho ajeno, el compromiso principal del promitente es asumido en favor del
promisario, sin que exista un compromiso recproco de ste de aceptar la oferta
del tercero. Sin embargo, como el promisario ha manifestado tcitamente su
voluntad de contratar con el tercero, deber indemnizar al promitente los daos
que le cause por su injustificada negativa a vincularse con el tercero
5. EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO
Concedido por el tercero su asentimiento a vincularse con el promisario, bien

sea a travs de su obligacin o a travs de su hecho, el primer efecto de la
promesa del hecho ajeno es que el promitente ha cumplido su obligacin principal
de medios que ha sido suficiente para lograr el resultado anhelado por l y por el
promisario.
Consecuentemente, si la promesa del hecho ajeno hubiera sido un contrato

recproco, el promitente podr ejercitar todos los derechos que surgen para la
parte fiel como efectos del citado contrato. Si fuera un contrato con prestaciones
plurilaterales autnomas o uno con prestacin unilateral se tendr por cumplida la
obligacin a cargo del promitente.
El segundo efecto del asentimiento del tercero es que el promitente quede

110
liberado de cumplir la obligacin accesoria cuyo contenido es la ejecucin de la
Sin embargo, puede ocurrir que el promitente haya actuado negligentemente

en el cumplimiento de su obligacin principal de medios, no obstante lo cual, el
tercero, inducido por otras razones ajenas a las gestiones del promitente, decida
vincularse con el promisario. Pienso que habiendo el promitente asumido una
obligacin de medios, la omisin dolosa o culposa de la diligencia ordinaria
exigida por las circunstancias para el cumplimiento de tal obligacin da lugar a
que quede sujeto a indemnizacin de daos y perjuicios en favor del promisario,
de conformidad con el artculo 1321 del Cdigo civil. Desde luego, el pago de esta
indemnizacin est subordinado a que el promisario haya sufrido daos
efectivamente, pues en caso contrario no hay nada que indemnizar.
Conviene analizar ahora si el promitente ha prometido gestionar slo que el

tercero asuma una obligacin frente al beneficiario o si tambin ha prometido el
hecho del tercero.
Promesa de la obligacin del tercero.
Si el contenido de la promesa del promitente se hubiera limitado a esto, la

celebracin del contrato entre el tercero y el promisario basta para dar por
cumplida la obligacin del promitente.
En efecto, siendo el contrato la fuente de la obligacin del tercero frente al

promisario, la celebracin de dicho contrato sera causa determinante y suficiente
para la creacin de la obligacin a cargo del tercero, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 1351 del Cdigo civil.
Si el tercero, despus de celebrado el contrato con el promisario, no

111
cumpliera la obligacin asumida frente a ste, ello sera indiferente para el
promitente, pues escapa a la esfera de su promesa.
Como consecuencia, una vez celebrado vlidamente el contrato entre el

tercero y el promisario, en virtud del cual aqul se obliga frente a ste en los
trminos de la promesa del hecho ajeno, el promitente queda liberado de cumplir
la obligacin accesoria y, por ello, de ejecutar la prestacin sustitutoria en favor
del promisario.
Promesa del hecho del tercero.
En el caso que el promitente hubiera prometido el hecho del tercero, la

celebracin del contrato entre ste y el promisario no sera suficiente para que
quedara cumplida su obligacin, pues esto slo se producir cuando el tercero
cumpla la obligacin asumida por el contrato.
Supngase que el hecho prometido por el promitente es que el tercero pinte

un retrato al promisario. Si se celebra el respectivo contrato, el tercero se habr
obligado frente al beneficiario a pintarle su retrato, pero eventualmente puede
incumplir esta obligacin. En tal caso, como el promitente haba prometido al
promisario no slo la obligacin del tercero, sino tambin su hecho, la inejecucin
de ste dar lugar a que el promitente contine obligado frente al promisario y
debe, por lo tanto, cumplir su obligacin accesoria mediante la ejecucin de la
Surge la duda respecto a si, en el caso que el tercero no ejecute el hecho

prometido no obstante haberse obligado a ello, tiene el promisario el derecho de
exigir al promitente la prestacin sustitutoria y, adems, reclamar al tercero por
incumplimiento contractual. Supngase que el promitente promete al promisario
que el tercero le pintar efectivamente su retrato y que, debido a las diligentes
gestiones del promitente, el tercero y el promisario celebran un contrato de obra

112
en virtud del cual el tercero se obliga a pintarle el retrato al promisario y ste se
obliga a pagar a aqul una retribucin convenida. Si el tercero incumple este
contrato y no ejecuta el hecho, que es pintar el retrato, no cabe duda que el promi-
tente debe ejecutar en favor del beneficiario la prestacin sustitutoria convenida
en la promesa, pero, tendr adems el promisario el derecho de exigir al tercero
la indemnizacin por los daos que le ha causado el incumplimiento de su
obligacin de pintar el retrato? Pienso que s, en la medida que se deduzca de la
indemnizacin que se exija al tercero el valor pecuniario de la prestacin
sustitutoria.
Tambin surge la duda respecto a si el tercero no presta su asentimiento,

puede el promitente asumir la obligacin de l o ejecutar el hecho a su cargo al
que se niega el tercero. Pese a que la doctrina est en duda, me inclino por la
posicin de PLANIOL y RIPERT166, quienes opinan que no puede reconocerse el
derecho del promitente de sustituirse por s mismo al tercero, por cuanto la
naturaleza de la promesa de la obligacin o del hecho del tercero es que sea
precisamente este tercero quien se obligue o haga, correspondindose al
promitente nicamente la ejecucin de la prestacin sustitutoria. Desde luego, no
habra inconveniente alguno para que en la promesa del hecho ajeno se pactara
que el promitente se obligue a asumir la obligacin o que ejecute el hecho
prometido en caso que el tercero se niegue a hacerlo. Esta es la posibilidad
expuesta por ARIAS SCHREIBER167 en su comentario al artculo 1470 del Cdigo
civil.
166 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, TRATADO PRCTICO DE DERECHO CIVIL FRANCS, CULTURAL S.A., HABANA,
1946, T. VI, P. 72.
167 ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX, EXGESIS, LIBRERA STUDIUM, LIMA, 1986, T. I, P. 289.
6. FALTA DE ASENTIMIENTO DEL TERCERO

113
Vamos a partir del supuesto, como hiptesis de trabajo, que el promitente ha
cumplido, con la diligencia ordinaria requerida, su obligacin de medios
consistente en persuadir al tercero para que asuma la obligacin o ejecute el
hecho, pese a lo cual este resultado no se logra por falta de asentimiento del
tercero.
Esta falta de asentimiento puede obedecer a distintas razones, que conviene

analizar por separado.
Negativa del tercero a prestar su asentimiento.
Si el tercero, pese a poder hacerlo, no presta su asentimiento a asumir la

obligacin o ejecutar el hecho prometido por el promitente, surge
automticamente el derecho del promisario de exigir al promitente el cumplimiento
de la obligacin accesoria a cargo de ste, cuyo contenido es la ejecucin en
favor del promisario de la prestacin sustitutoria.
Ejecutada diligentemente esta prestacin sustitutoria, la promesa queda

cumplida a cabalidad, o sea con los mismos efectos liberatorios para el
promitente que si la obligacin principal de medios hubiera obtenido como
resultado el asentimiento del tercero.
Esto trae como consecuencia que el promisario no puede exigir el

cumplimiento de la obligacin principal ni, si la promesa hubiera sido un contrato
recproco, plantear las excepciones de incumplimiento y de caducidad de trmino
u obtener la resolucin del contrato por incumplimiento.
Imposibilidad del tercero de prestar su asentimiento.

Si por cualquier circunstancia no imputable al promitente, despus de

114
celebrada la Promesa resultare imposible que el tercero preste su asentimiento, la
obligacin principal quedara extinguida por aplicacin del artculo 1316 del
Cdigo civil.
Surge la duda respecto a si la obligacin accesoria, en caso de continuar

siendo posible, subsiste pese a la imposibilidad de obtenerse el resultado
buscado por la obligacin principal.Pienso que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Como dicen C AZEAUX y TRIGO REPRESAS168, "la vida de la obligacin
accesoria depende de la obligacin principal, porque de lo contrario se tratara de
obligaciones autnomas". Esto lleva a ALCARO169 a afirmar, en el campo del
artculo 1381 del Cdigo civil italiano de 1942, que cuando el comportamiento ne-
gativo del tercero fuese debido a un acto que no le fuera imputable, el promitente
sera exonerado de toda responsabilidad (y, por tanto, del pago de la
indemnizacin).
Pienso, por ello, que la solucin justa es que si se ha extinguido la obligacin

principal de medios, por ser imposible alcanzar el resultado hacia el cual estn
orientados tales medios, se extingue tambin la obligacin accesoria, cuyo
contenido es la prestacin sustitutoria.
En otro orden de ideas, si la Promesa fuera un contrato recproco, la

imposibilidad sobrevenida de que el tercero preste su asentimiento, dar lugar a
que, por aplicacin del artculo 1431 del Cdigo civil, el promisario quedar
liberado de su contraprestacin.
168 CAZEAUX, PEDRO N. Y TRIGO REPRESAS, FLIX A., DERECHO DE LAS OBLIGACIONES, EDITORIAL EDITORA
PLATENSE, LA PLATA, 1979, T. I, P. 361.
169 ALCARO, FRANCESCO, OP. CIT., 1.

7. FALTA DE DILIGENCIA DEL PROMITENTE

115
Es indudable que la razn ms obvia por la cual el tercero no preste su
asentimiento a asumir la obligacin o ejecutar el hecho, sea que el promitente no
ha actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de su obligacin de
medios.
Tomando en consideracin que la Promesa es un contrato con una

obligacin principal (la obligacin de medios de ejecutar diligentemente lo
necesario para persuadir al tercero para que asuma la obligacin o ejecute el
hecho prometido por el promitente) y una obligacin accesoria (la obligacin cuyo
contenido es la ejecucin de la prestacin sustitutoria prevista en la promesa del
hecho ajeno) el fracaso de la obligacin principal da lugar, automticamente, a
que el promitente deba asumir la obligacin accesoria.
Empero, si este fracaso obedece a negligencia del promitente, l no ha

cumplido diligentemente su obligacin principal, por lo cual est sujeto al castigo
general de indemnizar al promisario los daos y perjuicios que le ha causado con
su negligencia, en aplicacin de la regla contenida en el artculo 1321 del Cdigo
civil.
En estas condiciones, el promitente queda sujeto a tal obligacin de

indemnizar adems de la obligacin accesoria que ha asumido para el caso de no
lograr el asentimiento del tercero. Parecera, a primera vista, que el promitente
est sujeto a una doble indemnizacin por el mismo dao: una constituida por la
indemnizacin a que se refiere el artculo 1470 del Cdigo civil; y otra por la
compensacin a que se refiere el artculo 1321 del Cdigo civil.
Sin embargo, pienso que el problema debe enfocarse desde otro ngulo. La
promesa del hecho ajeno, segn mi concepto, es un contrato que crea una
obligacin principal y una obligacin accesoria. Esta obligacin no tiene, en
realidad, el carcter de indemnizatoria por cuanto no surge slo cuando se

116
incumple la obligacin principal, sino tambin cuando se cumple.
Siendo la obligacin principal una de medios, puede ser cumplida con la

diligencia ordinaria requerida no obstante lo cual los medios utilizados, pese a que
son todos los que el promitente tiene a su disposicin, no son aptos o son
insuficientes para obtener el resultado hacia el cual esos medios estn orientados,
que es el asentimiento del tercero. Para suplir esta insuficiencia, el promitente se
obliga accesoriamente a ejecutar una prestacin sustitutoria para el caso de no
poder obtener el asentimiento del tercero.
La promesa de hecho ajeno se cumple a cabalidad por el promitente de

cualquiera de estas dos maneras, esto es, bien sea mediante el asentimiento del
tercero logrado a travs del cumplimiento de la obligacin de medios; o bien, en
defecto de la primera, mediante el cumplimiento de la obligacin accesoria a
travs de la ejecucin de la prestacin sustitutoria.
Desde el punto de vista del promisario, la promesa le ofrece dos

posibilidades: una principal de obtener ei asentimiento del tercero; en su defecto,
una accesoria constituida por la prestacin sustitutoria, pese a que el promitente
acte diligentemente. Desde el punto de vista del promitente, la promesa le ofrece
tambin dos posibilidades: una es lograr el asentimiento del tercero mediante el
cumplimiento diligente de la obligacin de medios que ha asumido; la otra es
cumplir cabalmente la promesa del hecho ajeno mediante la ejecucin de la
prestacin sustitutoria si, pese a haber actuado diligentemente, no logra persuadir
al tercero para que asienta.
Puede observarse que, hasta ahora, no se presenta incumplimiento alguno

que justifique el pago de una indemnizacin al promisario. Slo si el promitente no
cumple su obligacin principal con la diligencia ordinaria requerida, el artculo
1321 del Cdigo civil lo obliga a indemnizar. Lo lgico es que esta indemnizacin
117
sea adicional a la ejecucin de la prestacin sustitutoria, por cuanto esta ltima no
tiene carcter indemnizatorio por constituir simplemente una de las dos maneras
como el promitente puede cumplir la promesa del hecho ajeno, tan es as que
debe ejecutarse aun cuando el promitente haya cumplido diligentemente su
obligacin principal. Empero, si el promitente no cumple diligentemente su
obligacin principal, este incumplimiento da lugar al pago de la correspondiente
indemnizacin que, por ello, es adicional a la ejecucin de la prestacin
sustitutoria.
Debe aclararse que esta adicin slo procede si el tercero no asiente, porque
si, pese a la negligencia del promitente en el cumplimiento de la obligacin
principal, el tercero asiente sin mayor costo para el promisario, no habr dao que
indemnizar.
Similarmente, si el promitente se ve colocado en la situacin de deber

ejecutar la prestacin sustitutoria, incurrir en responsabilidad y deber pagar la
indemnizacin correspondiente si no cumple esta obligacin accesoria con la
diligencia ordinaria requerida.
Artculo 1471,- En cualquiera de los casos del artculo 1470, la indem-

nizacin a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria de la
obligacin o del hecho del tercero.
Sumario:

2. Interpretacin del artculo 1471.
3. Observacin importante.

118
El texto del artculo 111 de la primera Ponencia sustitutoria era el siguiente:
Artculo 111.- En los casos de los artculos anteriores, la indenmizacin a

cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria de la
Igual texto se conserv en el artculo 111 de la segunda, tercera, cuarta y

quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el artculo 1495 del primer
Proyecto.
La Exposicin de Motivos del artculo 111 del Anteproyecto dice lo siguiente:

"Aqu se pone de relieve la naturaleza de prestacin sustitutoria que tiene la
indemnizacin, tanto para la promesa de la obligacin como la del hecho del
tercero, cuando una u otra se incumplen. No se trata, en consecuencia, de una
clusula penal con los caracteres propios de esta figura ubicada en el
Anteproyecto de Obligaciones".En el artculo 1434 del segundo Proyecto se
introdujeron algunas modificaciones, quedando as:
Artculo 1434.- En cualquiera de los casos del artculo 1433, la indemnizacin

a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria de la
Con el nico cambio de la referencia al artculo 1470, este texto fue adoptado
por el artculo 1471 del Cdigo civil.
2. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1471
Quiz uno de los mayores obstculos para el acogimiento de mi plan-

teamiento sobre la promesa del hecho ajeno y, paradjicamente, tambin uno de
los mayores apoyos para ello, lo constituye el artculo 1471 del Cdigo civil.
Una primera lectura de dicho artculo lleva a la conclusin que la obligacin

119
que el artculo 1470 impone al promitente de indemnizar al otro contratante si el
tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido, da lugar,
efectivamente, a una indemnizacin.
Sin embargo, una segunda y ms pausada lectura, tomando en con-

sideracin los antecedentes del artculo, nos puede llevar a cambiar de opinin.
Se ha visto que en la Exposicin de Motivos del artculo 111 del Anteproyecto

se dice que esta norma pone de relieve la naturaleza de prestacin sustitutoria
que tiene la indemnizacin.
Por su parte, el artculo 1471 del Cdigo civil pone nfasis en que la
indemnizacin a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria
de la obligacin o del hecho del tercero.
Surge entonces, con abrumador impacto, el cuestionamiento de si una

indemnizacin puede tener la naturaleza de una prestacin sustitutoria.
Se ha visto ya (supra, Tomo III, p. 276) que la indemnizacin es el

resarcimiento del dao mediante su subrogacin pecuniaria, o sea, como dice
CUPIS170, "con la atribucin al sujeto de una cantidad de dinero suficiente, para
que compense por subrogacin, a su inters", agregando que "el dao no se
borra del mundo de los hechos; tan slo se crea, con la atribucin pecuniaria, una
situacin econmicamente equivalente a la comprometida por la produccin del
dao". En cambio, la prestacin sustitutoria es, como su nombre lo indica, la que
reemplaza la prestacin sustituida. Lo sustitutorio desplaza lo sustituido y se
coloca en su lugar, de tal manera que juega su mismo rol, no un rol equivalente.
170 DE CUPIS, ADRIANO, EL DAO, BOSCH, CASA EDITORIAL, S.A., BARCELONA, 1975, P. 748.
Cuando el artculo 1471 habla de que la indemnizacin a cargo del

120
promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria de la obligacin o del hecho
del tercero, debe entenderse que el objeto de la promesa deja de ser el hecho
ajeno y ocupa su lugar la prestacin sustitutoria con igual rango y con iguales
efectos, desde que con la ejecucin de sta se cumple la promesa del hecho
ajeno con la misma efectividad, y podramos decirlo con la misma pertinencia,
que la ejecucin del hecho ajeno.
Una indemnizacin no sustituye el bien daado, simplemente busca producir

una situacin econmicamente equivalente. Una sustitucin no repara el dao
producido, sino impide que se produzca, lo hace desaparecer, como si nunca
hubiera existido.
Nos encontramos, pues, frente a una contradiccin de conceptos, pues

resulta que la indemnizacin a cargo del promitente puede compensar el dao
causado por la inejecucin de la obligacin o del hecho del tercero, no obstante lo
cual, el artculo 1471 dice que la indemnizacin a que dicho artculo se refiere
tiene el carcter de prestacin sustitutoria de tal obligacin o hecho.
Cul de los dos conceptos debe primar, el de la indemnizacin o el de la

prestacin sustitutoria?
Creo que si la Exposicin de Motivos del artculo 111 del Anteproyecto se

preocupa en destacar la naturaleza de prestacin sustitutoria que tiene la
indemnizacin y que si el artculo 1471 del Cdigo civil reitera esta preocupacin
al establecer que la indemnizacin a cargo del promitente tiene el carcter de
prestacin sustitutoria, es porque el legislador quiere poner de manifiesto que tal
indemnizacin no responde al concepto normal de resarcimiento del dao sufrido
por el promisario, sino que juega un rol distinto, asimilndola al de prestacin
sustitutoria.
No debe perderse de vista que si bien la acepcin precisa de indemnizacin

121
es la de resarcimiento econmico del dao causado, su acepcin general es la de
satisfaccin171, de tal manera que cabe conjeturar que el artculo 1471 del Cdigo
civil ha buscado poner de relieve que la indemnizacin que l menciona es la
manera de satisfacer el inters del promisario en sustitucin del hecho ajeno.
Vistas as las cosas, la indemnizacin pierde su carcter resarcitorio para cobrar
la naturaleza de prestacin apta para ser el contenido de la obligacin accesoria
que reemplaza a la principal.
En estas condiciones, la llamada "indemnizacin" puede ser una prestacin

de cualquier clase, tanto de dar, de hacer o de no hacer, aunque es indudable que
se le dar preferentemente carcter pecuniario, que deben pactar las partes al
celebrar el contrato de promesa para sustituir el hecho ajeno en caso que la
obligacin principal de medios no sea suficiente para lograr el asentimiento del
tercero.
Debo reconocer que esta argumentacin es elaborada y no fluye

necesariamente del texto del artculo 1471 del Cdigo civil, pero, por otro lado, se
ha visto ya que la figura de la promesa del hecho ajeno no tiene perfiles claros,
sino que encierra profundas contradicciones, lo que ha obligado a los autores a
recurrir a interpretaciones que se apartan bastante del texto puro de las normas
que la regulan.
El planteamiento que propongo permitira, poniendo un ejemplo, que A

prometiera a B emplear diligentemente todos los medios de que dispone para
persuadir a X que le transfiera determinados valores, ofrecindole, como
prestacin sustitutoria para el caso de no tener buen xito, transferirle otros
171 CABANELLAS, GUILLERMO, DICCIONARIO DE DERECHO USUAL, EDITORIAL HELIASTA S.R.L., BUENOS AIRES, 1974,
T. II, P. 364
valores de su propiedad (de A). Creo que, de esta manera, la promesa podra
122
jugar un rol muy rico de posibilidades en las transacciones modernas.
3. OBSERVACIN IMPORTANTE
Tanto el artculo 1470 como el artculo 1471 del Cdigo civil tratan de la
obligacin o del hecho de un tercero.
Como generalmente el hecho del tercero constituye el cumplimiento de una

obligacin previa de ste, pienso que hubiera sido suficiente que el promitente
prometiera la obligacin del tercero, de tal manera que la ejecucin del hecho
proviniera del cumplimiento de su obligacin.
De esta manera se evitara que el promisario, en caso que el tercero no

ejecutara el hecho, dispusiera de dos acciones, una contra el tercero para el
cumplimiento de su obligacin y otra contra el promitente para la ejecucin de la
prestacin sustitutoria, lo cual podra generarle un doble derecho, que no se
justifica.
La obligacin tiene, de por s, la suficiente potencialidad como para hacer

obligatorio su cumplimiento y proporciona todos los medios legales para ello, en
aplicacin de lo dispuesto por el artculo 1219 del Cdigo civil. El promisario se
encuentra suficientemente protegido si es que el promitente, a travs del
cumplimiento de su obligacin principal de medios, obtiene que el tercero se
obligue frente al promisario. Sin embargo, segn el texto del artculo 1471 del
Cdigo civil la prestacin sustitutoria debe ejecutarse no slo cuando el tercero no
se obliga, sino tambin cuando no cumple el hecho prometido. Si al amparo de
esta norma quisiera el promisario gozar de la doble proteccin a que me he
referido, hay que preguntarse, quin es el primer obligado hacia el promisario, el
promitente o el tercero? Pienso que si se estipula expresamente que el promitente
debe ejecutar la prestacin sustitutoria si el tercero no cumple el hecho prometido,
el promisario deber dirigir su accin primeramente contra el promitente y slo

123
subsidiariamente contra el tercero.
Artculo 1472.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la in-

demnizacin.
Sumario:

2. Pacto anticipado de la indemnizacin.

El artculo 112 de la primera Ponencia sustitutoria tena la redaccin
siguiente:
Artculo 112.- Puede pactarse el monto de la indemnizacin, en cuyo caso el

resarcimiento queda limitado a la suma convenida.
Esta redaccin se conserv en el artculo 112 de la segunda y tercera

Ponencias sustitutorias.
En el artculo 112 de la cuarta Ponencia sustitutoria se cambi el texto por el

siguiente:
Artculo 112.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnizacin.
No se hizo modificacin alguna en el artculo 112 de la quinta Ponencia

sustitutoria y del Anteproyecto, en el artculo 1496 del primer Proyecto, en el
artculo 1435 del segundo Proyecto ni en el artculo 1472 del Cdigo civil.
2. PACTO ANTICIPADO DE LA INDEMNIZACIN

124
El artculo 1472 del Cdigo civil est pensado dentro del marco de que la
prestacin sustitutoria es una indemnizacin, por lo cual pierde su sentido cuando
se considera que dicha prestacin no tiene carcter resarcitorio.
Por otro lado, pienso que en el planteamiento que propongo debe siempre
indicarse en la promesa, las caractersticas de la prestacin sustitutoria, a fin de
que pueda ser exigida automticamente por el promisario en el caso que el
promitente no pueda cumplir su obligacin principal de persuadir al tercero para
que asuma la obligacin o cumpla el hecho prometido.
125
CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR. 126
1. ANTECEDENTES
EI llamado "contrato por persona nominanda", "contrato por persona a designar" o
"contrato por persona a nombrar", incorporado ahora al Cdigo Civil en vigor, se
justifica porque al momento de su celebracin, una de las partes puede reservarse
la facultad de nombrar posteriormente (electo amici) a la persona que debe
adquirir los derechos y asumir las obligaciones que nacen del mismo, por consi-
guiente, su utilidad resulta indiscutible.
AI parecer la figura contractual es de reciente elaboracin doctrinaria que ha

tenido existencia ms o menos inorgnica y difusa en la prctica comercial de los
pueblos antiguos, sin que el legislador se hubiera preocupado de arrojar suficiente
luz sobre ella, por esta razn no ha sido objeto de regulacin especial por ningn
cuerpo legislativo, ya que ni siquiera se la hizo referencia alguna en el Derecho
romano.
En efecto, en el Derecho medieval, su uso aunque muy limitado ya era conocido

en algunas ciudades mediterrneas, probablemente introducida por comerciantes
venecianos y genoveses para facilitar las transacciones comerciales. Su aplicacin
se circunscribi normalmente al campo de la compraventa, aun cuando no exista
inconveniente alguno para que pudiera utilizarse en cualquier contrato tpico 0
atpico de aquellos tiempos.
No existen noticias, en el Derecho moderno, de que esta figura hubiese sido

materia de regulacin en algn ordenamiento jurdico. Los cdigos civiles no lo
acogieron por falta de una tradicin clsica. En el Derecho contemporneo en
cambio se sigui el modelo francs (Napolenico) que no lo gobern. En los
cdigos civiles ms recientes aparecen numerosas figuras jurdicas, entre ellas, el
contrato por persona a nombrar, que si bien no constituyen creaciones

127
imaginativas del legislador o de la doctrina, sin embargo la incorporarn en
algunos cuerpos jurdicos, aunque su existencia ya estuvo sealada desde hace
tiempo.
En el Derecho comparado, los ordenamientos civiles que tratan sobre el contrato

que se rotula son los cdigos civiles italiano, portugus, boliviano y el Proyecto del
Cdigo Civil brasileo; no obstante puede advertirse dos orientaciones: a) Legis-
laciones que aplican la Figura solo al contrato de compraventa. b) Legislaciones
que estiman se trata de una institucin que pertenece a la teora general del
contrato, pudiendo ser aplicado a todas las figuras contractuales.
Los cdigos civiles peruanos de 1852 y de 1936, no disciplinaron esta institucin

contractual, por ende, es una figura jurdica nueva que el Cdigo vigente gobierna
en el Libro VII, Titulo XII, artculos 1473 al 1476. Empero, debe dejarse claramente
establecido que el mayor merito corresponde al distinguido jurista Carlos
Crdenas Quiroz, autor de la ponencia, pues la figura no habr sido considerada
en el Proyecto de la Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo
derogado. Finalmente, la comisin revisora acogi la sugerencia reproduciendo la
ponencia con ligeras modificaciones.
2. CONCEPTO Y FINALIDAD.
EI contrato por persona a nombrar -cum amico electo aut eligendo- supone que la
finalidad perseguida no se limita a los dos contratantes principales, sino que
pretenden incorporar a terceros para perfeccionar o promover el objeto del
contrato.
Por eso, Mosset Iturraspe172 expresa: "se configura este contrato cuando una
128
persona que asume el rol de parte, manifiesta al concluir el negocio que lo celebra
por otra persona, que ulteriormente ocupara su lugar y cuyo nombre se reserva".
Puntualiza que la figura se halla en el mbito de la representacin a diferencia de
Messineo que la niega, dado que la declaracin se hace en nombre propio.
Se trata pues de una figura contractual nueva, en virtud de la cual una de las
partes llamada estipulante se reserva frente a la otra denominada promitente la
facultad de designar en un momento posterior a un tercero '"elegido" que ocupara
su lugar y que en definitiva asumir todos los derechos y obligaciones derivadas
del mismo. Se esta entonces ante una fuerza contextual de alianza que es
aplicable tanto a los contratos tpicos como a los atpicos.
En el Cdigo Civil italiano, en el momento de la celebracin del contrato, una de

las partes podr reservarse la facultad de nombrar posteriormente a la persona
que deba adquirir los derechos y asumir las obligaciones de dicho contrato (1401).
En cambio, en el Cdigo Civil boliviano se expresa: '"AI concluir el contrato, puede
una de las partes declarar que lo celebra a favor de otra persona, expresando a la
vez que se reserva la facultad de revelar posteriormente el nombre de sta". (472)
EI numeral 1473 del Cdigo Civil Peruano, siguiendo la doctrina italiana, prescribe:
"AI celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve
la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las
obligaciones derivadas de aquel acto". La peculiaridad de este instituto
contractual, est en que la relacin nacida del contrato queda desde un primer
momento firmemente establecida entre el estipulante y el promitente, y ambos
contratantes obligados a cumplir el negocio jurdico, en tal forma que una vez
cumplida la designacin del tercero, este pasara a ocupar el lugar del estipulante
quien quedara desligado del contrato.
172
MOSSET ITURRASPE, JORGE. Ob. Cit., p. 186
Se trata de un acuerdo contractual que reserva, para una poca posterior a su

129
perfeccionamiento, la designacin del sujeto que deber ejercer los derechos y
cumplir las obligaciones que del mismo deriven; pero cuando la designacin de la
persona por quien se contrata no tenga lugar, la eficacia del negocio se mantiene
con quien lo celebrara primigeniamente.
Luego, la Figura contractual materia de estudio (contrato por persona a nombrar)

cumple las posibles finalidades siguientes:
1) De gestin.- Ya que el estipulante se encuentra previamente ligado con el

tercero en cuyo inters acta, de tal forma que el contratante definitivo tiene
inters en permanecer oculto durante la primera fase de la vida del contrato,
por ejemplo, el caso de quien desee ocultar su categora de tal para evitar le
sea exigido un precio ms alto o de quien por prejuicios no puede asistir a
una subasta por temor a no ser el mejor o el peor postor.
2) De mediacin.- Porque en el momento de celebrar el contrato el estipulante

acta mas bien por cuenta propia, siendo su verdadera condicin de
intermediario, que espera encontrar en un momento posterior una persona a
quien ceder su posicin contractual, verbigracia, el caso de quien compra un
bien para revenderlo de inmediato o en un tiempo relativamente corto, o
acorde con el precio establecido por la ley.
1. NATURALEZA JURDICA.
A. Doctrina del doble juego del contrato.- Sostenida por Enrietti para quien
existe un contrato entre estipulante y promitente sometido a condicin resolutoria y
otro contrato entre promitente y tercero que habra quedado sometido a condicin
suspensiva (relacin subyacente), establecido en forma alternativa.
Esta doctrina ha sido duramente criticada, en primer lugar, porque no se trata de la

existencia de dos contratos sujeto a una condicin resolutoria y otra suspensiva
respectivamente, sino de un solo contrato y; luego, porque la existencia aparente

130
de dos negocios ocasionaran serias dudas sobre su real utilidad prctica desde
que nadie podra intervenir en un negocio donde se hagan gastos innecesarios
para conseguir una misma finalidad.
De otro lado, para que existan dos contratos se requiere tambin que el
consentimiento se haya formado dos veces: primero entre estipulante y promitente
y, luego, entre promitente y tercero, lo que realmente no acontece en esta figura,
excepto en la formacin del primero, se considera por tanto una doctrina ya
superada.
B. Doctrina del contrato nico. - Considera que en esta figura jurdico-

contractual existe un solo contrato celebrado entre el estipulante y el promitente
(relacin principal), de tal forma que el tercero solamente asumir la posicin
contractual del estipulante. Sin duda, esta doctrina es la que ms se adecua a la
finalidad econmica perseguida por las partes, sin embargo existen dos
posiciones.
Segn Messineo el negocio en esencia es un contrato con sujeto alternativo y con

efecto alternativo. Acerca del sujeto alternativo hay del mismo lado, un sujeto
determinado y uno indeterminado que eventualmente podr ocupar el lugar del
primero. Sobre el efecto alternativo, puntualiza el citado autor, lo imprime la
implcita inclusin de una condicin resolutoria con respecto a la adquisicin del
estipulante y, al mismo tiempo, una condicin suspensiva en relacin a la
adquisicin por parte de la persona a determinar, la cual se realizara precisamente
una vez efectuada la designacin de la persona. Si faltara la designacin, el
contrato quedara firme siempre con carcter retroactivo entre las personas que lo
han concluido. La retroactividad es uno de los caracteres tcnicos de la figura en
examen.
Esta posicin ha sido objetada con el fundamento de que el contrato por persona a
131
nombrar no est sujeto alternativamente a una condicin resolutoria respecto de la
calidad de parte del estipulante y, al mismo tiempo, a una condicin suspensiva en
relacin a la adquisicin de parte de la persona a designar pues la condicin como
modalidad del acto jurdico afecta la vida del negocio en su integridad y no solo a
quien adquiera en forma definitiva la calidad de parte contractual.
Dez-Picazo173, en cambio, indica que "parece mas fcil construir la figura como un
contrato con contratantes alternativamente determinados, que produce un iter
contractual con dos fases distintas: la anterior a la electio, en el que el obligado
contractualmente es el estipulante y; la posterior a la electio, en que el tercero
designado es el obligado si la designacin se ha hecho regular y eficazmente o
continua sindolo el propio estipulante si la electio no se ha producido o ha sido
irregular".
Por su parte, Puente y Lavalle174 acierta cuando afirma: "lo que ocurre, en
realidad, es bastante ms sencillo: simplemente el contratante pone de manifiesto
que su calidad de tal depender de la eleccin que el haga, esto es que se reserva
el derecho de optar entre que su posicin contractual permanezca tal cual es al
celebrarse el contrato, o que tal posicin contractual sea ocupada por otra persona
distinta cuya identidad por el momento no revela, siendo entendido que si optara
por la alternativa de que la posicin contractual sea ocupada por la persona cuya
identidad se reserva el derecho de revelar, los efectos de tal decisin operarn
retroactivamente a la oportunidad de la celebracin del contrato.
C. Posicin del Cdigo Civil.- En la doctrina se discute lo relativo a la naturaleza

jurdica del contrato por persona a nombrar, del que surgen dos posiciones
173
DIEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. 1, p. 277
174
PUENTE Y LAVALLE, MANUEL DE LA. Ob.cit. Tomo II, p. 177.
claramente diferenciables, si existe un doble juego de contractos establecidos en

132
forma alternativa o un contrato nico, como se tiene expuesto.
Aunque no lo mencione expresamente en la Exposicin de Motivos y Comentarios,

nuestra sistemtica jurdica civil, ha adoptado la doctrina del contrato nico, tal se
desprende de la simple lectura del artculo 1473 el mismo expresa que al celebrar
el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad
de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las
obligaciones derivadas de aquel acto.
2. CARACTERES JURDICOS.
EI contrato por persona a nombrar en opinin de la mayor parte de los autores
presenta las notas peculiares siguientes:
1) Contrato sui generis.- Desde que es un negocio original, porque la

estructura de la institucin como expresa De Gasperi, citado por Crdenas
Quiroz,175 se concreta en dos reciprocas manifestaciones de voluntad
dirigidas a constituir una relacin jurdica: a) La del 'estipulante', que al
emitirla engendra una relacin en cabeza propia, pero enderezada por la
intencin de producir sus efectos en la esfera jurdica de otra persona, que
despus ser revelada y siempre que ella acepte el contrato y. b) La del
'amigo elegido' consistente en la aceptacin del negocio concertado por el
estipulante, faccionada en la misma forma que las partes han usado para la
celebracin del contrato, el que adquirir los derechos y asumir las
obligaciones derivadas del negocio, con efectos desde el momento en que
fue estipulado.
175
CRDENAS QUIROZ, CARLOS. Contrato por Persona a Nombrar. Para Leer El Cdigo Civil. Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, 1985. Tomo II, ps. 137-140.
2) Contrato celebrado por dos partes.- Porque es tambin un negocio

133
bilateral o celebrado por dos partes, puesto que inicialmente la relacin se
establece entre el promitente y el estipulante. EI primero es la parte que se
reserva la facultad de designar a un tercero en un momento posterior, el
segundo, la que accede que el promitente efectuara la designacin de tal
forma que una vez efectuada la eleccin del tercero, el estipulante sale de
la escena jurdica y ocupa su lugar el tercero elegido.
3) Reserva de nombrar a un tercero.- Se caracteriza adems porque una de

las partes (cualquiera) se reserva la facultad de nombrar a un tercero que
asumir todos los derechos y obligaciones derivadas del mismo, no
obstante ello, la segunda parte del artculo 1473 prescribe, que la reserva
de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la
representacin o es indispensable la determinacin de los contratantes.
Asuncin de finalidades.- Otras de las peculiaridades del contrato por

persona a nombrar es por razn de la finalidad que cumple, que son una de
gestin y otra de, mediacin, por consiguiente, su utilidad es incuestionable
expresa Crdenas Quiroz porque puede ser usado para superar los
problemas de orden prctico derivados del contracto de mandato sin
representacin, as como emplearse en todos aquellos supuestos en que
por diversas causas, el verdadero interesado no desee aparecer como parte
en el momento de celebrarse el contacto, revelndose su nombre solo una
vez concluido el mismo.
4) Efectos retroactivos.- Por ltimo, esta figura contractual se singulariza

porque una vez nombrado el tercero opera con efectos retroactivos al
momento de la celebracin del contrato. As, el "amigo elegido", pasar a
formar parte del negocio como si hubiera sido uno de los contratantes
originarios; si faltar la designacin, el contrato quedara firme siempre con

134
efecto activo entre quienes originariamente lo hubieran concluido.
DESIGNACION DEL DEFINITIVO CONTRATANTE
La doctrina Italiana la denomina ELECTIO AMICI y nuestra legislacin declaracin

de nombramiento. Es un acto manifestado por la voluntad unilateralmente
RECEPTICIO por el que estipulante comunica al promitente dentro del plazo
establecido en la ley, para el nombramiento de la persona que ser el definitivo
contratante176.
1.- COMUNICACIN DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO
La declaracin de nombramiento debe comunicarse a la otra parte dentro de un

plazo que no podr exceder de veinte das, contados a partir de la fecha de
celebracin del contrato.
La declaracin de nombramiento no tiene efecto si no es acompaada de la

aceptacin de la persona nombrada177.
La estipulacin "por persona a nombrar", conforme a lo establecido en el artculo

1473, trae consigo la posibilidad de que sea designado, en el lugar del estipulante,
un tercero que asuma los derechos y obligaciones de este. Esta posibilidad se
hace tangible mediante la declaracin de nombramiento del tercero, la ELECTIO
176
Javier Rolando Peralta Anda y Nilda Peralta Zecenarro, Fuentes de las obligaciones en el cdigo civil,
Editorial IDEMSA Lima Per Pg. 306.
177 Articulo 1474. Cdigo Civil peruano de 1984.
AMICI, que se hace efectiva con la aceptacin de este ltimo (Javier Pazos
135
Hayashida)
2.- ACERCA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO

Se considera que la declaracin de nombramiento constituye un negocio jurdico
unilateral de carcter puro y simple plasmado por el estipulante que determina que
opere, con efecto retroactivo, la cesin de sus derechos y obligaciones al tercero
designado178 .
Bajo esta premisa, puede considerarse que el estipulante designe a una persona,
o incluso a varias, para que asuman sus derechos y obligaciones al interior del
contrato. Como excepciones a esto se pueden considerar el que se haya excluido
en el contrato la posibilidad de designar a una persona en particular (por ejemplo,
un competidor de la contraparte) o a una pluralidad de sujetos (siendo solo posible
designar a uno) o que, por la naturaleza de prestacin materia del negocio en
cuestin, no se pueda optar por ninguna de la posibilidades referidas179.
Se puede hacer referencia a la curiosa posibilidad de que el estipulante se designe

a s mismo. Sin embargo, y dejando de lado el carcter ocioso y poco prctico del
planteamiento, consideramos que, en ese caso, no nos encontraramos ante una
declaracin de nombramiento dado que el estipulante ya forma parte del contrato
por lo que designarse a s mismo no generara efectos sobre su propio estatus al
interior de la relacin contractual (adems, sera absurdo considerar que su
designacin en ese caso opera con efecto retroactivo). La potestad de designar a
un tercero para que asuma los derechos y obligaciones de una de las partes es
transferible, ya sea por acto inter vivos o mortis causa. Por supuesto, en el primer
caso, una vez transferida la potestad de designacin, si el tercero (que ostenta la
178
BlANCA, Massimo. Diritto Civile, Giuffr. Milano, 1984, 11 Contratto.
179
CARRESI, Franco. Contratto perpersona da nominare. En: Enciclopedia del Diritto, Giuffr, Tomo X, Varese
referida potestad) no efecta el nombramiento, los efectos del negocio se

136
mantendrn en la esfera jurdica del estipulante salvo que la transferencia en
cuestin haya sido parte de una cesin de posicin contractual o se haya pactado
en contrario180.
3.- OPORTUNIDAD DE LA DECLARACIN

Se pretende que, una vez celebrado el contrato con la estipulacin "por persona a
nombrar," el perodo de incertidumbre relativo a quin ser el sujeto sobre el que
finalmente recaern los efectos jurdicos del negocio dure el menor tiempo posible.
En este sentido, el legislador ha establecido un perodo limitado dentro del cual la
otra parte debe tomar conocimiento de la declaracin de nombramiento. Ntese
que, en la lgica del Cdigo no es relevante el momento en que se efecta la
declaracin sino, ms bien, el momento en que esta es conocida por la
contraparte.
De acuerdo a lo anterior, se ha considerado que la declaracin en cuestin debe

comunicarse a la otra parte dentro de un plazo que no podr exceder de veinte
das contados a partir de la fecha de celebracin del contrato. Dada su naturaleza,
se entiende que el mencionado es un plazo de caducidad181.
Consideramos, por su parte, que el plazo establecido es entendido como un

mximo. En este sentido, y dado que las partes pueden pactar por debajo del
lmite legal, solo operara si no se ha establecido un plazo menor que, de
ignorarse la forma, se computara a partir de la celebracin del contrato. Lo
importante es que nos encontremos ante un plazo cierto, determinado, que no
atente contra-e1 verdadero sentido y utilidad de la institucin182 Queda claro que
180 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del
Cdigo Civil, Tomo 111. Palestra Editores, Lima, 2001
181
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del
182
VISINTINI, Giovanna. El contrato por persona a nombrar en el ordenamiento jurdico italiano. En: AA.W. Estudos
sobre el contrato en general. Por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002), Ara Editores, Lima, 2003.
la declaracin de nombramiento no tendra efectos si no es conocida por la otra

137
parte. As, su carcter RECEPTICIO permite que esta ltima tome conocimiento
de la intencin del estipulante de transferir efectivamente sus derechos y
obligaciones al AMICI, ahora identificado con claridad. Concordando la presente
norma con el artculo 1374 del Cdigo, se infiere que se dar por conocida la
declaracin de nombramiento emitida por el estipulante desde el momento en que
la misma llegue ala direccin de la contraparte, a no ser que esta ltima pruebe
haberse encontrado, sin culpa, en la imposibilidad de conocerla. Teniendo en
cuenta lo indicado, puede inferirse que si la declaracin de nombramiento no se
realiza dentro del plazo establecido el contrato seguir surtiendo efectos entre las
partes contratantes quedando firme, en este sentido, ya que el estipulante habr
perdido su derecho a designar a un tercero.
4.- INEFICACIA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO

En el segundo prrafo de artculo bajo comentario se establece que la declaracin
de nombramiento no tiene efecto si no es acompaada de la aceptacin del
AMICI. Resulta claro que es necesario que el tercero acepte asumir todos los
derechos y obligaciones del estipulante para que pueda tomar su posicin al
interior I del contrato. No podra considerarse que asuma el estatus de parte si es
que no ha manifestado su voluntad en ese sentido183.
Desde la perspectiva de la contraparte esto resulta importante ya que, conociendo

de la aceptacin del tercero, asumir certeramente que la declaracin de
nombramiento realmente surte todos sus efectos y que, por tanto, desde el
momento en que toma conocimiento de ambos actos, declaracin de
nombramiento y la aceptacin antes indicada, el amici se ha constituido en parte.
183
SCOGNAMIGLlO, Renato Teora General del Contrato, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991;
Ntese que el artculo parece indicar que es necesario que coincidan en el tiempo
138
la comunicacin a la otra parte de la declaracin de nombramiento y la aceptacin
del tercero. Sin embargo, esto no tiene que ser necesariamente as.
Aun cuando es claro, no es ocioso indicar que la referencia que hace el segundo
prrafo a "acompaar" la declaracin de nombramiento con la aceptacin del
tercero no quiere decir, de ninguna manera, que ambas declaraciones tengan que
constar por escrito, lo que se desprende del texto del artculo 1475. Por todo lo
anterior, si la declaracin de nombramiento no es sumada con la aceptacin del
tercero el contrato seguir vinculando a las partes que originalmente lo celebraron.
Lo mismo ocurrir si el tercero rechaza su designacin.
5.- COMUNICACIN AL TERCERO

A pesar que el Cdigo no lo menciona, resulta claro que es necesario que el
AMICI conozca de su propio nombramiento. Esta declaracin, aunque no tiene
carcter constitutivo, es fundamental dado su carcter informativo.
Definitivamente, si el AMICI no conoce de su nombramiento puede que sus
intereses o los de su contraparte se perjudiquen, eventualmente, por su entendible
inaccin (DE LA PUENTE Y LAVALLE).
A fin de minimizar los costos de la falta de informacin, se ha considerado que la

comunicacin al AMICI debe hacerse dentro del mismo plazo establecido para la
comunicacin a la otra parte. Sin embargo esto, en la prctica, pocas veces es
posible ya que, naturalmente, la comunicacin de la efectiva declaracin de
nombramiento es posterior a la propia declaracin, salvo los casos en que el
tercero y el AMICI se enteran al mismo tiempo de la manifestacin de voluntad del
estipulante (lo que no es la regla). No podramos considerar, entonces que la
comunicacin al tercero deba realizarse dentro del mismo plazo que el establecido
para la propia declaracin por cuanto esta ltima podra efectuarse en el ltimo da
139
del plazo, con lo que la comunicacin al tercero se hara fuera del mismo 184. En
este orden de ideas, consideramos, sencillamente, que la comunicacin al AMICI
de la declaracin de nombramiento debe realizarse en un plazo prudencial una
vez efectuada esta.
6.- FORMA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO Y DE SU

ACEPTACIN POR LA PERSONA NOMBRADA.
6.1. LA REFERENCIA NORMATIVA AL CONTRATO UBASEU

Teniendo en cuenta el principio de unidad contractual, el legislador ha considerado
plasmar una norma como la presente, en la que se establece que la declaracin
de nombramiento y la correspondiente aceptacin del AMICI debern tener la
misma forma del contrato celebrado entre las partes185. La declaracin de
nombramiento y la aceptacin por la persona nombrada deben revestir la misma
forma que las partes hayan usado para el contrato, aunque no est prescrita por la
ley186. No cabe duda que el artculo se remite al contrato, de cualquier tipo,
celebrado entre el estipulante y su contraparte, y que incluya la estipulacin "por
persona a nombrar." Como se desprende del artculo 1473 del Cdigo, la referida
estipulacin puede insertarse en los ms diversos contratos (compraventas,
permutas, arrendamientos, etc.) dentro de determinados parmetros. En este
entendido, dependiendo de la naturaleza del contrato celebrado (en el que, de
manera accesoria, se incluya la estipulacin "por persona a nombrar), nos
encontraremos ante una forma u otra. Y esta puede ser el resultado de un
mandato legal que sanciona su inobservancia con nulidad, una formalidad
184
ROMERO ZAVALA, Luis. Nuevas instituciones contractuales, Lima, 1985
185
CRDENAS QUIRS, Carlos. Contrato por persona a nombrar. En: AA.W. Biblioteca para leer el Cdigo civil,
Volumen 11,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1990
186
Artculo 1475, Cdigo Civil Peruano de 1984.
establecida ad SOLEMNITATEM, o producto del acuerdo de las partes, una

140
formalidad establecida ad PROBATIONEM. Es esta forma, legal o convencional, el
referente normativo. Sin embargo, entendemos que no es la validez del contrato
celebrado lo que se encuentra en discusin. As, la norma bajo comentario no
establece un requisito adicional para la validez de llamado contrato por persona a
nombrar. Se refiere a un requisito de forma de dos declaraciones posteriores a
este y que, aunque vinculadas al mismo, pueden incluso no darse nunca sin que
por esto quede mellada la validez del mentado negocio.
6.2. EL REQUISITO DE FORMA AD RELATIONEM

El artculo 1475, como se desprende de lo indicado, contempla un requisito de
forma ad RELATIONEM, tanto para la declaracin de nombramiento como para la
aceptacin del mismo por parte del AMICI, por cuanto establece que cada una de
las indicadas declaraciones de voluntad debe revestir la misma forma que el
contrato que contiene la estipulacin "por persona a nombrar.
La situacin anterior es bastante clara en el caso de la declaracin de

nombramiento, efectuada por el estipulante, por cuanto es parte en el contrato y
siendo que, mediante el ejercicio de una facultad que el mismo negocio le otorga,
pretende transferir todos sus derechos y obligaciones a un tercero lo que,
finalmente, afectar la estructura del negocio.
Se discute, ms bien, el hecho que la aceptacin por parte del amici deba revestir
la misma formalidad del contrato dado que, como tercero, el mencionado sujeto no
es parte del mismo. A pesar de la observacin, se ha considerado exigir la referida
formalidad en este caso, de manera similar a lo que ocurre en el sistema italiano,
teniendo en consideracin que la declaracin de nombramiento emitida por el
estipulante no es suficiente para generar los efectos de la estipulacin "por
persona a nombrar", esto es, la sustitucin del estipulante por el AMICI, sino que
es " necesaria la aceptacin de este ltimo. Por ello, por el carcter
interdependiente de una declaracin respecto de la otra, es que se considera que

141
la aceptacin del tercero debe revestir tambin la formalidad propia del
contrato187.
La norma peruana, a diferencia de su similar italiana, nada dice en relacin a las

exigencias de publicidad de determinados actos. El legislador italiano-se ha
planteado, en el artculo 1403 del Cdigo Civil de su pas, que si para ciertos
efectos del contrato se requiere una forma de publicidad determinada, la misma
ser exigible tanto para la declaracin de nombramiento como para la aceptacin
de la persona nombrada188 .
7.- EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO
7.1.-APRECIACIN PRELIMINAR
Celebrado un contrato con la estipulacin "por persona a nombrar" y habindosele
otorgado al estipulante la facultad de designar a un tercero para que asuma sus
derechos y obligaciones, podemos encontramos ante diversos escenarios
dependiendo de si el mencionado ha efectuado la declaracin de nombramiento o
" no y, de haberla efectuado, de si se lo hizo vlidamente o no. Se suma a esto
considerar si el AMICI ha declarado su aceptacin y si lo ha hecho, a su vez, de
manera vlida o no.
Si la declaracin de nombramiento se hizo vlidamente, la persona nombrada

asume los derechos y las obligaciones derivadas del contrato, con efecto desde el
momento de la celebracin de este. En caso contrario o cuando no se efecta la
declaracin de nombramiento dentro del plazo, el contrato produce efecto entre los
contratantes originarios189.
187
MIRABELLI, Giuseppe. Delle obligacin-Dei contratti in generale, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino,
1980
188
SCOGNAMIGLlO, Renato. Teora General del Contrato, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991
189
ARTCULO 1476, Cdigo Civil Peruano de 1984.
7.2.- CONSIDERACIONES RESPECTO AL CONTENIDO DEL PRIMER 142

PRRAFO DEL ARTCULO 1476.
Si el estipulante ha efectuado la declaracin de nombramiento conforme a lo
establecido en los artculos 1474 Y 1475, esto es, dentro del plazo de veinte das
contados a partir de la fecha de celebracin del contrato y revistiendo la misma
forma que las partes hayan usado para este, adems de los requisitos generales
de todo negocio jurdico, nos encontraremos ante una declaracin vlidamente
efectuada. Empero, aun cuando el negocio en cuestin sea vlido, para hacerla
eficaz se requiere de la aceptacin del AMICI tambin de conformidad con los
artculos antes mencionados. Considerando esto, entendemos que el legislador
yerra al otorgarle efectos directos a la mera declaracin de nombramiento.
Notamos, entonces, una contradiccin entre el contenido de la norma bajo
comentario y el segundo prrafo del artculo 1474. Podra interpretarse que el
legislador, en la presente norma, entiende la acepcin "validez" en un sentido lato,
pretendiendo englobar todos los factores que hagan que se manifieste, en la
prctica, la institucin. Sin embargo, dada la sistemtica del Cdigo en esta
seccin, no queda sino reiterar que validez y eficacia son dos fenmenos jurdicos
distintos. De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el primer prrafo del
artculo en cuestin se refiere de manera exclusiva a un supuesto: que el
estipulante haya efectuado una declaracin de nombramiento vlida y que a esta
se sume la aceptacin del AMICI, tambin vlidamente efectuada.
Quedan excluidos de la norma en cuestin, los casos en que, habiendo una

declaracin de nombramiento vlida, la aceptacin del tercero no se haya dado o,
dndose, sea invlida ya que, en estos supuestos, no se dar la consecuencia
que, de modo errneo, se ha establecido de manera general.
7.3.- EFECTOS DE LA CONJUNCIN DE LA DECLARACIN DE 143

NOMBRAMIENTO Y SU ACEPTACIN, VLIDAMENTE EFECTUADAS
VERIFICADA LA VALIDEZ DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO
EMITIDA POR EL ESTIPULANTE.
As como la correspondiente validez de la aceptacin de la misma por parte de la
persona nombrada, esta ltima adquirir, con carcter retroactivo, todos los
derechos y obligaciones derivados del contrato y que eran propios del estipulante.
En otras palabras, el AMICI derivar en parte material del contrato lo que se
entender efectivo desde la fecha de celebracin del referido negocio. Se aplica,
as, lo que la doctrina italiana ha llamado principio de eficacia retroactiva del
nombramiento190.
El carcter retroactivo de la figura, determina que el AMICI asuma todos los

derechos, reales o personales, que se deriven del contrato o que hayan surgido
entre la celebracin del contrato y la efectiva cesin del estatus del estipulante
como pueden ser, por ejemplo, los derechos sobre frutos o rentas. De igual modo
se entender para el caso de las obligaciones, por ejemplo, los tributos.
Es importante tener en consideracin que un contrato, por el solo hecho de

contener una estipulacin "por persona a nombrar' no est sujeto a condicin
suspensiva ni a ninguna figura anloga, por lo que no ha estado privado de
eficacia en el lapso que media entre la celebracin del referido negocio y la
declaracin de nombramiento. As, los efectos del mismo se producen desde el
momento de su celebracin (BlANCA CARRESI, VISINTINI). Lo que ocurre es que
el hecho que el AMICI asuma con carcter retroactivo el estatus de parte
190
VISINTINI, Giovanna. El contrato por persona a nombrar en el ordenamiento jurdico italiano. En: AA.W. Estudios
sobre el contrato en general. Por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (1942-2002), Ara Editores, Lima, 2003.
determina que dichos efectos se trasladarn a su esfera jurdica como si

144
originariamente los hubiese asumido191.
7.4.- CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE DECLARACIN DE

NOMBRAMIENTO.
La Invalidez de la misma, la falta de aceptacin del tercero o la Invalidez de esta
ltima Queda por dilucidar lo que ocurre cuando el estipulante no ha efectuado
ninguna declaracin de nombramiento dentro del plazo establecido o,
efectundola, esta sea invlida. A estos casos se pueden sumar aquellos en que,
aun cuando se haya efectuado una declaracin de nombramiento vlida, el tercero
no se haya pronunciado al respeto, haya rechazado manifiestamente el
nombramiento, habindolo aceptado, su declaracin sea invlida.
La consecuencia ante la verificacin de cualquiera de los casos mencionados es,

sencillamente, que el contrato seguir surtiendo efectos entre las partes que
originalmente lo celebraron. Se entiende, as, consolidado el estatus del
estipulante como parte del contrato.
A pesar que el segundo prrafo del artculo 1476 est referido solo a aquellos
supuestos en que la declaracin de nombramiento no ha sido efectuada
vlidamente, se entiende aplicable a todos los casos antes referidos ya que estos
tienen en comn la carencia de los elementos mnimos indispensables que
determinen que el estipulante transfiera su estatus al AMICI.
Se ha observado que la redaccin de la norma en cuestin puede llevar a

confusin por cuanto podra entenderse que el contrato que contiene la
191
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del
estipulacin "por persona a nombrar" solo producira efectos desde el momento de

145
la invalidacin de la declaracin de nombramiento o desde que vence el plazo
para efectuar esta ltima.
8.- ANALOGAS Y DIFERENCIAS
8.1.- CON LA REPRESENTACIN

Los contratos pueden celebrarse directamente por los interesados o por el medio
de otras personas, entonces, se da la figura de la representacin que es un hecho
jurdico por el cual un sujeto realiza un acto jurdico en lugar de otra persona y en
l encuadran tanto la representacin directa como indirecta. Ahora bien, se
asemeja al contrato por persona a nombrar desde que en ambas figuras interviene
una persona en lugar de otro (representante y representado) aunque slo sea
aparentemente. La diversidad y los fenmeno socio-econmicos sitan al hombre
en la vorgine plural de relaciones tanto con sus pares como con otros medios de
interaccin dificultando el acceso asi como la participacin directa es los actos
jurdicos que en razn de su actividad los practica, tal situacin es el supuesto
donde se desarrolla esta forma contractual y una de las partes por circunstancias
distintas no participa en el contrato y lo hace un tercero en su representacin.
La representacin directa es una forma de sustitucin por el cual una

persona ocupa el lugar de otra para realizar un acto en nombre y en inters de
ella. Se diferencia con el contrato por persona a nombrar, en primer lugar, porque
en la representacin directa se da la sustitucin de la voluntad de una persona
llamada representante por la voluntad de otra denominada representado, mientras
que en el contrato por persona a designar no existe tal representacin. En
segundo trmino, en la presentacin directa, los efectos de la declaracin recaen
sobre el representante, en tanto que en el contrato por persona a designar el
contratante declara participar en nombre propio y no en nombre ajeno
(representado), consiguientemente, de no verificarse la designacin de

146
nombramiento quedar como parte definitivamente.
En contraste, la representacin indirecta, se refiere a una actuacin frente a

terceros en nombre propio del representante, aunque sea para o por cuenta de
otro lo que explica se denomine representacin oculta o mediata. Tambin, se
distingue de este contrato singular, porque en la representacin indirecta el
declarante acta desde un principio en nombre propio pero por cuenta de otro, en
cambio en el contrato por persona a nombrar lo hace en nombre e inters propio.
Luego, en esta representacin, para que los actos del representante afecten la
esfera jurdica del representado es indispensable un nuevo acto jurdico entre los
mismos, mientras que en el contrato por persona a designar los efectos de la
declaracin del estipulante se mantendrn en su crculo jurdico en tanto no se
produzca la declaracin de nombramiento.
8.2.- CON LA GESTIN DE NEGOCIOS

Existe un gran parecido entre el contrato por persona a nombrar y la gestin de
negocios, por la sencilla razn de que en aqul una de sus finalidades es de
gestin, pero entraa tambin diferencias que son muy notorias.
En la gestin de negocios la ratificacin por el dueo del negocio determina

que el gestor haya actuado como representante suyo; en cambio, en el contrato
por persona a nombrar el estipulante acta en nombre propio, an cuando ejercite
la accin de nombrar a un tercero para que ocupe su posicin contractual.
8.3.- CON EL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO 147
Esta figura contractual y el contrato por persona a designar son semejantes por la
incorporacin de un tercero dentro de los alcances de una relacin jurdica
patrimonial. En el primero el beneficiado se denomina tercero, en el segundo,
persona elegida; pero tambin, claro est, sus diferencias son significativas.
En efecto, en el contrato a favor de tercero, ste no tiene la calidad de parte
contractual celebrado entre estipulante y promitente por tanto permanece en la
periferie del contrato; en el contrato por persona a nombrar, en cambio, en virtud
de la declaracin de nombramiento, el tercero puede convertirse en contratante
con efecto retroactivo, ni ms ni menos como si hubiera contratado originalmente.
En el primero se hace nacer un derecho para el tercero, en el segundo, la persona
a designarse (tercero) asume no slo derechos sino tambin obligaciones.
8.4.- CON LA PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO
En realidad sus semejanzas son mnimas entre esta figura y el contrato por
persona a designar y slo porque existe posibilidad de la participacin de un
tercero a consecuencia de la celebracin de un contrato. En la promesa de la
obligacin o del hecho de un tercero, una parte promete la obligacin o el hecho
de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro
contratante, si el tercero no asume la obligacin o no cumple con el hecho
prometido, lo que no ocurre lo mismo en el contrato por persona a nombrar, donde
el promitente, si no efecta la declaracin de nombramiento del contratante
(tercero) en el plazo fijado, quedar definitivamente ligado al contrato.
Es ms, en la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero es visible
el lado pasivo del contrato que debe asumir el tercero, mientras que en el contrato
por persona a nombrar, el tercero una vez efectuada la declaracin de
nombramiento, asumir el lado activo y pasivo del contrato, segn los casos.
Tanto la promesa como el contrato por persona a designar, tienen por finalidad la
148
obtencin del asentimiento de un tercero. Tratndose de la promesa, que asuma
la obligacin o el hecho de un tercero respectivamente, en el contrato por persona
a nombrar, que el tercero (elegido) pueda convertirse en parte contractual.
Sin embargo, en la promesa, el promitente deber obtener, mediante

gestin personal, que el tercero asuma la obligacin o ejecute el hecho prometido
dando lugar a un contrato diferente entre el tercero y el promisario; mientras que el
contrato por persona a nombrar no existe contrato distinto, ya que sigue siendo el
mismo.
8.5.- CON LA CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL
Este instituto y el contrato materia de estudio mantienen una notable similitud, al

extremo de que algunos autores refirindose al contrato por persona a nombrar
expresen que, "en esencia, es una verdadera cesin de posicin contractual sin
necesidad de celebrar otro contrato y podra ser incluida esta hiptesis como una
modalidad de aquella figura, lo que hubiera evitado un ttulo en el Cdigo
moderno, que a nuestro criterio no se justifica.
Pero tambin sus diferencias son muy marcadas, as-expresa Crdenas

Quiroz -en el contrato por persona a nombrar, se acuerda que una de las partes se
reserva la facultad de designar a un tercero que finalmente adquirir la condicin
de contratante con efectos que se retrotraen a la fecha de la celebracin del
contrato; en la cesin de posicin contractual en cambio no existe tal reserva de
nombramiento, ocupando el cesionario la posicin contractual del cedente slo a
partir del momento en que existe consentimiento para la cesin por parte del
cedente, cesionario y cedido. Conviene precisar que si el cedido hubiera prestado
su consentimiento, previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato

149
tendr efectos slo desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por
escrito de fecha cierta.
Ambas son figuras contractuales tienen enorme similitud en razn de que

una de las partes puede ceder su ubicacin en el contrato a favor de una tercera
personal transmitiendo tanto el lado activo como pasivo del mismo. Por eso, dice
Romero Zavala, el contrato por persona a nombrar es prcticamente un contrato
bilateral con sujeto alternativo, mientras que la cesin de posicin contractual es
trilateral y existe consentimiento del cedente, cesionario y cedido. En el primero, al
momento de celebrar el contrato una de las partes se reserva la facultad de
efectuar la designacin del contratante quien asumir tal calidad con efectos
retroactivos, en tanto que, en la segunda, no existe tal facultad de tal modo que el
cesionario ocupara la posicin contractual de cedente, slo cuando el cedido haya
prestado su conformidad.
CONCLUSIONES 150
Desde el derecho antiguo no se regulaba estas instituciones,
hablando ya del Derecho Romano ya en el derecho
contemporneo bajo la inspiracin del cdigo civil francs es que
se ha acogido en las legislaciones de los diferentes cdigos
contemporneos. En nuestra legislacin peruano se ubica en el
titulo VII del cdigo civil referido a fuentes de las obligaciones
Con la representacin, con el contrato a favor de tercero, con el

contrato de gestin de negocios, con la fianza, puesto con estas
instituciones se guarda estrecha similitudes no obstante algunas
diferencias.
La regulacin jurdica de estas instituciones responde a las

diferentes necesidades econmicas jurdicas que se vienen
desarrollando en la actualidad y que necesitan tener una
regulacin sistemtica para dar soluciones pacificas a los
situaciones contractuales complejas.
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[2010]

PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL

1.- ANTECEDENTES ....................................................................................................... 2

2.- CONCEPTO Y DEFINICIN ..................................................................................... 4

3.-NATURALEZA JURDICA .......................................................................................... 6

4.- CARACTERES JURDICOS ...................................................................................... 8

5.-. CONTENIDO DEL COMPROMISO DEL PROMITENTE ...................................... 9

6.- INDEMNIZACIN POR EL PROMITENTE ........................................................... 12

7.- ASENTIMIENTO DEL TERCERO ........................................................................... 15

8.- APLICACIONES ESPECFICAS .............................................................................. 19

9.- ANALOGAS Y DIFERENCIAS ............................................................................. 20

ESTUDIO DE LOS ARTICULOS CORRESPONDIENTES A ESTA INSTITUCIN EN

1. DEFINICIN PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN

2. CARCTER SUSTITUTORIO DE LA INDEMNIZACIN. ................................. 31

PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO ........................ 46

Pacto anticipado ............................................................................................................... 57

PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO ........................ 59

1. SENTIDO DEL ARTCULO 1470 DEL CDIGO CIVIL ........................................ 61

2. RESEA HISTRICA .............................................................................................. 62

3. POSICIN DE LAS LEGISLACIONES ................................................................... 64

4. PARNTESIS CONVENIENTE ................................................................................ 66

5. CONTENIDO DE LA PROMESA ............................................................................ 67

6. MODALIDADES DEL CONTRATO DE PROMESA ............................................. 70

7. NATURALEZA DE LA RELACIN JURDICA OBLIGA-CIONAL ................... 72

8. OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIOS ............................................. 77

9. POSICIN PERSONAL ............................................................................................ 81

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO ........................................................... 94

2. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1470 ....................................................... 96

3. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL DEL PROMITENTE ...... 106

4. NATURALEZA DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO............................... 106

5. EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO ......................................... 109

6. FALTA DE ASENTIMIENTO DEL TERCERO ................................................ 113

7. FALTA DE DILIGENCIA DEL PROMITENTE ................................................ 115

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTCULO .......................................................... 118

2. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1471 ..................................................... 118

3. OBSERVACIN IMPORTANTE ....................................................................... 122

2. PACTO ANTICIPADO DE LA INDEMNIZACIN .......................................... 124

CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR. ................................................................ 126

1. ANTECEDENTES .................................................................................................. 126

2. CONCEPTO Y FINALIDAD. ................................................................................ 127

1. NATURALEZA JURDICA................................................................................... 129

2. CARACTERES JURDICOS. ................................................................................ 132

DESIGNACION DEL DEFINITIVO CONTRATANTE ................................................. 134

1.- COMUNICACIN DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO ................ 134

2.- ACERCA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO ............................... 135

3.- OPORTUNIDAD DE LA DECLARACIN ........................................................... 136

4.- INEFICACIA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO ........................ 137

5.- COMUNICACIN AL TERCERO .......................................................................... 138

6.- FORMA DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO Y DE SU

6.1. LA REFERENCIA NORMATIVA AL CONTRATO UBASEU ....................... 139

6.2. EL REQUISITO DE FORMA AD RELATIONEM ........................................... 140

7.- EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NOMBRAMIENTO ............................... 141

7.1.-APRECIACIN PRELIMINAR ......................................................................... 141

7.2.- CONSIDERACIONES RESPECTO AL CONTENIDO DEL PRIMER

7.3.- EFECTOS DE LA CONJUNCIN DE LA DECLARACIN DE

8.- ANALOGAS Y DIFERENCIAS ............................................................................ 145

8.1.- CON LA REPRESENTACIN ......................................................................... 145

8.2.- CON LA GESTIN DE NEGOCIOS ................................................................ 146

8.3.- CON EL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO......................................... 147

8.4.- CON LA PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN

8.5.- CON LA CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL ..................................... 148

CONCLUSIONES ............................................................................................................. 150

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 151