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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XIV. ISSN 1982-7636.

Peridico da Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos


Carlos Barbosa Moreira. http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/index pp. 6-10
GARANTISMO NO PROCESSO PENAL: BREVE E PARCIAL REFLEXO.

Afranio Silva Jardim


Professor Associado de Direito Processual Penal da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mestre e Livre
Docente em Direito Processual. Procurador de Justia
(aposentado) no E.R.J.
Email: caniljardimsilva@caniljardimsilva.com.
Artigo recebido em 09/06/2014 sob dispensa de reviso.

No vamos aqui questionar os fundamentos do chamado "garantismo


penal", inspirado na obra de Luigi Ferrajoli. De qualquer forma, cabe salientar que
a corrente de pensamento que, no Brasil, estuda o processo penal, trabalha
doutrinariamente com apenas um dos aspectos do pensamento do mestre italiano.
Embora seja o mais relevante, Ferrajoli no se preocupa somente com os direitos
fundamentais individuais. Ele no se descura da proteo dos direitos e interesses
sociais.
Assim, nosso escopo demonstrar que esta forma de pensar no se
acomoda em uma perspectiva de "esquerda", mas sim, leva a uma concepo liberal
individualista de conceber a estrutura e desenvolvimento do processo penal em
nossa ptria.
A maioria dos chamados "garantistas" tem uma viso burguesa de
Estado Democrtico de Direito, que mais serve ao neoliberalismo, o qual pressupe
um "Estado Mnimo", inclusive e principalmente na economia, onde o "Mercado"
deve regular tudo ... Estes autores do aos chamados direitos fundamentais
individuais importncia quase que exclusiva, desprezando os direitos fundamentais
sociais.
Ao ler muitos destes autores, recordo-me da campanha empresarial,
veiculada pela mdia, (grandes empresas tambm), contra a carga tributria no
Brasil. Procuram demonstrar que o Estado o "inimigo" de todos e ele no deve
gastar seus ativos e atuar na economia para que no necessite angariar recursos
atravs dos tributos. Ao invs do "Direito Penal do Inimigo" do professor alemo
Gnter Jakobs, temos o "Processo Penal do Estado Inimigo"...

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Se bem prestarmos ateno, vamos ver que tudo isto est contaminado
pelo chamado neoliberalismo, inclusive o pensamento jurdico em geral no Brasil.
No por outra razo que constantemente so invocados renomados filsofos da
Amrica do Norte e outros de matizes indiscutivelmente individualista.
No processo penal ptrio, j se encontra alguma influncia do sistema
processual penal dos Estados Unidos, falando-se de um processo "adversarial", o
que leva ao que chamamos de "fundamentalismo do sistema acusatrio". O
processo concebido como "coisa das partes", que nos faz lembrar a estrutura do
processo penal ateniense, da Grcia antiga. O juiz penal absolutamente inerte,
como se o Estado no tivesse interesse de buscar um resultado correto, nada
obstante a deficincia da atividade de uma das partes. Aposta-se na dvida e
incerteza, torcendo-se para que o princpio da presuno de inocncia no seja
afastado.
Esta corrente de pensamento combate a Teoria Geral do Processo e o
carter instrumental do processo penal. Ora a Teoria Geral do Processo negada,
ora apenas dizem no gostar dela ... Fala-se de uma teoria geral especfica para o
processo penal, mas no conseguem se afastar das categorias comuns s vrias
espcies do Direito Processual. Por vezes, trocam os nomes das categorias
processuais, procurando despistar os menos avisados ...
Destarte, podemos afirmar que processo o substantivo. Penal, Civil e
Trabalhista so adjetivos. Gnero e espcies. Caso contrrio, caberia uma pergunta:
seria correto colocar o Direito Processual Penal como espcie do Direito Penal?
Retirar a teoria geral do processo penal seria um retorno ao mero
procedimentalismo reinante em meados do sculo passado no Brasil.
Esta mesma corrente de pensamento costuma atribuir formao
autoritria de nossa sociedade o papel mais atuante do juiz em nosso processo
penal. Que dizer ento dos pases da Europa Continental e da Amrica Latina que
adotam o sistema misto do chamado "juizado de instruo", ainda que mitigado
pelas recentes reformas legislativas?
Assim, tendo em vista a estrutura mista do processo penal em vrios
pases, precisamos ter mais cautela no chamado Direito Comparado e no importar
automaticamente a doutrina estrangeira relativa ao processo penal. Talvez j
tenhamos alcanado o que eles ainda estejam buscando...

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Para alguns adeptos desta forma de garantismo, o artigo 28 do nosso
Cod.Proc.Penal, que outorga ao juiz o controle do princpio da obrigatoriedade da
ao penal pblica, seria fruto do autoritarismo de nossa sociedade. Da mesma
forma o art.156 do mesmo cdigo seria autoritrio, pois d ao juiz algum poder
investigatrio, embora supletivamente atividade probatria das partes ...
Esquecem eles que o in dubio pro reo um princpio que visa socorrer o juiz no
caso de dvida inafastvel, quando esgotados todos os meios probatrios
disponveis. Na ao penal condenatria, o nus da prova todo da acusao, como
de h muito sustentamos em trabalho especfico. Entretanto, tal regra de julgamento
s deve ser usada quando exauridos todos os meios de prova e o juiz persistir em
dvida.
Muitos destes importantes e renomados autores atacam o
impropriamente chamado "princpio da verdade real". Cabe aqui um reparo, ainda
que breve. Ns no temos a ingenuidade de achar que, atravs do processo penal,
consegue-se alcanar a verdade plena ou absoluta dos fatos. Tal princpio o da
"busca" da verdade real, dando algum poder instrutrio ao juiz, embora, repita-se,
supletivo atividade probatria das partes. Para evitar este mal entendido,
sugerimos mudar o nome do princpio para "princpio da busca do convencimento
do juiz". Vale dizer, havendo possibilidade, o magistrado deve tentar afastar a
dvida e formar o seu convencimento para fazer o seu julgamento. Agora, se ele
alcanou realmente a verdade dos fatos, isto coisa que jamais saber ...
Tais doutrinadores sustentam ainda, dentre outras questes, que a
possibilidade de o juiz condenar o ru, diante do opinamento pelo Ministrio
Pblico em prol da absolvio do ru, em suas alegaes finais, macula diretamente
o sistema acusatrio e resulta tambm da formao autoritria de nossa sociedade,
(art.385 do Cod.Proc.Penal). Aqui cabe mais uma crtica, embora no seja nossa
inteno analisar todas as afirmaes desta corrente garantista (alis, o garantismo
est mais parecendo uma "religio" do que outra coisa ...). Vamos a ela.
Na verdade, o mencionado art.385 do Cod. Proc.Penal no poderia
dispor de forma diferente e resultante do princpio da indisponibilidade da ao
penal pblica (art.42 do Cod.Proc.Penal). O pedido de condenao no retirado,
sendo que, nas alegaes finais, apenas se d um "parecer" sobre a pretenso
punitiva estatal, que est manifestada na denncia e nela permanece. De qualquer

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forma, o legislador no tem sada: a) ou obrigaria o Ministrio Pblico a insistir
sempre e sempre na condenao do ru, o que seria um absurdo; b) ou obrigaria o
juiz a absolver o ru e, neste caso, a deciso seria do prprio Ministrio Pblico,
que mandaria o juiz prolatar uma deciso meramente formal de absolvio, o que
seria um despautrio...
Acabamos fugindo um pouco da finalidade destas breves e singelas
notas. Como dissemos acima, desejamos afirmar que esta corrente de pensamento
garantista do processo penal no se compatibiliza com o pensamento de esquerda,
cabendo aqui rejeitar o rtulo de "esquerda punitiva", cunhado pela amiga Maria
Lcia Karam.
Para ns, que usamos as categorias marxistas para examinar todos os
fenmenos sociais, o Estado indispensvel para atuar na sociedade e mitigar as
diferenas entre as classes sociais, isto em um primeiro momento. Sendo
democrtico (aqui democracia no tem o sentido burgus de mera liberdade
individual), o Estado utiliza o Direito como seu instrumento de transformao desta
sociedade.
Portanto, dentro desta perspectiva, o Estado, o Direito e o juiz no so
"neutros", mas existem para buscar o bem comum. Em um processo penal
socialista, no cabe falar em absoluta "paridade de armas", pois o que se almeja
fazer atuar os interesses da coletividade, lgico que respeitando os direitos
individuais do ru e outros valores da sociedade. Basta examinar a maneira da
organizao judiciria e sua estrutura nos pases que tentaram ou tentam instaurar
um regime socialista, que se espera democrtico (no no sentido burgus da
palavra). Muitas das vezes, alguns tipos de crimes so tidos como condutas
contrarevolucionrias e o sistema penal severo em relao a eles.
Enfim, o que queremos asseverar que pouco tem a ver a "corrente
garantista" ptria com o pensamento de esquerda. Este "alibi , lhe quero retirar.
Note-se que tais fundamentos garantistas podem at ser corretos. O
"pensamento de esquerda" pode at estar ultrapassado. Cada um que faa a sua
opo. Nada obstante, no podemos confundir os conceitos: liberal liberal;
socialista socialista.
Por derradeiro, vale salientar, com o grande pensador brasileiro que foi
Caio Prado Junior: no mais das vezes, no o Estado que limita a liberdade das

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pessoas em sociedade. O que retira a liberdade das pessoas, em concreto, a
subordinao de umas pessoas s outras, decorrente da diviso da sociedade em
classes. Em outras palavras, atravs de um contrato de trabalho, eu mando na minha
empregada domstica; a mim ela fica subordinada. Ela tem a liberdade burguesa
para falar mal de governo o quanto deseje, mas no tem a liberdade de me
contrariar...
Em resumo, o Estado democrtico e popular no o nosso inimigo; o
processo penal um instrumento necessrio aplicao da Direito Penal (que se
deseja democrtico). A toda evidncia, a aplicao do Direito Material deve tutelar
valores outros diversos, frutos do processo civilizatrio. No valioso punir a
qualquer preo. Por outro lado, a falta de eficcia do processo penal e a ineficincia
das instituies do Estado de Direito s levam desmoralizao da democracia.

Junho de 2014

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