Braslia DF
2011
Ofereo imensa gratido, acima de tudo, ao Senhor Deus
Criador de todo o Universo, quele que antes de todas as
coisas e, atravs do seu Santo Esprito, iluminou todos os
passos desta pesquisa em defesa da liberdade religiosa.
Agradeo tambm aos amigos Emerson Rafael Santos da
Silva e Alan Klaubert Bezerra, e s mulheres da minha
vida, minha me Simone e minha noiva Annelise
Schmitke, bem como ao meu sogro, Pr. Adalberto
Azevedo, e toda a sua famlia.
EPGRAFE
INTRODUO ........................................................................................................................ 1
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 93
1
INTRODUO
1
Nesse sentido, ver a perspectiva dos direitos fundamentais como categoria dogmtica apresentada por J. J.
Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1253.
4
1. DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1. Definio
2
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 153.
3
Ibid., p. 159. No mesmo sentido, explica-se a fundamentalidade material dos direitos fundamentais, como a
consagrao de um conjunto de direitos fundamentais que reside na inteno especfica de explicar a dignidade
da pessoa humana. In: Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976, p. 85.
4
Uadi Lammgo Bulos, Curso de direito constitucional, p. 384.
5
Ibid., p. 405.
6
Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 175.
6
1.2. Dimenses
7
Ibid., p. 176.
8
Ibid., p. 176.
9
Ibid., p. 176-178.
10
Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 77.
11
Ibid., mesma pgina.
12
Jos Afonso da Silva, op. cit.,p. 191.
7
13
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 53.
14
Curso de direito constitucional, p. 562-593.
15
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 155-156.
16
Ingo aduz que (...) de se ressaltarem as fundadas crticas que vm sendo dirigidas ao prprio termo
geraes por parte da doutrina aliengena e nacional. Com efeito, no h como negar que o reconhecimento
progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um processo cumulativo, de complementaridade, e
no de alternncia, de tal sorte que o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio
gradativa de uma gerao por outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos
fundamentais, posio esta que aqui optaremos por perfilhas, na esteira da mais moderna doutrina. (...) In: op.
cit., p. 45.
17
Vale lembrar que A implementao das prestaes materiais e jurdicas exigveis para a reduo das
desigualdades no plano ftico, por dependerem em grande medida da disponibilidade oramentria do Estado
(reserva do possvel), faz com que estes direitos tenham menos efetividade que os direitos de primeira
dimenso. In: Marcelo Novelino, Direito constitucional, p. 355.
18
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 155-156.
19
Paulo Bonavides, op. cit., p. 570-572.
8
1.3. Caractersticas
20
Ibid., p. 579-583
21
Cf. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 161-163 e Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 181.
22
Para Jos Afonso da Silva, Seriam direitos fundamentais absolutos aqueles cujo contedo e incidncia
decorressem inteiramente das normas constitucionais que os estatuem, enquanto relativos seriam aqueles cujo
contedo e incidncia somente se preencheriam conforme previso legal. In: Curso de direito constitucional
positivo, p. 181-182. Uadi Lammgo Bulos, por sua vez, afirma que os direitos fundamentais so, em regra,
relativos, mais no caso da proibio tortura e tratamento desumano ou degradante, so direitos fundamentais
absolutos, devendo ser exercidos irrestritamente. In: Curso de direito constitucional, p. 406-407.
23
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 161-163.
24
De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, p. 720 e 733.
9
1.4. Funes
25
Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 181.
26
Ibid., p. 181.
27
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 164-166.
28
Ibid., p. 166-167.
29
No final do sculo XIX, Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status em que o indivduo pode
encontrar-se em face do Estado. In: Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet
Branco, op. cit., p. 177.
30
Cf. Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 433-511.
31
Cf. J. J. Gomes Canotilho, op. cit., p. 407-409.
32
Neste sentido, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, tomo I, p. 85; Ingo Wolfgang Sarlet, A
eficcia dos direitos fundamentais, p. 155-157; Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976, p. 192; Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo
Gonet Branco, op. cit., p. 178.
33
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 180.
10
ns, importante apenas compreender a distino entre os direitos de defesa contra atos do
Estado contra os indivduos e direitos de exigir uma atuao prestacional do Estado em face
das necessidades sociais.
Os direitos de defesa reclamam um no fazer do Estado, no sentido de promover uma
absteno de interveno do Estado na esfera individual dos cidados.34 Como exemplos,
podemos tomar as liberdades positivadas no art. 5 da Constituio Federal: liberdade de
manifestao de pensamento (inciso IV), liberdade de crena e de exerccio de culto (inciso
VI), liberdade de exerccio de trabalho, ofcio ou profisso (inciso XIII), entre outros.
Segundo J. J. Gomes Canotilho, os direitos de defesa cumprem sua funo em uma
dupla perspectiva objetiva e subjetiva:
(1) constituem, num plano jurdico-objectivo, normas de competncia negativa
para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na
esfera jurdica individual; (2) implicam, num plano jurdico-subjectivo, o poder de
exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir
omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos
mesmos (liberdade negativa).35
Primeiramente, cumpre traar uma breve distino entre regras e princpios, porquanto
imprescindvel para a compreenso do arcabouo terico no mbito da fundamentao dos
direitos fundamentais. Constitui esta distino uma teoria normativo-material dos direitos
fundamentais, servindo como resposta a indagaes acerca das possibilidades e limites no
34
Ibid., p. 178.
35
J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 408.
36
So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio.
37
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 180.
11
espectro dos direitos fundamentais. Assim, pode-se dizer que a distino entre regras e
princpios consubstancia-se em um dos pilares para a compreenso da teoria dos direitos
fundamentais. Para alm de uma distino precisa entre regras e princpios, traaremos
doravante uma utilizao sistemtica dessa distino.38
Tanto regras como princpios so normas, na medida em que dizem o que deve ser, ou
seja, podem ser expressas por proposies denticas bsicas do dever-ser, da permisso e da
proibio. Assim, tanto os princpios quanto as regras so razes para juzos concretos de
dever-ser, ainda que de espcie muito diferente.39 A distino, portanto, fundada entre duas
espcies de normas regras e princpios.40
Segundo o critrio da generalidade, os princpios possuem elevado grau de
generalidade, ao passo que nas regras, o grau de generalidade baixo. Como exemplo, temos
a norma-princpio que garante a liberdade de crena, a qual possui grau de generalidade
relativamente elevado. Nas regras, podemos citar o direito que todo preso tem de converter
outros presos sua crena. Assim, segundo o critrio da generalidade, pode-se classificar a
primeira norma como princpio, e a segunda norma como regra.41
Traando uma distino qualitativa, os princpios so mandamentos de otimizao, na
medida em que (...) so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes (...)42, haja vista que a sua
satisfao far-se- em nveis variados, sendo que a medida satisfativa no depende apenas, e
to somente, das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. 43 J quanto
s regras, estas podem ou no podem ser satisfeitas. Deve-se fazer exatamente o que lhes
exigido, no podendo sua satisfao situar-se alm ou aqum das determinaes no mbito
das possibilidades fticas e jurdicas.44
O conflito entre regras, por sua vez, somente pode ser solucionado pelo critrio de
validade ou pela clusula de exceo. A clusula de exceo resolve o conflito antinomnico
entre duas regras, permitindo que ambas continuem vigorando no ordenamento jurdico. Caso
contrrio, tendo em vista no ser possvel validar dois juzos concretos e contraditrios na
esfera do dever-ser (deontologia), uma das regras deve ser declarada invlida. 45 A
38
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 85-86.
39
Ibid., p. 87.
40
Ibid., p. 87.
41
Ibid., p. 88.
42
Ibid., p. 90.
43
Ibid., p. 90
44
Ibid., p. 90-91.
45
Cf. Robert Alexy, op. cit., p. 92-93. Para Ronald Dworkin, as regras so aplicveis na regra do tudo-ou-
nada, ou vlida ou no . In: Levando os direitos a srio, p. 39.
12
problemtica que envolve o conflito antinomnico pode ser solucionado segundo o critrio
cronolgico (lex posterior derrogat legi priori), critrio da especialidade (lex specialis
derrogat legi generali), e critrio hierrquico (lex superior derrogat legi inferiori).46
Diversamente, na coliso principiolgica, um dos princpios ter que ceder, mas isso
no significa que um dos princpios ser declarado invlido, nem que haver clusula de
exceo introduzida. Os princpios, quando aferidos in concreto, possuem diferentes pesos, e
o princpio com maior peso prevalecer sobre o outro. Assim, ao contrrio das regras, em que
o conflito se resolve na dimenso da validade, nos princpios a coliso se resolve na dimenso
do peso. A soluo, portanto, dar-se- atravs do sopesamento de interesses.47
Para uma soluo adequada, na hiptese de uma coliso de princpios, segundo o
sopesamento dos interesses em conflito, devero ser definidos, entre os interesses abstratos de
mesmo nvel, aqueles que possuem o maior peso no caso concreto. Tais incumbncias
devero ser aplicadas dentre as possibilidades fticas e jurdicas no mbito de sua
realizao.48 Segundo a premissa de que os (...) princpios exigem que algo seja realizado na
maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes (...) 49, verifica-
se que o seu contedo no um mandamento definitivo, mas apenas prima facie, ou seja, no
se sabe o contedo do princpio at sua incidncia no caso concreto, haja vista que (...) no
dispem da extenso de seu contedo em face dos princpios colidentes e das possibilidades
fticas.50
Segundo o critrio de regras e princpios como razes, os princpios sero sempre
razes prima facie, ao passo que as regras, no havendo clusula de exceo, sero sempre
razes definitivas. As razes para normas podem ser razes para normas universais (gerais e
abstratas) ou normas individuais (juzo concreto dentico). Portanto, tanto regras quanto
princpios so tidos como razes para regras e razes para decises concretas.51
Conforme a concepo de regras e princpios como razes, Robert Alexy afirma que:
(...) Se uma regra uma razo para um determinado juzo concreto o que
ocorre quando ela vlida, aplicvel e infensa a excees , ento, ela uma
razo definitiva. Se o juzo concreto de dever-ser tem como contedo e definio
46
Segundo Maria Helena Diniz, o critrio hierrquico baseado na superioridade de uma fonte de produo
jurdica sobre a outra. Assim, qualquer que seja a ordem cronolgica, prevalecer a norma superior. Segundo o
critrio cronolgico, entre duas normas do mesmo nvel, prevalecer a norma posterior. Por fim, o critrio da
especialidade acresce um elemento particular em face da norma geral, prevalecendo sobre a norma geral. Tem
como objetivo evitar o bis in idem, porquanto a norma especial atende mais especificamente ao comando geral.
In: Conflito de normas, p. 34-40.
47
Ibid., p. 93-94.
48
Ibid., p. 95.
49
Ibid., p. 104.
50
Ibid., mesma pgina.
51
Ibid., p. 107.
13
de que algum tem determinado direito, ento, esse direito um direito definitivo.
Princpios so, ao contrrio, sempre razes prima facie. Isoladamente
considerados, eles estabelecem apenas direitos prima facie. (...) Em si mesmos,
princpios nunca so razes definitivas.52
Quando os princpios so tomados como razes para regras, o seu contedo axiolgico
percebido mais facilmente do que as regras. Nesse sentido, os princpios tomados enquanto
razes decisivas para inmeras regras se mostram de suma importncia para o ordenamento
jurdico, tanto na sua substncia quanto na sua fundamentao, porquanto sua idia de direito
decorre de uma fundamentao que progride sempre do mais geral para o mais especfico.53
Segundo Robert Alexy, O significado das normas de direitos fundamentais para o
sistema jurdico o resultado da soma de dois fatores: da sua fundamentalidade formal e da
sua fundamentalidade substancial.54 A fundamentalidade formal das normas de direitos
fundamentais explica-se pelo fato de que os direitos fundamentais ocupam posio no topo do
ordenamento jurdico-constitucional, como tambm vinculam todos os Poderes Pblicos
(Executivo, Legislativo e Judicirio). A fundamentalidade substancial decorre das decises
que so tomadas na estrutura normativa bsica do Estado e da sociedade luz dos direitos
fundamentais.55
As normas de direitos fundamentais tambm possuem uma fundamentao subjetiva e
uma fundamentao objetiva56, apresentando, portanto, uma dupla dimenso57, ou carter
duplo na sua fundamentalidade.58 Na dimenso subjetiva, o significado ou relevncia
atribudo a norma de direito fundamental voltado para o indivduo, quanto aos seus
interesses, situao de vida e liberdades.59 Na sua dimenso objetiva, o significado e
relevncia das normas de direitos fundamentais so destinadas coletividade60, traduzindo-se,
quanto sua fundamentalidade, em valores, regras ou princpios detentores de validez
objetiva, absoluta e universal, independentes do cidado individualmente considerado.61
52
Ibid.,p. 108.
53
Ibid., p. 109.
54
Ibid., p. 520.
55
Ibid., p. 520-522.
56
J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1256-1257.
57
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 143-144.
58
Konrad Hesse, Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 228-229.
59
J. J. Gomes Canotilho, op. cit., p. 1256 e Andr Rufino do Vale, Eficcia de direitos fundamentais nas
relaes privadas, p. 77.
60
J. J. Gomes Canotilho, op. cit., p. 1256.
61
Antonio Henrique Perez Luo. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constituicin. 6 ed. Ed. Madrid:
Editorial Tecnos, 1999, p. 137 apud Andr Rufino do Vale, op. cit., p. 78.
14
1.6. Proteo
62
Andr Rufino do Vale, op. cit., p. 78.
63
Konrad Hesse, op. cit., p. 232-236.
64
Ibid., p. 239-240.
65
Andr Rufino do Vale, op. cit., p. 80.
66
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 524-533.
15
A proteo dos direitos fundamentais pode ser vista sob uma perspectiva formal ou
material. Formalmente, a proteo d-se pela posio privilegiada situada no pice do
ordenamento jurdico-constitucional. Como j dito, so protegidos como clusulas ptreas
(art. 60, 4, da CF)67, como tambm possuem aplicabilidade imediata. Materialmente,
compreende-se a possibilidade de incluso de outros direitos fora do catlogo de direitos
fundamentais.68
Seguindo esta ptica, vejamos a definio de direitos fundamentais, segundo a
perspectiva da fundamentalidade material e formal, apresentada por Ingo Wolfgang Sarlet:
Direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas
concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo,
foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade em sentido material),
integradas ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera de
disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade formal), bem como as
que, por seu contedo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se
Constituio material, tendo ou no, assento na Constituio formal (aqui
considerada a abertura material do Catlogo).69
72
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 404.
73
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, ao se referirem ao princpio da proteo do ncleo essencial, reportam-
se aos limites dos limites, porquanto (...) a limitao dos direitos fundamentais conhece suas prprias
limitaes (...). Afirma que a teoria oriunda do direito constitucional alemo (Schranken-Schranken). In:
Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 151-152.
74
Robert Alexy, op. cit., p. 295-296.
75
Ver o captulo 4.5.
76
Virglio Afonso da Silva, Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 197
77
Jorge Miranda entende que o contedo essencial dos direitos fundamentais devem ser entendidos (...) como
um limite absoluto correspondente finalidade ou ao valor que justifica o direito. In: Manual de direito
constitucional, tomo IV, p. 341.
78
Robert Alexy, op. cit., p. 297.
79
Ver o Captulo 4.5.
80
Robert Alexy, op. cit., p. 297-298.
17
81
A origem da eficcia horizontal tem suas razes no Tribunal Constitucional Federal Alemo, mais
especificamente no precedente aberto pelo caso Lth. afirmado nesta deciso que: Em virtude de
mandamento constitucional, o juiz deve controlar se as prescries materiais de direito civil a serem por ele
aplicadas so influenciadas pelos direitos fundamentais na forma descrita; se assim o for, ele, na interpretao e
na aplicao dessas prescries, tem que levar em considerao as modificaes do direito privado que da
decorrem. Assim, na violao de uma norma de direito civil (relao privada), ocorrida no caso Lth, tambm
se discutiu a violao do direto fundamental a livre manifestao de pensamento. In: Robert Alexy, Teoria dos
direitos fundamentais, p. 533-535.
82
Robert Alexy, op. cit., p. 523-524.
83
Flvia Piovesan, Proteo judicial contra omisses legislativas, p. 89-90.
84
Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 280.
18
85
Ibid., p. 288.
86
Ibid., p. 289.
87
Ibid., p. 286.
88
Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
de direito.
89
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 287.
90
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 173-176.
91
Flvia Piovesan, op. cit., p. 92.
92
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 289-290.
19
93
Ibid., p. 289.
94
Flvia Piovesan, op. cit., p. 92.
95
Ibid., mesma pgina.
96
Marcelo Novelino, Direito constitucional, p. 379.
97
Ibid., p. 380.
20
todos os direitos e liberdades. Por isso, verifica-se que o conceito materialmente aberto dos
direitos fundamentais to necessrio para os direitos expressos fora do Ttulo II da
Constituio quanto aos implcitos ou decorrentes.103
Existem os direitos fundamentais positivados, aqui includos os constitucionais e
internacionais, e os direitos fundamentais no-escritos, includos os implcitos e os
decorrentes do regime e dos princpios (art. 5, 2, da CF). A ttulo de exemplo da abertura
dos direitos fundamentais, quanto aos direitos decorrentes ou infraconstitucionais, temos o
princpio dos alimentos provisionais, decorrente do direito vida e prpria subsistncia,
como tambm os direitos da personalidade dispostos no Cdigo Civil, ancorados no princpio
da liberdade e da dignidade da pessoa humana.104
A abrangncia do disposto no art. 5, 2, da CF, no foi especificada pelo legislador
no que concerne s lei e regras de direito internacional aplicveis s regras constitucionais,
haja vista prescrever apenas tratados internacionais. Nesta esteira, tratando-se de gnero,
abrange diversas espcies, tais como convenes, pactos, protocolos e declarao, e que o
importante seria o contedo e no a classificao literal da norma internacional. Tal
disposio legislativa no estaria por diminuir o alcance material dos direitos fundamentais
oriundos de normas internacionais, porquanto o objetivo da norma que amplia direitos
fundamentais no-tipificados na Carta Constitucional seria o de garantir a efetividade de uma
ordem internacional, propiciando assim a superao tradicional da soberania do Estado.105
A Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, introduziu um 3 ao art.
5, assim dispondo, in verbis:
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos
dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
Constituio.
103
Cf. Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 96-97.
104
Cf. Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 98-99.
105
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 134.
22
No mesmo sentido, Celso Ribeiro Bastos afirma que a tese dualista tornou-se
insustentvel, na medida em que os tratados internacionais criam obrigaes direcionadas aos
Estados, no gerando direitos de cunho subjetivo aos indivduos, os quais teriam que aguardar
a intermediao do legislador. Para tanto, verifica-se que, nos casos em que o Brasil
106
Ibid., p. 143-144.
107
Nesse sentido, Cf. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso
de direito constitucional, p. 654.
108
Op. cit., p. 58.
109
A proteo internacional dos direitos humanos, p. 631.
23
signatrio h a desnecessidade de edio pelo Legislativo de ato com fora de lei, voltado
outorga de vigncia interna aos acordos internacionais.110
Segundo este entendimento, h de se conferir hierarquia constitucional aos tratados de
direitos humanos em que o Brasil seja parte, observando-se, neste sentido, o princpio da
prevalncia da norma mais favorvel. Parte-se do pressuposto de uma interpretao situada
em consonncia com a Constituio Federal de 1988, a qual se infere da prpria racionalidade
e princpios conferidos pelo constituinte originrio, sobretudo os valores e, em especial, a
dignidade da pessoa humana.111 Impende destacar, sobretudo, que o art. 4, inciso II, da CF,
estabelece a prevalncia dos direitos humanos, destacando a sua importncia no dito rol de
princpios fundamentais da Constituio Federal.
Nesse norte, Flvia Piovesan assevera que:
Em suma, a hierarquia constitucional dos tratados de proteo dos direitos
humanos decorre da previso constitucional do art. 5, 2, luz de uma
interpretao sistemtica e teleolgica da Carta, particularmente da prioridade que
atribui aos direitos fundamentais e ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Essa opo do constituinte de 1988 se justifica em face do carter especial dos
tratados de direitos humanos e, no entender de parte da doutrina, da superioridade
desses tratados no plano internacional.112
110
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do Brasil, p. 396. No mesmo
sentido, Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 652.
111
Flvia Piovesan, op. cit., p. 64.
112
Ibid., p. 68.
113
Valerio de Oliveira Mazzuoli, Direitos humanos & relaes internacionais, p. 156.
24
a norma mais benfica ao ser humano, seja ela interna ou externa; nos EUA, h o
reconhecimento de que a violao de norma internacional, pelo direito interno, ato ilcito
internacional.114
O art. 5, 2, da CF, afirma que o alcance inequvoco seria apenas aos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Entretanto, fazendo-se
uma exegese do 1, do art. 5, o qual determina que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata, com o 2, do art. 5, segundo a teoria
monista, os tratados internacionais, que versem sobre direitos humanos, dispensariam o
procedimento formal de ratificao pelo Congresso Nacional. Quanto aos outros tratados
internacionais, vigoraria a teoria dualista, a qual exige procedimento formal legislativo (art.
5, 3, da CF) para serem incorporados ao ordenamento constitucional.115
Jayme Weingartner Neto tambm defensor da posio capitaneada por Ingo
Wolfgang Sarlet e Flvia Piovesan teoria monista segundo a qual os tratados
internacionais que tratam de diretos humanos, ratificados pelo Brasil, so direitos
materialmente constitucionais, bem como possuem status de norma constitucional. Nesse
sentido, o contedo da liberdade religiosa, traado em um quadro internacional,
consubstanciado por uma moldura de eficcia e efetividade, deve incluir o disposto nas
normas internacionais de direitos humanos em que o Brasil seja parte116, porquanto a
enumerao taxativa de direitos humanos no catlogo constitucional no significa (...) que
outras posies jurdicas de defesa da dignidade da pessoa humana estejam excludas da
proteo do direito internacional.117
Para Francisco Rezek, no crvel que o Congresso v bifurcar a metodologia de
aprovao dos tratados sobre direitos humanos, tendo em vista que o Congresso certamente
adotar o procedimento formal incorporatrio (art. 5, 3, da CF). Quanto s normas de
direito internacionais anteriores a EC n 45, a qual editou o procedimento formal
incorporatrio, o autor afirma que o Congresso as elevou categoria de norma
constitucional,118 porquanto vigorava, poca da recepo do tratado internacional, a lgica
do art. 5, 2, da Constituio Federal.
114
Celso de Albuquerque Mello et. al., Teoria dos direitos fundamentais, p. 19-25.
115
Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, 137-138.
116
Cf. Jayme Weingartner Neto, Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo, crenas,
cultos, p. 55.
117
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 194.
118
Direito Internacional Pblico: curso elementar, p. 131-133.
25
119
EMENTA: DEPOSITRIO INFIEL - PRISO. A subscrio pelo Brasil do Pacto de So Jos da Costa
Rica, limitando a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao alimentcia, implicou a
derrogao das normas estritamente legais referentes priso do depositrio infiel. In: Tribunal Pleno, HC
87585, Relator: Min. Marco Aurlio, m.v., julgado em 03-12-2008, disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=597891>, acesso em: 02-06-2011.
120
Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria
competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.
121
Este posicionamento do STF tambm originou a smula vinculante de n 25, in verbis: ilcita a priso civil
de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. Publicada no DOU de 23-12-2009.
122
Cf. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 660-666.
123
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 660.
26
Quanto ao seu contedo, vemos que faz parte de uma categoria axiolgica aberta, no
contemplando o conceito fixista, do qual no seria capaz de abarcar a pluralidade axiolgica
contempornea.127 A dignidade caracteriza-se, pois, como direito fundamental imprescritvel,
irrenuncivel e inalienvel por sua prpria natureza, independente das circunstncias do
124
Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 109-111.
125
Ibid., mesma pgina.
126
Ives Gandra da Silva Martins; Gilmar Ferreira Mendes; Carlos Valder do Nascimento (Coords.), Tratado de
direito constitucional, p. 283.
127
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 113.
27
128
Ibid., mesma pgina.
129
In: AR n 81 (1956), p. 125 apud Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 114.
130
O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia, p. 59-62.
131
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 114-116.
132
Ibid., p. 117-118.
28
133
Manoel Jorge e Silva Neto, Curso de direito constitucional, p. 274.
134
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 102.
135
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit. p. 119-120.
136
Ibid., p. 121-123.
29
137
Jos Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 112.
138
Francisco Fernndez Segado. Constitucin y valores: la dignidad de la persona como valor supremo del
ordenamento jurdico. In: Temas polmicos do constitucionalismo contemporneo. Jairo Schfer (org.).
Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, p. 163 apud Marcelo Novelino, Direito constitucional, p. 371.
139
Cf. Jos Tarczio de Almeida Melo, Direito constitucional do Brasil, p. 331.
140
Curso de Direito Constitucional, p. 682
141
Direito constitucional e teoria da constituio, p. 383.
30
Conforme o inciso VI, do art. 5, da CF, Jos Afonso da Silva afirma que a liberdade
de religio, includa entre as liberdades espirituais, pode ser expressa em trs formas de
liberdades: liberdade de crena, liberdade de culto e liberdade de organizao religiosa. 142 No
mesmo sentido, Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro afirma que a liberdade religiosa projeta-
se em trs dimenses: uma dimenso subjetiva consubstanciada na liberdade de crena; uma
dimenso coletiva ou social, fundada na liberdade de culto; e uma dimenso institucional,
pautada na organizao e administrao dos movimentos religiosos.143
A liberdade de conscincia (...) a liberdade de foro ntimo do ser humano, que
impede algum de submeter outrem a seus prprios pensamentos (...)144, sendo verdadeiro
pressuposto de concretizao para que o sujeito possa exercitar as demais liberdades, como a
de pensamento, de religio (crena e culto) e de convico poltico-filosfica. Assim, pode-se
inferir que a liberdade de religio compreende a liberdade de crena e a liberdade de culto,
quais sejam, a liberdade de acreditar ou no em algo, e o modo pelo qual se exercita uma
crena.145
J a liberdade de convico poltico-filosfica a prerrogativa constitucional que
confere liberdade aos indivduos de seguir a corrente poltica ou filosfica que quiserem, no
podendo haver qualquer impedimento livre circulao dessas idias, revestindo-se de
verdadeira liberdade de comunicao como pressuposto do Estado Democrtico de Direito.146
A prestao alternativa para se eximir de obrigao legal a todos imposta revela-se
exceo ao princpio da liberdade religiosa e convico poltico-filosfica, na medida em que
o indivduo, de acordo com suas convices, pode negar-se a prestar o servio. Em todos os
casos dever o indivduo prestar servio alternativo. No alistamento eleitoral, dever justificar
a falta ou pagar multa, conforme disposto nos arts. 7 e 8 do Cdigo Eleitoral. Quanto ao
142
Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 248.
143
Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro, O respeito, pelo Poder Pblico, aos dias de guarda religiosa: a
realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e
oraes. In: Valerio de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa:
desafios e perspectivas para o sculo XXI, p. 274.
144
Uadi Lammgo Bulos, Curso de direito constitucional, p. 554.
145
Ibid., p. 554-555.
146
Ibid., p. 555.
31
147
Ibid., p. 555-556.
148
Jos Cretella Jnior, Comentrios constituio de 1988, p. 216-218.
149
Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, p. 142.
150
Jos Cretella Jnior, op. cit., p. 217.
32
face do Poder Pblico, o qual tem o dever de realizao das prestaes positivas e negativas,
157
fticas ou normativas, necessrias ao seu exerccio. Assim, o entendimento ultrapassado
dos direitos fundamentais como direitos de defesa do indivduo contra o Estado (primeira
dimenso)158, mostra-se insuficiente para abarcar toda a densidade normativa do princpio da
liberdade de religio, exigindo, a partir da funo prestacional dos direitos fundamentais, uma
atuao positiva do Poder Pblico.159
Nesse sentido, a ausncia de previso legal expressa a respeito da prestao alternativa
por objeo de conscincia determinada por motivo religioso, na espcie, o direito de
descanso semanal em face de prova/concurso designado previamente para esse dia, no pode
inviabilizar a eficcia do direito fundamental da liberdade de religio, porquanto os direitos
fundamentais possuem aplicabilidade imediata (art. 5, 1, da CF). Assim, a objeo de
conscincia, consubstanciada em convico ntima arraigada nos valores individuais, em que
sua violao ocasiona intenso sofrimento moral, deve ser preservada pela prestao
alternativa, em manuteno da garantia no-privao de direitos (direito de acesso
educao e profisso) por motivo de convico religiosa (art. 5, VI, da CF).160
157
Jayme Weingartner Neto, Liberdade religiosa na constituio: fundamentalismo, pluralismo, crenas, cultos,
p. 144 e Jnatas Machado, Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva, p. 252.
158
Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 150-164.
159
Cf. Jnatas Machado, op. cit., p. 252.
160
Cf. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 353.
161
Aldir Guedes Soriano, O Brasil deve celebrar uma concordata com o Vaticano, Jornal Correio Brasiliense,
p. 3.
34
162
Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do Brasil, p. 48-49.
163
Ibid., p. 49.
164
Ibid., mesma pgina.
165
Valerio de Oliveira Mazzuoli, O direito internacional concordatrio na ordem jurdica brasileira, In: Valerio
de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa: desafios e perspectivas
para o sculo XXI, p. 256-257.
166
Proteo constitucional liberdade religiosa, p. 37.
35
A laicidade do Estado no significa, por seu turno, que o Estado inimigo da religio,
ou que h qualquer espcie de inimizade com a f. No h impedimento de colaborao da
Igreja quando se trata de interesse pblico, conforme se infere do disposto no art. 19, I, da CF.
So acolhidas pela sistemtica constitucional medidas que promovam o bem comum com
atividades conjuntas entre o Poder Pblico e as confisses religiosas, a ponto de reconhecer
167
Manual de direito constitucional, tomo IV, p. 405-406.
168
Ibid., p. 405-406.
169
Ibid., p. 405.
36
como oficiais atos praticados no mbito das liturgias eclesisticas, como v.g. o
reconhecimento dos efeitos civis ao casamento religioso.170
Conforme preconiza Jayme Weingartner Neto171, a liberdade de organizao religiosa,
consubstanciada por uma dimenso objetiva da laicidade do Estado, pode ser representada por
5 (cinco) princpios, quais sejam, princpios da separao, da no confessionalidade, da
cooperao, da solidariedade e da tolerncia.172
O princpio da separao preconiza propriamente a separao entre a Igreja e o aparato
poltico e administrativo do Estado, conferindo ampla liberdade ao Estado na sua organizao,
como tambm s Igrejas e confisses religiosas no exerccio das suas liturgias. O princpio da
no-confessionalidade veda ao Estado estabelecer cultos religiosos, pronunciar-se sobre
questes eminentemente religiosas, manter relaes de dependncia ou aliana com a Igreja,
bem como subvencionar ou embaraar o exerccio religioso. Tambm os atos oficiais, e bem
assim o contedo educacional, cultural, e o ensino pblico, no devem sofrer interferncia do
Estado segundo o princpio da no-confessionalidade.173
Quanto ao princpio da cooperao, representado pela colaborao da Igreja com o
interesse pblico, deve haver cooperao mtua, propiciando a promoo dos princpios,
direitos e garantias fundamentais, assegurando, portanto: prestao de assistncia religiosa em
estabelecimentos civis e militares; dispensa aos eclesisticos do servio militar obrigatrio em
tempo de paz; vedao tributria sobre templos de qualquer culto; matrcula facultativa de
ensino religioso em escolas pblicas; celebrar acordo para a promoo de atividades comuns e
afins; auxiliar a famlia na promoo da educao religiosa dos filhos em conformidade com
suas crenas religiosas; garantir o livre exerccio de manifestao religiosa em espaos
pblicos; regulamentar e criar condies procedimentais, nas esferas do trabalho e educao,
assegurando amplo exerccio do direito de dispensa resultante de convico religiosa; e, por
fim, garantir a validao do casamento religioso no mbito civil.174
Para o princpio da solidariedade, fomentada e propiciada pela neutralidade tributria,
o Estado propicia e fomenta atividades educacionais e assistenciais, na medida em que veda a
tributao incidente sobre o patrimnio, rendas e servios, desde que no exista nenhuma
170
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 359.
171
Nesse sentido, apresenta um catlogo extenso de posies Jusfundamentais com a finalidade precpua de dar
maior concretude ao princpio da liberdade religiosa, enfatizando a substncia correlacionada vida dos fiis
fundamentada no fenmeno da religio. In: Liberdade religiosa na constituio: fundamentalismo, pluralismo,
crenas, cultos, p. 72-77.
172
Op. cit., p. 75-76.
173
Ibid., p. 75.
174
Ibid., p. 75-76.
37
finalidade lucrativa, e esteja intimamente relacionada s atividades essenciais da Igreja. 175 Tal
imunidade no se estende a seitas que no tenham natureza religiosa. Logo, deve-se
conceituar religio como um sistema de crenas em uma divindade, que professa a vida aps a
morte, possui um livro sagrado, apresenta-se como organizao e envolve, em suas liturgias,
rituais de orao e adorao.176
J o princpio da tolerncia, postulado do dever de tolerncia por parte do Estado e dos
particulares, incluindo estes pessoas fsicas e jurdicas, revela-se garantia de no-
discriminao relativamente aos titulares dos direitos subjetivos inerentes s crenas e prticas
litrgicas, porquanto se prestam concretizao da garantia constitucional e internacional da
liberdade religiosa.177
Ainda, segundo Jayme Weingartner Neto, os cinco princpios da dimenso objetiva
decorrentes do Estado laico, de carter eminentemente negativo (direito de defesa), podem
tambm assumir uma dimenso positiva (prestacional). Vejamos:
Note-se que o princpio da separao tem contedo negativo, mas no exime o
Estado de garantir, inclusive por meio de legislao penal, o livre exerccio dos
direitos subjetivos de liberdade religiosa (dever de proteo). Por outro lado, o
princpio da no-confessionalidade tem alcance predominantemente negativo, mas
no exclui dimenses positivas, ao passo que, nos princpios da cooperao e da
solidariedade, avulta o carter promocional e at, em alguns casos,
prestacional.178
175
Ibid., p. 76.
176
John H. Garvey e Frederick Schauer, The first amendment: a reader. St. Paul: West Publishing Co., 1996, p.
595, apud Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 357.
177
Cf. Jayme Weingartner Neto, op. cit., p. 76.
178
Ibid., mesma pgina.
179
Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva, p. 355-356.
38
180
Ibid., p. 356.
181
Ibid., p. 356-357.
182
Ibid., p. 358.
183
Ibid., p. 358-359.
184
Ibid. p. 359-360.
39
185
Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro, O respeito, pelo Poder Pblico, aos dias de guarda religiosa: a
realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e
oraes. In: Valerio de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa:
desafios e perspectivas para o sculo XXI, p. 276.
186
Jnatas Machado, op. cit., p. 360-361.
187
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 359-360.
188
Cf. Aldir Guedes Soriano, Direito liberdade religiosa sob a perspectiva da democracia liberal, In: Valerio
de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa: desafios e perspectivas
para o sculo XXI, p. 204.
40
da criao, pretendendo, no dar a cada um, na razo do que vale, mas atribuir o
mesmo a todos, como se todos se equivalessem.
Esta blasfmia contra a razo e a f, contra a civilizao e a humanidade, a
filosofia da misria, proclamada em nome dos direitos do trabalho; e, executada,
no faria seno inaugurar, em vez de supremacia do trabalho, a organizao da
misria.189
O americano Kent Greenawalt assevera que (...) se o Estado requer que o comrcio
seja fechado aos domingos, essa exigncia pode penalizar aqueles cujas religies requerem
que eles no trabalhem no sbado.190 Tal assertiva traduz a problemtica a respeito da eleio
de um dia especfico e a imposio a que todos sejam obrigados a seguir este modelo, ainda
mais no tocante designao de uma data para a avaliao ou exame que seja o dia de
descanso semanal religioso para determinada(s) religio(es). Para tanto, deve-se
compreender que a liberdade de religio s alcana seu sentido pleno quando,
intrinsecamente, conectada proteo dos direitos das minorias, mesmo contra atos
legislativos que resguardem os direitos das maiorias legislador majoritrio.191
A concretizao, portanto, da liberdade de religio, no caso de dispensa ao trabalho e
s aulas/provas por motivo religioso descanso semanal sagrado , conforme o princpio da
cooperao, consubstancia-se no dever estatal de criar condies organizacionais no mbito
da Administrao Pblica, como tambm regulamentar, normativa e procedimentalmente, nos
mbitos laborais e educacionais, objetivando o pleno exerccio do princpio da liberdade de
religio.192 O silncio perante a religio, na prtica, redunda em posio contra a religio
(...)193, pois (...) quando se sustenta que o Estado deve ser surdo religiosidade de seus
cidados, na verdade se reveste este mesmo Estado de caractersticas pags e atestas que no
so e nunca foram albergadas pelas Constituies brasileiras. (...)194
189
Rui Barbosa, Orao aos moos, p. 55.
190
Religion and constitucion: free exercise and fairness. New Jersey: Princetown University Press, 2006, p. 7,
apud Aldir Guedes Soriano, Direito liberdade religiosa sob a perspectiva da democracia liberal, In: Valerio
de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa: desafios e perspectivas
para o sculo XXI, p. 205.
191
Jayme Weingartner Neto, Liberdade religiosa na constituio: fundamentalismo, pluralismo, crenas, cultos,
p. 164.
192
Cf. Jayme Weingartner Neto, op. cit., p. 237.
193
Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, tomo IV, p. 427.
194
Ives Gandra Martins, Estado laico no estado ateu ou pago, p. 1.
41
Certo que os homens nunca foram e nem sero iguais, sendo a desigualdade inerente
condio de ser humano. A igualdade existiria, portanto, entre os seres humanos quanto aos
direitos, obrigaes, faculdades e deveres. Deve-se, nesse sentido, almejar uma igualdade
proporcional, visto que no se deve tratar todos igualmente em situaes oriundas de fatos
desiguais. Busca-se o sentido real da igualdade, e no meramente nominal. Logo, os
desequiparados devem receber tratamento na medida de suas desigualdades.197
Nesse diapaso, vejamos explanao de Paulo Gustavo Gonet Branco:
As liberdades so proclamadas partindo-se da perspectiva da pessoa humana
como ser em busca da auto-realizao, responsvel pela escolha dos meios aptos
para realizar as suas potencialidades. O Estado democrtico se justifica como
meio para que essas liberdades sejam guarnecidas e estimuladas inclusive por
195
J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 427-428.
196
Manoel Jorge e Silva Neto, Curso de direito constitucional, p. 655.
197
Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, p. 120.
42
meio de medidas que assegurem maior igualdade entre todos, prevenindo que as
liberdades se tornem meramente formais. (...)198
198
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 296.
199
Jnatas Machado, A liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva, p. 285.
200
I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola;
201
Cf. Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 597.
202
De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, p. 780.
203
Manoel Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 91.
204
Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 85.
43
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Este
enunciado direcionado aos particulares, significando que estes podem fazer tudo o que a lei
no os proibir205. Tambm deste (art. 5, II, da CF) decorre a legalidade administrativa,
princpio que deve nortear as aes da Administrao Pblica direta e indireta (art. 37, caput,
da CF).206
Na Administrao Pblica, a legalidade traduz que o administrador pblico est, em
toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem
comum, e deles no se pode afastar ou desviar (...)207, e a sua desobedincia poder acarretar
(...) responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme for o caso. Seguindo esse
entendimento, a Administrao deve pautar-se conforme os ditames e o imprio da lei, no
podendo desviar-se, sobretudo, quando no lhe permitido. Trata-se de verdadeira imposio
legal e direo a ser seguida. Deve a legalidade estar em consonncia com os demais
princpios que devem orientar a Administrao Pblica, como a moralidade, impessoalidade,
publicidade e eficincia.208
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, o princpio da impessoalidade objetiva
tratamento igualitrio aos administrados em idntica situao jurdica. Representa uma
vertente do princpio da isonomia (tratar a todos igualmente), porquanto deve prevalecer o
interesse pblico em detrimento dos interesses particulares. O alvo a ser atingido o interesse
pblico.209
Para o princpio da finalidade, exigvel que os atos administrativos sejam praticados
sempre buscando a finalidade pblica, vedando ao administrador buscar objetivos outros,
como o interesse pessoal ou de terceiros. Assim, vedada a prtica de ato administrativo sem
que haja interesse ou convenincia para a Administrao Pblica, (...) visando unicamente a
satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguio dos agentes governamentais,
sob a forma de desvio de finalidade (...).210
Pelo exposto neste captulo, foi possvel ter uma idia consistente da definio e
alcance de todos os princpios que envolvem a problemtica proposta, porquanto ser
imprescindvel para compreender a amplitude que envolve a questo do descanso semanal sob
a ptica da liberdade de religio, sobretudo na coliso de princpios que doravante ser
demonstrada.
205
Manoel Antnio Bandeira de Mello, op. cit., p. 95.
206
Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 85.
207
Ibid., mesma pgina.
208
Ibid., mesma pgina.
209
Manual de direito administrativo, p. 19-20.
210
Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 88-89.
44
211
Cf. Aldir Guedes Soriano, Direito liberdade religiosa sob a perspectiva da democracia liberal, In: Valerio
de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa: desafios e perspectivas
para o sculo XXI, p. 187.
212
Dies Domini, Carta apostlica do Sumo Pontfice Joo Paulo II ao episcopado, ao clero, e aos fiis da Igreja
Catlica sobre a santificao do domingo, passim.
213
Aldir Guedes Soriano, Liberdade religiosa no direito constitucional e internacional, p. 130-131.
214
Do sbado para o domingo, p. 8.
45
A Igreja de Roma tem sido apontada como principal responsvel por ter introduzido as
liturgias inovadoras do domingo de pscoa, do culto semanal do domingo e o jejum do
sbado. A observncia do domingo em contraposio e diferenciao ao costume judaico de
guardar o sbado surge por razes naturais: o abandono dos laos com os judeus, que se
originou, propriamente, do conflito existente entre judeus e cristos.218
Acerca do provvel marco temporal que definiu a mudana na observncia do sbado
para o domingo entre os cristos primitivos, Bacchiocchi chega seguinte concluso.
Vejamos:
Nosso estudo mostrou (esperamos que persuasivamente) que a adoo da
observncia do domingo em lugar do sbado no ocorreu na primitiva igreja de
Jerusalm em virtude da autoridade de Cristo ou dos apstolos, mas sim vrias
dcadas mais tarde, aparentemente na igreja de Roma, solicitado por
circunstncias externas.219
215
Ibid., mesma pgina.
216
O Dr. Samuele Bacchiocchi (1938-2008) foi o primeiro no-catlico a se formar na Pontifical Gregorian
University, em Roma, tendo recebido uma medalha de ouro do Papa Paulo VI por conquistar a distino
acadmica summa cum laude por sua tese: Do Sbado Para o Domingo: Uma investigao histrica do
surgimento da observncia do domingo no cristianismo primitivo.
217
Do sbado para o domingo: Uma investigao histrica do surgimento da observncia do domingo no
cristianismo primitivo, p. 132.
218
Ibid., p. 113-115.
219
Ibid., p. 195.
46
Mandamentos Carlyle B. Haynes responde a esta indagao, afirmando, segundo consta nas
Escrituras Sagradas, que no teria sido Cristo quem mudou a Lei. Vejamos:
Jamais Cristo teve a inteno de mudar, revogar, destruir ou anular qualquer
parte dessa lei. No cuideis que vim destruir a lei ou os profetas: no vim ab-
rogar, mas cumprir, S. Mateus 5:17 (...) A verdade que, a f em Cristo, em lugar
de colocar a lei margem, estabelece-a e a confirma. Anulamos, pois, a lei pela
f? De maneira nenhuma, antes estabelecemos a lei. Romanos 3:31.220
220
Op. cit., p. 10.
221
Carta acerca da tolerncia, In: Discursos, ensaios e conferncias. So Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 22
apud Aldir Guedes Soriano, op. cit., p. 131.
222
Suma teolgica, Vol. 4, p. 1.818.
223
Alberto R. Timm, O sbado na Bblia: por que Deus faz questo de um dia, p. 92.
224
Op. cit., Vol. 6, p. 707.
225
Ibid., p. 148-150.
226
Ibid., p. 156.
47
227
Ibid., mesma pgina.
228
P. G. Damsteegt et. al., Nisto Cremos, p. 330.
229
C.f. Carlyle B. Haynes, op. cit., p. 45.
230
O grande conflito, p. 53.
231
P. G. Damsteegt et. al., Nisto Cremos, p. 346.
232
Codex Justinianus, livro 3, ttulo 12 e 13, traduzido por Philip Schaff, History of the Christian Church, 5 ed.
New York: Charles Scribner, 1902, vol. 3, p. 380 apud P. G. Damsteegt et. al., Nisto Cremos, p. 346.
48
por que no o dia do Sol, em memria ao Cristo Sol da justia e a transfigurao da pscoa e
abandono dos costumes judaizantes.233
Em especial, importa consignar a interpretao histria de Aldir Guedes Soriano
acerca do decreto dominical e suas consequncias. Vejamos:
De fato, o decreto de Constantino, de 321 d.C., comprova, irrefutavelmente, que,
por volta do sculo 3, a observncia do domingo ainda no era uma
unanimidade; havendo nessa poca, a observncia do sbado por grande parte da
populao crist. Se a observncia do domingo fosse um costume consagrado e
incontroverso para a cristandade, no haveria a necessidade de um decreto,
seguido por um ordenamento religioso. evidente que essa norma proibitiva
(Edito de Constantino) no resultou de um consenso preexistente, tampouco a
adoo do domingo fora to espontnea como quer Joo Paulo II. Nessa esteira, o
Conclio de Laodicia demonstra que a controvrsia permanecia entre a
cristandade, pois a ordem era para que os cristos trabalhassem no dia de sbado,
reservando o domingo para o repouso.234
233
Cf. Aldir Guedes Soriano, op. cit., p. 139.
234
Ibid., mesma pgina.
235
Conclio de Laodicia, Cnone 29, In: Charles J. Hefele, A history of the councils of the church from the
original documents, traduo e edio de Henry N. Oxenham. Edinburg: T. & T. Clark, 1876, vol. 2, p. 376 apud
P. G. Damsteegt et. al., op. cit., p. 346.
236
Carlyle B. Haynes, op. cit., p. 47.
237
Eclesiastical History, livro 5, cap. 22, In: A select library of nicene and post-nicene fathers, 2 srie, vol. II, p.
132 apud Carlyle B. Haynes, Do sbado para o domingo, p. 38.
238
Eclesiastical History, livro 7, cap. 19, In: A select library of nicene and post-nicene fathers, 2 srie, vol. II, p.
390 apud Carlyle B. Haynes, Do sbado para o domingo, p. 38.
49
acender fogo, bater com um martelo, tecer, dar ns, entre outras restries. Em verdade, tais
restries no possuem um carter punitivo242, mas servem para remover o devoto da vida
mundana e ajud-lo a experimentar plenamente as maravilhas do sab.243 Segundo os
profetas, as restries na observncia do sab so necessrias para se alcanar o estado
espiritual desejvel.244
Segundo o filsofo americano Abraham Joshua Heschel:
O Judasmo ensina-nos a ligarmo-nos santidade no espao, a ligarmo-nos aos
acontecimentos sagrados, a aprendermos como consagrar os santurios que
emergem da maravilhosa corrente de um ano. Os Sabs so as nossas grandes
catedrais; e o nosso Templo dos Templos um santurio que nem os romanos nem
os alemes foram capazes de deitar abaixo; um santurio que nem mesmo a
abjurao pode destruir facilmente (...). O significado do Sab celebrar o tempo,
de preferncia o espao. Durante seis dias da semana, vivemos sob a tirania das
coisas do espao; no Sab, tentamos entrar em harmonia com a santidade no
tempo. Trata-se de uma dia no qual somos chamados a compartilhar tudo o que
eterno no tempo, a desviar o olhar dos resultados da Criao para olhar para o
mistrio da Criao; do mundo da Criao, para a Criao do mundo. 245
242
Ibid., p. 61. No mesmo sentido, Michael Asheri, O judasmo vivo, p. 127-128.
243
Ibid., mesma pgina.
244
Arthur Hertzberg, Judasmo, p. 90. Conferir tambm Michael Asheri, O judasmo vivo, p. 135-137.
245
Abraham Joshua Heschel, The sabbath, New York: Farrar, Straus & Young, 1951, p. 6-10 apud Arthur
Hertzberg, Judasmo, p. 93-94.
246
Joo Paulo II et. al., Catecismo da Igreja Catlica, p. 568-572
247
Ibid., p. 572.
51
248
Mohamad Ahmad Abou Fares, Islamismo: mandamentos e fundamentos, p. 44-45.
249
H quem diga que O importante que a religio mantenha a unio concreta do homem com Deus e se
manifeste num ato de culto, independente do dia escolhido (...) In: Fernando Savater, Os dez mandamentos
para o sculo XXI, p. 73.
52
250
Amauri Mascaro Nascimento, Direito do trabalho na constituio de 1988, p. 180.
251
Ibid., mesma pgina.
252
Ibid., mesma pgina.
253
Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.
254
Ser assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual,
salvo motivo de convenincia pblica ou necessidade imperiosa do servio, dever coincidir com o domingo, no
todo ou em parte.
255
Amauri Mascaro Nascimento, op. cit., p. 180-181.
256
Valentin Carrion, Comentrios consolidao das leis do trabalho, p. 70.
53
257
Inteiro teor da lei no Apndice A.
258
Inteiro teor da lei no Apndice A.
259
Tendo em vista que esta lei objeto da ADI n 3.714, a anlise a respeito da sua inconstitucionalidade dar-se-
no captulo 3.4.
260
Inteiro teor da lei no Apndice A.
261
Inteiro teor da lei no Apndice A.
262
Inteiro teor da lei no Apndice A.
54
263
Inteiro teor da lei no Apndice A.
264
Inteiro teor da lei no Apndice A.
265
Inteiro teor da lei no Apndice A.
266
Inteiro teor da lei no Apndice A.
267
Inteiro teor da lei no Apndice A.
268
Inteiro teor da lei no Apndice B.
55
Segundo o voto vencido do Des. Joo Mariosi, a via adequada para discutir a
inconstitucionalidade da referida lei a ao direta de inconstitucionalidade perante o STF
(arts. 102, I, a, e 125, 2, ambos da CF/88), haja vista que a Lei Orgnica do Distrito
Federal equipara-se em sua fora, autoridade e eficcia jurdicas, a uma verdadeira
constituio estadual.
No Estado de Santa Catarina, a Lei Estadual n 14.607, que alterou a Lei 11.225269,
regulou corretamente a questo do horrio sabtico, pois, conforme j mencionado, o dia
bblico tem incio no pr-do-sol da sexta-feira e finda no pr-do-sol de sbado, e muitas vezes
no corresponde exatamente s 18h. O seu contedo, semelhante s demais leis mencionadas,
prev que a realizao de provas de concursos pblicos e exames vestibulares, de instituies
pblicas ou privadas, no devero coincidir com o sbado bblico e, quando invivel, o
candidato dever ficar incomunicvel at o pr-do-sol, momento em que iniciar a prova ou
exame vestibular.
Tramita na Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei n 2.171/2003, que teve a sua
redao final aprovada por unanimidade pela Comisso de Constituio e Justia, em 09 de
junho de 2009, o qual dispe sobre a aplicao de provas e a atribuio de frequncia aos
alunos impossibilitados de comparecer escola por motivos de liberdade de conscincia e de
crena religiosa. In verbis:
Art. 1 assegurado ao aluno, por motivo de liberdade de conscincia e de
crena religiosa, requerer escola em que esteja regularmente matriculado, seja
ela pblica ou privada e de qualquer nvel de ensino, que lhe sejam aplicadas
provas em dias no coincidentes com o perodo de guarda religiosa.
Pargrafo nico. A escola fixar data alternativa para a realizao da obrigao
acadmica, que dever coincidir com o perodo ou o turno em que o aluno estiver
matriculado, ou contar com expressa anuncia dele se em turno diferente daquele.
Art. 2 Poder o aluno, pelos mesmos motivos previstos no art. 1 desta Lei,
requerer escola que, em substituio a sua presena em sala de aula e para fins
de obteno de frequncia, lhe seja assegurado que esta lhe seja dada em aula a
ser ministrada em outro dia e horrio, apresentar trabalho escrito ou qualquer
outra atividade de pesquisa acadmica determinados pela escola, observados os
parmetros curriculares e o plano de aula do dia de ausncia do aluno.
(...)
269
Inteiro teor da lei, com suas respectivas alteraes, no Apndice A.
56
Esta mesma declarao internacional tambm dispe, em seu artigo 1, que Ningum
ser sujeito coero por parte de qualquer Estado, instituio, grupo de pessoas ou pessoas
que debilitem sua liberdade de religio ou crena de sua livre escolha.
O Pacto de San Jose da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992,
assim dispe, em seu art. 12, in verbis:
Liberdade de Conscincia e Religio
1. Toda pessoa tem direito liberdade de conscincia e de religio. Esse direito
implica a liberdade de conservar sua religio ou suas crenas. Ou de mudar de
religio ou de crenas, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religio
ou suas crenas, individual ou coletivamente como em privado.
2. Ningum pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua
liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar de religio ou
de crena.
3. A liberdade de manifestar a prpria religio e as prprias crenas est limitada
unicamente s limitaes prescritas pela lei e que sejam necessrias para proteger
a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os direitos ou liberdades
das demais pessoas.
57
Por sua vez, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, ratificado pelo
Congresso Nacional atravs do Decreto-Legislativo n 226, de 12 de dezembro de 1991, que
entrou em vigor na data de 24 de abril de 1992, dispe em seus arts. 18, 26 e 27, in verbis:
Artigo 18
Toda pessoa ter direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio.
Esse direito implicar a liberdade de ter ou adotar uma religio ou uma crena de
sua escolha e a liberdade de professar sua religio ou crena, individual ou
coletivamente, tanto pblica como privada, por meio do culto, da celebrao de
ritos, de prticas e do ensino.
Ningum poder ser submetido a medidas coercitivas que possam restringir sua
liberdade de ter ou de adotar uma religio ou crena de sua escolha.
A liberdade de manifestar a sua religio ou as suas convices s pode ser objeto
de restries previstas na lei e que sejam necessrias proteo da segurana, da
ordem e da sade pblicas ou da moral e das liberdades e direitos fundamentais de
outrem.
(...)
Artigo 26
Todas as pessoas so iguais perante a lei e tm direito, sem discriminao alguma,
a igual proteo da lei. A este respeito, dever proibir qualquer forma de
discriminao e garantir a todas as pessoas proteo igual e eficaz contra
270
Posio adotada por autores como Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais; Flvia
Piovesan, Proteo judicial contra omisses legislativas; Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo
internacional dos direitos humanos; Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do
Brasil; Valerio de Oliveira Mazzuoli, Direitos humanos & relaes internacionais; Celso de Albuquerque Mello
et. al., Teoria dos direitos fundamentais; e Jayme Weingartner Neto, Liberdade Religiosa na Constituio:
fundamentalismo, pluralismo, crenas, cultos.
271
Ver os captulos 1.8.1 e 1.8.2.
58
qualquer discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio
poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica,
nascimento ou qualquer opinio.
Artigo 27
Nos Estados em que existam minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, as
pessoas pertencentes a essas minorias no devem ser privadas do direito de terem
em comum com os outros membros do seu grupo, a sua prpria vida cultural, de
professar e de praticar a sua prpria religio ou de empregar a sua prpria
lngua.
(...)
O que ser discutido doravante, nesse sentido, sero justamente os reflexos deste
contedo normativo sobre o ordenamento jurdico, em especial qual a concretude que,
efetivamente, dever ser conferida ao direito fundamental ao descanso semanal, bem como a
sua fundamentalidade sob a ptica do descanso semanal de acordo com os preceitos religiosos
desta ou daquela religio.
272
Marcelo Novelino, Direito constitucional, p. 380.
273
Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 103.
274
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 90-91.
275
Vide Captulo 2.1.
276
Vide Captulo 2.3.
277
Jayme Weingartner Neto, Liberdade religiosa na constituio: fundamentalismo, pluralismo, crenas, cultos,
p. 75-76.
278
Vide declarao sobre a eliminao de todas as formas de intolerncia e discriminao fundadas na religio
ou nas convices no Captulo 3.1.3.
60
constitucional, tendo em vista ter sido ratificado, mediante decreto legislativo, pelo Congresso
Nacional.279
Acerca da definio de concurso pblico, Jos dos Santos Carvalho Filho apregoa que:
Concurso pblico o procedimento administrativo que tem por fim aferir as
aptides pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e
funes pblicas. Na aferio pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual,
fsica e psquica dos interessados em ocupar funes pblicas e no aspecto seletivo
so escolhidos aqueles que ultrapassam barreiras opostas ao procedimento,
obedecida sempre a ordem de classificao. Cuidas-se, na verdade, do mais
idneo meio de recrutamento de servidores pblicos.280
279
Cf. Aldir Guedes Soriano, Liberdade religiosa no ordenamento jurdico constitucional e internacional, p.
112. Sobre o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, vide captulo 3.1.3.
280
Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 595-596.
281
Ibid., p. 597.
61
282
Ibid., mesma pgina.
283
Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 362.
284
Ibid., p. 362.
285
II - de graduao, abertos a candidatos que tenham concludo o ensino mdio ou equivalente e tenham sido
classificados em processo seletivo;
286
Esta lei estabelece as diretrizes e bases da educao nacional.
62
287
O art. 44, da Lei 9.394, determina, em seu pargrafo nico, que Os resultados do processo seletivo referido
no inciso II do caput deste artigo sero tornados pblicos pelas instituies de ensino superior, sendo obrigatria
a divulgao da relao nominal dos classificados, a respectiva ordem de classificao, bem como do
cronograma das chamadas para matrcula, de acordo com os critrios para preenchimento das vagas constantes
do respectivo edital. (grifo original).
288
Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro, O respeito, pelo Poder Pblico, aos dias de guarda religiosa: a
realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e
oraes. In: Valerio de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa:
desafios e perspectivas para o sculo XXI, p. 277.
63
favoritismo a determinada(s) religio(es) estaria por emitir um juzo de excluso queles que
professam uma f minoritria.289
Ao Estado no permitido emitir juzo de valor quanto validade, veracidade ou
respeitabilidade de qualquer ensinamento religioso. Deve primar pelo princpio da igualdade,
garantindo um ordenamento jurdico protetivo e pluralista, a fim de preservar as confisses de
f, no interferindo, ainda que minimamente, nas decises individuais (voluntarismo) de
escolha de qualquer que seja o seguimento religioso que o indivduo tenha decidido seguir. A
clusula de separao do Estado e Igreja deve garantir, alm do voluntarismo em matria de
f, a autenticidade das manifestaes religiosas, ou seja, a manuteno da forma e padres
pr-estabelecidos, a fim de que a crena seja preservada na sua originalidade, isto ,
irretocvel quanto intromisso estatal.290
A neutralidade axiolgica em matria de f no significa que o Estado deva
permanecer inerte s questes de f, acomodando-se indiferentemente em relao s igrejas,
porquanto necessrio que exista cooptao quanto s atividades assistenciais e filantrpicas,
como tambm fiscalizadoras e, sobretudo, que o ponto central, no emitir normas gerais a
todos impostas que possam prejudicar, uma, algumas ou todas as religies. Neste contexto,
para que haja uma efetiva concretizao do princpio da liberdade em sentido material (e no
apenas formal), pode o ente pblico proporcionar tratamento diferenciado e especializado s
diversas manifestaes de crenas, propiciando, assim, que o mrito voluntarista em matria
de f seja intrnseco e no impositivo.291
As datas de realizao de exames vestibulares e concursos pblicos, quando entram
em coliso com o dia sagrado de descanso e oraes, atinge aqueles indivduos que, conforme
os imperativos de sua f, entendem que o sbado um dia sagrado. No raro, deixa-se de
possibilitar data alternativa, sob a alegao de que, assim, mantm-se inclume a clusula de
separao entre Igreja e Estado. Com efeito, o direito fundamental ao descanso semanal na
realizao de concursos pblicos e vestibulares traz a seguinte questo: deve o indivduo abrir
mo dos ditames de sua f e realizar o certame ou vestibular, que indispensvel sua
profissionalizao ou educao, ou no realizar por motivo de convico religiosa?292
A escolha de um dia de descanso religioso (sexta-feira, sbado ou domingo), para a
aplicao de avaliao de exame para aprovao em concurso pblico ou seleo para vaga
em universidade pblica, um ato discricionrio da Administrao Pblica que, segundo os
289
Ibid., p. 277-278.
290
Ibid., p. 278-281.
291
Ibid., p. 284-294.
292
C.f. Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro, op. cit., p. 301-302.
64
293
Aldir Guedes Soriano, Direito liberdade religiosa sob a perspectiva da democracia liberal, In: Valerio de
Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa: desafios e perspectivas para o
sculo XXI, p. 198.
294
Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro, op.cit., p. 302.
295
Ibid., p. 311.
296
Ibid., mesma pgina.
297
Cf. Aldir Guedes Soriano, Direito liberdade religiosa sob a perspectiva da democracia liberal, In: Valerio
de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa: desafios e perspectivas
para o sculo XXI, p. 200.
65
Pelo exposto neste captulo, foi possvel compreender o sentido e significado atribudo
ao descanso semanal, seja na sexta-feira, no sbado ou no domingo, bem como as normas que
tratam do assunto, tanto no ordenamento jurdico brasileiro como nos tratados internacionais.
Ainda, vimos definies, princpios e competncia dos concursos pblicos e vestibulares,
como tambm a questo da afetao da vontade intrnseca do fiel em escolher esta ou aquela
religio (ou permanecer nela) e a posio de indiferena (ou no) do Estado em relao
questo da realizao de concursos pblicos e vestibulares em datas consagradas para o
descanso semanal religioso. Tais conceitos sero necessrios para uma anlise in concreto da
jurisprudncia ptria, isto , serviro de arcabouo ftico para compreender o sopesamento de
princpios.
66
301
Inteiro teor da deciso no Apndice B.
302
Inteiro teor da deciso no Apndice B.
68
posio j adotada, qual seja, a permanncia dos candidatos em sala, incomunicveis, para
realizar a prova aps o pr-do-sol, em conformidade com o disposto na parte final do inciso
VIII, do artigo 5, da CF.303
Impende destacar que tramita, no STF, a ADI n 3.901304, impetrada pela
Procuradoria-Geral da Repblica em impugnao j citada Lei n 6.468/1998, do Estado do
Par. Aduz a Douta Procuradoria que a referida lei, de iniciativa parlamentar, usurpou
competncia privativa do chefe do Executivo para provimento de cargos pblicos (art. 61, 1,
II, c, da CF), pois compete ao governador, dispor, mediante decreto, sobre a organizao e
funcionamento da administrao estadual, em simetria ao disposto no art. 84, VI, a, da CF.
Quanto aos estabelecimentos de ensino particulares, aduz que a competncia para legislar
sobre diretrizes e bases da educao nacional privativa da Unio (art. 22, XXIV, da CF). Por
fim, afirmou que as universidades gozam de autonomia administrativa (art. 207, da CF).
Para fundamentar sua deciso, o Tribunal citou o julgado da ADI 2.806305, a qual
julgou inconstitucional a j mencionada Lei n 11.830, do Estado do Rio Grande do Sul.
Afirmou que a lei padece de vcio formal, porquanto proposta pela Assemblia Legislativa, a
qual usurpou competncia do chefe do Executivo, violando o princpio da separao de
poderes. A lei, ao dispor acerca de diretrizes para entidades de ensino pblico, usurpou a
competncia constitucional do governador de dispor sobre a organizao e funcionamento dos
rgos pblicos, mais especificamente das escolas pblicas. No mbito das instituies de
ensino privado, houve violao competncia constitucional privativa da Unio. Por fim,
aduziu haver violao autonomia constitucionalmente garantida s instituies de ensino.
Outro processo que tramita no STF a ADI n 3.714306, de relatoria do Min. Carlos
Ayres Brito, ajuizada pela COFENEM Confederao Nacional dos Estabelecimentos de
Ensino contra a referida lei do Estado de So Paulo n 12.142/2005, a qual foi vetada pelo
governador e publicada pela Assemblia Legislativa. objeto de impugnao por violar,
supostamente, os incisos VI e VIII do art. 5 da CF, infligindo, portanto, garantia
constitucional de outros grupos religiosos no Brasil, bem como a prpria concepo de estado
laico.
O STF reconheceu haver repercusso geral no RE 611.874307, interposto pela Unio,
em face de deciso do TRF1 que concedeu a ordem para designar prestao alternativa para
303
Ver, nesse sentido, Informativo do STF no Apndice B.
304
Inteiro teor da deciso no Apndice B.
305
Inteiro teor da deciso no Apndice B.
306
Inteiro teor da deciso no Apndice B.
307
Ver Notcia do STF no Apndice B.
69
realizao de teste de aptido fsica. O candidato que teve o seu direito fundamental violado
adventista do stimo dia, tendo obtido aprovao em 1 lugar no concurso pblico para
provimento de cargo de tcnico judicirio do TRF1. A controvrsia reside no fato de que o
teste de aptido pode ser realizado em qualquer outro dia, no estando subordinado ao
princpio da igualdade (isonomia). Este processo ainda est pendente de julgamento pela
Suprema Corte.
Conforme levantamento jurisprudencial realizado por Letcia de Campos Velho
Martel, nos mbitos dos tribunais estaduais e federais, STJ e STF, 93,10% dos casos
analisados envolvem membros da Igreja Adventista do Stimo Dia e o direito ao descanso
semanal sabtico. Aponta que preponderaram argumentos do tipo interesso pblico como
posio absoluta para fundamentar as decises, bem como deficit de fundamentao e
ausncia de padro decisrio para demonstrar a prevalncia deste ou daquele princpio.
Muitas das decises analisadas foram tidas como argumentos retricos e, em grande parte dos
julgados analisados, constatou-se a ausncia de cotejamento dos precedentes.308
311
Ibid., p. 1224.
312
Ibid., p. mesma pgina.
313
Ibid., p. 1224-1225.
314
Ibid., p. 1225.
315
Ibid., p. 1226. Neste sentido, ver a tese de Konrad Hesse. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, passim.
71
316
H quem entenda que a proporcionalidade em sentido estrito uma construo irracional, na medida em que
amplia demasiadamente a discricionariedade do julgador. Como soluo, deve o julgador encerrar o exame de
constitucionalidade aps perquirir a respeito se uma restrio e adequada e necessria. Em outros termos, deve
perpassar apenas pelo exame da adequao e necessidade e descartar a proporcionalidade strictu sensu. In:
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 206-207.
317
Ibid., p. 116-117.
318
Ibid., p. 117.
319
Ibid., mesma pgina.
320
Ibid., p. 118.
321
Ibid., p. 590.
72
O sopesamento revela-se inevitvel, na medida em que deve haver uma fina sintonia
entre o legtimo direito estatal de impor suas normas e o direito individual de pautar-se de
acordo com sua conscincia e valores escolhidos. H de se sopesar a prerrogativa conferida ao
fiel direito de descanso semanal em detrimento das prerrogativas preconizadas pela
Administrao Pblica, porquanto uma extenso ilimitada de concesses poderia pr em
322
Ibid., p. 591.
323
Ibid., p. 593.
324
Ibid., p. 594.
325
Ronald Dworkin preconiza uma ponderao de princpios frente ao caso concreto, atravs, ento somente, de
um juzo de razoabilidade. In: Levando os direitos a srio, p. 22.
326
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 167-168.
73
cheque a prpria ordem jurdica. Neste diapaso, o Estado abre mo do princpio democrtico
que impe os valores da maioria para todos, objetivando no sacrificar o direito de foro
ntimo do cidado individualmente considerado.327
Em virtude da supremacia conferida aos direitos fundamentais sobre os princpios
constitucionais da Administrao Pblica, o sopesamento restringir-se- apenas aos direitos
fundamentais (princpios) em coliso. Ademais, h de se destacar a prevalncia dos direitos
humanos (art. 4, II, da CF) relativamente s normas de direito internacional citadas, as quais
regulamentam, especificamente, a questo do descanso semanal, em conformidade com os
ensinamentos religiosos, bem como o status de norma constitucional que lhes conferido
segundo a teoria dualista e a fundamentalidade que lhe atribuda (art. 5, 2, da CF).
Assim, deve-se levar em conta, no sopesamento de princpios, a ampliao do contedo e
significado do direito fundamental ao descanso semanal conferido pelas normas de direito
internacional j vistas.
Gize-se, por oportuno, que a afetao, que imprescinde de atuao jurisdicional,
manifesta-se, substancialmente, at outra ordem, no direito fundamental de descansar no
sbado religioso/bblico. Tal argumento pode ser confirmado pela j mencionada anlise
jurisprudencial apresentada por Letcia de Campos Velho Martel, a qual constata a existncia
de inmeras demandas postuladas em juzo por adventistas do stimo dia, os quais buscam a
tutela do Estado objetivando resguardar o legtimo interesse de descansar no sbado. Portanto,
o objeto da incidncia da mxima da proporcionalidade restringir-se- ao conflito gerado pela
designao da data para a realizao de concursos pblicos e vestibulares que coincida com o
sbado.
Ademais, importa clarificar a questo das partes que podero envolver o presente
conflito. De um lado teremos os particulares que se sentirem lesionados quanto sua
convico ntima de descansar no sbado. De outro lado teremos a Administrao Pblica
quanto organizao de concursos pblicos e vestibulares para ingresso em universidades
pblicas. At a trata-se de uma relao cidado/Estado Eficcia Vertical. Mas em se
tratando de instituies privadas de ensino, poderemos ter, aparentemente, uma relao
privada cidado/cidado Eficcia Horizontal. Entretanto, visto que as universidades
privadas so instituies delegadas pelo Poder Pblico devem atender s condies do art.
327
Cf. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 354.
74
206, da CF328 a relao tambm ter eficcia vertical, ou seja, ser uma relao
cidado/Estado.
O primeiro passo para aplicar a mxima da proporcionalidade ao caso concreto
identificar e verificar os princpios que esto em coliso. De um lado temos o princpio da
dignidade da pessoa humana, liberdade de religio, descanso semanal, acesso educao e
acesso profissional. De outro lado, temos o princpio da igualdade (isonomia) e legalidade. A
igualdade que aqui se trata a igualdade no seu sentido formal, a qual prescreve tratamento
universal a todos. J a legalidade a prevista no art. 5, II, da CF, porquanto a estrita
legalidade do art. 37, da CF, e os princpios decorrentes, tais como impessoalidade e
finalidade, so princpios da Administrao Pblica e esto em um patamar abaixo dos
direitos fundamentais.
O caso evidenciado trata do direito fundamental do candidato em realizar o certame
para ingresso em carreira pblica ou exame de vestibular para acesso s universidades
pblicas/privadas. Segundo aqueles que, conforme suas convices religiosas, no caso,
adventistas do stimo dia, judeus, e demais guardadores do sbado, acreditam que o sbado
um dia sagrado e separado unicamente s atividades sacras, a designao do exame ou
certame para o dia de sbado entra em conflito com as convices ntimas de professar e
exercer a f.
A designao da avaliao ou exame no sbado religioso afronta o direito fundamental
ao descanso semanal e, por decorrncia, a dignidade da pessoa humana, o acesso educao e
o acesso profissional. Por outro lado, postulado intrnseco de avaliao dos candidatos, seja
no vestibular ou concurso pblico, a aplicao da avaliao ou exame no mesmo dia e horrio,
visto que o contedo avaliado deve ser o mesmo para todos, o que justifica o princpio da
igualdade no seu sentido formal, o qual imprescinde de tratamento isonmico e universal. No
menos importante, temos a legalidade, a qual incide na medida em que o certame ou exame
designado por ato do administrador pblico (ou delegatrio), consubstanciado na formalizao
de um edital, que a lei do certame ou exame.
Para concluir a verificao dos princpios em coliso, cumpre fazer 2 (dois)
apontamentos: i) verifica-se que o princpio da legalidade somente ocorrer caso j tenha sido
publicado o edital designando data e horrio para o certame, conflitando diretamente com a
liberdade religiosa; ii) uma deciso favorvel aos guardadores do sbado, com eficcia erga
328
Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies:
I - cumprimento das normas gerais da educao nacional;
II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
75
omnes, poder impor aos Poderes Pblicos (e seus delegatrios) que promovam medidas
adequadas para garantir a observncia do direito fundamental ao descanso semanal, conforme
dispe a tradio religiosa adotada pelo indivduo.
Exaurida a identificao e verificao dos princpios colidentes, passa-se ao
sopesamento de princpios conforme a mxima da proporcionalidade. Segundo Alexy, o
intrprete dever seguir o caminho estrito passando por 3 (trs) mximas parciais, que so: a
mxima da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Tambm a
mxima da proporcionalidade em sentido estrito deve passar por 3 (trs) etapas. Na primeira,
avalia-se o grau de no-satisfao ou afetao concernente a um dos princpios em coliso. Na
segunda, deve-se avaliar quo importante o princpio em coliso. Por fim, dever ser
avaliado se a afetao ou no-satisfao de um dos princpios pode ser justificada pela
importncia da satisfao conferida ao outro princpio colidente.329
Conforme mencionado, (...) as mximas da necessidade e da adequao decorrem da
natureza dos princpios como mandamentos de otimizao em face das possibilidades
fticas.330 Assim, a aplicao in concreto quanto adequao e necessidade, situar-se- no
mbito das possibilidades fticas, e as jurdicas sero delineadas pela mxima da
proporcionalidade strictu sensu.331
Sem ainda adentrar na mxima da adequao e necessidade, cumpre tecer algumas
consideraes preliminares. Em havendo uma deciso, o rgo jurisdicional pode chegar a 3
(trs) resultados possveis: i) determinar que a data seja alterada para outra que no seja o
sbado; ii) permitir que o candidato fique confinado e incomunicvel e inicie a prova aps o
horrio do pr-do-sol do sbado; ou iii) manter a data anteriormente designada.
O fim almejado, universalmente, a educao universitria e acesso aos cargos
pblicos atravs da uma avaliao a todos imposta. O meio para que se cheque ao fim
almejado exatamente a realizao do certame ou exame, requisito intrnseco e democrtico
eleito pela Constituio. O meio mais adequado, certamente, aquele que possa garantir que
todos possam participar acesso universal. Sem tudo determinar, infere-se que o meio mais
adequado para atingir o fim almejado designar uma data que garanta a participao de todos,
e que no fira a conscincia e a liberdade de religio, ainda que das minorias. Assim, a
liberdade de religio no pode ser descartada, sob pena de atingir a universalidade de acesso
educao universitria e acesso aos cargos pblicos.
329
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 594.
330
Ibid., p. 118.
331
Ibid., mesma pgina.
76
332
Ibid., p. 594.
333
Cf. Rizzatto Nunes, O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia, p.
59-62.
334
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 594.
77
resguardaria todos os princpios ora analisados, garantindo a mxima eficcia dos direitos
fundamentais e a concretude necessria a resguardar o princpio fundamental que orienta toda
a gama de direitos fundamentais, sobretudo, a dignidade da pessoa humana.
78
CONCLUSO
Lei n 14.607, do Estado de Santa Catarina, de 07 de janeiro de 2009, que alterou a Lei
11.225, do Estado de Santa Catarina, de 20 de novembro de 1999, in verbis:
Art. 1 As provas de concursos pblicos e os exames vestibulares de Instituies
Pblicas ou Privadas, sero realizadas no Estado de Santa Catarina, no perodo de
domingo sexta-feira, no horrio compreendido entre s oito e dezoito horas.
1 Quando invivel a promoo dos certames em conformidade com o caput, a entidade
organizadora poder realiz-los no sbado devendo permitir ao candidato, que alegue e
comprove convico religiosa, a alternativa da realizao das provas aps o pr-do-sol.
2 Na hiptese do pargrafo anterior, o candidato ficar incomunicvel, desde o
horrio regular previsto para os exames at o incio do horrio alternativo para ele
estabelecido previamente.
Art. 2 Os estabelecimentos de ensino da rede pblica e particular do Estado de Santa
Catarina ficam obrigados a abonar as faltas de alunos que, por crena religiosa, estejam
impedidos de freqentar as aulas ministradas s sextas-feiras aps as dezoito horas, e
aos sbados at o pr-do-sol.
87
335
Sexta Turma, RMS 16.107/PA (2003/0045071-3), Rel. Min. Paulo Medina, un., disponvel em: <http://ww2.s
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90
338
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Informativo n 570.
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