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SENSO INCOMUM

Perus, paves e urubus: a relao entre Direito e

moral
15 de agosto de 2013, 8h00

PorLenio Luiz Streck

Prolegmenos: meu vmito epistemolgico

Li matria no jornal O Globo (clique aqui para ler) sobre a farra
dos senadores com o ervanrio da viva e o material sobre a
corrupo envolvendo a compra dos trens em So Paulo.

J escrevi sobre a relao entre direito e moral. Muito. Em

Verdade e Consenso essa questo tem captulo especfico. Posso
pecar, aqui, pela repetio. Mas a culpa da ps-modernidade.
Ningum l de novo o que j foi escrito tempos atrs. E o tempo
no espera. Os fatos nos atropelam. E as colunas acabam sendo
capas de sentido desses fatos. Se os criticamos, tm um determinado colorido. Se
no os criticamos, passam batidos. No fundo, a tarefa da crtica descobrir um
elefante escondido atrs de uma formiga. tirar o bvio do anonimato!

De todo modo, lamentavelmente, uma coisa certa: parece que no adianta falar
das mazelas sobre o mal uso da verba pblica e os malfeitos (sic) do andar de cima.
Os trens de So Paulo, a Siemens, os cartis, os usos de verba para combustvel pelos
senadores, a hospedagem em hotis de luxo apenas comprovam que essa gente
nunca ouviu nem entendeu o recado das ruas, fosse ele antigo ou recente.
Continuam a fazer as coisas como se estivssemos no baile da Ilha Fiscal. Com a
diferena de aqui, ali, comparando com hoje, tratava-se de puro amadorismo.
Pegssemos a turma do tal baile e fizssemos uma confrontao com aquilo que se
faz hoje com o ervanrio da viva e teramos a convico de que o pessoal do sculo
XIX responderia, hoje, por crime de bagatela no Juizado Especial Criminal. Pagariam
cesta bsica. Amadores, perto dos profissionais ps-modernos.

Nasci no meio do mato, onde esse no tem fecho. De parteira. No frequento colunas
sociais. Quando vejo nossas classes dirigentes andando de avies para cima e para
baixo, governantes e empresrios envolvidos em negociatas e depois serem
louvados pela imprensa nas colunas sociais (e no s l), fico pensando: em que pas
eu nasci? Com isso se explica quem compra os apartamentos de milhes de reais
que gente das demais classes jamais vai pisar. Carres que valem 400 ou 500 mil
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reais... Quem compra isso em um pas de miserveis? Restaurantes que cobram

milhares de reais per capita em uma noite. Brasl(ia) o pas dos empoderados.
Tudo (l) diferente. E tudo tem fonte nica: o dinheiro da Viva. Do povo. Da
rafanalha, gasto a rodo em comisses, negocistas, mais comisses. Fora a
dinheirama que gastamos para tentar sem sucesso pegar os malfeitores... Esses
apartamentos, carres e barcos so de gente dos quais 90% no resiste a cinco
minutos da anlise de seu Importo de Renda (de todo modo, isso no adiantaria
muito, porque, se pegos, bastaria pagar o valor, antes ou depois de condenado em
processo criminal; o ruim o sujeito cometer furto em terrae brasilis, porque quem
furta est lascado!). Para essa gente toda, meu vmito epistemolgico. Argh! a
minha onomatopia para isso tudo.

Para que serve o Direito?

Pergunto: pode o Direito, hoje, ser cindido da tica (ou, melhor, da moral)? ainda
possvel dizer, como se fazia antigamente, que uma conduta era imoral, mas legal?
[1] Pois bem. Hoje ningum nega que o Direito seja um sistema composto por regras
e princpios. Nesse contexto, princpios so normas. Afinal, como j disse outras
vezes, praticamente todos os livros sobre o tema no negam a tese de que princpios
so (sejam) normas (despiciendo dizer que princpios s aplicam a partir de regras e
estas se aplicam somente a partir de princpios).

O que ocorre que, dependendo de como se olha os princpios, estes perdem essa
aludida normatividade. Transformam-se em enunciados performativos. Ou
mantras. Ou expresses com forte anemia significativa. Valem, pois, nada. dizer, se
os pensamos como valores, meros postulados ou mandados de otimizao, sua
normatividade se fragiliza muito. E a fbrica de princpios no para... No faz
muito tempo, o STJ judicializou o amor, com base no princpio da... felicidade.[2]
Nem vou falar do princpio da afetividade, da rotatividade, da ausncia eventual do
plenrio, do deduzido, etc.

Sigo. Com o panprincipiologismo, ocorre uma fragilizao daquilo que ponto

central do direito ps-blico, como diria Mrio Losano: o seu elevado grau de
autonomia. Repito o que aqui j disse em outras colunas: Direito no moral.
Direito no sociologia. Direito um conceito interpretativo e aquilo que
emanado pelas instituies jurdicas, sendo que as questes a ele relativas
encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princpios constitucionais, nos
regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e no na vontade
individual do aplicador. Ou seja, ele possui, sim, elementos (fortes) decorrentes de
anlises sociolgicas, morais, etc. S que estas, depois que o direito est posto
nesta nova perspectiva (paradigma do Estado Democrtico de Direito) no podem
vir a corrigi-lo.

No preciso reprisar o que tanto tenho referido. Registro, apenas, que o Direito no
ignora a moral, pois o contedo de seus princpios depende dessa informao.

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Todavia, quando o Direito aplicado, no podemos olvidar dos princpios, tampouco

aceitar que eles sejam qualquer moral. Tambm j expliquei isso em outros textos e
aqui no vou me aprofundar.

Este o custo que temos de pagar para ter um Direito como o de hoje. Que no
igual ao de antanho. No momento de concretizao do direito, as questes de
princpio se sobrepem s questes de poltica. Assim, o direito tambm deve
segurar (conter) a moral (e os moralismos). Isso, por exemplo, pode ser visto de
forma mais acentuada nas clusulas ptreas e no papel da jurisdio constitucional.

Imoral, mas legal? Onde est o elefante?

Leiamos, s para comear (e poderia citar tantos outros), o seguinte dispositivo da
Constituio: O Brasil uma Repblica que visa a erradicar a pobreza, garantir a
justa distribuio de riqueza, diminuir as desigualdades sociais e regionais,
promover os valores ticos por intermdio dos meios de comunicao (concesso
pblica), evitar discriminaes etc. Isto no vale nada? Se no vale, por que no o
sacamos da Carta? Ah, ele vale? Ento, faamos val-lo. E j!

Com isso, quero deixar assentado que cada texto jurdico-normativo (regra/preceito)
no pode se colocar na contramo desse desiderato, digamos assim, virtuoso
(convenhamos, bastante virtuoso), propagado pelo texto da Constituio. Nem estou
falando, ainda, do famoso princpio da moralidade (e seus congneres).

Dizendo isso de maneira mais simples: fcil concluir que no queremos uma
Repblica em que a vigarice seja a regra e que achemos absolutamente normal e
por que no, legal (sic) o aproveitamento das benesses originrias do espao
pblico, dando razo, assim, quilo que Raymundo Faoro denunciava de h muito:
uma sociedade sustentada nos estamentos e nos privilgios da decorrentes.

Ou seja, nem tudo que legal legal (e, tampouco, constitucional). Vejamos alguns
episdios, que se enquadram nesse elevado padro de autonomia que o Direito
alcanou. H algum tempo parlamentares utilizaram suas cotas de passagens areas
para levar familiares e amigos, a maioria em caras passagens em classe executiva
(ou primeira classe), a passeios nos Estados Unidos e na Europa. Agora o jornal O
Globo mostra a Farra II, a volta. Veja-se, ademais, que esse uso de passagens areas
no se restringe ao Congresso...

Quais foram os argumentos de todos os utentes desses privilgios? Tudo foi feito de
acordo com a legislao (leis, decretos, portarias etc.). No caso dos parlamentares,
estes esgrimiram o novo regramento, feito depois dos escndalos de maro de
2009, que legalizou (sic) as viagens de parentes dos parlamentares com dinheiro
pblico. Para ser fiel ao texto de ento: a nova regra invocada dizia que o benefcio
pode ser utilizado pelo prprio parlamentar, a mulher ou marido, seus dependentes
legais e assessores em situaes relacionadas atividade parlamentar. Mas nem
isso obedecido...
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Inacreditvel: as prprias glosas feitas pelo TCU apenas apontaram para os utentes
que usufruram das benesses fora das autorizaes legais (sic). Uau: quer dizer
que, para ser legal, basta fazer uma leizinha ou um regulamentozinho qualquer?
Est o TCU no sculo XIX? Se for assim, sugiro um decreto determinando o
chicoteamento do senador que utilizar a verba para ir ao futebol... Vale? Podemos
mandar licitar a compra dos ltegos (sem superfaturamento, claro)?

Outro argumento: a conduta feriu a tica, a moral, mas no contrariou o Direito...!

Incrvel. Quer dizer que o Direito no tem relao com a tica ou a moral? Isso o
que d a doutrina no ter construdo, at hoje, uma teoria da norma. Ficamos por a
falando em valores, que princpios so valores positivados e, na hora da
aplicao, fazemos uma distino semntico-estrutural entre regras e princpios...
Alm disso, fazemos dissertaes e teses sobre isso... Depois nos queixamos.

Andante. A questo saber se as virtudes soberanas previstas na Constituio

suportam essa legalidade (mundo de regras que, se no permitem os ab-usos,
tambm no os probe..., mandando s favas, com isso, os princpios que regem o
Direito Administrativo!). Mais ainda, quero saber como a dogmtica jurdica
majoritria no campo administrativo-constitucional lidar com essas dicotomias
(contraposies) regras-princpios... J sei a resposta. A pergunta retrica.

De todo modo, parece que o ponto de estofo do problema reside na seguinte

questo: em nome de um conjunto de regras, praticam-se as maiores ilegalidades h
dcadas, sem que esse cipoal de regulamentos, portarias, subportarias e pareceres
interpretativos (sic) tenha sido colonizado/invadido pelo mundo prtico dos
princpios. Gosto quando a mquina pblica se debrua sobre uma portaria ou um
regulamento qualquer. Em vez de discutir o ato, discute-se a partir dele, como uma
espcie de mito do dado.

O que quero dizer que, se j ocorreu um princpio turn no campo do Direito

Administrativo, este ainda precisa ser aprimorado. A permanncia de regras dessa
m estirpe faz com que se pense que, de fato, no h qualquer fora normativa nos
princpios...! Princpios no atacado encantam. J no varejo... desencantam.
Decepcionam. E como decepcionam. O enunciado O Brasil uma Repblica ficou
vazio de contedo. Anmico. Afinal, o que uma Repblica?

O Direito fracassou?
Minha tese: quem sabe, possamos afirmar que, depois desse novo paradigma do
Estado Democrtico de Direito, a democracia deve ser feita no e partir do Direito.
Bingo. Ferrajoli foi um dos primeiros a perceber isso. E que a poltica no comanda
o direito. Nem a moral. Neste ponto, remeto os leitores para a entrevista que dei
para a ConJur sobre o caso Demstenes (Direito no pode ser corrigido por valores
morais).

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Os princpios so deontolgicos. Logo, funcionam a partir do cdigo lcito-ilcito. No

so valores, repito. Com isso, podemos responder a pergunta para que serve o
Direito?. Antes de se dizer que uma conduta fere apenas (?) a moral ou a tica
(como definir isso?), no seria melhor olhar com mais acuidade/profundidade o que
diz o conjunto de regras e princpios do sistema jurdico? No seria melhor fazer
uma interpretao constitucional do regramento?

Vamos deixar isso bem claro: se uma regra estabelece determinado privilgio ou
benesse (por exemplo, que um parlamentar pode utilizar verbas pblicas para
viajar com a sua famlia), essa regra , antes de tudo, inconstitucional. Se o princpio
da moralidade no serve para dar suporte de validade a esse regramento, joguemo-
lo fora. Livremo-nos dele, pois. E o princpio republicano? Pode existir uma
Repblica no interior da qual os agentes pblicos possuem privilgios privados que,
em nenhuma dimenso, podem ser tidos como garantias funcionais? Se a resposta
for pela negativa da normatividade de tais princpios, melhor, ento, pararmos de
fazer dissertaes e teses dizendo que princpios so normas...!

Quando se diz isso no republicano, o que se est dizendo que a conduta

reprovvel. Fere o princpio republicano. Tambm fere a igualdade, porque
provavelmente tal conduta representa um privilgio (por exemplo, utilizar avio
que outras pessoas a patuleia no tm acesso). Logo, deve haver uma regra que
proba tal conduta. Ou, se existir uma regra permitindo a conduta, essa regra ser
inconstitucional, porque estar ferindo os princpios da moralidade, da igualdade e
da Repblica.

No caso de condutas autorizadas ou realizadas no-vcuo-da-no-proibio, a

pergunta que o jurista atento deve fazer : a) qual a regra que permite a conduta?
b) em segundo lugar, se existe uma regra que probe a conduta? Por fim, examinar
o conjunto normativo luz dos princpios. E, bingo! Em minutos, o resultado
exsurgir...! Com certeza, no ser necessrio invocar a ponderao de valores.
Podem acreditar.

O gambiarrismo jurdico de terrae brasilis

Por tudo isso, quero insistir: se o Direito no serve para resolver esses problemas,
pode ser extinto (ateno: isso uma ironia ou um sarcasmo em terrae brasilis,
como disse o finado Millr, a ironia tem de ser explicada). E, em seu lugar,
instalemos uma ordem moral (idem, idem ao que est acima entre parnteses ,
pois, um sarcasmo!). Ou uma ordem fundada na tica (ibidem agora um
hipersarcasmo!).

Consequentemente, essa nova ordem no necessitar do direito (que, ao que tudo

est a indicar, j-no-serve-para-nada). Talvez, assim, em face das constantes
transgresses da moral e da tica, venhamos a corrigir as condutas aticas e imorais
atravs do.... direito. Ora, viva! Vejam s. Por incrvel que parece, teramos que
chamar o direito de volta...! E, pronto. Com o fracasso de uma ordem moral ou tica,
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paradoxalmente poderamos recuperar a autonomia do direito. Trgico. E simples,

pois!

Graas Constituio, o direito no deve servir (mais) apenas para justificar

condutas imorais. Graas a ela, os juristas no mais precisa(ria)m dizer frases
infames e apeduticas como o que a autoridade tal fez foi muito feio, mas no feriu
o Direito...! A partir da Constituio, deveramos poder dizer: a feiura da conduta,
em alguma medida, j diz respeito aos princpios...!

E que no precisssemos mais dizer apenas que a atitude de ministro, do secretrio

ou do governador, ao utilizar um avio de empresa que tem negcios com o Estado,
no foi legal, mas foi legal (entendam a ironia do legal). Que possamos dizer,
sobranceiramente: essa atitude ilegal e, por conseguinte, inconstitucional! Ora,
viva (de novo)! Cada coisa no seu lugar, como diria Voltaire, falando do personagem
Pangloss (e compreendamos as suas desventuras): reparem que o nariz foi feito
para sustentar culos. Por isso usamos culos. As pernas foram visivelmente
institudas para vestirem calas; por isso usamos calas. As pedras foram feitas para
serem talhadas....

E eu complemento: a Constituio foi feita para ser cumprida! Ainda que, como diria
o otimista Pangloss, da melhor forma possvel...!

E paremos de fazer gambiarras. Nossa baixa reflexo jurdica produziu um ensino

jurdico standard (com cmbio manual, sem ar condicionado, sem direo
hidrulica, sem bancos de couro e sem airbag) e uma operacionalidade em que a
doutrina no doutrina e a jurisprudncia produto da estagioariocracia. Pronto.
Graas a isso, continuamos a nos achar muito espertos, cindindo, de um lado, direito
e moral e, do outro, quando nos interessa, moralizando o Direito. E samos por a
dizendo que princpios so valores... (no aguento mais ouvir isso; c para ns,
isso muito chato). Com isso, o sujeito pode utilizar o dinheiro da cota de passagem
para abastecer jatinho particular... E, qui, meter a mo no dinheiro da viva via
consrcios (sic) de empreiteiras. Combina-se tudo antes e, pronto. Ser s
imoral.... Ser feio, mas... Ou seja, nossa relao direito-moral , mesmo, produto
de uma gambiarra jurdica, como no conto japons (que circula por a) sobre o
surgimento do Peru (a ave), inveno que parece ter dado errada, seno vejamos:

Em uma plancie, viviam um urubu e um pavo. Certo dia, o Pavo refletiu: Sou
a ave mais bonita do mundo animal, tenho uma plumagem colorida e exuberante,
porm nem voar eu posso, e no mostrar minha beleza. Feliz o urubu que livre
para voar para onde o vento o levar.

O urubu, por sua vez, tambm refletia no alto de uma rvore: Que ave infeliz sou
eu! A mais feia de todo o reino animal e ainda tenho que voar e ser visto por todos.
Quem me dera ser belo e vistoso tal qual aquele pavo.

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Foi quando ambas as aves tiveram uma brilhante ideia e, a partir de um acordo de
lderes, onde rolou muita emenda parlamentar, juntaram-se e fizeram um
cruzamento (os sistmicos poderiam chamar a isso de acoplamento estrutural)
entre eles, gerando um descendente que voasse como o urubu e tivesse a
graciosidade do pavo. Bingo. Nasceu o peru, que feio pra caramba e no voa!

Moral da histria: se a coisa t ruim, no inventa! Gambiarra s d... bom, os

leitores sabem o que quero dizer! Gambiarra isso que est a. Gambiarra ... esse
ensino jurdico, a prova da Ordem, os livros simplificadores, os puxadinhos
hermenuticos, os dribles da vaca hermenuticos, os concursos quiz show, a
baixa reflexo jurdica, o novo Cdigo de Processo Civil que j nasce velho, o
novo Cdigo de Processo Penal que no consegue superar o problema da livre
apreciao da prova, o velho Cdigo Penal, a commonlizao do direito, a
ponderao de regras, a ponderao de princpios... Enfim, so os nossos perus que
esto por a: feios e no voam! E ainda fazem muito barulho por nada... Talvez por
isso se diga seguidamente: a conduta de fulano foi feia, mas dentro da lei...
Pobre lei!

[1] No incluo nessa discusso as condutas criminosas stricto sensu. Vcios e

comportamentos no devem ser punidos atravs do direito penal, em face da
secularizao. Assim, tenho defendido com base na secularizao do direito, desde
o dia 5 de outubro de 1988, a no recepo da lei das contravenes penais.
Portanto, de outra coisa que aqui estou tratando.

[2] Antes que algum me faa uma crtica invocando a Constituio americana,
remeto o leitor ao meu Compreender Direito, RT, 2013, onde explicito essa questo.

Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-Doutor
em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurdico, 15 de agosto de 2013, 8h00

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