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Los contratos mineros*

Enrique Lastres Brninzon**

La importancia del artculo no slo radica en ser uno de los pocos estudios especficos
recomendables que abordan la temtica de los contratos mineros, sino que tambin
fue elaborado por uno de los principales exponentes de la materia en nuestro pas. En
el presente artculo el doctor Enrique Lastres analiza crticamente las instituciones
contractuales vigentes del Derecho de Minera, contextualizadas dentro del panorama
histrico de la legislacin sobre los contratos mineros en el Per.

I. Antecedentes para el banco de avos de minas, lejano antecesor


del Banco Minero del Per, entidad liquidada a fines
En la propia partida de nacimiento de la legislacin del siglo pasado.
minera colonial, encontramos referencias claras y
concretas a las operaciones de compra venta o ena- El primer Cdigo de Minera republicano, vigente
jenacin de minas. Estas referencias no dejan duda a partir del ao 1901, defini la propiedad minera
del derecho del propietario o concesionario de ellas con los mismos atributos de la propiedad comn
de poder enajenarlas a terceros; sin embargo, la estableciendo como nica causal de su caducidad
finalidad de las normas que se dictaron al respecto la falta de pago del canon territorial.
era ms bien regular situaciones especiales para
proteger la continuidad del laboreo minero. En este contexto se explican las referencias del
Cdigo a los contratos de arrendamiento sobre
As tenemos que en las Ordenanzas del Virrey Fran- propiedades mineras (artculo 171) y de hipoteca
cisco de Toledo de Febrero de 1574, se dispuso la (artculo 164), instituciones que se regulaban por
prohibicin de enajenar minas adquiridas como los contratos nominados del derecho comn y que
demasas, cuando el adjudicatario de ellas no las eran recogidos por el Cdigo slo con el propsito
hubiese trabajado o labrado, para proteger a los de establecer alguna caracterstica especial de la
colindantes que tuvieran sus terrenos en trabajo contratacin minera.
(Ordenanza VI); se cre un procedimiento para
la venta de minas de difuntos (Ordenanza VII); se El Cdigo no incorpor la figura de la transferencia
prohibi vender por deudas los ingenios o estable- de minas, seguramente en el entendido que, tratn-
cimientos metalrgicos, dejando a los acreedores dose de bienes regulados por el Derecho Comn,
el derecho a hacerse cobro con los excedentes de no era necesario establecer alguna salvaguarda a
la operacin de ellos (Ordenanza VII); se prohibi esos contratos.
vender las minas e ingenios cuando el minero
hubiese contraido obligaciones antes de adquirir El Cdigo regul igualmente las compaas mineras
estos bienes (Ordenanza VIII); y, finalmente, se reconociendo su sometimiento a las leyes comunes
prohibi rescindir la compra venta de minas por y slo legislando para hacer ms dinmicos los
lesin (Ordenanza X). aportes o contribuciones a que se vieran obligados
los socios.
En las Ordenanzas de Minera dictadas para el
Virreinato de Mjico en 1771 y aplicadas al Virrei- Es recin con el Cdigo de Minera de 1950 que
nato del Per en 1776 encontramos la introduccin encontramos delineadas por primera vez institu-
de instituciones nuevas, tales como las llamadas ciones contractuales propias del Derecho Minero
minas en compaa, antecesoras de las actuales que, con algunas excepciones, han llegado hasta
sociedades legales mineras (Ttulo XI), los contratos nuestros das, habindose reconocido la existencia
de maquila y compra de metales (Ttulo XIV), el de los contratos de transferencia, de opcin, los de
crdito bajo la modalidad del contrato llamado de exploracin y explotacin hoy llamados contratos de
avo (Ttulo XV), as como la creacin de un fondo cesin minera, los de compra venta de minerales,

* Texto editado y actualizado por Elmer Benavides Mendoza, Javier Augusto Salinas Lau y Marco Aurelio Pastor Rubio. Basado en
el Captulo 17 del Libro publicado de manera pstuma Derecho de Minera y Energa del mismo autor.
** Enrique Lastres Brninzon (1937-2007) Socio fundador de Enrique Lastres Abogados. Profesor por ms de 30 aos del curso
Derecho de Minera y Energa de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Director emrito de la
Sociedad Nacional de Minera, Petrleo y Energa.

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Los contratos mineros

prstamos, avos o habilitaciones, los contratos Llegamos as a la segunda Ley General de Minera,
accesorios de hipoteca y prenda y los de sociedad Decreto Legislativo N 109 de setiembre de 1991,
divididos en sociedades contractuales y sociedades que ha regulado los contratos mineros de transfe-
legales. rencia, cesin minera, opcin, hipoteca, prendas y
las sociedades contractuales y legales, habindose
Hurgando en la Exposicin de Motivos del Cdigo eliminado el contrato de prstamo minero toda vez
de Minera de 1950, justificatoria de este esquema que produca una confusin con el mutuo civil o el
contractual, reproducimos los siguientes prrafos de prstamo mercantil.
la parte introductoria.
Como sabemos, las disposiciones de este Decreto
La Comisin ha agrupado en un Captulo todas Legislativo N 109 han permanecido inclumes
las disposiciones sobre contratacin minera, que hasta nuestros das, con la sola excepcin del con-
por su naturaleza especfica debe ser legislada de trato de riesgo compartido que fue incorporado a
manera especial. Las transferencias de concesio- la legislacin minera por el Decreto Legislativo N
nes y derechos mineros, la venta de minerales, el 708 y la modificacin del contrato de prenda minera
prstamo, la hipoteca y la sociedad minera, tienen a raz de su derogacin por la Ley de la Garanta
sus caractersticas propias, que precisa contemplar Mobiliaria, Ley N 28677.
en una legislacin bien ordenada. Adems, ha
credo la Comisin necesario restaurar el avo Ninguna de las dos leyes generales de minera tiene
minero, que es una forma de habilitacin propia una exposicin de motivos, de modo que debemos
de esta industria. entender que no habiendo sufrido cambios trascen-
dentales las principales instituciones contractuales
Ha habido pues, desde siempre, una inquietud en el que creara el Cdigo de Minera de 1950, la jus-
legislador de buscar de preservar a travs de insti- tificacin de ellas contina referida a la exposicin
tuciones contractuales propias del Derecho Minero, de motivos de este Cdigo.
la continuidad de las operaciones mineras como lo
trasunta la legislacin colonial antes comentada; sin Estas son las instituciones contractuales mineras que
embargo, a partir de 1950 se advierte adems un han llegado hasta nuestros das.
inters creciente de hacer partcipe al Estado en la
regulacin del ordenamiento contractual minero, II. Justificacin
de la existencia de los
dentro de la tendencia que comenz a caracterizar contratos mineros
la legislacin comparada, de dar cada vez mayor
injerencia al Estado en el aprovechamiento de los Especialistas que se han ocupado de la contratacin
recursos naturales, principalmente los hidrocarburos en minera dan por descontada la justificacin de
y minerales, poltica que alcanza su momento de la existencia de este rgimen contractual privativo.
mayor intervencin en la legislacin que estuvo As, Jorge Basadre Ayulo explica que las carac-
vigente en nuestro pas entre 1970 y 1991. tersticas especiales del Derecho Minero imponen
al legislador la necesidad imperativa de establecer
Baste agregar que todos los contratos regulados por normas jurdicas especiales, y, en algunos casos,
el ordenamiento minero deban ser objeto de una modalidades y notas propias en cuanto al rgimen
autorizacin de la Direccin General de Minera, contractual. El abogado que redacta contratos
norma que mantuvo vigencia por ms de 30 aos mineros cabalga sobre suelo rido y seco ya que el
hasta setiembre de 1991. Derecho Minero encierra pocas figuras y modalida-
des contractuales de rico inters jurdico1.
En la primera Ley General de minera, Decreto Ley
N 18880 de junio de 1971, encontramos nueva- Carlos Rodrguez Escobedo justifica la existencia
mente regulados como contratos propios del De- de los contratos mineros por la especial modalidad
recho Minero, los de transferencia, de exploracin de los actos jurdicos en el Derecho de Minera se
y explotacin, hoy denominados de cesin minera, legisla respecto de diversos contratos, que difieren en
de arrendamiento aplicable slo a las plantas de su contenido de los contratos civiles y comerciales2.
beneficios porttiles o a las de transporte minero,
y los ya legislados anteriormente sobre prstamos, No obstante, si se siguiera necesariamente el criterio
hipoteca, prendas y sociedades. de la especializacin contractual por la naturaleza
de la actividad sobre la que recae, tendramos
No obstante, la importancia que los legisladores entonces que convenir en que cada legislacin
del Cdigo de 1950 atribuyeron al contrato de avo especial que desarrolle especficamente el aprove-
o habilitacin, ste fue suprimido por el Decreto chamiento de un recurso natural tendra que contar
Ley N 18880, por su virtual falta de aplicacin con un ordenamiento contractual que respondiera
prctica. a las caractersticas del recurso en cuestin, a partir

1 BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Minero Peruano, Secta Edicin, pg. 311
2 Rodrguez Escobedo, Carlos. Texto nico de la Ley General de Minera, Lima 1994, pg. 310.

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del desarrollo del artculo 66 de la Constitucin Por ltimo, es menester destacar que segn la Ley
del Estado y de la Ley Orgnica para el Apro- Orgnica las licencias, autorizaciones, permisos
vechamiento Sostenible de Recursos Naturales, y otras modalidades bajo las que se han venido
Ley N 26821, (en adelante, Ley Orgnica) que otorgando derechos sobre Recursos Naturales,
por primera vez reglamenta de manera general el tienen los mismos alcances que las concesiones,
tema de la propiedad de los Recursos Naturales y aclarndose as el artculo 66 de la Constitucin
su aprovechamiento. que refiere a la concesin, en singular, como el
ttulo para aprovechar Recursos Naturales.
En este orden de ideas, por ejemplo, se justificara
que la Ley de Recursos Hdricos, Ley N 293383, Habindose dispuesto en el artculo 23, cuarto
contmplase un ordenamiento contractual especial prrafo de la Ley Orgnica que las concesiones
para los contratos que se celebren sobre este recur- son bienes incorporales registrables que pueden ser
so; e igual situacin ocurrira con la Ley General objeto de disposicin, hipoteca, cesin y reivindi-
de Pesca, la Ley de Concesiones Elctricas para cacin conforme a las leyes especiales, habr que
aprovechar la hidroenerga y la Ley de aprovecha- admitir que estos atributos que el concesionario
miento de recursos geotrmicos, para no hablar de Recursos Naturales puede ejercer al amparo
del aprovechamiento de los recursos forestales, de del ttulo de la concesin, no han sido elegidos de
la atmsfera y del espectro radio elctrico, para modo feliz, por lo menos, si los comparamos con
mencionar slo algunos casos. los mayores atributos del concesionario minero
regulados por los contratos contenidos en la Ley
Salvo el caso de los hidrocarburos, una revisin de General de Minera.
cualesquiera de estas legislaciones privativas puede
llegar a concluir en que no existe un rgimen de As tenemos que a falta de una definicin especfica
contratos especiales para cada actividad, de modo en la Ley Orgnica que comentamos, el atributo de
que la contratacin minera constituye ms bien una disposicin tiene que ver con la facultad de enajenar
singularidad en la legislacin peruana. o gravar los bienes4.

La propia Ley Orgnica ha venido a establecer nue- El atributo de la cesin referido a bienes, es una
vos criterios que llenan vacos conceptuales que en modalidad de pago y un modo de extinguir obli-
algn tiempo podran haber requerido la existencia gaciones cuando el deudor deja o abandona sus
de contratos especiales sectoriales. bienes a sus acreedores5.

As tenemos que, por primera vez, esta Ley Orgnica La facultad de hipotecar no es otra cosa que una
define a la concesin como el ttulo a travs del cual reiteracin del derecho de disposicin que como
se accede al aprovechamiento de Recursos Naturales hemos indicado incluye la facultad de gravar los
especficos con los derechos y las limitaciones que bienes.
establezca el ttulo respectivo; enfatizndose que la
concesin otorga a su titular el derecho a la propie- Por ltimo, la facultad reivindicatoria es una no-
dad de los productos a extraerse. Define tambin vedad necesaria, que permitir al concesionario,
que las concesiones pueden ser otorgadas a plazo con el sustento que da la Ley Orgnica, ejercer sus
fijo o indefinido; y son irrevocables en tanto el titular atributos frente a las perturbaciones que puedan ser
cumpla las obligaciones que establezca la legislacin causadas por terceros. Este punto constituye una
para mantener su vigencia (artculo 23). mejora frente al silencio actual de la Ley General
de Minera sobre esta importante materia.
Advirtase que esta definicin ha venido a completar
un vaco del TUO de la Ley General de Minera, Si comparamos los atributos de los concesionarios
aprobado mediante Decreto Supremo N 014- segn lo establece la Ley Orgnica con los contratos
92-EM, (en adelante Ley General de Minera) que reconocidos por la legislacin minera, tendremos
guarda silencio sobre la propiedad de los productos que, tratndose de los contratos de transferencia
minerales. que son el medio de transmisin perpetua del de-
recho de concesin, corresponde a la facultad de
Importa destacar el ltimo prrafo del artculo 23 disposicin contenida en la Ley Orgnica.
en mencin, cuando define que las concesiones son
bienes incorporales registrables, que pueden ser Sin embargo, tenemos que preguntarnos si los
objeto de disposicin, hipoteca, cesin, y reivindi- contratos de cesin minera y de riesgo compartido
cacin, conforme a las leyes especiales, debiendo califican o no dentro de los contratos reales que
inscribirse a tales actos en el registro respectivo. pueden celebrarse en virtud de los atributos que

3 Editado por Enrique Lastres Abogados.


4 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo III, Ed. 23, pg.223.
5 Cabanellas, Guillermo. op. Cit., Tomo II, pg. 221.

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Los contratos mineros

reconoce al concesionario la Ley Orgnica, toda vez Por Derecho Minero entendemos las acepciones
que en el segundo de los mencionados la presta- conocidas, es decir, concesiones mineras, de be-
cin puede consistir en ceder igualmente, de modo neficio, de labor general y de transporte minero.
temporal, los atributos del derecho de concesin,
modalidades que no concuerdan con los derechos Se admite igualmente que el objeto de los
de disposicin, cesin y reivindicacin. contratos recaiga sobre los llamados denuncios
mineros, es decir, ttulos que conceden provisio-
A nuestro entender, el cuarto prrafo del artculo nalmente derechos bajo las normas anteriores al
23 de la Ley Orgnica tiene que interpretarse de 14 de diciembre de 1991 y que pueden concluir,
modo extensivo, es decir, que los atributos all con- alternativamente, con el ttulo de concesin en
signados han sido puestos de modo enunciativo ms caso se tenga xito en la culminacin del pro-
no limitativo, porque, en realidad, el concesionario cedimiento ordinario o, por el contrario, que
tiene la libertad de llevar a cabo cualquier negocio puedan extinguirse por imperfecciones encon-
jurdico sobre la concesin siempre que no infrinja tradas en dicho procedimiento.
normas de orden pblico.
Cabe finalmente preguntarse si tambin pueden
En todo caso, debemos concluir en que el ordena- ser objeto de contratos los petitorios de conce-
miento contractual minero no ha sido mellado con siones.
la Ley Orgnica en atencin a su Tercera Disposi-
cin Final, la cual dispone que se mantenga la plena En este punto existe un virtual consenso entre
vigencia, entre otros, de la Ley General de Minera las autoridades registrales y los contratantes
que contiene los contratos mineros bajo anlisis. respecto de la licitud de contratos que tengan
por objeto los petitorios, salvo el caso de los
III. Clasificacin de los contratos contratos de cesin minera y los aportes de
petitorios a sociedades.
Para una mejor comprensin de las instituciones
reguladas por el ordenamiento minero, es perti- La licitud de la contratacin la podemos encon-
nente clasificar tales contratos en tres categoras: trar en el principio que informa la compraventa
principales, preparatorios y accesorios. de bienes susceptibles de determinacin a que
se refiere el artculo 1532 del Cdigo Civil.
Corresponden a la primera categora los contratos
que tienen autonoma propia, es decir, que constituyen En este punto cabe hacer una distincin entre
individualidades no dependientes de otras figuras con- el denuncio y el petitorio como objetos del ne-
tractuales. En esta categora se pueden clasificar los gocio jurdico. Como ya se indic el denuncio
contratos llamados de transferencia, de cesin minera es un ttulo que concede el ejercicio provisional
y de riesgo compartido. Pueden admitirse tambin en del derecho real de concesin, que tiene una
la clasificacin las llamadas sociedades contractuales, condicin aleatoria hasta tanto concluya el
en cuanto al acto constitutivo de ellas. procedimiento de formacin de ttulos, mientras
que el petitorio es un derecho expectaticio que
Son contratos preparatorios aquellos que contienen no concede ningn atributo al peticionario hasta
un compromiso de celebrar en el futuro un contrato tanto obtenga el ttulo de concesin.
definitivo, segn la definicin contenida en el ar-
tculo 1414 del Cdigo Civil. En esta categora b) Son consensuales, en cuanto se perfeccionan por
podemos identificar el contrato de opcin. el consentimiento de las partes, sin perjuicio de la
formalidad requerida frente al Estado y terceros.
Finalmente, constituyen contratos accesorios aque-
llos que dependen de la existencia de un contrato c) Son formales en la medida en que deben constar
principal o garantizan algunas de las modalidades en escritura pblica y ser inscritos en la SUNARP
de las obligaciones. En este rango identificamos a para que surtan efecto frente al Estado y terceros.
los contratos de hipoteca y prenda minera, hoy de
garantas mobiliarias. Conviene en este punto mencionar que hasta la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo N
IV. Elementos comunes 109, el carcter formal de los contratos mineros
era constitutivo de su existencia, lo que dio lugar
Sin pretender agotar el tema sobre este aspecto, a innumerables problemas, mxime si se tiene
cabe identificar cuando menos la existencia de en cuenta que las minutas estaban sujetas a una
los siguientes elementos comunes a los contratos visacin previa de la autoridad minera, la que
mineros. poda observar el contenido de ellas.

a) El objeto de los contratos es un derecho minero d) Los contratos se rigen por las reglas generales del
o el producto que se obtiene de su aprovecha- derecho comn en todo lo que no se oponga a
miento. lo establecido en la Ley General de Minera.

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Esta norma debe concordarse con el artculo Refuerza la tesis extensiva, el hecho que, por
IX del Titulo Preliminar del Cdigo Civil que ejemplo, puede celebrarse contratos que otor-
establece que las disposiciones de este Cdigo guen derechos reales siempre sobre el bien que
se aplican supletoriamente a las relaciones y constituye el objeto de los contratos mineros,
situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, principalmente la concesin. La servidumbre es
siempre que no sean incompatibles con su na- un caso tpico de contrato real no considerado
turaleza. especficamente como contrato minero en la
seccin correspondiente de la Ley, aunque s se
Acertadamente, Rodrguez Escobedo ex- le reconoce como un medio procesal para que
plica respecto de este artculo que encontramos el concesionario acceda a este derecho.
las disposiciones aplicables del Cdigo Civil en
el Derecho de Obligaciones, al ocuparse de los Obviamente hay derechos reales que no son
contratos, y en el Libro II, Acto Jurdico, Ttulo, compatibles con la concesin tales como el
artculo 140, que considera el Acto Jurdico usufructo y el uso.
como la manifestacin de la voluntad destinada
a crear, regular, modificar o extinguir relaciones V. Aciertos y deficiencias de las normas
jurdicas y para cuya validez se requiere: agente aplicables a los contratos mineros
capaz, objeto fsica y jurdicamente posible, fin
lcito y observancia de la forma prescrita, bajo Salvo supresiones puntuales y cambios de meto-
sancin de nulidad6. dologa, el ordenamiento contractual para la acti-
vidad minera que fuera consagrado en el Cdigo
Aadimos que, en principio, son tambin apli- de Minera de 1950, ha llegado inclume hasta
cables a los contratos mineros la parte general nuestros das, no obstante las cada vez mayores
de contratos contenida en la Seccin Primera evidencias de un tratamiento superficial en unos
del Libro III del Cdigo Civil. casos e innecesario en otros de las instituciones
contractuales consagradas.
No han faltado opiniones que adems vinculan
como disposiciones supletorias del Cdigo Civil Explica la permanencia de las normas, el hecho de
ciertos contratos especficos contenidos en este que las tres sucesivas reformas que ha experimen-
Cdigo, en la medida que guardan semejanza tado la legislacin minera junio de 1971 con el
con los regulados por la legislacin minera; Decreto Ley N 18880, setiembre de 1981; con el
as, se sostiene que el contrato de transferencia Decreto Legislativo N 109 y noviembre de 1991
encuentra su similar en el de compra venta de con el Decreto Legislativo N 708 han tenido
inmuebles del derecho comn; el de cesin mi- mas bien que ver con los derechos y obligaciones
nera en el arrendamiento de inmuebles; y el de de los concesionarios y con la tributacin, por lo
opcin en figura similar regulada por el Cdigo que el importante tema de los contratos ha quedado
Civil. relegado y sin revisin. Sin embargo, nadie podr
negar que, no obstante los esfuerzos reglamentarios
Dejamos el anlisis de este aspecto al tratamien- hechos, las instituciones contractuales reguladas por
to especfico de las diversas modalidades con- el ordenamiento minero dejan mucho que desear y
tractuales, que se examinan a continuacin. obligan al profesional que los formula a una suerte
de compendio de estipulaciones al ms puro estilo
e) Los contratos mineros son nominados, es decir, de la contratacin anglosajona, para no dejar a
aquellos especficamente regulados por la Ley normas legales la remisin supletoria de aspectos
General de Minera. contractuales no considerados indispensables.

En este aspecto, cabe preguntarse si en adicin Consideramos que es justo destacar el esfuerzo
a ellos pueden existir otros contratos cuyo conte- hecho en dcadas por estructurar los contratos
nido quede librado a la voluntad de las partes en mineros a travs de disposiciones reglamentarias.
tanto no sea contrario a norma legal de carcter
imperativo, conforme al principio general con- Sin embargo, la permanencia del actual estado de
tenido en el artculo 1354 del Cdigo Civil. cosas no solamente exige una mayor prolijidad en
la preparacin de los contratos mineros que podra
Nos inclinamos por la segunda tesis, es decir, la ser hasta excusable, sino que perturba otro tipo de
autonoma de la voluntad para contratar sobre consecuencias, como por ejemplo, la de los tributos
derechos mineros con mayor amplitud a la de aplicables a ellos, en muchos casos confusos por la
las instituciones contractuales reconocidas en la inexistencia de concordancia entre el ordenamiento
Ley General de Minera. tributario y el contractual especfico minero.

6 RODRGUEZ ESCOBEDO, Carlos. op. Cit. Pg. 311.

Crculo de Derecho Administrativo 15


Los contratos mineros

VI. Anlisis de los contratos mineros nominados tratos de transferencia son aquellos que implican
transferencia de dominio.
A continuacin se analiza separadamente cada una
de estas instituciones, segn estn reguladas en la Esta falta de identidad sobre la naturaleza y carac-
Ley General de Minera. tersticas del contrato bajo anlisis, ha producido
que se suela confundir al contrato de transferencia
6.1. Contrato de transferencia con el de compra venta de inmuebles regulado por
el Cdigo Civil, a partir de que se da por entendido
6.1.1. Definicin que la prestacin consiste en la transmisin perpetua
del derecho de concesin y que, generalmente,
Las disposiciones contenidas en la Ley son una la contraprestacin consiste en el pago de sumas
dramtica demostracin de la manera inorgnica de dinero, dentro del esquema consagrado por el
y superflua como ha sido tratado este contrato. artculo 1529 del Cdigo Civil.

Baste indicar que la nica norma de la Ley General Sin embargo, este esquema se ha quebrado, prin-
de Minera referida a la transferencia, es la conteni- cipalmente a partir de los modelos de contratos de
da en el artculo 164 que nos indica que no existir transferencia que han sido empleados en el proceso
rescisin por causa de lesin cuando se transfiere de privatizacin de concesiones mineras, en muchos
una concesin o alcuotas de ella. de los cuales la contraprestacin se define como
un derecho perpetuo del transferente de percibir un
La Ley no define cul es el contenido del vocablo porcentaje del valor de las ventas o de las utilidades
transferencia, de modo que resulta una incon- que produzca el aprovechamiento de los recursos
secuencia metodolgica regular los efectos del minerales de la concesin.
contrato sin antes tipificar en qu consiste.
Como este derecho perpetuo no puede calificarse
Aunque parezca mentira, esta falta de contenido como categora equivalente a un bien sino como
sobre la naturaleza del contrato se ha venido arras- consecuencia de una obligacin de dar por parte
trando desde setiembre de 1981 en que entr en del adquirente de la concesin, tampoco esta mo-
vigencia el Decreto Legislativo N 109, hasta febrero dalidad de transferencia califica bajo los supuestos
de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto previstos en el artculo 1531 del mismo Cdigo
Supremo N 03-94-EM que intenta una definicin Civil, cuando establece que si el precio de una
sobre la naturaleza del contrato. transferencia se fija parte en dinero y parte en un
bien, se calificar el contrato de acuerdo con la
Como ya se indicara, la legislacin colonial y la intencin de los contratantes independientemente
primera republicana reconocieron el derecho del de la denominacin que se le otorgue.
propietario o concesionario de minas de enajenar
estos bienes. Resulta entonces necesario detenerse en este exa-
men para llegar a definir con certeza el vocablo
El Cdigo de Minera de 1950 estableci en su transferencia.
artculo 168 que los derechos mineros podan
transmitirse o transferirse de la misma manera que Si concordamos los atributos del concesionario
los dems bienes inmuebles y derechos reales, en definidos en el artculo 23 de la Ley Orgnica,
tanto que la primera Ley General de Minera seal encontraremos que tales atributos son el derecho
que cualquier derecho minero podra ser materia de disponer, hipotecar, ceder y reivindicar. Como
de transferencia. hemos indicado en otras partes, el atributo de
disposicin consiste en la facultad de enajenar la
Advirtase hasta aqu que la definicin ms com- concesin.
prensiva sobre la naturaleza del contrato, se en-
cuentra en el Cdigo de Minera de 1950, cuando La enajenacin es el acto de transmitir la propiedad
ejemplifica que la transmisin o transferencia tienen de una cosa a cambio de otra como la compra
la misma naturaleza que la que se realiza respecto venta o la permuta o gratuitamente como en la
de los dems bienes inmuebles y derechos reales. donacin y el prstamo sin intereses7.

Recin con el Decreto Supremo N 03-94-EM vi- Por consiguiente, la prestacin que define la natu-
gente a partir de Febrero de 1994, se ha intentado raleza de este contrato es la transmisin perpetua
una definicin del contrato de transferencia que del derecho de propiedad. Ahora bien, cabe pre-
resulta imperfecta, toda vez que se emplean los guntarse si las concesiones en materia de minera
mismos vocablos para definir un concepto. As, el pueden o no ser transmitidas en propiedad. Si
artculo 130 de esta norma seala que los con- conforme a la Ley Orgnica partimos del concepto

7 CABANELLAS, Guillermo. Op. Cit. Tomo III, pg. 437

16 Crculo de Derecho Administrativo


Enrique Lastres Brninzon

de que las concesiones son bienes incorporales la concesin y la contraprestacin que se exige por
registrables y que pueden ser objeto de actos de ella, no se extiende a fines tributarios, de modo que
disposicin, concluiremos en que la enajenacin el valor de la concesin, para efectos del Impuesto
es el contrato por el cual se transmite la propiedad a la Renta, ser el de mercado.
sobre el bien incorporal que es la concesin. No
obstante ello, los atributos que concede el ttulo de 6.1.4. Efecto de la transferencia en el Impuesto
concesin recaen sobre bienes corporales sobre a la Renta
todo en el caso de la concesin minera, pues el
concesionario ejerce un derecho real sobre una Llamamos la atencin sobre los efectos de este con-
superficie de territorio debidamente delimitada, en trato en materia del referido Impuesto, toda vez que
la cual tiene el atributo exclusivo de aprovechar no existen regulaciones expresas para determinar
las sustancias minerales all contenidas y mientras el valor de mercado, principalmente tratndose del
mantenga vigente el derecho de concesin. caso de concesiones mineras, de modo que debe
entenderse que rigen las normas para la tasacin
6.1.2. Elementos del contrato de minas, contenidas en el Reglamento General de
Tasaciones del Per.
En el contrato de transferencia, la prestacin debe
ser nica e inequvoca, es decir, la transmisin 6.2. Contrato de cesin minera
perpetua del derecho de concesin o de alcuotas
de este derecho, en tanto que la contraprestacin Acertadamente, al ocuparse de este contrato, Jorge
puede revestir cualquier modalidad e, incluso, no Basadre seala que:
existir como en el caso de la donacin.
la doctrina ha debatido con ardor la admisibilidad
La transferencia de una concesin puede compren- del arrendamiento minero. Si una mina o concesin
der no slo el bien incorporal que es el ttulo, sino se arrienda por el concesionario a un tercero para
tambin determinados bienes tangibles, tal es el que la explore y explote a cambio de un canon o
caso de la distincin que establece el artculo 130 regala, este bien inmueble est sujeto a su agota-
del Decreto Supremo 03-94-EM, cuando seala que miento por los trabajos que realizar el arrendatario
la transferencia comprende las partes integrantes y, en consecuencia, la cosa arrendada no podr
de la concesin y de las accesorias cuando as se ser devuelta en el mismo estado en que se recibi.
hubiere pactado expresamente. A fin de evitar esta disquisicin, y mantenindose
la figura contractual en el ordenamiento peruano,
En este contexto, las partes integrantes son definidas este negocio jurdico recibi la denominacin de
por la Ley General de Minera como las labores contrato de cesin.
ejecutadas dentro de la concesin y a beneficio de
ella, definicin que es incompleta, puesto que siendo 6.2.1. Definicin
objeto de la concesin minera el aprovechamiento de
recursos minerales, las partes integrantes de la con- A diferencia del contrato de transferencia, el de
cesin son por antonomasia los Recursos Minerales. cesin minera ha sido definido en la Ley General
Reafirmamos as que no obstante ser la transferencia de Minera, aunque de manera imperfecta.
un contrato sobre un bien inmaterial denominado
concesin, tiene efectos sobre bienes tangibles. El artculo 166 de la Ley General de Minera
establece que el concesionario podr entregar su
En cuanto a la partes accesorias, las define la Ley concesin minera, de beneficio, labor general o
General de Minera del mismo modo que lo hace la transporte minero a un tercero, percibiendo una
Ley Civil, como todos aquellos bienes incorporados compensacin.
al fin econmico de la concesin aunque se encuen-
tren fuera de su permetro y que, como ya se indic, Esta definicin resulta imperfecta pues le falta el
forman parte de un contrato de transferencia cuando elemento determinante que diferencia este contrato
as se hubiese pactado expresamente, disposicin del de transferencia, esto es, la temporalidad que
que ha sido incorporada en el artculo 131 del debe caracterizar a la cesin minera.
Decreto Supremo 03-94-EM y que era de absoluta
necesidad par evitar conflictos interpretativos sobre Esta modalidad contractual introducida por pri-
el alcance del contrato de transferencia. mera vez en el Cdigo de Minera de 1950 con
la denominacin Contrato para la Exploracin y
6.1.3. Retracto y lesin Explotacin se identific y defini de manera similar
en el Decreto Ley N 18880.
Otras caractersticas de este contrato son la inexis-
tencia de las figuras del retracto y de la lesin. Equivocadamente, el Cdigo de 1950 reconoca
como una modalidad del contrato de exploracin
Con relacin a esta ltima, habr que sealar que la y explotacin el aporte de la concesin a una so-
inexistencia de lesin por diferencia entre el valor de ciedad, lo que evidentemente constituy un error

Crculo de Derecho Administrativo 17


Los contratos mineros

porque el aporte constituye una figura jurdica valor bruto de las ventas. Como se sabe, esta norma
independiente y no comparable al contrato que se fue derogada por el Decreto Legislativo N 708 y
pretenda regular. hoy da existe absoluta libertad en la fijacin de la
contraprestacin.
6.2.2. Objeto
Respecto de la inquietud recurrente sobre la justifica-
Pueden ser objeto del contrato las concesiones antes cin de este contrato, nos inclinamos por mantener
puntualizadas y, adems, aunque no lo menciona su vigencia, porque generalmente constituye la
ningn dispositivo legal, pueden serlo los denuncios recompensa debida al descubridor o promotor de
mineros, toda vez que constituyen bienes que otor- yacimientos minerales, y es un elemento que forma
gan derechos reales de naturaleza provisional. parte indesligable del carcter democrtico que
caracteriza al rgimen de concesiones en materia
Como ya se explic anteriormente, no pueden ser minera, porque es un rgimen al que puede tener
objeto de este contrato, los petitorios mineros toda acceso, sin ninguna restriccin ni limitacin, cual-
vez que constituyen derechos expectaticios y no quier persona natural o cualquier persona jurdica
conceden a su titular ningn atributo hasta tanto establecida en el pas, en la expectativa de obtener
no se defina el ttulo de la concesin. a cambio del descubrimiento de mineral, una fuente
de ingresos de una actividad de suyo compleja y
En cada caso, deber deslindarse si la cesin minera sacrificada, ms an en su etapa embrionaria.
comprender las partes accesorias, es decir, los
bienes previamente asignados por el concesionario Si bien una liberalidad absoluta en materia de
al laboreo de la concesin. compensacin puede ser perjudicial para la sana
actividad que desarrolla el cesionario, tambin
6.2.3. Las partes resultaba arbitrario y tcnicamente injustificable
el sealamiento de un porcentaje mximo como
Los personajes de este contrato son el concesionario el que estableci en su momento el ordenamiento
o cedente y el tercero o cesionario. vigente entre setiembre de 1971 y noviembre de
1991, toda vez que las variables sobre el valor de
El Reglamento de la Ley General de Minera ha una sustancia mineral son infinitas, como infinita es
llegado a identificar la posibilidad e la existencia la determinacin de su rendimiento.
de una pluralidad de cesionarios estableciendo que
para estos casos debern designar un apoderado Parece pues prudente que las reglas del mercado
comn. determinen por voluntad de las partes el monto de
la compensacin, y siendo excesiva, la cesionaria
6.2.4. La contraprestacin siempre podr solicitar la reduccin de la misma,
bajo la figura de la excesiva onerosidad de la pres-
Como contraprestacin por la cesin, se debe tacin, tal como est regulada desde 1984 en el
convenir en una compensacin que puede ser una actual Cdigo Civil.
obligacin de dar, o de hacer o de no hacer, aunque
comnmente se refiere a la primera de la modalida- 6.2.5. El plazo
des a travs de participacin en el valor bruto de las
ventas de las sustancias minerales o en un porcentaje Como ya se indic oportunamente, una deficien-
de las utilidades del negocio del cesionario. cia en la definicin de este contrato, es la falta de
mencin a su temporalidad, toda vez que, de no
La compensacin se suele denominar impropia- existir este elemento, podra confundirse con el
mente regala, como rezago de la contribucin contrato de transferencia. Sobre esta materia debe
econmica que en su tiempo los sbditos de la prevalecer la voluntad de los contratantes aunque,
corona espaola pagaban al soberano. ciertamente, por las caractersticas de la actividad
minera, cuyos retornos se dan en el mediano o
Se ha debatido mucho sobre la licitud del contrato largo plazo, el contrato de cesin minera debiese
de cesin minera, habida cuenta de que la com- proyectarse bajo esos parmetros.
pensacin resulta ser una suerte de renta en favor
del concesionario que puede gravar inmoderada- 6.2.6. De la cesin de posicin contractual
mente la operacin del cesionario hasta convertirla
en negativa, principalmente en los casos en que la Los artculos del 160 a 170 de Ley General de
compensacin est fijada en un porcentaje alto del Minera regulan este tema que es propio de los
fsico o del valor bruto de venta de la produccin. principios generales de la contratacin del derecho
comn y que han podido perfectamente soslayarse
Por ello es que para evitar abusos, en el perodo en la Ley.
comprendido entre setiembre de 1971 y noviembre
de 1991, estuvieron vigentes normas que prohi- Sin embargo, en su origen esta norma tuvo por
bieron que la compensacin excediese el 10% del objeto enfatizar que no es posible la figura del

18 Crculo de Derecho Administrativo


Enrique Lastres Brninzon

llamado subarriendo, es decir, la transmisin a un de menor cuanta, deben considerarse ahora referi-
tercero del contrato de cesin minera, a cambio de das al proceso sumario o al sumarsimo.
una compensacin adicional que el tercero debera
pagar al cesionario original. Esta norma se introdujo 6.3. Contrato de riesgo compartido
en el Decreto Ley N 18880 para poner fin a una
suerte de cadena de intermediarios amparados por Esta es una nueva institucin recogida por la legis-
sucesivos contratos de subarriendo. lacin nacional en el Decreto Legislativo N 708
norma que contiene los lineamientos bsicos de la
6.2.7. Derechos y obligaciones del cesionario reforma minera de 1991, que tanto ha contribuido
al desarrollo de esta actividad. Uno de los obje-
Tal como est definido en la Ley, durante la vigencia tivos de esa norma fue reconocer una institucin
del contrato, el cesionario se sustituye temporal- contractual del derecho anglosajn arraigada en
mente en todos los derechos y obligaciones que la actividad minera principalmente en pases como
tiene el cedente. Significa ello que gozar de los Australia, Canad y Estados Unidos de Amrica
atributos propios del rgimen de cada concesin y y permitir que se canalizaran a travs de ella las
de los atributos comunes que reconoce al conce- iniciativas de la inversin extranjera en la actividad
sionario tanto la Ley General de Minera como la minera.
Ley Orgnica.
El excesivo reglamentarismo en que ha cado esta
As, en el caso de cesin de concesiones y denuncios nueva modalidad contractual, las contradicciones
mineros, los atributos del cesionario sern la ex- del rgimen tributario a que est afecta y la des-
ploracin y explotacin de las sustancias minerales confianza o falta de experiencia local, han hecho
contenidas dentro del rea de la concesin; tratn- que el contrato no haya tenido la difusin que se
dose de la cesin de las concesiones de beneficio esperaba.
y de transporte minero, el atributo primigenio del
cesionario ser la operacin de las instalaciones La caracterstica esencial de esta modalidad
correspondientes; en el caso de concesiones de contractual es la autonoma de la voluntad para
labor general el atributo principal ser mantener amalgamar un conjunto de iniciativas que se com-
las labores para permitir el desage, ventilacin plementen para acometer una finalidad comn, sin
y comunicacin a favor de las concesiones bene- que de ello se derive un modelo societario.
ficiarias.
Podra decirse que este contrato es la anttesis de los
A falta de norma legal especfica, es conveniente esquemas societarios, en cuanto hace prevalecer la
que los contratos establezcan el destino de los de- libre voluntad para disear una figura asociativa en
rechos reales que adquiera el cesionario durante tanto que las sociedades responden a arquetipos
la vigencia del contrato para despus de que ste en los que la capacidad innovativa se encuentra
concluya, en asuntos tales como el uso minero, las restringida.
servidumbres y las construcciones e instalaciones
que hubiere obtenido para el laboreo de la conce- La definicin del contrato contenida en el artculo
sin, entre otros temas. 204 de la Ley de Minera, cubre con propiedad
los elementos que lo caracterizan y que se pasan
En cuanto a las obligaciones que el cesionario a analizar.
asume, interesa precisar que aquellas que tienen
relacin con las disposiciones del Reglamento de 6.3.1. Los contratantes
Seguridad e Higiene Minera, le son aplicables
directamente, en tanto que son ajenas al concesio- La Ley exige que cuando menos uno de los contra-
nario o cedente, si tenemos en consideracin las tantes califique como titular de actividad minera.
disposiciones del artculo 216 de la Ley General Esta calidad personal est definida en el artculo 2
de Minera, toda vez que el cesionario realiza el del Decreto Supremo N 024-93-EM y bsicamente
laboreo por cuenta propia y no por cuenta del titular se refiere a las personas que acrediten haber sus-
del derecho minero. En este punto es explicable tentado ante la autoridad minera la produccin o
la necesidad de que el contrato conste en escritura inversin mnima anual exigida a los concesionarios
pblica y sea inscrito en los Registros Pblicos, mineros por los artculos 38 y 41 de la Ley General
como nico medio por el cual el Estado reconozca de Minera o acrediten operar una de las otras tres
la personera del cesionario. clases de concesiones reconocidas en la Ley mine-
ra, o a las personas que celebren un contrato de
6.2.8. Procedimiento para la resolucin del estabilidad bajo cualquiera de las dos modalidades
contrato reconocidas en la Ley General de Minera.

Con la promulgacin del actual Cdigo Procesal Ci- Los otros participantes del contrato de riesgo com-
vil, debe entenderse que las referencias del artculo partido pueden ser personas individuales o personas
171 de la Ley General de Minera al procedimiento jurdicas domiciliadas o no domiciliadas en el pas,

Crculo de Derecho Administrativo 19


Los contratos mineros

segn el artculo 151 del Decreto Supremo N el derecho a percibir la renta que produzca su
03-94-EM. Advirtase que esta norma hace una colocacin, segn lo quiere el artculo 1018 del
excepcin respecto del principio contenido en los Cdigo Civil.
artculos 184 y 185 de la Ley General de Minera
que exigen la constitucin e inscripcin registral Existe pues una falta de claridad conceptual en el
en el pas de toda persona jurdica que pretenda tratamiento de este tema, que debe ser esclarecida
realizar actividades mineras. en cada caso.

6.3.2. Naturaleza del contrato El artculo 158 del Decreto Supremo N 03-94-EM
establece que salvo disposicin contractual expresa,
Necesariamente debiera tener por objeto cuales- no existe solidaridad ni responsabilidad de las partes
quiera de las actividades calificadas como mineras, en los contratos de riesgo compartido por los actos
para cuyo efecto debemos remitirnos al artculo VI y las operaciones que se practiquen en su nombre,
del Ttulo Preliminar del TUO que califica como tales ni por las obligaciones contradas frente a terceros,
al cateo, la prospeccin, la exploracin, la explo- quedando limitada la responsabilidad de las partes
tacin, labor general, beneficio, comercializacin contratantes a los aportes comprometidos.
y transporte minero, es decir, actividades que tanto
pueden requerir el ttulo de concesin para llevarlas Este tipo de limitaciones obliga a meditar sobre la
a cabo, como la libertad para ejecutarlas sin estar manera como el patrimonio atribuido al contrato
condicionadas a este ttulo, como en el caso de la se evidencia ante terceros, por lo que el mecanis-
comercializacin. mo de formalizar el contrato en escritura pblica e
inscribirlo en los Registros Publicos constituye una
Las normas reglamentarias disponen que los contra- acertada garanta de publicidad.
tantes estn facultados para desarrollar o ejecutar
trabajos, obras o servicios complementarios o ac- En este sentido, el contrato bajo anlisis debe conte-
cesorios al objeto principal del contrato. ner una mayor exigencia de formalidad y publicidad
que la que la Ley General de Sociedades reconoce
6.3.3. Aportes y patrimonio a los contratos asociativos.

Los aportes de bienes, recursos o servicios que Existiendo este requisito de publicidad, no se en-
las partes destinen al contrato, constituyen un tiende la razn por la cual, por va reglamentaria,
patrimonio que es el medio a travs del cual se se exija que el contrato de riesgo compartido sea
busca conseguir el fin comn proyectado por las identificado con una denominacin, tal como lo
partes. Aunque la Ley General de Minera emplea prev el artculo 130 inciso 4) del Decreto Supremo
el vocablo aporte, sera ms propio sustituirlo por N 03-94-EM.
los de contribuciones o de afectacin de bienes,
que recoge con propiedad la Ley General de So- 6.3.4. La representacin
ciedades cuando trata de los contratos asociativos,
evitando as una palabra que identifica ms bien El nfasis en la libertad de contratar que carac-
las prestaciones que efectan los socios al capital teriza a este contrato, se hace manifiesto en la
de una sociedad. libertad para que los participantes determinen la
manera como sern representados ante terceros y
Los aportes, contribuciones o afectaciones podrn las facultades que en cada caso se confiera a los
materializarse en la forma de bienes, servicios o mandatarios, exigiendo acertadamente la norma
conocimientos, siendo este aspecto una manera de reglamentaria que se identifiquen sus respectivos
contratar ms amplia y liberal que los aportes que domicilios para una normal relacin con terceros.
gobiernan las sociedades comerciales.

Seala la Ley General de Minera que, salvo pacto en 6.3.5. Asignacin de resultados
contrario, los aportes de bienes no conllevan transferen-
cia de propiedad, sino el usufructo de los mismos. Tambin en este aspecto el principio general es la
libertad para determinar la forma en que se distribui-
Sin embargo, las normas no han llegado a distin- rn los resultados a los partcipes del contrato, frente
guir el aporte de los llamados bienes fungibles y al principio general que informa la distribucin de
los consumibles. utilidades en las sociedades de capitales, en funcin
a los aportes al capital social.
As, debera entenderse que estos bienes deben
ser devueltos con cargo al patrimonio liquidable 6.3.6. Efectos tributarios
del contrato.
Existe una situacin contradictoria en el tratamiento
En cuanto al aporte en dinero sera considerado tributario de este contrato, lo que atenta contra su
como un cuasiusufructo, es decir, slo concedera mayor difusin.

20 Crculo de Derecho Administrativo


Enrique Lastres Brninzon

En materia del Impuesto a la Renta, el contribuyente Ms bien, en la forma en que se encuentra dise-
del Impuesto es el patrimonio constituido mediante ada en la Ley Societaria el contrato de consorcio,
el contrato de riesgo compartido en la medida que resulta teniendo caractersticas similares a las del
se lleve contabilidad independiente del mismo; contrato de riesgo compartido minero, excepcin
pero, cuando no existe dicha contabilidad indepen- hecha de las cuestiones formales y regstrales que
diente, los resultados son atribuidos a las personas los diferencian.
a las cuales se asignan los resultados.
6.4. Contrato de opcin
El artculo 65 de Ley del Impuesto a la Renta
establece como principio general que se deber Esta figura contractual califica dentro de los con-
llevar contabilidad independiente de los socios o tratos del Derecho Civil que se conocen como
partes contratantes. La excepcin a este principio, contratos preparatorios.
es decir, la posibilidad de no llevar contabilidad
independiente, exige una autorizacin de SUNAT, El elemento que singulariza el contrato de opcin
quien la aprobar o denegar en un plazo no minera, es el plazo que puede extenderse hasta
mayor de quince das; y, de no mediar resolucin cinco aos, segn lo define el artculo 165 de la
expresa al cabo de dicho plazo, se dar por apro- Ley General de Minera.
bada la solicitud.
Hasta la dacin de la Ley N 27420, el plazo mxi-
Como quiera que no existe ninguna regulacin que mo de los contratos de opcin civil era de seis meses
establezca los criterios por los cuales SUNAT aprue- renovables segn los artculos 1423 y 1424 del
ba o deniega este tipo de solicitudes, existe el riesgo Cdigo Civil. Sin embargo, en la actualidad el plazo
de una denegatoria que influir en el tratamiento puede ser determinado o determinable de modo
de los aportes para efecto del Impuesto General a que ya no se justifica la existencia del contrato de
las Ventas, pues, bajo las normas de este Impuesto, Opcin Minera, dejando el tratamiento general de
slo se considera como operaciones no gravadas la institucin contractual al Derecho Civil.
la asignacin de recursos, bienes y servicios a los
contratos de riesgo compartido siempre que no se No hay razn para que en dos ordenamientos le-
lleve contabilidad independiente. gales se consagre una definicin sobre un contrato
que, en el caso del artculo 165 del TUO, no resulta
Para complicar an ms este panorama, habr ser otra cosa que la consolidacin de los conceptos
que mencionar que el artculo 161 del Decreto contenidos en los artculos 1419, 1420 y 1422
Supremo N 03-94-EM establece que deber del Cdigo Civil.
llevarse contabilidad independiente para cuyo
efecto debern abrirse los libros que la Ley exige, A manera de conclusin, podemos sealar que
los registros tributarios, cuentas corrientes y otros el objeto del contrato puede ser tanto la ulterior
necesarios para la operacin. transferencia de un derecho minero o alcuotas
del mismo, o la cesin minera, o el aporte a un
6.3.7. Comparacin con los contratos asociativos contrato de riesgo compartido de una concesin
minera, de beneficio, de labor general o transporte
A continuacin, un breve anlisis comparativo entre minero, as como sobre denuncios e, incluso, sobre
el contrato de riesgo compartido y los contratos un petitorio minero.
asociativos reconocidos en la Ley General de Socie-
dades. Como se sabe, esta Ley reconoce la exis- 6.5. Hipoteca minera
tencia de dos contratos especficos: la asociacin
en participacin y el contrato de consorcio. La legislacin colonial evit gravar la propiedad
minera para proteger la continuidad de las ope-
Una nota distintiva comn al contrato de riesgo raciones, dejando a los acreedores el derecho de
compartido frente a los asociativos reconocidos cobrarse con los remanentes.
por la Ley Societaria, es la formalidad constitutiva
del primero y su obligatoria inscripcin registral, La hipoteca entendida como un derecho real, fue
en tanto que en los contratos de la Ley General reconocida en el Cdigo de Minera de 1901 y
de Sociedades no se exige ninguna solemnidad ha sido incorporada sucesivamente en los cuerpos
ms all de la forma escrita y ciertamente no estn legales mineros posteriores y as llega hasta nues-
sujetos a inscripcin registral. tros das.

Adems, la nota particular que distingue al contrato La Ley N 28677, Ley de la Garanta Mobiliaria en su
de asociacin en participacin del Riesgo Compar- Tercera Disposicin Final hace referencia a la hipo-
tido, est referida a que en aquel la gestin y repre- teca minera como formando parte del ordenamiento
sentacin del negocio corresponde exclusivamente legal que deroga esa ley. En apariencia se trata de
al asociante, mientras que el asociado permanece un error porque luego en la Sexta Disposicin Final
ignorado frente a terceros. de la ley en cuestin no se menciona la derogatoria

Crculo de Derecho Administrativo 21


Los contratos mineros

expresa de esta institucin si no ms bien se deroga sorias que siguen la condicin inmobiliaria aunque
la prenda minera dentro del criterio de unificar en un se ubiquen fuera del permetro de la concesin,
solo procedimiento la institucin de la prenda. salvo que por contrato se pacte la diferenciacin
de las accesorias.
Lo anterior se corrobora cuando la Segunda Dispo-
sicin Final de la Ley refiere al registro de derechos Se considera accesorias todos los bienes de propie-
mineros en cuya partida puede y debe inscribirse dad del concesionario que estn aplicadas de modo
la hipoteca minera. permanente al fin econmico de la concesin.

As, en el caso de la hipoteca minera debe inscribirse Si bien el artculo 1101 del Cdigo Civil ha defi-
en la partida de la concesin gravada e inscrita en nido que la hipoteca se extiende a todas las partes
el Registro Pblico de Derechos Mineros. integrantes del bien hipotecado y a sus accesorias,
a la luz de innumerables problemas surgidos con
Sin embargo, debemos preguntarnos si efectivamente las disposiciones especiales de la Ley General de
se justifica que se mantenga un ordenamiento espe- Minera, se considera que los artculos 142 y 143
cial regulador de la hipoteca, cuando sus normas es- del Decreto Supremo 03-94-EM mejorados, son los
tn, de un lado, contenidas en la institucin genrica medios rescatables para regular de manera eficaz
paralela del derecho comn y cuando de otro, las el alcance de este gravamen.
normas especficas existentes resultan contradictorias
o superfluas, conforme pasamos a comentar. Debera resultar as que la hipoteca minera com-
prende:
Si tomamos exclusivamente las disposiciones vi-
gentes de la Ley de Minera sobre esta materia, en- a) Las partes integrantes de la concesin, esto es,
contraremos que el requisito exigido por el artculo las labores ejecutadas dentro de su permetro
172 de constituir hipoteca slo sobre concesiones como lo quiere el artculo 9 del Texto nico
inscritas en la SUNARP, no es otra cosa que uno de Ordenado y las reservas minerales, concepto
tres requisitos que exige el artculo 1099 del C- que aade este autor.
digo Civil para la validez del gravamen, de modo
que es un concepto reiterativo. Adems deben considerarse como partes in-
tegrantes las construcciones, instalaciones y
El agrupamiento de varias concesiones en una sola dems objetos destinados permanentemente
unidad para formar un conjunto de bienes unidos a la actividad minera, los bienes inmuebles
o dependientes entre s, para los efectos de valo- constituidos por predios adquiridos por el con-
rizacin y remate del gravamen hipotecario, es un cesionario y que se encuentren superpuestos por
principio que se encuentra igualmente regulado en su vinculacin a la actividad que se desarrolle
el Cdigo Civil por el artculo 1103. en la concesin, la infraestructura constituida
por caminos, puertos, aeropuertos, las oficinas,
Por ltimo, el derecho de inspeccionar los bienes almacenes, campamentos, las lneas de trans-
dados en hipoteca y solicitar mejora de la hipoteca misin, las centrales de fuerza, y las plantas
a que se refiere el artculo 174 de la Ley General metalrgicas incluidos los respectivos ttulos
de Minera, encuentran una regulacin similar y ms de concesin, es decir, toda la infraestructura
amplia en el artculo 1110 del Cdigo Civil. necesaria para operar las concesiones mineras
dentro de lo que significa una unidad operativa,
Por consiguiente, en verdad todas las disposiciones salvo que exista estipulaciones excluyentes en el
que se pueden rescatar y que, en algunas forma contrato, segn lo seala el artculo 142 del
constituyen novedades, se encuentran en el Regla- Decreto Supremo 03-94-EM.
mento contenido en los artculos 138 a 145 del
Decreto Supremo N 03-94-EM. b) En la medida en que exista estipulacin expresa
se debern incorporar los dems bienes muebles
De estas normas reglamentarias extraemos nica- que por accesin hayan estado afectados al
mente como pertinentes y valiosas y que debiesen laboreo de la concesin, tales como, maquina-
ser complemento de las del derecho comn, slo ria, equipo, vehculos, existencias de almacn,
aquellas contenidas en los artculos 142 y 143 insumos y minerales, estos tres ltimos como
del referido Decreto. una garanta revolvente.

Estos artculos tratan sobre el tema de los accesorios En los casos mencionados en el prrafo anterior,
de la Concesin Minera. el gravamen deber recaer sobre bienes espec-
ficos identificados en el ttulo constitutivo de la
Como se ha explicado en otras partes, la conce- hipoteca.
sin minera se define como un inmueble distinto y
separado del predio donde se encuentre ubicada, Por ltimo, es importante rescatar la disposicin
y que est constituida por partes integrantes y acce- del artculo 145 del Decreto Supremo N 03-

22 Crculo de Derecho Administrativo


Enrique Lastres Brninzon

94-EM, cuando dispone que no ser necesaria recordar justifica la inexistencia de la lesin en el
la tasacin de la concesin minera o, en su contrato de transferencia.
caso, de la unidad que forme un conjunto de
bienes interdependientes que figuren en el ttulo 6.6. Prenda minera
constitutivo de la hipoteca.
Por la Ley N 28677, se ha creado la garanta
Es discutible la vigencia de esta norma, toda vez que mobiliaria que unifica en un solo procedimiento
el Cdigo Procesal Civil ha establecido la necesidad las diversas prendas que haban sido constituidas
de valorizar los inmuebles para fijar la base del por leyes especiales. De manera expresa la Sexta
remate, ya sea por tasacin pericial o convencional Disposicin Final de esta ley deroga el articulado
o por propia decisin del juez, segn los artculos del TUO referido a la prenda minera.
728 y 729 de ese ordenamiento, criterio que es
contradictorio con la naturaleza de los bienes que Lo anterior significa que slo puede constituirse
forman la unidad minera, que ultimadamente son garanta mobiliaria sobre bienes que no figuran
los recursos minerales y los bienes puestos al servicio expresamente en el titulo constitutivo de una hipo-
de su aprovechamiento, cuyo valor de mercado es teca minera.
tremendamente fluctuante en razn del valor de
la reserva mineral sujeta siempre a la cotizacin El gravamen deber registrarse en el Registro Mo-
internacional de los minerales, lo que como se biliario de Contratos

Crculo de Derecho Administrativo 23