CAPITULO 2 EL POSITIVISMO COMO TEORIA DEL DERECHO MODERNO. La versién inglesa del positivismo jurfdico nacié con la critica de BENTHAM al common law'. Esta critica no estaba (solo) dirigida contra el contenido del derecho inglés, como si BENTHAM hubiera creido que algunas de sus doctri- nas o principios fueran contrarias al principio utiitarista [algunas veces «te- pugnaban a las finalidades de justician (BENTHAM, 1843e: 204) y otras no, pero las objeciones de BENTHAM eran generales]. Era una critica a la concep- cién del derecho subyacente al common law. La radicalidad del argumento de BENTHAM residia en el hecho de que él miraba al common law desde una comprensién distinta, moderna del derecho, conforme a la cual el common law no era derecho o era a lo sumo una forma primitiva de derecho?. Por eso tanto BENTHAM como sus oponentes utilizaban un lenguaje que a veces induce a pensar que la diferencia entre ellos era conceptual, que el debate era una «debate anatitico entre los proponentes de la legislacidn y los defensores de Ia costumbre»*, Esto es, a mi juicio, un error. La diferencia no era analitica sino politica, y para entenderla debemos entender la contraposicién entre una concepeién pre-modema y una moderna del derecho. Asf entenderemos la c "Lo que desde luego na implica sostener que na hubo predeceores (como eg, Honaes, 1996: LT: aha ley en general no e=contejo, sino uns Orden», Véase Ha, 1982: 2728, 2 Vease ira, n.11 de captalo 3 2 Watbxon, 1998: 95. Gerald Posteaa, por su pate, sostiene que las eficas de Besse tefan ‘un fandamentouitarsa, no analiico (Pos7r¥s, 1986: 296). deci, que BENTRAM forma ina ‘ntologia buscando argumesros en su atague al common law. Esto ha sido discuid por MORESO, quien ree que laelacgn cs invers: ela cstinion benthamia ene entidadee tae propiamente ‘lee ‘ntdadesfabulosas es una distncionontoldgicaylingsceamente bien fundadan_ es eta distinc Tne fundari serfs del common law (MORESO, 1992: 136,so FERNANDO ATRIA nexién entre la idea central de la tradici6n positivista y la concepeién moderna del derecho, y entenderemos por qué esa idea era (y sobre todo es) importante. Esto nos permnitiré, adicionalmente, entender el sentido en el cual el positivis- ‘mo se formula polémicamente contra las teorias denominadas «del derecho natural». Hoy entender la nocién de derecho natural, que por contraposicién definia al positivismo, no es simple. En esta seccidn veremos que en este sen- tido «derecho natural» es derecho pre-moderno. En el capitulo 19 veremos el sentido en el que no hay oposicién entre derecho natural y positivismo juridico, porque el derecho moderno (el positivismo juridico) es la verdad del derecho pre-modemno (el derecho natural). 1, EL DERECHO MODERNO El hecho de que A Fragment on Government, que contiene la primera formulacién de la critica de BENTHAM al common law, apareciera impresa en 1776 es una coincidencia a la cual es posible siremberge-atribuir un signifi- cado histérico. 1776 fue también el aio en que la idea de la artificialidad y la contingencia de lo politico irrumpié en Ia historia. Desde 1776 entendemos que la organizacién politica de la sociedad es una condicién artificial, no na- tural. Desde 1776 nuestras précticas juridicas y politicas estén fundadas en «el reconocimiento de que la esfera politica no nace automiticamente siempre que los hombres viven juntos» [ARENDT, 1977: 19 (19)]: necesita estar artifi- cialmente constituida Esta es la idea que los revolucionarios norteamericanos anunciaron al ‘mundo en 1776: que los seres humanos estaban naturalmente dotados de de- rechos, pero que también eran vulnerables, por Io que Ia proteccién de esos derechos justificaba que constituyeran gobiemnos, reteniendo su derecho, si les pareefa adecuado, aareformarlo o abolislo, a instituir un nuevo gobierno, y a organizar sus poderes de la forma en que a su juicio garantice mejor su seguridad y felicidad’. La unidad politica del pueblo norteamericano no es natural, sino artii- cialmente constitvide_constiteida-medianig una declaracién, es decir, un acto cuyo sentido ilocucionario es cambiar el mundo por la via de decit que ha cambiado. Dicha unidad tiene, por otro lado, una finalidad externa a ella: la salvaguardia de ciertos derechos inalienables (es decir, a los cuales los indivi- duos no pueden haber renunciado por contrato)°, que es el sentido de la cons- * Declaracé de Independencia Norteamericana (116), » Td ol setido del frmula de os derechos inalienable esque en la medida en gue el um damento del inca poliio es el contato —selconsentimiento de los gobemadore—losnvidos nmantonen esos derechos ene estado civil para dacr que como consecuencia del paso ase estado los {ndividios Ya no detentan esos derechos hitria que dir qe mediante el pact conse los indiviEL POSITIVISMO COMO TEORIA DEL DERECHO MODERNO si titucién del gobierno («para proteger esos der ‘gobiernos»). ‘hos, los hombres instituyen Pero si en su comprensién liberal del derecho natural modemo, la revolu- cién norteamericana afirmaba la artificialidad de 1a unidad politica, es preci samente por eso que no contiene una idea que para nosotros (y para el positi- vismo moderno) resulta ahora decisiva: la idea moderna de que el derecho es la voluntad del pueblo. En efecto, en el iusnaturalismo liberal que se encarna en la repablica norteamerican Los derechos fundamentales corresponden a las leyes de intercambio de- sarrolladas antes del Estado; la sustancia de este intercambio se origina en el estado de naturaleza y es preservada intacta en la estructura del orden politico. De hecho, la xinia fnalidad del orden politico es la preservacién de esas leyes (Hxnrrwas, 1973: 104), La revolucién norteamericana, en otras palabras, entendié que Ia funcién del gobierno era preservar un derecho cuyo contenido estaba naturalmente dado, Por eso la idea de la centralidad de la ley democréticamente producida es ajena a ella, Para el surgimiento de la idea de que el fundamento del dere- ccho se encuentra no fuera de la comunidad politica sino en ella misma, habria «que esperar a 1789, La revolucién francesa, que destronarfa a una de las més antiguas mo- narquias europeas en la principal potencia de Europa continental, fue la gran revolucién politica —el paradigma de revolucidn—. Ella dio forma al ideario politico de la modernidad, y a ella puede reconducirse gran parte de nuestro Ienguaje politico. En lo que nos interesa ahora, ella entendia que el sentido de la revolucién no era, como en Estados Unidos, la creacién de un gobierno cuya finalidad era «liberar las fuerzas esponténeas de auto-regulacin en ar- ‘monia con el derecho natural» (HABERMAS, 1973: 105), sino «la construccién de un orden que no descansa en un fundamento naturab> (HABERMAS, 1973: 105). Por eso la Revolucién francesa tuvo una dimensién legislativa de la que carecié completamente Ia revolucién norteamericana: Es este el punto decisivo en el que la Revolucién francesa se aparta de su modelo americano y del que van a resultar dos sistemas juridicos completa- mente diferentes. La gran operacién de instaurar un poder demoerético tiene como objeto propio, aunque hoy nos resulte sorprendente, justamente construir esa voluntad general y hacer posible que la misma se dirija a la creacién de esas salvificas leyes que han de producir la resttueién de la libertad absoluta el hombre, encadenado por su ignorancia més que por malvados opresores (Garcia pe ENTERRIA, 1997; 31). os renuncaron a ellos. Noes, etonces, que se deba estabecerindependientemente que el derecho kes imeaunciabe, ¥ que la consecuencia Sea que ls indiviuos lo reuenen en el estado civil: es al ontario: sha de establece independiente qu el derecho x es tal qe surenue'a no es necesaia pare Inestabildad del pact set, es se express dicend que es inalienable2 FERNANDO ATRIA La ley en su sentido modemo, entonces, es una creacién tan caracteristica de Ia revolucién francesa como el ejército revolucionario. Mas adelante ten- dremos que detenemos en una consecuencia importante de este nuevo rol de laley y el derecho: la necesidad de configurar instituciones politicas nuevas, © de dotar a instituciones antiguas de un sentido coherente con el cambio copemicano que significaba el paso de una comprensién pre-moderna a una modema del derecho. Ahora nos interesa enfatizar la idea revolucionaria de que la expresién més perfecta del derecho era la ley (y que luego Bousio lamarfa, inaugurando una incomprensi6n de la tradicién positivista que nos persigne hasta hoy, «positivismo tedrico») y que lo era porque la ley, y solo la ley, podfa ser entendida como tuna declaracién de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitucién, manda, prohibe o permite (art. CC), El punto no es reducible a una diferencia de contenido, como si el der cho revolucionario fuera sustantivamente més avanzado que el derecho del Antiguo Régimen. En sentido sustantivo, de hecho, el Code Civil, a su vez el paradigma de legislacién revolucionaria, no innova radicalmente respecto de latradicidn del derecho civil (aunque sf consiguié unificar el derecho y acabar con particularidades locales)*. Lo que hace radicalmente distinto al derecho revolucionario es la modemnidad de su fundamento: La operacién carece de par en toda la historia. El nuevo derecho ya no es un afladido mas a ese complejo normativo existente; es, primordialmente, totalmente abrogatorio del derecho existente, opera un vaciado total del dere” cho vigente en una sociedad determinada para sustituirlo por otro enteramente nuevo, construido y articulado como un aparato racional sistemstico completo (Gaxcla De ENTERRIA, 1997: 36). Este cambio en los fundamentos del derecho obliga a revisar los conceptos centrales de la comprensién pre-moderna del derecho, La ley, en su sentido modemo, es una declaracién de voluntad que manda, prohfbe o permite. Es, fen otras palabras, una norma, Y es una norma que manifiesta la voluntad de alguien que es entonces llamado «soberano». La ley, tal como la esfera politi- ca misma, es artificial, no natural. Una ley no es valida porque sea razonable, sino porque es expresién de la voluntad, del «querer» del soberano y en este sentido auctoritas, non veritas, facit legem. La legislacién no vale por su ra- ccionalidad intrinseca el derecho moderno es un derecho positivado’. * so implica queen a codficaci civil hay una contadicién que hizo crisis eon el Estado de bienesa el siglo we Cedig, en tanto tl valla porgue era guerido por ellesslador, pero en cuanto a sicontenido no era sino la descripign de una raconalidad formula a aves de vente o mis sglos ‘etradiionjuriica, Respeco de eta conradicei ss consecencis pars I dogmdtica civ, veate ‘Asis, 20878, "La wisn del derecho pre-modemo que subyace a esta secs, ext expléndiamenteretatada por Derytotn, 1989. Para una dscusi de aida de regulae iris romana, ease, on adicioa alo dicho ‘is abajo, STEN, 1966, asf como ATRIA, 2002H° 150-159,EL POSITIVISMO COMO TEORIA DEL DERECHO MODERNO 3 ‘Como las leyes, que pueden ser creadas a voluntad por el soberano, cons- tituyen y no describen el derecho, este se hace contingente (vale porque se ha decido que valga): «Tres palabras rectificadoras del legislador son sulicientes para transformar bibliotecas enteras en escombros», en la radical frase de VON KincMan®, Era necesaria entonces una comprensién radicalmente distinta de la autoridad del derecho y del razonamiento juridico, Parte de nuestro problema es que esta comprensin del derecho como ar~ tificial nos resulta hoy natural, se ha transformado en nuestra comprensién obvia del fenémeno juridico. Los derechos y los deberes de cada uno son creados, modificados y ex- tinguidos por la ley. La ley puede hacer que lo que estaba prohibido ayer sea obligatorio hoy. Para notar lo revolucionaria de esta idea es necesario adver tir que el modo pre-modemno de entender el derecho lo mira como «natural» no como artificial. Como ha dicho M. J. DETMOLD, «la facilidad de nuestra préetica desarrollada nos confunde en cuanto a su naturaleza» (DETMOLD, 2002: 162) Antes de continuar, es importante una observacién preliminar: el argu- mento no supone, desde luego, que el derecho francés fue «pre-moderno» hasta el 14 de julio de 1789 y «moderno» desde entonces. Cuando la trans- formacién ya se ha producido es posible mirar hacia atrds y encontrar, en las précticas juridicas pre-modemnas, desarrollos que anunciaban la irrupcién de laidea modema de que el derecho es artificial. En efecto, las practicas jurfdicas pre-revolucionarias habian comenzado a entender, producto del absolutismo, al derecho como érdenes del soberano, como muestran los antecedentes del ‘voluntarismo juridico que pueden encontrarse a lo largo de la baja Edad Me- dia y el Renacimiento, y en la temprana modernidad (véase TSCHORNE, 2009), Pero que en Ia préctica juridica comiencen a ser discernibles nuevas tenden- cias no equivale a que la préctica juridica se conciba a s{ misma de la manera que «corresponde» a esas tendencias. La evolucién es més lenta: usualmente factores extrafios al derecho impulsan ciertas formas juridicas novedosas, que existen por un tiempo de modo no teorizado en el contexto de un sistema a cuyos principios fundamentales hacen excepcién, Al cabo de un tiempo esas excepeiones comienzan a ser teorizadas, hasta que ellas dejan de ser excep- ciones y comienzan a configurar los aspectos centrales de una nueva forma de comprender el derecho, Esa nueva forma inicialmente es defendida por cle~ ‘mentos marginales de la cultura juridica, pero en algiin momento (si la transi- cién ha de ser exitosa) se hace dominante en la academia (0 en su equivalente funcional) y comienza a dominar el modo en el cual los futuros jueces y abo- gados son educados (este es e! momento en que esa nueva visién del derecho Kec, 1983: 29. En su momento deberemos explica qué eo que vo KIRCEMAN nora se, como se cualquier abopado, noe ala sin exagera,st FERNANDO ATRIA alcanza lo que més adelante amaré su «mayoria de edad»). Con el tiempo, estas ideas dominantes en la academia se hacen dominantes en la practica en ‘general. Asi, Jirgen HABERMAS sostiene que en el derecho pre-moderno se da una estructura trimembre en la que aparece, junto al derecho consuetudinario (cl «viejo y buen derecho») y el derecho divino-natural (que se «declara, pero no se crea»), un derecho puesto por el principe (que no se declara sino que se «crea» por este) que le sirve como instrumento de gobierno bajo el marco legitimatorio que le proporciona el derecho no instrumental. En el derecho ‘modemo, en que quedaria solo el derecho del principe, positivado por tanto, el problema de la legitimidad vendria dada por la reconstruccién racionalista del derecho natural y luego por la idea del Estado de derecho (HABERMAS, 1988: 22). Lo anterior no pretende ser, por supuesto, una gran teorfa de la evolucién del derecho, sino enfatizar es que el impacto del hecho politico en los modos de comprensién de los participantes esti mediado, al menos en culturas como Jas nuestras para las que el derecho es un objeto de reflexién y en las que los participantes principales de las précticas juridicas reciben educacién formal, por la teorizacién sobre la précticas El surgimiento de la legislacién en el derecho norteamericano, que como hemos visto carece de esta dimensién en sus orfgenes, es un buen ejemplo de este proceso, Bruce ACKERMAN identifica el momento en que esto ocurre con el New Deal de F. D. Roosevelt. Por supuesto, esto no quiere decir que antes del New Deal no hubiera leyes que reconfiguraban el orden «natural». De vez cen cuando el legislador interventa, pero era como si cada decreto regulador (ley] representara una erupeién volednica en el tumultuoso pero familiar mar de la jurisprudencia, Por importante que fuera una cima legal, no era posible considerarla como un punto fijo en el paisaje juridico. En cualquier momento podia hundirse sin dejar ninguna hue- lla en el mar del common law del que habia emergido de manera tan notable [AckeaMan, 1984a: 8 (22)) Esta manera de entender la ley por parte del pensamiento juridico nortea- ‘mericano cambiaria radicalmente con el New Deal: Tras la dramética capitulacién de la Corte Suprema en 1937, ningtin jurista competente podia poner en duda de modo crefble la permanencia de los pode- roso8 picos que desplazaron éreas especialmente tumultuosas de mar abierto, En realidad, el New Dea! hizo emerger tantos voleanes y con tal rapidez que, ‘a menudo, se hizo dificil ver el mar [..]. Cada vez. con mayor frecuencia, el jjurista del New Deal se vio rodeado por vastos y desordenados timulos de ‘mandatos legislativos y deeretos buroeriticos que desplegaban estructuras institucionales y una jerga técnica poco familiar al common law [ACKERMAN, 1984a: 9 (23)], La tesis de ACKERMAN es que en este contexto el realismo juridico fue una estrategia culturalmente conservadora, a través de la cual el discurso jurfdicoEL POSITIVISMO COMO TEORIA DEL DERECHO MODERNO 3s tradicional pudo aislar la legislacidn del derecho y seguir hablando de este en términos del common law. Para realizar el sentido de la ruptura contenida en el common law, sin embargo, era necesario reconstruir el lenguaje juridico, reconstruirlo con Ia legislacién en el centro y el common law en la periferia, El éxito de ACKERMAN con st contraposicién entre lo que se Hama «Estado eactivo» y «Estado activistay [ACKERMAN, 1984a: 231, 281 (43, 48)] no es algo que deba ocuparnos ahora. Nos interesa notar el modo de evolucién del pensamiento jurfdico, no (por ahora) su contenido. En cuanto al derecho europeo, el argumento anterior implica que no puede centenderse la radicalidad de la idea moderna de derecho sin entender la visién pre-moderna en contra de la cual se afirms, El derecho moderno no se entien- de a si mismo como razin sino como voluntad, y por eso es artificial y no na- tural. Cuando Edward Coxe sostuvo que Ia razén del derecho era «artificial» (Coxe, 20046) no estaba con eso significando que el derecho era artificial, sino que para decidir casos era necesario adquirir artficialmente (mediante «largo estudio y experiencia») la habilidad para discernir lo que era razonable, justo, Esta idea de razén en la que descansaba el derecho pre-moderno fue teemplazada por el énfasis en la naturaleza positiva del derecho, el hecho de que la ley debia ser obedecida no porque fuera intrinsecamente razonable (i.e. porque describiera correctamente la racionalidad intrinseca de las relacion shumanas), sino porque descansaba en la autoridad del soberano. Por supuesto, esto implicaba que la correccién material del derecho era contingente, y por esta raz6n la consigna de un buen ciudadano bajo el gobierno de las leyes era ). El derecho no es la regla (ni el conjunto o sistema de reglas), sino lo que ella describe. Es en ese sentido que el derecho no fluye de la regla, sino la regla del derecho. Y si la regla fluye del derecho, de modo que no puede decirse que el derecho es un sistema de reglas, ;qué es entonces? La respuesta esté en D. 1.1.10.1: el derecho es lo que KFLSEN habria llamado un sistema estdtico cuya norma superior es honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere («vivir honestamente, no dafiar a nadie, dar a cada uno lo suyo») Una idea andloga aparece en el logion mateano (22:40): «Toda la ley y Jos profetas se resumen en dos mandamientos». Esta idea de «resumen» no implica que la ley no sea «vdlida» o que no «obligue». Implica que ella es una especificacién del contenido de esos dos mandamientos, Para entender el sentido en que las reglas juridicas pueden ser enten- didas como descripeiones del derecho y no como normas (es decir, como "© Causa coniectio era un tino efcrco él procedimiento romano. Antes de presentar su caso en detalle ante el jue onl segunda etapa del procediniento de legis eto, as pares olan ofrecer sl jiler una desriesénstmaria del eas, Si este Sumario (couse contectio) ea satishatorio el ue padi Geciir sn mas. Sino lo era, entonces todo el ejerccio deveni int, y era necesario seguir el proce- 0 «presuntivo». Como una costumbre 0 una institucién en particular tenfa una pretensiGn «prescriptiva —i. e. yaestaba en uuso— eso contaba como una «presuncién» a favor de ella; presumimos que se ha considerado que funciona bien. A mayor tiempo de existencia de la costum- bre, mayor la presunci6n a su favor [Pocock, 1975: 15 (97)] EI modo de entender la funcién y el status de la costumbre, entonces, es anilogo al de las reglas elaboradas por los juristas a partir de la reiteracién de casos tipicos: también son, en términos rawlsianos, reglas como resumen, no reglas como précticas. Si de acuerdo a una costumbre inmemorial x era la le esto se debfa a que x era, de acuerdo a la raz6n natural, apropiada para Ingla- terra como lo testificaban incontables generaciones (mientras mAs, mejor), ¥ ro porque la costumbre haya creado una norma juridica que antes no existia, La regla o doctrina era un reporte sobre lo que se ha considerado razonable en esas circunstancias (por jueces, en el caso de los precedentes, por legos, en el caso de la costumbre, por el Parlamento, en el caso de una ley creada por este). El derecho se entendia intrinsecamente vinculado a la razén (DerMOLD, 198 36-40). Esto muestra el sentido en el que el jurista pre-moderno no podria e tender la famosa frase de J. AUSTIN, el grito de batalla del positivismo juridico: «La existencia del derecho es una cosa, st métito o demérito otra» (AUSTIN, 1955: 184). No, en los términos que estamos considerando, es exactamente al revés: Ia existencia del derecho muestra su mérito. Asf se explica la famosa frase de Cor Que en muchos casos, el common aw controla las leyes del Parlamento, y en algunas oportunidades resuelve que son nulas: puesto que cuando una ley del Parlamento es contraria al derecho comin y a la raz6n [common right and reason), 0 repugnante, o imposible de realizar, common law la controlaré, ¥ Ia declararé nula (COKE, 20043: 275).Ca FERNANDO ATRIA Aunque en cierto modo el common law, al declarar nulas ciertas leyes, es taba limitando Ia autoridad del parlamento, la importancia de la tesis de CoKE radica en el hecho de que, como el common law no debe su autoridad al par- Iamento (sino al contrario), era la actividad de este lo que debfa ser entendido a laluz de aquel. En otras palabras, la autoridad del Parlamento era entendida como hoy entenderiamos la de un tribunal supremo: ella se funda en que sus decisions reflejan el derecho previamente existente, aun cuando ellas pueden ‘gozar de la autoridad de cosa juzgada a pesar de ser equivocadas (DETMOLD, 1989: 41-50). Por otra parte, como lo que la razén requeria en esas circuns. tancias no era deducible de los primeros principios de la raz6n natural sino aprendido a través de la experiencia inmemorial, el common law era altamente técnico, Es importante entender el sentido de esta dimensién «técnica» del de: recho que no niega que este sea lo que es razonable, La cuestién es clarificada en uno de los pasajes més famosos de la tradicin del common law, en que precisamente apelando al hecho de ser el common law raz6n y no voluntad, el rey James I, TV de Escocia pretendfa asumir personalmente la decisién de cualquier caso, si asf Io queria. Coxe respondis en la negativa y el rey insistié Entonces dijo el rey, que él crefa que el derecho se fundaba en la razén, y que él otras personas tenfan tanta razén como los jueces (CoKE, 20040). A lo cual Coke respondié, «causando grave ofensa» al rey, que era verdad que Dios habfa dotado a Su Majestad de ciencia excelente, y ‘muchos atributos naturales; pero Su Majestad no habia estudiado el derecho del reino de Inglaterra, y las causas en las que estin envueltos la vida o la he- rencia, o los bienes, o la fortuna de sus stibditos no han de ser decididas por apelacign ala razén natural sino ala razén artificial y al juicio del derecho [ar- ‘ifcial reason and judgment of law], que requiere largo estudio y experiencia, antes de que un hombre pueda alcanzar conocimiento de él (ibid), Ya hemos observado que en este pasaje el hecho de que el derecho requie- ra de razsn artificial alude no a que el derecho es artificial, sino que exige una raz6n entrenada por «largo estudio y experiencia». La pretensién del rey (que siel derecho es raz6n entonces cualquier persona razonable, por el solo hecho de serlo, conoce el derecho y viceversa, que si el derecho es administrado por un grupo profesionalmente calificado, entonces no puede ser entendido como +az6n, sino como voluntad) se basa precisamente en el error que ahora importa evitar. Aunque el derecho es razén, cl conocimiento de casos concretos y el discernimiento de cémo han de ser aplicados en ellos los principios es un proceso intelectual totalmente diferente el conocimiento de los principios y la deduecién de sus eonsecuencias légi- cas. De hecho, apenas puede ser considerado un proceso intelectual; es solo ‘materia de prueba y error, ya que lo buena que es una norma consuetudina- ria no se prueba con su verificacién racional, sino con el simple hecho que se mantiene en uso. Es por ello que el conocimiento de un abogado no seEL POSITIVISMO COMO TEORIA DEL DERECHO MODERNO 61 puede reducir al conocimiento de algunos principios y sus consecuencias; el conocimiento ha de versar sobre que principios se mantienen, y cuéles son las consecuencias téenicas de su mantencién més que sus consecuencias légicas [Pocock, 1975: 16 (98-99)] te conocimiento técnico era el lenguaje usado para entender el dere- cho, Las categorfas y conceptos técnicos eran receptéculos de experiencias antiguas, y como tales, las nuevas reglas o la doctrina debfan entenderse y aplicarse a través de ellas, en términos de elas. Esto vale no solo para jue~ ces, abogados, sino también para el Parlamento, que a través de las leyes intenta determinar qué es lo requerido por el derecho, i.e. lo razonable, en circunstancias genéricamente caracterizadas. Como esa es la manera en que debemos entender lo que el Parlamento hace, es posible que el Parlamento yerre, en el mismo sentido en que una decisién judicial puede errar si no tefleja o no es una correcta determinacisn de las leyes aplicables (DEtMOLD, 1989: 445); tal como en el caso de un tribunal, sin embargo, esto no signifi- cea que una decisién por ser errada sea invilida. As{ como un juez qua juez debe entender que su decisién reffeja la ley aplicable de manera que si tio lo hace es errénea, si una ley del Parlamento era contraria al derecho comiin y la raz6n, podia entonces asumirse que el Parlamento realmente no la queria. Cone cita a HERLE: Algunas leyes son establecidas contra el derecho comin y el derecho, de ‘manera que quienes las erearon no las habrian puesto en vigor (Coxe, 2004a). ‘Cuando el common law «declara nula una ley del Parlamento» esté enten- diendo lo que este ha producido de acuerdo a la finalidad que debe no haber tenido en mente al legislar: Ia ley serfa nula porque ha resultado no ser lo que pretendia ser, esto es, no seria una razonable determinacién del derecho pre~ existente y por tanto seria nula en términos de lo que pretendia ser, null for what it purported 10 be (véase DetMOLD, 1989: 445). Como sostiene Dit MOLD, nuestros ojos modemos no deben Hevarnos a atribuir a Coxe més de lo que debemos (Detmotn, 1989: 445). En particular es importante destacar que la tesis de CoKE de que el common law «controla» al Parlamento atendiendo a la raz6n artificial del derecho no es una tesis sobre la extensiGn de los poderes institucionales de los jueces en relacidn a los del Parlamento, y por eso Cok no debe ser entendido como un precursor del juez. Marshall en Marbury v. Madison (Dermot, 1989: 449 y ss.). El punto aqui no consiste en determinar hasta dénde Hlega la obligacién del juez de aplicar las leyes del Parlamento, sino la forma en que se entiende y justifica a autoridad no solo del Parlamento y del juez, sino del derecho en general. Por esto es que un autor como BLACKSTONE, que compartia la comprensién pre-modema del derecho de Coxe, podfa afirmar, al mismo tiempo, que las leyes podian ser nulas en términos del common law y que la autoridad del Parlamento era final:o FERNANDO ATRIA ‘Sé que es ampliamente aceptado que las leyes de! Parlamento contrarias ala razén son nulas, Pero siel Parlamento establece de manera positiva que un acto inracional debe hacerse, no conozco potestad alguna dentro de la Constitucién aque esté facultada para controlarlo (BLACKSTONE, 1867: introd.,sece, 3, p. 63), En términos estrictos, 1a observacién de Coxe: segdin la cual el common law puede declarar nulas las leyes establecidas por el Parlamento si son con- trarias a la raz6n es compatible con la observacién de BLACKSTONE de que no hay autoridad competente sobre el Parlamento que pueda efectuar tal decla- raciGn. La primera es una cuestién acerca de la autoridad del common law y del Parlamento, y la segunda una cuestién de distribucién de competencias al interior del sistema juridico. En términos a ser introducidos en el capitulo 7, la primera es una cuesti6n funcional y la segunda una estructural. Este es un punto importante, por lo que es aconsejable proceder lenta- mente, La cuestién comienza a clatificarse si recordamos que el Parlamento originalmente era una corte no una asamblea legislativa (porque la idea mis- ‘ma de «asamblea legislativa» es ininteligible en el contexto del derecho pre~ ‘modemo)'®, BI paso siguiente es notar que la afirmacién ya citada de CoKE no hace referencia a una potestad institucionalmente reconocida sino al status del common law en relacién al derecho legislado (0 a decisiones judiciales particulares, de hecho) mientras la de BLACKSTONE hace referencia precisa a (la inexistencia de) esas potestades, no al status del common law. La cuestion es més clara si se reemplaza la expresién «common law» por «ley» en la fra- se de Coxe. La frase resultante («la ley controla las leyes del Parlamento, y en algunas oportunidades resuelve que son nulas») es absurda no porque sea contraria a alguna regla secundaria de cambio o adjudicacién, sino porque la ley, creada por el legislador, no puede controlar las decisiones del legislador. Como en CoKE, esta afirmacién no es institucional («serfa inaceptable recono- cer tal competencia»), sino tedrica: «No tiene sentido decir que la ley puede controlar al legislador». La tesis de COKE es que el common law s{ constituye tun punto de vista que lo permite. Para usar el ejemplo de J. S. Mitt, el Almanaque Néutico puede servir ‘como gufa para el marino porque contiene informaci6n itil para este. La infor- macién es itl, porque facilita el conocimiento de algo (i.e. la posicién de las estrellas, vista desde el obscrvatorio de Greenwich) que es como es con inde: pendencia del almanaque. Parafraseando a D. 50.17.1,pr: no es que la posicién de las estrellas fluya del almanaque, el almanaque fluye de la posicién de las "6 Por ew esque para Derwoc la doctrna de a soberana del palamento de Dicey, que pazeee ‘continue Ia anterior dct de Coxe © BLACKSTONE, representa n gnieso emer «El palamento ea ‘ua corte. Hl parlamento es ahora una legislatura. La dectna(dveiana) de la omnpotenca del parle ‘mento se bast en una incomprensin hstrca fundamental» (DETWoLD, 1980: 481). Le tess de DET ‘Mot de que el Parlanento inglés premodern debe ser entendido como una corte ha sido eiticads ‘ease Gotpswonriy, 2010: 18:87, a replies en DET, 2000,EL POSITIVISMO COMO TEORIA DEL DERECHO MODERNO 6 estrellas”; el almanaque no vale en sus propios términos, vale porque en él se contiene una correcta descripcién de Ia posicién de las estrellas como ellas serfan vistas desde el observatorio de Greenwich en determinados momentos. Eso permitfa a los marinos calcular su latitud mirando las estrellas y compa: rando su posicién con las que ellas tenfan en ese momento en Greenwich, El almanaque, como la regla romana, no tiene fuerza normativa propia: es un ‘mecanismo que permite ahorrar tiempo (esfuerzo, etc.) y minimizar el riesgo de error, Por eso si en el almanaque hay un error'* no tendrfa sentido decir que sus autores han sobrepasado los limites sustantivos de su autoridad. Lo que diriamos es lo que HERLE dijo segiin CoKE, que de haber estado conscientes de su ertor, «no lo habrian puesto en vigor». Una cosa es aceptar que, en virtud del tipo de autoridad que detenta, las, decisiones del Parlamento (como los datos relevantes en una copia del alma- ‘naque) puedan ser erréneas en sus propios términos y otra es creer que un juez (oun marinero en el mat) est en una posicidn correcta para identificar el error y actuar sobre la base de esa identificacién. Puede ser perfectamente razonable ‘que los jueces no tengan Ia autoridad para declarar las leyes del Parlamento rulas (aun cuando puedan serio), asf como puede ser sensato que el armador ordene a sus capitanes que en el mar sigan el almanaque aun cuando crean que han encontrado en é1 un error (aunque pueda haberlo). Para esto basta notar que ‘cuando el juez.o el capitén han llegado a una conclusién distinta ala del legisla- dor o los astrénomos de Greenwich, es también posible que esta determinacién sea la correcta y aquellos los equivocados. Si esta segunda situacién es mas probable que la primera, puede ser sensato que, como cuestién de ordenacién institucional, se le niegue al juez.o al capitan la posibilidad de actuar sobre la base de su creencia sobre la correccisn o incorreccién de Ta decisi¢n del legis- lador o del redactor del almanaque. Dicho de otro modo, el solo hecho de que la «ley» (es decir, las declaraciones del Parlamento acerca de qué es lo razonable) obligue al juez incluso cuando el juez crea que esas declaraciones no son razo- nables, no muestra que el derecho sea entendido a la manera moderna, CONTRA «JUDGE & CO» Se sigue de la comprensién pre-moderna del derecho que las leyes y la docttina deben ser entendidas a través de los conceptos y categorfas del com- "ease Mu, 1998, Ch 2(p. 73): «Nadie arpumenta que el are de la navegacin no se funda ea Ia astonomta, porque los marinos no pueden espera a calcula el Almanague Nautico, Siendocxiatras ricionales, se adentran en el mar cuando Ya To teen eaeulidon "0, como imagins J.C. C. SMAKE, sel movimiento del sl tansy los planets fuers muy similar, como lo es hoy, pero en aigunasccasiones huberainepularidades paicuares, de manera gue os cflculos del almanague fasten comtectos en e 9 por 100 de los casos. Vease la dscusia sobre las reglan de experiencia (rues of thu) en SMART, 1967: 176-183 235-265),6 FERNANDO ATRIA ‘mon law, no porque el parlamento esté sometido al common law en el sentido en el que hoy, por ejemplo, Ia administracién est sometida a la ley actos pueden ser invalidados cuando son ilegales), sino porque lo que el par- Iamento hace es entendido como «second-guessing» al common law. Por lo mismo, este no puede ser modificado por aquel. De acuerdo a lo dicho, aun cuando se acepte la autoridad definitiva del Parlamento en el sentido de que lo que el Parlamento ha decidido no puede, por razones institucionales, ser anulado por otra autoridad (como en BLACKSTONE), lo que el Parlamento esta- blece debe ser entendido a través de la razn artificial del derecho. Esto daba ‘a aquellos que conocian el derecho, a los abogados y jueces, una especial in- fluencia a la que se encontraba sujeta cualquier iniciativa de reforma juridica Esta pretensién de la profesién juridica, de que el derecho debia ser enten- dido de acuerdo a sus conceptos y categorias tradicionales, que a su vez eran inmunes a la modificacién voluntaria y consciente, fue uno de los principales blancos de la eritica de BENTHAM. La naturaleza técnica del common law, que de acuerdo a la visi6n tradicional estaba necesariamente unida al fundamento de su autoridad en la fusién de los prineipios universales de la raz6n y las circunstancias particulares de cada nacién como habfan sido entendidas por incontables generaciones, cra para BENTHAM una falsa pretensién, que buscaba asegurar a la profesién legal, a «ludge & Co.» como los denominaba BENTHAM, una manera especialmente efectiva de proteger sus «siniestros intereses» (véa- se, por ejemplo, BENTHAM, 1843d: 449). Como BENTHAM sostenia, al justificar ante los ciudadanos de Estados Unidos las ventajas de la codificacién, junto a este espurio tipo de leyes, de euya interpretacién (..] obtienen su ga- nancia los abogados, se presenta una cantidad significativa de argumentacio- nes, dadas bajo el nombre de razones |... La mayor parte de estas razones se denomina, para usar el nombre que ellos utilizan cuando hablan entre sf, réent cas, Pero Siempre que junto ala palabra razén ustedes vean la palabra técnica como una explieacién de ella, reemplacen o sustituyan —porque To pueden hhacer con escaso peligro de equivocarse— las palabras absurda y deshonesta, Absurda en cuanto a su naturaleza, deshonesta en cuanto a su causa (BENTHAM, 18438: 497-498), Es interesante resaltar que para BENTHAM el problema no era que Ios jue- ces tuvieran discrecién; en el capitulo 6 veremos que el formalismo con el cual suele identificarse el siglo x1X es un segundo, no primer, momento del de- echo moderno. Las objeciones de BENTHAM estaban dirigidas contra la falta de certeza y la arbitrariedad que el common law permitia a los jueces, aunque nosotros agregaremos en su momento a estas consideraciones el hecho que el ‘common law, como BENTHAM Io entendia, hacfa imposible el ideal modeno de autogobiemno”. El utilitarismo de BeNtHam le permitia (incluso, podria Aunque parece haber un eco de esta idea en la aimacion de Besta de que el commen law es hecho por jueces, sabretosclandesinos, siempre trabajando, siempre negando To que han hechoEL POSITIVISMO COMO TEORIA DEL DERECHO MODERNO 6s uno decir, le exigfa) reservar para los jueces el poder de introducir excepcio nes a las reglas generales cuando el principio de utilidad y los antecedentes de cada caso en particular lo demandaran™. Su desprecio no era hacia un sistema en que los jueces tuvieran discrecién en casos de este tipo, sino por un sistema que era, por razones que discutiremos més abajo, «arbitrario hasta la perfeccién». Pero para eso era necesario invertir la relacién entre la ley y el common law. Si las formas tradicionales de entender el derecho se mantenian, el in- tento estaba condenado desde el principio al fracaso. Era necesario entender que el derecho era un conjunto de mandatos cuya validez era reducible a la Voluntad del soberano, porque solo de este modo, solo en la medida en que el derecho fuera «desmitificadon, en la expresién de H. L. A. HART, seria posible identificar los problemas y sus soluciones: ‘BrvTHAaw contemplé y documentécuidadosamente los ahusos dl derecho inglés de su epoca, la Fantistienprofjida y obscuridad de sus leyes [struts]. Ta-complejidad y el costo de us procedimcnionjudiiales, la artiiaidad e itracionalidad de sus medios de prueba El estaba horrorizado por estas cosas, pero més lo horrrizaba Ia facilidad on la cual los abogados ingleses se taza ban y propagaban la enervantesupersticién de que estos abusos eran naturales e inevitales [.] Cra que solo quienes eraineapaces de ver que ls leyes eran artefactos humanos podian aceptar esos absurdoseinjusticias, adseribiéndose Jos ala naturaleza,¥ una manera de abrirles los ojos era predicarles la simple aunque importante doctrina de que las Teyes no eran sino expresiones de ¥o= lntad humana. EI derecho es algo que los hombres afiaden al mundo, no algo gue encuentran en él (HARr, 19882: 6-7). Solo si el derecho era entendido como una declaracién de voluntad serfa posible discutir racionalmente sobre su reforma. El positivismo jurfdico de Bentiiam debe ser entendido como su contri- bucidn a la creacién y la mantencién de una préctica «positivista» en este sentido, El common law era la enfermedad, el positivismo la cura. En conclusién, el positivismo juridico nacié enfatizando la idea de que el derecho era un producto humano, y por tanto era un instrumento de la politica Negaba la existencia de una «taz6n artificial» especial del derecho, una clase cuando yal han hecho» BexriaM, 1843e: 309. Véase también Baxman, 1843: 284: «:Relas?s Aigo: ;Replas jurdicas? No. Estas veplss,jpor qua esti hechas? Puede ser posible responder & ‘ext pregunta: peo lo que eno sola siempre posible, sno adcionalmente verdadero, es que Ito las personas que hacen ests regls |] so on en caa caso, sin excepein, una persona o personas que Fespecto de cualguer paricipecién que haya hayan tenido,o se supanga que haya o hayan tendo, nla ereacin de esas Flas, carecen de cualquier tal para cear derecho o patiipa el xeaci ‘de derecho». O, como dice poco despus del common law, «cada pedaza de él hecho por indivis, ‘inguin de los cules ni sigierpretene toner derecho a crear derecho» (bid 289), Sobre BENTHAM {le democraca,véase PENDS, 1088 2 BevTuaillamaba a eso el poder suspensivo». Vas ira, n. 23 del capo 6, La cussion ser diseutida en el expt 6.66 FERNANDO ATRIA de raz6n que se encontraba a disposicién preferencial de jueces y abogados, Yy que sujetaba cualquier agenda reformista a su opinién de lo que era «razo- able». La ironfa, como hemos visto, es que esta preocupacisn original de los positivistas juridicos de crear un ethos de respeto a la autoridad del derecho legislado en tanto legislado ha sido completamente abandonada pot los posi- tivistas contempordneos: ambas partes de la disputa de familia mencionada al principio se apresuran a negar cualquier conexién entre su comprensién del positivismo juridico y cualquier forma particular de adjudicacién. El siguiente comentario, hecho por un positivista suave, es bastante representativo: La idea de que el positivismo juridico lama a una adhesién esclavizante a Ta letra de las normas en cualquier sistema jurdico particular [es falsa]. De hecho, el positivismo judicial no prescribe ningiin método particular de adju- dicacién2! Esta afirmacién es la consumacién del proceso de trivializacién de la tra- dicién del positivismo juridico. Como veremos, hoy ella ha devenido una tra- dicién que se jacta de su propia esteritidad. Y la cuestién es importante porque Jo que en Ia tradicién positivista era central y emancipador, hoy est bajo ataque. ¥ ante este ataque los auto-denominados «positivistas» se encogen de hombros, y prefieren seguir discutiendo sobre sies o no posible imaginarse un sistema jurfdico en que la moral no sea condicién de validez. 2 Kaan, 1999: 114. Me imagino que uno podria eliminar. salva veritas el retéicowescla- vizantes. Kh realidad, la lia parte de la a de KeaMee muestra que tambien pods emi la expres la lets de> in cambiar el sentido de a frase