FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADMICO PROFESIONAL DE DERECHO

FUENTES DEL DERECHO

Curso:
Introduccin al Derecho

Participantes:
Briones Pajuelo, Ysabel
Cariapaza Salvatierra, Susan Mercy
Chvez Huiman, Mayumi
Del Rio Pachas, Cindy Josselin
Huaripata Roca, Victor Hugo
Muoz Azaedo, Heinz Alexandra
Prez Paucar, Geraldine

Asesor:
Mg. Alvarado Mamani, Mercy Gianina

Aula: 111 F

Seccin: C

Ciclo: II

Lima Per

2017
Dedicatoria

Dedicamos esta monografa a nuestros

padres por su apoyo econmico, y
sentimental para seguir en esta carrera
que hemos escogido para
desarrollarnos en un futuro muy
cercano.

A ellos nuestra eterna gratitud.

1
 INTRODUCCIN

El presente trabajo monogrfico hablaremos sobre las

Fuentes del derecho Penal y como este en el aspecto histrico se
remonta a las bases histricas y escritas donde se busca una
estabilidad entre los ciudadanos del pas mediante leyes las cuales
comprenden la tica y normas de conducta las cuales facilitan la
armona entre los todos.

Mencionaremos sus fuentes histricas tales como leyes,

fuentes formales que son las normas jurdicas, las fuentes reales
que son la proteccin del hombre y las propiedades lo cual
configura una serie de legislaciones y artculos para proteger los
derechos del hombre

Esperamos que este trabajo sea de su agrado, y fcil

entendimiento.

Las Autoras

2
 NDICE

Dedicatoria
Introduccin

CAPITULO I
MARCO TERICO
FUENTES DEL DERECHO PENAL

1.1.- Concepto
1.2. Concepto de fuente en la historia del derecho
1.3.- Clasificaciones de fuentes.-
1.4. Las fuentes materiales del derecho
1.4.1. Concepto.
1.4.2. Explicacin:
1.4.3. Perspectivas para el estudio de las fuentes materiales:
1.4.4. La idea de fuerzas modeladoras del derecho:
1.5. Las Fuentes Formales
1.5.1. Concepto
1.5.2. Clasificaciones:
1.6.- Clasificacin de las fuentes del derecho
1.6.1. Fuentes histricas.-
1.6.2. Fuentes materiales o reales.-
1.6.3. Fuentes formales.-

3
 CAPITULO I

MARCO TERICO

FUENTES DEL DERECHO PENAL

1.1.- CONCEPTO

La conceptualizacin de fuente corresponde a una metfora, como las

fuentes de un ro, es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra;
de manera semejante, inquirir la fuente de una disposicin jurdica es
buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a
la superficie del derecho.

La Etimologa de la fuente, jurdicamente tiene tres acepciones que son:

histricas, reales y formales.

Las fuentes en la historia del Derecho son los actos o hechos de los que
deriva la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A
veces, tambin se entiende por tales a los rganos de los cuales
emanan las normas que componen el ordenamiento jurdico (conocidos
como rganos normativos o con facultades normativas ),y a os factores
histricos que inciden en la creacin del Derecho.

1.2. CONCEPTO DE FUENTE EN LA HISTORIA DEL DERECHO

Segn V. Schwwerin (1976), que debe entenderse por fuente todo

fenmeno apreciable fsicamente que pueda dar noticia de la esencia,
suerte o contenido de un principio jurdico1.

Una parte, pues, son productos de la actividad humana; y otras son

estas mismas acciones. Esta amplsima delimitacin del concepto de
fuente, excluye la posibilidad de una enunciacin agotadora de cada
una en particular. solo se puede hacer una sistematizacin de los
fenmenos que hasta ahora han sido considerados como fuentes de la
historia de derecho ; y aun esto , sin la pretensin de agotar el campo ,
pues la heurstica histrico jurdico esta constantemente
aumentando las clases de fuentes.

1
A Claudio Freiherr von Schwerin (1976) Derechos daneses - Vol. derechos alemanas 8 Claudio Freiherr
von Schwerin (traductor de)

4
1.3.- CLASIFICACIONES DE FUENTES.-

Crisafulli2 clasifica las fuentes del Derecho de la forma sencilla entre

fuentes directas e indirectas.

Las fuentes directas los cdigos y dems textos que de un modo

inmediato y concreto permiten conocer las leyes y costumbres
vigentes en una poca.

Fuentes indirectas los documentos de aplicacin del Derecho, la

literatura jurdica, es decir las obras redactadas con fines tericos o
prcticos por los tratadistas, las redacciones privadas del Derecho
consuetudinario, y, adems, los documentos literarios y monumentos
no jurdicos de diversa especie (histrica, literaria, econmica, etc.)
que suministran ocasionalmente datos y noticias para ilustrar o
complementar el testimonio de las fuentes legales.

Otras clasificaciones son las siguientes: fuentes principales o jurdicas y

accesorias o no jurdicas.

Fuentes escritas, orales o figuradas.

Fuentes extranacionales, nacionales, regionales y locales.

Fuente de ndole territorial (o sea a base de normas aplicables a

todos los habitantes de un pas) y de ndole territorial (o sea a base
de normas aplicables a los individuos de una raza o casta).

Fuentes generales y especiales en su contenido. (Las ltimas regulan

nicamente ciertas instituciones del mismo tipo, mercantiles,
militares, etc.)

1.4. Las fuentes materiales del derecho

1.4.1. Concepto.

Explicacin. Perspectivas para el estudio de las fuentes materiales. La

idea de fuerzas modeladoras del derecho.

2
Vezio Crisafulli, Lecciones de Derecho , II, Padova, 1993 (2 ed.).

5
 Son los factores de muy diversa ndole -polticos, econmicos, sociales,
morales, religiosos, cientficos, tcnicos, etc.- que, presentes en una
sociedad dada en un determinado momento, y en dinmica y recproca
interaccin de unos con otros, influyen de manera importante, en la
produccin de las normas jurdicas del respectivo ordenamiento y en el
contenido de que estas normas resultan provistas.

Al decir que se trata de factores que influyen en la produccin de las

normas jurdicas, decimos tambin que influyen en la 'modificacin de
stas y en su derogacin, se trata de factores presentes tanto en la
introduccin de nuevas normas como en la modificacin y en la prdida
de validez de normas jurdicas ya existentes.

1.4.2. Explicacin:

Las normas que constituyen cualquier ordenamiento jurdico, provienen

siempre de determinados actos de produccin normativa que ejecutan
rganos, autoridades o personas que se encuentran autorizadas para
producir tales normas. En presencia de una norma jurdica cualquiera
siempre es posible identificar quin la produjo e identificar y situar el acto
por medio del cual tuvo lugar su produccin. Sin embargo, podemos
rastrear su origen ms all del acto formal que la produjo y de la
voluntad de quien ejecut el correspondiente acto de creacin, hasta
descubrir uno o ms factores que influyeron en el hecho de que la norma
en cuestin fuera producida y en el contenido de que se la dot al
momento de producirla.

Ej: Una ley que introduce un seguro contra el desempleo sobre la base
de una cotizacin previa a la que concurran el Estado, el empleador y el
propio trabajador, tiene su procedencia en el acto o conjunto de actos de
tipo formal por medio de los cuales el PdlR y el CN concurren a la
formacin de la ley respectiva. Sin embargo, el origen de dicha ley, ms
all de la voluntad de quienes concurrieron a su formacin, podr
encontrarse en un hecho o factor econmico y social relevante -una alta
cesanta, por ejemplo- y en la conviccin socialmente compartida de que
el trabajador que ha perdido su fuente de trabajo debe ser protegido
mientras encuentra una nueva ocupacin.

Como dice a este respecto Ricardo A. Guibourg, "la pregunta por el

origen de las normas jurdicas admite, en el modelo tradicional, dos
clases de respuestas: las que buscan explicar las conductas y los

6
 procedimientos que desembocan en la creacin de normas, y las que se
refieren a los motivos o razones que determinan, por medio de aquellos
procedimientos, los contenidos que hayan de revestirse con la
modalidad normativa. El primer tipo de respuesta se encuadra en la
cuestin de las denominadas fuentes formales del derecho. El segundo
se identifica por referencia a las fuentes materiales".

Un autor tan formalista como Kelsen, que maneja la expresin "fuentes

del derecho" para aludir tanto a los procedimientos de creacin de las
normas jurdicas como al fundamento de validez de stas (tercera y
cuarta acepciones), admite que dicha expresin tambin es utilizada
para designar "todas las representaciones que de hecho influyan sobre
la funcin de produccin y de aplicacin del derecho, especialmente
principios morales y polticos, teoras jurdicas, opinin de expertos, etc."

Por lo mismo, quizs convenga distinguir entre la procedencia de las

normas jurdicas, que tiene lugar en determinados actos formales de
produccin de las mismas, y el origen de las normas, que se encuentra
en hechos y factores de muy diversa ndole que han determinado esos
actos, as como el contenido de stos, o, cuando menos, influido
poderosamente en ellos.

Si bien se habla, indistintamente, de creacin y de produccin de normas

jurdicas, lo que ocurre cuando un rgano, autoridad o persona
establece una nueva norma jurdica es un acto de produccin antes que
de creacin, si es que por "creacin" se entiende sacar algo de la nada.
Por tanto, cada vez que se habla de creacin de normas, la palabra
"creacin" como advierte Roberto Vernengo no es tomada en su
sentido religioso de creacin ex nihilo (a partir de la nada) de donde
resulta que "habra creacin normativa cuando la intervencin de un
sujeto especfico es condicin suficiente y necesaria de un cambio en el
orden jurdico".

1.4.3. Perspectivas para el estudio de las fuentes materiales:

Una debida atencin por las fuentes materiales del derecho permite
sustituir tanto una visin voluntarista del derecho como una de carcter
metafsico.

7
 Una visin voluntarista, en cuanto el concepto de fuentes materiales
permite advertir que las normas jurdicas no son pura creacin de los
sujetos autorizados para producirlas y que deben su origen a factores
anteriores al acto formal de su produccin.

Una visin metafsica, en cuanto la teora de las fuentes formales

muestra el origen de las normas en hechos y factores objetivos,
relativamente fciles de identificar, que tienen que ver con
aspiraciones e intereses que conciernen estrictamente a la vida de
las hombres en sociedad.

Dos son las perspectivas desde las cuales pueden ser estudiadas las
fuentes materiales del derecho: preguntndose por el o los factores que
puedan estar en el origen del derecho en general, o bien preguntndose
por el o los factores que puedan explicar un ordenamiento jurdico en
particular o una o ms instituciones o normas pertenecientes a un
ordenamiento jurdico determinado.

La primera de esas perspectivas aparece cuando se pregunta cul es

el origen del derecho?, mientras que la segunda se configura cuando se
pregunta cul es el origen de este determinado derecho?, o cul es el
origen de esta determinada institucin, o de esta o estas normas
jurdicas determinadas, pertenecientes a este derecho dado?

La primera de esas perspectivas es ms amplia, y tambin ms

ambiciosa que la segunda, con ella se trata de descubrir algn factor que
est en el origen de todo derecho posible, mientras que con la segunda
se trata de establecer los factores que puedan hallarse a la base de un
ordenamiento jurdico determinado o de una o ms normas o
instituciones de un ordenamiento dado.

En cuanto a la divisin del trabajo intelectual, acostumbra admitirse que

la primera corresponde a la filosofa del derecho y la segunda a la
sociologa jurdica. Los filsofos del derecho seran quienes estn
interesados en hallar una respuesta a la pregunta que se formula a
propsito de la primera de las perspectivas, en tanto que los socilogos
del derecho seran los interesados en dar respuesta a las interrogantes
que se plantean a partir de la segunda de las perspectivas.

8
1.4.4. La idea de fuerzas modeladoras del derecho:

La primera de las dos perspectivas sealadas es la que se asume

cuando se hacen afirmaciones del tipo: "El origen del derecho se
encuentra en la fuerza", o "El origen del derecho est en el espritu del
pueblo", etc. Adoptando esa perspectiva, Edgard Bodenheimer, en su
libro Teora del derecho, desarrolla un largo captulo acerca de lo que l
llama fuerzas modeladoras del derecho, entre tales incluye fuerzas
polticas, fuerzas psicolgicas, fuerzas econmicas, y, por ltimo,
factores nacionales y raciales.
A propsito de las fuerzas polticas, el autor llama la atencin acerca
de la transformacin del poder en derecho, del derecho como
compromiso entre grupos opuestos y como autolimitacin de los
gobernantes.
En cuanto a la transformacin del poder en derecho, se constata que
al examinar la historia de los gobiernos y los Estados, nos
encontramos con que muchos de ellos debieron su origen al poder y
a la fuerza.
La conquista y la subyugacin desde afuera no han sido los nicos
medios de implantar Estados y gobiernos, puesto que en muchos
casos esos dos fenmenos han surgido desde dentro: de la
revolucin. Ej: los Estados Unidos, que deben su independencia y su
forma de gobierno a una lucha revolucionaria contra Inglaterra.

Bodenheirner llama la atencin acerca de que si la fuerza y la violencia

han acompaado en su origen a muchos Estados y gobiernos, en la
mayora de los casos se ha intentado transformar el poder usurpado en
derecho.

Cabe preguntarse a qu razn obedece esa transformacin del poder en

derecho, aunque los puntos de vista a este respecto no son
coincidentes.

Hay autores que dicen que es la fuerza de la razn lo que convence

a un gobernante a establecer leyes encaminadas al bien comn.

Otros, sostienen que esa transformacin obedece simplemente al

clculo interesado de los nuevos gobernantes, quienes advierten que
nadie puede durar tirnicamente mucho tiempo en el poder

9
 Por ltimo, estn quienes sealan que la mencionada transformacin
se produce en la medida en que la mayora del pueblo acepta el
nuevo orden establecido.

"Todas esas explicaciones dice Bodenheimer contienen elementos

de verdad", puesto que "la transformacin del poder en derecho es un
proceso muy complicado que no puede ser explicado por la actuacin de
una sola causa".

En cuanto al derecho como compromiso entre grupos opuestos, cabe

sealar que es frecuente observar que aqul surja como el resultado del
acuerdo a que llegan diferentes grupos que luchan por la supremaca.
Este acuerdo puede lograrse porque los grupos en lucha entienden que
tienen fuerzas equivalentes y que un compromiso puede parecer lo ms
razonable, o porque el grupo ms fuerte (movido por la prudencia,
comprensin o el inters) invita a los dems grupos a sumarse a un
punto de vista que todos puedan compartir.

Ejemplo del primer caso: la Ley de las Doce Tablas en Roma.

Por medio de la esta se puso trmino a una larga lucha que por la
igualdad poltica sostuvieron los plebeyos en contra de los patricios
gobernantes.

En los primeros tiempos de la Repblica los magistrados que aplicaban

el derecho, as como los jueces de hecho, eran elegidos exclusivamente
de entre los patricios, quienes no estaban limitados por ninguna ley
escrita. Sus sacerdotes, los pontfices, pusieron por escrito las normas
jurdicas ms importantes y ocultaron los correspondientes documentos,
a raz de lo cual el derecho era algo prcticamente desconocido para el
comn del pueblo, con todo el riesgo de parcialidad que ello entraaba.
En consecuencia, los plebeyos pidieron una codificacin del derecho
consuetudinario, hasta que el ao 462 a.C. un tribuno, Terentilo Cersa,
propuso que se eligiesen cinco hombres que redactasen un cdigo de
leyes que obligaran a los magistrados en el ejercicio de sus funciones
judiciales. Los patricios se opusieron a dicha proposicin y durante 8
aos consiguieron retrasar la ejecucin del proyecto, hasta que
finalmente fueron obligados a ceder. El nuevo Cdigo se grab en doce
planchas de bronce que fueron expuestas en el Foro para que todos
pudieran leerlas. As, concluye el autor, "de la lucha poltica entre dos
clases de un pueblo naci la primera gran codificacin del Derecho

10
romano que habra de tener una enorme importancia para el desarrollo
de aqul en los siglos posteriores".

Del mismo modo, la Carta Magna inglesa de 1215 fue el resultado de

una lucha poltica entre el rey y la nobleza feudal, apoyada esta ltima
por eclesisticos y mercaderes. Las fuerzas contrarias a la corona
formaron un ejrcito compuesto de dos mil caballeros y el rey, que no
fue capaz de hacerles frente, se vio obligado a ceder y a firmar el
acuerdo exigido por los barones feudales, y que habra de transformarse
en la base del futuro derecho constitucional de Inglaterra.

Contemporneamente, cabe mencionar las llamadas garantas

constitucionales aprobadas por el Congreso Peruano en la constitucin
politica de 1993 , la Constitucin espaola de 1976 producto del
llamado Pacto de la Moncloa y las reformas que se introdujeron a la
Constitucin Peruana de 1993.

En cuanto al derecho como autolimitacin de los gobernantes, este se

origina a veces en actos de auto-restriccin de un gobernante o de una
oligarqua gobernante poderosa, aunque no es condicin necesaria de
tales actos un motivo propiamente altruista o humanitario. "Puede ser
una accin dictada meramente por la voluntad de propia conservacin,
por la ambicin, el miedo al descontento y a la revolucin o porque el
gobernante se haya dado cuenta de que al transformar el poder
arbitrario en derecho puede darle una base ms amplia y duradera".

Ej: El cdigo ms antiguo que se conoce el de Hamurabi fue

promulgado por un autcrata que rein en la antigua Babilonia hasta el
ario 2100 a.C.

Otro Ej: el Cdigo Civil francs de 1804, mandado redactar por

Napolen.

Fuerzas psicolgicas segn Bodenheimer: cabe mencionar la "fuerza

normativa de lo real", segn la expresin de Jellinek, con lo cual quiere
aludirse a la influencia que en el desarrollo del derecho juegan factores
como el hbito y la costumbre, el deseo de paz y el deseo de orden.

El hbito y la costumbre juegan un papel particularmente importante en

los primeros estados de la evolucin del derecho, cuando las rdenes de

11
 gobernantes y de sacerdotes son obedecidas slo por respeto o temor a
la correspondiente autoridad.

Los deseos de paz y de orden, de una distribucin equilibrada del poder

que evite la guerra de todos contra todos y la simple vigencia de la ley
del ms fuerte, as como de una cierta posibilidad de previsin y
planificacin de las conductas del hombre en sociedad, constituyen
tambin factores poderosos en favor del establecimiento de un
ordenamiento jurdico comn para todos los que habitan en un momento
dado un mismo territorio.

Fuerzas econmicas: es conocida la influencia que las condiciones

econmicas imperantes en una sociedad tienen para el contenido del
derecho. As, por ejemplo, la circunstancia de que nuestro CC haya
dado un tratamiento a la propiedad inmueble rodeado de
solemnidades, encuentra su explicacin en que al entrar ese Cdigo
en vigencia la propiedad ms importante desde el punto de vista
econmico era la propiedad de la tierra.

En un sentido ms general, la teora marxista del derecho (criticada,

entre otros, por Stammler y por Kelsen) postula que el derecho no es
ms que uno de los elementos de la superestructura que se erige
sobre las relaciones de produccin que tiene una sociedad en un
momento dado. En una versin ms atenuada, el materialismo
histrico afirma que los factores de orden econmico no ejercen una
influencia exclusiva, aunque s preponderante y decisiva en el curso
de la historia y en la evolucin del derecho.

Factores nacionales y raciales, a propsito de estos, Bodenheimer

destaca el ideario de la Escuela histrica del derecho (surgi en
Alemania a inicios del siglo XIX).

1.5. Las Fuentes Formales

1.5.1. Concepto

Los distintos procedimientos de creacin de normas jurdicas, as como

los modos de exteriorizacin de stas y los continentes normativos
donde es posible hallarlas, tras los cuales procedimientos es posible
identificar un rgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de
derecho que se encuentran calificados para producir normas jurdicas

12
por el mismo ordenamiento jurdico al que pasan a incorporarse las
nuevas normas por ellos creados.

Se refieren tanto a los procedimientos a travs de los cuales se

producen las normas jurdicas como a los modos que stas tienen de
manifestarse y a donde es posible localizar a esas mismas normas una
vez que han sido producidas.

Ejemplo: la ley es una fuente formal del derecho, y, en cuanto tal,

aparece a la vez como un procedimiento para crear normas jurdicas
(proceso de formacin de la ley), como un modo de manifestarse dichas
normas, y como un determinado continente donde es posible localizarlas
(el texto legal finalmente promulgado y publicado).

Tras los distintos procedimientos de creacin de normas jurdicas hay

alguien autorizado para producirlas, y ese alguien es a veces un rgano
colegiado (el CN, en el caso de la ley), una autoridad unipersonal (el
PdlR en el caso de los decretos supremos), una fuerza social (la
comunidad jurdica respectiva en el caso de la costumbre), o uno o ms
sujetos de derecho (como en el caso de los actos jurdicos y de los
contratos). Sin embargo, el lenguaje a este respecto podra ser
uniformado, y, salvo el caso de la fuerza social que acta como
productora de las normas del derecho consuetudinario, todos quienes
producen y aplican derecho podran ser llamados "rganos jurdicos".

Quienes intervienen en la produccin de normas jurdicas se encuentran

autorizados para ello por el propio ordenamiento jurdico al que pasan a
incorporarse las normas creadas por los distintos rganos jurdicos. Esto
quiere decir que el derecho regula su propia creacin, lo que significa
que el derecho contiene no slo normas que regulan la conducta de los
sujetos imperados, sino, adems, normas que regulan la manera en que
nuevas normas jurdicas pueden ser incorporadas, o bien modificadas o
dejadas sin efecto en el caso de las que ya se encuentran vigentes.

En efecto, todo ordenamiento jurdico contiene normas de obligacin,

normas que imponen deberes directamente a los sujetos normativos y
que stos deben observar. Pero, adems, todo ordenamiento jurdico
contiene normas de competencia, normas que regulan la introduccin
de nuevas normas, as como la modificacin o derogacin de las ya
existentes. Dichas normas que regulan la creacin de nuevas normas
constituyen el fundamento de validez de stas y resultan aplicadas cada

13
vez que nuevas normas son producidas por el rgano jurdico
correspondiente.

Todo ordenamiento jurdico es autogenerativo, en cuanto establece

claramente los modos de produccin de los elementos que lo componen.
Ahora bien, cmo regula el ordenamiento jurdico la manera como
deben crearse sus normas? "Esta regulacin la hace el ordenamiento
jurdico atribuyendo a ciertos actos provenientes de ciertos sujetos la
capacidad para crear normas jurdicas.

Todo ordenamiento jurdico efecta, a lo menos, las siguientes tres

cosas:

1) Dota a ciertos sujetos personas, autoridades o fuerzas sociales

de la capacidad para producir normas jurdicas;

2) Instituye ciertos actos especficos de esos sujetos como actos

creadores de derecho, estableciendo un cierto procedimiento en
conformidad al cual han de ser llevado a cabo los mismos; y 3)
establece un cierto continente donde las normas as creadas van a
exteriorizarse."

Identificacin: Son fuentes formales la ley, la costumbre jurdica, la

jurisprudencia de los tribunales, los principios generales del derecho, la
equidad, los actos jurdicos, y los actos corporativos.

a) Ley: Cuando la ley es mencionada entre las fuentes formales del

derecho debe entenderse en su sentido amplio, como sinnimo de
legislacin, puesto que 'tal expresin comprende al menos en el
caso del derecho peruano a la Constitucin, a las leyes
interpretativas de la Constitucin, a las LOC, a las LQC, a las leyes
ordinarias o leyes en sentido estricto, a los decretos con jerarqua de
ley, a las manifestaciones de la potestad reglamentara y a los AA de
los tribunales superiores de justicia.

b) La doctrina (o "ciencia del derecho") suele ser colocada entre las

fuentes formales del derecho, aunque no lo es, puesto que no
constituye un mtodo para producir normas jurdicas, sino el resultado
de una actividad destinada a conocer y a difundir las normas de un
ordenamiento jurdicos dado. Se trata de una actividad que realiza
cierta clase de personas los juristas y que se expresa en los

14
 tratados, artculos, manuales, informes, clases y conferencias por
medio de los cuales los juristas comunican un conjunto sistemtico de
proposiciones de tipo cognoscitivo acerca de un derecho dado, o
acerca de las normas de un derecho dotado de vigencia y realidad
histrica.

Tres respuestas son posibles de dar a la pregunta acerca de si la

doctrina constituye o no una fuente formal del derecho.

1. No son fuente formal del derecho, puesto que ningn ordenamiento

jurdico autoriza hoy a los juristas para producir derecho.

2. La doctrina s es una fuente formal del derecho. Distingue entre

fuentes del derecho obligatorias y no obligatorias (con lo cual ampla
notablemente el concepto de fuente formal) e incluye a la doctrina
entre las no obligatorias, puesto que legisladores y jueces toman en
cuenta las opiniones de los juristas, aunque no estn obligados a
hacerlo.

3. Dice que s son una fuente formal del derecho porque, los jueces
fundan muchas veces sus sentencias en la doctrina (esta respuesta
se asemeja bastante a la anterior)

Por lo mismo, que legisladores y jueces pueden atender a la doctrina,

aunque no estn obligados a hacerlo, o que los jueces funden de hecho
sus decisiones en la doctrina, significa que sta constituye una
importante fuente material del derecho, mas no una de carcter formal.
Como dice Manuel de Rivacoba, "no puede negarse que ciertos juristas
ejercen una profunda influencia en el legislador y en los encargados de
aplicar las leyes, por el prestigio de sus opiniones y lo fundado y certero
de sus ideas", quien distingue a continuacin entre doctrina individual y
doctrina colectiva.

Doctrina individual: es la que procede de cada jurista por separado, y

se expresa en los libros, artculos, conferencias y lecciones de que es
autor

Doctrina colectiva: es la que resulta de congresos o reuniones de

expertos, y se expresa en las conclusiones o recomendaciones con
que suelen concluir tales eventos.

15
1.5.2. Clasificaciones:

Las fuentes formales pueden clasificarse en heternomas y autnomas;

generales y particulares; formalizadas y no formalizadas; inmediatas y
mediatas; y principales y supletorias.

a) Desde el punto de vista del rgano o sujeto que produce las normas
jurdicas, las fuentes formales se clasifican en: heternomas y
autnomas.

Heternomas: Aquellas en las que el productor de la norma se

encuentra en una posicin de autoridad respecto de los sujetos
normativos que deben cumplirla. Ej: la ley y la jurisprudencia de los
tribunales.
Autnomas: Son aquellas en que el productor de la norma es de
algn modo el mismo sujeto que debe cumplirla. Ej: la costumbre
jurdica y los negocios o actos jurdicos.

b) Atendiendo al tipo de normas que producen: generales y particulares.

Generales: Son las que conducen a la produccin de normas

abstractas y generales, como la ley.

Particulares: Son las que producen normas concretas y singulares,

como la jurisprudencia de los tribunales.

Por tanto, no existe correspondencia entre las fuentes heternomas y

las generales, como tampoco entre las autnomas y particulares. La
jurisprudencia es fuente heternoma y particular, mientras que la
costumbre es fuente autnoma y general.

c) Atendiendo a si se encuentran o en un texto que las exprese:

formalizadas y no formalizadas.

Formalizadas: Se exteriorizan en un texto, como es el caso de la

ley, de la jurisprudencia de los tribunales y de los contratos que
constan por escrito.

16
 No formalizadas: No se exteriorizan en un texto que d expresin
cabal a las mismas, corno acontece con la costumbre jurdica, los
principios generales del derecho y la equidad.

d) Desde el punto de vista de la fuerza obligatoria que poseen:

inmediatas o mediatas.

Inmediatas: Son las que producen directamente normas jurdicas

obligatorias, como pasa con la ley

Mediatas: Son aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por

otra fuente formal. Ej: La costumbre segn la ley.

e) Atendiendo a la vinculacin que los rganos jurisdiccionales tienen

con ellas: principales y subsidiarias.

Principales: son aquellas que los jueces tienen siempre el deber de

aplicar. Ej: la ley

Subsidiarias: son aquellas a que los jueces estn autorizados a

recurrir en defecto de las fuentes principales o slo con el fin de
interpretar stas. Ej: el Art. 24 del Cdigo Civil llama "espritu general
de la legislacin" y "equidad natural".

1.6.- Clasificacin de las fuentes del derecho

1.6.1. Fuentes histricas.-

Son los documentos

(inscripciones, papiros,
libros, etc.) que encierran
el texto de una ley o
conjunto de leyes.

Son documentos que

contienen la informacin
del derecho vigente en
otra poca, en base en los
cules nos inspiramos

17
 para crear una determinada ley o institucin jurdica, por ejemplo:
las leyes de indias, el cdigo de Hamurabi, la declaracin de los
derechos del hombre y ciudadano de la 1789, etc3.

1.6.2. Fuentes materiales o reales.-

Son los factores y elementos que determinan el contenido de las

normas jurdicas. En otras palabras son, aquellos factores
polticos, sociales, y econmicos que contribuyen a la formacin
del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los
legisladores para crear normas jurdicas. P/ej.: la revolucin
mexicana dio origen a los artculos 27 (propiedad y reparticin de
tierras) y 123 (proteccin al trabajador) constitucionales.

1.6.3. Fuentes formales.-

Son los procesos de

creacin de las normas
jurdicas.

Para poder obtener derecho

de stas fuentes es
necesario seguir una serie
de actos que darn como
resultado una determinada
norma jurdica. Como dice
Garca Maynez4:" Las
fuentes formales son el canal o el vehculo por donde se
transportan las fuentes reales".

Existen 5 canales o vas que son: la legislacin, jurisprudencia,

costumbre, la doctrina y los principios generales del derecho.

A. Legislacin.- Es el proceso por el cual uno o ms rganos del

estado crean determinadas normas jurdicas de cumplimiento
general a las que se les da el nombre de leyes. La receta o
proceso legislativo se encuentra en la constitucin en los

3
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Manual de Derecho penal. Parte General, Bogot, Temis,
1984.
4
GARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, 50 ed., Porra, Mxico, 2000.

18
artculos 72 y 73. Esos pasos o fases del proceso legislativo
son los siguientes:

a. Iniciativa: es la facultad que la ley otorga a diferentes

rganos del estado para presentar proyectos de leyes
ante el congreso de la unin. En nuestra constitucin
las nicas personas facultadas para presentar iniciativa
de ley son: a) el presidente de la repblica; b) los
diputados y senadores; c) los poderes legislativos de
cada estado.

b. Discusin: es el acto por el cual las cmaras deliberan

acerca de las iniciativas, para determinar si son o no
son aprobadas. A la cmara donde inicialmente se
discute el proyecto se le llama cmara de origen y a la
otra se le llama cmara revisora. Una vez presentada la
iniciativa pasar a una comisin especializada, donde
ser analizada a profundidad, si se considera viable o
permitente, se pasar a discusin ante el pleno de la
cmara, donde se decidir si se aprueba o no; si se
aprueba el proyecto de ley pasar a la cmara revisora,
donde tambin ser revisada por comisin y sometida a
la votacin del pleno y en caso de ser aprobada se
mandar al presidente de la repblica, (poder ejecutivo).

c. Aprobacin: para que el proceso legislativo siga su

cause normal es necesario que las cmaras acepten el
proyecto de ley del que se trate. La aprobacin de leyes
se aprobar por la mayora de las cmaras legislativas y
se turnar despus al presidente de la repblica para su
sancin.

d. Sancin: es el acto por el cual el presidente de la

repblica acepta un proyecto de ley.El veto es la
facultad que tiene el presidente de la repblica para
negarse a aprobar una ley, hacindole observaciones.
La promulgacin es el acto a travs del cual el
presidente de la repblica ordena la publicacin de una
ley.

19
 Para estos efectos es necesario que las leyes sean
publicadas en el diario oficial de la federacin, que es el
rgano informativo de la federacin.

e. Iniciacin de la vigencia: es el mecanismo por el cual

una ley entra en vigor con toda su fuerza obligatoria
para todos los habitantes del estado. Existen 2 sistemas
de que una ley entra en vigor:

f. Sucesivo: las leyes obligarn y surtirn sus efectos tres

das despus de su publicacin y, adems, se necesita
que transcurran un da mas por 40 Km. de distancia del
lugar de su publicacin.

g. Sincrnico: este sistema seala que la ley entrar en

vigor desde el momento en que sea sealada en el
cuerpo de la ley. P ej/ esta ley entrar en vigor a partir
del 1 de enero del 2002.

El tiempo que existe entre el momento de la publicacin

de una ley y aquel en el que comienza se llama "vocatio
legis".

El producto final del proceso legislativo es la ley, que

constituye uno de los principales conceptos del estudio
del derecho, a continuacin lo analizaremos
brevemente.

B. La Ley.- Segn Antolisei, la Ley es la norma del derecho

dictada, promulgada y sancionada por la autoridad publica,
aun sin el consentimiento de los individuos y que tiene como
finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el bien
comn5.

La ley tiene dos elementos:

Material.- es la materia misma del acto, esto es la norma

general, abstracta y obligatoria que regula la conducta
humana.

5
ANTOLISEI, Francesco, Manual de Derecho Penal. Parte General, trad. Juan Del Rosal, Buenos Aires,
Uthea, 1960.

20
 Formal.- es la norma creada por el poder legislativo.

Caractersticas de la ley

a) General: que sea para todas las personas que renan las
condiciones previstas por ella.

b) Abstracta: la ley esta hecha para aplicarse en un numero

indeterminado de casos, para todos aquellos que caen en
los supuestos establecidos por las normas.

c) Impersonal: La ley esta creada

para aplicarse a un numero
indeterminado de personas y no
a alguna en especifico.

d) Obligatoria: La ley debe

cumplirse an en contra de la
voluntad de las personas.

e) Diferentes tipos de leyes

Bacigalupo plante que existe
otros tipos de leyes dependiendo
de lo que van a regular las leyes, se clasifican en:6

Leyes orgnicas.- su principal funcin es establecer la

estructura y funcionamiento de los diferentes rganos
estatales. Por ejemplo: la ley orgnica de administracin
pblica general // ley orgnica de la universidad.

Leyes reglamentarias.- se emiten para detallar los

aspectos especficos de los derechos y obligaciones de
un determinado precepto que la constitucin establece.
P ej./ la ley reglamentaria del art. 3 constitucional.

Leyes ordinarias o secundarias.- todas aquellas que

no son ni orgnicas ni reglamentarias, p ej./ cdigo civil,
penal, de comercio.

6
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Delito y punibilidad, 2. ed., Buenos Aires, Hammurabi, 1999.

21
 Fin de la vigencia de la ley

Las leyes o normas jurdicas tienen un periodo donde se

deben observar y cumplir, para dar fin a la vigencia de una
ley se han adoptado dos figuras jurdicas:

1. Derogacin.- es dejar sin efecto una norma jurdica

o ley, en alguna de sus partes, esto es, dejar sin
efecto parcialmente a una ley.

2. Abrogacin.- consiste en dejar sin efecto la

totalidad de una ley

3. El Reglamento.- Es el conjunto de normas

generales, abstractas y obligatorias, expedidas por
el presidente de la Repblica, dentro de su mbito
de competencia para facilitar el cumplimiento de una
ley expedida por el legislativo. Las diferencias con la
ley son que el reglamento es creado por el ejecutivo
y la ley por el legislativo, si no existe una ley no
puede haber reglamento pues este deriva de ella, el
reglamento no puede ir as all de lo que la ley
establece.

C. Los Tratados Internacionales.- Son los acuerdos celebrados

entre los estados con el fin de regular sus relaciones
reciprocas en el orden econmico, poltico o cultural, o en su
caso tambin prevenir y resolver las controversias entre ellos7.

Ratificados por el senado a propuesta del presidente de la

repblica, los tratados son ley suprema en toda la unin
siempre y cundo no contradigan a la constitucin

D. La Costumbre.- Es un uso importante en la colectividad y

considerado por esta como jurdicamente obligatorio.

Para que la costumbre pueda considerare como fuente del

derecho deben existir dos elementos al mismo tiempo:

7
PESCE LAVAGGI, Eduardo, Lecciones de Derecho penal, t. I, Montevideo, Carlos lvarez-Editor,
2003.

22
 Un elemento objetivo o material; que consiste en la repeticin
constante de un comportamiento y:

Un elemento subjetivo o formal que radica en la conviccin de

la obligatoriedad que existe frente al comportamiento
mencionado (opinio uris).

En la mayor parte del derecho mexicano no se autoriza la

costumbre como fuente del derecho, sin embargo, existen
excepciones como en materia civil, penal, laboral y electoral.

E. Jurisprudencia.- Es la interpretacin que de la ley hacen los

tribunales federales en 5 tesis interrumpidas por alguna en
contrario, en el mismo sentido y aprobada por la mayora de
los ministros o magistrados.

F. La Doctrina. Es la opinin de uno o varios autores en

cualquier materia de derecho, que se realiza con el propsito
de interpretar, comprender y aplicar correctamente el derecho.
Dentro del derecho mexicano, aunque tiene una gran utilidad
ilustrativa, no cuenta con fuerza obligatoria, sin embargo, estas
concepciones doctrinales pueden transformarse en una fuente
formal del derecho en virtud de una disposicin legislativa que
se le otorgue este carcter.

G. Principios Generales Del Derecho.- Segn Beling son

clasificados como criterios o ideas fundamentales de un
sistema jurdico determinado, que se presentan en la forma
concreta de aforismo, en los cuales se apoya el juzgador para
resolver las controversias que no encuentran solucin en las
normas legisladas8. La eficacia como norma supletoria de la
ley, depende del reconocimiento expreso del legislador, en
nuestro sistema jurdico el articulo 14 constitucional en su
ltimo prrafo establece que " en los juicios del orden civil la
sentencia deber ser conforme a la letra, o a la interpretacin
jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios
generales del derecho. P ej./ la libertad, igualdad, el que puede
lo mas puede lo menos, la ignorancia de la ley a nadie
beneficia, donde la ley no distingue, no debemos distinguir.

8
BELING, Ernst von, Esquema de Derecho penal, trad. Sebastin Soler, Buenos Aires, Depalma, 1944.

23
 ANLISIS

Por fuente del derecho se entiende por un lado el sujeto del cual emana
la norma jurdica usualmente el Estado, aunque tambin se considera a
la comunidad como productora del derecho consuetudinario), y por otro
el modo o forma de manifestacin del derecho.

En cuanto al derecho penal suele expresarse que la nica fuente del

mismo es la ley penal, por aplicacin del principio de legalidad, aunque
en realidad tambin lo son la costumbre, los tratados internacionales, los
principios generales del derecho y la jurisprudencia.

24
 CONCLUSIONES

El Derecho Penal actual que se ejerce en los pases democrticos o

monarquas constitucionales se basa en antiguos derechos
constitucionales que ejercieron desde el inicio de la civilizacin tanto en
la antigua Grecia en donde se origino y su gran desarrollo que se
desarrollo en Roma en la cual tuvo un auge a la hora de crear las
constituciones y la republica Romana

Para mi me parece importante resaltar la importancia que tienen los

derechos Constitucionales y el deber de todos los hombres de reconocer
tal importancia.

Actualmente casi todos los pases occidentales se basan en el derecho

constitucional Romano y el cual establece la igualdad y la justicia entre
todos los ciudadanos.

En el Per el derecho Constitucional es la base de la democracia ya que

con ella se basa la divisin de los 3 poderes del estado el cual es el
Poder Ejecutivo, Judicial y Legislativo

Actualmente los Derechos Constitucionales velan por la Soberana

Nacional, los derechos fundamentales, Los derechos civiles y polticos
principiaran con el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de
nuestra persona. No debemos vivir sometidos a esclavitud, ni ser
castigados de forma inhumana y degradante, ni ser torturados. Todos
debemos ser iguales ante la Ley: no debemos ser encarcelados o
desterrados por capricho de alguna persona.

25
 BIBLIOGRAFA

LOPRESTI, Roberto P. (1998). Constitucin Argentina Comentada.

Buenos Aires: Unilat. ISBN 987-96049-3-8.
Antolisei, Francesco, Manual de Derecho Penal. Parte General, trad.
Juan Del Rosal, Buenos Aires, Uthea, 1960.
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Aires, Hammurabi, 1999.
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Buenos Aires, Depalma, 1944.
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26