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 Martes 4 de julio de 2017

650

LA DIGNIDAD
DEL TRABAJADOR
El respeto a
los derechos
fundamentales
es inalterable
Pgs. 4 y 5 Omar Toledo Toribio

Pg. 2 OBLIGACIONES
Las responsabilidades de las
empresas frente a situaciones
que podran en riesgo al
trabajador. Percy Alache
Pg. 3 RETRIBUCIN SOCIAL Pgs. 6-7 SEGURIDAD Pg. 8 REPERCUSIONES
El otorgamiento de Reexiones sobre el arbitraje ad hoc 500 aos de la reforma protestante
la licencia y los benecios y los intentos para que el arbitraje y Lutero, como parte de la cultura
laborales para los bomberos. administrativo sea solo institucional. losca y jurdica de Occidente.
Csar Puntriano Rosas Carlos Matheus Lpez Carlos Ral Chanam Orbe
2 suplemento de
anlisis legal
EVITE RESPONSABILIDADES
La prevencin
de daos a los
trabajadores
P
PERCY
ALACHE
Abogado. Director del rea
Laboral de PwC Per. Profesor
del PAE de Recursos Humanos
y del Diploma Internacional de
Gestin del Talento en ESAN
Experto en Derecho del Trabajo
por la Universidad de Sevilla.
jurdica Director: Ricardo Montero Reyes | Editora: Mara Avalos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena |
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn |
Martes 4 de julio de 2017
roducto del incendio producido y de la
penosa muerte de trabajadores atrapa-
dos en un contenedor, se ha puesto en
la mira la informalidad laboral y las
acciones del Estado para evitar estas
tragedias. A continuacin, vamos a analizar las
responsabilidades de las empresas frente a situa-
ciones similares al incendio, derrumbe, huaicos
y todas aquellas situaciones que podran poner
en riesgo la vida de los trabajadores.
Deber de proteccin
El da del incendio y hasta la fecha, incluso, muchas
empresas prestan servicios en galeras aledaas,
sin que se haya evaluado el riesgo en la que estn
exponiendo a sus trabajadores. Lo que no han
previsto es que la Ley N 29783 Ley de Seguridad
y Salud en el Trabajo, establece que el empleador
asume las implicancias econmicas, legales y de
cualquier ndole en caso se produzca un accidente
en el desempeo de sus funciones, no solo de sus
trabajadores sino de terceros (locadores, visitantes,
clientes, etctera). As, las empresas se estaran ex-
poniendo a las siguientes contingencias laborales:
Z Multas de la Sunafil. En caso se acredite
que la entidad empleadora fue responsable del
accidente de trabajo o que puso en peligro la vida
del trabajador, podra imponer multas hasta de
S/ 405,000.00.
Z Demandas por daos y perjuicios. El tra-
bajador que ha sufrido un accidente de trabajo
como consecuencia de la exposicin al peligro,
podra demandar al Poder Judicial el pago de una
indemnizacin por daos y perjuicios.
Z Delito penal. Si no se ha cumplido con el
deber de proteccin y ocurre un accidente de tra-
bajo, pudiendo el empleador haber prevenido el
resultado, la pena privativa de la libertad ser no
menor de 4 aos ni mayor de 8 aos en caso de
muerte, y no menor de 3 aos ni mayor de 6 aos
en caso de lesin grave.
Alternativas para las empresas
En el contexto antes sealado, las empresas pueden
optar por suspender temporalmente sus activida-
des u otorgar vacaciones en estas semanas para
evitar poner en peligro a su personal. Para ello,
podr invocar la causal de caso fortuito y fuerza
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
LABORAL
mayor, derivado de un fenmeno natural imprevi-
sible. Sobre el particular, el artculo 15 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, seala:
Artculo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor
facultan al empleador, sin necesidad de autoriza-
cin previa, a la suspensin temporal perfecta de
las labores hasta por un mximo de noventa (90)
das, con comunicacin inmediata a la Autoridad
Administrativa de Trabajo. Deber, sin embar-
go, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o
anticipadas y, en general, adoptar medidas que
razonablemente eviten agravar la situacin de
los trabajadores. La Autoridad Administrativa de
Trabajo bajo responsabilidad verificar dentro del
sexto da la existencia y procedencia de la causa
invocada. De no proceder la suspensin ordenar
la inmediata reanudacin de las labores y el pago
de las remuneraciones por el tiempo de suspensin
transcurrido.
Se debe tomar en cuenta que se configura el
caso fortuito o la fuerza mayor, cuando el hecho
invocado tiene carcter inevitable, imprevisible e
irresistible y que haga imposible la prosecucin de
las labores por un determinado tiempo.
Para interrumpir la prestacin del servicio
como consecuencia de un evento imprevisible
(como es un incendio, huaico, derrumbe, etcte-
ra), se debe tomar en cuenta los siguientes pasos
a seguir:
Primero, la empresa deber evaluar el otor-
gamiento de medidas menos gravosas para el
trabajador (otorgar vacaciones vencidas o antici-
padas). Para ello, puede remitir una comunicacin
al trabajador otorgndole vacaciones, indicando
la fecha de retorno.
Segundo, comunicar al trabajador formal-
mente la suspensin por causa fortuita o fuerza
mayor. Se deber indicar el motivo, el plazo de la
medida y la fecha de retorno.
Tercero, inmediatamente despus se deber
comunicar a la Autoridad de Trabajo la suspen-
sin, adjuntando una tasa por cada trabajador
de la medida.
Cuarto, la Autoridad de Trabajo deber aperso-
narse al centro de trabajo a constatar los motivos de
la suspensin, en el plazo de 6 das desde la fecha de
comunicacin. Recomendamos tener constancia
del peligro de continuar con el servicio (videos,
fotografas, reportes periodsticos, etctera).
Finalmente, se debe tomar en cuenta que la
Autoridad de Trabajo evaluar de forma posterior
si era vlida la suspensin de la relacin laboral
y si la empresa otorg medidas menos gravosas
para el trabajador.
Las empresas deben evaluar que tienen no
solo responsabilidad frente a sus trabajadores sino
incluso a terceros, y ello podra suponer multas,
indemnizaciones y hasta penas privativas de la
libertad.
Recomendamos finalmente a las empresas
que se encuentran en zonas aledaas al incendio
a suspender sus actividades para no exponer la
vida y la salud de los trabajadores e incluso de los
propios clientes. Z
Jurdica es una publicacin de
El Peruano
2008 Todos los derechos reservados
LABORAL Martes 4 de julio de 2017
suplemento de
anlisis legal 3

COMO SUJETOS DE DERECHO

Los bomberos
en la legislacin
CSAR a recibir las prestaciones
PUNTRIANO asistenciales de salud a
ROSAS cargo al Seguro Social de
Abogado. Socio del Estudio
Salud Essalud sin costo
Muiz. Miembro de la Sociedad alguno, as como la hos-
Peruana de Derecho de Trabajo y pitalizacin, en los casos
de la Seguridad Social (SPDTSS).
de accidentes produci-
dos como consecuencia
de los actos de servicio.
Las prestaciones se pro-

E
l Cuerpo General de Bomberos
Voluntarios del Per, cuya sigla es
CGBVP, est conformado por los
bomberos voluntarios en activi-
dad, los bomberos asimilados y los
bomberos en situacin de retiro, que prestan
servicio pblico de manera voluntaria y ad
honorem. No son considerados como funcio-
narios ni servidores pblicos. En esa medida,
no perciben una retribucin por sus labores.
Es bueno recalcar que los bomberos activos
del CGBVP tienen los siguientes beneficios
(D. Leg. N 1260):
Z Subvencin nica con cargo al Fondo
de Invalidez y Proteccin de los Bomberos
Voluntarios del Per, conforme a lo previs-
to en la Quincuagsima Quinta Disposicin
Complementaria Final de la Ley 30518, Ley
de Presupuesto del Sector Pblico del Ao
Fiscal 2017.
Z Una pensin de gracia excepcional y tem-
poral para bomberos o sus herederos, en caso
de incapacidad permanente o fallecimiento,
a ser otorgada por el Ministerio del Interior.
Mediante decreto supremo refrendado por el
ministro de Economa y Finanzas y el ministro
del Interior, a propuesta de este ltimo, se
establecer el monto de la pensin de gracia,
su temporalidad, caractersticas, beneficia-
rios, requisitos y dems condiciones para su
otorgamiento.
Z El Programa Nacional de Becas y Crdito
Educativo (Pronabec) del Ministerio de Educa-
cin considera a los bomberos y sus hijos para
el otorgamiento de becas y se les otorga un
puntaje adicional en la etapa de asignacin de
las becas, siempre que cumplan los requisitos
exigidos por dicha entidad.
Z Pase libre en vehculos de transporte
pblico.
Z Los bomberos del CGBVP que no se en-
cuentren asegurados bajo las modalidades
establecidas en la Ley N 26790 tienen derecho
porcionan hasta la total
recuperacin y/o rehabi-
litacin del accidentado.
ZLos bomberos del
CGBVP son incorpora-
dos al Seguro Integral de
Salud (SIS) conforme a
lo sealado en la Ley N
29695 y estn incluidos en el rgimen subsidia-
do segn lo establecido en la Ley N 29344, Ley
Marco de Aseguramiento Universal en Salud.
La licencia
Aquellos trabajadores que adems de laborar
asumen el noble y desinteresado rol de bombero
voluntario, cuentan con una licencia con goce
de haberes mientras ejecuten sus funciones,
cuyo pago se encuentra a cargo del empleador.
En efecto, mediante Decreto Supremo N
001-2017-TR, publicado a inicios de ao, se
dispuso que los trabajadores que se desem-
pean como bomberos voluntarios ejercen
un cargo cvico y tienen derecho a licencia
con goce de haberes cuando sean convocados
por el CGBVP, para la atencin de emergen-
cias por incendios, accidentes, desastres o
calamidades naturales o inducidas, u otros
sucesos que ponen en riesgo a las personas o al
orden pblico; en cualquier parte del territorio
nacional, incluyendo las zonas declaradas en
estado de emergencia.
La disposicin en comentario aadi que
el tiempo de licencia para atender los citados
actos de servicios es considerado como tiem-
po trabajado para todo efecto legal, por lo
que no podr ser descontado o considerado
como ausencia injustificada, ni falta laboral
sancionable.
Siendo as, esta ausencia pagada por el
empleador es computable para: el clculo de la
Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS);
las gratificaciones legales por Fiestas Patrias
y Navidad; la remuneracin vacacional; y, la
Declaracin jurada
Para acceder al mencio- cin se realiza por cualquier participacin del bombero
nado permiso con goce de medio. En esa medida es en el acto de servicio; y, el
haberes, el trabajador debe vlido efectuarlo a travs de tiempo requerido para el
comunicar a su empleador, un correo electrnico. descanso, recuperacin,
por nica vez, su afiliacin y Una vez que el trabajador desintoxicacin y retorno al
retiro del CGBVP, mediante se reincorpora a su centro centro de trabajo, consi-
una declaracin jurada o en de trabajo, el empleador derando el trmino de la
los formatos que apruebe el puede solicitar la constancia distancia.
empleador. de su participacin en el Advirtase que anterior-
Para ejercer el permiso acto de servicio, la cual es mente el DS N 017-2007-
deben comunicar a su emitida gratuitamente por TR, norma que se deroga
empleador que han sido el CGBVP, debiendo ser por el dispositivo bajo
convocados por el CGBVP presentada por el trabajador comentario, consideraba
hasta dentro del tercer da en un plazo no mayor de 10 como licencia con goce de
de producida la ausencia, das hbiles desde que le es haberes la labor del bombe-
considerando el trmino requerida. ro voluntario, pero en zonas
de la distancia en caso Dicha constancia seala: El declaradas en estado de
corresponda. La comunica- tiempo requerido para la emergencia.
participacin legal en las utilidades. Ejecutivo del Poder Judicial.
La normativa incluye en la licencia al tiem- Si bien es positivo el otorgamiento de esta
po adecuado y razonable para el descanso, licencia con goce de haberes creemos que se
recuperacin y desintoxicacin del bombe- trata de una medida insuficiente para los bom-
ro voluntario, as como para su retorno al beros voluntarios pues debera incrementarse
centro de trabajo considerando el trmino el presupuesto para mejorar su equipamiento
de la distancia. y adems otorgrseles un seguro similar al
Importante precisar que el Reglamento de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo
Plazos de Trmino de la Distancia y el Cuadro (SCTR) que los cubra a travs de prestaciones
General de Trminos de la Distancia fue apro- de salud y econmicas ante cualquier acci-
bado mediante RA N 288-2015-CEPJ, del 16 dente de trabajo, un seguro de vida u otros
de setiembre de 2015, por parte del Consejo beneficios similares.
4-5 suplemento de
anlisis legal Martes 4 de julio de 2017

OMAR
TOLEDO TORIBIO

Magistrado. Juez supremo de la

Sala de Derecho Constitucional y
Social Permanente de la Repblica
y profesor universitario.

L
a tragedia del incendio en las galeras
Nicolini, del Centro de Lima, en el
que perdieron la vida dos jvenes
que laboraban encerrados bajo llave
en un contenedor, no hace ms que
revelar que existen peruanos que por la nece-
sidad de contar con una fuente de ingreso se
ven obligados a aceptar condiciones de trabajo EN VISTA DEL
infrahumanas y degradantes.
Es necesario entender que no obstante la
RECIENTE INCENDIO
subordinacin del trabajador respecto del em- EN LA GALERA
pleador, el primero mantiene inalterable sus
derechos constitucionales. Esto significa que el NICOLINI
trabajador ingresa en la relacin laboral conser-

La
vando todo el bagaje de derechos reconocidos
por la Constitucin Poltica del Estado, atributos
que en doctrina se ha dado en denominar como
derechos de titularidad general o inespecfica
en el seno de la relacin laboral. La proteccin
de estos derechos se deriva del mandato cons-
titucional contemplado en el artculo 23 de la

dignidad del
Carta Poltica, segn la cual ninguna relacin
laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador (1).
El profesor de la Universidad de Salamanca,
Espaa, Manuel Carlos Palomeque, con gran

trabajador
autoridad en el tema, seala que son derechos
atribuidos con carcter general a los ciudadanos,
que son ejercidos en el seno de una relacin jurdica
laboral por ciudadanos que, al propio tiempo,
son trabajadores y, por lo tanto, se convierten
en verdaderos derechos laborales por razn del
sujeto y de la naturaleza de la relacin jurdica en
que se hacen valer, en derechos constitucionales
laborales inespecficos(2).
El Tribunal Constitucional, en la sentencia
expedida con fecha 11 de julio del 2002, en el
Exp. N 1124-2001-AA/TC Lima, Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per
S.A. y Fetratel se ha referido a la proteccin de
estos derechos en el seno de la relacin laboral
como una manifestacin de la eficacia inter
privatos o eficacia frente a terceros de los de-
rechos fundamentales esto es, que la fuerza
normativa de la Constitucin, su fuerza activa
y pasiva, as como su fuerza regulatoria de
relaciones jurdicas se proyecta tambin a las
establecidas entre particulares (fundamento
6), y refirindose a la empresa demandada se-
ala que si bien aquella dispone de potestades
empresariales de direccin y organizacin y,
constituye, adems, propiedad privada, aqu- cho constitucional, se proyecta en sentido tui- En efecto, al ingresar en una relacin laboral que irradian la relacin entre particulares. Si
llas deben ejercerse con irrestricto respeto de tivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, el trabajador no abdica de los derechos funda- bien en virtud de la subordinacin el trabajador
los derechos constitucionales del empleado o las atribuciones o facultades que la ley reconoce mentales de los que es titular en su calidad de autolimita su libertad y se somete a los poderes
trabajador. En la relacin laboral se configura al empleador no pueden vaciar de contenido los persona (3), pues los derechos fundamentales del empleador, estos poderes encuentran su
una situacin de disparidad donde el empleador derechos del trabajador; dicho de otro modo, no constituyen nicamente mandatos de abs- lmite en el respeto de los derechos fundamen-
asume un estatus particular de preeminencia no pueden devenir en una forma de ejercicio tencin que pueden hacer valer los ciudadanos tales que le corresponden al trabajador como
ante el cual el derecho y, en particular, el dere- irrazonable (fundamento 7). frente al Estado, sino mandatos de actuacin ciudadano y en el principio de razonabilidad

como expresamente lo prev el artculo 9 del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
728.
Por tanto, los llamados derechos laborales
inespecficos, o de titularidad inespecfica en
la relacin laboral, son aquellos que le corres-
ponden al trabajador por su condicin de ciu-
LABORAL
EL RECHAZO E caso Alejandro Flix Cceres Aparicio, ambas
INDIGNACIN QUE Enfoque integral sentencias referidas al derecho a la presuncin
de inocencia cautelado en el inciso 24, prrafo
HA CAUSADO EN LA El enfoque de opinin pblica. e), del artculo 2 de la Constitucin Poltica; la
CIUDADANA LAS la problemtica La vigencia de sentencia de fecha 24 de noviembre del 2004,
laboral debe ser los derechos recada en el Exp. N 2868-2004-AA/TC N-
CONDICIONES EN integral y debe fundamentales CASH, caso Jos Antonio lvarez Rojas, en
QUE LOS CITADOS partirse por en la relacin la que se cautela el derecho al libre desarrollo
TRABAJADORES desechar aquel
mito segn el
laboral
constituye un
de la personalidad, contenido en inciso 1 del
artculo 2 de la Constitucin.
REALIZABAN SU cual la rigidez de imperativo en La sentencia, adems, pronunciada el 23 de
LABOR CONSTITUYE las leyes laborales una sociedad febrero del 2006, en el Exp. N 2868-2004-AA/
conduce a civilizada y TCLIMA, caso Juan Fernando Guilln Salas,
UN INDICATIVO DE situaciones como uno de los retos trata el derecho al libre desarrollo y bienestar;
QUE LA SOCIEDAD las vividas esta fundamentales la sentencia recada en el Exp. N. 02129-2006-
ES CONSCIENTE semana, como
increblemente
del laboralismo
actual. En
PA/TC Lima, de fecha 2 de mayo del 2006,
caso Leonidas Chvez Pas, referida al derecho
DE QUE EN UN ha sostenido ello seremos a la dignidad (artculo 1 de la Constitucin)
ESTADO DEMOCRTI- un sector de la intransigentes. (4) afectado por el emplazado al haber dado
por concluida la relacin laboral sin tener en
CO Y SOCIAL DE cuenta que por motivos de su estado de salud se
DERECHO NO PUEDE encontraba suspendido el vnculo contractual;
TOLERARSE LA Inspecciones sentencia dictada en el Exp. N. 2192-2004-
AA /TC TUMBES, de fecha 11 de octubre del
AFECTACIN A LA En ese orden de trabajo, sino 2004, caso Gonzalo Antonio Costa Gmez
DIGNIDAD DE LAS ideas, es urgente tambin por el y Martha Elizabeth Ojeda Dioses, en que se
PERSONAS, POR LO que se fortalezcan
los servicios de
mejoramiento de
sus condiciones
hace referencia al principio de razonabilidad
y proporcionalidad; sentencia propalada en
QUE CORRESPONDE inspeccin de laborales, pues el Exp. N 08716-2006-PA/TC, Lima, su fe-
A LAS AUTORIDADES trabajo de ma- en la actualidad cha 18 de abril del 2007, caso Csar Federico
nera que cubra son aquellos que Valdivia Maldonado, referida al derecho a la
PERTINENTES todos los espacios paradjicamente cosa juzgada; sentencia expedida en el Exp. N
ESTABLECER LAS posibles en el estn encargados 10097-2006-PA/TC Puno, de fecha 9 de enero
RESPONSABILIDADES espectro laboral,
fortalecimiento
de fiscalizar el
cumplimiento de
del 2007, caso Juan Adolfo Mamani Ccama,
en que se hace referencia al derecho a la de-
LEGALES que no solo pasa las leyes laborales fensa y al principio non bis in idem, esto es,
CORRESPONDIENTES por incrementar y condiciones de al derecho a no ser sancionado dos veces por
el nmero de trabajo que a ellos un mismo hecho.
Y TOMAR LAS inspectores de le son esquivas. El rechazo e indignacin que ha causado en
MEDIDAS DEL CA- la ciudadana las condiciones en que los citados
SO PARA QUE ESAS despido arbitrario y los derechos colectivos
trabajadores realizaban su labor constituye
un indicativo de que la sociedad es consciente
SITUACIONES NO como son el derecho a huelga y a la negociacin de que en un Estado democrtico y social de
VUELVAN A OCURRIR colectiva. derecho no puede tolerarse la afectacin a la
En relacin con los derechos laborales de dignidad de las personas, por lo que corres-
NUNCA MS. titularidad inespecfica, el Tribunal Constitu- ponde a las autoridades pertinentes establecer
cional ha emitido diversos pronunciamientos. las responsabilidades legales correspondientes
Tal es el caso de la sentencia de fecha 10 de y tomar las medidas del ca-so para que esas
agosto del 2001, expedida en el Exp. N 0895- situaciones no vuelvan a ocurrir nunca ms.Z
2001-AA/TC, seguido por Lucio Valentn Ro-
sado Adanaque con Essalud, en la que se ha
tutelado la libertad de conciencia y religin
en la relacin laboral. [1] Los lmites de la libertad de expresin en el centro de
Mientras que la sentencia de fecha 18 de trabajo, autor: Omar Toledo Toribio. Artculo publicado
agosto del 2004, emitida en el Exp. N 1058- en CONSTITUCIN Y PROCESO, Libro Homenaje a
2004-AA/TC, caso Rafael Francisco Garca Juan Vergara Gotelli, editado por el Tribunal Constitu-
cional y JURISTA Editores, Lima 2009, pgina 927. [2]
Mendoza con Serpost, protege el derecho a la Derechos fundamentales generales y relacin laboral:
intimidad y a la inviolabilidad de las comu- los derechos laborales inespecficos. En DERECHO DEL
nicaciones privadas; la sentencia de fecha 10 TRABAJO Y RAZN CRTICA, Libro dedicado al profesor
de julio del 2002, recada en el Exp. N 0866- Manuel Carlos Palomeque Lpez, en su vigsimo quinto
aniversario como catedrtico, Salamanca 2004, Graficas
2000-AA/TC, caso Mario Hernn Machaca Varona S.A., pp.162-187. [3] Sentencia de 21/12/15 Exp.
Mestas con Direccin Subregional de Salud de 20393-2013 4ta. Sala Laboral de Lima, Juez ponente Dr.
Moquegua y otros; y, la sentencia recada en el Omar Toledo Toribio. [4] El Tribunal Constitucional en
dadano, atributos que deben distinguirse de Exp. N 2465-2004-AA/TC, LIMA, de fecha 11 el fundamento 5 de la citada sentencia ha sealado en
igual sentido, este Tribunal en la STC N. 2945-2003-AA/
aquellos derechos laborales especficos que son de octubre del 2004, ambas referidas a la liber- TC, ha afirmado que el principio de dignidad irradia en
aquellos que provienen del contrato de trabajo, tad de expresin e informacin; la sentencia de igual magnitud a toda la gama de derechos, ya sean los
es decir, los derechos propios de la relacin fecha 25 de enero del 2005, recada en el Exp. N denominados civiles y polticos, como los econmicos,
laboral como son el derecho a una remunera- 3765-2004-AA/TC, PIURA, caso Lus Enrique sociales y culturales, toda vez que la mxima eficacia en la
valoracin del ser humano solo puede ser lograda a travs
cin, al descanso vacacional, el derecho a las Surez Cardoza, y la pronunciada el 26 de abril de la proteccin de las distintas gamas de derechos en
utilidades, el derecho a la proteccin frente al del 2003, en el Exp. N 470-2002-AA/TCLIMA, forma conjunta y coordinada (Fundamento 19).
6 suplemento de
anlisis legal Martes 4 de julio de 2017 DERECHO

CONTROVERSIAS FRENTE AL D. LEG. 1341

El arbitraje administrativo
CARLOS
MATHEUS LPEZ
Doctor en Derecho por la
Universidad del Pas Vasco
(Espaa). Profesor asociado del
Departamento Acadmico de
Derecho de la PUCP. Catedrtico
de Derecho de Arbitraje de la
UNMSM. rbitro profesional y
Consultor en arbitraje.

C
omo fue de pblico conocimiento, la
denominada Comisin Presidencial
de Integridad, creada y conformada
mediante las Resoluciones Supremas
N 258-2016-PCM y N 264-2016-
PCM, present un informe en el que propuso 100
medidas que buscan promover la integridad, as
como prevenir y sancionar la corrupcin.
No obstante los entiendo bien intencio-
nados objetivos del citado informe, llam mi
atencin la medida nmero 34, la cual ad lit-
teram pretenda establecer que el arbitraje en
materia de contratacin pblica sea nicamente
institucional, tomando en cuenta las ventajas que
tiene este sobre el arbitraje ad hoc en materia de
transparencia, seguridad y predictibilidad. Para
estos efectos, las instituciones arbitrales debern
ser acreditadas por el OSCE.
Posteriormente, se public en enero de este
ao el D. Leg. N 1341, el cual adoptando la
citada medida nmero 34 modific el Art. 45.1
de la Ley de Contrataciones del Estado-Ley N 14, de nuestra Carta Magna), quienes, conforme
30225 (en adelante la LCE), sealando que las
controversias que surjan entre las partes sobre la Conclusiones a sus intereses, deciden asumir junto con el
tribunal arbitral la gestin y administracin del
ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, Z Siempre me han gustado Ley 1206/2016-CD, que controversias mediante arbitraje (arbitraje ad hoc) o bien encargarle esta
ineficacia o invalidez del contrato se resuelven los finales felices y, gracias modifica el artculo 11, arbitraje solo institucional, a una institucin arbitral (arbitraje institucional).
mediante conciliacin o arbitraje institucional, a la inusitada y loable labor deroga parcialmente los que el Decreto Legislativo Esta decisin voluntaria la adoptan a partir de
segn el acuerdo de las partes. En el reglamento se de nuestro Parlamento artculos 5 y 45 de la Ley 1341 haba introducido. sus necesidades procedimentales (emplear un
definen los supuestos excepcionales para recurrir de seguro asistido por 30225 de Contrataciones Z Bien deca Thomas reglamento predefinido o un procedimiento a
al arbitraje ad hoc []. expertos en la materia, del Estado y restituye Jefferson que una opinin su medida), econmicas (pagar honorarios de
Luego, en marzo de este ao, se public el DS esta historia tiene uno de parcialmente la vigencia equivocada puede ser la institucin arbitral o bien ahorrarse tal gasto),
N 056-2017-EF, el cual a su vez modific los ellos. de los artculos 29 y 45 de tolerada donde la razn profesionales (restringirse a un registro de rbitros
artculos 182 y 184 del reglamento de la Ley de Z El jueves 4 de mayo su texto original, antes de es libre de combatirla. Y o tener amplia libertad de designacin), entre
Contrataciones del Estado (en adelante el RLCE), de los corrientes, el las variaciones dispuestas felizmente, para el bien del otras. Por ello, pretender que el arbitraje admi-
estableciendo respectivamente que las controver- Pleno del Congreso de por el Decreto Legislativo arbitraje administrativo, nistrativo sea solo institucional importa no solo
sias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, la Repblica aprob el 1341. Se suprime as la esta ltima ha triunfado la vulneracin de la autonoma de voluntad de las
interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia texto del proyecto de obligacin de resolver las sobre la primera. partes origen y fundamento mismo del arbitraje
o invalidez del contrato se resuelven mediante con- (1), sino que adems al tornar en irrelevante su
ciliacin, junta de resolucin de disputas o arbitraje voluntad atentara contra sus intereses inter alia
institucional, segn el acuerdo de las partes. De Hasta aqu la historia, se observaba un pano- lacin, quiz producto de la reunin de buenas procedimentales, econmicos y profesionales.
manera excepcional, las partes podrn resolver sus rama desolador para el arbitraje administrativo intenciones con graves confusiones en materia de Segundo, el hecho de que el arbitraje admi-
controversias mediante arbitraje ad hoc solo en los en nuestro pas, el cual motiv mis siguientes arbitraje. Por ello, proceder a detallar los princi- nistrativo sea forzoso, que est supervisado o si
supuestos previstos en el presente Reglamento y reflexiones. pales problemas tcnicos que hacen insostenible quiere, controlado por el OSCE, y su amplia sino
que [] Las partes pueden recurrir al arbitraje ad la propuesta y posterior regulacin analizada: excesiva regulacin normativa, importan ya de
hoc solo cuando las controversias deriven de con- Reexiones Primero, la decisin de acudir al arbitraje por s discutibles restricciones a la autonoma de
tratos de bienes, servicios y consultora en general, Como catedrtico universitario y rbitro profe- ad hoc o aquel institucional es producto de la voluntad de las partes (2), que inciden en diver-
cuyo monto contractual original sea menor o igual sional, no puedo dejar de advertir la mala factura autonoma de voluntad de las partes (principio sos elementos del procedimiento arbitral (acta
a veinticinco [25] UIT. de semejante propuesta y de su posterior regu- constitucional reconocido en el artculo 2, inciso de instalacin, registro de rbitros, honorarios
DERECHO
arbitrales, registro de laudos, etctera). Pero pre-
tender obligar a las partes a emplear nicamente
el arbitraje institucional, no solo vulnera como
vimos su voluntad e intereses, sino que adems
al incidir tal opcin en la gestin y administracin
del arbitraje afecta todo el proceso arbitral.
Tercero, dado que la propuesta se fundamenta
en las supuestas ventajas que tendra el arbitraje
institucional sobre el arbitraje ad hoc, en materia
de transparencia, seguridad y predictibilidad,
deviene entonces evidente que aquella carece de
fundamento, pues tal afirmacin es una falacia.
Primero, porque la transparencia, entendida como
excepcin a la confidencialidad en el arbitraje
y cuyo empleo no est exento de crtica, pue-
de implementarse tanto en el arbitraje ad hoc,
como en aquel institucional. Segundo, la aludida
seguridad jurdica y fctica se otorga tanto en
el arbitraje ad hoc como en el institucional, a lo
cual se suma el hecho de que la amplia regula-
cin normativa del arbitraje administrativo, y la
supervisin de este por parte del OSCE, redoblan
la seguridad de este arbitraje especial. Y si aun
as existiera una preocupacin patolgica por
evitar fraudes, hemos de ser conscientes que tal
peligro no radica en quin administra y gestiona
el arbitraje, sino en la adecuada eleccin de los
rbitros que han de tramitar el arbitraje y laudar.
Tercero, porque la predictibilidad opera tanto
en el arbitraje ad hoc como en el institucional.
Adems, la predictibilidad de las reglas, como
del laudo, depende de la autonoma de voluntad
de las partes. As, las partes pueden someterse
al arbitraje institucional y, por ende, aceptan y
conocen con antelacin las reglas procesales de su
reglamento. O bien, pueden pactar un arbitraje ad
hoc y establecer ellas mismas las reglas procesales
que crean convenientes. Y en relacin al laudo, la
predictibilidad de este depender de la calificacin
y calidad de los rbitros que designen las partes,
y no de quin gestiona y administra el arbitraje.
Asimismo, en el mbito general, tanto el ar-
bitraje ad hoc como aquel institucional poseen
recprocamente ventajas y desventajas. Por
ejemplo, el arbitraje ad hoc tiene como ventajas
su flexibilidad de diseo y de control procedi-
mental, su adecuacin a cualquier controversia
grande o pequea, su menor costo, su mnima
burocracia, y su rapidez. No obstante ello, no
Martes 4 de julio de 2017
suplemento de
anlisis legal 7
EL PLENO DEL puede afirmarse apodcticamente que uno es ms Finalmente, dado que el arbitraje admi-
CONGRESO ventajoso que otro (el arbitraje ad hoc respecto
al institucional ni viceversa). Simplemente, cada
nistrativo importa un altsimo porcentaje
de la prctica arbitral en nuestro pas a mi
RECIENTEMENTE uno de estos tipos de arbitraje posee ciertas ca- criterio, quiz el 70% de esta, las citadas mo-
RESTITUY ractersticas que acorde con la voluntad e inters dificaciones del artculo 45.1 de la LCE y de
de las partes sern de mayor utilidad para la los artculos 182 y 184 del RLCE generan en
PARCIALMENTE gestin y resolucin de su controversia segn el la prctica la casi eliminacin de facto del
LA VIGENCIA DE caso especfico. empleo del arbitraje ad hoc. Se confunde as
LOS ARTCULOS 29 As las cosas, las citadas modificaciones del
artculo 45.1 de la LCE y de los artculos 182 y 184
la mentada integridad con el autoritarismo.
Y quiz por ello no es casualidad que al da
Y 45 DE SU TEXTO del RLCE no solo vulneran el principio constitu- de hoy el nico pas del mundo donde solo
ORIGINAL, ANTES DE cional de autonoma de voluntad de las partes, existe arbitraje institucional sea la Repblica
sino que adems importan privilegiar la voluntad Popular China (3). Z
LAS VARIACIONES e intereses de la institucin arbitral por sobre
DISPUESTAS POR aquellos de las partes. Ello resulta inaceptable,
EL DECRETO pues la opcin de acudir a una institucin arbitral
ha de ser consecuencia de su probada calidad, efi- [1] En tal sentido, nuestro Tribunal Constitucional, en
LEGISLATIVO N ciencia y celeridad en la gestin y administracin
la sentencia del 21 de setiembre de 2011, Expediente N
00142-2011-PA/TC, ha establecido que el procedimien-
1341. SE SUPRIME de arbitrajes, y no de una imposicin legal que to arbitral se fundamenta en la autonoma de la voluntad
de las partes (las negritas son nuestras).
obligue a las partes a ello.
AS LA OBLIGACIN Adems, la propuesta, y su posterior regula-
[2] Recordemos que nuestro Tribunal Constitucional,
DE RESOLVER LAS cin, parecen olvidar que las instituciones arbi-
en la sentencia del 18 de marzo del 2014, Expediente N
03682-2012-PA/TC, ha sealado que la autonoma de la
CONTROVERSIAS trales no pblicas son solo personas jurdicas voluntad es la base para el ejercicio del derecho fundamen-
tal a la libre contratacin [] y se refiere a la capacidad
privadas que desempean la gestin y administra-
MEDIANTE cin de arbitrajes a cambio de un honorario. Y cu-
residual que permite a las personas regular sus intereses y
relaciones coexistenciales de conformidad con su propia
ARBITRAJE SOLO yas actividades son, en la prctica, desarrolladas voluntad (las negritas son nuestras).
[3] Para una mejor observacin de la regulacin arbitral
INSTITUCIONAL. por personas individuales. Por
ello, la pretendida sublimacin en China, ver Matheus Lpez, Carlos Alberto Indepen-
dence and Impartiality of Arbitrators: A Comparative
de aquellas en desmedro Perspective en China and International Commercial
del arbitraje ad hoc re- Dispute Resolution, Brill/Nijhoff, Leiden-Boston, 2016,
sulta una clara distorsin pgs. 106-113.
de la realidad. Asimismo,
si el problema es la preo-
cupacin patolgica por
evitar fraudes, lamenta-
blemente, este radica en
las personas individuales.
Y dado que estas actan
tanto en el arbitraje ad hoc
como en el institucional,
ambos tipos de arbitra-
jes estn expuestos a tal
peligro. Este podr con-
jurarse principalmente
mediante una adecuada
eleccin de los rbitros que
han de tramitar el arbitraje
y laudar.
8 suplemento de
anlisis legal Martes 4 de julio de 2017 CLSICOS

LUTERO Y EL DERECHO

500 aos de
la reforma
protestante
RAL
CHANAM
LA REFORMA
ORBE Y LUTERO
Miembro del JNE. Experto en
FORMAN PARTE
Derecho Constitucional y exdecano
del Colegio de Abogados de Lima
DE LA CULTURA
(CAL) FILOSFICA Y
JURDICA DE
OCCIDENTE,
INDEPENDIENTE

E
l 31 de octubre de 1517 Martin
Lutero (1483-1546) clav en las
puertas de la Iglesia de Wittenberg
sus 95 tesis que dieron inicio al
movimiento protestante y la gran
reforma de la Iglesia cristiana. Sin duda, hace
500 aos se produjo un acontecimiento de
races teolgicas que tuvo repercusiones sobre
la cultura, la filosofa y el derecho.
Se debate los alcances de la reforma lu-
terana; Schmitt (Teologa poltica, Madrid,
1975) sostiene que todos los conceptos
relevantes del mundo jurdico son concep-
tos teolgicos secularizados. Lutero fue un
agustiniano erudito, obtuvo el bachillerato,
la maestra y el doctorado en teologa y de-
recho en la Universidad de Leipzig. Su razn
existencial era la salvacin del alma, ense
con devocin Teologa moral; este joven puri-
tano, a los 27 aos, con ilusin mstica visit
Roma, sufriendo una amarga decepcin, sus
paradigmas agustinianos de la historia (La
ciudad de Dios) se ponen en cuestin: Papa,
sacerdocio, celibato y pecado.
Asocia el pecado al delito, planteando sus
consecuencias jurdicas: i) la responsabilidad,
ii) la culpa, iii) la sancin y, iv) el albedro de la
salvacin. En esa bsqueda teolgica denuncia
el farisesmo de la intermediacin sacerdotal
y las indulgencias, descubriendo que el hom-
bre posee una individualidad reprimida: su
conciencia, que determina su salvacin por
medio de su fe. La fe no se intermedia, es
producto de la espiritualidad en contacto
con Dios a travs de la oracin personal. En
su escrito, Dos clases de justicia, remarca
la justicia de Cristo en virtud de la cual, l
justifica por la fe.
DE LAS POSTURAS
PERSONALES; POR
ELLO, CON LUCIDEZ,
JUAN PABLO II DIJO:
SE HA REVELADO
LA PROFUNDA
RELIGIOSIDAD
DE LUTERO, QUE
LO EMPUJABA A
INTERROGARSE CON
ARDIENTE PASIN
ACERCA DE LA
SALVACIN ETERNA.
Igualdad y propiedad
Cuando nace la subjetividad, el individualismo
y el particularismo; adems, de la traduccin de
la Biblia al alemn, se producir un movimiento
igualitarista, basado en el Antiguo Testamen-
to, al fundamentar la igualdad de todos los
hombres ante Dios, impugnando las jerarquas
clericales: todos deben leer la palabra de Dios,
todos podemos ser intrpretes de los textos b-
blicos, todos los creyentes somos sacerdotes,
todos somos predicadores. Democratiza la fe.
Para leer ntimamente la Biblia en oracin los
hombres deban ser alfabetizados, propugnando
la escolaridad universal. Con una raz teolgica
naca el iusnaturalismo racionalista.
Para Jos lvarez Caperochipi: La evolu-
cin histrica del luteranismo ha conducido
al racionalismo laicista y secularizado de tipo
kantiano. Inmanuel Kant transmuta las catego-
ras luteranas en el programa de la modernidad
1) El individuo se convierte en ciudadano,2)
La fe se transforma en tica, 3) El universo se
transforma en lo pblico y 4) Los mandamien-
tos en los imperativos categricos modernos.
Segn Gmez Heras: No debe olvidarse que
tanto Kant como Hegel surgen de los ambientes
ortodoxos luteranos y llevan al luteranismo a
sus consecuencias racionales ltimas. De all
aparece la diferencia conceptual entre la tica
y la moral, entre la justicia y el derecho, entre lo
pblico y lo privado. La filosofa iluminista puso
en discusin la relacin entre la fe y la ley, entre la
creencia y la libertad. De ese debate racionalista
surgir la diferencia entre lo laico y lo religioso
que lo asumirn con amplitud las primeras
iglesias reformadas, bajo el mandato bblico
de A Dios lo que es de Dios, al Csar lo que es
del Csar, que se plasmar en la Declaracin concurrentes: a) Consentimiento (libertad de
de Derechos de Estados Unidos: El Congreso
no legislar respecto al establecimiento de una
religin, o la prohibicin del libre ejercicio de la
misma (1791).
La reforma protestante, con su crtica al
pontificado y las indulgencias, puso en cues-
tin las rentas y la base financiera de la Iglesia,
sistema econmico en correspondencia con
la anrquica fragmentacin de la propiedad
inmobiliaria medieval. El orden constitucional
del siglo XVIII trajo entre sus proclamas el de-
recho a la propiedad individual, que los liberales
convirtieron en la poltica de desamortizacin
contra la propiedades eclesisticas. El Cdigo
Civil (1804), creacin de Portalis y Napolen,
sintetiza el patrimonialismo individual de la
modernidad mundial; as, el Cdigo Civil pe-
ruano de 1984 establece en el artculo 923: La
propiedad es el poder jurdico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Una
reaccin contra las indulgencias haba creado
una revolucin de la propiedad.
Celibato y matrimonio
La mxima de Agustn de Hipona fue el celibato
establecido en el Concilio de Nicea (ao 325),
Lutero la someti a una crtica feroz, reivin-
dicando con ello el matrimonio y la familia.
Busca emancipar el matrimonio cristiano de
las prcticas romanas o babilnicas como
las imput, puntualizando que este no era
sacramento; por tanto, no deba ser conferido
por el clero, sino una relacin natural basada en
un pacto humano, estableciendo tres criterios
los cnyuges), b) Monogamia (fidelidad tica)
y c) Indisoluble (en tanto se cumplan los dos
primeros requisitos). En 1525 Lutero se cas
con una exmonja y tuvo una extensa familia.
Se produce la secularizacin del matrimonio y,
con ella, el divorcio con el Cdigo napolenico.
La reforma y Lutero forman parte de la cul-
tura filosfica y jurdica de Occidente, indepen-
diente de nuestras posturas personales; por ello,
con lucidez, Juan Pablo II dijo: se ha revelado
claramente la profunda religiosidad de Lutero,
que lo empujaba a interrogarse con ardiente
pasin acerca de la salvacin eterna.
La posicin del Papa, al cabo de 500 aos,
fue ecumnica. Z