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REVISTA DERECHO Y HUMANIDADES /N® 11 2005 /245.258 La prohibicién de inftaproteccién como principio de fundamentacién de normas punitivas: proteccién de los derechos fundamentales mediante ¢l Derecho Penal? Jus Passo Manaticn: Revo" La relaci6n entze el detecho penal y los derechos fundsmentales: dos paradigmas La relacién existence entre tos derechos fundamentals y el cjrcicio del ins punienal es una relci compleja. La complejdad de esta relacin se explica por el hecho de que a ella subyace una tensién insoluble. Esta tensién est teflejda en una proposiciin eseindar del discusajuridico-penal, sequin la cual el derecho penal protegeria derechos fundamentaleslesionando derechos fundamentales. En otros rérminos, los derechos fundamentales constiturian el marco de referencia tanto para la legitimacién ‘como para la deslegiimacién del ejercicio del ius punien En la comprensin de la relacin entte derecho penal y derechos fundamentals, definida por la tensién entre legtimasisn y deslgitimacién, sin embargo, resulta posible eonstaar (a lo menos) dos modelo alternatives. Cada uno de estos os ads se correspond con un énfassen uno wotto polo de la tensién, esto es, en la referencia a los derechos fundamemales como objeto de afeetacisn o en la referencia los derechos fundamencales como objeto de proteceién. Una distinc tl ensse des paradigmas de diseurso acerca de esta relacién ha sido reciemtemente plantcada por el profesor Antonio Bascufiin Rodriguer'« Bajo e primer paradigma, que Bascufhin Rodriguez denomtina cisco, el us punendi es considera- do-una fuente de peligro para los derechos fundamentales, respecto de la cual sera necesario establecer arreglos institucionales que posiiliten su control. En este sentido, el resguardo de los derechos funda- mentale exige la formulacién de estindates de legmacin negativa que constituyan el marco normati- vo aj el cual debe verfiarse el contol judicial del ejerciio de la poresad gunitiva del Estado. Bajo cl segundo paradigms, que (s6lo para diferenciarlo del ancerior) denominaré paradigma aker- natvo, losderechos fundamenrales desempefan (cambién) la funcion inversa, esto es, constituyen premisas rnormativas para la legitimacisn posiiva del ejercicio de as puniendi. De este modo, a potestad punitiva del Esad ya no es consierada una fuente de peligro para los derechos Fundamentales, sino que, por el contrat, un media de proteccin de los mismmos. Esinteresante constatar que cada paradigma cortesponde sa auto-comprensén dstnta del eiudada- ro, en rato ticular de derechos fundamentales, en cuanto a su posicién frente al ejecicio del ius puniendi por parte del Estado. En el concexto del paradigma clisico, el peligro para los derechos undamentales + ges, Fcukad de Derecho Unive de Chile "——Buscutén Rodegur, "Derechos fundaneacalsy derecho pena «9 ais autores, Lar doch finden, SELA 2001, Editors dl Puerto, Buenos Ais, 2003, pp. 319 y= 245 JUAN PABLO MANALICH RAFFO. proviene de la posibilidad de que el ciudadano sea, primero, destnatario de prohibiciones y/o mandatos respaldados con amenara de pena y segundo, objewo de persecucién punitiva. En este sentido, el ciudada- ‘nose concibe a si mismo, primariamente, como eventual vctima de la coaecién estatal. En el contexto del patadigma alternatvo, en earbio, el peigeo para los derechos fundamentales deriva de la eventual omi- sién del Estado en dispensar proteccisn frente a ageesiones provenientes de otros ciudadanos. En exe sentido, el eiudadano se concibe a s{ mismo, primariamente, como eventual victima de delitos cometidos por otros ciudadanos®, En tanto se advierte esta faccta dela inversién del paradigma clisico, no puede cextranar que en el discurso penal actual las consideracionesvictimoldgicas encuentren una adhesién particularmente intens Segrin el profesor Bascurén Rodriguer, uno de los modos en que ha tenido lugar esta inversién de paradigmas se vineule ala case de deberes que a partir de los derechos fundamentales se fundamentan ppara el Esado. Bajo el paradigma clisico, los deberes comelativos a los derechos fundamentales que Alex, Ti de Decker Funderales, Cena de Eston Constvcionses, Madrid, 1993, p. 189, § Bhi pp. 194195. *Secchaln, compile Ia > con una concen il de seco pen, ars autores, La ioenb sian del Derecho Pe, Comars Gata, 200, p. 295, Habermas, ide y Vale, Toe, Madd 1998, pp 318-319. 27 JUAN PABLO MANALICH RAFEO. que compense™ estos, con un modelo social de Estado de Derecho" En todo aso, paeceria que ly implicacién de un modelo de Estado social en el discurso de fandamentacién de derechos a acciones positivas resulta preferentemente cierta watindose de los derechos a prestacionesficticas (los cuales, en efecto, suclen ser denominados “derechos sociales”), no asi tratindose de los derechos a prestaciones normativas en tanto derechos a proteccién™ Eso timo es eonsistente con la tesis de que, en principio, tambicn el paradigma clisico, sobre la base dela consideracidn de los derechos fundamentalcs como derechos negativs, puede implicar deberes dle proteccién para el Estado. Come lo explica Bascufin Rodrigue, “Islila seguridad del ciudadano es el fin del Estado civil, enronces la proteccin de los derechos fundamentales es un deber del Estado. El pparadigma clésco implica deberes de proteccién", Segiin el propio Bascufiin Rodriguez, no obscante, «llono se eraduce en que bajo el paradigma clisco estos eberes de proteccién puedan ser equiparados, desde un punto de vista institucional, ala prohibicién de afectacién que deriva para el Estado de los derechos fundamentales, mas ali de que tal equiparacién pueda ser plausible en el nivel de la justicia politica, En ese sentido, lo que define al paradigra cisco es un recharo de una eventual ponderacién ‘entre criteros negativos y eiterios positives de legtimacién del ejerccio del ius puniend!, pues bajo este ‘modelo “‘ningiin Fundamento de legitimacién positiva del as puniendi puede compensar a infraccién de ‘un principio limitador"™. La consolidacién del discurso orientado a la fundamentacién de derechos fundamentals como derechos a prestaciones da cuenta, en todo exso, de un fenémeno aparentemente reversible. En relacién con lo que aqut interes, como ya se seta, la cuestin crucial est constituida por la fandamentacion de derechos (Fundamentals) a prstaciones normativas, os cuales cotespondan dcberes estatales de pres- ‘aciones normativas. Bajo la definicidnestipuladk por Alexy, “Jos derechos a accion positivas narma- sivas son derechos a actos estatales de imposicién de normas"™*. Dentro de esta clase de derechos se encuentran los denominadas derechos a proteccin, susceprbles de sr definids como “los derechos del titular de derecho fandamental frente al Estado para que ése lo proteja de intcrvenciones de terceros"” Es controvertda la eorreceién dela fundamentacién de tales derechos a proteccin en tanto dere- hos subjetivos. Exste una cortiente que sostiene que podrian fundamentarse deberes estatales de protec ina los cuales no correspondan derechos subjetivos a proteccién. Eso suce justifiarse a partir dela tesis, postulada porel Tribunal Constirucional Federal alemsn, sein la cual de as normas que establecen derechos fundamentals se derivaria no sélo un conjunto de posiciones deémticassubjetivas, bign an orden objetivo de valores que rendria un efecto relleo en todo el ordenamiento juridico™. Frente a esto, Alexy ha defendido lafundamentacin de derechos fundamentals ubjtivos a proreceién, ‘en funcién de la interpretacién de las disposiciones que establecen y a las cuales se adsriben derechos Fandamentales como disposiciones que, al menos parcialmente, expresan princpios, «sto es, mandatos de Ii, p32. Sechalin, op. ct (noe 9), Op ce Alay. ep ce face 7 p40. %——ucundn Rode, a. fase hp. 321 hi Aloo op it fora 7.195 hid, 43. Giants, Habermas, op noe 10], pp 326 248 EA ROHIBICION DF INFRAPROTECCION COMO PRINCIPIO DE FUNDAMENTACION DENORMAS PUNITIVAS, optimizacidn, Esto, en el entendido de que “el reconocimicnto de derechos subjetivos significa una ‘medida mayor de realizacién que la sanci6n de meros mandatos objetivos””. Esta es una cuestin impor- tant, sobretodo porque en algin sentido prejuzga la forma de eericio del contro dela consticucionalidad de la producci6n normativa esaal ditgida al cumplimiento de los deberes de proveccén. “Tanto esta contioversia como aquell relativa ala corteecién o la incorreccién de la asimitaciin de los derechos a protecién alos derechos de defensa, pese a su relevaneia, escapan al problema que en el contexto del andlss dela relacin entre los derechos fundamentalesy el elercicio de la potestad punitiva del Estado més interes Este problema esel dela evaluacién del cumplintiento de los deberes de protec cin, en tanto deberes de prestaciones normativas, por parte dl Estado, independientemente de que a «estos deberescomtespondan 0 no derechos subjetivos y de cual sea, en su caso, la mejor explicacién de la estructura de estos derechos. Es precisamente en relacidn oon el cumplimiento de estos deberes por pare del Estado que la prohibicién de defeewo © prohibicién de infraproteccién se constinsye como estindar de evaluacién. Cuindo debe esta proteecién normativa consituitse en protecciénjuridico-penaY:

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