DERECHO PENAL PARTE GENERAL

Carlos.cabezas@uantof.cl / 552637274

6/03/2017

Introduccin

El derecho penal es una rama ampliamente especializada, dispone de

las sanciones ms graves de las cuales consulta el ordenamiento
jurdico para castigar un sujeto.

El trabajo que han hecho los juristas ha estado inclinado sobre

todo a la elaboracin de un marco terico con el objeto de afinar
las posibilidades o no posibilidades de aplicacin del D penal.

Qu es el derecho penal?

Es una rama del D pblico que regula dos grandes cosas el delito
y la pena

-Delitos: conductas ms graves que pueden darse de un orden

social.

-Pena: sanciones ms graves de cuantas consulta el ordenamiento

jurdico, ya que involucra derechos fundamentales.

Lo que caracteriza realmente al derecho penal no es el delito,

sino la pena ( ej: pena de muerte). No hay ninguna otra rama del
derecho que disponga de tan graves penas para una conducta

Existen diversas denominaciones que se le ha dado al derecho

penal, se le ha llamado derecho criminal, el problema de hablar de
d criminal es que se concentra en una sola rea de las que regula
el derecho penal.

Generalmente las conductas reguladas por el derecho penal son a su

vez castigadas por otras reas, por ejemplo en todo lo que dice
relacin con el derecho penal econmico, es castigado por el
derecho penal y tambin por el derecho civil y administrativo.

Caractersticas derecho penal

I. Indiscutibles

1) Rama del derecho publico

Cmo s que estoy frente a una rama del derecho pblico?

1 criterio: teora del sujeto

El derecho pblico las relaciones son entre el E y los
particulares: en el derecho penal solo el estado puede crear
delitos, solo el estado puede asignar penas y solo el estado puede
irrogar la pena a quien haya sido responsable del delito, a
diferencia del derecho civil en que existe la posibilidad de que
los particulares puedan imponer sanciones ej: clausula penal.
En cambio el derecho privado regula las relaciones son entre los
particulares o entre particulares y el E cuando este ltimo acta
como particular.

2 criterio: teora del inters

En el derecho pblico el inters no se agota en el privado sino
que interesa a toda la comunidad en su conjunto. Por ejemplo la
vida es un bien jurdico que interesa a toda la comunidad.
Tambin hay intereses patrimoniales protegidos por el derecho
penal, como la apropiacin indebida, ya que la forma en que ha
sido alterado el inters patrimonial hace que el derecho penal
intervenga.

2) Derecho de realizacin exclusivamente jurisdiccional.

Esto quiere decir que la determinacin de la responsabilidad penal

de un sujeto le corresponde exclusivamente al rgano designado
para ello que son los tribunales con competencia penal, no hay
manera que un particular que por muchas pruebas o convencimiento
que tenga pueda determinar la responsabilidad de un individuo.

Incluso la ejecucin de la sancin que se encuentra entregada a un

rgano administrativo (gendarmera de chile), el control le
corresponde a la autoridad judicial. Incluso un acuerdo
reparatorio debe ser autorizado por el tribunal.

A diferencia de otras reas del derecho, incluso en tributario, en

que las sanciones pueden ser acordadas entre los particulares o
con el rgano administrativo.

II. Discutibles

3) Sistema discontinuo de ilicitudes

Imaginen un pedazo de ocano y dentro de l un archipilago, ese

pedazo de ocano es la antijuricidad en general y las islas son
los delitos penales, que se rescatan porque son los ms graves.

4) Derecho personalsimo
Esto quiere decir que las consecuencias del derecho penal importan
a personas especficas y no trascienden a otros, esta es una
caracterstica ms bien de la pena que del derecho penal. La pena
solo puede afectar al autor del delito que ha sido condenado, no
hay responsabilidad de terceros.

Se discute en virtud de la responsabilidad aplicable a las

personas jurdicas, ya que sufre tanto el sujeto que esta al
vrtice de la asociacin que comete el delito como la persona
jurdica que no hay tenido un programa de prevencin del delito.
Se castiga al gerente x pero tambin es sancionada la persona
jurdica porque no tomo las medidas para prevenir el delito.

5) Derecho penal humanitario

El derecho penal es humanitario desde el siglo XVIII en adelante,

el derecho penal por siglos fue el escenario de las mayores
crueldades al ser humano.

Naturaleza del derecho penal

Vieja discusin dogmtica, a juicio de muchos autores es intil e

innecesaria.

2 posturas:

1) Naturaleza primaria: teora ms moderna

2) Naturaleza secundaria: teora ms antigua y menos exitosa

Desde la ilustracin la ilustracin en adelante se ha considerado

que el D penal tiene una naturaleza primaria y autnoma, antes de
esto se entenda al derecho penal como naturaleza secundaria,
subsidiaria o meramente sancionatoria, en el sentido en que el D
penal no creaba una antijuricidad propia sino que solamente vena
a ser el refuerzo sancionador de todas las dems ramas del
derecho.

En la naturaleza primaria el concepto de patrimonio, es un

concepto de patrimonio penal, igual que el concepto de vida
humana en el homicidio, es un concepto autnomo.

En la naturaleza secundaria sostiene que el D penal solo vendra

a ser la sancin de otra rama del derecho, por lo tanto los
verdaderos bienes jurdicos no se encuentran aqu, sino en el
derecho tributario, en el derecho civil, etc.
Recordemos Introduccin al derecho: tenemos el precepto y la
sancin

Precepto: conducta humana que ser objeto de la norma en

particular. (lo entendemos como deber jurdico)

Sancin: consecuencia (no solo debemos verlo como castigo, tambin

existen las sanciones prmiales)

Para la naturaleza secundaria lo interesante es cuando un sujeto

comete un delito, no est violando la ley penal, el contrario se
esta adaptando y est cumpliendo la ley penal. Ej: homicidio el
que mata a otro (est cumpliendo la ley penal). En este caso esta
la sancin, pero no el precepto (no se debe matar), este se
encontrara en otras ramas constituidas.

Naturaleza primaria: la mayor parte de los delitos nacen de una u

otra manera con posterioridad a que ese tipo de conductas fueran
castigadas en otras ramas del derecho. Ej: la apropiacin indebida
si no fuera delito, seria castigado civilmente/ si el homicidio no
estuviera castigado penalmente, no hay duda que es ilcito y
debera ser castigado por una de las ramas ms antiguas que es el
derecho civil. Excepcin: el delito de almacenamiento de
pornografa infantil antes del 2004 no era penado de ninguna
forma.

La teora moderna seala que el D penal se encuentra tan

elaborado que ya no es posible quedarse con el contenido de los
preceptos. El derecho penal le da sus propias caractersticas.

Ambas teoras tienen conceptos apropiados y elementos correctos,

el derecho penal suele ser diferente de sus efectos e
independiente de otras ramas del derecho. Pero en cuanto a sus
resultados es dependiente de otras y se podra ser secundaria,
porque requiere de otras ramas para ser interpretada ( discutible)

10/03/2017

Dentro de la intencin de delimitar del derecho penal en sus

elementos esenciales

Qu es el derecho penal objetivo o ius penale?

Es un conjunto de norma que establece los delitos y las penas, es

decir derecho objetivo

Es el objeto de estudio de esta asignatura, se refiere al estudio

de normas positivas
Qu es el Derecho penal subjetivo ius puniendi?

Alude a una facultad, la facultad del estado a castigar, el

derecho del estado a castigar

Se encuentra anclado con cuestiones de carcter filosficas de

donde aparece este fundamente a castigar por parte del estado,
donde se encuentra este derecho que le hemos entregado al estado a
castigar

Porque es importante esta discusin?, porque si sabemos cul es

el fundamento del derecho a castigar, sabemos entonces cuales son
los lmites del derecho a castigar porque ninguna facultad
jurdicamente hablando es ilimitada, todo derecho es limitado , en
ltimo trmino la limitacin de todo el derecho es el tiempo, por
ejemplo debido a su titular en el caso de una persona natural o la
prescripcin en las casos del derecho, se encuentra vinculado en
la filosofa poltica que es el estudio del poder y de cmo este
poder entre las organizaciones humanas puede ser organizado en un
momento y lugar determinado, el fundamento del ius puniendi va a
variar de la forma de organizacin de ese estado , por ejemplo en
un estado totalitario , el centro de la actividad del estado no se
encuentra radicado en el individuo en particular, sino en
estructuras que superar al individuo, el fundamento del ius
puniendi es la proteccin de ese entramado institucional que
permita a ese estado sobrevivir a costa de sus ciudadanos, todos
los estados totalitarios hace que el centro de su actividad se
encuentra radicada en alguna estructura que supera a los
individuos de carne y hueso por ejemplo: puede tener raz poltica
racial, la superioridad racial en los pueblos germanicos,podra
ser tambin teocracias, podra tratarse de totalitarismo
orientados en la sociedad de grupos sociales, ejemplo: los que
nacieron por la urss, en estos ejemplos lo que hay lo que orienta
la actividad del estado no es la proteccin del individuo, estos
son meras piezas en un juego que es mucho ms grande sino que lo
importante son cada uno de estos factores por ejemplo el pueblo,
mucho ms importante que el individuo es la fe o la divinidad, en
cada uno de estos casos el fundamento del ius puniendi es la
proteccin de este tipo de idea central.

Por ejemplo El totalitarismo racial dispona de castigos a

personas que sostenan relaciones sexuales con personas de razas
inferiores ,por qu razn? Porque ese tipo de relaciones
contaminaba ya sea materialmente la idea de pueblo, otro ejemplo
es la teocracia que castigara en forma cruel o muy severa
cualquier tipo de apostasa as por ejemplo los que reniegan la
existencia de dios, son apostatas y estos no son permitidos por lo
tanto estos son castigados a travs del derecho y finalmente en
contra de los que se opongan en contra de la organizacin
econmica planificada por el mercado central probablemente tambin
reciban sanciones de la misma ndole o de manera muy similar, lo
importante en esos casos es que hay un lmite pero estos estn
centrados en categoras distintas, el autoritarismo en cambio est
en medio camino entre concepto de estado liberal y totalitario
estos estados se caracterizan por una fuerte concentracin del
poder en mano de uno de los poderes del estado, principalmente
dentro del poder ejecutivo, si bien no se renuncia completamente a
la proteccin de los individuos y sus derechos por ejemplo
propiedad privada, que es protegida de la misma manera por el
derecho penal de esos organismos totalitarias sin duda alguna que
la proteccin de la seguridad del estado pasa a ser tambin un
bien jurdico de importancia, por lo tanto derechos fundamentales
que un estado liberal deber proteger en forma superlativa
respecto de otro pasan a quedar en segundo lugar, subordinado a
los intereses nacionales(seguridad del estado) y entonces ese
derecho va a tener lmites por una parte el derecho penal normal
que funcionara de la misma manera que funcionaba antes del quiebre
institucional, seguir funcionando en la medida en que no sea
contrario a los intereses de ese grupo dominante pero todos esos
intereses de una u otra manera pueden verse supeditados de una u
otra manera por la existencia de delitos contra la seguridad del
estado y en ese caso por ejemplo se recibir en forma severa y
cruel el terrorismo cuando se trata de terrorismo poltico, no es
el terrorismo que conocemos actualmente ese es de base religiosa,
entonces en ese caso, en el caso de los autoritarismo estamos en
medio camino.

Los estados liberales, y aqu por concepto liberal no nos

referimos a los estados liberales en lo econmico, el liberalismo
es una doctrina bastante ms amplia que la libertad econmica que
nace de Adam Smith, es importante en la libertad econmica el
liberalismo, pero no se agota exclusivamente en las premisas del
liberalismo econmico, el liberalismo como doctrina poltica
coloca al individuo al centro de sus preocupaciones y es lo que
hace nuestra constitucin poltica de la repblica, por ejemplo en
el art 1 declara que el centro de todo en el fondo es el
individuo, el individuo de carne y hueso no las organizaciones que
eventualmente pueden estar entre el individuo y el estado, es lo
que se denomina liberalismo individualista, aunque hay que hacer
muchos matices , la historia del liberalismo estn atravesadas
entre corriente que estn mucho ms acercadas al socialismo por
ejemplo el neoliberalismo que es una doctrina econmica pero lo
importante para entender los lmites del ius puniendi en este caso
,es que para un estado liberal el centro de todo es el individuo,
y como el centro de todo es el individuo la proteccin de sus
intereses se ponen por sobre la proteccin del estado y por lo
tanto es un estado liberal su derecho penal tendr caractersticas
que coinciden con dicha organizacin poltica y as por ejemplo se
proscribirn la pena de muerte o las penas crueles como las penas
infamantes esas penas se vern proscritas intensamente se
protegern los bienes jurdicos individuales por sobre los bienes
jurdicos colectivo, salvo que los colectivos sean necesarios para
la proteccin y el adecuado desarrollo de los bienes jurdicos
individuales, existir por lo tanto un sistema de averiguacin
criminal tambin orientados a los principios fundamentales y
deber estar estipulado a nivel constitucional el debido proceso),
por lo tanto el lmite del ius puniendi en un estado liberal ser
la proteccin de los inters y derechos fundamentales del ser
humano y desde de ese punto de vista ser un derecho penal no
inexistente, el abolicionismo penal es una utopa, porque no hay
una madurez social para renunciar al derecho penal,por lo tanto el
derecho penal debe operar en la medida que existan bienes
jurdicos, es decir intereses de la colectiva ya sean individuales
o colectivos, que sea preciso proteger para el adecuado desarrollo
de los derechos de los individuos, el artculo primero de la
constitucin declara que es deber del estado propender a la
obtencin la plenitud del ser humano, eso una declaracin
normativo por lo tanto impone deberes, cmo se imponen estos
deberes? depende de cmo se organiza el estado, habrn estados
donde esas tareas se encuentran asumidas principalmente por el
rgano estatal, habrn otras en que esas tareas sern asumidas por
lo privados, ejemplo: chile, existen otras investigaciones a
propsito del fundamento ius puniendi ,Freud deca que era
necesario el castigo, porque de no existir el castigo, el resto de
la comunidad que no ha cometido el delito se vera motivada a
cometerlo porque no existe ningn tipo de responsabilidad, ningn
tipo de consecuencia.
Las diferencias y las relaciones que tiene el derecho penal con
otras ramas

1) Derecho constitucional:

Tiene obvias relaciones, por ejemplo ,la organizacin poltica

del estado, la posicin del hombre en la comunidad, la
organizacin de los poderes del estado son temas ntimamente
relacionados con el derecho penal, evidentemente como nuestro
derecho penal responde a una ideario liberal nuestra constitucin
al tratarse de ideas liberales por lo tanto su derecho penal es
liberal, y en este no puede transformarse el delito nada que sea
constitutivo de un derecho fundamental, por esa razn en chile el
mbito de aplicacin de la injuria y calumnia se encuentra
bastante limitada porque es un delito de accin privada, por lo
tanto es necesario que el propio ofendido el active el
procedimiento penal, porque me refiero a la injuria y la calumnia
porque en un estado que protege la libertad de expresin, estos
delito tienen que estar reducidos a su mnima expresin y
solamente si atentan contra el honor que es un bien jurdico pero
para yo poder cometer injuria y calumnia tengo que humillar a una
persona, a deshonrarla pblicamente lo que no se produce en muchas
situaciones veces que se ejercen otros derechos como la libertad
de expresin tampoco en un ordenamiento liberal pueden castigarse
manifestaciones de conciencia que sean contrarias a una religin
oficial o no oficial del estado no puede castigarse como delito
penal la hereja o apostasa, no puede castigarse la libertad de
reunin ya que es un bien jurdicamente tutelado, por ende no
puede castigarse a los organizadores de una marcha por no haber
pedido permiso, las solicitudes de permiso tienen otros fines como
velar por el adecuado desarrollo de la actividad y que no se
entorpezcan ciertos servicios , pero no pueden prohibir una marcha
, lo que pueden hacer es cambiar las direcciones de la marcha,
pero no la pueden prohibir y tampoco convertirla en delito, por
esa razn durante los aos anteriores que fueron aos de mucha
ebullicin poltica sobre todo por los estudiantes con razn cada
vez que se propona la creacin de un nuevo delito sobre
precisamente la organizacin de marcha que no estuviesen
autorizadas y las consecuencias posteriores que pueden tener ellas
como por ejemplo el destrozo de inmobiliario pblico, etc, eso
poda ser castigado penalmente pero constitucionalmente esto no
puede ser castigado, no es posible. , vamos a ver con ms detalle
la relacin del derecho penal con el derecho constitucional cuando
veamos los principios del derecho penal, porque mucho de los
principios del derecho penal se encuentran principalmente
contemplados en la constitucin poltica de la repblica, hay
algunos que no encuentran su correlato en la constitucin sino que
en el cdigo penal, esto porque el derecho constitucional es ms
nuevo que el derecho penal y nuestra constitucin no es una
constitucin que recoja tantos principios, alguien podra
preguntar si la constitucin podra crear delitos, en principios
no habra ningn inconveniente pero como lo veremos pronto a
propsito de las fuentes del derecho y la ley no es recomendable
que las constituciones contemplen delitos , lo contemplo en
algunas ocasiones el terrorismo y contempla el delito de
difamacin

2) Derecho Procesal

Fundamentalmente su relaciones son importantes , el derecho penal

no es nada sin el derecho procesal, sobre todo en un estado de
derecho como el nuestro en el cual la atribucin responsabilidad,
la adjudicacin de responsabilidad se encuentra en los principios
de orgenes internacionales, no es posible concebir el
ordenamiento jurdico penal sin hacer alusin a normas de carcter
internacional, como la convencin interamericana de derechos
humanos , el derecho penal no puede subsistir sin el derecho
procesal, el derecho penal es un derecho sustantivo frente a
derecho procesal que es un derecho adjetivo, porque si no existe
un debido proceso que averige correctamente cual es la
responsabilidad penal de un individuo no puede tampoco aplicarse
la sancin aplicarse sancin, no aplicndose sancin el derecho
penal es tinta sobre papeles, el derecho procesal hace que la
espada de la justicia opere donde debe operar, El derecho
procesal es parte del derecho penal? Tiene posiciones encontradas
en pases como Alemania esta suerte subfuncin sobre el otro el
derecho procesal parte del derecho penal esto es rechazado como
tambin en otros pases como Espaa e Italia , estos ordenamientos
establecen que el derecho procesal no es parte del derecho penal y
en cierto sentido parece ser razonable porque existen muchos
principios del derecho penal no operan de la misma manera en el
derecho procesal penal , por ejemplo el principio de legalidad, en
lo que dice relacin con la ley procesal en el tiempo , no tiene
las mismas consecuencias en derecho procesal penal que en el
derecho penal, si bien es cierto que el cdigo procesal penal en
su artculo 11 hace de alguna manera aplicables los mismos
extremos del principio de irretroactividad en materia penal al
procesal penal , pero no lo hace en todo su radio en accin.

Artculo 11.- Aplicacin temporal de la ley procesal penal. Las leyes procesales
penales sern aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a
juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones ms favorables al
imputado.
Esto que quiere decir que a diferencia de lo que sucede con las
leyes denominadas sustantivas el derecho procesal por las normas
de procedimiento se rigen in actum, esto es aparecen y son
inmediatamente aplicables, esto es una especie de irretroactividad
al revs, pero en este caso la regla general es la aplicacin in
actum, si la ley anterior es ms favorable para el reo se aplica
atractivamente la ley anterior, esto sucede a propsito de la
modificacin de una norma probatoria si bien es cierto en el
cdigo procesal penal no existe una prueba tasada, sino que se
rige por las reglas de la sana critica, si existen mecanismos y
procedimientos especiales para la presentacin y el ofrecimiento
de prueba, si estos se modifican y esa modificacin puede ser en
perjuicio del imputado ,se aplica entonces en este caso la ley que
puede ser ms favorable , que puede ser la ley anterior y en ese
caso no habr aplicacin retroactiva de la ley ms favorable sino
aplicacin ultractiva,la ultractividad dice relacin con la
aplicacin de una norma ya vencida.

Tambin existe otra razn importante hay principios del derecho

procesal que son solo del derecho procesal, por ejemplo el debido
proceso, este por las caractersticas que tiene es solamente
procesal este tiene una serie de caractersticas de carcter
internacional , que han sido recibido por el derecho
constitucional chile y despus por los cdigos procesales chileno
que de una u otra manera se encuentran contemplado en el artculo
19 numeral 3 de la constitucin pero no en forma completa , por
eso es importante tener el conocimiento de las normas
internacionales , ahora bien hay otro principio que los
estudiantes siempre suelen aplicar como un principio del derecho
penal sustantivo tratando en cambio de una norma netamente
procesal que es el principio indubio pro reo , en el fondo quiere
decir que todos los operadores jurdicos mientras no se encuentre
determinada o adjudicada la responsabilidad respecto de un sujeto,
deben actuar como si el individuo fuese inocente esto est
relacionado por el principio de inconciencia y por ejemplo en el
caso de la determinacin de la sentencia en materia procesal penal
si es que no hay clara conviccin de parte del tribunal por lo
tanto de una duda razonable, esa duda que no significa que el
tribunal est convencido de la inocencia del sujeto sino que en
realidad no est convencido de la culpabilidad del mismo debe
absolver, pero ese es un principio procesal.

Si responden que el principio de legalidad encuentra su fundamento

en el principio indubio pro reo es un error.
Por lo tanto desde este punto de vista el derecho procesal est
ntimamente ligado con el penal pero se trata evidentemente de un
derecho diferente.

Es importante saber cules son los principios que gobiernan a uno

y a otro porque existen unas series de instituciones cuya
naturaleza es discutida a propsito de cual es efectiva su
accesin* ser procesal o penal por ejemplo la prescripcin de la
accin en nuestro pas se observa como una institucin propia del
derecho sustantivo por lo tanto gobernada por principios del
derecho penal, sin embargo existe una corriente de mucho prestigio
que sostiene que la prescripcin es de naturaleza procesal y por
lo tanto se adscribe a las caractersticas del derecho procesal la
importancia de esto , es que si cambia la ley que establece el
plazo de prescripcin, un plazo de prescripcin ms largo es algo,
claramente es algo perjudicial para el reo pero si estamos en
presencia de una norma de carcter procesal no necesariamente
queda dentro del mbito de competencia del principio de legalidad
sobre todo de la irretroactividad de la ley penal por ejemplo si
se alargan los plazos de prescripcin de un delito se le convierte
en imprescriptible.

Si se trata la prescripcin de una institucin de naturaleza penal

no puede aplicarse retroactivamente, es decir a hechos que ya
hayan aparecido aun cuando no hayan sido investigados en cambio si
se trata de una institucin de naturaleza procesal se aplica in
actum segn lo que dice el artculo 11 del cdigo procesal penal.

3) Derecho administrativo

Aqu hay ms problemas, hay que hacer una distincin sobre el

particular, por una parte tenemos el derecho administrativo
sancionador o gubernativo que es la facultad del estado de imponer
sanciones de carcter administrativo a la generalidad de los
administrados, es decir a toda la comunidad en cambio el derecho
disciplinario que es la facultad que tiene el estado sanciones
solamente a sus funcionarios.

Dnde se verifica el problema?

El problema se verifica respecto del primero, la pregunta que

gira es si el derecho administrativo sancionador es parte del
derecho penal o no , la primera respuesta que seguramente se les
viene a la cabeza es que las normas administrativas no son
penales, seria correcta la respuesta si en realidad todas las
sanciones administrativas fueran solo del derecho administrativo,
y no lo es por ejemplo: las multas son del derecho penal y derecho
administrativo, hay multas en el derecho administrativo y hay
multas en el derecho penal por lo tanto tampoco no sirve, sobre
este punto ,antes de la revolucin francesa es muy difcil una
separacin neta entre derecho administrativo y derecho penal,
antes era prcticamente derecho administrativo, con
caractersticas penales en algunos casos pero era todo del derecho
administrativo, no haba suficiente separacin del estado, los
jueces no tenan independencia de la administracin, la
administracin ejecutaba la mayor parte de las redes, por lo tanto
el derecho punitivo si queremos darle una definicin que abarque
ms situaciones, el derecho punitivo era muy grande , extenso,
parta desde lo ms bajo con simples sanciones de polica y
llegaba hasta la pena de muerte, entonces era bajsimo el terreno
del derecho penal, esta caracterstica del antiguo rgimen termina
con la revolucin francesa autores como Locke, beccaria,Rousseau,
lo que se hacen en el fondo es establecer una diferenciacin que
trato de ser lo ms neta y clara posible entre el derecho
admirativo es decir el derecho de polica y el derecho penal pero
en esa diferenciacin no fue clara, porque si bien las
infracciones de polica, ya era bastante claro que se trataba de
una institucin que era propia de la administracin , mientras que
la privacin de libertad y la muerte eran propios de los
tribunales de justicia, hay una zona gris que no es menor, en la
cual esa diferenciacin que nunca se produjo en forma completa y
adems por un hecho que an lo sufrimos o lo experimentamos , la
ejecucin de las penas se mantuvo en la administracin, hoy en da
es la administracin pblica la que ejecuta la pena ms importante
de nuestro ordenamiento, es decir la pena privativa de libertad la
cual depende de gendarmera, y esta depende del ministerio de
justicia y si hay un ministerio en el cual uno puede decir
plenamente que estamos hablando de administracin , es obviamente
el ministerio de justicia entonces cmo resolvemos este problema,
hay dos posibilidades o es lo mismo o son cosas distintas, la
tesis ms aceptado es la diferenciacin, es decir derecho
administrativo y derecho penal no son lo mismo, en muchos pases
de nuestra orbita de influencia por ejemplo en Alemania junto con
el cdigo penal existe el cdigo del derecho administrativo
sancionario, porque es importante diferenciarlo, porque para saber
dnde correspondo uno y otro, o si son cosas distintas o si son
cosas iguales porque es importante saberlo? Porque si estamos
hablando de derecho penal se deberan entonces aplicar los
principios del derecho penal (legalidad, irretroactividad) y si
estamos hablando de derecho administrativo se aplican sanciones
administrativas, ahora que sanciones administrativas hay aparte
de la multa, muchas, la clausura de local comercial porque hay
ratas al interior o no tiene adecuado sistema de salubridad en su
interior, es una sancin de carcter administrativo pero no es
cualquier sancin de carcter administrativo es un hecho que
concurre derechos, en este caso, es un derecho adems de carcter
constitucional a la libertad de empresas, entonces no es cualquier
cosa este tipo de sanciones , ahora existen dos tesis:

a) Que la diferenciacin se produce por carcter cualitativo.

Esta dice que los fines del derecho administrativo y penal son
diferentes mientras que la administracin lo que hace o lo que
busca en general es la adecuada marcha de la administracin
pblica y del orden pblico en general, el derecho penal tiene
bienes jurdicos que son especficos y en general atiende a la
proteccin del inters individual de los sujetos (buscar en
bibliografa Ramrez / Urza)

b) Que la diferenciacin se produce por carcter cuantitativo.

La tesis ms aceptada es de carcter cuantitativo, es decir de
magnitud de la sancin ello porque no es posible realmente
diferenciar en forma tan radical ambas reas del derecho, tomemos
el ejemplo de la clausura de un restaurant porque tiene ratas al
interior o porque no ha cumplido con las exigencias del ministerio
de salud o del cdigo sanitario con la adecuada higiene del local
, entonces cuando va un inspector, incluso podra no encontrar
fecas de rata ningn otro tipo de evidencia pero alomejor observa
que la basura no se encuentra bien tratada, no se encuentra
cerrada, que los operadores de alimento no cuentan con guantes,
alomejor no se encuentra nadie enfermo pero el clausura el local
porque no se han cumplido con las normas , decir que eso solamente
atiende a la buena marcha de la administracin pblica o al orden
pblico es engaarnos porque lo ms probable que esa sancin este
orientada a la proteccin de toda la comunidad para que no se
enfermen y resulta que la proteccin de la salud humana es tan
bien por cierto un bien jurdico de importancia para el derecho
penal por lo tanto ya con ese solo ejemplo no es posible
establecer esa diferenciacin, nos remitiremos al:

ART. 20.codigo penal

No se reputan penas, la restriccin o privacin de libertad de los detenidos

o sometidos a prisin preventiva u otras medidas cautelares personales, la
separacin de los empleos pblicos acordada por las autoridades en uso de sus
atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las
multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas.
Este articulo mezcla dos cosas, sanciones propias del derecho
administrativo sancionador como aquellas tambin del derecho
disciplinario, son por ejemplo del derecho disciplinario la
separacin de los empleos pblicos o la parte que dice las
multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus
subordinados

El articulo 20 fue utilizado durante mucho tiempo por la doctrina

chilena para decir que entre el derecho administrativo sancionador
y el derecho penal hay diferencias cualitativas, porque entre
otras cosas el art 20 dice No se reputan penas, la restriccin o
privacin de libertad de los detenidos o sometidos a prisin
preventiva u otras medidas cautelares personales, pues bien el
derecho penal chileno contemporneo a puesto atencin sobre este
punto y ha notado algo , la primera cosa es el inicio del art 20
no se repunta penas seguramente habrn escuchado muchas veces el
empleo de reputar o no reputar, cuando hablamos de algo no se
reputa es porque en el fondo ese algo si comparte la
caracterstica, pero para los efectos de poder separadamente las
sanciones vamos a decir que no lo son, en el fondo que dice el art
20 , dice que en realidad si son penas en el sentido que comparten
la caracterstica de ser punitiva esto es castigos, pero para los
efectos de los derechos del penal no lo vamos a considerar penal,
con la prisin preventiva es sumamente claro, la prisin
preventiva tiene caractersticas esencialmente, es algo punitivo
que el tiempo de la prisin preventiva debe abonarse a la pena eso
es un reconocimiento expreso de la ley, l artculo 20 dice que no
se reputan penas, es una pena solamente que el derecho penal no
la considera como pena pero no lo son , es muy difcil decir que
cualitativamente el derecho administrativo sancionador se separa
del derecho penal , tiende a funciones o intereses que son
diferentes, no es posible hacerlo ambas de una u otra manera
persiguen lo mismo la privacin de derecho, entonces la diferencia
se debe diferenciar desde la magnitudes e intensidades , as por
ejemplo las sanciones administrativas salvo la privacin de
libertar de los reos, nunca podran llegar a la privacin de
libertad , si yo incumplo una sancin de libertad, por ejemplo no
llevar la licencia de conducir, esa sancin administrativa nunca
podra ser castigada por una sancin tan grave como la privacin
de libertad, se castiga con una multa o la sancin de la licencia
eventualmente, en cambio conducir un vehculo sin tener obtenido
la licencia en particular es un delito penal porque esta
culminado( se encuentra amenazado por una sancin) entonces la
pregunta es si esa sancin corresponde al derecho penal o derecho
administrativo sancionador, hay una serie de indicaciones que
dicen que no debiera ser del derecho penal.
 13 de marzo

Relaciones con el derecho privado en general:

1. Derecho civil: Este derecho es ms antiguo que el derecho

penal. Sobre las estructuras del derecho civil comienza a
aparecer el derecho penal. Esto aun es notorio en algunas
instituciones, por ejemplo: las nociones generales de dolo y
culpa son civiles, la prescripcin de los delitos y las penas
obedecen a la lgica de la prescripcin civil, los mtodos de
interpretacin del derecho penal fueron los del derecho
civil, hasta que el derecho penal comienza a elaborar sus
propios mtodos.

No hay que olvidar que, tratndose tanto el derecho civil

como el comercial, de ramas constitutivas, (ramas que
provienen de bienes jurdicos) obviamente la relacin ser
importante, ya sea en la medida en que entendamos que el
derecho penal tiene una naturaleza secundaria o incluso desde
el punto de vista de que se trata de ramas independientes, es
decir, que el derecho penal tiene una naturaleza primaria,
puesto que si bien es cierto que puede crear su propia
antijuridicidad, siempre es sobre la base de los conceptos
que proveen otras ramas del derecho, es decir, podemos estar
de acuerdo que para el concepto de los delitos patrimoniales,
el concepto de patrimonio penal puede ser distinto del
concepto de patrimonio civil, ello no quita que el concepto
de patrimonio antes que todo es un concepto de carcter
civil.

Adems, el Derecho Civil tambin tiene una parte general y

especial, slo que dado su riqueza de temas, se suele pasar
por alto que existen estas dos partes.

Sin perjuicio de lo anterior, no hay pleno acuerdo acerca de

qu surgi primero, si el derecho civil o penal. En tiempos
remotos y primitivos, es probable que las ideas de relacin
civil hayan sido slo una idea secundaria y posterior al
desarrollo propio de lo que entendemos por derecho penal,
esto es, un conjunto de normas que ms que ordenar,
sancionan, es decir, proveen de castigos.

Para finalizar las relaciones entre el derecho penal y otras ramas

del derecho, es necesario hablar del derecho penitenciario.
Derecho penitenciario: Como rama autnoma del derecho, fue en
algn momento postulado por penitenciaristas italianos del siglo
XIX. El italiano habra propuesto la independencia entre esta
rama del derecho con el derecho penal.

La ejecucin de las sanciones penales, histricamente, siempre ha

estado entregada a la administracin. Desde antiguo, el trmino
presidio que empleamos actualmente viene de presidium. El
presidium es una palabra romana que significa lugar elevado.
Habitualmente era un lugar en la frontera del imperio romano en
las cuales junto con el personal militar a cargo, se enviaba a
diversos sujetos (vagabundos, personas sin oficio, hurfanos,
alcohlicos, etc.) a realizar trabajos que no eran realizados o no
deseaban ser realizados por el personal militar (limpieza de
letrina, aventurarse a lneas enemigas, etc.) Quienes llegaban a
estos lugares no necesariamente haban cometido un delito que
justificara la dictacin de una medida de esa naturaleza. Eran
medidas de carcter administrativas, de polica. Como no todos
ellos llegaban a este tipo de lugares, es imposible decir que sean
penas penales.
Como en el antiguo rgimen todo era derecho administrativo, era
difcil determinar la frontera entre lo que es el derecho penal
como lo conocemos hoy y el mero derecho administrativo de polica.
Cuando se pasa al derecho de la Revolucin, el derecho penal queda
delimitado, no as la ejecucin de la sancin. Adems, es el
Iluminismo el que promueve la pena privativa de libertad como la
gran pena penal. Solamente desde el siglo XVIII en adelante, las
privaciones de libertad ambulatoria sern preferentemente dictadas
por un juez en lo penal y por tanto, consecuencia de la comisin
de un delito y sin embargo, la ejecucin de la misma quedar
radicada en la administracin pblica.

Ello entonces, hizo pensar a algunos autores que estbamos en

presencia de una nueva rama del derecho que es independiente al
derecho penal.

Hoy por hoy, se estima que esto es incorrecto. No es que no exista

un derecho penitenciario, porque efectivamente el derecho
penitenciario existe. Incluso es una fuente de trabajo desde el
punto de vista profesional.

El hecho de que la administracin pblica sea la que debe ejecutar

las sanciones, no nos puede llevar a ignorar el hecho de que la
ejecucin de la pena debe ser parte del derecho penal. De lo
contrario, el derecho penal no sirve de nada. Es decir, lo ms
importante de la pena no es la condena que pronuncia el juez en la
cual est contenida la pena, es la ejecucin de la sancin. Sobre
todo si hablamos de penas muy utilizadas, como la privacin de
libertad, evidentemente la rama que debe hacerse cargo de ella, es
el derecho penal.

Por qu es importante que afirmemos que la ejecucin de las penas

es parte del Derecho Penal?

Porque si esto es as, se aplican los mismos principios del

derecho penal a la ejecucin de la sancin penal. Ejemplo:
Legalidad. Este principio tambin dice relacin con la legalidad
de la ejecucin y ello implica que durante la ejecucin de una
pena privativa de libertad, los individuos no pueden ser expuestos
o sancionados a castigos que sean arbitrariamente elegidos por la
autoridad penitenciaria. Slo deben tratarse de castigos
disciplinarios que se encuentren contenidos dentro de la
legislacin penitenciaria.
Es esa la razn por la cual en Chile, la ejecucin de la pena
privativa de libertad est a cargo de un juez. El problema es que
el juez de garanta no necesariamente es especialista en materia
penitenciales. Desde hace aproximadamente 10 o 15 aos se ha
venido proponiendo en Chile, la creacin de jueces de ejecucin
penal.

Sin embargo, todas estas propuestas no implican en modo alguno

sugerir de que el derecho penitenciario no forme parte del derecho
penal. El derecho penitenciario es parte del derecho penal.

PARTES DEL DERECHO PENAL

1) Parte general: Conjunto de normas que establecen las normas

y principios aplicables a cualquier delito de la parte
especial. Contemporneamente se estudia ms esta parte. En
nuestro pas hay al menos 2 comentarios al Cdigo Penal
chileno. No hay comentarios a la parte especial.

2) Parte especial: Conjunto de normas que regula cada

infraccin punible.

SISTEMA DEL DERECHO PENAL

Existen DOS grandes sistemas:

 1) Bipartito: Considera el objeto de estudio del derecho penal
el delito y la pena. Nuestro sistema es bipartito y el
estudio del delincuente queda radicado a la criminologa.

2) Tripartito: Agrega el estudio del delincuente, es decir, del

sujeto autor del delito.

ACERCA DEL DERECHO PENAL Y OTRAS DISCIPLINAS RELACIONADAS. SE

DENOMINAN DISCIPLINAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL

1) Dogmtica: Un dogma es una creencia que no se puede refutar.

Ejemplo: Credo catlico. Cuando hablamos de dogmtica
jurdica no quiere decir que el dogmtico tenga que creer en
las normas, en las normas no se cree, se cree en las
religiones, ideologas.
Para el dogmtico las normas son un dogma, en el sentido de
que no puede ignorarlas. Ejemplo: El profesor de derecho no
puede desconocer la realidad que le viene dada y sta
realidad es la norma objetiva.
El dogmtico s puede criticar. Una parte importante de la
ciencia jurdica es la crtica de las instituciones vigentes,
pero eso una vez que se tiene un conocimiento exacto de la
normativa vigente.

Fundamentalmente, las tareas de la dogmtica son:

Interpretacin de normas.
Creacin de instituciones a partir de la interpretacin
de un conjunto de normas.
Elaboracin de un sistema.

La doctrina es una fuente supletoria e indirecta del derecho

penal. La doctrina penal, tanto nacional como internacional,
es muy importante y suele ser utilizada por los Tribunales
para resolver conflictos. Por tanto, el conocimiento que se
tenga de la misma es relevante, y a ella se le denomina
dogmtica estndar, es decir, lo que la doctrina opina de
forma ms o menos mayoritaria en un lugar y tiempo
determinado.
A ello se agrega la dogmtica extranjera por razones de
carcter histrico. La ciencia penal chilena slo se
desarrolla en forma plena desde la segunda mitad del siglo XX
en adelante por autores como: Eduardo Novoa Monreal, Sergio
Politoff, Enrique Cury, Juan Bustos Ramrez. Por esta razn,
es comprensible que en Tribunales se aluda a dogmtica
extranjera para sostener puntos de derecho nacional.
 2) Criminologa: A diferencia de la dogmtica, la cual es una
ciencia normativa, la criminologa es una ciencia fctica y
estudia el delito desde el punto de vista de las ciencias
sociales y naturales, es decir, estudia el delito como un
hecho natural, es decir, como un hecho que se produce en la
realidad, y adems se avoca al estudio de la persona del
delincuente, es decir, la persona individual del delincuente.
Esto es la criminologa en general.
El derecho penal no estudia el delito como un hecho, lo hace
como una infraccin normativa y se ocupa del sujeto
delincuente como una persona jurdicamente hablando. Ahora
tambin, modernamente, la criminologa se ha dedicado al
estudio de la vctima y se ha fundado la vctimologa, es
decir, el estudio de la vctima, tanto desde el punto de
vista de la influencia de la vctima dentro de la mecnica
del delito, como tambin de la vctima como parte del proceso
penal.
La criminologa tiene fuentes diversas, como la sociologa
criminal, la psicologa criminal, las ciencias de la medicina
en general avocadas a la criminologa, etc. No confundirlo
con la criminalstica.
La criminalstica dice relacin con el estudio a la escena
del delito y de los instrumentos empleados para la ejecucin
de los delitos. Es una ciencia ms cercana a las ciencias
policiales.

3) Poltica criminal: Es una ciencia interdisciplinaria, es

decir, que se nutre de la criminologa y de las ciencias
polticas, que tiene como propsito indagar cmo debe ser el
derecho penal, es decir, como debe elaborarse el derecho
penal del futuro, partiendo muchas veces de la crtica del
derecho penal vigente.
Al ser una ciencia, se basa en presupuestos que deben estar
cientficamente acertados.
No necesariamente es parte de una poltica estatal de mayor
entidad. Habitualmente, los juristas tambin hacen poltica
criminal. La mayora de los autores sostiene que la poltica
es parte esencial del derecho penal, puesto que toda ciencia
jurdica tambin tiene un momento en que sta debe criticar
aquello que est estudiando, sea crtica positiva o negativa.

**Esto se puede encontrar en Lecciones de Derecho Penal Chileno,

pginas 150 y siguientes. Tambin en el Curso de derecho penal
de Eduardo Novoa Monreal, pginas 41 y siguientes.
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL

Una cosa es hacer historia del derecho penal y otra cosa es hacer
antropologa del derecho penal. La historia del derecho penal dice
relacin con el estudio de ordenamientos jurdicos penales del
pasado que tengan influencia en la actualidad. La antropologa
penal dice relacin con el estudio del ordenamiento jurdico del
pasado que no tenga ningn grado de influencia en el derecho penal
vigente. Ejemplo: Estudiar el derecho penal de los mayas o
mapuche.

En el derecho penal de tiempos primitivos, el hombre tiene una

serie de caractersticas que luego explican por qu el derecho
penal se construye de esa manera.

Caractersticas del hombre primitivo

1) Pensamiento colectivo del hombre primitivo, es decir, no

tenan conciencia del yo. El hombre primitivo no logra
diferenciarse del grupo que lo alberga o contiene.

2) Pensamiento del tab. Este es un concepto del psicoanlisis.

Ejemplo de un tab en materia sexual es el incesto, el cual
es un delito en Chile. Habitualmente este tab se explicaba
porque un ayuntamiento carnal de esta naturaleza poda dar
como fruto una descendencia enferma. Las relaciones sexuales
consentidas entre miembros de la misma familia no genera
necesariamente alteraciones genticas, pero s mayor
propensin a ciertas enfermedades. La sola idea de pensar en
el incesto provoca repulsin.
Un tab consiste en que de la realizacin de un determinado
acto se seguirn consecuencias desastrosas. Ejemplo: Comer en
un da sagrado en que no se deba comer.

3) El hombre primitivo explica los fenmenos a travs de la

magia. Por ejemplo: el horscopo. Ellos piensan que una
determinada alineacin estelar influye en sus vidas, como el
hechizo. El hechizo es una accin lingstica o fsica en la
cual se maldice a una persona o incluso se provocan cosas
positivas.
Entonces, el pensamiento mgico explica los fenmenos del
mundo a travs de la magia.
La responsabilidad objetiva es responder por el dao causado
pero sin atender a la culpabilidad, ya que aun no se tiene
conciencia del yo.
Algunas de esta cosas aun subsisten. Hasta hace poco todava
exista la sodoma consentida entre hombres mayores de edad.
Se castiga porque produce repulsin, ya que no se adapta a lo
que la comunidad considera que es la sexualidad.
La sodoma consentida entre varones adultos dej de ser
delito desde al ao 2004. Aun existe la sodoma consentida
entre varones cuando el accedido carnalmente es un menor de
18 aos. No es lo mismo respecto a si el mayor de edad es un
varn y la menor de edad es una mujer, porque para que sea
delito se tienen que verificar las condiciones del estupro, y
estas son abusar de una serie de circunstancias o de la
ignorancia del sujeto pasivo, lo que no se produce respecto
del delito de sodoma consentida entre varones en que uno de
ellos es menor de edad.

ART. 365 Cdigo Penal. El que accediere carnalmente a un

menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser
penado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio.

Es decir, plenamente consentido, sin ningn tipo de abuso,

sin violencia o intimidacin, se castiga de todas maneras.

En el sistema penal chileno s existe la responsabilidad

objetiva:

ART. 474 Cdigo Penal. El que incendiare edificio, tren de

ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la
muerte de una o ms personas cuya presencia all pudo prever,
ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a
presidio perpetuo.

La misma pena se impondr cuando del incendio no resultare

muerte sino mutilacin de miembro importante o lesin grave
de las comprendidas en el nmero 1 del artculo 397.

Las penas de este artculo se aplicarn respectivamente en el

grado inferior de ellas si a consecuencia de explosiones
ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones
graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del
lugar del siniestro.

Yo puedo prever que personas resulten heridas en las

cercanas, pero si se produce una explosin y vuela un
pequeo trozo de madera a mucha distancia y se clava en el
 ojo de una persona que estaba a 4 km de distancia, cuya
presencia no se puedo prever, s es culpable de ese delito.
Eso es responsabilidad objetiva, porque ah la culpabilidad
ah no tiene nada que ver.

El derecho penal primitivo conoce 2 tipos de sanciones:

1. Privacin o prdida de la paz: Al infractor se le expulsa de

la comunidad. Es una pena porque queda sin proteccin. El
grupo provee de proteccin, alimento, seguridad. En cambio,
cuando se deja fuera de la comunidad, se queda entregado a
fieras y otros grupos. Por tanto, es una pena muy grave.

2. Venganza de la sangre: El delito provocado por un individuo

de otra tribu en mi tribu genera una reaccin de guerra, es
una guerra entre grupos, clanes o tribus. Es una reaccin
producto de un delito cometido por un extrao. Con el tiempo,
la venganza de la sangre se va puliendo y luego se puede ver
venganza de la sangre de la misma tribu, slo que con
familias que son distintas.

Las penas son colectivas, esto es, la ejecucin de las sanciones

suelen ser reacciones de la comunidad completa. Un ejemplo de esto
es la lapidacin, la cual consiste en una pena en la cual los
miembros de una comunidad matan a pedradas al infractor y
participa la comunidad completa en ello.

En los primeros siglos de la civilizacin encontramos otros tipos

de reacciones:

1. La composicin: Es un acuerdo en dinero, es el precio que se

paga para evitar la venganza de la sangre. En algn momento,
esta venganza comienza a resultar poco prctica para la
tribu, porque a medida que el hombre comienza a asentarse y a
cultivar, las ganas de moverse desaparecen. Producto de ese
asentamiento florece el comercio, entonces la tribu vecina ya
no es enemiga, sino que provee de lo que le falta a la otra
tribu. Entonces, con la venganza de la sangre se pierde a un
proveedor de servicios importantes.
En esta perspectiva, actos tan graves como el homicidio,
podan ser pasibles de la composicin, es decir, un precio
por la sangre derramada. En Irn, est vigente la ley
musulmana, donde respecto al homicidio, se permite el pago
del precio, es decir, la composicin para liberar al sujeto
de la pena de muerte, y para ello es importante que se
produzca el perdn de la vctima o de sus familiares. Es
curioso que en Irn es posible llegar a la composicin
 respecto del delito de homicidio, pero la pena de muerte por
el trfico ilcito de estupefacientes no es posible evitarla.

2. El talin: Ojo por ojo, diente por diente. Es comn en

todos los pueblos de la comunidad. Es una refinacin de la
venganza y es un paso decidido hacia la pena pblica. Es una
refinacin de la venganza porque es proporcionado, a
diferencia de la venganza que es siempre desproporcionada y
por eso sta no puede ser justicia, ya que la venganza es
emocional y no as el talin.
Podemos encontrarnos con talin real, es decir, el individuo
sufre de la misma manera que hizo sufrir, y tambin puede ser
simblico, es decir, el individuo sufre una pena corporal que
es de alguna manera el reflejo simblico del delito que
habra cometido. As por ejemplo, a los ladrones se les
cortaba las manos, a los violadores se les castraba, a los
que decan falsedades se les cortaba la lengua, etc.
Todo esto es una manifestacin ms de la disminucin de la
morigeracin de la venganza en camino a la pena pblica,
entre otras cosas porque el talin ya no es administrado
necesariamente por la vctima o sus familiares, sino que por
algn tipo de autoridad.

3. La pena pblica: Implica que la vctima deja de ser

relevante. Ahora es la autoridad la que ejecuta las penas.
Por ejemplo: En la antigua Judea, quien lanzaba la primera
piedra era el sacerdote y luego le segua el resto de la
comunidad.

En resumen: Las caractersticas del hombre primitivo:

No haba conciencia del yo

Sistema de responsabilidad objetiva
Pensamiento mgico-religioso

VIERNES 17 DE MARZO

La evolucin del derecho penal no es lineal, es decir, la

afirmacin de la pena pblica en pueblos de la antigedad como
Roma, Israel, Grecia, etc., ello no implica que la pena pblica
haya aparecido para quedarse y eliminar otras formas de castigo,
de hecho perdur durante muchos siglos paralelamente-
manifestaciones de penas pblicas y privadas. Es ms, muchos
pueblos, con posterioridad a ello, prescindieron de la pena
 pblica a pesar de estar en un momento histrico posterior a l.
Es decir, la afirmacin de la pena pblica como tal, en forma
definitiva slo se produce con la revolucin francesa y no antes.

Hay muchos pueblos en la antigedad que son tiles para hablar de

historia del derecho penal (sin olvidar la distincin que habamos
hecho en clases anteriores).
Consideremos, como parte de cultura general, que la civilizacin
parte en Mesopotamia (pueblos babilnicos), y es en estos pueblos
donde tenemos las primeras manifestaciones documentadas- de pena
pblica. En el Cdigo de Hammurabi, por ejemplo, aparecen las
primeras manifestaciones que nos pueden dar luces de las primeras
sanciones que emanaba de la autoridad, aunque convivan tambin-
con penas privadas.

El derecho penal romano

Sobre el derecho romano en general y derecho penal romano en
particular, es necesario aclarar un significado que puede resultar
equvoco. No faltaron los penalistas de la antigedad que dijeron
que los romanos eran gigantes en derecho civil, y pigmeos en
derecho penal, en el sentido en que el derecho civil para ellos-
era un derecho con amplio desarrollo, en cambio, lo que se conoce
del derecho penal romano es escueto o con menor desarrollo.
Los grandes juristas (Gayo, Ulpiano, etc.) no se dedicaban al
derecho penal, es ms, no hay penalista romano que haya dejado
una obra para la posterioridad.

Distincin histrica a propsito del derecho romano y luego del

derecho en particular
Los 3 grandes periodos existentes son:
- La monarqua.
- La repblica.
- El imperio

La monarqua (primera etapa histrica)

Con la monarqua que se extiende desde el ao 733 y 510 a.C, (casi
dos siglos) encontramos penas pblicas sobre todo de tinte
religiosas, recordemos que los monarcas, en su mayora, eran
sacerdotes, y por tanto la penalidad era una penalidad sagrada.
En este periodo la pena pblica convive con manifestaciones de
pena privada, es decir, de pena que puede ser invocada por las
vctimas. Pero tambin hay delitos pblicos muy importantes como
el parricidio y la perduellio.
El parricidium es similar al actual pero con ms tinte poltico.
Recordemos que el pater (jefe de la familia) era adems una
 autoridad poltica, es por eso que el parricidio romano no tena
exclusivamente que ver con el hecho de atentar en contra del
padre, sino tambin contra una autoridad romana. No olvidemos
adems- que la familia romana era conformada con personas que no
necesariamente estaban vinculadas entre s por lazos de sangre,
porque existan las adopciones, por tanto se cometa parricidio al
matar a la persona pariente pero que sobre todo era una autoridad,
por esta razn era una pena pblica.
Adems, si a esto se le suma el culto sagrado religioso que
tambin se traspasaba a los jefes de las familias, podemos
entender por qu el parricidium era tambin un delito pblico.
Junto con esto la perduellio es importante porque aqu encontramos
la raz de los delitos de traicin contra el estado; la perduellio
es la traicin contra Roma.

Otra cuestin relevante dice relacin con la aparicin de la ley

de las 12 tablas, aproximadamente entre los aos 433 y 451 (o 453)
a.C. No es mucho lo que la ley de las 12 tablas dedica al derecho
penal, y lo poco que dedica es muy de acuerdo a la poca, sobre
todo en determinacin de sanciones rodeadas de bastante crueldad.

La repblica, la poca de las cuestiones (segunda etapa

histrica)
La repblica se extiende desde el 510 al 33 a.C, y es conocida
como la poca de las cuestiones.
De dnde surgen las cuestiones penales? De la pretensin del
estado romano de castigar las exacciones ilegales que cometan los
magistrados de las provincias, es decir, cuando estos se quedaban
con dineros del erario pblico, y de ese origen nace el crimen
rependurar, es decir, el antecedente ms antiguo de lo que
conocemos como la malversacin de caudales pblicos (me entregan
dinero del erario estatal para construir un acueducto, pero yo me
quedo con el dinero). Y el problema da tambin un tipo de nocin
de la extensin de la repblica romana, al punto en que las
provincias (habitadas fundamentalmente por romanos criollos, es
decir, nacidos en esa zona) se sentan menoscabadas pues era un
funcionario estatal proveniente de la metrpolis- se quedaba con
el dinero dispuesto para algn tipo de obra sin quedar con ningn
tipo de responsabilidad, de ah que derivan y se motivan los
reclamos a la autoridad.
El mecanismo de las cuestiones es luego continuado por Sila, y
tambin aumentan los crmenes privados, surgiendo as crmenes que
an existen como:
- El peculadun (peculado).
- La alta traicin.
- El secuestro de personas.
- El plagio.
- Las falsedades.
El origen de las falsedades modernas tiene un origen romano, es
decir, tambin era posible alterar documentos pblicos.
Luego aparece el periodo ms extenso y de mayor influencia
histrica que es el imperio.

El imperio (tercera etapa histrica)

El imperio se extiende desde el 31 a.C al 533 d.C con la cada del
imperio romano de occidente.
El declive de la repblica produce el fortalecimiento del poder
nico, el poder absoluto radicado en los emperadores.
El aumento del poder central (de los emperadores) hace que
aumenten los crmenes pblicos, y para ello el imperio que no
tiene las caractersticas de racionalidad propias de la repblica-
establece un sistema particular de averiguacin, un procedimiento
distinto y sin las formalidades de la poca de las cuestiones (las
cuestiones se regan por formalidades que son un pequeo
antecedente de nuestro principio de legalidad).
Los emperadores hacen gala y uso cada vez mayor de crmenes
extraordinarios todos pblicos- el que adems se encuentra
acompaado de un procedimiento nuevo sin las formalidades del
pasado, denominado la comision extra orden que trae aparejado una
pena extraordinaria y especial.

RECORDAR: Nuestros tribunales se dividen en ordinarios y

especiales. Los tribunales ordinarios son aquellos previamente
establecidos por ley. Un tribunal extraordinario es uno ad hoc que
ha sido establecido para un proceso en particular.
Estas penas extraordinarias dejaban un amplio margen a la
arbitrariedad judicial.

Estos delitos extraordinarios, como por ejemplo la tradicin, la

perduellio, hacen gala de la crueldad de las penas. Esta crueldad
se haba morigerado un poco, de hecho al final de la repblica la
utilizacin de la pena de muerte era bastante inferior para los
estndares de la poca. En cambio, durante el imperio aumenta la
utilizacin de la pena de muerte como una forma de combate, sobre
todo a la disidencia poltica (recordemos que el imperio romano
crece de tal que abarca desde la pennsula ibrica hasta Siria, es
decir, es una extensin enorme de territorio que no todos ellos
eran proclives a la autoridad romana.
Aumentan los delitos pblicos, pero tambin aumentan los delitos
privados.
Aparece el fultum, que es el antecedente ms lejano del
hurto.
Aparece el avigail, es decir, el abigeato, robo de ganado,
delito de los bandoleros.
Nacen crmenes pblicos como el aborto. En el origen ms
lejano es un crimen pblico contra los intereses democrticos
del estado romano.

No olvidemos que en el imperio, aparece desde Constantino en

adelante la religin cristiana, y por tanto, la cantidad de
delitos contra la fe aumentan.
A finales del imperio romano es delito la negacin de la religin
cristiana.
Aparece el rapto.
Luego pasamos a nuestros ordenamientos occidentales, etc.
Cabe sealar, adems, que la pena de muerte es utilizada de manera
habitual y con las caractersticas de gravedad y crueldad de la
poca.

Junto con la crucifixin, que no es un castigo de origen romano,

est el culleum que consiste en meter a una persona en un saco
araas, ratas, serpientes, etc, y luego es lanzado al precipicio.
La decapitacin tambin se presenta para ciertos delincuentes en
particular, sobre todo para los ciudadanos romanos; mientras que
el culleum, la crucifixin eran para ciudadanos no romanos, la
decapitacin es reservada solo para romanos (es esta la razn por
la que Pablo, ciudadano romano, es condenando a la decapitacin y
no a la crucifixin como haba sido el final de Pedro.
Tambin debemos mencionar el enterramiento, pena empleada en este
periodo.

La crucifixin no es solo una pena cruel, es tambin una pena vil,

es humillante porque se cuelga a un individuo desnudo, dejndolo
muchos das al escaneo pblico, es decir, hay un plus de gravedad
en la aplicacin de la sancin.

Se cae el imperio romano, el declive se produce -fundamentalmente-

por la progresiva absorcin de los brbaros. Los brbaros
comienzan a quedarse, las ciudades romanas comienzan a ser
abandonadas, la gente comienza emigrar de la ciudad al campo, hay
pestes, enfermedades y guerras; pero tambin est este proceso
lento de absorcin, la cultura germana sobre todo produce la cada
del imperio romano de Occidente.
Sabemos que el derecho romano contina Bizancio.
En esta poca nos concentramos en 3 cosas

Derecho penal germnico

El derecho penal germnico es el derecho penal de los pueblos
germanos, y responde casi de forma idntica a las caractersticas
de los pueblos ms primitivos, es decir, mantienen de una u otra
manera formas de pensar arcaicas, tienen los mismos pensamientos
mgicos (aunque, aparentemente, las penas o el ejercicio del
derecho punitivo no tiene carcter de sagrado, no hay tal
vinculacin entre aplicacin de penas crueles o gravosas y asuntos
de carcter sagrado; la religin era cuestin aparte).

Existe la prdida de la paz (igual que el derecho penal de los

pueblos primitivos) y la venganza de la sangre.
Se trata, adems, de un derecho penal privado (como la mayora de
los derechos penales arcaicos) ejercido por la vctima o la tribu
(llamada sippe).

Hay una gran diferencia entre los pueblos germanos y los pueblos
primitivos. Ya haba pasado el derecho romano por algunos
territorios, y todava pervive algo del derecho romano. Si bien no
se conoca del todo, por qu como sabemos la recepcin se produce
ms adelante, pensemos que es una poca en que se perdi el latn,
no se conoca. El latn queda recluido totalmente, solo fueron los
monjes en Inglaterra quienes mantuvieron el legado de Roma de la
antigedad clsica, mantuvieron vivo adems el griego.

Esta influencia recproca se va a sentir en muchos pueblos

germanos y, por ejemplo, se sigue usando la composicin, pero al
composicin ya no es fijada por la vctima, sino por una autoridad
pblica. Es una autoridad pblica la que determina el precio que
debe pagarse para el perdn para extinguir la responsabilidad
penal por un delito. Existan varios tipos de composicin.

El delito va pasando de una concepcin privatista a una pblica, a

medida que los reinos germnicos comienzan a establecerse de forma
permanente en el tiempo, como sucede en todos los casos en que se
fortalece la autoridad pblica, la autoridad pblica comienza a
tomarse el derecho a castigar.
Se mantienen algunas ideas primitivas con la responsabilidad
objetiva.
Derecho penal cannico
Gimnez Aza indica dos razones del derecho penal cannico
relevantes:
Rescat las normas romanas.
La progresiva civilizacin en las prcticas penales.

El derecho cannico es distinto al eclesistico. En realidad, en

principio, el derecho cannico era todo derecho eclesistico, es
decir, el derecho aplicable a los sacerdotes, aquellas personas
que pertenecan al clero en general. Pero en realidad el derecho
cannico en una poca en donde hay multiplicidad de fuentes -todas
estas confusas-, el derecho cannico comienza a extenderse a la
generalidad de los individuos, como podra ser el derecho
administrativo sancionador.
Autores muy importantes como Berman sostienen que la primera gran
revolucin del derecho se verifica en el siglo XIII con la
extensin del derecho cannico a la comunidad en general.

Entre los aportes ms relevantes est la elaboracin del elemento

subjetivo del delito, es decir, la culpabilidad. Los canonistas se
ocupan mucho de la idea de subjetividad, son quienes afinan y
construyen lo que modernamente consideramos este elemento del
delito y principio que es la culpabilidad.

Con todo, consideremos que no eran tan progresistas porque

construyeron figuras de responsabilidad objetiva, es decir,
responsabilidad sin culpa como el (versai reinicita -corroborar
32:50 min) que es de origen cannico y la actio liberae in causa,
que son creaciones de responsabilidad objetiva pero al menos
construyeron las bases de este elemento del delito.
Fueron creadas, junto con los delitos eclesisticos, delitos de
carcter secular y delitos que compartan ambas caractersticas.

Su influencia s es benigna en general, al menos en una primera

poca. Elaboran instituciones que buscaban sustraer a los sujetos
de las venganzas, pensemos que estamos en una poca donde muchos
de los sacerdotes convivan con pueblos brbaros que ejercan las
viejas sanciones penales como la venganza de la sangre. Es por
esto que el derecho cannico crea instituciones que permiten a los
sujetos de la venganza de la sangre y crean dos instituciones, una
de ellas an con reflejos en el derecho internacional, las treguas
de dios y los asilos.
La tregua de dios eran das de la semana y luego se extendieron a
fechas completas del ao en las que no era posible ejercer la
venganza y esto permita la intervencin de las autoridades
religiosas para lograr algn acuerdo que no implicar el
desarrollo de este tipo de sanciones.
El asilo que primero es concentrado en los templos y en los
edificios sagrados como iglesias, y que luego se extendera a las
ciudades asilo que permiten sustraer a los individuos de la
venganza de la sangre.

Toda esta divinidad luego se ver profundamente oscurecida por el

arribo del proceso inquisitivo y sobre todo por la utilizacin de
la tortura para la averiguacin de estos delitos en particular.

La Inquisicin, esta suerte de tribunal religioso, este

procedimiento orientado a los delitos de carcter religioso nunca
tortur a nadie (quien torturaba era el brazo secular); el
eclesistico entregaba a la autoridad civil al sujeto para ser
torturado.

El derecho penal tiene estas dos facetas, la divinidad por un lado

(sobre todo en las sanciones), pero al mismo tiempo est oscura.

Glosadores, postglosadores y los prcticos

Los glosadores, postglosadores y los prcticos ciencia jurdica en
general. En materia penal los glosadores hacan glosas (anotacin
al margen de los textos que intentaban aclarar el significado de
algunos postulados legales). Hay algunos glosadores que intentan
sistematizar el derecho vigente en la poca, entre estos destaca
Ursu en el siglo XIII.

Luego vienen los post glosadores. Estos trabajan no slo sobre las
viejas fuentes romanas como los glosadores, sino que van a
trabajar -adems- agregando otros textos legales como fueros de
las comunidades, legislacin local, legislacin ms extensa, etc.
Aqu lo relevante es la figura de Bartolo Serrato, el post
glosador ms importante de la poca y que tambin se dedica al
derecho penal. Junto con l tambin est Valdo Dubaldi durante el
siglo XIV y siglo XV.

Luego le siguen los prcticos. Los prcticos poseen mayores

pretensiones de carcter cientfica, no van a dedicarse hacer
glosas, pues esta est pasada de moda, es un mecanismo arcaico
para la poca.
Lo que van a hacer los prcticos es comentar -desde el punto de
vista prctico- las normas de distintos textos legales para que
sean aplicadas -sobre todo- por jueces y abogados.
Los prcticos van hacer textos que son distintos a las fuentes en
que trabajaban los glosadores y postglosadores para poder explicar
el derecho a otros operadores pblicos. Su pretensin cientfica
es mayor porque, an trabajando con la misma fuente que los post
glosadores, ya tienen la idea de crear -aunque sea de manera
embrionaria- la idea de sistema de la rama del derecho, el derecho
criminal.
Los ms importante en esta materia son Julio Claro de Alejandra y
Prspero Farinaccio en el siglo XVI (este ltimo fue altamente
citado, siendo sus juicios de las obras penales una especie de ley
o verdad ltima).

Derecho penal comn de los pases europeos

El periodo histrico que abarca este punto se funde con el
iluminismo del siglo XIX, sobre todo con el iluminismo penal del
siglo XVIII, por lo tanto, mucho ms de esto se tratar ms
adelante.
Qu sucede en los pases europeos desde el siglo XIII en
adelante? El robustecimiento de la autoridad monrquica. Comienza
a decaer el sistema feudal, basado en el trnsito de la poblacin
del campo a la ciudad, las ciudades comienzan a crecer y ganar
importancia.
Se crean los primeros bancos, las primeras instituciones
financieras, surge la idea de comercio internacional (esto se ve
anticipado por las cruzadas las que -en general- produjeron la
apertura de vas comerciales entre Oriente y Occidente).
El comercio y el dinero comienzan a cobrar una gran importancia en
esta poca (siglo XIV y siglo XVI aproximadamente).
Surge uno de los pases ms ricos que es Holanda. Este pas era
muy pobre en el siglo XIV y siglo XV y se vuelve uno de los ms
ricos del mundo gracias a la navegacin. Este pas es quien
adelanta lo que hoy conocemos como ttulo de crdito, fueron los
grandes impulsores del pagar y la letra de cambio.

Todo lo anterior produce el aumento del poder de los monarcas.

Este aumento, como haba sucedido en el derecho romano, trae
aparejada la sobre utilizacin de penas graves como la pena de
muerte en todas sus formas agravadas.
La Inquisicin sigue siendo una realidad y se acaba recin en el
siglo XVII y siglo XVIII, y por tanto es un periodo en que se
convive con grandes adelantos, pero a su vez, con grandes retrasos
sobre todo en la poca de la ciencia de la legislacin.
Sin embargo, la recepcin (que comienza a verificarse en estos
siglos) trae algunas consecuencias importantes en los pases
europeos, sobre todo porque comienzan a dictarse algunos
documentos legislativos que van reproduciendo estos avances de la
ciencia de la legislacin.
Por ejemplo, en Italia la influencia de los glosadores y
postglosadores, y luego de Becaria, van a traer consigo o abre las
puertas para algunos documentos como la constitucin criminal
Leopoldina de 1750.

En Alemania ya haba sido elaborada y entrado en vigencia (1532)

la constitucin criminal de Carlos, el emperador de los alemanes
que fue tambin emperador de los espaoles.
Ya con la Alemania desmembrada (porque Alemania se termina
desmembrando en una serie de reinos) aparece la constitutio
criminalis Theresiana, es decir, de la Reina Teresa en 1768 que
trata de adaptar la legislacin penal a los cambios de la poca.
Sin embargo, combinan tambin con estos intentos de adelantos
prcticas brbaras, por ejemplo, en 1487 aparece el martillo de
las brujas (Maleun Maleficarum- Institoris y Stencer que
elaboran un manual para descubrir, juzgar y matar brujas).
El regicidio (la muerte -homicidio- del monarca) es castigadas con
penas de muerte y agravadas, en donde la crueldad y el dolor del
imputado es importante.

Michel Foucault da cuenta lo que es la justicia criminal 50 aos

despus, y describe el reglamento penitenciario de una determinada
crcel. En 50 aos cambia absolutamente todo, se deja de lado la
crueldad, la aplicacin de sanciones penales que inciden en el
cuerpo de forma directa para hacer sufrir al condenado y se cambia
por el control del condenado; el autor seala que este es el
nacimiento de lo que posteriormente se llamar biopoltica. Su
hiptesis es que la biopoltica nace en esta poca porque al
estado le preocupa -en ese momento- controlar la vida completa de
los sujetos debido a que -en esta poca- nacen tres instituciones
muy similares:
La crcel: para los delincuentes.
El manicomio: para los locos.
Los hospitales: para los enfermos.

Son formas de control del cuerpo de sujetos que -de alguna manera-
se desviaban de aquello considerado normal o habitual. Es ms,
nace en esa poca el panoculum (corroborar), es decir, esta forma
de arquitectura de las crceles en donde las celdas se encuentran
distribuidas como rayos de bicicleta y al centro se coloca un
sujeto que puede vigilar todo, es decir, el mximo de eficiencia
con el mnimo de recursos
Qu pas en esos 50 aos? Pas el iluminismo y la revolucin
francesa y fueron de tal relevancia que podemos decir que somos
hijos de la revolucin francesa y su herencia, al punto de que la
sancin creada por antonomasia para castigar infracciones penales
(la privacin de libertad) eran un invento de la poca (no es que
antes no hubieran existido crceles, pero es ahora que de forma
exclusiva sern ocupadas para albergar a condenados por sentencias
judiciales).

Revolucin Francesa

Dos fenmenos que se agrupan bajo el epteto de rev francesa pero

que son sucesos diferentes, dos procesos internos que fueron el
iluminismo y la revolucin

Caractersticas Generales, Antecedentes.

Sobre las caracterstica generales del siglo XVIII en materia

poltica en general es la era de la consolidacin de los
absolutismo, el cual vena acompaado de algunas caractersticas
como la concentracin del poder, en materia poltica y penal es la
poca del mercantilismo, aun no del liberalismo econmico, ya que
este ltimo surge despus de la revolucin francesa, en materia
penal se caracteriza por una intensificacin del aparato penal
para los fines que la monarqua absoluta se haba planteado como
metas, por lo tanto se trata de un periodo histrico en el que
abundan las fuentes del derecho, en donde campea la arbitrariedad
de los jueces, es decir, es un sistema en el cual los jueces que
no siempre son letrados, deciden sobre la base de la
arbitrariedad, es decir, no siempre sus sentencias o en la mayora
de los casos estn fundamentadas en textos legales o en textos
normativos en general, se acude a fuentes distintas del derecho y
dentro de las mismas fuentes legales se acuden a multiplicidad de
ellas, hay un abuso en la pena de muerte, hay un abuso extendido
de la pena capital en la mayora de los pases europeos cuando se
trata adems del regicidio, es decir, los atentados contra la
persona fsica del monarca son delitos de lesa majestad y por lo
tanto son acompaadas tambin de agravaciones de la pena capital,
hay una utilizacin desmesurada e instalada, ya est justificada
de la tortura, como mtodo de conocimiento de la verdad en los
procedimientos penales hay una amplia diferencia entre sujetos de
la nobleza y los ciudadanos comunes en cuanto a las penas, las
penas no son igualitarias, si no que se distingue de acuerdo al
estatus social del autor del hecho, y por lo tanto un noble puede
sufrir penas menos gravosas para su persona en comparacin a
aquellas que perteneca a la burguesa o al estado llano, por lo
tanto, esto conduce a un acelerado descontento social, las clases
que se vean menos desfavorecidas comienzan a moverse primero
intelectualmente y luego ms entrado el siglo a travs de estados
de violencia, hay que agregar la poca secularizacin del derecho
penal es decir, se trata aun de un derecho anclado en figuras que
se multiplican, figuras como delitos contra la religin y
asociadas tambin a penas sumamente a altas, se tratan de delitos
que contra la religin y que atentan con la conservacin mismas de
esa fe, por ejemplo se castiga la apostasa, la hechicera la
hereja en general con penas sumamente graves, donde an se
utilizaba sobretodo en colonias americanas el martillo de las
brujas que es un libro inquisitorial, etc.

En este escenario surge el primer movimiento

El iluminismo

El iluminismo es una corriente, un grupo de pensadores, que recibe

varias denominaciones, lo que trae claridad, lo que ilumina y
por lo tanto, este movimiento se da en la mayor parte de los
pases europeos aunque es evidente que nace y se desarrolla de
forma ms robusta en Francia,

Aspectos generales

El origen social; los iluministas son nobles, fundamentalmente,

son miembros de una clase social que est muy cerca de la
monarqua, suelen ser nobles de menor entidad, es decir, muchas
veces de provincia o en desgracia, desgracia econmica, en segundo
lugar abrazan una filosofa que es propia de su poca, que es por
una parte el racionalismo francs, y el empirismo ingres, es
decir, con respecto al racionalismo es una corriente filosfica
que ensalza o que diviniza la razn, se convierte a la razn en el
motor principal del progreso de la humanidad, para los iluministas
del siglo XVIII la razn humana nos iba a llevar a realizar
progresos tanto en lo tcnico como en lo espiritual y en lo social
que no se haban visto previamente en la historia de la humanidad
al punto que en un momento para los iluministas iban a acabarse
las guerras, se iba a acabar la violencia entre los seres humanos
y todos podramos beneficiarnos del trabajo mutuo de los adelantos
de la ciencia, era algo nuevo en un siglo donde la mayor parte de
la poblacin no saba leer ni escribir, en donde todava la
autoridad religiosa era realmente una autoridad, hoy en da es una
autoridad en materia de religin, pero en esta poca, la religin
tena bastante que decir, donde opinaban como se gobernaba en las
naciones y por lo tanto su influencia sobre todo en las
monarquas, ya que el derecho cannico es quien le da una razn de
existir a las monarquas, ya que el poder del rey, segn los
canonistas, derivada directamente de dios, por lo tanto, ese poder
era divino, obviamente las monarquas preferan la existencia de
esta relacin tan directa y tan ntima entre la religin y los
mismos, por tanto en esa poca era bastante inusual que un grupo
de hombres y mujeres que dijese que el solo ejercicio de la razn
humana pudiese llegar a un progreso mucho las grande que los
ocurridos en los siglos anteriores, el mtodo cientfico se afina,
es la poca de newton, newton acababa de escribir sus textos ms
importantes sobre fsica, avances que nos acompaaran hasta
entrado el siglo XX , todo el mundo se explicaba a travs de los
principios que newton haba dado a conocer, y eran principios
comprobables, antes de esto se crea que la vida se generaba por
generacin espontnea (lata explicacin de la generacin
espontnea), es decir, en una poca, en la que recin estbamos
dejando la religin, en el sentido en el que esta dejara de
gobernar la mayora de los asuntos humanos obviamente que un
movimiento de estas caractersticas iba a ser algo novedoso,
surgen las enciclopedias, el movimiento enciclopedista, que dicen
que yo puedo tener toda (imaginensejeje enciclopedistas
antecedente directo de la decodificacin ) todo el conocimiento
humano puede estar reducido a un libro (edquese), es decir, si
bien la imprenta ya se haba inventado, es ahora que se le
comienza a dar un uso ms extremo,

El racionalismo del iluminismo en general va a beber de muchas

fuentes que son muchas veces contradictorias, por ejemplo se bebe
del empirismo ingles que es sobretodo pragmatismo y este se
refleja en una idea que es propia del empirismo ingles que es el
utilitarismo, es decir las ideas las normas y las penas deben
servir para algo, deben ser tiles, yo no puedo hacer algo como
una pena, si no tiene razn de ser, eso es empirismo ingls. Pero
tambin el racionalismo va a beber de otras fuentes filosficas
como lo seran el idealismo alemn con Kant, Kant es un admirador
de David Hume filosofo de la corriente del empirismo ingls, ya
que la contraposicin del empirismo ingls es idealismo alemn, no
hay que confundir, pero el empirismo ingls es importante ya que
impulsa que las ideas y los adelantos deben ser tiles para alguna
cosa,

La influencia del iluminismo en materia penal es muy similar a la

de los revolucionarios, el iluminismo lo que va a pretender es
mejorar la calidad de vida de la comunidad en general pero sin
alterar el tema poltico, no lo piden, son tiles las monarquas,
son necesarias, como deca catalina segunda una dspota ilustrada
es mejor ser gobernado por uno que gobernado por muchos entonces
desde ese punto de vista los iluministas no van a discutir el
sistema poltico, esto tiene una consecuencia en materia penal,
ellos son parte de la nobleza as que es obvio que quieren
conservarlo, pero no solo de manera prctica, la mayora de los
iluministas crean fervientemente que la monarqua es la mejor
forma de gobernar, desde esta perspectiva el iluminismo va a
solicitar una ferviente disminucin en la crueldad en las
instituciones penales, o mejor dicho su desaparicin completa, las
penas crueles, como los azotes, se busca la disminucin de la pena
de muerte (Voltaire las conserva en relacin a los delitos contra
la patria) solicitan la abolicin de todos los delitos de raz
religiosa o de materias religiosas, todos los delitos que ateten
contra la religin como la hechicera, los iluminista piden que
sean eliminados, con respecto a la tortura se pide su disminucin,
aun que fueron menos generosos que los revolucionarios, tortura
como mtodo de averiguacin de la verdad como razonable, pero al
menos piden que no se use tanto, mantienen las sanciones
diferenciadas entre las clases sociales basados en que para un
noble un castigo contra su honor era tan grave como una sancin
corporal para un hombre del estado llano, van a pedir que
apropsito de las fuentes del derecho, que la nica fuente sea la
ley, emanada de una autoridad de forma consiente (costumbre es
inconsciente) en un momento determinado y escrito. Que los
castigos a las que una persona puede verse sometida este
previamente escrito en la ley, que el sujeto pueda acceder al
contenido que sepa las consecuencias de su actuar.

Los revolucionarios

Aspectos generales

No son nobles, son burgueses, profesionales de provincia, mdicos,

abogados, profesores pero que no pertenecen a la nobleza, no
podan pertenecer a la nobleza, ya que la compra de un ttulo
nobiliario era un proceso largo, farragoso y sobre todo caro, que
no llegaba siempre a buen puerto, es verdad que haba gente que
compraba sus ttulos de nobleza, pero la mayor parte reciben este
ttulo por razones hereditarias, es decir, de sangre si yo no nac
en el lugar correcto, en la familia correcta, no llegare a ser
noble, y porque era tan importante la nobleza, porque la
administracin del estado recaa en la nobleza, para ser ministro
haba que ser noble para ser magistrado haba que ser noble y as
un largo etctera, por lo tanto, la aspiracin en los
revolucionarios que se sienten en segundo lugar, ya que ellos no
podan acceder, aun as teniendo las capacidades, podan tener
cargos menores, pero no podan subir, ni en materia social, ni ms
importante en materia de administracin.

Los revolucionarios a diferencia de los iluministas van a verse

inspirado por otra filosofa, la filosofa del sentimiento, en el
fondo la revolucin va a hundir sus races en el romanticismo, y
el romanticismo no es llevar chocolates, frente al racionalismo de
la ilustracin, los romnticos apelan a los sentimientos, hay
registros en los que los revolucionarios rompen en llanto cuando
estn planteando alguna idea importante para ellos, y adems
(importante) van a tratar de tirar un cable a tierra con respecto
a las tradiciones culturales del propio pueblo, es decir, va a ir
en un rescate de las tradiciones, algo distinto de la filosofa
del iluminismo, el iluminismo todava estaba al alero de la
antigedad clsica, roma, y al renacimiento en general, a las
grandes obras de los grandes hombres, en cambio, el romanticismo
quiere volver a los orgenes, por lo tanto, van a apelar a ese
rescate con muchos mecanismos, por ejemplo la msica, rescatan las
canciones populares, las canciones folclricas, el folklor, lo
rescatan, segn el profesor, los revolucionarios son el
antecedente del social nacionalismo, fascismo.

Los revolucionarios, hacen algo muy simple que no hacen los

iluministas, algo realmente simple, llevan hasta las ltimas
consecuencias las ideas de la ilustracin; por ejemplo, el
iluminismo plateaba una mejor forma de administrar el gobierno del
estado que era separar las funciones como dice Montesquieu en
poder ejecutivo, legislativo y judicial pero conservando la
monarqua, para los revolucionarios les importa un bledo, Por qu
tenemos que mantener a un rey? Conservar a un rey, esta figura
semi divinizada, en la que todos debemos confiar, mantener con
vida al rey es un problema para el propsito revolucionario, es
necesario que Luis muera, porque l es la monarqua viva; si vamos
a elegir un congreso o una especie de parlamento, por qu no
tambin elegir tambin a quien lleve adelante las funciones de
gobierno, lo que hacen los revolucionarios es llevar hasta sus
ltimas consecuencias estas ideas, y por lo tanto si hay algn
pecado que cometen, el nico pecado que comenten es de poner en
prctica lo que hombres ms sabios, que haban dicho previamente,
las recetas de un mundo para vivir mejor, y desde ese punto de
vista van a llevar ms all en materia poltica y penal de lo que
llegaron los ilustrados.

En materia penal

Para los revolucionarios la existencia de sanciones diferenciadas

entre nobles y personas de otros grupos sociales no es
justificable, y por lo tanto, lo que van a solicitar es la
abolicin de los privilegios de la nobleza, en materia penal
entonces, un noble y un campesino pueden recibir la misma sancin
de acuerdo al delito que hayan cometido, y despus como lo
describe perfectamente Beccaria, en su libro de los delitos y las
penas, es la supresin completa de la tortura, la tortura ya no
puede ser un mtodo de averiguacin de la verdad, la revolucin
pide supresin de la tortura en todos los delitos y justamente
basados en la filosofa del sentimiento que lo que hacen es pedir
exigir que el sufrimiento humano disminuya, van a pedir la
abolicin completa de la pena de muerte, claro despus de matar a
Luis, (proceso poltico) entonces para ellos la pena debe ser la
pena privativa de libertad, es un tpico invento de esta poca,
hay que tener claro que encerrar a las personas durante un tiempo
ya se haca previamente en la historia de la humanidad, gente que
enterraban en un hoyo en el suelo y no podan salir, hasta la
tobillera electrnica, sin embargo, es primera vez que se usar
exclusivamente como una pena, por cometer un delito, van a
pregonar la idea de la ley como nica fuente del derecho, tanto el
delito como la pena, tiene que estar previamente indicados en la
ley, la desaparicin de los delitos de lesa majestad, aquellos
delitos en los que se atenta contra la figura del monarca, la
persona fsica del monarca, debe ser considerado como un delito de
homicidio hacia cualquier hombre, desaparecen tambin, como
indicaron los ilustrados, desaparecen todos los delitos de materia
religiosa , y por lo tanto desaparecen delitos tales como la
hechicera y la apostasa, son relegados a supersticiones que no
merecen reproche de naturaleza penal; complementar con la gua.

Sucede que gana la revolucin, que primero cronolgicamente se

produce la independencia de los EEUU, en los que muchos
revolucionarios pelean en la revolucin americana, gana la
revolucin en Francia, le cortan la cabeza a Luis, con esto se
acaban las monarquas en Francia, no as en Espaa, Inglaterra,
Portugal, Italia, y en parte en Alemania, con menos atribuciones,
los monarcas comienzan a transformase en figuras decorativas,
algunos reyes quedan como jefes de estado, jefes de las relaciones
internacionales, triunfa la revolucin, y triunfa de la mano de un
evento posterior, que es la decodificacin, en el fondo todas las
esperanzas de este movimiento, se cristalizan en el proceso
codificador y que es un cdigo, por qu es importante un cdigo,
es importante porque, significa todo el derecho civil, por ejemplo
reducido en un solo texto, es importante porque esta ley derroca
las anteriores, que supera la costumbre, escrito en lenguaje
comprensible, fcil de entender, gramticos son quienes codifican.
Los jueces solo son la boca de la ley, no pueden interpretar, solo
contraponen el hecho de la vida con el derecho. Fue un gran
esfuerzo, tomaron todo el derecho civil que se encontraba disperso
y ponerlo todo en una ley. Los cdigos en materia jurdica van a
ser el mejor avance en materia de ciencia jurdica propio de la
poca, mucho de todo lo anterior no se cumpli, por ejemplo que
los jueces no interpretaran, ya que todas las normas se
interpretan ya que es un proceso de conocimiento, se debe saber lo
que ella indica. Despus de este tiempo en plena poca
napolenica, Francia se ve obligada a crear el tribunal de
casacin que no era un tribunal, era un rgano de la
administracin que luego se traspasara esas funciones a lo que hoy
conocemos como las cortes, la corte suprema por ejemplo, ya que el
cdigo civil por muy claro que fuese, haban situaciones que
escapaban del mismo en que se deba interpretar y donde otros
jueces interpretaban de manera distinta, era tal el repudio del
pasado, el descredito de la labor judicial, que cuando Napolen se
entera de que estn interpretando el cdigo civil, una de sus
grandes redacciones l dice (dramticamente) mi cdigo est
perdido, porque lo estn interpretando.

Cesar de Beccaria, es la figura ms importante dentro de esta

poca en materia penal y en el derecho penal contemporneo,
Beccaria trabaja sobre todo en Miln como abogado, no fue muy
brillante, no fue un gran abogado, si estuvo profundamente atrado
por la discusiones que estaban ocurriendo, comienza a frecuentar a
un grupo de estudiosos que se renen a discutir estos puntos, que
son dirigidos por una pareja de hermanos que la bibliografa que
se conoce de ambos parecen haber sido figuras muy carismticas,
los hermanos Verri, no trabajan en ninguna universidad, ya que la
mayor parte estn en decadencia, por lo tanto, se juntan a pensar
en academias, instituciones privadas, se dedican a investigar,
todo parece indicar que Beccaria, comienza a hacer suya varias
ideas, de hecho haba una polmica en la que se deca que Beccaria
plagio a los hermanos Verri, cosa difcil ya que dichos hermanos
casi no publicaron, Beccaria publica annimamente un pequeo
opsculo, que es un texto monogrfico, sencillo, sin citas, que lo
que pretende es dirigirse a las autoridades de los pases donde
actualmente campea este espantoso sistema de derecho penal, es una
especie de arenga para estos lderes con objeto de cambiar sus
prcticas penales, es un texto pequeo no ms de cien pginas pero
tiene una virtud importante, es el libro ms influyente de la
historia en materia penal, porque cambio prcticamente todos los
grandes documentos legislativos de la poca, modifico la
legislacin penal de la poca a tal punto que en la actualidad es
derecho penal positivo en nuestro pas, nadie haba dado en ese
momento una definicin tan clara del principio de legalidad, nadie
haba dado argumentos tan elocuentes tan bueno apropsito sobre la
eliminacin de la pena de muerte y la tortura, nadie haba
explicado por qu la tortura no es til, nadie haba dicho por qu
los jueces tenan que ser independientes de la autoridad.

20 de marzo

Revolucin Francesa

Dos fenmenos que se agrupan bajo el epteto de rev francesa pero

que son sucesos diferentes, dos procesos internos que fueron el
iluminismo y la revolucin

Caractersticas Generales, Antecedentes.

Sobre las caracterstica generales del siglo XVIII en materia

poltica en general es la era de la consolidacin de los
absolutismo, el cual vena acompaado de algunas caractersticas
como la concentracin del poder, en materia poltica y penal es la
poca del mercantilismo, aun no del liberalismo econmico, ya que
este ltimo surge despus de la revolucin francesa, en materia
penal se caracteriza por una intensificacin del aparato penal
para los fines que la monarqua absoluta se haba planteado como
metas, por lo tanto se trata de un periodo histrico en el que
abundan las fuentes del derecho, en donde campea la arbitrariedad
de los jueces, es decir, es un sistema en el cual los jueces que
no siempre son letrados, deciden sobre la base de la
arbitrariedad, es decir, no siempre sus sentencias o en la mayora
de los casos estn fundamentadas en textos legales o en textos
normativos en general, se acude a fuentes distintas del derecho y
dentro de las mismas fuentes legales se acuden a multiplicidad de
ellas, hay un abuso en la pena de muerte, hay un abuso extendido
de la pena capital en la mayora de los pases europeos cuando se
trata adems del regicidio, es decir, los atentados contra la
persona fsica del monarca son delitos de lesa majestad y por lo
tanto son acompaadas tambin de agravaciones de la pena capital,
hay una utilizacin desmesurada e instalada, ya est justificada
de la tortura, como mtodo de conocimiento de la verdad en los
procedimientos penales hay una amplia diferencia entre sujetos de
la nobleza y los ciudadanos comunes en cuanto a las penas, las
penas no son igualitarias, si no que se distingue de acuerdo al
estatus social del autor del hecho, y por lo tanto un noble puede
sufrir penas menos gravosas para su persona en comparacin a
aquellas que perteneca a la burguesa o al estado llano, por lo
tanto, esto conduce a un acelerado descontento social, las clases
que se vean menos desfavorecidas comienzan a moverse primero
intelectualmente y luego ms entrado el siglo a travs de estados
de violencia, hay que agregar la poca secularizacin del derecho
penal es decir, se trata aun de un derecho anclado en figuras que
se multiplican, figuras como delitos contra la religin y
asociadas tambin a penas sumamente a altas, se tratan de delitos
que contra la religin y que atentan con la conservacin mismas de
esa fe, por ejemplo se castiga la apostasa, la hechicera la
hereja en general con penas sumamente graves, donde an se
utilizaba sobretodo en colonias americanas el martillo de las
brujas que es un libro inquisitorial, etc.

En este escenario surge el primer movimiento

El iluminismo

El iluminismo es una corriente, un grupo de pensadores, que recibe

varias denominaciones, lo que trae claridad, lo que ilumina y
por lo tanto, este movimiento se da en la mayor parte de los
pases europeos aunque es evidente que nace y se desarrolla de
forma ms robusta en Francia,

Aspectos generales

El origen social; los iluministas son nobles, fundamentalmente,

son miembros de una clase social que est muy cerca de la
monarqua, suelen ser nobles de menor entidad, es decir, muchas
veces de provincia o en desgracia, desgracia econmica, en segundo
lugar abrazan una filosofa que es propia de su poca, que es por
una parte el racionalismo francs, y el empirismo ingres, es
decir, con respecto al racionalismo es una corriente filosfica
que ensalza o que diviniza la razn, se convierte a la razn en el
motor principal del progreso de la humanidad, para los iluministas
del siglo XVIII la razn humana nos iba a llevar a realizar
progresos tanto en lo tcnico como en lo espiritual y en lo social
que no se haban visto previamente en la historia de la humanidad
al punto que en un momento para los iluministas iban a acabarse
las guerras, se iba a acabar la violencia entre los seres humanos
y todos podramos beneficiarnos del trabajo mutuo de los adelantos
de la ciencia, era algo nuevo en un siglo donde la mayor parte de
la poblacin no saba leer ni escribir, en donde todava la
autoridad religiosa era realmente una autoridad, hoy en da es una
autoridad en materia de religin, pero en esta poca, la religin
tena bastante que decir, donde opinaban como se gobernaba en las
naciones y por lo tanto su influencia sobre todo en las
monarquas, ya que el derecho cannico es quien le da una razn de
existir a las monarquas, ya que el poder del rey, segn los
canonistas, derivada directamente de dios, por lo tanto, ese poder
era divino, obviamente las monarquas preferan la existencia de
esta relacin tan directa y tan ntima entre la religin y los
mismos, por tanto en esa poca era bastante inusual que un grupo
de hombres y mujeres que dijese que el solo ejercicio de la razn
humana pudiese llegar a un progreso mucho las grande que los
ocurridos en los siglos anteriores, el mtodo cientfico se afina,
es la poca de newton, newton acababa de escribir sus textos ms
importantes sobre fsica, avances que nos acompaaran hasta
entrado el siglo XX , todo el mundo se explicaba a travs de los
principios que newton haba dado a conocer, y eran principios
comprobables, antes de esto se crea que la vida se generaba por
generacin espontnea (lata explicacin de la generacin
espontnea), es decir, en una poca, en la que recin estbamos
dejando la religin, en el sentido en el que esta dejara de
gobernar la mayora de los asuntos humanos obviamente que un
movimiento de estas caractersticas iba a ser algo novedoso,
surgen las enciclopedias, el movimiento enciclopedista, que dicen
que yo puedo tener toda (imaginensejeje enciclopedistas
antecedente directo de la decodificacin ) todo el conocimiento
humano puede estar reducido a un libro (edquese), es decir, si
bien la imprenta ya se haba inventado, es ahora que se le
comienza a dar un uso ms extremo,

El racionalismo del iluminismo en general va a beber de muchas

fuentes que son muchas veces contradictorias, por ejemplo se bebe
del empirismo ingles que es sobretodo pragmatismo y este se
refleja en una idea que es propia del empirismo ingles que es el
utilitarismo, es decir las ideas las normas y las penas deben
servir para algo, deben ser tiles, yo no puedo hacer algo como
una pena, si no tiene razn de ser, eso es empirismo ingls. Pero
tambin el racionalismo va a beber de otras fuentes filosficas
como lo seran el idealismo alemn con Kant, Kant es un admirador
de David Hume filosofo de la corriente del empirismo ingls, ya
que la contraposicin del empirismo ingls es idealismo alemn, no
hay que confundir, pero el empirismo ingls es importante ya que
impulsa que las ideas y los adelantos deben ser tiles para alguna
cosa,

La influencia del iluminismo en materia penal es muy similar a la

de los revolucionarios, el iluminismo lo que va a pretender es
mejorar la calidad de vida de la comunidad en general pero sin
alterar el tema poltico, no lo piden, son tiles las monarquas,
son necesarias, como deca catalina segunda una dspota ilustrada
es mejor ser gobernado por uno que gobernado por muchos entonces
desde ese punto de vista los iluministas no van a discutir el
sistema poltico, esto tiene una consecuencia en materia penal,
ellos son parte de la nobleza as que es obvio que quieren
conservarlo, pero no solo de manera prctica, la mayora de los
iluministas crean fervientemente que la monarqua es la mejor
forma de gobernar, desde esta perspectiva el iluminismo va a
solicitar una ferviente disminucin en la crueldad en las
instituciones penales, o mejor dicho su desaparicin completa, las
penas crueles, como los azotes, se busca la disminucin de la pena
de muerte (Voltaire las conserva en relacin a los delitos contra
la patria) solicitan la abolicin de todos los delitos de raz
religiosa o de materias religiosas, todos los delitos que ateten
contra la religin como la hechicera, los iluminista piden que
sean eliminados, con respecto a la tortura se pide su disminucin,
aun que fueron menos generosos que los revolucionarios, tortura
como mtodo de averiguacin de la verdad como razonable, pero al
menos piden que no se use tanto, mantienen las sanciones
diferenciadas entre las clases sociales basados en que para un
noble un castigo contra su honor era tan grave como una sancin
corporal para un hombre del estado llano, van a pedir que
apropsito de las fuentes del derecho, que la nica fuente sea la
ley, emanada de una autoridad de forma consiente (costumbre es
inconsciente) en un momento determinado y escrito. Que los
castigos a las que una persona puede verse sometida este
previamente escrito en la ley, que el sujeto pueda acceder al
contenido que sepa las consecuencias de su actuar.
Los revolucionarios

Aspectos generales

No son nobles, son burgueses, profesionales de provincia, mdicos,

abogados, profesores pero que no pertenecen a la nobleza, no
podan pertenecer a la nobleza, ya que la compra de un ttulo
nobiliario era un proceso largo, farragoso y sobre todo caro, que
no llegaba siempre a buen puerto, es verdad que haba gente que
compraba sus ttulos de nobleza, pero la mayor parte reciben este
ttulo por razones hereditarias, es decir, de sangre si yo no nac
en el lugar correcto, en la familia correcta, no llegare a ser
noble, y porque era tan importante la nobleza, porque la
administracin del estado recaa en la nobleza, para ser ministro
haba que ser noble para ser magistrado haba que ser noble y as
un largo etctera, por lo tanto, la aspiracin en los
revolucionarios que se sienten en segundo lugar, ya que ellos no
podan acceder, aun as teniendo las capacidades, podan tener
cargos menores, pero no podan subir, ni en materia social, ni ms
importante en materia de administracin.

Los revolucionarios a diferencia de los iluministas van a verse

inspirado por otra filosofa, la filosofa del sentimiento, en el
fondo la revolucin va a hundir sus races en el romanticismo, y
el romanticismo no es llevar chocolates, frente al racionalismo de
la ilustracin, los romnticos apelan a los sentimientos, hay
registros en los que los revolucionarios rompen en llanto cuando
estn planteando alguna idea importante para ellos, y adems
(importante) van a tratar de tirar un cable a tierra con respecto
a las tradiciones culturales del propio pueblo, es decir, va a ir
en un rescate de las tradiciones, algo distinto de la filosofa
del iluminismo, el iluminismo todava estaba al alero de la
antigedad clsica, roma, y al renacimiento en general, a las
grandes obras de los grandes hombres, en cambio, el romanticismo
quiere volver a los orgenes, por lo tanto, van a apelar a ese
rescate con muchos mecanismos, por ejemplo la msica, rescatan las
canciones populares, las canciones folclricas, el folklor, lo
rescatan, segn el profesor, los revolucionarios son el
antecedente del social nacionalismo, fascismo.
Los revolucionarios, hacen algo muy simple que no hacen los
iluministas, algo realmente simple, llevan hasta las ltimas
consecuencias las ideas de la ilustracin; por ejemplo, el
iluminismo plateaba una mejor forma de administrar el gobierno del
estado que era separar las funciones como dice Montesquieu en
poder ejecutivo, legislativo y judicial pero conservando la
monarqua, para los revolucionarios les importa un bledo, Por qu
tenemos que mantener a un rey? Conservar a un rey, esta figura
semi divinizada, en la que todos debemos confiar, mantener con
vida al rey es un problema para el propsito revolucionario, es
necesario que Luis muera, porque l es la monarqua viva; si vamos
a elegir un congreso o una especie de parlamento, por qu no
tambin elegir tambin a quien lleve adelante las funciones de
gobierno, lo que hacen los revolucionarios es llevar hasta sus
ltimas consecuencias estas ideas, y por lo tanto si hay algn
pecado que cometen, el nico pecado que comenten es de poner en
prctica lo que hombres ms sabios, que haban dicho previamente,
las recetas de un mundo para vivir mejor, y desde ese punto de
vista van a llevar ms all en materia poltica y penal de lo que
llegaron los ilustrados.

En materia penal

Para los revolucionarios la existencia de sanciones diferenciadas

entre nobles y personas de otros grupos sociales no es
justificable, y por lo tanto, lo que van a solicitar es la
abolicin de los privilegios de la nobleza, en materia penal
entonces, un noble y un campesino pueden recibir la misma sancin
de acuerdo al delito que hayan cometido, y despus como lo
describe perfectamente Beccaria, en su libro de los delitos y las
penas, es la supresin completa de la tortura, la tortura ya no
puede ser un mtodo de averiguacin de la verdad, la revolucin
pide supresin de la tortura en todos los delitos y justamente
basados en la filosofa del sentimiento que lo que hacen es pedir
exigir que el sufrimiento humano disminuya, van a pedir la
abolicin completa de la pena de muerte, claro despus de matar a
Luis, (proceso poltico) entonces para ellos la pena debe ser la
pena privativa de libertad, es un tpico invento de esta poca,
hay que tener claro que encerrar a las personas durante un tiempo
ya se haca previamente en la historia de la humanidad, gente que
enterraban en un hoyo en el suelo y no podan salir, hasta la
tobillera electrnica, sin embargo, es primera vez que se usar
exclusivamente como una pena, por cometer un delito, van a
pregonar la idea de la ley como nica fuente del derecho, tanto el
delito como la pena, tiene que estar previamente indicados en la
ley, la desaparicin de los delitos de lesa majestad, aquellos
delitos en los que se atenta contra la figura del monarca, la
persona fsica del monarca, debe ser considerado como un delito de
homicidio hacia cualquier hombre, desaparecen tambin, como
indicaron los ilustrados, desaparecen todos los delitos de materia
religiosa , y por lo tanto desaparecen delitos tales como la
hechicera y la apostasa, son relegados a supersticiones que no
merecen reproche de naturaleza penal; complementar con la gua.

Sucede que gana la revolucin, que primero cronolgicamente se

produce la independencia de los EEUU, en los que muchos
revolucionarios pelean en la revolucin americana, gana la
revolucin en Francia, le cortan la cabeza a Luis, con esto se
acaban las monarquas en Francia, no as en Espaa, Inglaterra,
Portugal, Italia, y en parte en Alemania, con menos atribuciones,
los monarcas comienzan a transformase en figuras decorativas,
algunos reyes quedan como jefes de estado, jefes de las relaciones
internacionales, triunfa la revolucin, y triunfa de la mano de un
evento posterior, que es la decodificacin, en el fondo todas las
esperanzas de este movimiento, se cristalizan en el proceso
codificador y que es un cdigo, por qu es importante un cdigo,
es importante porque, significa todo el derecho civil, por ejemplo
reducido en un solo texto, es importante porque esta ley derroca
las anteriores, que supera la costumbre, escrito en lenguaje
comprensible, fcil de entender, gramticos son quienes codifican.
Los jueces solo son la boca de la ley, no pueden interpretar, solo
contraponen el hecho de la vida con el derecho. Fue un gran
esfuerzo, tomaron todo el derecho civil que se encontraba disperso
y ponerlo todo en una ley. Los cdigos en materia jurdica van a
ser el mejor avance en materia de ciencia jurdica propio de la
poca, mucho de todo lo anterior no se cumpli, por ejemplo que
los jueces no interpretaran, ya que todas las normas se
interpretan ya que es un proceso de conocimiento, se debe saber lo
que ella indica. Despus de este tiempo en plena poca
napolenica, Francia se ve obligada a crear el tribunal de
casacin que no era un tribunal, era un rgano de la
administracin que luego se traspasara esas funciones a lo que hoy
conocemos como las cortes, la corte suprema por ejemplo, ya que el
cdigo civil por muy claro que fuese, haban situaciones que
escapaban del mismo en que se deba interpretar y donde otros
jueces interpretaban de manera distinta, era tal el repudio del
pasado, el descredito de la labor judicial, que cuando Napolen se
entera de que estn interpretando el cdigo civil, una de sus
grandes redacciones l dice (dramticamente) mi cdigo est
perdido, porque lo estn interpretando.
Cesar de Beccaria, es la figura ms importante dentro de esta
poca en materia penal y en el derecho penal contemporneo,
Beccaria trabaja sobre todo en Miln como abogado, no fue muy
brillante, no fue un gran abogado, si estuvo profundamente atrado
por la discusiones que estaban ocurriendo, comienza a frecuentar a
un grupo de estudiosos que se renen a discutir estos puntos, que
son dirigidos por una pareja de hermanos que la bibliografa que
se conoce de ambos parecen haber sido figuras muy carismticas,
los hermanos Verri, no trabajan en ninguna universidad, ya que la
mayor parte estn en decadencia, por lo tanto, se juntan a pensar
en academias, instituciones privadas, se dedican a investigar,
todo parece indicar que Beccaria, comienza a hacer suya varias
ideas, de hecho haba una polmica en la que se deca que Beccaria
plagio a los hermanos Verri, cosa difcil ya que dichos hermanos
casi no publicaron, Beccaria publica annimamente un pequeo
opsculo, que es un texto monogrfico, sencillo, sin citas, que lo
que pretende es dirigirse a las autoridades de los pases donde
actualmente campea este espantoso sistema de derecho penal, es una
especie de arenga para estos lderes con objeto de cambiar sus
prcticas penales, es un texto pequeo no ms de cien pginas pero
tiene una virtud importante, es el libro ms influyente de la
historia en materia penal, porque cambio prcticamente todos los
grandes documentos legislativos de la poca, modifico la
legislacin penal de la poca a tal punto que en la actualidad es
derecho penal positivo en nuestro pas, nadie haba dado en ese
momento una definicin tan clara del principio de legalidad, nadie
haba dado argumentos tan elocuentes tan bueno apropsito sobre la
eliminacin de la pena de muerte y la tortura, nadie haba
explicado por qu la tortura no es til, nadie haba dicho por qu
los jueces tenan que ser independientes de la autoridad.