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COMEANDO DO ZERO

Direito Administrativo - Aulas 06 a 15


Edem Npoli

NOES PRELIMINARES DO DIREITO ADMI- trao). Exemplo de atividade administrativa


NISTRATIVO concreta nomeao do servidor fulano de
tal, para o cargo tal.
CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Imediata = a atividade jurdica. Difere da
Das vrias teorias, a que prevalece no Brasil a atividade mediata, que a atividade social
teoria do CRITRIO DA ADMINISTRAO PBLI- do Estado.
CA (Hely Lopes Meirelles). Ns nos preocupamos com a atividade jurdica do
Segundo esse critrio o Direito Administrativo se Estado, que a atividade imediata. A atividade so-
preocupa com a atividade de administrar. cial, que mediata, objeto de estudo da sociolo-
PARA Hely, DIREITO ADMINISTRATIVO O gia, filosofia, da cincia da Administrao, etc.
CONJUNTO HARMNICO DE REGRAS E PRIN- Agora vamos a um teste. Vai aparecer na sua prova
CPIOS QUE REGEM OS RGOS PBLICOS, uma pergunta assim:
AGENTES PBLICOS E A ATIVIDADE ADMINIS- A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRA-
TRATIVA. O PBLICA NO BRASIL EST SUJEITA TE-
E ESSA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA SIGNIFI- ORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Ver-
CA REALIZAR DE FORMA DIRETA, CONCRETA dadeiro ou falso essa afirmao? J caiu que est
E IMEDIATA OS FINS DESEJADOS PELO ESTA- errado, pois o correto seria a responsabilidade civil
DO. do Estado.
O que que a gente tem que entender dentro desse O CESPE ADORA ESSA DISTINO!
conceito? ESTADO GOVERNO ADMINISTRAO P-
1 - o que precisa uma disciplina autnoma? - tem BLICA
que ter um conjunto prprio de regras e princpios = ESTADO = ESTADO A PESSOA JUR-
regime jurdico administrativo. Logo, disciplina DICA. PESSOA JURDICA DE DIREITO
autnoma. PBLICO.
OBS: ASSIM, REGIME JURDICO ADMINISTRA- Pessoa jurdica de direito pblico - aquela que tem
TIVO O CONJUNTO DE REGRAS E PRINC- personalidade jurdica. Ter personalidade jurdi-
PIOS QUE REGEM OS RGOS, OS AGENTES E ca ter aptido para ser sujeito de direitos e
A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, E QUE GUAR- obrigaes.
DAM ENTRE SI UMA CORRELAO LGICA. GOVERNO = GOVERNO O COMANDO
regime presente em todos os Poderes, e no s DO ESTADO, A DIREO, A CPULA
no Executivo. Est administrando, Direito Adminis- DIRETIVA DO ESTADO.
trativo, independente do Poder. Muito embora se Para que exista um Estado independente o governo
saiba que Administrao Pblica como atividade precisa ser soberano.
tpica encontrada no Poder Executivo. Nos demais ADMINISTRAO PBLICA
Poderes ela apenas uma atividade atpica. Na doutrina h dois conceitos:
2 - PERGUNTA: e quem que dita quais so os 1. CRITRIO FORMAL, ORGNICO OU
fins do Estado? o Direito Constitucional. SUBJETIVO
O DIREITO CONSTITUCIONAL DEFINE OS FINS A administrao pblica nada mais do que a m-
DO ESTADO, E O DIREITO ADMINISTRATIVO quina administrativa: rgos, agentes e bens
REALIZA ESSES FINS. POR ISSO QUE CONSTI- que compem essa estrutura.
TUCIONAL E ADMINISTRATIVO ANDAM SEM-
PRE ABRAADOS. 2. CRITRIO MATERIAL OU OBJETIVO
3 - Como visto, a realizao da atividade adminis- A Administrao Pblica nada mais do que a ati-
trativa possui trs caractersticas distintas: direta, vidade administrativa.
concreta e imediata. E a o aluno pergunta: mas isso cai em concurso?
Direta = aquela que no depende de pro- Veja:
vocao. Difere da funo indireta, como - Sergipe, prova do CESPE: A ADMINISTRAO
o caso da funo jurisdicional que, em re- O INSTRUMENTAL DE QUE DISPE O ESTA-
gra, precisa de provocao, por causa do DO PARA POR EM PRTICA AS OPES POL-
princpio da inrcia de jurisdio). Exemplo TICAS DO GOVERNO, CERTO OU ERRADO?
de atividade administrativa direta, a desa- CERTO. A ADMINISTRAO TAMBM INS-
propriao. TRUMENTAL. A MQUINA, A ESTRUTURA, O
Concreta = significa ter destinatrio de- INSTRUMENTO QUE TEM O ESTADO PARA POR
terminado, produzir efeitos concretos. EM PRTICA AS DECISES POLTICAS DO GO-
Difere da funo abstrata do Estado, como VERNO.
o caso da funo legiferante, cuja funo A administrao o instrumental (estrutura) de
precpua a elaborao de atos normativos que dispe o Estado para por em prtica as op-
dotados de alto grau de generalidade e abs- es polticas do governo (critrio subjetivo).

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- Juiz Federal, 4 regio: ENQUANTO O GOVER- dade, desde que isso represente a maioria
NO CONSTITUI ATIVIDADE POLTICA DE NDO- dentro dessa sociedade.
LE DISCRICIONRIA, A ADMINISTRAO IM- INTERESSE PBLICO SECUNDRIO -
PLICA ATIVIDADE EXERCIDA NOS LIMITES DA Representa a vontade do Estado enquanto
LEI OU DA NORMA TCNICA. CERTO OU ER- pessoa jurdica.
RADO? Em regra deveriam (o interesse primrio e o secun-
CERTO. O governo constitui atividade poltica de drio) ser convergentes, porm, caso haja divergn-
ndole discricionria. Administrao pblica, por cia entre esses interesses, dever prevalecer o inte-
sua vez, uma atividade exercida nos limites da resse primrio.
lei ou da norma tcnica. (utilizou-se o critrio Vale lembrar que este princpio indispensvel para
objetivo) a vida em sociedade. pressuposto para o convvio
- MAGISTRATURA DO AMAP QUESTO DIS- social.
CURSIVA: GOVERNO E ADMINISTRAO SO Mas onde aparece o princpio da supremacia no
TERMOS QUE ANDAM JUNTOS E MUITAS VE- nosso ordenamento?
ZES SO CONFUNDIDOS. FAA A DISTINO Este princpio est implcito na CF, mas de fcil
ENTRE GOVERNO E ADMINISTRAO. identificao. Exemplo: desapropriao, requisio
s copiar o ensinado. Como visto, essa matria (galpo para os desabrigados da chuva), fechamen-
cai em prova, pode confiar. Com isso fechamos a to de local por inobservncia das normas sanitrias.
introduo e passamos para o prximo tema que Ampliar a exemplificao com os atributos do ato
bem mais tranquilo: Regime jurdico administrativo. administrativo (fechamento de padaria por baratas),
e poder de polcia (fechamento de boate por des-
REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO - PRINC- respeito aos limites sonoros em bairros residenci-
PIOS ais).
ATENO! S EST NA LISTA O PRINCPO OBS: H UMA CORRENTE MINORITRIA (MAR-
QUEM TEM CORRELAO COM OS DEMAIS. AL JUSTEN) QUE ENTENDE O PRINCPIO DA
Mas, antes de comear, o que regime jurdico SUPREMACIA COMO UMA DESCULPA PARA O
administrativo? Voc j viu. ADMINISTRADOR PRATICAR ABUSOS E ILEGA-
REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO O CON- LIDADES. PARA ESSES AUTORES, ESSE PRIN-
JUNTO DE REGRAS E PRINCPIOS QUE REGEM CPIO DEVE DESAPARECER DO SISTEMA. NO
OS RGOS, OS AGENTES E A ATIVIDADE A POSIO DA MAIORIA, PARA QUEM A SU-
ADMINISTRATIVA, E QUE GUARDAM ENTRE SI PREMACIA DEVE SER APLICADA DE VERDADE,
UMA CORRELAO LGICA. SEM ABUSOS, SEM ENGANOS. PARA A MAIO-
Ex. Empregar parente sem concurso viola legalida- RIA, S APAGAR O PRINCPIO NO RESOLVE O
de, impessoalidade, moralidade e eficincia. PROLEMA.
OBS: PEDRAS DE TOQUE DO DIREITO ADMI- 2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE
NISTRATIVO, SEGUNDO CELSO ANTONIO, SO PBLICO
OS SEGUINTES PRINCPIOS: Assim, em nome da supremacia, a administrao
- PRINCPIOS IMPLCITOS pode quase tudo. Mas porque no pode tudo?
SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO e IN- No pode tudo porque no pode dispor desse inte-
DISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO. resse.
1. SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO A primeira base desse princpio que o administra-
Significa superioridade do interesse pblico em face dor exerce funo pblica. Exercer funo exercer
do interesse individual. atividade em nome e no interesse de outrem.
O que significa interesse pblico? O interesse pblico do povo, e no do administra-
INTERESSE PBLICO A SOMA DOS INTERES- dor. Ele exerce funo pblica em nome dos admi-
SES INDIVIDUAIS DE CADA MEMBRO DA SOCI- nistrados. Por isso, j que o interesse pblico no
EDADE, DESDE QUE ISSO REPRESENTE A seu, ele no pode dispor desse interesse.
MAIORIA DENTRO DESSA SOCIEDADE (interesse Alm disso, h outro princpio geral do Direito Admi-
pblico primrio). nistrativo segundo o qual o administrador de hoje
A doutrina italiana (RENATO ALESSI) faz uma dis- no pode criar entraves, no pode criar obstculos
tino entre o interesse pblico primrio e o secun- para a futura administrao. A lei de responsabilida-
drio. de fiscal traz vrios mecanismos para coibir essa
INTERESSE PBLICO PRIMRIO - Repre- conduta.
senta a vontade do povo efetivamente, von- Exemplificar com situaes de fraude nas licitaes
tade social, da coletividade, os interesses e nos concursos pblicos.
da maioria. aquele somatrio dos interes- OBS: SEMPRE QUE O ADMINISTRADOR COLO-
ses individuais de cada membro da socie- CA EM CHEQUE O INTERESSE PBLICO (contra-
tao sem concurso ou sem licitao, por exemplo)

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ELE VAI COLOCAR EM CHEQUE O PRINCPIO PROVA: o princpio da impessoalidade traduz a


DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLI- ideia de que a administrao tem que tratar a todos
CO E, POR CONSEQUNCIA, VIOLAR PRECEI- os administrados sem discriminaes benficas ou
TO CONSTITUCIONAL (implcito!). detrimentosas, nem favoritismos, nem perseguies
OBS: O PRINCPIO DO INTERESSE PBLICO so tolerveis; simpatias ou animosidades pessoais,
EST EXPRESSAMENTE PREVISTO NO ART. 2 polticas ou ideolgicas no podem interferir na atu-
DA LEI 9.784/99. ao administrativa. CERTO OU ERRADO? CERTO
- PRINCPIOS EXPRESSOS DO ART.37 (conceito de CELSO ANTONIO).
Est previsto expressamente no artigo 37 da CF/88, Isso reflete o princpio da impessoalidade, muito
que abrange a administrao direta e indireta, os embora tambm esteja ligado isonomia.
trs poderes e todos os entes da Federao (que j MP/MG - O princpio da impessoalidade est ligado
correspondem prpria administrao direta). ao princpio da igualdade ou isonomia constitucio-
LIMPE (exemplificativamente). nal, enquanto que o princpio da moralidade relacio-
3. LEGALIDADE na-se com os princpios da lealdade e boa-f. CER-
A repetio desnecessria mostra a preocupao TO OU ERRADO? CERTSSIMO.
do constituinte com esse princpio. MP/PE DISSERTE SOBRE A DIVERGNCIA NO
Art. 5, II, 37 e 150. Veja que no havia necessidade PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE. A DIVER-
disso. O art. 5, II j era suficiente. GNCIA ENTRE IMPESSOALIDADE e FINALI-
Para o direito pblico a legalidade estabelece o DADE.
CRITRIO DE SUBORDINAO LEI, assim o DOUTRINA TRADICIONAL (Hely Lopes) - o
administrador pblico s pode fazer aquilo que a lei princpio da finalidade (ou imparcialida-
permite, aquilo que a lei autoriza (atos discricion- de) foi substitudo pelo princpio da im-
rios) ou determina (atos vinculados). Ex. sano, pessoalidade a partir da CF/88.
gratificao, etc. DOUTRINA MODERNA (Celso) - no h
Para o direito privado a legalidade estabelece o substituio, no so expresses sinni-
CRITRIO DE NO CONTRADIO LEI, ou mas.
seja, o particular pode tudo, desde que no esteja IMPESSOALIDADE = ausncia de subjetividade - o
proibido por lei. administrador no pode buscar interesses pessoais.
OBS: HOJE O PRINCPIO DA LEGALIDADE FINALIDADE = significa buscar o esprito da lei, a
INTERPRETADO EM SENTIDO AMPLO, OU SE- vontade maior da lei.
JA, EM OBEDINCIA LEI E NORMA CONS- OBS-NO POSSVEL CUMPRIR O ESPRITO E
TITUCIONAL. SEMPRE QUE EU VIOLO UM A VONTADE DA LEI SEM CUMPRIR A PRPRIA
PRINCPIO CONSTITUCIONAL, AINDA QUE IM- LEI.
PLCITO, EU VIOLO O PRINCPIO DA LEGALI- ESSA DOUTRINA MODERNA A MAJORITRIA
DADE. E EST RESPALDADA PELO ART. 2 DA LEI
PROVA: princpio da legalidade sinnimo de prin- 9.784/99 (Lei de processo administrativo no m-
cpio da reserva de lei. CERTO OU ERRADO? ER- bito federal).
RADO! Segundo o STF, a vedao ao nepotismo represen-
Legalidade = fazer o que a lei determina. ta a aplicao dos princpios da IMPESSOALIDA-
Reserva de lei = situao onde o constituinte esta- DE, MORALIDADE, EFICINCIA E ISONOMIA.
belece que determinada matria ser regulada por Com a smula vinculante n 13, o STF estendeu o
uma determinada espcie normativa (exemplo: de- nepotismo a todos os poderes. (CAIU NO CON-
terminada matria tributria ser regulada por LC). CURSO PARA ADVOGADO DA CAIXA).
4. IMPESSOALIDADE 5. MORALIDADE
A ideia que o administrador no poder buscar Era implcito at o advento da CF/88, quando pas-
interesses pessoais, dos parentes ou amigos = au- sou a ser expresso.
sncia de subjetividade. Possui difcil definio. Dificuldade essa reconheci-
Os atos administrativos so impessoais, porque so da at pelo Judicirio.
da pessoa jurdica a que pertence o agente, e no Para a prova, relacionar com outros princpios. At
do prprio agente. Tanto impessoal, que a res- porque, normalmente, o que imoral impessoal,
ponsabilidade pelo ato do agente da pessoa jur- ineficiente, ilegal, etc.
dica. Reforando essa ideia, o prprio Judicirio no julga
PROVA: QUAIS SO OS DOIS INSTITUTOS DO com base apenas na moralidade, e sim em conjunto
TEXTO CONSTITUCIONAL QUE REPRESENTAM com outros princpios.
O EXERCCIO DA IMPESSOALIDADE? Conceituando: a obedincia aos princpios ticos
Concurso pblico e a licitao (concurso pblico da HONESTIDADE, LEALDADE e BOA-F.
concurso modalidade de licitao).

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CUIDADO PARA NO CONFUNDIR A MORALI- Deve-se analisar o caso concreto para ver se houve
DADE COMUM COM A MORALIDADE ADMINIS- intuito de promoo pessoal. s vezes pode constar
TRATIVA. o nome, mas ter carter informativo. Ex. a obra foi
A moralidade administrativa mais rigorosa do que construda no ano tal, administrao Jos da Silva.
a moralidade comum e vai alm desse simples certo PROVA ORAL MAGISTRATURA DE SP: A DI-
e errado. VULGAO POR RDIO E TV, SOMENTE, SU-
AQUI SE EXIGE DO ADMINISTRADOR A BOA FICIENTE PARA CUMPRIR O PRINCPIO DA PU-
ADMINISTRAO = EFICINCIA (co-relao). BLICIDADE?
6. PUBLICIDADE No. Por vezes a lei estabelece requisitos especiais
Significa conhecimento, dar cincia. dar ao titular como a notificao pessoal, publicao no dirio
do direito (povo) o conhecimento do que est acon- oficial, etc.
tecendo com o seu direito. Em algumas situaes at estaria cumprida a exi-
Os nossos atos s comeam a PRODUZIR EFEI- gncia, mas no em todas.
TOS a partir do momento que se publica, que se d 7. EFICINCIA
cincia. Era princpio implcito na Constituio at o advento
Assim, publicidade tambm significa incio de pro- da EC 19/98, quando passou a ser expresso.
duo de efeitos, CONDIO DE EFICCIA. Antes disso vinha explcito na lei 8.987/95 (conces-
Ento, como visto, nossa lei expressa em atribuir so e permisso de servio pblico).
eficcia aos contratos administrativos a partir da Falar em eficincia lembrar 4 elementos funda-
publicidade. Ex: artigo 61, pargrafo nico, da lei mentais que a caracterizam: 1 - ausncia de des-
8.666/93. perdcios. 2 - economia (economicidade). 3 -
A publicidade tambm o marco inicial para a produtividade. 4 - agilidade (presteza).
CONTAGEM DOS PRAZOS (defesa de multa no Ser que eficiente gastar tudo que arrecada com
da expedio) e tambm para o CONTROLE DOS folha de pagamento? E o resto? Infra-estrutura,
ATOS administrativos. a partir da publicidade que obras novas, etc.
os atos passam a ser exigveis. Assim, nosso reformador tambm se preocupou
OBS: PUBLICAO NO SE CONFUNDE COM com isso. Preocupou-se com a racionalizao da
PUBLICIDADE. PUBLICAO UMA DAS ESP- mquina administrativa, art. 169 da CF.
CIES, UMA DAS MODALIDADES DE PUBLICI- Este artigo diz que s se pode gastar com folha de
DADE. Ex. modalidade licitatria do convite. pagamento, o limite previsto na Lei Complementar.
Excees constitucionais publicidade: art. 5, X Essa lei a LC 101/00 Lei de Responsabilidade
(comprometimento da privacidade, a intimidade, Fiscal.
imagem e a honra da pessoa humana), XXXIII (ne- Essa lei traz no art. 19 esses limites afirmando que
cessidade de segurana da sociedade e do Estado), s se pode gastar com folha de pagamento:
LX (atos processuais sero sigilosos na forma da UNIO 50%
lei). ESTADOS E MUNICPIOS 60%
O artigo 37, em seu pargrafo 1, est caindo muito Se o ente poltico gasta 100% de folha de pagamen-
em prova de concurso e estabelece: to tem que cortar. Mas como vai cortar?
1 - A publicidade dos atos, programas, obras, O constituinte tambm se preocupou com isso e
servios e campanhas dos rgos pblicos dever disse que o corte se d por meio da exonerao
ter carter educativo, informativo ou de orientao (que no se confunde com demisso, que pressu-
social, dela no podendo constar nomes, smbo- pes o PAD).
los ou imagens que caracterizem promoo 1. CARGO EM COMISSO - baseado na con-
pessoal de autoridades ou servidores pblicos. fiana, de livre nomeao e livre exonera-
Visa proibir a promoo pessoal, que tambm o.
reconhecida como improbidade administrativa e 2. FUNO DE CONFIANA s ocupada
est na lei 8.429/92. por efetivo. um plus na remunerao.
DEFENSORIA DO ES - Considere que determinado 3. NO ESTVEIS
governador de estado promoveu a veiculao de 4. SERVIDORES ESTVEIS somente es-
propaganda publicitria de realizao de obra pbli- ses fazem jus indenizao.
ca vinculada ao seu nome pessoal. Nessa situao, - DEMIAS PRINCPIOS
essa conduta fere, precipuamente, o princpio da 8. ISONOMIA
publicidade da administrao pblica. CERTO OU a isonomia substancial (ARISTTELES).
ERRADO? Conceituar o princpio da isonomia fcil. Difcil
ERRADO, POIS PRECIPUAMENTE NO FOI A preencher o seu contedo.
PUBLICIDADE, MAS SIM A IMPESSOALIDADE. Quem so os iguais, quem so os desiguais e quais
STJ - O simples fato de constar o nome nem sem- so as medidas das suas desigualdades?
pre significa que vai constar violao a princpio.

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Se aparecer um caso envolvendo princpio da iso- b) Informaes do processo (direito de cpia).


nomia, tem-se que: c) Produo de provas (no s o direito de
Primeiramente necessrio analisar o fator de produzir, mas tambm o direito avaliao
discriminao ou excluso, e se este est com- da prova participando do convencimento do
patvel com o objetivo da norma. julgador). So possveis todas as provas
Se o fator de excluso estiver compatvel com o admitidas em direito (ds que provas lci-
objetivo da norma, no h violao isonomia. Do tas).
contrrio haver. d) Defesa tcnica (Advogado). Hoje facultativa,
Ex. concurso de salva-vidas X anes. Ex. polcia segundo o STF.
feminina onde se veda a presena masculina. OBS: COMO O STF EDITOU UMA SMULA VIN-
Concurso de gari em 2007. X dentes na arcada CULANTE N 5, A SMULA 343 DO STJ PERDE
superior e Y na arcada inferior. A viola, frontalmen- SEU SENTIDO E A DEFESA TCNICA COM A
te, o princpio da isonomia. NO EST DE ACOR- PRESENA DO ADVOGADO FACULTATIVA.
DO COM O OBJETIVO DA NORMA. Isso no significa que a administrao possa boico-
Assim, peso, altura e idade em concurso pblico: tar o advogado, mas, ao contrrio, caso ele exista,
1. Tem que est compatvel com a natureza deve a administrao viabilizar a sua atuao. Afi-
do cargo a ser exercido. nal, a presena dele, sendo facultativa (e no veda-
2. Nossa jurisprudncia diz que tem que ter da), uma deciso da parte.
lei autorizando (at exame psicotcnico). A e) Direito de recurso
lei da carreira tem que disciplinar, mesmo a Proibir recurso no concurso inconstitucional.
exigncia par limite de idade, no basta Para que o recurso seja viabilizado, necessrio
constar do edital. motivao para o ato. Para recorrer de uma corre-
Nesse sentido, Smula 683 do STF. o, preciso o espelho da prova.
Para finalizar, duas observaes mais. Alm disso, temos a questo do depsito prvio.
9. AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO Inicialmente havia o entendimento de que o recurso
So princpios que andam sempre juntos. Esses na seara tributria exigia o depsito prvio.
princpios esto no artigo 5, LV da CF/88. Smula vinculante n 21: inconstitucional a exi-
Na via judicial, no estudo do Direito Processual, gncia de depsito ou arrolamento prvios de di-
esses princpios j esto sedimentados h muito nheiro ou bens para admissibilidade de recurso
tempo. O que no acontece na via administrativa. administrativo. Isso para qualquer recurso, no s
Antes de 88, os processos administrativos aconteci- para a seara tributria.
am sem contraditrio e ampla defesa. OBS: NA SEARA ADMINISTRATIVA POSSVEL
Na via administrativa ainda acontece muito de ser- QUE O RECURSO DESGUE NA REFORMATIO
vidores serem processados, demitidos, e nunca IN PEJUS?
terem sido citados ou chamados ao processo. SIM. Inclusive em concurso pblico. Pode ocorrer
ASSIM, SE APARECER ALGO DE PROCESSO de abaixar a nota.
NA PROVA, PODE TER CERTEZA, TEM QUE TER CUIDADO! A reviso no processo administrativo
CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. (quando surgir um fato novo como se fosse uma
- CONTRADITRIO ao rescisria ou reviso criminal) no admite re-
O princpio do contraditrio aquele que permite formatio in pejus. S no recurso.
que a parte tenha cincia do processo, formando a Para fechar vamos analisar importante discusso
bilateralidade da relao jurdica. sobre a SMULA VINCULANTE N 3:
- AMPLA DEFESA Esta smula est despencando em provas de con-
Ampla defesa significa que a parte deve ter oportu- curso. Vamos dividi-la em duas partes para facilitar
nidade de se defender, possibilidade de se mani- o entendimento.
festar. 1 parte: obrigatrio, nos processo perante o TCU,
Ns sabemos que o princpio da ampla defesa vai o contraditrio e a ampla defesa, quando da deciso
muito alm do que uma simples oportunidade. Basta puder resultar anulao ou revogao de ato que
dar o prazo para a pessoa se defender? Basta dar a beneficie o interessado.
oportunidade de se defender? No. CASO DO CONCURSO. Se o ato vai lhe atingir,
Temos que lembrar alguns desdobramentos voc tem que ser chamado para o processo.
(ODETE MEDAUAR), algumas exigncias que 2 parte: o que acontece na parte final? Vejam.
representam o exerccio da ampla defesa: produ- A parte final diz: excetuada a anlise de legalidade
o de provas; acesso a informaes; defesa tcni- do ato de concesso inicial de aposentadoria, re-
ca; recursos. forma ou penso.
Exigncias: Neste caso, a atuao do TC no como fiscal,
a) Defesa prvia (com procedimento prvio e mas como parte na elaborao do ato, que, por ser
com penas pr-determinadas). complexo, depende de conduta administrador e do

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TC. Como o ato ainda est sendo formado, nesse Preenchidos os requisitos legais ele obrigado a
momento, no h ao contraditrio e ampla defesa, praticar o ato.
mas h direito a recurso no mbito da administra- MRITO CONVENINCIA E OPORTUNIDADE.
o, e no do Tribunal de Contas. Assim, quando ns falamos em uma deciso vincu-
OBS: O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA, lada, essa deciso no tem mrito, pois ela no tem
PELA SMULA VINCULANTE N 3, NO VO juzo de valor, no tem convenincia e oportunida-
ACONTECER NO TC, MAS DA DECISO CABE- de. Verificados os requisitos, ele no tem liberdade;
R RECURSO PARA A PRPRIA ADMINISTRA- ele concede.
O. ASSIM, EM SEDE DE RECURSO, NA AD- Essa deciso vinculada pode ser revista pelo poder
MINISTRAO, PODER HAVER CONTRADIT- judicirio? Claro que pode. Se essa deciso vincu-
RIO E AMPLA DEFEDESA. lada s tem legalidade, o judicirio vai fazer controle
de legalidade dessa medida. Na deciso vinculada,
10. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALI- tem legalidade, mas no tem mrito.
DADE Na deciso discricionria, tem legalidade e tambm
Significa agir de forma razovel. Mas idia substi- tem mrito, porque eu tenho os limites da lei, e tam-
tuir por um sinnimo: agir de forma coerente, lgi- bm tenho convenincia e oportunidade.
ca, congruente. Se eu falo de uma deciso discricionria, o Poder
RAZOABILIDADE LGICA, COERNCIA, Judicirio pode rever essa deciso? Sim.
CONGRUNCIA. Mas o judicirio pode rever o que dessa deciso? O
A DOUTRINA BRASILEIRA DIZ QUE DENTRO DO que ele pode controlar?
PRINCPIO DA RAZOABILIDADE ENCONTRA-SE QUESTO DISCURSIVA DA MAGISTRATURA DE
O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. SERGIPE
PROPORCIONALIDADE SIGNIFICA EQUILBRIO. legalidade ou mrito?
PERGUNTA: Se o administrador age de forma equi- VOCS J ESTUDARAM QUE O PRINCPIO DA
librada, ele est agindo tambm de forma coerente, LEGALIDADE DEVE SER ENTENDIDO NO SEU
lgica e razovel? COM CERTEZA. SENTIDO AMPLO. Seja ele controle de lei, seja ele
por isso que a doutrina diz que o princpio da pro- controle de Constituio.
porcionalidade est embutido no princpio da razoa- SE EU CONTROLO A RAZOABILIDADE E CON-
bilidade. TROLO A PROPORCIONALIDADE EU ESTOU
AGIR DE MODO PROPORCIONAL TAMBM CONTROLANDO UM PRINCPIO CONSTITUCIO-
SIGNIFICA AGIR DE MODO RAZOVEL. Vice- NAL (ainda que implcito), LOGO, FAO CON-
versa. TROLE DE LEGALIDADE.
Deve haver um equilbrio entre ato praticado e a Assim, do quanto exposto, podemos concluir que O
medida conseqente a ele. JUDICIRIO FAZ CONTROLE DE LEGALIDADE!
Ex. da passeata tumultuosa e do servidor que prati- RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE SO
ca infrao leve e punido com demisso. MUITO IMPORTANTES PORQUE PERMITEM O
PROPORCIONALIDADE O EQUILBRIO ENTRE CONTROLE DE LEGALIDADE PELO JUDICI-
O ATO PRATICADO vs. A MEDIDA. RIO, APESAR DE TAMBM LIMITAREM A LI-
PROVA: RAZOABILIDADE E PROPORCIONALI- BERDADE DO ADMINISTRADOR. NO SE TRA-
DADE SO PRINCPIOS IMPLCITOS NA CF E TA DE CONTROLE DE MRITO, MAS SIM DE
EXPLCITOS NA LEGISLAO INFRACONSTITU- LEGALIDADE (sentido amplo), APESAR DE
CIONAL. CERTO OU ERRADO? ATINGIR O MRITO.
CERTO! Esto implcitos na CF/88 e expressos no CONCURSO DE ADVOGADO DA CAIXA: A regra
art. 2 da Lei 9.784/99 (Lei de processo). segundo a qual o poder judicirio no pode imiscuir-
OBS: O SIMPLES FATO DE ESTAR ESCRITO NO se no mrito do ato administrativo tem sido cada vez
ARTIGO 5, LXXVIII, A EXPRESSO PRAZO RA- mais flexibilizada para assegurar, de modo mais
ZOVEL, NO SIGNIFICA RAZOABILIDADE E efetivo, a legalidade dos atos administrativos, ainda
SIM CELERIDADE. que se trate de ato discricionrio. CERTO OU ER-
Ns sabemos, ainda, que no Direito Administrativo RADO? CERTSSIMO. UMA LEGALIDADE QUE
existem dois conceitos que so fundamentais, so ATINGE O MRITO.
eles: deciso discricionria e vinculada. 11. CONTINUIDADE
Discricionria a deciso em que o julgador pode Segundo CELSO ANTNIO o princpio da continui-
dispor de convenincia e oportunidade, e isso que dade desdobramento do exerccio obrigatrio da
chamado de mrito administrativo. prestao de servio pblico.
Quando se fala em deciso vinculada, dizemos que O FATO DO PODER PBLICO TER A OBRIGA-
o administrador no tem liberdade; ele no tem juzo O DE PRESTAR O SERVIO TRAZ COMO
de valor, ele no tem convenincia e oportunidade. CONSEQNCIA O PRINCPIO DA CONTINUI-
DADE (CELSO).

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Ento a posio de CELSO ANTONIO, que parte da ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA


doutrina reconhece, diz que o princpio da continui- FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMI-
dade decorre do dever do Estado de presta o servi- NISTRATIVA
o, s que no de qualquer jeito, e sim de forma Muitas atividades administrativas so prestadas
contnua. Os servios pblicos no podem ser inter- pelo ncleo (centro) da administrao.
rompidos. Sempre que um servio pblico prestado pelo
Portanto, sendo servio de prestao do Estado, e ncleo ou pelo centro da administrao (administra-
sendo prestao obrigatria, essa prestao ter de o direita), ns chamamos essa prestao de pres-
ser feita de forma ininterrupta. tao centralizada. Assim, a prestao centralizada
12. AUTOTUTELA aquela que est no ncleo, na administrao dire-
Esse princpio tem duas aplicaes diferentes. A ta (U, E, DF, M).
primeira delas a mais utilizada pela doutrina. Ocorre que nossa estrutura estatal passou por um
PRIMEIRO TEMOS QUE ESSE PRINCPIO PER- estudo de eficincia dos servios e o Estado decidiu
MITE A ADMINISTRAO PBLICA REVISAR que, para melhor aperfeio-los, esses servios
SEUS PRPRIOS ATOS. deveriam ser transferidos para outras pessoas jur-
Mas como a administrao pode rever esses atos? dicas. Pessoas especializadas prestariam os servi-
Se eles so ilegais, ela pode rever pelo instituto da os de modo mais eficiente.
anulao. Mas se os atos so inconvenientes ela Ento o Estado retira do centro (prestao centrali-
pode rever pelo instituto da revogao. zada), passando para outras pessoas jurdicas
Nesse sentido temos as seguintes smulas do STF: (descentralizao).
SMULA 346 E SMULA 473. Essa descentralizao pode acontecer para os en-
A segunda aplicao desse princpio definida por tes da administrao indireta bem como para parti-
MARIA SYLVIA ZANELA DI PIETRO e diz que auto- culares.
tutela o dever de zelo e cuidado que a administra- No se deve confundir, contudo, deslocamento para
o possui com ela mesma. outra pessoa jurdica (descentralizao), com deslo-
13. ESPECIALIDADE camento dentro do prprio centro (desconcentra-
Como se sabe, a administrao direta composta o).
pelos entes polticos, que so os entes federativos DESCONCENTRAO mesma pessoa jurdica /
(Unio, Estados, Municpios e DF). hierarquia e subordinao. Ex. ministrio.
Porm, para uma melhor eficincia, a administrao DESCENTRALIZAO nova pessoa jurdica /
direta decide criar a administrao indireta, que controle e fiscalizao. Ex. empresa de telefonia.
composta pelas autarquias, fundaes pblicas, A descentralizao administrativa (que o nosso
empresas pblicas e sociedade de economia mista. objeto de estudo), por sua vez, pode se d:
Para que a administrao direta crie a administra- 1. POR OUTORGA
o indireta, sempre necessria a existncia de Transfere a titularidade e execuo. como se
uma lei. Essa lei tem como dever definir a finalidade transferisse a propriedade do servio, portanto,
dessas pessoas jurdicas e essas pessoas ficam modalidade drstica de transferncia.
vinculadas a essa finalidade que a lei estabeleceu. Se a titularidade do servio no pode sair das mos
O PRINCPIO DA ESPECIALIDADE PRENDE A do poder pblico, quem pode receber por outorga?
ADMINISTRAO INDIRETA SUA FINALIDADE S a administrao indireta. O particular ente priva-
ESPECFICA PARA A QUAL FOI CRIADA. do no.
Se eu crio uma autarquia para prestar o servio X, S que a doutrina majoritria vai alm e diz que s
ela est presa ao servio X. quem pode receber a administrao indireta de
TUDO O QUE A LEI FAZ O ADMINISTRADOR direito pblico (autarquias e fundaes pblicas),
NO PODE DERRUBRA E S PODER SER AL- pois no se pode dar titularidade ao particular. Essa
TERADO PELA LEI. a posio que prevalece.
Isso o que estabelece esse princpio da especiali- O instrumento utilizado para essa transferncia
dade: que a administrao indireta est vinculada a (drstica) a lei.
finalidade para a qual ela foi criada, e sua finalidade Dica: drstico, por lei.
s pode ser alterada se a lei assim estabelecer (se 2. POR DELEGAO
a lei for modificada). O Poder Pblico detm a titularidade e transfere
OBS: OS RGOS PBLICOS ESTO PRESOS apenas a execuo.
A ESSA FINALIDADE? Pode ser feita por lei (quem pode o mais execu-
Sim, esse princpio tambm abrange esses rgos. o e titularidade -, pode o menos s execuo),
por contrato, ou por ato administrativo.
LEI ADMINISTRAO INDIRETA (privada - em-
presa pblica e sociedade de economia mista).

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CONTRATO PARTICULARES (concessionrias e viso era do Art. 11 da instruo normativa 748/07


permissionrias. Ex. empresa nibus, telefonia) da RF. Hoje o nmero mudou, mas esse contedo
ATO ADMINISTRATIVO PARTICULARES (autori- continua o mesmo. Agora instruo normativa a
zadas. Ex. txi e despachante). 1005/2010.
CESPE - A regra a descentralizao para a pes- ADMINISTRAO INDIRETA
soa jurdica, mas, excepcionalmente, possvel So entes da administrao pblica indireta:
para a pessoa fsica. Ex. a pessoa fsica pode ter AUTARQUIAS
permisso de servio pblico (por contrato), e tam- FUNDAES
bm atravs da autorizao de servio (servio de EMPRESAS PBLICAS
txi). SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
ADMINISTRAO DIRETA No so entes da administrao pblica indireta:
As pessoas que compem a administrao direta OS, OSCIP, entidade de apoio, servio social aut-
so estudadas na seara do Direito Constitucional. O nomo, concessionrias e permissionrias de servi-
Direito Administrativo estuda apenas a prestao os pblicos.
da atividade administrativa rgos pblicos. CARACTERSTICAS COMUNS AOS ENTES DA
S que antes de entrar no estudo de rgo vamos ADMINISTRAO INDIRETA
analisar uma situao: 1. Personalidade jurdica prpria = responde pelos
Um servidor pblico preenche um cargo pblico, seus atos. Essa caracterstica traz:
passa a exercer uma funo pblica e age como se - Patrimnio prprio = com este patrimnio que ela
fosse o Estado, como o prprio ente federativo. vai arcar com as responsabilidades.
Da se pergunta: como se constitui essa relao - Autonomia administrativa, tcnica e financeira =
entre o Estado e os seus agentes? Como se consti- liberdade na sua gesto.
tui o poder que tem o agente de representar o Esta- - No tm capacidade poltica = no tm aptido
do? para legislar. Agncias reguladoras apenas com-
OBS: Na relao Estado x agente o direito brasileiro plementam a previso legal regulamentando com
adotou a TEORIA DO RGO OU IMPUTAO, normas tcnicas.
pois a relao decorre de previso legal e a vontade 2. Criao atravs de lei = ora a lei cria, ora autoriza
do Estado se mistura com a vontade do agente. a criao.
RGOS PBLICOS Art. 37, XIX somente por lei especfica (Lei ordi-
O prprio nome rgo pblico deriva da idia de nria. Cada autarquia - tambm a fundao pblica
diviso do corpo humano, onde se divide em peda- de direito pblico, que uma espcie de autarquia -
cinhos a administrao pblica para que cada rgo ter a sua prpria lei. Uma lei vai criar apenas um
cuide de uma especialidade. ente especfico) poder ser criada autarquia e au-
rgo pblico, portanto, definido como um centro torizada a instituio de empresa pblica, de socie-
(ncleo) especializado de competncia. dade de economia mista e de fundao (pblica de
PROVA: Os rgos pblicos esto presentes tanto regime privado), cabendo lei complementar, neste
na administrao direta como indireta. E essa ideia ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Reda-
tem preciso expressa no art. 1 da lei de pro- o dada pela Emenda Constitucional n 19, de
cesso. Ok. 1998).
As caractersticas dos rgos pblicos so: Lei (ordinria) cria = basta a lei existir que a autar-
- No tem personalidade jurdica = no tem aptido quia j vai estar criada.
para ser sujeito de direito e obrigaes. Lei (ordinria) autoriza a criao = alm da lei, ser
- No responde por seus atos = e sim a pessoa necessrio um registro no rgo competente junta
jurdica a qual ele pertence. comercial (empresa pblica, natureza empresarial)
- No pode assinar contrato = ele licita, mas quem ou cartrio (fundao, natureza civil), a depender da
assina o contrato a pessoa jurdica. natureza da pessoa jurdica.
PARA PROVA: Contrato entre rgos possvel? A No final o dispositivo diz: lei complementar definir
nica possibilidade a do art. 37, 8. Est autori- as finalidades desta ltima. Esta ltima a funda-
zada pela constituio. Mas a doutrina diz que o.
hiptese absurda e no tem como ser aplicada. CUIDADO. LEI ORDINRIA AUTORIZA A CRIA-
- Pode ir a juzo = no tem personalidade jurdica, O DA FUNDAO, MAS A LEI COMPLE-
mas tem personalidade judiciria. Para doutrina, em MENTAR QUE VAI DEFINIR AS SUAS POSSVEIS
regra vai como sujeito ativo e em busca de prerro- FINALIDADES.
gativas funcionais (ex. cmara de vereadores em Mas fundao pblica ou privada. Se pblica, de
busca do repasse do duodcimo). direito pblico ou privado? Prevalece o entendimen-
- Tem CNPJ = a receita reconhece a ausncia de to de que a LC se refere fundao pblica de direi-
personalidade jurdica, mas atribui CNPJ para facili- to privado.
tar a fiscalizao do fluxo de recursos. Antes a pre-

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J vimos que quando a administrao direta cria a Em sendo modalidade de autarquia, ser criada
indireta ela precisa definir a sua finalidade. pela lei e regida pelo regime das autarquias.
3. Finalidade especfica = definida por lei consa- Fundao Pblica de DIRIETO PRIVADO
grando o princpio da especialidade. Se a lei define, Foi chamada no nosso sistema de fundao go-
s a lei muda. vernamental e, mesmo no sendo uma espcie de
4. No podem ter fins lucrativos = ser criada para o EP e SEM, segue o mesmo regime aplicado a esses
lucro, buscando o lucro. entes.
CUIDADO! O lucro pode acontecer, mas o ente no pessoa jurdica de direito privado, mas como
pode ser criado visando o fim lucrativo. So situa- compe a administrao, no pode ter um regime
es diferentes. inteiramente privado, por isso seu regime hbrido
O Estado quando vai criar uma pessoa jurdica tem (mesmo das EP e SEM).
que olhar aquela que ir satisfazer o interesse p- Esta fundao a lei no cria, apenas autoriza a sua
blico, e no a que d mais lucro (muito embora o criao.
lucro possa acontecer). O constituinte no falou da fundao pblica de
5. No sofrem hierarquia = mas sofrem controle e direito pblico porque ela espcie de autar-
fiscalizao da administrao direta. quia, mas falou da fundao pblica de direito
Ex. de controle e fiscalizao: privado porque ela no uma espcie de em-
-de legalidade, feito pelo judicirio em relao aos presa pblica e de sociedade de economia mista
atos praticados pela administrao indireta. (segue o mesmo regime hbrido mas no
-pelo legislativo: TC (longa manus do Legislativo, espcie).
controlando as contas do administrador), CPI (dos
correios). AUTARQUIA DICA: para prova, dominar conceito e
-pelo executivo: via superviso ministerial realizada regime jurdico mais de meio caminho.
pelo ministrio correspondente finalidade (autar- CONCEITO
quia na sade, ministrio da sade, na educao, pessoa jurdica de direito pblico que tem como
ministrio da educao). finalidade prestar servios pblicos desenvolvendo
Essa superviso ministerial envolve controle finals- atividades tpicas de Estado, vale dizer, as ativida-
tico, de recursos e nomeao de dirigentes. des mais importantes, que no posso dar a qualquer
OBS: a nomeao dos dirigentes livremente feita pessoa (ex. atividade de previdncia social que
pelo chefe do Executivo. Contudo, a nomeao de dada ao INSS).
dirigente do Banco Central e de agncia reguladora Alm disso, possuem personalidade jurdica prpria,
depende de aprovao do Senado Federal. so criadas por lei, possuem finalidade especfica,
ENTES DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA no tem fim lucrativo, no sofrem hierarquia da dire-
ta.
FUNDAO REGIME JURDICO
O conceito o mesmo do Direito Civil: o patrim- Sendo pessoa jurdica de direito pblico, o seu re-
nio personalizado, destacado por um fundador, gime de fazenda pblica, praticamente o mesmo
para uma finalidade especfica. aplicvel administrao direta regime de direito
O importante saber quem o fundador, quem pblico interno, muito prximo do regime da admi-
destacou esse patrimnio. nistrao direta (no igual por falta da capaci-
Se for particular (Ayrton Senna, Xuxa Meneghel), dade poltica).
ela uma fundao privada. Se for o poder pblico, Sistematizando o regime jurdico temos:
ser uma fundao pblica. 1. ATOS E CONTRATOS
A privada estudada pelo Direito Civil e no com- Seguem as regras dos atos e contratos administrati-
pe a Administrao Pblica. No interessa. vos com todos os atributos e prerrogativas ineren-
Ficamos com a fundao pblica. Mas esta possui tes.
que regime jurdico: pblico ou privado? Conseqentemente tm o dever de licitar e seguem
CELSO - toda fundao pblica tem que ter regime as regras da lei 8.666/93 (o art. 37, XXI, da CF,
pblico. expresso quanto a essa sujeio).
HELY - toda fundao pblica tem que ter regime 2. RESPONSABILIDADE CIVIL
privado. Segue a regra da responsabilidade objetiva do Es-
STF e doutrina majoritria (DIGENES GASPARI- tado prevista no art. 37, 6 da CF enquadradas na
NI, DI PIETRO e RAQUEL CARVALHO) pode categoria de pessoas jurdicas de direito pblico.
tanto regime pblico quanto privado. Se motorista da autarquia atropela, a autarquia res-
Fundao Pblica de DIREITO PBLICO ponde. Se no tiver dinheiro, subsidiariamente o
Doutrina e jurisprudncia dizem no passar de es- Estado responde. Mas a responsabilidade objeti-
pcie de autarquia: autarquias fundacionais. va.
3. REGIME DE BENS

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Bem autrquico bem pblico. Como tal, so relati- EXEMPLOS DE AUTARQUIAS: universidades fede-
vamente inalienveis (satisfeitas as condies po- rais; INSS; IBAMA; INCRA; Agncias Reguladoras,
dem ser alienados: autorizao legislativa, desafe- Conselhos de Classe.
tao, interesse pblico, licitao, etc.) Sobre o CONSELHO DE CLASSE preciso lem-
4. REGIME DE PRECATRIOS brar:
Cada autarquia tem sua fila prpria de precatrios. Inicialmente, nascem com natureza de autarquia.
A fila da autarquia at menor, mas o dinheiro tam- Em seguida, a Lei 9.649/98 confere a eles a nature-
bm menor za jurdica de pessoa privada. Mais adiante, em
5. PRIVILGIOS TRIBUTRIOS sede de ADI (1717), o STF devolve a natureza au-
O art. 150, VI, a, CF consagra a imunidade rec- trquica aos conselhos, afirmado que o poder de
proca entre a U, E, DF e M. Esta imunidade es- polcia no pode estar nas mos do particular.
tendida s autarquias em face do art. 150, 2. que quando o conselho cassa a carteira de um pro-
Ateno! Essa imunidade s para os impostos. fissional, por exemplo, isso exerccio do poder de
Tais entes esto sujeitos ao pagamento de taxas e polcia, e no pode estar nas mos do particular.
contribuies. Sendo autarquia, tem-se que tais conselhos sujei-
Alm disso, esta imunidade para as autarquias diz tam-se lei de contabilidade pblica (4.320/64),
respeito apenas sua finalidade especfica. sofrem controle do tribunal de contas da unio, sua
Assim, autarquia paga taxa, contribuies e ainda cobrana tem natureza tributria (contribuio),
poder pagar imposto (ex. IPTU de casa que rece- logo, cabe execuo fiscal, e o ingresso deve se d
beu em doao e que no utilizada em suas finali- mediante concurso pblico.
dades). A OAB no pode seguir o mesmo raciocnio dos
6. PRIVILGIOS PROCESSUAIS outros conselhos. A execuo comum, a anuidade
Art. 188 do CPC = prazo em qudruplo para contes- no tem natureza tributria (STJ, STF), a contabili-
tar e dobro para recorrer. Cuidado. dade privada, a rigor no sofre controle pelo tribu-
Alm disso, goza de reexame necessrio, salvo nal de contas, alm disso, diz o Supremo, no se
valor pequeno (at 60 salrios mnimos) ou se a exige o concurso pblico para os seus contratados
matria j foi apreciada pelo pleno do tribunal. (lembrando que o regime trabalhista).
Se o processo no for levado ao tribunal a deciso Ainda, temos que a OAB no autarquia, mas tem
no transita em julgado. privilgios de autarquia: continua com a competn-
7. PROCEDIMENTOS FINANCEIROS cia na justia federal, imunidade tributria, privil-
Sendo pessoa jurdica de direito pblico, seus pro- gios processuais, etc.
cedimentos financeiros so pblicos e, por isso, a OBS: No se pode, portanto, dizer que a OAB
autarquia est sujeita LRF (LC 101/00) e lei de autarquia sui generis. Para o STF, tem natureza
Contabilidade Pblica (4.320/64). jurdica mpar.
8. REGIME DE PESSOAL OBS: territrio no ente poltico, mas, sim, uma
Servidor pblico o que trabalha em pessoa pbli- autarquia territorial (doutrina critica muito).
ca, pessoa jurdica de direito pblico (empresa p-
blica e sociedade de economia mista esto fora). AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL
O sujeito que trabalha em uma autarquia servidor Essa expresso surgiu no nosso ordenamento, ini-
pblico, pois a autarquia pessoa jurdica de direito cialmente, para falar de universidade pblica. Isso
pblico. em decorrncia de duas especialidades: eleio
Agora; servidor pblico regulado pelo regime cele- para escolha de dirigentes e autonomia no gerenci-
tista ou estatutrio? amento da grade curricular.
PERGUNTA: QUAL O REGIME JURDICO QUE Da em diante a terminologia passou a ser utilizada
DEVE SER APLICADO AOS SERVIDORES DAS em outras situaes, e, dentre elas, a mais impor-
AUTARQUIAS HOJE? tante : agncia reguladora (mas tambm veremos
O REGIME QUE DEVE SER APLICADO AOS a situao das agncias executivas).
SERVIDORES DAS AUTARQUIAS HOJE O RE- AGNICAS REGULADORAS
GIME JURDICO NICO (COMBINANDO COM A De sada preciso lembrar que autarquia em regi-
ADMINISTRAO DIRETA). VERIFICAR ADIN. me especial uma autarquia, com todas as regras
Lembrando que, preferencialmente, na administra- normais, s que com algumas peculiaridades ine-
o direta, foi escolhido o regime estatutrio. rentes.
Mas se a direta tiver celetista, a autarquia tambm As peculiaridades que do agncia reguladora
vai ter que ter celetista (ex. autarquia municipal cujo esse regime especial so basicamente trs:
regime dos servidores do municpio o celetista). 1. FUNO
Essa a posio tranqila hoje. Serve para regular, normatizar e fiscalizar os diver-
sos servios pblicos.

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Essa necessidade surge no contexto da poltica de agncia executiva, e no de agncia reguladora.


nacional da desestatizao, que tinha como base A AEB (Agncia Espacial Brasileira) autarquia. A
transferir o servio para a iniciativa privada, o que, ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia), apenas
muitas vezes, foi feito via concesso e permisso. um rgo, no tem personalidade jurdica.
Da surgiu a necessidade de controle e de regula- CUIDADO! A CVM (comisso de valores mobili-
o desse servio. rios) tem natureza de agncia reguladora, apesar
O nome agncia veio do Direito norte americano e de no ter nome de agncia reguladora. Foi alterada
veio para o Brasil para tentar dar mais credibilidade em 2002, mas a lei no mudou o nome.
a essas pessoas jurdicas. AGNCIAS EXECUTIVAS
Essa funo de fiscalizar antiga, mas ele decide A agncia executiva tem respaldo na Lei 9.649/98.
criar uma nova pessoa jurdica com a desculpa de Dentro da administrao havia algumas pessoas
que a fiscalizao ser mais eficiente. jurdicas (autarquias, fundaes), que estavam ve-
Tem mais autonomia, mas continua no tendo ca- lhas e sucateadas, e que precisavam de uma mo-
pacidade poltica = capacidade de legislar. dernizao.
Sua normatizao sempre para normas tcnicas, Para modernizar essas pessoas o Estado d a elas
e sempre complementar previso legal. a possibilidade de modernizao via contrato de
2. NOMEAO DE DIRIGENTES gesto. Com o contrato o Estado d a elas mais
Feita pelo Presidente da Repblica, com prvia recursos (dinheiro) e mais liberdade (autonomia).
aprovao do Senado Federal. Em contrapartida ela vai cumprir a to desejada
3. DIRIGENTES COM MANDATOS FIXOS eficincia.
(PRAZO DETERMINADO) Dentro desse contexto ns encontramos agncias
Mas qual o prazo? Depende da lei de cada agn- executivas como a ADA (velha SUDAN) e a ADENE
cia reguladora. H um projeto de lei que tenta unifi- (velha SUDENE).
car em 4 anos no coincidentes com o do Presiden- O nome agncia era para ver se conseguiam dar
te. Mas ainda s projeto. mais credibilidade as pessoas.
O que ns temos hoje mandato para todo gosto, S que para a pessoa ser declarada efetivamente
de acordo com a lei da agncia. uma agncia executiva, necessrio um decreto do
Pergunta: o dirigente pode sair antes de encerrar Presidente da Repblica. como se fosse um ato
esse prazo? A lei 9.986/00 (norma geral das agn- declaratrio da natureza dessa pessoa.
cias reguladoras) estabelece que o dirigente pode Ento, ela celebra o contrato de gesto, mas o que
sair antes de encerrar o mandato em caso de: re- d a ela o status de agncia executiva o decreto
nncia (ANAC), deciso judicial transitada em julga- do Presidente da Repblica.
do e processo administrativo disciplinar. Esse status temporrio, pois a agncia ser exe-
Quando o cara sai (normalmente pelo trmino do cutiva enquanto estiver em andamento o contrato de
mandato) o dirigente fica impedido de trabalhar na gesto. Ex. de agncia executiva, hoje, o IMETRO.
iniciativa privada naquele ramo de atividade. o S que necessrio lembrar que para que a autar-
prazo de quarentena. quia ou fundao celebre esse contrato de gesto
Esse prazo de quarentena, normalmente, de 4 ela precisa ter um plano estratgico de reestrutura-
meses. Excepcionalmente, h duas ou trs agn- o e de modernizao.
cias que esto com prazo de 12 meses. Assim, a finalidade do contrato de gesto por em
Pronto. Tudo o mais segue as regras da autarquia. prtica o plano estratgico de reestruturao e mo-
S h duas especialidades a mais. dernizao.
- a modalidade prpria de licitao das agncias Sintetizando, os passos so: autarquias e funda-
reguladoras a consulta, lembrando que ainda no es (pblicas de direito pblico), possuindo pla-
h lei definindo esse procedimento. no estratgico de reestruturao e modernizao,
- segundo o STF, o regime de pessoal da agncia celebraro contrato de gesto com o ministrio su-
reguladora deve ser estatutrio com cargo e con- pervisor, e, por Decreto Federal do Presidente, ad-
curso (cautelar na ADIN 2310). Todavia, o que te- quiriro o status de agncia executiva.
mos na prtica um quadro de contratao tempo- Como a doutrina critica muito, deixou de aparecer
rria, o que um absurdo. em provas.
Exemplos de agncias reguladoras: ANATEL, ANE-
EL, ANCINE, ANTAQ, ANTT, ANA, ANVISA, ANS, CONSRCIOS PBLICOS ASSOCIAES
ANP. Foram introduzidos a partir da Lei 11.107/05. Essa
Cuidado! Nem tudo que tem nome de agncia lei introduziu os novos consrcios pblicos.
verdadeiramente agncia reguladora: No se confundem com os velhos convnios e con-
Ex. ADA (Agncia de Desenvolvimento da Amaz- srcios enquanto reunio para finalidade comum.
nia), ADENE (Agncia de Desenvolvimento do Nor- Estes no criam nova pessoa jurdica e esto l na
deste). Antigas SUDAN e SUDENE. Tm natureza lei 8.666.

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Os velhos consrcios traduziam a reunio de esfor-


os de entes da mesma natureza: dois municpios, EMPRESAS ESTATAIS EMPRESAS PBLICAS
dois estados. E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
No deveriam ter usado o mesmo nome, todavia, Ateno! Eu no utilizei a expresso empresas pa-
infelizmente usaram, mas so institutos com nature- restatais. Cuidado, porque tem autor ainda falando
za diferente. de paraestatal.
A nica coincidncia que o consrcio pblico tam- Lembrando que, na expresso paraestatal, esse
bm tem por finalidade a gesto associada. Ele prefixo PARA significa AQUILO QUE EST AO
tambm busca reunio de esforos. Ele tambm LADO DE. E essas pessoas no esto ao lado da
busca interesses comuns. administrao, mas sim dentro.
Mas como funciona? Cuidado, nem toda empresa de que o Estado faa
1. S se admite o consrcio pblico da lei parte uma EP ou SEM. Para ser uma EP ou SEM
11.107/05, com a reunio de entes polticos. ela tem que ter natureza de, tem que ser criada para
Para a constituio de um consrcio pblico, os isto, com essa finalidade.
entes polticos da administrao direta celebram um Feito isso, ns vamos conceituar, marcar as dife-
contrato. Esses consrcios tm natureza de contra- renas, e depois analisaremos o regime jurdico das
to administrativo. duas ao mesmo tempo (afinal, hoje o mesmo).
Unio, estados, municpios e DF podem se reunir
em uma gesto associada, e buscando essa gesto EMPRESA PBLICA
associada eles celebram um contrato de consrcio Inicia-se o conceito com o regime jurdico, logo,
pblico. trata-se de pessoa jurdica de direito privado.
Ateno! Deste contrato de consrcio pblico vai ser Cuidado. O nome empresa pblica em razo do
criada uma nova pessoa jurdica. Da surge uma capital, que, neste caso, exclusivamente pblico.
nova pessoa jurdica que chamada de associa- Mas pessoa privada.
o. Regime de direito privado que sofre derrogao
A associao no se confunde com o ente poltico. (parcial) por normas de direito pblico; por isso se
uma nova pessoa jurdica. diz que seu regime jurdico hbrido.
Essa associao poder ser de direito pblico ou de Outro cuidado. O fato de ter capital exclusivamente
direito privado. pblico no significa de um s ente, no significa
Sendo entes polticos, logo, pessoas pblicas se que ela pertena a uma mesma pessoa. Ento eu
reunindo, o ideal que essa nova pessoa tambm posso ter a Unio com o estado, um estado com
seja uma pessoa pblica, pessoa jurdica de direito municpio, dois estados, um estado com uma autar-
pblico. S que a Lei 11.107 disse que a associao quia, etc.
tambm pode ter natureza de direito privado. Uma EP pode ter duas finalidades: prestao de
Se ela uma associao de direito pblico, o en- servio pblico ou explorao de atividade econ-
tendimento que a natureza de autarquia. Inclusi- mica.
ve, alteraram o art. 41 do CC para incluir a associa- Deve-se lembrar, ainda, que essa empresa pode
o pblica do lado da autarquia. espcie, moda- ser constituda de qualquer modalidade empre-
lidade de autarquia (autarquia intergorvenamen- sarial.
tal, nas palavras de CELSO ANTNIO). Exemplos de EP: Correios, Caixa, BNDES, Casa da
(SE MODALIDADE DE AUTARQUIA, ESPCIE Moeda.
DE AUTARQUIA, AUTARQUIA INTERGOVERNA-
MENTAL, NAS PALVRAS DE CELSO, NO H SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
QUE SE FALAR EM ENTE DA ADMINISTRAO Tambm pessoa jurdica de direito privado, s
INDIRETA DOTADO DE AUTONOMIA) que o seu capital misto (parte pblica e parte pri-
Mas se ela uma associao de direito privado, o vada), sendo que a parte pblica tem que represen-
seu regime o mesmo da empresa pblica e da tar a maioria votante desse capital.
sociedade de economia mista. o tal regime hbrido A administrao dessa empresa, o poder de deci-
que ns vamos explicar daqui em diante. A prpria so, tem que estar nas mos do poder pblico, por
lei traz uma natureza hbrida para essa situao. isso que a maioria do capital votante tem que estar
Esses novos consrcios pblicos esto sendo bas- nas mos do poder pblico.
tante utilizados para a preservao ambiental. Vale lembrar que as finalidades so as mesmas,
Tambm j se idealizou consrcio pblico para pois a SEM tambm tem como papel, prestao de
montar indstria de reciclagem de lixo. Os munic- servio pblico e explorao de atividade econmi-
pios esto se reunindo e montando, em conjunto, ca.
uma indstria de reciclagem de lixo. S que quem E por ltimo, a sociedade de economia mista s
vai gerir e administrar essa indstria de reciclagem pode ser constituda na forma de S/A.
a associao. Exemplos de SEM: Petrobras, Banco do Brasil.

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PONTOS DISTINTIVOS ENTRE EMPRESA P- exploradoras de atividades econmicas se sujeitam


BLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 8.666.
1. CAPITAL EP exclusivamente pblico / AGU EP e SEM, na atividade fim, no precisa
SEM misto. licitar. CERTO ou ERRADO? CERTO.
2. CONSTITUIO EP qualquer modalidade O art. 25 da lei diz que a licitao ser inexigvel
empresarial / SEM s S/A. quando invivel, e elenca um rol exemplificativo.
3. COMPETNCIA EP federal = justia fede- A licitao, como se sabe, visa proteger o interesse
ral / SEM federal = justia estadual. pblico, mas quando a mesma prejudicar esse inte-
Em sendo EP ou SEM estadual, naturalmente a resse, ela no dever acontecer, logo, ser invivel.
competncia ser da justia estadual. pressuposto jurdico da licitao o interesse pbli-
FINALIDADE co, e se licitar prejudicar esse interesse, faltar
muito comum escutarmos que a EP e a SEM se- pressuposto de viabilidade para licitao.
guem o regime hbrido, ora pblico, ora privado. Em decorrncia disso, se diz que se a EP e SEM
Mas na hora da prova, como voc vai saber se na- forem licitar na atividade fim haver prejuzo ao
quele ponto especfico o regime mais pblico ou interesse pblico, afinal, a licitao se tornar invi-
mais privado? vel. Como conseqncia, se diz que, neste caso, a
A ideia : ora eu tenho servio pblico, e, em decor- licitao inexigvel.
rncia disso, eu tenho um regime mais pblico que Ex. empresa grfica para rodar panfleto de determi-
privado. Ora eu tenho atividade econmica, e esse nada empresa (atividade fim = atividade grfica) no
regime vai ser mais privado do que pblico. precisa licitar, pois se o fizesse para comprar papel
Com isso percebemos que a finalidade diz muito e tinta demoraria tanto que a empresa iria desistir.
sobre a empresa. Se a finalidade prestar servio Logo, a licitao na atividade fim inexigvel por ser
pblico, o regime quase se iguala ao das autarqui- invivel. Se fosse construo de nova sede tinha
as. J se a finalidade explorar atividade econmi- que licitar, pois construo no sua atividade fim.
ca, o regime vai se aproximar mais do da iniciativa OBS: A Petrobras, e s ela, tem procedimento sim-
privada. plificado conferido pela lei 9.478/97 (Lei que instituiu
REGIME JURDICO a ANP). Essa lei foi objeto de ADI, mas estranha-
Vamos seguir com as duas pessoas ao mesmo mente o STF declarou a constitucionalidade de pro-
tempo, e ns vamos marcando algumas diferenas cedimento simplificado.
se acontecer no caminho, ok? 4. TRIBUTRIO
1. PROCESSO FALIMENTAR Se EP e SEM prestadora de servio pblico, aplica-
A lei 11.101/05, no art. 2, afirma categoricamente se o art. 150, 3. Diz o dispositivo: se ela for pres-
que EP e SEM no se sujeitam falncia, nem se tadora de servio pblico e o preo do tributo no
prestam servios pblicos, e nem se exploram ativi- for embutido no preo do servio, ela goza de imu-
dade econmica. nidade recproca. Se o valor for repassado no preo
Para CELSO, se explora atividade econmica cabe do servio, ela no tem o privilgio da imunidade
falncia. NO ADOTAR EM PROVA. recproca.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL Na prtica h imunidade hoje em relao aos servi-
EP/SEM PREST. SERVIO PBLICO R. OB- os exclusivos do Estado, como o servio postal
JETIVA ESTADO RESPONDE SUBSIDIRIAMEN- pelos Correios e a administrao dos aeroportos
TE. pela Infraero.
EP/SEM EXPL. ATIVIDADE ECONMICA R. Se EP e SEM exploradora de atividade econmica,
SUBJETIVA (D. CIVIL) ESTADO NO RESPON- aplica-se o art. 173, 2. Diz o dispositivo: tais pes-
DE. Essa a regra, salvo alguns contratos de con- soas no tm privilgios no extensveis iniciativa
sumo em bancos SEM que atraem a responsabili- privada. Logo, tem de pagar.
dade objetiva. 5. REGIME DE PESSOAL
3. LICITAO Como servidor s quem trabalha em pessoa p-
EP e SEM prestadora de servio pblico, se subme- blica, os que trabalham em EP e SEM no so ser-
te Lei 8.666 sem nenhuma dvida. vidores pblicos. At agente pblico (como mes-
EP e SEM exploradora de atividade econmica, rio tb. ), mas no servidor pblico.
poderiam ter estatuto prprio (art. 173, 1, III), com Para a doutrina, quem trabalha nessas empresas
a lei no veio, aplica-se a norma geral da lei 8.666. chamado de servidor de ente governamental de
que, luz do art. 173, 1, III, CF, EP e SEM direito privado.
exploradora de atividade econmica podero ter O regime de emprego. Esse sujeito um empre-
estatuto prprio, por lei especfica, para licitaes e gado, e segue o regime contratual, o regime celetis-
contratos. Como a lei ainda no veio, no s as ta.
prestadoras de servio pblico, mas tambm as Cuidado. No so servidores pblicos, mas se equi-
param em alguns aspectos.

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Ex. tem que prestar concurso; no-acumulao de diz: olha, para evitar os abusos, o dever mais im-
cargo ou emprego; esto sujeitos ao teto (salvo portante, ento ele deveria aparecer em primeiro
quando essas pessoas jurdicas no receberem lugar. E a CELSO vem falando de no mais poder-
dinheiro para custeio - art. 37, 9), lei de improbi- dever, mas sim dever-poder.
dade, autoridade para fins de remdios constitucio- a mesma coisa. Apenas para voc saber do posi-
nais, funcionrios pblicos para fins penais, etc. cionamento.
Hoje o STF vem entendendo que embora esses b) IRRENUNCIABILIDADE
trabalhadores no gozem da estabilidade do art. 41 O administrador no pode abrir mo do instrumento,
da CF, a dispensa deles no pode ser totalmente da prerrogativa.
imotivada. Isso antes valia s para os trabalhadores A irrenunciabilidade decorre:
da ECT, mas hoje o STF j vem ampliando para as - da indisponibilidade do interesse pblico.
demais empresas estatais. - do princpio geral do direito que diz: o administra-
Ademais, quem julga o empregado a justia do dor de hoje no pode criar entraves para o adminis-
trabalho, quem julga servidor (estatutrio) a co- trador de amanh; a renncia de hoje significa pre-
mum. judicar o futuro administrador.
6. REGIME DE BENS c) LIMITABILIDADE
Como o regime privado, os bens dessas pessoas O exerccio dessas prerrogativas, apesar de obriga-
so penhorveis (prestadoras de servio ou explo- trio, possui limites estabelecidos pela lei, que de-
radoras de atividade). vem ser observados.
Entretanto, os bens seguiro o regime de bens p- Ex. de limite so as regras de competncia. O agen-
blicos se eles estiverem diretamente ligados te para exercer o poder tem que ser a autoridade
prestao dos servios pblicos. O fundamento competente. Outro exemplo a dissoluo de uma
o princpio da continuidade. Doutrina majoritria. passeata tumultuosa, que em respeito proporcio-
OBS: Os bens dos correios so impenhorveis. Isso nalidade no pode ceifar a vida dos manifestantes
porque, pelo fato de ele prestar servio exclusivo do s porque esto fazendo tumulto.
Estado, a ele foi atribudo tratamento de fazenda Assim, como limite aos poderes, e, principalmente,
pblica. ao poder de polcia, eu tenho o limite da necessida-
de, adequao e proporcionalidade.
PODERES DA ADMINISTRAO E se o nosso administrador extrapola esses limites,
So instrumentos e prerrogativas que tem o Estado cabe responsabilizao. Em caso de exagero e em
para a busca de seus interesses. caso de abuso do administrador, ele vai ser respon-
O poder enquanto prerrogativa algo abstrato, mas sabilizado. a prxima caracterstica.
esse poder materializado atravs de atos adminis- d) PODE ENSEJAR RESPONSABILIZAO
trativos (demisso, aplicao de multas de trnsi- Em caso de exagero e abuso por parte do adminis-
to...). trador, ele vai ser responsabilizado. A responsabili-
No se deve confundir poderes da administrao zao pode decorrer de uma ao bem como de
(prerrogativas, instrumentos, objeto do nosso estu- uma omisso.
do), como poderes do Estado (Executivo, Legislativo E aqui vai uma dica. Na hora da prova (pra voc
e Judicirio - elementos estruturais, orgnicos ou que pensa em fazer procuradoria), sempre aponte
organizacionais do Estado, objeto de Estudo do as responsabilidades do administrador.
Direito Constitucional). Se cair para voc dar um parecer: possvel con-
S mais um alerta. Quando ns estudamos poderes tratar diretamente com dispensa e inexigibilidade de
da administrao, alguns autores chegam a fazer licitao? possvel aplicar a pena de demisso ao
referncia aos chamados poderes do administrador. servidor?. Voc at vai aconselhar, mas no deixe
Poderes do administrador so as prerrogativas do de colocar no seu parecer um pargrafo sobre a
agente enquanto pessoa fsica, na qualidade de responsabilidade.
agente. Voc diz: em caso de desrespeito a essa regra, o
Em aula seguinte, ns vamos estudar o abuso des- administrador poder ser responsabilizado por isso
se poder, nas figuras do excesso de poder e desvio e por isso. Os examinadores esto bem de olho
de finalidade. Esses defeitos sero estudados den- nisso, e est contando bastante ponto na correo.
tro de atos administrativos.
ESPCIES DE PODER
CARACTERSTICAS Ateno. Para doutrina tradicional (HELY), h que
a) PODER-DEVER se falar em poder vinculado e discricionrio.
Os poderes da administrao so de exerccio obri- Para a moderna (CELSO), o que pode ser vinculado
gatrio. ou discricionrio no o poder, mas sim o ato. Por
Em decorrncia dessa obrigatoriedade, para CEL- exemplo, eu posso exercer o poder de polcia con-
SO melhor seria falar em DEVER-PODER. CELSO cedendo uma licena, que um ato vinculado. E eu

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posso exercer poder de polcia concedendo uma se o decreto tiver no recheio (contedo) um regula-
autorizao que um ato discricionrio. mento, ele ser um decerto regulamentar.
1. PODER VINCULADO e DISCRICIONRIO Quem elabora o decreto regulamentar, ordinaria-
Aqui se analisa o grau de liberdade. mente o chefe do executivo.
Conduta vinculada aquela em que o administrador Dentro desse contexto precisamos lembrar que,
no tem liberdade de escolha, juzo de valor, con- apesar de possuir duas modalidades, o regulamento
venincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos nasceu com a finalidade principal que ser executi-
legais o administrador est obrigado a praticar o ato. vo.
Ex. concesso de aposentadoria, licena para diri- Como o prprio nome diz, o regulamento executivo
gir, construir, etc. visa dar execuo a lei (complementa a lei permitin-
Discricionrio o ato em que o administrador tem do a sua fiel execuo).
liberdade de escolha, juzo de valor, convenincia e Ex. de regulamento executivo: art. 84, IV da CF =
oportunidade. Aqui h alternativas e o administrador competncia do Presidente. Essa a regra.
pode escolher entre elas. S que no direito comparado, e hoje no Brasil, voc
Mas ateno! O administrador tem liberdade nos vai encontrar a modalidade de regulamento aut-
limites da lei. O que extrapolar ato arbitrrio e nomo, que exceo e no pode ser tido como
ilegal que tem que ser retirado do ordenamento. regra.
Ex. permisso de uso da calada, que uma per- E no pode porque, ao invs de complementar a lei,
misso de uso de bem pblico (o administrador ele faz o papel da prpria lei. Ele substitui a lei po-
analisa o caso concreto e diz: essa rua tranquila, dendo criar obrigaes que no estejam previstas
pode colocar as mesas na calada. Ou diz, essa rua em lei.
perigosa, por isso no concedo a permisso); O regulamento autnomo tem o seu fundamento de
circulao de veculos acima do peso e medida. validade na prpria Constituio. Ele pula a etapa
2. PODER REGULAMENTAR da lei porque ele age no prprio papel da lei.
DI PIETRO prefere chamar de poder normativo, pois Ex. cargo se cria por lei, e, por simetria, deve ser
no se limita ao regulamento. extinto por lei. S que a Constituio diz que pos-
Ns j aprendemos em vrias oportunidades que o svel a extino de cargo por decreto, logo, estou
administrador no pode fazer leis, no tem capaci- falando de um decreto que est substituindo uma
dade poltica ou legislativa. lei.
Nesse passo, o poder regulamentar tem por objetivo O art. que caracteriza esse regulamento autnomo
normatizar, regulamentar, definindo normas com- na CF o 84, VI, introduzido pela EC 32.
plementares previso legal. E alm de comple- Hoje se admite. Mas lembre: esse no o texto
mentar a lei, com este ato este poder viabilizar a original da Constituio. Essa matria veio via
sua fiel execuo. emenda constitucional n 32.
Ex. A Lei do prego (10.520/02), deve ser utilizada O art. 84, IV, o executivo. O art. 84, VI, o aut-
para bens e servios comuns. O que isso? Lei nomo e diz: o Presidente da Repblica poder por
penal que veda a comercializao de substncias decreto:
entorpecentes. Mas quais so elas? - organizar a estrutura da administrao.
A partir da o poder regulamentar vai complementar - extinguir cargo vago.
a lei buscando a sua fiel execuo. Essa a posio tranquila de reconhecimento de
Exemplos de atos no poder regulamentar: regula- autnomo, a despeito da posio de HELY (aut-
mento, portarias, instrues, deliberaes, regimen- nomo possvel em qualquer caso), e de CELSO
tos... O principal o regulamento. (autnomo no possvel nunca).
Mas o que decreto? O que regulamento? E qual STF possvel regulamento autnomo no Brasil
a diferena entre os dois? apenas quando autorizado pela CF.
Sempre que um ato vai normatizar, disciplinar uma 3. PODER HIERRQUICO
situao, ns vamos cham-lo de regulamento. O CELSO ANTNIO prefere chamar de PODER DO
nome, portanto, decorre do contedo do ato. HIERARCA.
Todavia, quando esse regulamento elaborado, Falar em poder hierrquico lembrar o exerccio de
para que ele seja publicado no dirio oficial ele ga- hierarquia. E este exerccio comea com o ato de
nha algo parecido com uma moldura. E esse forma- estruturar, escalonar e hierarquizar os quadros
to ou moldura o que ns chamamos de decreto. da administrao. Essas so as palavras-chaves.
Assim, regulamento o nome que nasce do conte- Estabelecida a hierarquia, dentro do poder hierr-
do. O decreto nada mais do que a forma, a mol- quico, posteriormente o administrador pode: dar
dura desse ato. ordens; delegar e avocar funes; fiscalizar e con-
Ateno! Nem todo decreto regulamentar. Ex. trolar a atuao dos seus subordinados; rever os
decreto de nomeao de Jos para o cargo X. Mas atos desses subordinados, inclusive, julgando re-
cursos administrativos.

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Agora imagine que nessa fiscalizao da atuao avocao temporria de competncia atribuda a
dos subordinados o administrador identifica uma rgo hierarquicamente inferior.
infrao funcional. Comprovada essa infrao pode- Art. 16. Os rgos e entidades administrativas di-
r o administrador punir e aplicar a sano. vulgaro publicamente os locais das respectivas
Aplicar sano por infrao funcional exerccio do sedes e, quando conveniente, a unidade fundacio-
poder hierrquico, mas exerccio do poder hierr- nal competente em matria de interesse especial.
quico exercitando, tambm, poder disciplinar. Art. 17. Inexistindo competncia legal especfica, o
Para a doutrina, o poder disciplinar conse- processo administrativo dever ser iniciado perante
quncia do poder hierrquico. Porque quando o a autoridade de menor grau hierrquico para decidir.
nosso chefe fiscaliza e controla, ele tem a pos- 4. PODER DISCIPLINAR
sibilidade de aplicar sano. Quando ns falamos em poder disciplinar, ns te-
E aplicar sano por infrao funcional significa mos, basicamente, a idia de aplicar sano por
exerccio de poder disciplinar. infrao funcional.
Por isso a doutrina diz que o poder disciplinar Porm, em verdade, numa perspectiva mais ampla,
resultado da hierarquia. poder disciplinar significa aplicao e sano em
Para prova, sano poder disciplinar e tambm relao a todos aqueles que possuem algum tipo de
hierrquico. Se s puder um, disciplinar. vnculo jurdico especfico com a Administrao.
Dada a alta incidncia em provas e concurso, pedi- O vnculo funcional um deles, mas no o nico.
mos licena para colacionar trecho da Lei de Pro- Como exemplo de outros vnculos possvel citar o
cesso Administrativo no mbito federal (9.784/99) contrato (vnculo que liga um particular concessio-
que ser extremamente til para a resoluo de nrio de servio com a Administrao Pblica) e a
questes referentes temtica da DELEGAO e matrcula (vnculo que liga um particular aluno com
da AVOCAO de competncias. o Estado prestador do servio pblico de educao).
CAPTULO VI Neste caso, como h vnculo, a aplicao da sano
DA COMPETNCIA decorre de uma SUPREMACIA ESPECIAL.
Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce Ou seja, aplicao de sano em relao queles
pelos rgos administrativos a que foi atribuda co- que, de algum modo, esto na intimidade da Admi-
mo prpria, salvo os casos de delegao e avoca- nistrao.
o legalmente admitidos. CUIDADO! Sano de trnsito poder de polcia,
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular pode- e no poder disciplinar, pois neste caso no h
ro, se no houver impedimento legal, delegar par- nenhum vnculo jurdico especfico entre quem
te da sua competncia a outros rgos ou titulares, recebe a multa e a Administrao. Neste, caso,
ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente como no h vnculo, a sano decorre de uma
subordinados, quando for conveniente, em razo SUPREMACIA GERAL.
de circunstncias de ndole tcnica, social, econ- Sintetizando o poder disciplinar: significa sano
mica, jurdica ou territorial. em relao queles que possuem vnculo com a
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo Administrao. E no caso especfico da sano
aplica-se delegao de competncia dos rgos por infrao funcional, decorre da hierarquia.
colegiados aos respectivos presidentes. OBS: independncia funcional no afasta o poder
Art. 13. No podem ser objeto de delegao: disciplinar. No MP e na magistratura no h hierar-
I - a edio de atos de carter normativo; quia, todavia, juzes e promotores esto sujeitos ao
II - a deciso de recursos administrativos; poder disciplinar e podem ser sancionados por in-
III - as matrias de competncia exclusiva do frao no exerccio da funo.
rgo ou autoridade. Ter independncia funcional significa que na minha
Art. 14. O ato de delegao e sua revogao deve- sentena eu escrevo o que eu quiser. Mas isso no
ro ser publicados no meio oficial. significa dizer que, administrativamente, ele no
1o O ato de delegao especificar as matrias e possa sofrer sano.
poderes transferidos, os limites da atuao do dele- Agora; se casse na sua prova uma afirmao di-
gado, a durao e os objetivos da delegao e o zendo assim: o poder disciplinar discricionrio.
recurso cabvel, podendo conter ressalva de CERTO OU ERRADO? ERRADO.
exerccio da atribuio delegada. Tome cuidado. Essa era a afirmao que HELY
2o O ato de delegao revogvel a qualquer usava. Isso j foi verdade na doutrina.
tempo pela autoridade delegante. Hoje acontece que o poder disciplinar , em regra,
3o As decises adotadas por delegao devem discricionrio.
mencionar explicitamente esta qualidade e conside- Poder disciplinar traz infraes com conceitos va-
rar-se-o editadas pelo delegado. gos. Ex. a servidora que resolve trabalhar de top e
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e short comete conduta escandalosa? E se for salva-
por motivos relevantes devidamente justificados, a vidas? E se trabalhar no frum?

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Assim, eu tenho que analisar a situao de cada Mais uma vez: ela no est impedindo o exerccio
caso concreto e realizar um juzo de valor para sa- deste direito, mas apenas regulando a forma como
ber se a conduta escandalosa ou no. ele poder ser exercido.
L no CP h verbos: matar algum. A fcil porque Tambm preciso lembrar que apesar de o poder
o verbo descreve uma conduta. Mas se eu falo de de polcia atingir os bens, interesses e direitos dos
condutas com conceitos indeterminados, definir o administrados, ele no atinge diretamente as pes-
que uma conduta escandalosa depende de juzo soas.
de valor. Quer dizer ento que definir o que con- Alm disso, de que forma pode ser exercido o poder
duta escandalosa uma deciso discricionria? de polcia?
Sim. Quando ns pensamos no poder de polcia, ele
Identificar a infrao funcional e saber se ela existiu pode ser praticado por:
ou no no caso concreto, vai depender de conveni- - atos normativos: quando a administrao vai regu-
ncia e oportunidade e de juzo de valor ( discrici- lamentar a situao, vai disciplinar as regras do
onariedade com razoabilidade e proporcionali- exerccio do poder de polcia ex. velocidade, caa
dade). Mas a escolha da sano vinculada, pois a e pesca, regras sanitrias...
lei diz. A no h liberdade para o administrador. - atos punitivos: quando h desrespeito a essas
No posso escolher advertncia ou suspenso, regras, a administrao tambm pode, no exerccio
afinal a lei j escolheu. do poder de polcia, praticar atos punitivos.
Assim, em regra discricionrio, mas no vai ser Quando ela estabelece uma regulamentao sanit-
sempre discricionrio. ria, ela est no exerccio do ato normativo. Mas se
5. PODER DE POLCIA (cai muito tanto na 1 essa regulamentao desrespeitada, plenamen-
quanto na 2 fase) te cabvel um ato punitivo.
A primeira questo que voc vai lembrar que po- Nesse contexto, vale lembrar tambm que ns po-
der de polcia significa compatibilizao de interes- demos encontrar 3 modos diferentes de atuao de
ses. Significa equilibrar o que quer o interesse p- polcia.
blico e o que quer o interesse privado. Poder de polcia PREVENTIVO quando
HELY LOPES conceituava poder de polcia como vamos normatizar uma situao ex. pre-
aquele em que o administrador pode restringir, limi- veno de acidentes com a fixao da velo-
tar, frenar a atuao do particular em nome do inte- cidade em 60 km/h.
resse pblico. Poder de polcia FISCALIZADOR quando
De sada, vale lembrar que o CTN, l no art. 78, traz ns vamos verificar o cumprimento das
todos os desdobramentos do poder de polcia. Vale regras ex. radares, foto sensores, contro-
a pena dar uma olhada. le alfandegrio (voc que chegou da Euro-
Alm disso, importante que agente lembre o se- pa).
guinte: ser que quando a administrao exerce Poder de polcia REPRESSIVO quando
poder de polcia ela tem a obrigao de indenizar vamos punir o desrespeito s regras ex.
por isso? aplicao de multas (como a de trnsito).
Vamos imaginar que a administrao tenha deter- PROVA: Poder de polcia no Brasil negativo.
minado que, de agora em diante, nos prdios beira CERTO OU ERRADO? CERTO.
mar, s se admita a construo at 8 andares. EM REGRA, O PODER DE POLCIA NO BRASIL
Pergunta-se: a administrao tem a obrigao de NEGATIVO.
indenizar por essa determinao de polcia? Neste Significa, basicamente, a obrigao de no fazer.
caso no. no desrespeitar a velocidade. no construir
Ento, quando a administrao atua no exerccio do acima de tantos andares.
poder de polcia, ela no est impedindo um direito Importante lembrar uma questo que vem caindo
seu, mas sim regulando a forma de se exercer esse muito com o CESPE.
direito. Voc precisa guardar para a sua prova que o poder
Ela atinge, basicamente, a liberdade e a proprie- de polcia tem como fundamento ou justificativa o
dade. E atingindo basicamente a liberdade e a pro- exerccio de uma supremacia geral.
priedade, ela no vai impedir esse direito, mas ela SUPREMACIA GERAL SIGNIFICA AQUELA ATU-
vai regular a forma de exerc-lo. AO QUE ATINGE A COLETIVIDADE COMO UM
diferente da desapropriao onde se atinge o TODO, INDEPENDENTEMENTE DE VNCULO
prprio direito. H impeditivo ao direito. JURDICO OU RELAO JURDICA ANTERIOR.
Se ela estabelece, ainda, que em determinada ave- Ex. Quando voc submetido fiscalizao alfan-
nida a velocidade de 80 km por hora, o que ela degria, no existe nenhum vnculo entre voc e o
est fazendo regulando a forma de se exercer o Estado naquele momento. O mesmo quando da
direito. Naturalmente, tambm no haver dever de proibio de se construir acima de determinado
indenizar. gabarito e de trafegar acima de 80 km/h.

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Todavia, h situaes onde existe norma, controle e Auto-executoriedade significa praticar os atos inde-
sano, s que tudo isso marcado pela existncia pendente da anuncia do Poder Judicirio.
de vnculo jurdico. Neste caso falamos da existn- Veja; eu no preciso dele. Mas se a parte estiver
cia de uma supremacia no geral, mas, agora, es- descontente ela pode mover uma ao e o Judici-
pecial. rio controlar esse ato no exerccio do poder de pol-
o caso, p. ex., da punio da empresa de telefonia cia?
que descumpre contrato, do servidor que pratica Com certeza pode. Claro que no que tange legali-
infrao funcional, do aluno expulso da escola p- dade. Mas o judicirio pode.
blica por indisciplina. Ento tome cuidado, pois a auto-executoriedade
Em todas estas situaes, h vnculo, e se existe dispensa o controle pelo poder judicirio, mas
uma relao jurdica, isso no exerccio do poder ela no impede esse controle.
de polcia, mas sim exerccio do poder disciplinar. Quando ns pensamos, ainda, em auto-
Ento, tome cuidado, no se admite poder de pol- executoriedade voc no pode esquecer que no h
cia quando se fala em supremacia especial. nada que dispense o formalismo quando da prtica
SUPREMACIA ESPECIAL SO AQUELAS SITUA- desse ato.
ES (PUNIES E SANES) QUE DECOR- Se o ato tem que ser por escrito, vai ser por escrito.
REM DE VNCULO JURDICO. DEPENDE DE UMA Se tiver que ser publicado no dirio oficial, vai ser
RELAO JURDICA ANTERIOR. publicado no dirio oficial.
Quando a situao de supremacia especial, a PROVA: Todo ato no exerccio do poder de polcia
sano decorre do vnculo. auto-executvel. CERTO ou ERRADO?
No caso do Estado e da empresa de telefonia, a ERRADO. O sempre, mais uma vez, a gente des-
sano decorre do contrato. confia.
No caso do Estado e do nosso servidor, a relao Sano pecuniria (na boate que ultrapassa o limite
jurdica decorre da investidura, e a o estatuto esta- sonoro) um exemplo de ato que no auto-
belece as sanes cabveis. executvel. No tem auto-executoriedade e, por
No caso do aluno matriculado na escola, todas as isso, depende da via judicial.
sanes decorrem dessa matrcula, decorrem desse Ento a nossa doutrina estabelece, majoritariamen-
vnculo jurdico. te (porque h divergncia doutrinria), que a auto-
Assim, sempre que existir vnculo jurdico anterior, executoriedade tem duas vertentes, duas bases.
eu no posso falar em poder de polcia, porque as - EXIGIBILIDADE
sanes decorreram desse vnculo, dessa supre- Exigibilidade significa decidir independentemente
macia especial. do Poder Judicirio.
Para continuarmos, de extrema importncia lem- Eu decido pela aplicao da multa; fechamento do
brar, ainda, quais so os atributos do poder de pol- estabelecimento comercial; pelo embargo ou demo-
cia? lio de uma obra; pela destruio de uma merca-
- ATRIBUTOS DO PODER DE POLCIA D.A.C. doria.
Cuidado para no confundir com os atributos do ato Assim, aqui a administrao pode decidir indepen-
administrativo = P.A.T.I. dentemente do Poder Judicirio, em qualquer situa-
Poder de polcia = D.A.C. o.
DISCRICIONARIEDADE A despeito da divergncia doutrinria, para prova,
O exerccio do poder de polcia sempre discricio- todo ato administrativo, todo exerccio do poder
nrio. CERTO OU ERRADO? FALSO. Sempre de polcia tem exigibilidade.
sempre desconfivel. Em regra ele , normalmente, - EXECUTORIEDADE
discricionrio. Executoriedade significa executar, significa colocar
Mas possvel pensar em poder de polcia vincula- a mo na massa.
do; o exemplo a licena (construir, dirigir). Preen- A administrao pode executar independentemente
chidos os requisitos legais o administrador obriga- do poder judicirio em qualquer situao? Ela pode
do a praticar o ato. sempre colocar a mo na massa? No.
Qual o oposto licena mesmo? O oposto li- AQUI NS VAMOS LEMBRAR QUE A EXECUTO-
cena a autorizao. A autorizao uma deciso RIEDADE S EXISTE QUANDO TRATAR-SE DE
discricionria, mas a licena uma deciso vincula- SITUAO PREVISTA EM LEI (AUTORIZADA
da. POR LEI), OU QUANDO A SITUAO FOR UR-
Mas se vou decidir a velocidade na avenida (40 ou GENTE (moradores que no desocupam rea com
50 km), isso convenincia e oportunidade. N de risco de desabamento podem ser expulsos).
andares nos edifcios beira mar: 7, 8 ou 9? Isso O poder pblico pode decidir e aplicar a multa, mas
tambm convenincia e oportunidade. colocar a mo na massa no.
AUTO-EXECUTORIEDADE

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Ir l e cobrar o pagamento dessa multa ele no po- Quando falamos do poder de polcia como busca do
de. Logo, nem todo poder de polcia auto- bem estar social mediante a compatibilizao de
executvel. interesses, frenando o interesse particular em busca
Sempre que faltar a base da executoriedade, o do interesse pblico, tudo isso exerccio do poder
exerccio desse poder de polcia no vai ser auto- de polcia. a polcia administrativa.
executvel. Exigibilidade sempre tem, mas executo- Diversos rgos da administrao, de acordo com a
riedade nem sempre. Por isso que nem todo poder competncia de cada um, todos eles praticam poder
de polcia vai ser auto-executvel. de polcia, todos eles exercem a polcia administra-
tiva.
Certamente j deu para visualizar a que o poder de
COERCIBILIDADE polcia tem vrios ramos diferentes: polcia sanitria,
Coercibilidade significa que voc ter que cumprir o a polcia edilcia, a polcia de caa e pesca, polcia
quanto determinado pela administrao, indepen- de medicamentos, divertimentos pblicos, trfego e
dentemente da sua vontade. Voc at pode ir ao trnsito, etc. Vrios rgos exercem essa polcia
judicirio e conseguir uma deciso em sentido con- administrativa.
trrio, mas enquanto ela no vem, o ato tem de ser Quando pensamos em polcia judiciria, ns esta-
cumprido. mos falando da aplicao da lei penal e da conten-
Quando o poder pblico manda fechar o estabele- o e investigao do crime. Ser que qualquer
cimento, voc vai ter que obedecer a essa ordem? rgo pode? Instaurar inqurito, produzir provas no
Vai. Isso coercibilidade. Ento o poder de polcia inqurito, proceder oitiva de testemunhas, do ru,
obrigatrio, coercitivo, at que se consiga uma deci- etc., qualquer rgo do judicirio pode? Claro que
so em sentido contrrio. no.
Fechamos atributos. S mais uma discusso: Quando falamos em polcia judiciria, pensamos,
POSSVEL A DELEGAO DO PODER DE POL- especialmente, na polcia civil, especialmente numa
CIA? corporao determinada. Ento, a polcia judiciria
STF No. Porque no se admite poder de polcia no exercida por qualquer estrutura da adminis-
nas mos do particular. Fundamento: segurana trao. Ok?
jurdica - ADIN 1717 (DOS CONSELHOS DE Como o poder de polcia est em vrias reas dife-
CLASSE). rentes, voc poderia ter como exemplo:
Magistratura de Minas: E OS ATOS MATERIAIS (ou - polcia edilcia a que cuida das construes e
instrumentais) DE POLCIA PODEM SER DELE- edificaes;
GADOS? - polcia de medicamentos vai se preocupar com o
Sim. Ex. aplicao de multa fixada com auxlio do controle dos medicamentos, com o que pode ser
radar. vendido, com o que depende de receita, se o princ-
Decidir pela multa atuao indelegvel da ad- pio ativo est compatvel com o descrito na embala-
ministrao, mas o simples bater a foto o gem, etc.;
chamado ato material e polcia, e a doutrina e a - polcia de divertimentos pblicos se preocupa
jurisprudncia admitem delegao de ato mate- com as idades mnimas para determinados shows e
rial de polcia. espetculos, etc.;
Esse o ato material anterior (ato preparatrio de - polcia de trfego e trnsito estabelece, por
polcia). Mas tambm possvel a delegao do exemplo, as velocidades;
ato material posterior. - polcia de caa e pesca controla quando a caa
Vejam; determinar o embargo e a demolio da e a pesca so permitidas, e quais so os lugares em
obra ato que no pode ser delegado. Mas os que elas podem acontecer;
atos materiais inerentes a essa determinao - polcia sanitria se preocupa com as regras de
podem sim ser transferidos. vigilncia sanitria.
POLCIA JUDICIRIA X POLCIA ADMINISTRATI- - polcia alfandegria.
VA. Tem-se: Para finalizar, diferenas bsicas entre a polcia
Polcia administrativa bem estar social judiciria e a polcia administrativa.
com compatibilizao de interesses - qual- POLCIA JUDICIRIA POLCIA ADMINISTRA-
quer rgo. TIVA
Polcia judiciria conteno do crime e ATUA NO CRIME ATUA FORA DO CRIME
aplicao da lei penal corporao deter- ATUA POR CORPO- ATUA POR DIVERSOS
minada, especialmente, polcia civil. RAES DETERMI- RGOS
Assim, PODER DE POLCIA POLCIA ADMINIS- NADAS
TRATIVA; MAS POLCIA JUDICIRIA NO INCIDE DIRETAMENTE INCIDE APENAS SO-
PROBLEMA NOSSO. SOBRE PESSOAS BRE BENS E DIREITOS

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Direito Administrativo - Aulas 06 a 15
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ATOS ADMINISTRATIVOS RESPONDEM A UMA MANIFESTAO DE VON-


Se voc pensa em procuradoria, eu diria que atos TADE. EX. aula de professor, preparao de um
fundamental para a 2 fase. Procuradoria, normal- ofcio, conduo de uma viatura. Meras condutas
mente, vem com um parecer na segunda fase. administrativas, ou trabalhos dos agentes pblicos
Da mesma forma que eu disse no incio do curso que no tm manifestao de vontade.
que toda questo de concurso merece um pargrafo CUIDADO! Esses atos que no correspondem a
sobre princpio, da mesma forma eu repito que toda uma manifestao de vontade, apesar de no pro-
discursiva tambm deve ter um pargrafo de atos, duzirem efeito jurdico especfico, podem gerar direi-
seja para discutir motivao, anulao, revogao, to. So coisas que no se confundem. Ex. secret-
competncia, etc. ria que digita ofcio no tem efeito jurdico espec-
CONCEITO E DISTINES NECESSRIAS (ATO fico, mas gera para ela, p. ex., os seus direitos tra-
E FATO; ATO ADMINISTRATIVO E DA ADMINIS- balhistas.
TRAO) Alm dessas marcas j traadas, h outras diferen-
Fato nada mais do que um acontecimento do as que marcam o ato e o fato.
mundo em que vivemos: chuva, raio, nascimento, Em sntese temos:
morte, etc. ATO manifestao de vontade, pronunci-
Quando esse acontecimento produz efeitos no amento / goza de presuno de legitimida-
mundo jurdico, ns chamamos este fato de fato de, legalidade e veracidade / pode ser anu-
jurdico. Ex. nascimento, morte. lado ou revogado.
Mas imagine que dentro do mundo jurdico h um FATO acontecimento do mundo em que
pedao, uma fatia que represente o Direito Adminis- vivemos / no goza de presuno de legiti-
trativo. midade, legalidade e veracidade / no pode
Se esse meu acontecimento, alm de atingir o mun- ser anulado ou revogado.
do jurdico, atingir, mais especificamente, a fatia do Feitas essa consideraes, analisemos o seguinte.
Direito Administrativo, esse acontecimento ser um Quando a administrao manifesta sua vontade, ela
fato administrativo. Ex. morte de servidor, que gera est praticando um ato. Ok. Todavia, nem sempre
vacncia do cargo pblico; chuva que destri bens este ato praticado ser um ato administrativo.
pblicos. Quase tudo que a administrao faz ato adminis-
FATO ADMINISTRATIVO O ACONTECIMENTO trativo. Mas eu no disse tudo.
QUE PRODUZ EFEITOS PARA O DIREITO ADMI- E como so chamados esses atos praticados pela
NISTRATIVO. administrao que no so considerados atos ad-
E o ato? Sempre que falamos em ato, ns estamos ministrativos? So os chamados atos da adminis-
falando de uma manifestao de vontade, um trao.
pronunciamento. Ato da administrao o ato praticado pela adminis-
Agora, se a nossa manifestao de vontade produ- trao, e que poder (ou no) ser um ato adminis-
zir efeitos para o mundo jurdico, essa manifestao trativo, o que depender do regime jurdico. Se re-
de vontade chamada de ato jurdico (locao, gime pblico, ato da administrao que consubs-
compra e venda, casamento). tancia ato administrativo. Se regime privado, ato
E, mais uma vez. Se alm de atingir o mundo jurdi- da administrao que no ato administrativo.
co, tambm atingir o Direito Administrativo, ele Assim, temos, por exemplo:
chamado de ato administrativo. - CONTRATO DE LOCAO = ato (bilateral) da
Quando a administrao desapropria o imvel do administrao no regime privado.
Jos, essa uma manifestao que atinge, no s Outro exemplo a doao.
o direito, mas tambm o Direito Administrativo. As- - CONTRATO DE CONCESSO = ato (bilateral) da
sim tambm com o ato de nomeao de Jos para administrao no regime pblico = ato administra-
determinado cargo pblico. tivo (como ato bilateral, passa a ser chamado
ATO ADMINISTRATIVO A MANIFESTAO de contrato administrativo).
QUE PRODUZ EFEITOS PARA O DIREITO ADMI- Outro exemplo a desapropriao.
NISTRATIVO. Ento, ao mesmo tempo a administrao pratica
Ento tome cuidado. atos no regime privado, e no regime pblico. E
Se o meu acontecimento fato -, ou se a minha quando a administrao pratica atos no regime p-
manifestao de vontade ato , atingir o mundo blico, esses atos recebem um segundo nome: atos
jurdico, ns vamos ter fato jurdico e ato jurdico. Se administrativos.
tambm atingirem o Direito Administrativo, ns va- LEMBRANDO QUE A TERMINOLOGIA ATOS
mos ter fato administrativo e vamos ter ato adminis- ADMINISTRATIVOS VEM DO REGIME. ATO AD-
trativo. MINISTRATIVO SIGNIFICA QUE SEGUE O REGI-
OBS: FATO ADMINISTRATIVO = ATO AJURDICO ME PBLICO.
= ATOS MERAMENTE MATERIAIS = NO COR-

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Entretanto, necessrio lembrar que possvel en- ou abstrato, normativo ou punitivo, convencional,
contrar atos administrativos (atos submetidos ao etc.
regime pblico) que no correspondem a atos da Para HELY (que fazia a distino), ato administrati-
administrao. vo por excelncia o ato em sentido estrito, ou seja,
Assim, fora dos atos praticados pela administrao, o ato unilateral e concreto.
ns encontramos outros atos submetidos ao regime preciso lembrar que essa distino j no mais
pblico. Encontramos atos administrativos que es- feita pela doutrina moderna. CELSO, JOS DOS
to fora da administrao. SANTOS e DI PIETRO, por exemplo, no mais rea-
Como exemplo desses atos, temos os atos pratica- lizam essa distino.
dos por concessionrias e permissionrias de servi- importante tomar cuidado porque ainda aprece
os. Ento cuidado, possvel ato no regime pbli- em concurso. Alguns concursos, como a FCC, ainda
co fora da administrao. gostam dessa distino, e continuam praticando
Citamos, como exemplo, o corte de um servio por essa diferena.
inadimplemento do usurio. ato administrativo,
mas no ato da administrao. ELEMENTOS OU REQUISITOS DOS ATOS ADMI-
Ele foi praticado por concessionria, por permissio- NISTRATIVOS
nria (no foi pela administrao), mas o regime O que acontece com esse tpico na nossa doutrina?
dele o pblico. Se o regime o pblico, ele ato Para a doutrina majoritria, ns temos uma ordem.
administrativo. Elementos e requisitos do ato so:
Mas se ele foi praticado fora da administrao, ele SUJEITO COMPETENTE / FORMA / MO-
no pode ser chamado de ato da administrao. TIVO / OBJETO / FINALIDADE
Sintetizando, so trs, portanto, os atos: Mas ns encontramos uma segunda situao, trazi-
1. Atos da administrao que no so atos da por CELSO ANTNIO, que trata do assunto de
administrativos, pois seguem o regime pri- maneira diferente.
vado. Ex. locao. Ns temos aspectos que podem ser chamados de
2. Atos da administrao que so atos admi- elementos, e temos aspectos que podem ser cha-
nistrativos, pois seguem o regime pblico. mados de pressupostos.
Ex. desapropriao. Ns vamos seguir a posio majoritria, mas pre-
3. Atos administrativos que no so atos da ciso registra que CELSO trata este ponto de manei-
administrao. Seguem o regime pblico, ra diferente.
mas no so manifestaes da administra- Para a doutrina majoritria, os elementos ou requisi-
o. Ex. ato de concessionria de servio tos (de validade) dos atos administrativos esto
pblico (concessionria que corta o servio previstos na lei de ao popular (4.717/65).
por inadimplemento pratica ato administrati- Nessa idia, a lei diz assim: um ato administrativo
vo). para ser vlido, ele tem que preencher 5 requisitos.
OBS: ATO DA ADMINSITRAO E ATO ADMI- Se estiver ausente qualquer um desses, o meu ato
NISTRATIVO NO SO CONCEITOS SOBREPO- passvel de anulao, e pode ser discutido em
NVEIS. Tome cuidado com essa definio, porque sede de ao popular.
o CESPE adora esse enunciado. Portanto, dessa forma que a doutrina majoritria
Ser sobreponvel significa ser idntico como as pal- enxerga a questo dos requisitos para a validade
mas das mos juntas. Voc coloca um sobre o outro jurdica de um ato administrativo.
e no sobra nada. No o que acontece aqui. importante lembrar que para a maioria tudo
Agora ns vamos passar tarefa de conceituar ato condio de validade.
administrativo. Daqui pra frente vamos estudar os elementos ou
ATO ADMINSITRATIVO SIGNIFICA UMA MANI- requisitos do ato administrativo, seguindo a doutrina
FESTAO DE VONTADE DO ESTADO OU DE majoritria, a partir da lei 4.717/65.
QUEM O REPRESENTE, DE QUEM LHE FAA AS O primeiro elemento do ato administrativo o sujei-
VEZES, QUE TEM COMO OBJETIVO CRIAR, to competente.
MODIFICAR OU EXTINGUR DIREITOS, BUSA- 1. SUJEITO COMPETENTE
CANDO O INTERESSE PBLICO, ESTNADO SU- Alguns autores preferem falar s de sujeito. Outros
JEITO AO REGIME JURDICO PBLICO, NUMA preferem falar s de competncia. Para resolver-
POSIO INFERIOR E COMPLEMENTAR mos esse problema, vamos falar dos dois. Mas se
PREVISO LEGAL, E QUE EST SUJEITO A na prova s aparecer um, estar certo.
CONTROLE PELO PODER JUDICIRIO. - SUJEITO
preciso advertir, ainda, que esse o chamado Sintetizando, exige-se que o SUJEITO seja:
conceito de ato administrativo em sentido amplo, AGENTE PBLICO, porque tem que estar
seja ele bilateral, seja ele unilateral, seja concreto no exerccio de funo pblica. Lembrando

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que o conceito de agente pblico o mais Aqui temos o exemplo do art. 60, pargrafo nico,
abrangente (mesrio, jurado do jri) da lei 8.666, que fala a respeito dos contratos admi-
CAPAZ (com a ressalva dos atos vinculados nistrativos, e da possibilidade de eles serem ver-
quando preenchidos os requisitos). bais.
NO IMPEDIDO OU SUSPEITO (analogia Vimos que nulo e de nenhum efeito o contrato
com o CPC). Ex. pai de candidato na banca verbal, salvo o de pronta entrega, pronto pagamento
examinadora. e at 4 mil reais. Ento, percebe-se que, apenas em
Todas essas exigncias tm de ser respeitadas, sob carter excepcional, a lei autoriza que se faa o
pena de se comprometer a validade do ato. contrato verbal.
Alm disso, esse agente no pode ser qualquer Temos ainda que o ato administrativo no existe
agente. Para ser sujeito do ato ele tem que ser o solto, isolado, desligado. Ele resultado de um pro-
agente competente. E a ns temos que lembrar as cesso, ele acontece dentro de um processo. Ex.
regras de competncia. processo de justificao para inexigibilidade de lici-
- COMPETNCIA tao (at para contratar diretamente necessrio o
Lembrando da primeira aula, j sabemos que, de processo).
acordo com o princpio da legalidade, o administra- Ento, ns falamos que o procedimento administra-
dor s pode fazer o que a lei autoriza ou determina. tivo prvio legitima a conduta do administrador. Ele
Se ele s pode fazer o que est previsto em lei, qual vai, efetivamente, fundamentar, explicar, provar e
a fonte da competncia? A fonte a Constituio demonstrar tudo neste procedimento. Da mesma
ou a lei. Na sua maioria as regras de competncia forma que a sentena resultado do processo judi-
vm previstas na lei, mas temos que admitir que cial.
algumas regras de competncias esto, tambm, na Hoje o Supremo muito rigoroso com relao a
Constituio, especialmente nos cargos de maior essa exigncia. O STF vem batendo pesado dizen-
comando, como Presidente e assim por diante. do que o procedimento administrativo prvio tem
E como decorrncia lgica e natural desse fato, que acontecer, especialmente se este ato atinge a
algumas caractersticas marcam, indelevelmente, as rbita ou direito de algum. Neste caso, mais do
regras de competncia administrativa. So elas: que nunca, tem que ter processo.
Exerccio obrigatrio poder-dever; obri- Lembrando que no pode ser um procedimento
gao do administrador. qualquer; tem que ser um procedimento observando
Irrenuncivel j que de exerccio obriga- contraditrio e ampla defesa (ainda, p. ex., que a
trio. empresa contratada tenha descumprido clusula
Imodificvel j que determinada pela lei. contratual, para a administrao retomar o servio
No admite transao - j que determina- precisa ter processo com contraditrio e ampla de-
da pela lei. fesa).
Imprescritvel o no exerccio no gera a Alm disso, para a doutrina majoritria (JOS DOS
prescrio da competncia. SANTOS est fora) e para o STF - a motivao
CUIDADO! ATO ADMINISTRATIVO PRESCREVE, obrigatria nos atos administrativos.
MAS NO A COMPETNCIA PARA EXERC-LO. Motivao que no se confunde com motivo. Moti-
vao significa a exteriorizao das explicaes e
Improrrogvel j que o agente s pode fa-
justificativas para a prtica do ato. Motivo o fato e
zer o que a lei autoriza ou determina.
o fundamento jurdico que leva prtica do ato.
OBS: A rigor a delegao de competncia pos-
E a doutrina moderna diz: motivao tambm signi-
svel, porm ela est proibida pela lei em trs
fica a correlao lgica entre os elementos do ato
circunstncias: COMPETNCIA EXCLUSIVA /
administrativo e a lei.
ATOS NORMATIVOS / DECISO EM RECURSO
So fundamentos da doutrina majoritria para a
ADMINISTRATIVO.
obrigatoriedade da motivao: art. 1, pargrafo
2. FORMA
nico, 5, XXXIII e XXXV, da CF e art. 2 da lei
De sada, preciso lembrar que a forma tem que
9.784/99.
ser a prevista em lei.
Por fim, entende-se que no admitida a motivao
Alm disso, forma a est relacionada com exteriori-
superveniente. S antes ou durante a prtica do ato.
zao da vontade. E, algumas vezes, essa exteriori-
Motivao posterior pode salv-lo da improbidade,
zao precisa obedecer algumas formalidades es-
do crime, mas salvar o ato no.
pecficas. o que CELSO vem chamando de pres-
3. MOTIVO
supostos formalsticos do ato. Ex. exigncia de
Motivo nada mais do que o fato e fundamento
publicao, necessidade de ser por escrito, etc.
jurdico que levam prtica do ato. O motivo da
Ainda dentro do elemento forma, vige o princpio da
dissoluo de uma passeata tumultuosa, por exem-
solenidade, informando que tais atos devem ser por
plo, o tumulto. Do fechamento de uma fbrica
escrito (regra), s sendo possvel de outra maneira,
quando e da forma que a lei autorizar (exceo).

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poluidora a poluio. Da remoo de servidor a propriou para fazer escola e faz hospital = TRE-
necessidade do servio. DESTINAO LEGAL.
Dentro dessa ideia, a primeira questo a ser lem- TREDESTINAO LEGAL A MUDANA DE
brada que esse motivo precisa ser legal. a cha- MOTIVO DA DESAPROPRIAO, AUTORIZADA
mada legalidade do motivo. PELO ORDENAMENTO, E QUE POR ISSO NO
A ideia que para o meu ato ser legal, todos os IMPLICA VIOLAO TEORIA DOS MOTIVOS
seus elementos devem ser legais. DETERMINANTES.
Mas para o meu motivo ser legal, o que, efetivamen- 4. OBJETO
te, ele precisa? Objeto significa nada mais do que o resultado prti-
Primeiro; precisa ser verdadeiro, ou seja, tem que co do nosso ato. aquilo que o ato faz em si mes-
ter materialidade. A doutrina chama isso de materi- mo. O que ele autoriza, certifica, atesta. o ato
alidade do motivo. Ex. removeu alegando necessi- considerado em si mesmo.
dade, mas quis prejudicar o servidor. Em sntese: o chamado efeito jurdico imediato.
A segunda exigncia para que o meu motivo seja Ex. Peo licena para construir. O poder pblico diz:
legal que ele tem que ser compatvel com a lei. concedo a licena. O concedo a licena o objeto,
Ex. infrao leve com pena de demisso o motivo o resultado prtico desse ato, seu efeito jurdico
declarado no est compatvel com o motivo da lei. imediato.
A terceira exigncia a de que o motivo declarado Alm disso, preciso atentar para o fato de que o
seja compatvel com o resultado do ato. Ex. porte de objeto do ato administrativo precisa ser:
arma de A, B e C. A briguento e o administrador LCITO o objeto que est previsto e autorizado
tira o porte seu e de B. O motivo no foi compatvel na lei (p/ o Dir. Adm.; no p/ o Dir. Civil).
com o resultado do ato. POSSVEL o objeto faticamente possvel. Ex.
Assim, podemos sintetizar com a frmula: LEGALI- promoo de servidor falecido no d (salvo na rea
DADE DO MOTIVO = militar).
a) Compatibilidade com a verdade - materiali- DETERMINADO o objeto cujos aspectos j es-
dade do motivo. to definidos. Ex. desaproprio o imvel X; nomeio
b) Compatibilidade do motivo declarado com o Maria para o cargo Y.
motivo previsto na lei. 5. FINALIDADE
c) Compatibilidade do motivo declarado com o A finalidade o bem jurdico que se quer proteger.
resultado do ato. E quando ns pensamos em finalidade, essa preci-
Para finalizar, precisamos lembrar a ideia da teoria sa ser sempre uma razo de interesse pblico.
dos motivos determinantes. Falamos em finalidade enquanto razo nica para
A ideia que temos que a teoria dos motivos de- prtica do ato, e essa razo , justamente, o inte-
terminantes vincula o administrador aos motivos resse pblico.
declarados. Todo ato administrativo tem que ter como base uma
Mas eu lhe pergunto: se este motivo for falso, no razo de interesse pblico. E a doutrina chama de
for compatvel com a lei, ou se no for compatvel efeito jurdico mediato.
com o resultado, o administrador vai conseguir Ento, enquanto o objeto o efeito jurdico imedia-
cumprir? O administrador vai ter como cumprir esse to, a finalidade o efeito jurdico mediato. aquele
motivo? Claro que no. Vai haver ilegalidade no bem da vida que se quer proteger.
motivo. Motivo ilegal. Vamos s entender um pouquinho dessa questo
Ento, se o meu motivo for ilegal, consequentemen- pra gente arrumar objeto, motivo e finalidade na
te, eu estou violando a teoria dos motivos determi- cabea.
nantes a partir do momento em que o administrador Eu dei dois exemplos l atrs: dissoluo de passe-
no conseguir cumprir esse motivo posiciona- ata tumultuosa e fechamento de fbrica poluidora.
mento CESPE. No primeiro caso, temos:
Ento, podemos concluir que o motivo ilegal Motivo = tumulto / objeto = dissoluo / finalidade =
(seja a partir de quaisquer das 3 vertentes), im- proteger segurana e bens pblicos.
plica violao teoria dos motivos determinan- No segundo, temos:
tes. Motivo = poluio / objeto = fechamento / finalidade
A nica exceo que ns temos no ordenamento = proteo do meio ambiente.
em que possvel a mudana de motivo, sem viola- Ns estamos falando aqui de motivo, objeto e finali-
o da teoria dos motivos determinantes, est na dade.
desapropriao. Pense assim:
L no decreto lei 3.365/41, o administrador pode Motivo aquilo que provoca a prtica do ato, que
mudar o motivo da desapropriao, e isso no gera vem antes da prtica do ato (tumulto, poluio).
violao teoria dos motivos determinantes, desde Objeto o ato em si mesmo, o que est no pre-
que mantida uma razo de interesse pblico. Desa- sente (dissolvo a passeata, fecho a fbrica).

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Finalidade olhando para frente, pro futuro, e se esse motivo rua segura ou perigosa - ser discri-
perguntando: com esse ato, o que que eu quero cionrio. Consequentemente, se eu tenho a liberda-
proteger? de no motivo, eu posso deferir ou indeferir. E se eu
Atrs ou passado = motivo / presente = objeto / defiro ou indefiro (objeto), eu estou falando de obje-
futuro = finalidade. to discricionrio.
Feitas essas consideraes, preciso lembrar que Assim, o mrito do ato discricionrio est no motivo
dentro do elemento finalidade h um vcio muito e objeto. Mas a definio de mrito discricionarie-
importante que o chamado desvio de finalidade. dade, juzo de valor, convenincia e oportunidade.
Lembre-se: vcio na cabea. A vontade do admi- Nesse contexto temos o seguinte:
nistrador, a finalidade na cabea do administrador ELEMENTOS ATO VIN- ATO DISCRICIO-
est viciada. Por isso chamado de vcio ideolgi- DO ATO CULADO NRIO
co, vcio de ideal ou vcio subjetivo. COMPETN- ELEMENTO ELEMENTO VIN-
OBS: Na doutrina moderna, desvio de finalidade CIA VINCULA- CULADO
vcio na finalidade e pronto. Mas para a doutrina DO
tradicional (HELY) desvio de finalidade vcio na FORMA ELEMENTO ELEMENTO VIN-
finalidade e no motivo (ex. do CESPE - remoo do VINCULA- CULADO
namorado da filha do Governador. A finalidade no DO
o interesse pblico, e o motivo tambm no a MOTIVO ELEMENTO ELEMENTO DIS-
necessidade do servio). VINCULA- CRICIONRIO
A temos, desvio de finalidade = vcio na finalidade + DO
motivo. Isso para a doutrina tradicional. OBJETO ELEMENTO ELEMENTO DIS-
PARA MODERNA S H VCIO NA FINALIDADE. VINCULA- CRICIONRIO
COMO J CAIU EM PROVA, IMPORTANTE VO- DO
C CONHECER AMBAS. FINALIDADE ELEMENTO ELEMENTO VIN-
Entendida essa situao? Ok. Ns vamos, ento, VINCULA- CULADO
fechando os elementos do ato. DO
E se aparecesse na sua prova uma pergunta assim:
NO ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO, OS OBS: CUIDADO! FORMA E FINALIDADE SO
SEUS ELEMENTOS SO VINCULADOS OU DIS- ELEMENTOS VINCULADOS, MAS QUANDO A
CRICIONRIOS? NO ATO ADMINISTRATIVO LEI DER ALTERNATIVAS ELES PODEM SER
DISCRICIONRIO, OS SEUS ELEMENTOS SO ELEMENTOS DISCRICIONRIOS. POSIO DE
VINCULADOS OU DISCRICIONRIOS? ONDE CELSO ADOTADA NO CONCURSO DO MP/BA.
EST A DISCRICIONARIEDADE DO ATO DISCRI-
CIONRIO? ATRIBUTOS OU CARACTERSTICAS DOS ATOS
A ideia : como regra, competncia, forma e finali- ADMINISTRATIVOS
dade so elementos vinculados, seja no ato admi- A maioria da doutrina fala em atributos. Ns sempre
nistrativo vinculado, seja no ato discricionrio. Com- tivemos a presena de trs elementos apontados
petncia tem fonte na lei ou na CF. Forma quem diz pela doutrina como atributos dos atos administrati-
a lei. E finalidade uma s: a razo de interesse vos. Recentemente, tem-se falado numa espcie de
pblico. quarto atributo. So eles: P A I + TIPICIDADE (ou
Motivo e objeto, no ato vinculado, tambm so P.A.T.I.).
elementos vinculados. Ex. concesso de aposenta- 1. PRESUNO DE LEGITIMIDADE
doria. Motivo = preenchimento do requisito de idade Ns aprendemos que, onde estiver escrito presun-
(70 anos). Objeto a prpria concesso. Preenchi- o de legitimidade, leia-se tambm presuno de
dos os requisitos, no pode o administrador fugir legalidade, mais presuno de veracidade. Essa a
nem ao motivo, nem ao objeto, estando obrigado a primeira ideia. O que significa dizer:
conceder a aposentadoria compulsria. Legitimidade = regra moral / legalidade = obedincia
Todavia, esses mesmos elementos (motivo e obje- lei / veracidade = obedincia verdade.
to), em se tratando de ato discricionrio, neste Ento, o ato administrativo presumidamente mo-
caso sero elementos discricionrios. O exemplo ral, legal e verdadeiro.
a permisso de uso da calada para a colocao de Lembrando que essa uma presuno relativa (juris
mesas (permisso de uso de bem pblico). tantum), pois admite prova em contrrio. nus este
Neste caso, o administrador, num juzo de valor, que, normalmente, cabe a quem alega, e aqui, co-
convenincia e oportunidade, analisar se a rua mo regra, caber ao administrado.
tranquila, ou no (= motivo), e deferir o pedido, ou Necessrio lembrar, ainda, uma questo que j caiu
no (= objeto). em prova: qual a consequncia prtica do ato admi-
Assim, nesse ato discricionrio, se ele tem liberdade nistrativo gozar de presuno? A consequncia
para decidir acerca da tranquilidade da rua (motivo), prtica a sua aplicao imediata.

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Eu posso at discutir o ato em juzo, mas, enquanto Lembrando que esses atos enunciativos constituem
isso, terei que obedecer. exceo. A regra a imperatividade.
2. AUTO-EXECUTORIEDADE 4. TIPICIDADE
Voc traz a recordao do estudo de poder de pol- A tipicidade foi definida, inicialmente, por DI PIE-
cia no sentido de que auto-executoriedade significa TRO.
praticar o ato independentemente da anuncia do Tipicidade para o Direito Administrativo como se
Poder Judicirio. Ok. pudssemos dizer, num sentido figurado, que cada
Entretanto, posteriormente o Judicirio poder con- ato administrativo correspondesse a um tipo penal.
trolar o ato, muito embora a administrao no de- Eu no posso aplicar o ato para qualquer coisa. Eu
penda dele para a sua prtica. s posso utilizar aquele ato administrativo a uma
preciso lembrar, ainda, que a auto-executoriedade situao determinada.
no dispensa o formalismo. No tem nada a ver como se houvesse um encaixe. Da mesma forma
com o formalismo. que o tipo homicdio s se coaduna com o verbo
Alm disso, importante frisar que a maioria da dou- matar, o tipo demisso s se coaduna com a infra-
trina divide a auto-executoriedade em dois elemen- o de natureza grave.
tos: exigibilidade e executoriedade. como se fosse um quebra-cabea, onda cada ato
- EXIGIBILIDADE = decidir sem o Poder Judicirio. administrativo tem uma situao determinada.
- EXECUTORIEDADE = executar colocar a mo Por exemplo. Quando que o administrador anula
na massa sem a presena do Poder Judicirio. um ato administrativo? Em que situao h anula-
Ex. fechar a fbrica, dissolver a passeata. o de ato? Se eu tenho ato ilegal, ele vai ser anu-
J sabemos que exigibilidade todo ato administrati- lado.
vo tem. Decidir sem o Poder Judicirio a Adminis- Assim, a anulao s poder ser utilizada quando
trao pode sempre. for caso de ilegalidade.
Agora; executar, nem sempre ela pode. Ou seja, Outro exemplo o ato de revogao. Quando que
executoriedade nem todo ato tem. se usa ato de revogao? Quando o ato no mais
E a nossa doutrina reconhece que a executoriedade conveniente. Essa situao determinada. Eu no
vai aparecer quando estiver prevista em lei, ou posso utilizar revogao para outra situao que
quando se tratar de situao urgente. no a inconvenincia.
A voc poderia lembrar o caso da sano pecuni- Ento, como se para cada ato administrativo, exis-
ria. A administrao pode aplicar a multa, decidir, tisse uma aplicao determinada.
mas para executar a multa vai depender da via Na verdade, o ideal que o ato no fosse utilizado
judicial. Inscreve na dvida ativa, ajuza a ao e vai em mais de uma situao. Que cada ato tivesse a
cobrar a sano pecuniria. Ento, na sano pe- sua aplicao. Mas parece que falta vocabulrio e
cuniria, a administrao at tem exigibilidade (apli- acabam aproveitando o mesmo nome para vrias
ca a multa, decide), mas para executar essa multa coisas.
ela depende da via judicial. Basta lembrar o contrato de gesto, no verdade?
Assim, podemos concluir que nem todo ato adminis- Hoje, tudo que no tem nome chamado de contra-
trativo tem auto-executoriedade, j que a mesma to de gesto.
formada de dois elementos, e um nem sempre est Ento, infelizmente, o prprio legislador utiliza mal,
presente. mas a ideia que cada ato tem a sua aplicao, e
3. IMPERATIVIDADE ponto final.
Imperatividade significa que os atos so obrigat-
rios, so imperativos e devem ser observados. FORMAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
A nossa doutrina reconhece que o atributo da impe- - PERFEIO situao em que o ato administrati-
ratividade nem todo ato tem. vo concluiu o seu ciclo de formao.
NORMALMENTE, A IMPERATIVIDADE VAI APA- - VALIDADE situao em que o ato administrativo
RECER NOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE foi praticado em perfeita harmonia, concordncia e
CONSTITUEM OBRIGAO. obedincia ao ordenamento jurdico.
Se o ato traz no seu contedo uma obrigao, seja - EFICCIA situao em que o ato administrativo
ela de fazer, no fazer, tolerar, etc., este ato ser est apto produo dos seus efeitos.
imperativo.
Agora; se o ato no tem no seu contedo uma obri- EXTINO OU DESFAZIMENTO DOS ATOS AD-
gao, vai obrigar quem? A qu? De que forma? MINISTRATIVOS
A doutrina diz, por exemplo, que os atos enunciati- Em sntese, temos como hipteses de desfazimento
vos, como o caso da certido, eles no tm impe- ou extino dos atos administrativos:
ratividade. Certido e atestado, com exemplos de
atos enunciativos, no gozam de obrigatoriedade e
imperatividade.

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1. CONCLUSO A anulao nasce de uma ilegalidade. Se h uma


ilegalidade, a administrao deve anular.
a) Do OBJETO = trmino da construo de importante que voc guarde que, sempre que h
uma obra (ex. escola). uma ilegalidade a administrao vai retirar essa
ilegalidade atravs de um novo ato administrativo. E
b) Do PRAZO = trmino da licena de trs este novo ato administrativo chamado de anula-
anos para tratar de interesse particular. o.
ENTO, ANULAO UM NOVO ATO ADMINIS-
2. DESAPARECIMENTO TRATIVO QUE VAI RETIRAR UM ATO ANTERIOR,
POR VCIO DE LEGALIDADE.
a) Do SUJEITO = falecimento da pessoa natu- E se anulao ato administrativo, isso significa
ral ou extino da pessoa jurdica. dizer que tudo que estudamos nas aulas anteriores
tambm servem para esse ato.
b) Do OBJETO = desaparecimento do terreno Agora; dentro de anulao, h trs perguntas que
de marinha. podem aparecer na sua prova. Olhe l.
i) Quem pode anular um ato administrati-
3. RENNCIA = titular que abre mo da licen- vo? Quem pode retirar um ato adminis-
a para construir adquirida. trativo porque esse ato ilegal?
A prpria administrao, que mais do que poder,
4. RETIRADA DO PODER PBLICO tem o dever de primar pela legalidade.
Trata-se do princpio da auto-tutela. E falando em
a) CASSAO princpio da auto-tutela preciso lembrar as smu-
Cassao a retirada de um ato administrativo pelo las 346 e 473 do STF. As smulas dizem que a
poder pblico em razo do descumprimento das administrao pode rever seus atos quando ilegais
condies inicialmente impostas. ou inconvenientes.
O sujeito vai administrao, requer alguma coisa, Alm da administrao, o Poder Judicirio pode
e ela concede de forma condicionada. Se voc des- controlar o ato administrativo ilegal por meio do
cumpre a condio, a administrao poder retirar o controle de legalidade em sentido amplo. Se o meu
seu ato atravs do instituto da cassao. ato no respeita a razoabilidade e a proporcionali-
como se fosse um puxo de orelha, uma pena, dade, se ele no est compatvel com a Constitui-
uma sano. O melhor exemplo o da cidade onde o o Poder Judicirio vai rever, e isso significa
no pode ter motel e o sujeito adquire licena para controle de legalidade.
funcionamento de hotel e transfere a sua atividade
para motel. Neste caso o poder pblico pode cassar ii) Quanto tempo tem a administrao para
a licena de funcionamento. rever seus prprios atos?
A lei estabelece. A lei 9.784/99 processo adminis-
b) CADUCIDADE trativo diz que para a administrao, quando este
Caducidade tambm significa a retirada de um ato ato atingir direitos, atingir interesses, esse prazo de
pelo poder pblico, mas em razo de uma norma anulao ser de 5 anos.
jurdica que impede que o ato continue existindo. A voc pergunta: mas EDEM, e depois disso, qual
O exemplo da permisso de uso de bem pblico a sada? J se passaram 5 anos. O que faz a admi-
para instalao de circos na cidade. muito comum nistrao agora? A nica sada agora a via judi-
o poder pblico deixar um terreno para o circo que cial. Isso porque o seu poder de auto-tutela tem
toda vez que chega fica no mesmo local. Ocorre limite de 5 anos.
que, posteriormente, vem a lei do plano diretor e iii) O ato administrativo de anulao produz
estabelece que nesse terreno, agora, ns teremos efeitos EX TUNC ou EX NUNC?
rua. Assim, o ato de permisso deixa de existir atra- Para prova objetiva, adota-se a regra geral de que a
vs do instituto da caducidade. anulao tem efeitos EX TUNC. Essa a regra.
c) CONTRAPOSIO Mas vamos pensar no que diz CELSO. J apareceu
Na contraposio ns temos dois atos administrati- em prova de concurso, e o STF j reconheceu jul-
vos, sendo que o segundo elimina os efeitos do gando nesse sentido. Por isso essa discusso pode
primeiro. aparecer de novo na sua prova.
Se um servidor demitido do servio pblico, a Voc servidor pede gratificao. A administrao
demisso elimina os efeitos da nomeao. So dois concede e, depois de 1 ano, descobre que era inde-
atos administrativos, sendo que o segundo exclui e vida e anula o ato de concesso. Neste caso, a
elimina os efeitos do primeiro. anulao desde a origem ou dali para frente?
d) ANULAO

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Voc vai lembrar assim: se essa anulao lhe der Citamos aqui 3 exemplos. A doutrina no esgota
mais direitos EX TUNC. Mas se ela vai retirar di- aqui, logo, o rol exemplificativo.
reitos, EX NUNC. OBSERVAES:
Logo, diante desse raciocnio, dali para frente - CONVALIDAO
EX NUNC. COVALIDAO NADA MAIS DO QUE O APRO-
Agora pense no inverso. Ela nega e, depois de 1 VEITAMENTO DO MEU ATO, CORRIGINDO OS
ano percebe que era para ter concedido. Anula o SEUS DEFEITOS.
ato de indeferimento. Neste caso, pela lgica, s Nem todo ato pode ser convalidado, mas apenas o
pode ser EX TUNC, at porque lhe dar mais bene- anulvel: o que possui vcios, mas vcios sanveis.
fcios. O ato vlido no precisa de convalidao e o ato
Por isso CELSO diz que, nem sempre a anulao nulo no a admite, pois seu vcio insanvel. Se
vai ser EX TUNC. Normalmente . Mas se essa o ato nulo, a sada para ele, a rigor, a anula-
anulao vai restringir direitos de algum, eu no o.
posso restringir para o passado. Eu s posso res- CUIDADO! A NOSSA DOUTRINA S ADMITE
tringir daqui para frente. CONVALIDAO QUANDO O DEFEITO FOR SA-
e) REVOGAO NVEL. E, NORMALMENTE, ESSE DEFEITO VAI
A primeira questo que voc vai guardar na sua SER SANVEL QUANDO SE ENCONTRAR NA
memria que, da mesma forma que a anulao FORMA OU NA COMPETNCIA.
um ato administrativo, a revogao tambm . Tomando cuidado. Nem todo defeito de forma e
Caber revogao quando o meu ato no for mais nem todo defeito de competncia so sanveis.
conveniente. A revogao decorre de uma inconve- Mas o defeito de competncia e de forma, estes
nincia. defeitos podem ser sanveis.
PERGUNTA DE PROVA: O PODER JUDICIRIO Mas EDEM. Podendo anular e podendo convalidar,
JAMAIS PODER REVOGAR ATO ADMINISTRA- o que a administrao deve fazer?
TIVO. CERTO OU ERRADO? A primeira obrigao tentar convalidar. No tendo
ERRADO. jeito e sada, o jeito anular.
Duas questes aqui: - CONVERSO ou SANATRIA
- Judicirio pode revogar? Pode. Os seus prprios O APROVEITAMENTO COM A TRANSFORMA-
atos ele pode. O DO ATO.
O que voc precisa guardar que o Judicirio no Imagine que a administrao preparava uma con-
pode fazer revogao em sede de controle judicial. cesso e se esqueceu da lei autorizando. D para
Quando o Judicirio vai rever os atos dos outros, ele continuar sendo concesso sem a lei autorizando?
no pode revogar. Dizer que o ato do Executivo Faltou um requisito. Jogo fora? No. A converso
inconveniente, isso ele no pode. Mas os seus pr- ou sanatria diz: vamos aproveitar.
prios atos ele pode revogar. Vamos aproveitar este ato transformando num ato
Agora; quem pode, por regra, revogar, a prpria mais simples. Qual o simples da concesso ago-
administrao. ra? Permisso de servio. A administrao trans-
- quanto tempo tem a administrao para revogar forma a concesso de servio em permisso de
seus prprios atos? servio, que ato mais simples, precrio e no de-
A pergunta : a administrao tem limites na revo- pende de lei.
gao? Veja a diferena da convalidao. L eu consertei e
Primeiro; no tem prazo. No h limite temporal. Ela o ato continuou o mesmo. Aqui no. Aqui eu trans-
pode revogar a qualquer tempo. formo de ato solene para ato mais simples. De con-
Sendo que a revogao tem limites materiais. Va- cesso para permisso de servio pblico.
mos lembrar alguns exemplos: quando no se admi- - ESTABILIZAO DOS EFEITOS
te revogao de ato administrativo? A estabilizao dos efeitos significa a no retirada
Em sntese temos que no se admite revogao, do ato, pois o dever de legalidade est condiciona-
em decorrncia do limite material, de ato: do, limitado, restrito por outro valor protegido pela
Vinculado pois nele no h convenincia Constituio.
e oportunidade. Assim, mantm-se o ato mesmo que seja ilegal.
Que j produziu direito adquirido no se H uma deciso do STJ que mantm alguns servi-
revoga licena concedida e gozada. dores nomeados em 1989, mesmo sem concurso,
Que j produziu os seus efeitos idem aci- em nome da segurana jurdica e boa-f dos servi-
ma. dores.
Lembre-se, revogao produz efeitos EX NUNC. Essa no a posio majoritria, mas j um bom
Portanto, se o ato j exauriu os efeitos, ele tambm precedente. Foi uma das primeiras decises sobre
no pode ser revogado. isso.

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A nomeao continua ilegal? Continua. Mas ele vai que o STF j disse que se licitar no exerccio da
continuar no cargo? Vai. atividade fim for atrapalhar a atuao da empresa,
A diferena que na convalidao eu conserto e o essa licitao no ser exigida j que, reflexamente,
ato passa a ser vlido. O ato est corrigido. Enquan- ela atrapalharia tambm o interesse pblico.
to que na estabilizao dos efeitos, eu vou manter o Vale lembrar a peculiar situao da Petrobras e a
ato defeituoso, em nome da segurana jurdica e da necessidade de conhecer o MS 25888 que foi impe-
boa-f. trado por ela no Supremo.
Nesse o STF deferiu a liminar (que depois foi con-
LICITAO firmada) para dizer que a Petrobras poderia conti-
GENERALIDADES nuar no simplificado.
Leitura obrigatria: lei 8.666/93 / 10.520/02. Feita essa discusso, ns continuamos com a lista
Licitao nada mais do que um procedimento do art. 1, e aqui tem duas discusses mais. Tam-
administrativo. aquele conjunto de atos que vai bm esto sujeitos licitao os chamados fundos
culminar num contrato administrativo. Mas para que especiais. Mas o que isso? Na verdade foi uma
se realiza esse procedimento? impropriedade do legislador.
A finalidade da licitao buscar proteger o inte- O fundo especial pode ter duas aplicaes diferen-
resse pblico. Mais especificamente, buscar o tes: natureza de fundao, com a finalidade de as-
interesse pblico selecionando a proposta mais sistncia; natureza de rgo da administrao dire-
vantajosa. ta, com finalidade de receber dinheiro.
A outra finalidade que est na moda em concurso A doutrina critica o termo, pois, sendo fundao e
justamente a viabilizao de oportunidade para rgo, j estavam na administrao direta e indireta
que qualquer que preencha os requisitos legais um (no precisava repetir).
possa celebrar um contrato com a administrao. Ento, realmente foi uma impropriedade, mas se
E dentro dessa segunda finalidade possvel vis- cair est certo por ser previso legal.
lumbrar o princpio da impessoalidade. E a ltima hiptese do art. 1 fala daqueles entes
Em 2010 a lei foi alterada e tambm passou a ser controlados direta ou indiretamente pelo poder
objetivo da licitao a promoo do desenvolvi- pblico.
mento nacional sustentvel. DICA: Se a pessoa jurdica, em alguma situao,
Feito isso, quais so as pessoas que esto sujeitas recebe dinheiro pblico (especialmente se ela parti-
licitao? cipa do oramento), se ela cobra tributos, se ela tem
Sem dvida, a Administrao. Ok. Mas ser que a recurso pblico no seu bolso, consequentemente o
empresa pblica e a sociedade de economia mista TC vai controlar. E se o TC controla, ente contro-
esto sujeitas licitao? lado. E se ente controlado, est sujeito ao art. 1
Os sujeitos da licitao vm previstos no artigo 1 da lei.
da lei. Evoluindo no nosso estudo, precisamos responder
Com o art. 1, de sada, esto sujeitas licitao: questo que j caiu em segunda fase de concurso:
pessoas jurdicas da administrao direta, adminis- de quem a competncia para legislar sobre licita-
trao indireta. At aqui, pelo art. 1, com certeza o no Brasil?
esto inclusas as EP e SEM. A competncia est no art. 22, XXVII, da CF, que
Mas ns sabemos que essas pessoas podem ter diz que compete privativamente Unio legislar
duas finalidades: prestao de servio pblico e sobre normas gerais de licitaes e contratos.
explorao de atividade econmica. Podemos citar aqui a lei 8.666. Qual mais com Uni-
Se prestam servio pblico, no h dvida: esto o sobre normas gerais em licitaes e contratos?
sujeitas licitao. que apesar de serem pessoas Temos a lei 10.520. Qual mais? A que cuida da
privadas, como prestam servios pblicos, seu re- concesso e permisso de servio, lei 8.987/95.
gime mais pblico que privado. Qual mais? A famosa lei das PPPs, lei 11.079. En-
Mas se exploram atividade econmica, temos que to, todas essas so exemplos de normas gerais.
lembrar o art. 173 da CF, que diz que o Estado no A grande discusso aqui : se a Unio legisla sobre
intervir na atividade econmica, salvo atravs das normas gerais, essa norma geral de mbito nacio-
empresas pblicas e das sociedades de economia nal (serve para todos os entes da administrao) ou
mista, em caso de excepcional interesse de segu- de mbito federal (s serve para Unio)?
rana nacional ou interesse coletivo. A Unio, na sua competncia sobre normas gerais,
Sendo que este artigo, em seu pargrafo primeiro possui norma de mbito nacional, ou seja, serve
diz: essas empresas pblicas podero, atravs de para todos os entes da administrao.
lei especfica, ter estatuto prprio para licitaes e E sobre normas especficas, quem pode legislar?
contratos. De cara a Unio. E neste caso a norma especfica
Ocorre que esta lei no veio. E enquanto no vem a (ao contrrio da geral), ser apenas de mbito fede-
lei, a rigor, elas estariam sujeitas 8.666. Ocorre ral.

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No mesmo sentido os estados, DF, e municpios. Assim, se eu coloco no edital que o critrio o me-
Lembre-se que a ideia : se a norma especfica, nor preo, esse o critrio e ponto final. Julgamento
s serve para quem legislou. objetivo significa que s o que est no edital.
Ocorre que a lei 8.666 foi muito alm de uma norma 3. JULGAMENTO FORMAL
geral. Em alguns pontos ela geral, mas em outros Aqui lembramos que a licitao tem um procedimen-
ela extrapola e acaba disciplinando em norma espe- to formal, e so inmeras as formalidades previstas
cfica. na lei. A lei traz uma lista de formalidades e inme-
Se a Unio extrapola norma geral e disciplina em ras exigncias. Se o procedimento est na lei, se o
norma especfica, esse dispositivo que extrapolou procedimento formal, ele tem que cumprir todas
ter mbito nacional ou federal? E essa foi a mat- as formalidades da lei.
ria discutida na ADIN 927. CUIDADO! STJ, para conter essa formalidade diz:
Disse o STF: na parte que extrapola e disciplina em formalidade sim, mas sem exageros. No razovel
norma especfica, essas normas especficas so de primar por uma formalidade exacerbada e sem cau-
mbito federal e, por isso, se aplicam somente sa.
Unio. Esse art. 17 s vai ser constitucional se for Tem que ser uma formalidade necessria, ou seja,
interpretado como norma especfica e, portanto, s que se no for observada vai causar prejuzos, vai
servir para Unio. causar dano. A cor do envelope e o tamanho da
Nas alneas especificadas, obviamente, esse artigo letra no so formalidades necessrias. E o STJ diz:
representa norma especfica da Unio, e s serve s se reconhece a nulidade do procedimento se a
para ela. O dispositivo, portanto, precisa de uma formalidade que no foi observada causar prejuzo.
interpretao conforme a Constituio. 4. SIGILO DE PROPOSTA
A partir dessa declarao do Supremo, a Unio Temos que as propostas so sigilosas at o mo-
comea tomar alguns cuidados. Se voc pegar a lei mento de sua abertura em seo pblica. O vizinho
11.079, que foi a lei das PPPs, que de 2004, essa concorrente no conhece e ningum pode conhecer
lei j faz a separao. Ela diz tudo de normas ge- o contedo, salvo aquele que apresentou. A ideia
rais, e, l no final, tem um captulo dizendo: normas que os envelopes so entregues, todos, lacrados.
aplicveis somente Unio. Tomando dois cuidados aqui: primeiro; qual a
modalidade licitatria que no tem sigilo de propos-
PRINCPIOS DA LICITAO ta?
Ns s vamos colocar aqui quatro princpios que LEILO, pois as propostas so feitas verbalmente.
so prprios da licitao, que so especficos do exceo ao princpio do sigilo.
procedimento licitatrio, mas lembre-se que todos Cuidado! Prego no. O prego tem lances verbais,
os gerais tambm servem aqui. mas tem proposta escrita. E se tem proposta escrita
1. VINCULAO AO INSTRUMENTO CON- ela sigilosa.
VOCATRIO Lembrando que o servidor que frauda o sigilo das
princpio relacionado com a ideia de que o edital propostas est sujeito a crime na licitao (art. 89
a lei da licitao. Eu no posso exigir nem mais, da lei elenca todos os crimes na licitao), bem
nem mesmo do que est no edital. A administrao como improbidade administrativa.
est amarrada ao edital.
Imagine que voc desiste da licitao por no pos- DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAO
suir um documento previsto no edital. L na frente So as duas modalidades de contrao direta pre-
administrao percebe que nenhum dos que partici- vistas no nosso ordenamento, e que no so vistas
param apresentou o tal documento. Pode a adminis- com bons olhos, afinal, a regra o dever de licitar.
trao dispens-lo? No, afinal, ela estaria prejudi- - DISPENSA
cando os que sequer se arvoraram a participar. O A dispensa ocorre nas situaes em que, faticamen-
caso de anular a licitao e comear tudo de no- te, possvel competir, mas o legislador, por sua
vo. prpria vontade, dispensa a licitao.
2. JULGAMENTO OBJETIVO Assim, a competio possvel, mas a lei diz que
Quando ns falamos em julgamento objetivo, isso no precisa. Pergunta: se o administrador quiser,
significa definir de forma clara e precisa qual ser o ele pode licitar?
critrio de escolha, qual ser o tipo de julgamento. Neste caso depende, pois ns temos duas situa-
Quando ns falamos em critrio de escolha, ns es: tem que ver se a licitao dispensada ou
estamos nos referindo aos tipos de licitao. dispensvel.
CUIDADO! Modalidade no a mesma coisa que DISPENSADA
tipo. A lei diz que os tipos so: PREO, TCNICA, Se ela j est dispensada, por mais que o adminis-
TCNICA E PREO e MAIOR LANCE OU OFERTA trador queira, ele no poder licitar.
(art. 45 da lei). Voc vai encontrar essa hiptese no art. 17 da lei,
que trata da alienao de bens pblicos.

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DISPENSVEL a OBJETO singular. E a segunda delas, e a melhor


Se ela meramente dispensvel, se o administrador para prova, diz respeito a SERVIO singular.
quiser, ele poder licitar. Em sntese temos a singularidade do objeto:
Se ele tem liberdade, a lista dessa hiptese est no a) Em carter absoluto carro de fabricao
art. 24 da lei. nica no salo do automvel.
A licitao fica a critrio do administrador. Se ele b) Por evento externo raquete utilizada por
quiser, contrata direto, ou, querendo, licita. Guga na final do campeonato.
Ateno! Este artigo tem 29 incisos. O bom se c) Em razo do carter pessoal quadro de
familiarizar com todos. Monet, show de Reginaldo Rossi.
Exemplo do art. 24 a licitao deserta, aquela A licitao tambm ser inexigvel por falta de pres-
onde no aparecem interessados. Se licitar de novo suposto lgico no caso do servio singular.
for causar prejuzos, ele pode contratar diretamente. O servio tem que ser singular, mas, alm disso,
O mesmo acontece na licitao fracassada, aque- esse servio tem que constar do art. 13 da lei, tem
la na qual todos os licitantes so desclassificados. que ser um servio de notria especializao, e,
CUIDADO. Eu no disse inabilitados. Eu falei des- mais do que isso, a administrao tem que precisar
classificados. Classificao fase posterior habili- do melhor. 4 so os requisitos.
tao. Se todos os licitantes foram inabilitados, h E em decorrncia deles, o TC vem declarando ile-
que se fazer uma nova licitao. gais os contratos com inexigibilidade de licitao no
E a agente fecha o art. 24 lembrando o seguinte: se caso de advogado para questes corriqueiras.
eu disse que h dispensa quando a competio Mas se a situao for complexa (boicote na expor-
possvel, mas a lei libera, eu lhe pergunto, esse rol tao da carne brasileira), a eu preciso do melhor e
taxativo ou exemplificativo? ser caso de inexigibilidade.
Se tem que estar liberado pela lei, a dispensa de Se eu s tenho um, seja com o objeto singular ou
licitao possui um rol taxativo. Se no estiver na servio singular, eu vou ter competio invivel e
lei, no ser possvel a dispensa. licitao inexigvel.
- INEXIGIBILIDADE - PRESSUPOSTO FTICO = EU PRECISO DE
A previso de licitao inexigvel est no art. 25 da INTERESSE NO MERCADO.
lei. A falta de interesse de mercado e algo anterior ao
Diz o art. 25: a licitao ser inexigvel quando a prprio edital. O mercado no tem interesse naquele
competio for invivel, EM ESPECIAL nos se- objeto, ento no adianta fazer licitao. algo
guintes casos... anterior publicao do edital. Por isso no se con-
Na dispensa, a competio era vivel, mas a lei funde com a licitao deserta (caso em que a licita-
liberou. o j comeou).
Aqui no. Aqui temos uma competio invivel, Imagine que a administrao quer contratar um
impossvel. mdico, cirurgio cardaco, altamente especializado,
Quando a minha competio invivel, esse rol vai e quer pagar R$ 300,00. Algum vai participar des-
ser taxativo ou exemplificativo? Aqui o rol exempli- sa licitao?
ficativo, afinal, a lei diz em especial nos seguintes Eu estou falando de uma licitao que no gera
casos. interesse de mercado. Se no h interesse de mer-
O art. 25 diz ser inexigvel a licitao nos casos de: cado, a minha licitao se torna inexigvel. Competi-
- servios de notria especializao e singularidade. o invivel, licitao inexigvel.
- trabalho artstico reconhecido pela mdia. - PRESSUPOSTO JURDICO = A LICITAO
- fornecedor ou produtor exclusivo. PRECISA PROTEGER O INTERESSE PBLICO.
Nestes casos a lei diz: a competio invivel e a Se a licitao, ao invs de proteger o interesse p-
licitao e inexigvel. blico, prejudicar esse interesse, faltar pressuposto
Mas alm dessas hipteses, quando mais a licitao jurdico.
ser inexigvel e no ir ocorrer? Ns vamos encontrar a o exemplo das atividades
A agente lembra que para a minha competio fins das empresas pblicas e sociedades de eco-
ser vivel, eu preciso de trs pressupostos. Se nomia mista.
faltar um deles a minha competio se torna Se a empresa presta um servio pblico, isso
invivel, e, portanto, ser inexigvel. razo de interesse pblico? Com certeza .
So trs pressupostos cumulativos: lgico, fti- Da mesma forma, se a nossa empresa explora ati-
co e jurdico. vidade econmica, ns sabemos que para explorar
- PRESSUPOSTO LGICO = S POSSVEL A atividade econmica, essas empresas s podem
COMPETIO SE EXISTIR PLURALIDADE. atuar em duas situaes. Somente em caso de se-
Quando agente fala em pluralidade, tem duas ques- gurana nacional ou relevante interesse coletivo.
tes importantes aqui. A primeira delas diz respeito Ocorre que tanto um como outro so razes de
interesse pblico. Assim, nas duas circunstncias, a

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empresa estar sujeita lei 8.666 e, consequente- Dica: ou bem a questo vai falar de valor, ou bem a
mente, s regras do art. 25 (lembre que a lei trazen- questo vai falar de objeto. Assim, o art. 22 da lei
do estatuto prprio ainda no veio). o que estabelece as modalidades de licitao, ora
Nesse sentido, vale lembrar: se a nossa licitao utilizando o critrio valor, ora utilizando o critrio
prejudica atividade fim dessa empresa servio objeto.
pblico ou atividade econmica nos dois casos a preciso lembrar que, em razo do valor, voc
licitao estar prejudicando, diretamente, o inte- pode ficar com a concorrncia (se o valor for alto),
resse pblico. tomada de preo (se o valor for mdio), e convite
H uma afirmao doutrinria que diz assim: a lici- (se o valor for baixo).
tao no um fim em si mesmo. A licitao um Tomando somente cuidado com uma exceo. A
instrumento para a busca do interesse pblico. concorrncia, alm do critrio valor, ela tambm
Ento, aqui, servio pblico interesse pblico. aparece obrigatria em razo de alguns objetos
Atividade econmica, nesse caso, tambm inte- (imveis, internacional, etc.).
resse pblico, porque ela s pode explorar duas O segundo critrio qualidade do objeto. A ques-
situaes. Segurana nacional e relevante interesse to comea assim: vamos comprar bens e servios,
coletivo. E isso interesso pblico. vamos contratar trabalho tcnico, artstico e cientfi-
S vai ser inexigvel quando prejudicar a atividade co, vamos vender bens mveis inservveis, etc.
fim, e isso, com certeza, aparece muito mais na Vejam; em todos esses exemplos o que a questo
atividade econmica. colocou foi um objeto, e adjetivou esse objeto. A
Para o servio pblico normalmente se licita. Na questo estabelece o objeto, e diz qualidades desse
atividade econmica que a inexigibilidade na ativi- objeto.
dade fim est mais presente. Vejam; para essas modalidades, no interessa o
Pra agente completar aqui, s falta uma informao. valor. O que interessa so as qualidades do objeto.
Percebam; eu vou celebrar um contrato, e, lem- Ento, para ter certeza se voc escolheu a modali-
brando-se da aula de atos, para celebrar esse con- dade certa, voc tem que puxar na memria para
trato, eu dependo de um procedimento administrati- que serve um leilo, concurso e prego.
vo prvio. Em regra eu fao licitao e celebro o E a voc vai observar que as distines entre uma
contrato. modalidade e outra decorrem das qualidades do seu
Mas, se nesses casos a minha licitao no vai objeto.
acontecer por que ela inexigvel, dispensvel ou S existe tambm aqui uma exceo.
foi dispensada, como fica a exigncia do procedi- O leilo escolhido por qualidade do objeto, mas h
mento administrativo prvio? uma hiptese com limite de valor. Todo o resto no
Ser cumprido normalmente. Sendo que, no lugar tem limite.
da licitao ns vamos realizar um procedimento O leilo s tem uma hiptese com limite de valor,
chamado de procedimento de justificao, que mas todo o resto no importa o valor.
vem da prpria condio do ato administrativo. Com essa dica, voc corta pela metade o seu risco.
Assim, ou bem eu licito ou justifico, porque eu vou E ento, vamos a cada uma das modalidades, para
precisar legitimar o meu ato. Esse procedimento voc eliminar de vez o seu risco.
possui as regras previstas no art. 26 da lei 8.666.
Lembrando que a questo da atividade fim foi objeto MODALIDADES DE LICITAO
da 2 fase da AGU. 1. CONCORRNCIA
E aqui vai uma dica para qualquer dissertativa: con- A concorrncia pelo valor aplicvel quando este
textualize o assunto, sem ir direto ao ponto. for alto. Mas o que significa valor alto em licitao?
Cuidado para no confundir os institutos. Ou bem Esses valores, para cada modalidade, esto enume-
dispensvel, ou bem inexigvel. O examinador no rados no art. 23 da lei.
bobo. Ns comeamos lembrando que a nossa lei traz
Tem gente que joga o barro: no tem licitao por dois parmetros. Dois limites. Ela fala em obras e
que dispensvel e inexigvel. CUIDADO COM servios de engenharia, e ela fala de outros bens e
ESSE ERRO! servios que no os de engenharia.
Se dispensa, do comeo ao fim. Se inexigibili- Nessa lista, a concorrncia ser obrigatria para os
dade, do comeo ao fim. valores acima de 1.500.000,00 (um milho e qui-
nhentos mil reais) obras e servios de engenharia.
MODALIDADES DE LICITAO Quando tratar-se de outros bens e servios que no
Tem gente que olha para a prova, v a modalidade os de engenharia, voc ir encontrar o limite mnimo
colocada pelo examinador, e desconfia se essa ou seja, acima de 650.000,00 (seiscentos e
modalidade a correta. Assim, o que voc pode cinquenta mil reais).
fazer para identificar essa modalidade? Essas so as hipteses em razo do valor. Mas
voc viu l atrs que, excepcionalmente, tambm

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pode haver concorrncia em razo das qualidades Tem mais uma informao que voc precisa arru-
do objeto. mar a na sua memria. Toda modalidade (e isso
E ela vai ser obrigatria em razo do objeto quan- ns vamos passar em cada uma delas); em cada
do? modalidade existe um prazo que ns vamos chamar
- IMVEL - Tanto para alienao quanto para de prazo de intervalo mnimo.
aquisio de imveis. ESSE PRAZO DE INTERVALO MNIMO O PRA-
CUIDADO COM AS EXCEES: SE A ADMINIS- ZO NECESSRIO ENTRE A PUBLICAO DO
TRAO RECEBER O IMVEL VIA DAO EM EDITAL E A ENTREGA DOS ENVELOPES.
PAGAMENTO OU DECISO JUDICIAL, A VENDA O objetivo desse prazo de intervalo mnimo para a
DESSE BEM PODER SE D POR CONCOR- empresa organizar os seus documentos, preparar
RNCIA OU LEILO. Essa exceo est prevista sua proposta, realizar estudo de mercado, e vai da
no art. 19 da lei. publicao do edital at a entrega dos envelo-
- CONCESSO - Tambm se utiliza a concorrncia pes.
quando se tratar de concesso. Se prazo de intervalo mnimo, nada impede que a
Aqui ns vamos encontrar tanto a concesso de administrao admita um prazo maior. Quando ns
direito real de uso de bem pblico, quanto a con- falamos de prazo de intervalo mnimo, devemos
cesso de servio. conferir o art. 21 da lei.
Concesso de direito real de uso um instituto que E qual o prazo de intervalo mnimo para a nossa
no vem sendo mais utilizado na prtica; a adminis- concorrncia? Aqui vai depender do tipo de licita-
trao vem preferindo fazer a concesso comum, o. Ns vamos encontrar dois intervalos mnimos.
pois, com certeza, traz menos consequncias. Mas Olhe s.
um instituto que ainda est na lei, e, com certeza, Se for o tipo tcnica ou tcnica + preo intervalo
pode aparecer na sua prova. mnimo de 45 dias.
Alm dessa, temos a concesso de servio, que Se for o tipo preo intervalo mnimo de 30 dias.
tambm pode ser transferida por concorrncia. Ex. Como a lei s falou em dias, temos que so dias
de concesso de servio pblico o caso do trans- corridos. Se ela quisesse dias teis, teria dito ex-
porte coletivo. pressamente.
Ateno. Se cair na sua prova: CONCESSO SE 2. TOMADA DE PREOS
FAZ COMO. Resposta: POR CONCORRNCIA. PROVA CESPE: A modalidade tomada de preos
Esta a regra da concesso. Mas cuidado: excep- fica entre o valo mnimo do convite e o mximo da
cionalmente, pode ser por leilo, quando tratar-se concorrncia. CERTO OU ERRADO? ERRADO.
do servio do programa nacional de desestatizao. exatamente ao contrrio.
E o exemplo mais clssico dentro desse programa A modalidade tomada de preos tambm escolhi-
foi a concesso de telefonia, que se deu por leilo. da pelo valor, s que, na verdade, e ela fica entre o
- LICITAO INTERNACIONAL esta a hiptese mximo do convite, e o mnimo da concorrncia.
da licitao internacional. O convite vai at 150.000,00 para obras e servios
Licitao internacional aquela que tem a participa- de engenharia. Consequentemente a tomada aci-
o de empresas estrangeiras. ma desse valor.
Quando a administrao percebe que, em razo do Ento, para obras e servios de engenharia, a to-
objeto, ela vai ter a participao de empresas es- mada fica entre 150.000,00 (cento e cinquenta mil)
trangeiras, ela precisa tomar alguns cuidados. A e vai at 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil)
licitao internacional possui algumas regras pr- que o mnimo da concorrncia.
prias. A tomada fica no meio dos dois. Fica no mximo do
A regra da licitao internacional a modalidade convite, e no mnimo da concorrncia.
concorrncia. S que, excepcionalmente, possvel Para outros servios que no os de engenharia,
em licitao internacional a escolha da modalidade tambm entre o mximo do convite e o mnimo da
tomada de preos ou convite. concorrncia a tomada fica no valor entre 80.000
Para tanto, na tomada de preos, deve-se observar (oitenta mil) e 650.000 (seiscentos e cinquenta mil).
requisito duplo cumulativo: tem que ser no limite do LEMBRANDO QUE A MODALIDADE TOMADA DE
valor da tomada e a administrao deve possuir PREO S UTILIZADA PELO VALOR.
cadastro internacional (funciona como um banco de Mas quem pode participar da modalidade tomada
dados que possui documentos e informaes de de preos?
empresas estrangeiras). Primeiro; podem participar da licitao aqueles lici-
A administrao tambm pode escolher a modalida- tantes cadastrados.
de convite. Neste caso, quando o valor for corres- Cadastramento nada mais do que aquele banco
pondente ao do convite e (como segundo requisito de dados da administrao que funciona como uma
cumulativo) quando no existir fornecedor no pas. habilitao prvia. Ajuda na celeridade do procedi-
Tudo bem at aqui? Ok. mento porque os licitantes j cadastrados bastam

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apresentar o certificado de registro cadastral ao Voc vai demonstrar que convidou validamente os
invs de mil documentos. trs licitantes, e, convidando validamente, possvel
Agora; participam da tomada os licitantes cadastra- prosseguir com nmero inferior.
dos, e, alm deles, aqueles que preencherem os Mas, alm desses convidados, tambm podem par-
requisitos para o cadastramento at o terceiro ticipar do convite os cadastrados no convidados.
dia anterior entrega dos envelopes. Sendo que, licitante cadastrado e no convidado,
CUIDADO. No se exige estar cadastrado at o obviamente - precisa manifestar o interesse de lici-
terceiro dia anterior. O que se exige que se preen- tar com 24 horas de antecedncia.
cha os requisitos para tanto. A prpria lei fala. Assim, temos:
E como se comprova isso? A empresa tem que Licitante cadastrado - participa quando convidado,
requerer. Ela tem que apresentar um requerimento ou quando, no convidado, manifesta interesse com
como todos os documentos, provando que ela pre- at 24 horas de antecedncia.
enchia. Naturalmente, no se exige que este reque- Licitante no cadastrado participa quando convi-
rimento seja deferido at o terceiro dia anterior. At dado.
esse prazo a lei s diz que tem que requerer. Feito isso, vamos a algumas observaes.
Por fim lembramos que tomada de preo tambm Deve-se lembrar, ainda, que o instrumento convoca-
tem dois intervalos. trio no convite a carta convite.
Se for o tipo tcnica ou tcnica + preo intervalo Alm disso, qual o prazo de intervalo mnimo no
mnimo de 30 dias. convite? Exceo; 5 dias teis.
Se for o tipo preo intervalo mnimo de 15 dias. Este prazo o nico, por enquanto, em dias teis.
Tambm dias corridos, porque a lei no falou nada Dia til em Direito Administrativo o dia em que a
de dias teis. repartio funciona.
Vamos ao convite para fecharmos a nossa lista no No que tange comisso temos que, normalmente,
critrio valor. a comisso de licitao do convite formada por
trs servidores. S que, neste caso, temos uma
3. CONVITE situao especial (art. 51)
Voc j anotou que o convite, que modalidade em Tratando-se de convite, se a repartio for pequena
razo do valor, vai at 150.000,00 (cento e cinqen- e selecionar trs for prejudicar o andamento do ser-
ta mil) para obras e servios de engenharia, e vai vio, a lei diz que possvel fazer convite com um
at 80.000,00 (oitenta mil) para outros bens e servi- nico servidor.
os. Ler art. 51, que fala da comisso de licitao.
Mas eu preciso aqui de um cuidado. Se ele vai at Vamos sair agora do valor, e passar a estudar as
150.000,00 ele comea com quanto? modalidades em razo do objeto.
O valor mnimo zero. No tem valor mnimo. Mas 4. LEILO
EDEM, no h uma regra que at 10% no dis- A ideia chave que voc tem que guardar que o
pensvel? Isso; voc disse tudo. dispensvel. E leilo modalidade de licitao que serve para ali-
se o administrador quiser, ele pode licitar na dispen- enao. NO SE COMPRA NADA POR LEILO.
svel? Pode. E se ele quiser licitar, qual vai ser a Primeiro; alienao de bens imveis. Porm, quan-
modalidade? Convite. do este bem imvel for decorrente de deciso judi-
Ento, convite vai do zero at 150.000,00 para cial ou de dao em pagamento (art. 19 da lei).
obras e servios de engenharia, e de zero at Ento, temos que, primeiramente, SERVE O LEI-
80.000,00 para outros bens e servios que no os LO PARA ALIENAO DE BENS IMVEIS DE-
de engenharia. CORRENTES DE DECISO JUDICIAL OU DA-
Quem pode participar do convite, naturalmente, so O EM PAGAMENTO.
os licitantes convidados. E podem ser convidados A segunda situao a possibilidade de leilo para
os licitantes cadastrados e, tambm, os no cadas- bens mveis. Mas bens mveis inservveis, apreen-
trados. Se ele do ramo de atividade e est no didos e penhorados.
mercado, pode ser convidado, seja ele cadastrado, Ento, temos que, alm da primeira possibilidade,
ou no. SERVE O LEILO PARA ALIENA DE BENS
sempre bom lembrar que ns vamos convidar em MVEIS INSERVVEIS, APREENDIDOS OU PE-
nmero mnimo de trs. E se no aparecerem trs? NHORADOS (na verdade era empenhados, mas o
Para o TCU no pode prosseguir. legislador errou).
MAS NO ESSA POSIO QUE VEM PREVA- Bens inservveis no sinnimo de sucata nem
LECENDO PARA CONCURSO. PARA CONCUR- de coisa velha. Bem inservvel o que no lhe ser-
SO VOC VEM ENCONTRANDO QUE POSS- ve mais, mas serve para outro. Ex. carro desgasta-
VEL PROSSEGUIR COM NMERO INFERIOR do para rodar na estrada, mas que pode, tranquila-
DESDE QUE VOC CONVIDE TRS E JUSTIFI- mente, rodar na cidade.
QUE DEVIDAMENTE.

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Bens apreendidos - o leilo da receita um exem- fica dizer que qualquer mvel pode ser alie-
plo de leilo de bens apreendidos, em razo, na nado por leilo at esse limite.
grande maioria das vezes, da irregularidade da do- Quem realiza o leilo no Brasil o leiloeiro. Como
cumentao. no existe esse cargo, como regra h a designao
Bens penhorados - bem penhorvel objeto de de um servidor do quadro.
penhora, que, por sua vez, restrio na ao de A administrao at poderia criar um cargo de leilo-
execuo e serve para a garantia do juzo. eiro e realizar concurso, mas, na prtica, o que ela
Os bens penhorados, ao final do processo de exe- prefere a designao do servidor.
cuo, so alienados em hasta pblica. Alienam-se E mais. Qual o prazo de intervalo mnimo no lei-
em hasta pblica os mveis atravs de leilo, e os lo?
imveis atravs de praa. O intervalo mnimo aqui de 15 dias (j que no
Ocorre que o leilo, na ao de execuo, o leilo falou em teis, temos que so dias corridos).
em hasta pblica, o leilo do CPC. Ento, ALIENAO a palavra mgica na modali-
Mas EDEM; ento o que os bens penhorados esto dade licitatria do leilo.
fazendo aqui? 5. CONCURSO
No deveriam estar. O legislador, na verdade, que- A primeira ideia que no se deve confundir essa
ria falar de bens empenhados, e no penhorados. modalidade de licitao concurso com o concurso
Ele errou. pblico, que serve para provimento de cargo ou
Os bens alienados por leilo da lei 8.666 so os emprego pblico.
bens empenhados. E bens empenhados so objeto O concurso da lei de licitaes serve para a escolha
de penhor, enquanto que os bens penhorados so de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, dando
objeto de penhora. Os bens objetos de penhor em contrapartida um prmio ou remunerao. Pr-
que so alienados por leilo da 8.666. mio presente, e no cargo. Pode ser carro, bolsa
O leilo de jias da caixa, por exemplo, o da lei de estudos, viagem, 1 milho, etc.
8.666. So bens objeto de penhor. Dentro daquilo que mais cai nas provas, temos: qual
E se cair na prova: ALIENAM-SE ATRAVS DE o prazo de intervalo mnimo do concurso? Esse
LEILO BENS INSERVVEIS, APREENDIDOS E prazo de 45 dias (j que no falou em teis, te-
PENHORADOS. CERTO OU ERRADO? mos que so dias corridos).
Se eu estivesse no seu lugar eu responderia verda- Portanto, da data da publicao do edital, at a rea-
deiro. lizao do evento, se tem prazo de intervalo mnimo
Eu sei que disse que so os empenhados, ocorre de 45 dias corridos.
que est escrito na lei penhorados. Como est Vale lembrar que, do mesmo modo como ocorre
escrito na lei, dessa forma que os examinadores com as promoes de refrigerantes e achocolata-
copiam. dos, o concurso da lei 8.666 no tem procedimento
Mas j h alguns novos concursos aonde vem apa- na lei. O procedimento do concurso tem regulamen-
recendo empenhados. Ento fique de olho. to prprio. Cada concurso tem o seu regulamento.
Por fim, a ltima hiptese est justamente na regra Assim, ns no vamos estudar as regras do concur-
de valor. so, porque cada concurso tem o seu regulamento
E, evoluindo, lembram que eu disse que o leilo tem prprio. Ok?
como critrio o objeto, mas que h uma hiptese em No que tange comisso, ns vimos l atrs que,
que ele tem limite de valor? isso, essa hiptese normalmente, quem participa da comisso o ser-
est no art. 17, 6 da lei. vidor pblico. Mas, excepcionalmente, neste caso o
Este dispositivo diz que possvel alienao de sujeito no precisa ser servidor. Qualquer pessoa,
bens mveis atravs de leilo (no se adjetiva quais com conhecimento na rea, e desde que idnea,
mveis), desde que respeitado o limite de pode participar da comisso do concurso. Se servi-
650.000,00. dor preenche esses requisitos, tambm poder.
Assim, ns vamos encontrar o leilo, portanto, em Ela chamada de comisso especial, afinal, no
trs situaes: precisa ser composta por servidor.
a) Alienao de bens imveis decorrente de 6. PREGO
alienao judicial e de dao em pagamen- PRGUNTA DE PROVA: PARA QUEM, PELA PRI-
to (lembrando que a lei coloca uma alterna- MEIRA VEZ, FOI INSTITUDO O PREGO NO
tiva OU entre o leilo e a concorrncia); BRASIL? PARA AS AGNCIAS REGULADORAS,
b) Alienao de bens mveis inservveis, EM 1997, PELA LEI 9.472 QUE INSTITUIU A
apreendidos ou empenhados (lembrando ANATEL.
que a lei fala penhorados); Mas em 2000, atravs da medida provisria 2025, o
c) Alienao de bens mveis (sem adjetiva- prego foi institudo para a Unio.
o), at o limite de 650.000,00; o que signi- E a partir de 2002 o prego ampliado para todos
os entes da administrao atravs da lei 10.520/02.

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Assim, com essa lei o prego passa a ser utilizado CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
para todos os entes da federao. GENERALIDADES E CONCEITO
Para que serve o prego? Qual o seu objetivo? Qual A primeira ideia que eu gostaria que voc tivesse
o seu cabimento? valor ou objeto? em mente que contrato administrativo uma es-
Falamos em objeto, e a palavra mgica que pre- pcie do gnero contratos. E sendo uma espcie,
go s serve para aquisio. tudo o que voc aprendeu l em Direito Civil, na
NO SE VENDE NADA POR PREGO. Tudo bem. teoria geral dos contratos, tambm serve para o
Mas aquisio de qu? Bens e servios comuns Direito Administrativo. A diferena que os contra-
(copo, papel, geladeira, TV, ar-condicionado etc.). tos administrativos possuem algumas peculiarida-
Bens e servios comuns so aqueles que voc des.
compreende com expresso usual de mercado. So Nem todo contrato celebrado pela administrao
aqueles que esto disponveis no mercado. O que contrato administrativo. O contrato que a adminis-
significa dizer que a pessoa para entender no pre- trao celebra chamado contrato da administra-
cisa de uma formao especial. o. Sendo que, se ele regido pelo direito pblico,
Bastante cuidado. O prego modalidade de ele ganha a terminologia: contrato administrativo. Se
licitao no tipo PREO. o regime privado, esse contrato apenas chama-
No se admite prego para tipo tcnica, e, portanto, do de contrato da administrao (ex. contrato de
engenharia est fora (primeiro, porque algo com- locao).
plexo, segundo porque depende do critrio tcnica). Dentro dessa ideia, podemos concluir que:
Ns vamos escolher aqui o menor preo. Contrato administrativo aquele vnculo jurdico em
Ademais, o responsvel pela realizao do prego que o sujeito ativo e o sujeito passivo se comprome-
no Brasil o pregoeiro. Ele que bate o martelo. tem a prestao e contraprestao, criando, modifi-
A lei estabelece que o pregoeiro vai ser apoiado por cando ou extinguindo direitos, se submetendo ao
uma equipe chamada equipe de apoio. Essa equipe regime jurdico de direito pblico, e, consequente-
de apoio no tem, normalmente, poder decisrio. mente, vai ter a participao da administrao.
mais organizacional.
Alm disso, devemos lembrar que o prego tem CARACTERSTICAS
duas possibilidades. O prego poder ser presencial 1. FORMAL as formalidades sero estuda-
e poder ser eletrnico. das a seguir.
O presencial possui todas as regras normais de
ambiente: sala, mesa constituda, comisso perma- 2. CONSENSUAL
nente. Contrato consensual significa que o contrato se
Mas possvel hoje tambm, com amparo na nossa aperfeioa no momento em que se manifesta a
legislao, o prego eletrnico. Este segue o mes- vontade. Ex. contrato de compra e venda. O sujeito
mo procedimento do prego presencial. Eu digo em vai loja, recebe a geladeira em 15 dias e paga em
termos de sequencia. 30. O contrato existe quando ele vai loja. O resto
Primeiro olha proposta, depois documento, etc. adimplemento contratual.
Mesma sequencia e procedimento do prego pre- S um cuidado. O contrato consensual o oposto
sencial. do contrato real, aquele que depende da entrega do
Sendo que o prego eletrnico vai acontecer no bem. S est pronto com a entrega do bem.
mundo virtual, o que exige, naturalmente, algumas 3. COMUTATIVO
adaptaes. como se fosse uma sala de bate- o oposto do contrato aleatrio.
papo. Primeiro; contrato comutativo tem que ter prestao
Essas adaptaes para o mundo virtual foram feitas e contraprestao equivalentes. Alm disso, es-
por decreto (5450/05), e por isso que voc no vai sas prestaes devem estar pr-determinadas.
encontrar prego eletrnico no concurso. Eu vou pagar por esta caneta o valor de trs reais.
Agora; para o mbito federal, o Presidente da Re- quanto ela vale. o equivalente. compatvel o
pblica determinou por decreto que fosse escolhido objeto com o seu preo. Prestaes pr-
o prego eletrnico como procedimento regra. determinadas significa que o prprio contrato de-
Devemos frisar tambm, que o prego possui um termina quanto vai ser pago pela caneta (um milho
procedimento invertido, e que, por ser mais rpido, no d).
com certeza uma tendncia para o pas. 4. PERSONALSSIMO
E mais. O prazo de intervalo mnimo no prego de O contrato administrativo vai levar em considerao
8 (oito) dias teis. as qualidades dos contratados.
Voc deve observar que os dois menores prazos Se o contrato personalssimo, em tese no pos-
so em dias teis. So 5 dias teis para o convite e svel a subcontratao. S que a nossa lei autoriza.
8 dias teis para o prego. Todos os demais so Permite expressamente a subcontratao. Mas
com dias corridos. quando possvel?

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Em sntese, temos como condies legais para a te ao convite. Tome cuidado. Alm desse requisito
subcontratao: - previso no edital; - previso no a lei diz assim: para ser facultativo, alm do valor do
contrato; - autorizao da administrao. convite, eu tambm preciso da possibilidade de
E acrescenta a doutrina: - apenas de parte do con- realiz-lo de outra maneira.
trato; - desde que a subcontratada preencha os Eu no posso ter nenhuma exigncia que traga o
requisitos da licitao. instrumento de contrato. Tenho de poder realiz-lo
5. CONTRATO DE ADESO de outra maneira. Voc vai encontrar a ordem de
Aqui no h a possibilidade de se discutir clusulas servio, a nota de empenho, carta contrato, etc. So
contratuais. Assim, todo contrato administrativo de atos administrativos onde voc s diz a obrigao:
adeso, porque quem impe as regras a adminis- faa, pague o servio...
trao.
CLUSULAS CONTRATUAIS
FORMALIDADES Sero dividas em dois grupos: necessrias e exorbi-
1. LICITAO/JUSTIFICAO tantes. Dentro das necessrias, que so as obriga-
O procedimento licitatrio a primeira formalidade. trias, falaremos da garantia contratual e da dura-
Lembrando que se a licitao for dispensvel e ine- o do contrato (por carem mais).
xigvel, o que substitui a licitao o procedimento CLUSULAS NECESSRIAS - Esto pre-
de justificao. vistas no art. 55 da lei 8.666.
2. ESCRITO So as clusulas obrigatrias. Tem que constar as
O contrato administrativo, em regra, deve ser escrito partes, objeto, forma de pagamento, durao do
(art. 60, pargrafo nico da lei). Esse art. 60, par- contrato, etc. Eu no vejo dificuldade nessa lista.
grafo nico, diz que nulo de pleno direito o contra- Ns vamos falar de duas necessrias que muito
to verbal, salvo o de pronta entrega, pronto paga- caem em provas e concursos. Ns vamos falar de
mento e at 4 mil reais (requisito triplo cumulativo). garantia, e vamos falar de durao de contrato.
Vou papelaria e compro essa caneta. O vendedor Essas duas, com certeza, so as que mais apare-
me entrega na hora (pronta entrega e pronto paga- cem em prova, mas a lista do art. 55 extensa, por
mento e no passou de 4 mil, o contrato pode ser isso eu peo que voc faa a leitura desse dispositi-
verbal). vo.
3. PUBLICAO a) GARANTIA DO CONTRATO
Falamos aqui do art. 61, pargrafo nico da lei, que A primeira questo, a saber, se a administrao
diz que a publicao obrigao da administrao e pode ou deve cobrar a garantia. Ela est na lista do
deve correr a cargo dela. art. 55, mas a lei usa a expresso pode. Por isso a
A lei diz mais: a publicao do contrato condio discusso. Pela lei, a administrao pode exigir
de eficcia do contrato. O que significa dizer que se garantia. Mas, para maioria, INCLUSIVE PARA O
ele no for publicado ele vlido, mas no ser CONCURSO, esse pode significa DEVE (a no ser
eficaz. Ele no vai produzir efeitos enquanto no for que pergunte de acordo com a literalidade da lei).
publicado. A segunda questo relacionada garantia o per-
A posio majoritria diz que o prazo de publicao centual. De quanto vai ser essa garantia?
de at 20 dias, no podendo ultrapassar o 5 dia O que se tem que a administrao pode exigir at
til do ms seguinte ao de sua assinatura. 5% do limite do contrato. Sendo que, quando esse
4. INSTRUMENTO DE CONTRATO contrato for de grande vulto, de alta complexidade,
A pergunta : quando eu preciso desse instrumento ou de riscos financeiros para a administrao, a
de contrato e quando eu no preciso? garantia poder chegar at 10% do valor contratual
O art. 62 diz assim: o instrumento de contrato vai (art. 56).
ser obrigatrio quando o valor do meu contrato Quem exige a garantia a administrao. Todavia,
for correspondente ao valor da concorrncia e quem decide a forma de prest-la o contratado.
da tomada de preos. No tem nada a ver com o Ento, a lei d quatro alternativas, mas o contratado
fato de a licitao ser dispensada ou inexigvel. O pode escolher uma delas.
que eu tenho : se o valor o da concorrncia ou Aqui a lei diz que possvel:
da tomada, mesmo que a licitao seja inexigvel e - ttulo da dvida pblica (TDP inclusive uma
dispensvel, ele tem que acontecer, porque o que excelente oportunidade para a administrao engolir
interessa o valor do contrato. os seus ttulos); - cauo em dinheiro; - fiana ban-
CUIDADO. EU NO PRECISO DE UMA CON- cria ( a garantia fidejussria prestada por um
CORRNCIA OU DE UMA TOMADA. EU PRECISO banco); - seguro garantia.
DO VALOR CORRESPONDENTE A ESSAS b) DURAO DO CONTRATO
MODALIDADES. Como toda licitao depende de recurso orament-
Alm disso, a lei diz: o instrumento de contrato vai rio, identificada a necessidade, eu tenho que identi-
ser facultativo quando o valor for corresponden- ficar qual ser o recurso que ir bancar esse contra-

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to. E qual mesmo o limite de um recurso oramen- presa no cumpre esse contrato, a administrao
trio? Qual o prazo mximo de um crdito oramen- pode retomar e rescindir o contrato.
trio? Quanto tempo dura uma lei oramentria? Mas resciso ato administrativo. SENDO ATO
12 meses. A durao do contrato deve ser compat- ADMINISTRATIVO, COMO CONDIO DE FOR-
vel com a durao do crdito oramentrio, logo, MA O STF DIZ: PRECISA DE PROCEDIMENTO
prazo mximo de 12 meses. ADMINISTRATIVO. Precisa contraditrio, ampla
No se esquea, todo contrato administrativo tem defesa.
que ter prazo determinado. Hoje no se permite Ex. da coleta de lixo. Enquanto corre o procedimen-
contrato sem prazo determinado. A regra 12 me- to de resciso, quem realiza a coleta?
ses, mas a lei estabelece, l no art. 57, algumas A administrao, com a ocupao temporria dos
excees a esse prazo. bens do contratado.
O art. 57 traz trs excees ao crdito oramentrio, Encerrado o processo, eu vou realmente extinguir o
sendo que ns vamos incluir mais duas que no contrato; qual ser a consequncia para esses
esto na lei 8.666. As hipteses so: bens? Aqui h possibilidade de reverso. E esses
i) contratos que possuem previso no plano pluria- bens que eram ocupados provisoriamente podem
nual (PPA) = at 4 anos. ser transferidos em definitivo para a administrao.
ii) contratos de prestao contnua = at 60 meses. Cuidado. Ocupao e reverso so passveis de
Cuidado com uma cilada. O art. 57 traz uma exce- indenizao. Depende do que est previsto no con-
o dizendo assim: nesta hiptese, alm dos 60 trato. Mas possvel indenizao.
meses, possvel, em carter excepcional, em caso Eu no posso ocupar e reverter qualquer bem. A
de interesse pblico, uma prorrogao por mais ocupao e a reverso esto ligadas continuidade
doze meses. Assim, possvel que esse contrato e manuteno do servio. O bem tem que ser
atinja at 72 meses. indispensvel continuidade.
iii) contratos de aluguel de programas e equipamen- Pergunta: EXCEPTIO NON ADIMPLETI CON-
tos de informtica = at 48 meses. TRACTUS CLUSULA EXORBITANTE?
iv) contratos de concesso e permisso de servio = PRIMEIRO; APLICVEL AOS CONTRATOS AD-
quando o nosso contrato for de concesso e per- MINISTRATIVOS?
misso de servio, quem vai determinar o prazo do Se a administrao no paga, o contratado obri-
contrato a lei do servio. gado a continuar coletando o lixo? . Mas s por 90
v) contratos sem desembolso pela administrao = dias.
podem ter prazo maior, s que determinado. E se a administrao no paga, a partir de 90 dias o
hiptese que no est expressa, mas decorre de contratado est liberado das suas obrigaes? Est.
interpretao da lei de responsabilidade fiscal (LC Ento, a resposta que a partir dos 90 dias a EX-
101). Se a administrao no tiver que pagar mais CEPTIO aplicada. O que no se pode fazer apli-
nada, no precisa respeitar a lei oramentria. c-la de imediato. Essa a posio da doutrina majo-
CLUSULAS EXORBITANTES ritria. A EXCEPTIO APLICADA DE MANEIRA
A nossa lei enumera no art. 58 cinco clusulas DIFERENCIADA (Art. 78, XV, da lei).
exorbitantes. So elas: Vimos que aplicvel. Segunda pergunta: clusu-
a) ALTERAO UNILATERAL DO CONTRA- la exorbitante? No, afinal, se ela tambm est no
TO PELA ADMINISTRAO a seguir. contrato comum, no se trata de clusula exorbitan-
b) RESCISO UNILATERAL DO CONTRATO te.
PELA ADMINISTRAO a seguir. Cuidado. HELY dizia que a EXCEPTIO no era
c) FISCALIZAO DO CONTRATO PELA aplicvel. E o no ser aplicvel que era clusula
ADMINISTRAO exorbitante. Ento, se hoje ela aplicvel, ela no
Mais do que a fiscalizao, temos que possvel clusula exorbitante, porque ela existe no contrato
at uma interveno na gesto da empresa. Lem- comum e existe no contrato administrativo. Lem-
brando que a fiscalizao no faculdade da admi- brando que essa posio de HELY antes da lei
nistrao. Ela deve fiscalizar. 8.666, pois ele faleceu em 90. No a posio que
d) APLICAO DE PENALIDADES art. 87 prevalece hoje em concurso.
Que tipo de penalidades? Advertncia, multa (a
depender da previso do contrato), suspenso de ALTERAO UNILATERAL DO CONTRATO PELA
contratar com o poder pblico e declarao de ini- ADMINISTRAO art. 65.
doneidade. Lembramos que a alterao bilateral do contrato
e) OCUPAO PROVISRIA DOS BENS DO no clusula exorbitante, afinal, os contratos co-
CONTRATADO muns tambm possuem.
H uma regrinha que voc tem que entender e ob- Pela lei, a administrao pode alterar unilateralmen-
servar que a seguinte: quando a administrao te o contrato em duas hipteses.
celebra um contrato e, no meio do caminho, a em-

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Primeiro; a administrao pode alterar unilateral- Assim, o fato superveniente imprevisto e imprevis-
mente as chamadas ESPECIFICAES DO PRO- vel vai, por fim, desequilibrar o contrato. E esse
JETO. Ex. tipo de tinta, tipo de cermica que seria desequilbrio do contrato que vai gerar a necessida-
utilizada. alterao qualitativa, pois incide sobre de de reviso contratual.
a qualidade do projeto. ENTO, A TEORIA DA IMPREVISO NADA MAIS
Eu no vou atingir o quantitativo, eu no vou mexer DO QUE A REVISO CONTRATUAL COMO
na quantidade. MODALIDADE DE ALTERAO BILATERAL VI-
Lembrando que a alterao que implique mudana SANDO A MANUTENO DO EQUILBRIO ECO-
da natureza do objeto est proibida. Eu no posso NMICO E FINANCEIRO.
ter telefonia, e exigir transporte coletivo. No posso Se no h nada de novo no h que se falar em
ter transporte coletivo e exigir coleta de lixo. teoria da impreviso. As trs hipteses aqui que
E a alterao quantitativa, possvel de algum mo- mais interessam so:
do? O QUE OS TEMOS QUE SE A ALTERAO - FATO DO PRNCIPE
FOR QUANTITATIVA, ELA TOLERADA AT A aquela atuao unilateral do poder pblico, abs-
MARCA DE 25 %. trata e geral, que atinge o contrato de forma indire-
Cuidado. A natureza do objeto, como visto, nun- ta ou reflexa. No toca o seu objeto principal. Ex.
ca poder ser alterada. Aqui ns estamos alteran- alterao da alquota de um tributo.
do a quantidade. Se eu comprei canetas s posso - FATO DA ADMINISTRAO
receber canetas. E se eu tinha 100, posso atingir atuao unilateral do poder pblico, especfica, e
at o limite legal que o de 125. Lembrando que que atinge diretamente o nosso contrato. Constru-
25% serve para acrscimos e supresses. Eu posso o de viaduto dependente de desapropriao de
ter 25 para cima e 25 para baixo. rea. O Estado nega o pedido.
Lembrando que claro que a administrao vai ter - INTERFERNCIAS IMPREVISTAS
que pagar pelas 125. Da mesma forma que, se a Falamos que interferncia imprevista aquela
administrao mudar para 80, s ter que pagar por caracterstica, aquele evento da natureza que j
essas 80. existia ao tempo da celebrao do contrato, mas
OBS: SE O CASO FOR DE REFORMAS DE EDI- que s pde ser descoberto e identificado ao tempo
FCIOS OU EQUIPAMENTOS O ACRSCIMO (e da sua execuo.
s ele, no se aplicando supresso) PODE CHE- Os exemplos so variados: lenol fretico, terreno
GAR AT 50%. pantanoso, grande pedra, etc. So situaes que
aumentam o custo da obra e que eu no tinha como
ALTERAO BILATERAL DO CONTRATO ADMI- saber antes de colocar a mo na massa.
NISTRATIVO = ACORDO ENTRE AS PARTES Esses so os casos que mais caem. Lembrando
Feita essa observao, vamos s anotar quais so que caso fortuito e fora maior tambm podem ser
as alteraes bilaterais do contrato, lembrando que includos nessa lista, sabendo que h divergncia
elas no so clusulas exorbitantes. A lei estabele- na doutrina e no h posio majoritria.
ce quatro situaes em que possvel a alterao
bilateral: RESCISO CONTRATUAL EXTINO DO CON-
1. SUBSTITUIO DA GARANTIA TRATO ADMINISTRATIVO
2. REGIME DE EXECUO 1. CONCLUSO DO OBJETO / ADVENTO
3. FORMA DE PAGAMENTO lembrar que DO TERMO FINAL
vedado o pagamento antes do recebimento. Ex. contrato de construo de uma escola = finda
4. BUSCA DO EQUILBRIO ECONMICO E concluda a obra.
FINANCEIRO DO CONTRATO Ex. contrato de servio de segurana por 12 meses
Falar em desequilbrio contratual falar em teoria = finda vencidos os doze meses.
da impreviso. A teoria da impreviso era antiga- 2. RESCISO
mente chamada de clusula REBUS SIC STANTI-
BUS. a) Resciso Administrativa
Essa teoria exige, necessariamente, um fato novo. a extino do contrato de modo unilateral pela
Mais do que isso. O fato tem que ser: novo, impre- administrao. Se for por interesse pblico, a admi-
visto (as partes no programaram) e imprevisvel nistrao indeniza. Se for por descumprimento de
(ningum, no lugar delas, podia imaginar essa situ- clusula contratual pelo contratado, quem indeniza
ao). o prprio contratado.
algo inimaginvel. Por exemplo, quem poderia b) Resciso Judicial
imaginar que COLLOR iria sequestrar a poupana a situao na qual o contratado no quer mais o
do povo? contrato. Neste caso, a sada para ele no outra
Eu tenho que pensar numa situao que no estava seno a via judicial. Lembre-se: s a administra-
programada e que no dava para prever. o poder rescindir unilateralmente.

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c) Resciso por acordo, bilateral, consensual DA LEGALIDADE, BEM COMO O PRINCPIO DA


ou amigvel ISONOMIA.
o que l em Direito Civil voc vai chamar de dis-
trato. EVOLUO
3. ANULAO 1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO
Se o nosso contrato possuir uma ilegalidade ele ESTADO
poder ser extinto por anulao. Baseado na premissa de que o rei nunca erra, valia
4. EXTINO DE PLENO DIRIETO inicialmente, no Brasil, a teoria da irresponsabilida-
hiptese que a doutrina reconhece como aquela de do Estado, que no aparecia como sujeito res-
extino que decorre de circunstncias estranhas ponsvel.
vontade das partes, por exemplo: falecimento, inca- Posteriormente, evoluindo um pouquinho, temos
pacidade civil, so situaes estranhas vontade que o Estado passa a ser responsvel apenas em
das partes. situaes pontuais. Ex. aqui o Estado vai responder,
mas s nesse ponto. No era uma responsabilidade
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO para qualquer prejuzo.
GENERALIDADES Depois disso, e no Brasil a partir de 1916 (CC), o
A primeira coisa que vale guardar que no Brasil e Estado passa a ser responsvel de forma ampla,
no mundo o Estado aparece hoje como sujeito res- deixando de responder em situaes s pontuais, e
ponsvel. Nem sempre foi assim, mas hoje a re- passando a ser sujeito responsvel. quando nas-
gra. Causou danos e prejuzos, tem que indenizar. ce, no Brasil, a teoria da responsabilidade subjetiva.
Isso porque partimos da premissa correta de que a Segunda teoria.
atuao estatal impositiva, e voc, administrado, 2. TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUB-
gostando ou no, vai ter que engolir. E como voc JETIVA
vai ter que suportar, nada mais justo que esse Esta- Primeira questo que voc deve lembrar que res-
do tenha mais responsabilidade do que numa rela- ponsabilidade subjetiva s acontece em conduta
o privada. ilcita.
Ento, pensando em responsabilidade civil do Esta- Lembre-se que o administrador, sendo caso de res-
do, voc precisa lembrar que a atuao estatal ponsabilidade subjetiva, tem que agir com neglign-
impositiva, e que, por isso, essa responsabilidade cia, impercia ou imprudncia (elementos da culpa
tem princpios mais rigorosos do que a responsabili- que, na esfera cvel, abrangem o dolo e a culpa em
dade comum l do direito civil. sentido estrito). E isso significa desrespeitar a lei.
Ainda nessa esteira, devemos lembrar que hoje ns Isso significa ilegalidade.
temos cada vez mais uma proteo da vtima, o que Ainda, para se ter responsabilidade subjetiva, preci-
se comprova pela prpria evoluo. Comeamos samos da presena de 4 elementos:
com a irresponsabilidade, passamos para a respon- a) Conduta do Estado
sabilidade subjetiva, depois objetiva, trazendo, por- Seja ela comissiva (ao) ou omissiva (omisso).
tanto, mais proteo para a vtima. Mas a ideia : se o Estado no fez nada ele no
Ento, na dvida, a teoria a ser aplicada aquela pode ser responsabilizado.
que traga mais proteo para a vtima. b) Dano
FUNDAMENTO TERICO Se no h dano no h responsabilidade.
O primeiro fundamento terico da responsabili- Assim, para quem pensa em fazer procuradoria
dade civil o princpio da legalidade. e AGU, por exemplo, afastar o dano o principal
Ex. Delegado que tortura gera dano e responsabili- aspecto de defesa. Falar em indenizao sem
dade do Estado. Trata-se de conduta ilegal. dano incidir em enriquecimento ilcito.
S que a responsabilidade tambm pode decorrer c) Nexo de Causalidade
de conduta lcita. Ex. construo de presdio no Significa dizer que a conduta gerou aquele dano, ou
meio da cidade, desvalorizando os imveis vizinhos. que o dano foi gerado por aquela conduta.
E qual seria o fundamento ento? d) Culpa ou Dolo
O fundamento o princpio da isonomia, pois toda a Necessariamente, se a responsabilidade subjeti-
sociedade se beneficia com o presdio, e no justo va, eu tenho que ter culpa ou dolo. Basta a culpa
que o vizinho pague a conta sozinho. estrita, mas pode ser uma conduta tambm dolosa.
Por isso, o fundamento para a responsabilidade Ento, eu tenho que ter dolo ou culpa, lembrando:
civil, quando essa conduta lcita, o princpio negligncia, impercia ou imprudncia.
da isonomia. S que vale lembrar que, no primeiro momento da
Sintetizando, temos que hoje: O ESTADO SUJEI- responsabilidade subjetiva, o que existia no Brasil
TO RESPONSVEL, E O FUNDAMENTO DESSA era a chamada culpa do agente. A vtima, na ao
RESPONSABILIDADE PODE SER O PRINCPIO de indenizao, tinha de demonstrar quem foi o
agente culpado.

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Mas, felizmente, a responsabilidade evolui, e sai da Quando ns falamos de teoria do risco integral, ns
teoria subjetiva da culpa do agente, para a teoria estamos falando que o Estado responde indepen-
subjetiva na culpa do servio. Com certeza voc dentemente de qualquer coisa. A teoria do risco
j deve ter ouvido falar na teoria francesa da faute administrativo, por sua vez, aquela que admite
du service, que significa, justamente, culpa do ser- excludente.
vio. Tome cuidado. A regra geral no Brasil a teoria
Nesse momento a vtima no precisa apontar o do risco administrativo. Mas, excepcionalmente, a
agente, basta que ela demonstre que o servio no nossa Constituio fala em teoria do risco integral.
foi prestado, ou que o servio foi prestado de forma EXCEO: Voc vai encontrar teoria do risco inte-
ineficiente, ou atrasada. gral quando a CF fala em: - dano (substncia) nu-
Essa teoria chamada de culpa do servio, falta do clear / - material blico / - dano ambiental. So situ-
servio, ou tambm chamada de culpa annima. aes em que a Constituio estabelece: nestes
No preciso mais, eu, vtima, indicar o agente. casos no se admite excludente.
mais rigor para o Estado, e mais facilidade para a Ex. Ento, se um sujeito resolve praticar um suic-
vtima. dio, se dirige a uma usina nuclear, mergulha no
Pergunta: o que preciso para afastar a responsa- tanque da usina nuclear e morre. Pronto, o Estado
bilidade subjetiva? responde. Ou ento, exploso de armazm de ma-
Voc est no concurso e tem que afastar uma res- terial blico em decorrncia da chuva que mata
ponsabilidade subjetiva. Defenda o Estado nessa pessoas. Ainda que tivesse pra-raio, o Estado res-
situao. Como voc vai excluir a responsabilidade ponde.
subjetiva do Estado? CELSO diz: no h como aceitar que o Estado vai
Resposta: basta afastar quaisquer dos 4 elementos pagar de qualquer jeito. Mas essa no a posio
que compem a responsabilidade subjetiva. que vem prevalecendo para os concursos.
As pessoas acham que a nica forma de excluir a PARA O CONCURSO PREVALECE A POSIO
responsabilidade subjetiva afastando a culpa ou DE RISCO INTEGRAL PARA: MATERIAL BLI-
dolo. Essa tambm uma forma, mas no a ni- CO, DANO NUCLEAR E DANO AMBIENTAL.
ca. Basta afastar quaisquer dos 4 elementos que Mas voc viu que ns adotamos a teoria do risco
compem a teoria da responsabilidade subjetiva. E administrativo, que admite excludente. Sendo pos-
com isso fechamos esta segunda teoria. svel excludente, vem a pergunta: como possvel
S que, mais uma vez, o ordenamento evolui. A excluir a responsabilidade objetiva?
vtima ainda no est protegida o suficiente. Se eu preciso de trs elementos e falta qualquer um
E no Brasil, a partir de 1946, introduzida a respon- deles, eu estou falando em excluso da responsabi-
sabilidade na teoria objetiva. lidade.
3. TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJE- Mas e aquela histria de culpa exclusiva, caso for-
TIVA tuito e fora maior?
A CF de 46 j falava em teoria objetiva, e at hoje So exemplos de excluso da responsabilidade,
ns continuamos com ela. Ns vamos ver, oportu- mas no so as nicas hipteses.
namente, que hoje coexistem as duas teorias, mas Se eu falo de culpa exclusiva da vtima, eu estou
o que prevalece a teoria objetiva. afastando a conduta do Estado. Se eu falo de caso
A responsabilidade objetiva protege muito a vtima, fortuito e de fora maior, eu estou, tambm, afas-
porque ela decorre tanto de conduta ilcita quanto tando a conduta. Mas no so as nicas hipteses.
de conduta lcita. Eu posso ter excludente quando no existir, ainda,
Para demonstrar a responsabilidade, quais so os dano e nexo causal.
elementos que voc tem que demonstrar na prova? O problema que todo mundo s fica pensando
Conduta / Dano / Nexo causal. Ser que precisa de nessas trs excludentes: culpa exclusiva, caso for-
dolo ou culpa? tuito e fora maior. A vai para o exemplo e no
No. Pois se a minha responsabilidade objetiva, acha nada. No teve caso fortuito, no teve fora
eu no preciso de elemento subjetivo. Responsabi- maior, no teve culpa exclusiva da vtima. Como
lidade objetiva no exige culpa ou dolo porque no que eu vou defender o Estado nessa ao? E tem
analisa elemento subjetivo. Basta conduta, dano e que defender. E para defender voc vai ter que bus-
nexo. car a excluso de qualquer um desses elementos.
Assim, se eu preciso desses trs elementos, para Seja a conduta, seja o nexo, ou, seja o dano.
excluir a responsabilidade objetiva, o que poss- Cuidado com duas observaes:
vel? - Afastado o nexo causal fica afastada a respon-
Pensando na excludente da responsabilidade, pre- sabilidade objetiva.
cisamos lembrar duas teorias. O Brasil adota a teo- verdadeiro, mas no a nica hiptese. Se apa-
ria do risco integral ou a teoria do risco administrati- recer na sua prova: s se exclui a responsabilidade
vo? objetiva com a excluso do nexo, a estar errado.

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- E se a culpa da vtima for concorrente, e no Diz a CF: as pessoas jurdicas de direito pblico, e
exclusiva? as pessoas jurdicas de direito privado, respondem
CULPA CONCORRENTE NO EXCLUDENTE pelos atos que seus agentes, nessa qualidade, cau-
DE RESPONSABILIDADE. sarem prejuzos a terceiros.
Agora; a nossa jurisprudncia diz: cada um vai pa- - pessoas de direito pblico: administrao direta,
gar de acordo com a participao. Quem participou autarquias (agncias reguladoras, agncias executi-
mais paga mais, quem participou menos paga me- vas), fundaes pblicas de direito pblico.
nos. O Estado responde, mas por se tratar de culpa - pessoa jurdica de direito privado: pessoa jurdica
concorrente, a indenizao ser reduzida. Se eu de direito privado, desde que prestadora de servi-
no tenho como calcular quanto cada um participou, o pblico.
conta-se 50%; metade, metade (posio do STJ). Empresas pblicas e sociedades de economia mista
Vamos agora analisar alguns aspectos da respon- respondem com o art. 37, 6, desde que sejam
sabilidade civil no Brasil. prestadoras de servios pblicos.
De pronto, falar em responsabilidade no Brasil Vale lembrar que essas pessoas jurdicas podem
lembrar a Constituio no art. 37, 6. responder de forma primria e de forma subsidiria.
Mais ainda. lembrar que a responsabilidade no Vamos imaginar que o prejuzo foi causado por uma
Brasil extracontratual. Tudo bem que at pos- autarquia, e a vtima vai cobrar dessa autarquia. Foi
svel a existncia de responsabilidade em decorrn- o motorista da autarquia que causou prejuzo. Se a
cia de um contrato vlido, mas a o fundamento da vtima ajuza ao em face da autarquia, para co-
indenizao j no ser a CF, mas sim a lei 8.666. brar pelo ato praticado por seu agente, a responsa-
Alm da relao de contrato, tambm podemos ter bilidade primria.
indenizao, fora do art. 37, 6, em decorrncia de - Responsabilidade primria = quando a pessoa
sacrifcio de direito. o que ns temos, p. ex., no jurdica paga por um agente seu.
caso da desapropriao. situao na qual o obje- S que imagine que a autarquia no tem dinheiro
tivo do Estado atingir diretamente o direito do ad- para pagar a conta. E o que acontece aqui? O Esta-
ministrado, e, por isso, a indenizao elemento do chamado responsabilidade. Mas dessa forma
principal. ele est pagando por um agente de outra pessoa
diferente do caso da construo de viaduto e de jurdica. Isso mesmo, logo, essa responsabilidade
presdio, nos exemplos j conhecidos, onde a inde- subsidiria.
nizao no elemento principal, pois o objetivo do - Responsabilidade subsidiria = quando o Estado
Estado no atingir diretamente o direito dos admi- responde por um agente de outra pessoa jurdica.
nistrados. E se responde por um agente de outra pessoa jur-
Assim, quando ns falamos em indenizao por dica, no se esquea, existe ordem de preferncia;
sacrifcio de direito, como o caso da desapropria- primeiro paga a pessoa do agente (autarquia), de-
o, a indenizao elemento principal, porque a pois paga a do Estado. O Estado vai ser respons-
indenizao atinge o prprio direito. Impede o pr- vel porque ele decidiu descentralizar. E se ele deci-
prio direito. de descentralizar ele continua sendo sujeito respon-
diferente do art. 37, 6. Com o art. 37, 6, o svel. Ento, a responsabilidade do Estado vem
que eu quero a obra. O que eu quero o servio. num segundo plano e subsidiria.
A indenizao elemento secundrio. Indiretamente CONDUTA
eu estou atingindo algum, porque o presdio desva- No Brasil, hoje, vale a responsabilidade objetiva ou
lorizou o entorno. subjetiva? Regra geral; na dvida o que voc res-
Assim, nem sempre o fundamento da indeniza- ponde na prova? Objetiva. Essa a resposta.
o ser o art. 37, 6. Primeiro; pensou em Mas ns temos que lembrar que hoje a nossa juris-
contrato, j no vale o art. 37, 6. Segundo; prudncia aceita as duas teorias.
pensou em sacrifcio de direito nome especi- Hoje a posio majoritria de que coexistem
almente utilizado para a desapropriao tam- pacificamente as duas teorias no Brasil.
bm no vale o art. 37, 6. a) AO
Ento, sintetizando, ns temos 3 situaes diferen- - ao / conduta comissiva = responsabilidade obje-
tes de indenizao. Por: tiva, seja a conduta lcita ou ilcita. Ex. construiu
- relao contratual /- sacrifcio de direito / - relao presdio, cemitrio, torturou etc.
extracontratual = art. 37, 6. Essa a regra geral. Na prova essa a resposta da
Ento, cuidado com a utilizao desse dispositivo. teoria que prevalece.
Ok? Beleza. b) OMISSO
J vimos que a relao extracontratual. Bacana. - omisso / conduta omissiva = responsabilidade
Mas esse dispositivo da Constituio aplicvel a subjetiva, s em caso de conduta omissiva ilcita.
quem? Pensemos um pouquinho nesse sujeito. Tem que ter conduta omissiva, dano, nexo causal e
SUJEITO elemento subjetivo (culpa ou dolo do agente).

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Se ns falamos em conduta omisso e responsabi- DANO SEJA EVITVEL. SE VOC QUISER LER
lidade subjetiva, onde est a ilicitude desta condu- SOBRE ISSO, EU INDICO A ADPF 45.
ta? Cuidado. Eu s posso pensar nessa responsabi- Ento eu tenho como elementos, necessariamente:
lidade quando houver um descumprimento de um conduta, dano, nexo, culpa ou dolo, + descumpri-
dever legal. mento de dever legal, princpio da reserva do poss-
Ento, alm da conduta omissiva, dano, nexo e vel, e dano evitvel.
culpa ou dolo, hoje, para se falar em responsabili- Eu preciso de todos esses elementos para falar de
dade subjetiva, no Brasil, ns vamos precisar, ne- responsabilidade subjetiva.
cessariamente, alm desses elementos, de um Ex. carro roubado em qualquer rua (irresponsabili-
descumprimento de dever legal. dade); agora, na frente do mdulo policial = respon-
Mas cuidado. Aqui existe um elemento a mais. sabilidade. Preso que suicida: ora com lenol (irres-
Voc precisa guardar: o Estado tem a obrigao na ponsabilidade), ora com faca que passou escondida
prestao do servio dentro de um padro normal. no bolo (responsabilidade).
O Estado no anjo da guarda. No salvador Na primeira fase muito fcil, porque no vo
universal, pois no pode estar em todos os lugares cair todos os desdobramentos. Vai se perguntar
ao mesmo tempo. apenas: na omisso prevalece hoje qual teoria?
Ento, se o servio foi prestado dentro do que era E a voc responde: teoria subjetiva e ponto fi-
possvel (e aqui ns falamos do princpio da reserva nal.
do possvel = eu no posso exigir da administrao Alm da ao e da omisso do Estado, voc vai
mais do que possvel), no h responsabilidade encontrar na jurisprudncia, a responsabilidade nas
do Estado. atividades de risco, e essa a terceira situao.
Mais do que isso, para falarmos em responsabilida- Situao em que o Estado gera e cria a situao de
de subjetiva, preciso pensar em um dano evit- risco.
vel. Era possvel impedir o prejuzo e o Estado no c) SITUAO DE RISCO CRIADA PELO ES-
fez nada para impedir. Ele tinha a possibilidade de TADO
evitar e no evitou. Vejam: dois carros colidem por defeito no sinal onde
Subtraram o seu carro: o Estado responde? O Es- ambos estavam na cor verde.
tado tem como estar em todos os lugares ao mesmo Responsabilidade objetiva ou subjetiva? Essa hip-
tempo e impedir todos os furtos da cidade? tese a jurisprudncia inclui na atividade de risco. O
Claro que no. Isso no possvel. O Estado no Estado assume o risco.
pode impedir porque no anjo da guarda. Eu s Se o Estado cria situao de risco, esta uma ao
posso cobrar dentro do que possvel. Logo, o Es- ou uma omisso? ao. E nesta ao a respon-
tado no responde, porque no havia como impedir sabilidade vai ser objetiva. CRIAO DE RISCO =
e o servio estava dentro do padro normal. AO = RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
Voc poderia se perguntar: mas EDEM; se for as- Outro exemplo: Exploso de material blico decor-
sim, o Estado sempre vai usar essa desculpa: sem- rente de um raio. O Estado responde? Se o Estado
pre que for cobrado de uma omisso o Estado dir armazena material blico, ele est assumindo um
que est dentro do padro normal da reserva do risco, e se ele assume um risco, ns falamos em
possvel. responsabilidade por situao de risco, logo, res-
COM CERTEZA ESSA UMA BOA DEFESA EM ponsabilidade objetiva.
FAVOR DO ESTADO (em concursos de advoca- Ento, a ideia : se o Estado assumiu situao de
cia pblica, por exemplo). risco, a responsabilidade deve ser mais rigorosa.
PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL, COM Isso significa responsabilidade objetiva.
CERTEZA, UMA BOA DEFESA. Outro exemplo trazido pela jurisprudncia o caso
S tomando um cuidado, porque o Supremo faz da fuga de preso que, entrando nas casas da vizi-
uma observao dizendo que isso no pode servir nhana, comete furtos e homicdios. O Estado res-
de justificativa e desculpa para omisso estatal. ponde? bvio. Objetiva ou subjetivamente? Parece
Tem que analisar dentro do bom senso, e sempre subjetiva, pela omisso na fiscalizao, mas no .
com o cuidado de que o mnimo existencial no Para a jurisprudncia, trata-se de responsabilidade
pode ser atingido. Ento, o princpio da reserva do objetiva, pelo risco criado, pelo simples fato de ter
possvel no pode prejudicar o mnimo existencial, construdo presdio no meio da cidade. situao
que dever estar sempre presente. de risco criada pelo Estado, logo, responsabili-
SINTETIZANDO, COM A EVOLUO DA JURIS- dade objetiva.
PRUDNCIA, PARA QUE HAJA RESPONSABILI- Imagine que o preso fugitivo, a 100 km dali, entra
DADE SUBJETIVA ALM DOS ELEMENTOS DE numa casa, mata uma pessoa e leva o carro. O
CONDUTA, DANO, NEXO E CULPA OU DOLO, Estado responde? Sim. Objetiva ou subjetiva? Nes-
PRECISO QUE A OMISSO ILCITA ESTEJA te caso subjetiva. Se o preso foge, o Estado est
DENTRO DA RESERVA DO POSSVEL, E QUE O descumprindo dever legal sim. Eu no posso pensar

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em situao de risco, porque foi a 100 km dali. Mas por exemplo. Ento, possvel dano comprovado?
o Estado descumpriu o dever legal de manter o Sim, ainda que no venha determinado de incio.
preso no presdio. possvel que essa determinao acontea ao final
Um preso mata o outro dentro de presdio. O Estado do processo.
responde? Objetivamente ou subjetivamente? Tem Agora cuidado.
cara de subjetiva. Mas voc vai encontrar algumas Quando ns falamos em dano, especialmente em
decises na jurisprudncia, que reconhecem a res- conduta lcita, muito importante, ainda, que este
ponsabilidade objetiva em razo da superlotao dano respeite duas outras condies.
dos presdios brasileiros. Eu preciso, especialmente em conduta lcita, que
OBS: PARA JURISPRUDNCIA, LOTAO DOS este dano seja um dano anormal, e eu preciso que
PRESDIOS SITUAO DE RISCO CRIADA PE- este dano seja um dano especial.
LO ESTADO. O dano anormal foge da normalidade. Trnsito e
Se voc est numa defesa na procuradoria, nu- poluio, por exemplo, so situaes normais e que
ma contestao na AGU, para voc, muitas ve- no geram responsabilidade. Poeira decorrente de
zes, melhor a teoria subjetiva. obra tambm algo normal. O problema quando a
Ento veja aquela que melhor na prova, mas, obra dura dez anos. Neste caso h responsabilida-
fora desses casos, na dvida fique com respon- de em decorrncia da anormalidade.
sabilidade objetiva, ok? Por fim, dano especial aquele que tem que ser
Agora; se o seu enunciado falar expressamente em particularizado. Tem que ter vtima certa.
omisso, descumprimento de dever legal; tome Se o cara um pssimo administrador e a cidade
cuidado. Se no estiver presente a situao de ris- inteira perde com isso, no h dano especial, pois
co, porque o enunciado est querendo a teoria eu no tenho vtima particularizada.
subjetiva. Ento, para pensar em responsabilidade, alm do
Ento, para fecharmos essa discusso, vale sujeito, alm da conduta (que pode ser comissiva ou
lembrar que nos concursos para procuradoria e omissiva e que pode decorrer de uma situao de
AGU, 2 fase, voc tem primeiro como funda- risco), voc no pode esquecer que preciso a
mentao: teoria subjetiva tente pensar em demonstrao do dano. Dano jurdico, certo, e, no-
omisso e tente pensar em princpio da reserva tadamente nas condutas lcitas, anormal e especial.
do possvel. Uma excelente defesa dizer que o Para fechar, uma observao.
Estado fez o que era possvel. Com certeza esse Qual o prazo prescricional da ao de regresso do
fundamento pode lhe ajudar. Estado contra o agente? Aqui temos posio bem
Mas, alm do sujeito e da conduta que geram a majoritria nesse sentido, qual seja de aplicao do
responsabilidade, voc precisa enfrentar a existn- art. 37, 5 da CF, que indica que esta ao im-
cia do elemento dano para caracterizao da res- prescritvel. A indenizao em face do agente pode
ponsabilidade. E esse o prximo fundamento. ser cobrada a qualquer tempo.
Ento, seja na procuradoria, seja na AGU, magistra- Voc vai encontrar, inclusive, vrias decises,
tura ou defensoria, voc precisa olhar para o dano. tanto do STJ quanto do STF, reconhecendo ser
DANO esta ao imprescritvel (ao de regresso do
Para se pensar em responsabilidade civil do Estado Estado em face do agente pblico).
tem que ter leso a um direito. o chamado dano
jurdico. No basta o dano patrimonial. OBS: SEGUNDO O STF HOJE A RESPONSABILI-
Ex. Estado muda museu de lugar e quebra comrcio DADE DAS CONCESSIONRIAS DE SERVIOS
ao entorno. Os nossos comerciantes tiveram dano PBLICOS OBJETIVA NO S PERANTE USU-
patrimonial. Mas no existia o direito manuteno RIOS, COMO TAMBM PERANTE OS NO
do museu. A retirada do museu no gera leso a um USURIOS DO SERVIO.
direito. E se no gera leso a um direito, no h que
se falar em responsabilidade do Estado. AGENTES PBLICOS
Ento, se voc estivesse na segunda fase da procu- GENERALIDADES E CONCEITO
radoria ou da AGU, no h responsabilidade do Agente pblico todo aquele que exerce funo
Estado, porque uma das condies o dano, e esse pblica, seja de forma temporria ou permanente,
dano que tem ser uma dano jurdico. com ou sem remunerao. Ex. mesrio em eleio,
Alm disso, o dano da responsabilidade tem que ser jurado, no tribunal do jri...
um dano certo. O que significa um dano certo? Vale lembrar que a expresso agente pblico o
Esse dano tem que ser comprovado. Pode ser de- conceito mais amplo que ns encontramos. Traz
terminado ou pode ser determinvel. Mas ele tem todo aquele que exerce funo pblica.
que estar comprovado. Saindo desse conceito amplo, ns temos que lem-
Eu posso determinar no incio da ao, ou eu posso brar a classificao dos agentes.
determinar l no final, em liquidao de sentena, CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS

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ESSE REGIME CELETISTA APLICVEL


1. AGENTES POLTICOS QUELES QUE SO TITULARES DE EMPREGO.
Quando se fala em agentes polticos lembramos E O EMPREGO POSSVEL NAS PESSOAS DE
quem est no topo da estrutura estatal, no comando DIREITO PBLICO, E NAS PESSOAS DE DIREI-
de cada um dos poderes, e aquele que representa TO PRIVADO.
e forma a vontade do Estado. O AGENTE POLTI- Agente poltico celetista ou estatutrio? Ele titu-
CO TEM A FORA DE CONSTITUIR A VONTADE lar de cargo ou de emprego? Os direitos esto pre-
DO ESTADO. vistos em um contrato ou esto previstos na lei ou
Quando falamos em agentes polticos, a idia a na Constituio? FALAMOS QUE OS AGENTES
escolha poltica. A idia : vamos escolher por elei- POLTICOS SO ESTATUTRIOS.
o; trata-se de uma escolha poltica. Todavia, a Cuidado! Quando ns falamos de regime estatutrio
histria no completamente assim. preciso lembrar que ns no estamos falando,
E no , simplesmente, porque ns vamos encon- necessariamente, de 8.112. Eu posso ter outra lei.
trar nessa lista, alm do comando e chefia do exe- Por exemplo: para a magistratura, lei prpria; para o
cutivo, dos membros do legislativo, dos auxiliares MP, lei prpria.
imediatos do poder executivo, ns ainda vamos ter Ento, o agente poltico um agente estatutrio. Os
a divergncia dos magistrados e dos membros do seus direitos, na maioria, esto na Constituio,
Ministrio Pblico. Vamos l. mas tambm possvel que estejam em lei, lem-
a) CHEFES DO PODER EXECUTIVO brando que no necessariamente lei 8.112.
Aqui ns temos a presidncia da repblica, as go- Logo abaixo aos agentes polticos, e, assim, repre-
vernadorias dos estados e os prefeitos. sentando a grande maioria dos agentes, vamos
Lembre-se; onde voc coloca o chefe vai o vice. Se encontrar os servidores estatais. Muito cuidado com
voc fala em presidente, vem tambm o vice- essa expresso. Eu no disse servidor pblico,
presidente. eu disse servidor estatal.
b) AUXILIARES IMEDIATOS DOS CHEFES
DO EXECUTIVO 2. SERVIDOR ESTATAL
Aqui voc vai ter os ministros de estado, secretrio Servidor estatal todo aquele que atua no estado.
estadual e secretrio municipal. No importa se ele est no Estado administrao
c) MEMBROS DO PODER LEGISLATIVO direta, ou se ele est no Estado administrao indi-
Aqui lembramos os senadores, deputados federais, reta. Lembrando, inclusive, aqui, as empresas pbli-
deputados estaduais e vereadores. cas e as sociedades de economia mista.
Na divergncia, voc vai encontrar magistrados e Ento, o servidor estatal pode estar, p. ex., em uma
membros do ministrio pblico, que possuem esco- autarquia, em uma fundao pblica, empresa p-
lha meritria. A idia que prevalece, por enquanto, blica ou sociedade de economia mista.
que eles esto na lista. S QUE NS PRECISAMOS DIVIDIR SE ELE
d) MAGISTRADOS E MEMBROS DO MINIS- EST EM PESSOA PBLICA OU SE EST EM
TRIO PBLICO PESSOA PRIVADA.
PARA O STF, DESDE 2002, ELES ESTO NA LIS- Assim, os SERVIDORES ESTATAIS so subdividi-
TA DOS AGENTES POLTICOS, A DESPEITO DA dos.
DIVERGNCIA DOUTRINRIA. - SERVIDOR ESTATAL EM PESSOA PBLICA
Como visto, trata-se de tema bastante polmico. CHAMADO DE SERVIDOR PBLICO.
Evoluindo, temos: quando ns falamos de agentes -SERVIDOR ESTATAL EM PESSOA PRIVADA
polticos, qual o regime jurdico aplicvel a eles? CHAMADO DE SERVIDOR DE ENTE GOVERNA-
Para estudar servidor, eu preciso que voc organize MENTAL DE DIREITO PRIVADO.
na sua memria a seguinte regrinha. Se os direitos a) SERVIDORES PBLICOS
do nosso trabalhador esto previstos na lei ou na Eles atuam na administrao direta, porque so
Constituio, ns falamos que esse agente segue o pessoas de direito pblico, e atuam tambm nas
regime legal ou estatutrio. autarquias e nas fundaes pblicas (tambm pes-
LEMBRADO QUE O REGIME ESTATUTRIO soas jurdicas de direito pblico). Falamos aqui da
APLICVEL QUELE QUE TITULAR DE CAR- Unio, estados, municpios, DF, autarquias e funda-
GO. TAMBM IMPORTANTE LEMBRAR QUE O es pblicas.
REGIME DE CARGO S EXISTE EM PESSOA Qual deve ser o regime aplicvel a esse servidor?
JURDICA DE DIREITO PBLICO. Quando ns tivemos a introduo da Constituio
Ento, todo o regime estatutrio (aplicvel a titular de 1988, o texto original da CF estabelecia o regime
de cargo) est em pessoa jurdica de direito pblico. chamado de regime jurdico nico. O texto original
Se os direitos esto em um contrato de trabalho, dizia: aplicam-se aos servidores pblicos o regime
ns chamamos esse de regime contratual ou cele- jurdico nico.
tista, o que significa dizer: direitos na CLT.

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Assim: na ordem federal, s possvel um regime. ENTO, O ARTIGO 39 (que alterou o regime para o
Na ordem estadual, em todo o estado s possvel mltiplo), ALTERADO PELA EC 19, SUBMETIDO
um regime. Em todo o municpio, um s regime. A UM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Diante dessa situao, a maioria dos nossos entes ATRAVS DA ADIN 2135.
e a foi o caso tambm da Unio acabou esco- Analisado o art. 39, o STF reconheceu a sua incons-
lhendo o regime estatutrio, que possui mais garan- titucionalidade formal. Ento, em sede de cautelar,
tias para o servidor. o STF disse: esse dispositivo tem uma inconstituci-
Vale lembrar que, neste momento, no existia obri- onalidade formal.
gatoriedade para regime estatutrio, houve apenas CONSEQUNCIA: FICA MAIS UMA VEZ AFAS-
uma preferncia. TADO O REGIME JURDICO MLTIPLO, E RES-
S que em 1998 veio a reforma administrativa. E a TABELECIDO O REGIME JURDICO NICO (de-
reforma administrativa a EC 19 de 1998. ciso em cautelar, ADIN 2135).
Essa EC remenda a Constituio quase toda nesse Ns temos que observar que essa foi uma deciso
captulo, mas traz aqui uma novidade: ela aboliu o em sede de cautelar de ADIN. E, com isso, voc
regime jurdico nico, e, em seu lugar, permitiu o tem que lembrar que uma deciso assim produz, em
regime jurdico mltiplo. Com o regime mltiplo, na regra, efeito EX NUNC (pro futuro). Lembrando que,
mesma ordem poltica era possvel os dois regimes excepcionalmente, o Supremo pode dar efeito
ao mesmo tempo. Tanto o celetista quanto o estatu- TUNC se entender conveniente, se entender neces-
trio. srio.
Lembrando que a determinao por cargo ou em- E o Supremo decide ento: eu estou fazendo em
prego era uma determinao da lei, uma escolha do sede de cautelar, e vou decidir com efeitos EX
legislador. NUNC, o que significa: daqui para frente volta o
E aqui vale observar: neste momento, tambm a regime nico. Daqui para frente o ente poltico no
preferncia era pelo cargo, em decorrncia das pode mais misturar.
vantagens do servidor. Mas os dois regimes eram ENTO, VOLTA VALER NO BRASIL O REGIME
possveis. JURDICO NICO COM EFEITOS EX NUNC.
Antigamente, esse servidor pblico titular de cargo Da se questionou ao Supremo: e os que j tinham
pblico era chamado de funcionrio pblico. misturado? Diz o STF: agora no vo mais misturar.
OBS: O FUNCIONRIO PBLICO NADA MAIS Tudo bem; mas voc poderia estar se perguntando:
ERA DO QUE O SERVIDOR PBLICO, PORTAN- EDEM; o restabelecimento do regime jurdico nico
TO, QUE ATUA EM PESSOA PBLICA, E QUE no Brasil significa, consequentemente, o restabele-
SUBMETIDO AO REGIME ESTATUTRIO, AO cimento do regime estatutrio? nico tem que ser
REGIME DE CARGO. estatutrio?
Ento, esse servidor pblico titular de cargo, o que No a orientao que prevalece.
ns chamvamos antigamente de funcionrio pbli- A ORIENTAO QUE PREVALECE HOJE QUE
co. Lembrando que essa expresso no existe O REGIME TEM QUE SER NICO, E QUE DEN-
mais. Nem na Constituio, nem na lei 8.112. TRO DESSA EXIGNCIA, OS NOSSOS ENTES
Veja que voc j arrumou trs conceitos importan- RESTABELECEM A SITUAO ANTERIOR, EM
tes: quem o agente pblico, quem o servidor QUE, PREFERENCIALMENTE, SE ESCOLHEU O
pblico, e quem o funcionrio pblico. REGIME ESTATUTRIO.
Ento, agente pblico o conceito amplo, que No h determinao para regime estatutrio.
cabe todo mundo, servidor pblico aquele que No h obrigatoriedade na Constituio para
atua em pessoa pblica, e que pode seguir o regime estatutrio. O que ns temos prefern-
regime celetista e o regime estatutrio (exclu- cia (maioria CELSO, MARIA e JOS).
dos os agentes polticos), e, ainda, o funcionrio ENTO, MAIS UMA VEZ, RESTABELECIDO O
pblico que o servidor pblico titular de cargo REGIME JURDICO NICO, PREFERENCIAL-
pblico. Tudo tranquilo? Ok. Mas o que aconteceu MENTE SE ADOTA O REGIME ESTATUTRIO
aqui? (como na Unio), MAS NO H OBRIGATORIE-
O nosso art. 39 foi o que alterou o regime nico DADE.
para mltiplo. Feito isso, ns vamos passar para a anlise de ser-
Quando este artigo 39 sai da deliberao principal e vidores que esto no Estado, mas nas pessoas
chega casa revisora, ele sofreu uma alterao. privadas.
Em verdade, a alterao foi mais com o desloca- b) SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL
mento estrutural, no muito substancial. Mas sofreu DE DIREITO PRIVADO
alterao. Ns estamos falando daquele que atua na adminis-
Sofreu alterao e no devolveram casa principal. trao indireta, no regime privado.
Concluso: a matria foi levada ao Supremo atravs Ento, estamos falando das empresas pblicas,
de uma ADIN. sociedades de economia mista e de fundaes p-

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blicas de direito privado (administrao indireta de DA DISPENSA. OU SEJA, COMO ATO ADMINIS-
direito privado). TRATIVO QUE A DISPENSA DESSAS PESSO-
SE A PESSOA PRIVADA, NO PODE TER AS PRECISA SER MOTIVADA.
CARGO, PORQUE S EXISTE CARGO EM PES- 3. PARTICULAR EM COLABORAO
SOA PBLICA. SE ESSA PESSOA PRIVADA, O prprio nome diz. um particular que est aju-
ELE S PODE SER EMPREGADO, S PODE dando o Estado, colaborando com o Estado.
SER CELETISTA. Esse particular no perde a qualidade e natureza de
Ateno! Na administrao ns temos duas situa- particular, mas, num dado momento, ele exerce
es de emprego. Ns temos emprego em pessoa funo pblica.
pblica (e ele servidor pblico), e ns temos em- a) REQUISITADOS
prego em pessoa privada, e ele no qualificado Aqueles que participam porque so obrigados. Ex.
como servidor pblico, ele qualificado como servi- convocados para mesrio em eleio, jurados no
dor de ente governamental de direito privado. jri, servio militar obrigatrio, etc.
Para a doutrina voc encontra a seguinte diviso: se b) VOLUNTRIOS
o sujeito celetista em pessoa pblica, ele servi- Esses particulares so chamados de SPONTE
dor pblico, e, como tal, ele chamado de empre- PRPRIA = ESPONTNEA VONTADE.
gado pblico. Agora; se ele tem emprego em pes- Cuidado. Antes HELY chamava essa categoria de
soa privada (empresa pblica e sociedade de eco- agentes honorficos, e a FCC continua utilizando
nomia mista), ele chamado s de empregado, e essa expresso, muito embora no seja a expres-
esse empregado servidor de ente governamental so mais comum recentemente.
de direito privado, e no servidor pblico. Ele no HELY falava muito de agente honorfico para diri-
est na categoria de servidor pblico. gente de conselho de classe: presidente da OAB,
A TERMINOLOGIA CORRETA DO SERVIDOR CRM, CREA, etc. Vo por eleio, mas de forma
ESTATAL QUE ATUA EM PESSOA PRIVADA voluntria.
SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DI- c) CONCESSIONRIAS E PERMISSIO-
REITO PRIVADO, OU EMPREGADO. NRIAS
NO SE DEVE FALAR EMPREGADO PBLICO, Ex. motorista do nibus, do carro pblico, etc. So
POIS, NESTE CASO, ELE NO EST ATUANDO situaes, nas concessionrias e permissionrias,
EM PESSOA PBLICA. em que o agente est efetivamente prestando o
A MAIORIA DAS BANCAS J CAMINHA NESSE servio. Ele atua na concessionria, mas presta
SENTIDO. servio pblico, logo, particular em colaborao.
Volto a lembrar: se a pessoa privada, ele no d) ATOS OFICIAIS
servidor pblico. Mas ele se equipara aos servidores So os particulares que praticam atos oficiais. H
pblicos em alguns aspectos. E quais so esses divergncia na doutrina, mas a maioria reconhece
aspectos para agente relembrar? essa orientao.
- EQUIPARAO AOS SERVIDORES PBLICOS Estamos falando do particular que presta servio
i) SUBMISSO AO CONCURSO PBLI- pblico no por concesso e permisso, mas por-
CO que recebeu a titularidade, direto da Constituio.
ii) SUJEIO AO REGIME DA NO Servios como sade e educao, Constituio d
ACUMULAO (COMO REGRA) administrao, mas diz que o particular tambm
iii) SUJEIO AO TETO REMUNERAT- pode fazer.
RIO * Assim, ensino e sade so servios que o particular
* S que, neste caso, a Constituio faz uma res- tambm presta em ttulo prprio. particular que
salva, dizendo assim: se a nossa empresa pblica exerce funo pblica, por isso entra na categoria
ou sociedade de economia mista no precisa da de particular que pratica ato oficial.
Unio para repasse de custeio ou repasse de recei- Por que ser que eu posso ajuizar MS em face do
ta anual, ela no precisa se preocupar com o teto. dirigente de uma universidade privada, ou de hospi-
iv) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA tal privado? A idia justamente essa. em razo
v) CONSIDERADO FUNCIONRIO do fato desse particular ser agente pblico, na qua-
PBLICO PARA FINS PENAIS lidade de particular em colaborao.
vi) CONSIDERADO AUTORIDADE PA- e) LOCAO CIVIL
RA FINS DE SUJEIO AOS REM- A locao civil um contrato de prestao de servi-
DIOS CONSTITUCIONAIS o l do direito privado.
OBS: NO QUE SE REFERE DISPENSA, O EM- Acontece muitas vezes de a administrao celebrar
PREGADOS DE EMPRESAS ESTATAIS (NO S um contrato de locao civil para uma sustentao
DA ECT, COMO DAS OUTRAS EMPRESAS) EM- oral no tribunal, para um parecer numa situao
BORA NO GOZEM DA ESTABILIDADE DO ART. especfica.
41, POSSUEM DIREITO MOTIVAO NA HORA

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Se eu contrato um advogado para fazer uma sus- AQUELES QUE J SABEM COMO FUNCIONA, E
tentao oral no STF, defendendo o Estado, eu vou QUE J ESTO NA ADMINISTRAO.
fazer isso via locao civil, e ele, naquele momento, ASSIM, RESERVADO UM MNIMO PARA
est exercendo uma funo pblica como particular AQUELES QUE OCUPAM CARGO EFETIVO,
em colaborao. CARGO DE CARREIRA.
Hoje j no se utiliza muito esse contrato, mas ain- Se ele j est na administrao como efetivo,
da possvel, e ns estamos fazendo uma lista de porque ele prestou concurso, logo, possui uma ba-
possibilidades. se.
ESSE SUJEITO VAI DEIXAR O CARGO EFETIVO,
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL SE AFASTA DO CARGO EFETIVO, E VAI ASSU-
ACESSIBILIDADE MIR UM CARGO EM COMISSO.
No Brasil, para o servio pblico, aplica-se o princ- Ento, a CF reserva um mnimo, de acordo com
pio da ampla acessibilidade. No Brasil, podem ser previso em lei, que deve ser atribudo a cargo efe-
servidores pblicos os brasileiros e os estrangeiros, tivo. Ns temos lei com 10%, 20%, depende de
na forma da lei. cada estrutura.
Aqui cuidado. A acessibilidade ampla no era a importante que voc no misture a funo de
regra do texto original, que s falava dos brasileiros. confiana, com o cargo em comisso.
Hoje de acordo com a CF, brasileiros e estrangeiros A funo de confiana tambm tem como base e
podem ser servidores pblicos. Os estrangeiros, fundamentada na relao de confiana.
condicionados disciplina legal. Sendo que ns j A funo de confiana significa atribuies mais
temos regulamentao para estrangeiros pesquisa- responsabilidades. No tendo aquele espao no
dores e professores em universidades pblicas. quadro, aquele lugar no quadro da administrao,
Mas, evoluindo, qual a via regra para algum se no tendo, portanto, posto.
tornar servidor pblico? Agora; se a funo composta de atribuies e
Ns sabemos que a porta de entrada a porta do responsabilidades sem o posto, sem o lugar na ad-
concurso pblico, como regra geral. Mas ns sabe- ministrao, como vou encaixar na administrao,
mos que a nossa Constituio traz algumas exce- se no h esse espao?
es ao concurso. So elas: E a a CF diz: COMO A FUNO NO TEM ES-
- EXCEES REGRA DO CONCURSO PBLI- PAO PRPRIO NO QUADRO NA ADMINISTRA-
CO O, ELA S PODE SER ATRIBUDA A QUEM J
i. MANDATOS ELETIVOS (DEPUTADOS, POSSUI ESSE ESPAO.
PREFEITOS, ETC.) E o constituinte arremata: enquanto o cargo em
ii. CARGO EM COMISSO comisso pode ser ocupado por qualquer pes-
Cargo em comisso aquele cargo de livre nomea- soa, porque ele tem por si o espao na estrutura,
o e livre exonerao. Ele era antigamente cha- a funo de confiana no. A funo de confian-
mado de cargo de confiana. Mas o constituinte de a s pode ser ocupada por aquele que j tem
88 passa a falar em cargo em comisso. cargo efetivo, que j tem espao na sua estrutu-
Quando ns falamos de cargo, ns estamos falando ra.
de atribuies, mais responsabilidades, mais posto Assim:
(que no lugar fsico, e sim um lugar na estrutura CARGO EFETIVO + FUNO DE CONFIANA.
da administrao). O cargo em comisso aquele CARGO = ATRIBUIES + RESPONSABILIDA-
baseado na confiana, que serve para direo, che- DES + POSTO
fia e assessoramento. FUNO DE CONFINAA = ATRIBUIES +
O cargo em comisso pode ser ocupado por qual- RESPOSABILIDADES
quer pessoa. livre nomeao com livre exonera- A funo de confiana um plus nas atribuies e
o. responsabilidades.
Mas o que acontece? Na administrao, toda vez Por este plus nas atribuies e responsabilidades,
que muda o chefe, mudam os seus subordinados. ele vai ganhar um plus na sua remunerao. Ele vai
Ento, sempre entra uma pessoa nova que nunca receber a chamada gratificao por funo de confi-
trabalhou no servio pblico antes, que nunca fez ana, que representa esse acrscimo, esse plus na
um ofcio antes, e nunca fez um processo antes. E sua remunerao.
isso com certeza pode comprometer a continuidade Ento, bastante cuidado. Quando agente fala em
do servio. cargo de confiana, estamos nos referindo ao cargo
Ento, o que a administrao faz em relao a isso? em comisso. E o cargo em comisso baseado na
O nosso constituinte, preocupado com essa cons- confiana (antigamente era chamado cargo de con-
tante mudana, diz: CARGO EM COMISSO PODE fiana), mas hoje chamado cargo em comisso.
SER OCUPADO POR QUALQUER PESSOA, MAS Qual a diferena da funo de confiana?
EU TENHO QUE RESERVAR UM MNIMO PARA

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O CARGO POSSUI SUA PRPRIA ESTRUTURA interesse pblico. Para prorrogar ou para no pror-
NO QUADRO, E NO CONTA COM ESTRUTURA rogar o administrador sempre tem de estar funda-
ANTERIOR. mentado no interesse pblico.
O CARGO EM COMISSO PODE, ASSIM, SER Mas ser que possvel revogar essa prorrogao?
OCUPADO POR QUALQUER PESSOA PORQUE Se o ato de prorrogao discricionrio, pode ser
SIGNIFICA ATRIBUIES E RESPONSABILIDA- revogada essa prorrogao? Cuidado! A nossa ju-
DES, COM ESPAO NO QUADRO, COM LUGAR risprudncia diz que possvel a revogao da pror-
NA ESTRUTURA DA ADMINISTRAO. rogao, desde que o prazo da prorrogao no
O nosso constituinte s guardou uma reserva mni- tenha comeado ainda.
ma, pensado no princpio da continuidade. Ele dis- Ns aprendemos em ATOS que a revogao no
se: ns vamos reservar o mnimo para os que j tem prazo, mas ela tem limite material, e eu no
esto exercendo cargo efetivo para preservar a posso revogar aquilo que j produziu direito adquiri-
continuidade e eficincia. A lei diz: crio dez car- do. Ento, o ideal esperar a prorrogao comear
gos em comisso, sendo que, dois, so para cargo para comemorar.
efetivo. - DIREITO NOMEAO
Ento, o sujeito deixa o seu cargo efetivo, se afasta Em 2005, ns tivemos uma mudana de posio,
do cargo efetivo, assume o cargo em comisso, tanto no STF, quanto no STJ, sinalizando para o
exerce o cargo em comisso, e depois volta para o reconhecimento desse direito, mas no ano 2006 o
cargo efetivo. Nesse caso, ele no vai receber os STF volta atrs e reconhece apenas a mera expec-
dois. tativa de direito. Ento, infelizmente, a posio do-
Mas quando ns falamos de funo de confiana, a minante era mera expectativa de direito.
CF diz: s pode ser atribuda a quem tem cargo O que acontece na jurisprudncia nesse perodo?
efetivo, pois no possui espao no quadro, no tem Comea-se a reconhecer alguns direitos nomea-
posto. o em algumas situaes. Por exemplo. Ns temos
Hoje, quando ns falamos qualquer pessoa, deve- uma smula do STF smula 15 = candidato prete-
mos observar a ressalva da smula vinculante n rido na ordem de classificao tem direito nomea-
13. No podemos esquecer que a smula fala da o.
proibio de nepotismo em toda a estrutura da ad- Alm dessa hiptese, hoje, tanto a jurisprudncia do
ministrao. STF, quanto a jurisprudncia do STJ reconhecem
iii. CONTRATO TEMPORRIO que se a administrao tem concurso vlido e faz
E o contrato temporrio previsto na CF acontece em vnculos precrios, ela gera direito nomeao.
caso de excepcional interesse pblico (art. 37, IX). Assim, o direito nomeao j estava sedimentado
Esse contrato no pode ser a regra. Lembre que na jurisprudncia nesses dois casos: candidatos
ns estamos falando de exceo ao concurso. preteridos e vnculos precrios.
O que o Supremo orienta que o temporrio que Mas o STJ decide, ento, no final de 2007, e reco-
no em excepcional interesse pblico ilegal, pois nhece o direito nomeao. Voc vai encontrar
ele no temporrio coisa nenhuma, e, em tese, essa orientao no STJ, no recurso em mandado de
deveria ir embora. segurana RMS 20.718.
claro que para quem est prestando concurso, Nessa ocasio, diz o STJ: se eu tenho concurso
esse temporrio tudo que h de absurdo. vlido, e o candidato est no nmero de vagas do
- SMULAS SOBRE CONCURSO: STF 683 a 686 edital, ele tem direito nomeao. E a, a preocu-
/ STJ - 266 pao era o que o STF vai falar sobre isso. Mas,
- PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO felizmente, o STF proferiu deciso em RE 227480.
O prazo de at 2 anos, prorrogvel por igual per- Essa deciso tambm reconhece o direito nomea-
odo. Isso no significa 2. Pode ser 6 meses, 1 ano, o. Esse RE foi julgado pela 1 turma do STF.
18 meses. Lembrando que quem determina o prazo Por fim, temos: eu posso realizar um novo concurso
o edital, que tambm deve prever a possibilidade se eu ainda tenho concurso vlido? Ps EC19, que
de prorrogao. altera o art. 37, possvel sim.
Agora; a CF diz: a prorrogao s pode ser uma Qual o cuidado que a Constituio ressalva: o que
nica vez, e por igual perodo. Significa que, se eu eu preciso respeitar a ordem de classificao.
tenho um concurso de um ano, eu posso prorrogar Assim, primeiro eu nomeio os do concurso 1, e de-
uma nica vez, tambm por um ano. pois eu nomeio os do concurso 2. Ento, nada im-
Lembrando que eu s posso prorrogar se o concur- pede que eu faa o concurso 2, ainda vlido o con-
so ainda estiver vlido. curso 1. No tem problema.
Alm disso, a prorrogao uma faculdade, e no O alerta para essa questo que a lei 8.112 proibia
uma obrigao. Observe que no de arbitrarieda- fazer novo concurso, quando ainda vlido o concur-
de que eu estou falando. Estou falando de discrici- so anterior. S que a lei 8.112 de 90; e a emenda
onariedade com convenincia e oportunidade para o

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19 de 98, portanto, essa regra no foi recepciona- - processo judicial transitado em julgado.
da pelo novo texto constitucional. - avaliao peridica (que tambm vai depender da
Se ela materialmente inferior, e no compatvel lei da carreira).
com a nova regra constitucional, ela no recepci- - hiptese do art. 169 da CF, que fala da reduo
onada. do quadro em razo do excesso de gastos.
ESTABILIDADE aquilo que estudamos no incio do curso. Eu co-
Esse assunto caiu na segunda fase da AGU, e por meo com os cargos em comisso, no sendo sufi-
isso merece ateno especial. Olhe. Decorar requi- ciente eu vou aos servidores no estveis, e no
sitos de estabilidade muito fcil. Voc vai para o sendo suficiente eu passo aos servidores estveis.
art. 41 e j sabe quando adquire e quando perde. ESTGIO PROBATRIO
Ento, estabilidade est definida no art. 41 da CF. Hoje prevalece a posio de que o prazo do estgio
E quais os requisitos, ento, para que o servidor deve coincidir com o prazo da estabilidade, qual
adquira a estabilidade? seja, 3 anos.
i) NOMEAO PARA CARGO EFETIVO
COM PRVIA APROVAO EM CON- SERVIOS PBLICOS
CURSO PBLICO PARTE GERAL
A discursiva da AGU falava da possibilidade de GENERALIDADES E CONCEITO
estabilidade aos titulares de emprego. Lembrando Antes de registrarmos o conceito, preciso ter em
que o texto constitucional fala expressamente em mente a ideia de que servio pblico uma utilidade
cargo. Ento, muitos candidatos responderam que, ou comodidade material destinada satisfao de
se a CF diz que tem que ser cargo efetivo, e o sujei- uma necessidade coletiva.
to tem emprego, ele no possui esse direito. Mas Para ser servio pblico tem que representar uma
cuidado com essa histria. necessidade coletiva.
Essa matria com relao ao emprego, voc vai Mas se servio pblico, isso significa que o Estado
encontrar mais uma vez na j citada smula 390 do assumiu como obrigao dele. Ento, para ser ser-
TST. Ns citamos uma parte, e vamos segunda. vio pblico, o Estado tem que assumir como obri-
Essa smula diz: se o sujeito titular de emprego gao sua.
em pessoa jurdica de direito pblico (administrao Lembrando que o Estado vai assumir, mas ele no
direta, autarquias e fundaes pblicas), esse titular precisa prestar diretamente. Ele pode prestar esse
de emprego tem direito estabilidade do art. 41. servio de forma direta e de forma indireta.
Mas como assim EDEM? A Constituio no deu. Para fechar: qual vai ser o regime jurdico desse
O que o TST entende que, se ele tem quando servio? Se servio pblico ns falamos de regime
cargo efetivo, porque que no teria quando empre- pblico. Lembrando que regime pblico pode ser
go? total ou parcialmente pblico. Especialmente quan-
Vale a extenso da regra aos empregados, porque do ns falamos de uma concessionria, de uma
eles tambm esto em pessoa pblica, eles tam- permissionria (empresas privadas prestando).
bm prestaram concurso pblico. Ento, no h Ento temos o seguinte conceito de servio pblico:
porque realizar essa excluso. Ento, o TST esten- Servio pblico uma utilidade ou comodidade
de administrao direta, autarquias e fundaes material destinada satisfao de uma necessi-
pblicas pessoas jurdicas de direito pblico -, a dade coletiva, assumida como obrigao pelo
estabilidade do art. 41. estado, que presta de forma direta ou indireta,
ii) TRS ANOS DE EXERCCIO sob regime total ou parcialmente pblico.
EDEM, isso estgio probatrio? No. Ns ainda
vamos falar sobre estgio. Hoje ns temos uma PRINCPIOS DOS SERVIOS PBLICOS
separao: estabilidade e exerccio. Ento, para se Quando ns falamos de princpios no servio pbli-
adquirir estabilidade o servidor vai precisar de trs co voc vai encontrar divergncias na doutrina so-
anos de exerccio. Em seguida falaremos do estgio bre essa histria. Para concurso, normalmente se
probatrio, mas aqui o requisito trs anos de exer- utiliza o art. 6 da lei 8.987/95. Esse dispositivo fala
ccio. a respeito do servio adequado. E ele conceitua e
iii) APROVAO EM AVALIAO DE DE- diz como deve ser prestado esse servio adequado.
SEMPENHO E a doutrina chama de princpios dos servios pbli-
A lei 11.784 de 2008 fala um pouco sobre essa situ- cos.
ao de desempenho, alterando a lei 8.112. Mas na E a lembrando: um servio adequado tem que res-
verdade, a avaliao de desempenho vai depender peitar, alm de todos os princpios que ns apren-
da lei da carreira. demos (LIMPE), alguns princpios prprios do servi-
Para perder a estabilidade a Constituio clara: o, que so especficos dessa lista.
- processo administrativo com contraditrio e ampla 1. CONTINUIDADE
defesa.

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Ns discutimos em outro tema acerca do direito de aquele servio que o Estado tem que prestar. A
greve, da aplicao da clusula da EXCEPTIO; responsabilidade dele.
ento eu peo que voc d uma olhada, volte no O estado tem que fazer com suas prprias mos.
tema princpios, e relembre o princpio da continui- Ex. servio postal.
dade. J estudado. b) OBRIGAO DE PRESTAO COM
2. GENERALIDADE OBRIGAO DE TRANSFERNCIA
Significa que o servio pblico tem que ser prestado Ns encontramos na Constituio alguns servios
de forma coletiva, ERGA OMNES, coletividade em que o Estado tem a obrigao de prestar, mas tam-
geral. A todos que tiverem naquela situao. Ex. bm tem a obrigao de transferir. Ento, dever
ensino, sade (deveria). do Estado que esse servio exista? . Mas o Esta-
3. SEGURANA do tem o dever de transferir esse servio.
Por esse princpio, o servio pblico no pode colo- Esse dever de transferncia para evitar o monop-
car em risco a vida (e seus desdobramento - sade, lio da situao. Imagine se ns tivssemos somente
integridade...) dos administrados. Ele tem que ser TV pblica e rdio pblica. Com certeza a informa-
prestado de forma segura. o seria manipulada e ns acabaramos no tendo
4. MODICIDADE acesso informao.
O servio pblico tem que ser prestado com tarifas c) TITULARIDADE DO ESTADO E DO PAR-
mdicas. Tem que ser o mais barato possvel. TICULAR
5. ATUALIDADE Mas EDEM; voc no disse l na aula de organiza-
O servio pblico tem que ser prestado de acordo o que s se transfere titularidade s pessoas de
com o estado da tcnica. preciso utilizar as tcni- direito pblico, atravs do sistema de outorga? E
cas mais modernas. como agora voc me diz que a titularidade pode
6. CORTESIA estar nas mos do particular?
Falar em cortesia se referir urbanidade, educa- Para descentralizao de servio, para eu, Estado,
o, boa vontade. Infelizmente, sabemos que esta- transferir os servios, eu Estado - s posso trans-
mos muito longe da cortesia ideal. ferir aos particulares a execuo. Eu no posso dar
Assim, ns apenas citamos alguns princpios do art. aos particulares a titularidade.
6, e eu peo que voc faa a leitura. Eu, Estado, no posso, mas o texto constitucional
Na sequncia, ns vamos observar a classificao pode. A Constituio pode determinar e dizer:
dos nossos servios pblicos, e como eles podem esse servio aqui, tanto o Estado tem, quanto o
ser divididos, e vamos ver a determinao constitu- particular tem. Os dois tm titularidade.
cional desses servios. Ns estamos falando de uma situao em que os
dois so titulares. Ex. ensino e sade. No foi nem
DETERMINAO CONSTITUCIONAL DOS SER- por outorga, nem por delegao. Isto porque no
VIOS PBLICOS ensino e na sade o particular recebe a titularidade
Quando ns falamos de determinao constitucional no por transferncia, mas sim por regra original da
preciso lembrar, de sada, que a Constituio es- Constituio. No h lei nem contrato.
tabelece, na sua maioria, qual a competncia para a Agora; seja o ensino prestado pela escola pblica,
prestao dos servios pblicos. Voc vai encontrar seja prestado pela escola privada, ensino, e sendo
no art. 21, 22, 23, 24, 25... ensino continua sendo servio pblico (majoritrio).
Tomando cuidado que alguns servios no esto Continua sendo servio pblico. Tanto que cabe
enumerados na Constituio, e a competncia para MS em face de ato do diretor da escola ou hospital
a prestao desse servio ser de acordo com o privado. E cabe MS com a fundamentao de que o
mbito de interesse. servio pblico, ainda que esteja sendo prestado
Assim, para ter uma ideia da organizao, se o nos- por um particular.
so servio pblico de interesse geral, ele ser de d) ESTADO COM DEVER DE PRESTAR E
competncia da Unio. Se de interesse regional, FACULDADE DE TRANSFERIR
ser de competncia do estado. Se de interesse O Estado tem a obrigao de promover, e ele pode
local, ser de competncia do municpio. transferir. Prestao obrigatria, mas transfern-
Ns vimos no conceito que o Estado assume como cia facultativa.
dever seu. Ento, se o Estado assume como dever Ento, ns vamos encontrar aqui na Constituio
seu, o servio vai ter que acontecer. S que o Esta- servios que ela estabelece como dever do Estado,
do pode prestar direta ou indiretamente. E como e que ele pode prestar diretamente, ou mediante
isso acontece? concesso, permisso e autorizao.
Ento, ns vamos encontrar na Constituio 4 gru- nesse ponto que ns temos os institutos de dele-
pos diferentes: gao contratual, porque so aqueles servios que
a) SERVIOS EXCLUSIVOS DO ESTADO o Estado tem que promover, mas que a sua presta-
o, pode ser facultativamente transferida.

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Feito isso, ns vamos classificao. Para alertar, Agora; se ele divisvel e individual, ele mantido
classificao, como sempre, tem para todo gosto. atravs de qu?
Ficamos com o que mais interessa para a prova. Quando ns pensamos em servios individuais, a
doutrina ainda o subdivide em duas espcies:
CLASSIFICAO a) COMPULSRIOS
So os essenciais, os mais importantes.
- QUANTO ESSENCIALIDADE Se ele compulsrio, voc acha que ele deve ser
SERVIOS PRPRIOS OU PROPRIA- mantido atravs de taxa ou atravs de tarifa?
MENTE DITOS Se o servio compulsrio, a sua cobrana tambm
Para HELY, o servio prprio aquele servio dito compulsria. E se a cobrana compulsria voc
essencial, indispensvel. vai se lembrar de taxa. Falamos aqui em tributo.
SERVIOS IMPRPRIOS OU DE UTILI- Servio compulsrio, portanto, cobrado atravs de
DADE PBLICA taxa. Lembre-se que taxa um tributo vinculado a
J os imprprios seriam os servios ditos no es- uma contraprestao estatal.
senciais, secundrios. Lembrando que o servio compulsrio voc paga
Para HELY (que faleceu em 1990), os servios pr- pelo simples fato de ele estar sua disposio. S
prios essenciais no poderiam ser transferidos e por ele existir. a chamada taxa mnima. Por
delegados ao particular. J os imprprios ditos exemplo, saneamento bsico.
no essenciais admitiriam essa delegao e trans- Ento imagine que na sua casa voc tenha sanea-
ferncia ao particular. mento bsico, mas voc passou o ms todo viajan-
Ocorre que essa ideia no se coaduna mais com a do e no usou nenhum dia. Voc vai pagar? Vai.
nossa realidade. Mas vai pagar a taxa mnima.
Vejam o que acontece hoje: o fato de no ser dele- b) FACULTATIVOS
gado no bate mais com a essencialidade. J os servios facultativos, voc s paga se utilizar.
Ns temos servios que so essenciais e que j Se s paga se utilizar, temos que esses servios
esto nas mos do particular, como o caso do so mantidos atravs de tarifa. Tarifa, por sua vez,
transporte coletivo, telefonia, etc. E pelo conceito de no tem natureza tributria, mas sim natureza de
HELY, o essencial no poderia ir ao particular. preo pblico.
Essa classificao de HELY foi antes da poltica das EDEM; eu me lembro que existia no Brasil a TIP, a
privatizaes, antes da lei de concesso e permis- famosa Taxa de Iluminao Pblica. Mas a no
so, lei 8.987/95. Ento, o conceito de HELY j no est batendo. Porque taxa tributo vinculado con-
compatvel com a nossa realidade. traprestao estatal. Iluminao pblica servio
Falamos porque ainda cai na prova. Mas no se geral.
prenda ao exemplo, pois na prova basta o concei- Como eu posso cobrar por taxa um servio indivis-
to. Na prova cai simplesmente assim: servio es- vel? Como eu posso cobrar por taxa um servio
sencial no pode ser delegado ao particular, mas o geral que eu no posso calcular a contraprestao?
servio de utilidade pblica pode. Pronto, s isso. Senhores; depois de muita briga a taxa de ilumina-
o pblica foi declarada inconstitucional. O prprio
- QUANTO AOS DESTINATRIOS STF reconhece essa questo.
SERVIOS GERAIS S que a arrecadao inerente iluminao pblica
Aqueles que so prestados coletividade como um estrondosa, possui valores altssimos. Ento eles
todo e que eu no posso medir e calcular quanto tiveram de achar uma sada. Se no pode ser taxa
cada um utiliza. Por isso falamos que o servio geral de iluminao pblica, eu tenho que cobrar alguma
indivisvel. coisa, afinal, eu no posso jogar essa arrecadao
Pense na segurana pblica, na iluminao pblica. fora (pensaram).
Eu no posso calcular quanto voc utiliza de ilumi- E a, para a nossa surpresa, vem uma emenda
nao pblica. Ento, como deve ser mantido o constitucional e cria a chamada contribuio de
servio geral? iluminao pblica, para substituir a velha TIP.
Os servios gerais devem ser mantidos pela receita Mas EDEM; eu continuo indignado. Contribuio
geral do Estado. Ns falamos a, basicamente, em tambm um tributo vinculado. Tambm depende
arrecadao dos impostos, porque eu no posso da contraprestao. Se o nosso servio continua
medir e calcular o quanto cada um utiliza. sendo geral e indivisvel, como eu posso cobrar por
SERVIOS INDIVIDUAIS contribuio. Mas est l. Est na Constituio, foi
Servios individuais so aqueles prestados individu- introduzido por emenda constitucional, e continua l.
almente, com destinatrio determinado, e que eu No frigir dos ovos inconstitucional, da mesma for-
posso medir e calcular o quanto cada um utiliza. ma que a taxa do bombeiro e que a taxa do buraco,
Como exemplo ns temos a energia domiciliar, o cobradas no IPTU e IPVA, respectivamente, tam-
transporte coletivo, a telefonia. bm so inconstitucionais.

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Ento, quando ns falamos de servios individuais nova que eu estou criando agora, eu vou chamar de
e, portanto, divisveis, eu posso ter ou taxa ou tarifa. concesso especial.
Lembrando que taxa cobrada pelo Estado. Se o Cuidado! Se voc pegar a lei 8.987, voc no vai
meu servio transferido ao particular, a minha encontrar em nenhum dispositivo essa expresso
cobrana feita via tarifa. concesso comum. Mas ela chamada de conces-
Ento, daqui pra frente ns vamos falar de conces- so comum. Sendo que ela foi chamada a partir de
so, permisso e autorizao e, consequentemente, 2004. A concesso especial de servio pblico tam-
a cobrana ser em tarifa, porque taxa quem cobra bm chamada de PPP (lei 11.079/04).
o Estado, tributo. A norma geral a 8.987/95. A 11.079/04 traz a con-
Feito isso, fechamos a parte geral de servios, e cesso especial. Se ela especial ela tem a base e
vamos passar delegao de servio pblico. algumas especialidades. Toda hora ela remete lei
8.987. Por isso, a leitura da lei 11.079 tem que ser
DELEGAO DE SERVIOS depois da 8.987, num segundo momento.
INTRODUO Dentro dessa idia, precisamos lembrar, ainda, que,
Vimos no incio do que a administrao pode prestar no caso da concesso comum, falamos em delega-
um servio de forma centralizada, mas tambm o de servio feita pelo poder concedente, a pes-
pode prestar de forma descentralizada. soa jurdica ou consrcio de empresas.
E uma das formas de descentralizar a descen- Mas quem seria esse poder concedente?
tralizao por delegao. Seria a pessoa jurdica da administrao direta que
Ento, DELEGAO NADA MAIS DO QUE A tem o servio na sua rbita de interesses e compe-
TRANSFERNCIA E O DESLOCAMENTO DO tncias. Assim, se o servio de competncia da
SERVIO PARA OUTRA PESSOA JURDICA. Unio, o poder concedente ser a Unio. Se de
Ns estudamos l atrs que a delegao pode ser competncia do Estado, o poder concedente ser o
legal, s empresas pblicas e s sociedades de Estado.
economia mista. Cuidado. No se admite concesso de servio a
Mas ns temos que lembrar a delegao contratual. pessoa fsica. Concesso de servio tem que ser,
Foi essa que ns no estudamos ainda. necessariamente, para pessoa jurdica ou con-
Agora vamos estudar a delegao que vem do con- srcio de empresas (reunio de vrias empresas
trato ou do ato administrativo. Quais so os institu- especificamente para aquele contrato). A telefo-
tos que ns temos aqui? Concesso, permisso e nia, por exemplo, no Brasil, foi transferida a consr-
autorizao de servio. Esses so os trs institutos cio de empresas.
de delegao de servio que no por lei.
FORMALIZAO
1. CONCESSO (COMUM) DE SERVIO A concesso de servios, necessariamente, vai ser
PBLICO formalizada atravs de contrato administrativo. E
como tal, necessariamente, tem que ter prazo de-
GENERALIDADES terminado. E este prazo depender da lei especfi-
Cuidado. Aqui concesso de servio pblico. Eu ca. possvel 1 ano ou at mesmo 40 anos. A idia
no falei de concesso de uso de bem. : quanto maior o investimento, normalmente maior
Aqui ns estamos falando de transferncia de servi- o prazo, porque o tempo que a empresa vai recu-
o pblico. delegao de servio pblico. perar o investimento, amortizar tudo que investiu,
Ns temos no Brasil, desde 1995, a lei 8.987 que etc. Mas vai depender da lei especfica do servi-
fala de concesso e permisso. o.
Ocorre que, quando chega em 2004, o governo E sendo contrato, tambm necessitar de licitao.
federal apresenta ao congresso o projeto de PPP E aqui temos a modalidade concorrncia.
(parceira pblico-privada). Cuidado! A regra a concorrncia, mas, excepcio-
Da surge a primeira dificuldade do Congresso: qual nalmente, se o servio estiver vinculado ao pro-
a natureza jurdica desse instituto de parceria? PPP grama nacional das desestatizaes, a modalidade
o qu? Ato administrativo, contrato, concesso? licitatria ser o leilo. Ex. a telefonia no Brasil par-
o qu? E a o congresso define que a natureza jur- ticipou do programa de desestatizao, e ela foi
dica da parceria de concesso. transferida atravs de leilo. Ns acompanhamos o
S que a vem a segunda dificuldade. Se conces- leilo da telefonia na TV.
so, como eu vou separar a velha da nova? Porque Outro cuidado! A concorrncia utilizada para a con-
a de 95 continua existindo, e em 2004 veio essa cesso de servio a mesma da lei 8.666? Inicial-
nova concesso. mente a concorrncia era a mesma, s que ela co-
Assim, em 2004 o legislador decide tambm: a ve- meou a ganhar algumas regras especiais. Ento,
lha eu vou chamar de concesso comum. E essa hoje, a concorrncia na concesso tem algumas
regras prprias.

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Ela (a concorrncia) no foge completamente da Se falamos em contrato de concesso, caso voc,


8.666, mas ela tem algumas regras especficas. usurio, esteja insatisfeito com a prestao do ser-
Umas das peculiaridades que, nessa concorrn- vio (cobranas indevidas na conta de telefone),
cia, alm dos tipos de licitao j conhecidos (preo, voc vai reclamar para quem? Voc vai para a em-
tcnica e tcnica + preo), aqui ns poderemos ter a presa ou voc vai para o Estado?
menor tarifa do usurio. Voc vai reclamar direto na empresa. Voc vai re-
Alm disso, essa regra de concorrncia sofreu alte- clamar direto com a empresa. No tem jeito. Voc
rao h alguns anos. Por isso, hoje, a concorrncia vai cobrar direto da empresa.
na concesso pode ter procedimento invertido. E isso porque a empresa de concesso assume o
Pode funcionar como o prego: de trs para servio por sua conta e risco. Assim, nesse tipo de
frente. Primeiro eu escolho a proposta, para depois contrato a relao se faz: usurio X empresa. O
verificar os documentos da empresa. Mais ainda. Estado aqui um fiscalizador. O Estado aqui, sim-
Aqui ainda existe a possibilidade de lances ver- plesmente, vai controlar a prestao do servio.
bais. Ento temos:
Ento, em sntese, como regras especficas, pode- Contrato comum ausncia de vnculo entre usu-
mos citar: - o critrio de seleo (menor tarifa de rio e empresa relao com o Estado, que respon-
usurio) / - o procedimento invertido / - a possibili- de e pode ter direito de regresso.
dade de lances verbais. Tudo isso enquanto possi- Contrato de concesso h vnculo entre usurio e
bilidade. A lei no obriga as regras especficas. empresa a empresa responde, e o Estado mero
preciso lembrar, ainda, que para se realizar con- fiscalizador.
cesso de servio preciso autorizao legislativa
especfica. especfica porque cada servio tem RESPONSABILIDADE CIVIL
que ter sua norma autorizadora. Primeiro voc vai guardar: causou prejuzo,
Feito isso, temos que a lei estabelece assim: o po- quem paga a conta a empresa.
der concedente transfere pessoa jurdica ou con- Pergunta: se a concessionria no tiver dinheiro
srcio de empresas, que assume o servio por sua para pagar a conta, o Estado pode ser chamado
conta e risco. Logo, se transfere por sua conta e responsabilidade?
risco, estamos falando de responsabilidade. Pode. Mas a responsabilidade do Estado vai ser
Se a concessionria causar prejuzos a algum, subsidiria.
quem vai pagar essa conta? Em face de quem a Descentralizar no significa lavar as mos. Se o
vtima vai ajuizar essa ao? De quem a vtima vai Estado resolveu transferir ele continua sendo sujeito
cobrar essa indenizao? Da empresa. responsvel, mas a sua responsabilidade ser sub-
Agora, por outro lado, imagine o contrato de coleta sidiria.
de lixo de sua cidade. O Estado contrata com em- Mas a eu lhe pergunto: a concessionria responde
presa privada para coletar o lixo. O usurio insatis- com responsabilidade objetiva ou subjetiva? E eu
feito pode vai reclamar a quem? pergunto mais: aplica-se o art. 37, 6 da CF? Sim.
O usurio nesse caso vai reclamar ao Estado. Ele J que se aplica o art. 37, 6, qual a teoria que a
vai direto ao Estado e diz: o servio est pssimo. regra geral? Responsabilidade objetiva, como
No est sendo bem prestado. E o usurio reclama regra geral.
direto com o Estado. O mesmo acontece na insatis- Lembrando que o STF FAZIA uma separao
fao com a qualidade da merenda escolar. dizendo: se o sujeito usurio do servio (aque-
Nesse tipo de contrato a relao : Estado X usu- le que est dentro do nibus), a este usurio
rio. Agora; claro que se o usurio tiver direito aplica-se o art. 37, 6 e a responsabilidade ser
indenizao o Estado poder em regresso cobrar da objetiva. Ao no usurio dizia o STF: aplica-se o
empresa. Mas a relao se faz entre Estado e usu- direito civil e a responsabilidade no regime pri-
rio. vado, qual seja responsabilidade subjetiva.
Essa relao que se trava aqui ns chamamos de HOJE, CONTUDO, O TEM-SE QUE O STF MU-
contrato de servio. Contrato simples. Aquele con- DOU DE POSICIONAMENTO (INFORMATIVO
trato de prestao de servio. o contrato de me- 557), PASSANDO A ENTENDER QUE A RES-
renda escolar. o contrato de coleta de lixo, mas PONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIO
esse um contrato simples. um simples contrato PBLICO OBJETIVA, NO S PARA O USU-
de prestao de servio. RIO, COMO TAMBM PARA O NO USURIO.
Agora vamos imaginar uma segunda situao. Ima-
gine, por exemplo, que o Estado transfira para uma REMUNERAO
empresa privada o servio de telefonia. E pensando Qual a receita bsica de uma concessionria de
no servio de telefonia, ns estamos falando agora servio pblico? Do que vive a empresa de telefo-
de um contrato de concesso (no mais de um nia, de transporte coletivo? Qual a principal receita
simples contrato de prestao de servios). dessa empresa?

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Quando ns falamos de remunerao, a tarifa de incapacidade civil... So situaes estranhas


usurio a principal forma de remunerao. vontade das partes.
Alm da tarifa de usurio, importante tambm
lembrar que se o servio caro demais, o Estado 2. PERMISSO DE SERVIO PBLICO
pode (no obrigado) ajudar nessa despesa. En- GENERALIDADES
to, possvel a presena de recurso pblico nesse Cuidado novamente. No tem nada a ver com a
caso. Tomando cuidado que o recurso pblico permisso de uso de bem. A natureza completa-
facultativo. mente diferente. At porque permisso de servio
Porque tomar cuidado aqui? contrato (deixou de ser ato com a lei em 95). Per-
Voc vai ver l na concesso especial que o recur- misso de uso de bem ato unilateral (continua
so pblico obrigatrio. Mas aqui na concesso sendo ato, no teve alterao).
comum - ns temos uma faculdade. A permisso de servio pblico tambm est previs-
E a terceira modalidade a relacionada com as ta na lei 8.987/95. Na verdade, essa lei traz dois
propagandas nos nibus, tambm chamadas de artigos sobre permisso: 2, IV e 40. E a prpria lei
receitas alternativas, desde que, claro, estejam diz: no mais, aplica-se, no que couber, o que foi dito
previstas no contrato. Tais receitas visam ajudar na para concesso.
modicidade das tarifas. Permisso de servio significa delegao de servi-
o, feita pelo poder concedente a pessoa fsica ou
EXTINO DA CONCESSO pessoa jurdica.
Cai muito. A extino da concesso muito pareci- Essa uma grande diferena, porque vimos que a
da com a extino de contratos, mas ela tem alguns concesso tem que ser a pessoa jurdica ou consr-
nomes prprios, e isso que ns temos que tomar cio de empresas.
cuidado. CAI MUITO! E mais do que isso. Sabemos que a permisso de
a) ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL servio pblico feita hoje, pela nossa lei, atravs
Vencido o prazo, o nosso contrato estar extinto. de contrato administrativo. E como tal, agente pensa
b) EXTINO AMIGVEL OU RESCISO logo que tem que ter licitao.
CONSENSUAL S que aqui no precisa ser concorrncia. Qualquer
Essa hiptese aquela em que, no contrato priva- modalidade serve, de acordo com o valor do contra-
do, ns chamamos de distrato. As partes, de co- to.
mum acordo, decidem extinguir o contrato. Ento, se o valor alto concorrncia; se o va-
c) RESCISO JUDICIAL lor mdio tomada de preos; se o valor
Se o contratado no quer mais, ele no tem outra pequeno convite.
sada seno a resciso judicial. Ento tem contrato, tem licitao, mas aqui no
d) RESCISO ADMINISTRATVA (art. 36 da precisa de autorizao legislativa especfica.
lei) Ento, vejam que este instituto mais simples que a
aquela que feita por ato unilateral da adminis- concesso. No tem que ter uma lei para aquele
trao. Por razes de interesse pblico e tambm caso.
quando o contratado descumprir o contrato. E o art. 40 diz: aplica-se, no que couber, o que foi
ENCAMPAO extino do contrato por dito para a concesso. Ento, como a lei no vai
razes de interesse pblico. muito alm, permisso um instituto que no traz
Os requisitos da encampao so: - interesse pbli- preocupao na hora da prova.
co / - autorizao legislativa / - indenizao
CADUCIDADAE extino do contrato por- NATUREZA JURDICA
que o contratado inadimplente e des- Se ns falamos de natureza jurdica, falamos exa-
cumpriu clusula contratual. tamente do tipo de vnculo. Logo, consequentemen-
Se quem descumpriu foi o contratado, quem vai ter te, temos uma natureza jurdica contratual.
que indenizar o contratado. A despeito da posio de CELSO (que afirma se
Cuidado com esses dois nomes. Encampao e tratar se ato), o STF segue a lei e diz ser contrato.
caducidade so os que mais caem na prova. Logo, na hora da prova, correta a afirmao de
e) ANULAO que a natureza jurdica da permisso a mesma da
Se tem fraude no contrato, na licitao; em caso de concesso: contratual.
ilegalidade o nosso contrato ser extinto por anula- Lembrando que aqui se trata de contrato precrio,
o (s vezes decorrente de deciso em sede de ou seja, pela definio de precariedade, pode ser
ao popular e ao civil pblica). retomado a qualquer tempo e no tem dever de
f) EXTINO DE PLENO DIREITO indenizar. Mas isso no contraditrio? Com certe-
terminologia da doutrina (a lei no usa essa ex- za. Isso cabia enquanto ato, mas agora a lei mudou
presso), e os sinnimos so: falncia, falecimento, para contrato.

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A partir da o Supremo diz: eu tenho que arrumar lidade. Improbidade passa a ser gnero do qual
esses dois conceitos, afinal de contas a lei diz que moralidade apenas uma espcie. Assim, nem todo
contrato e precrio, logo, preciso conciliar os ato de improbidade ser uma imoralidade.
dois. E qual o resultado?
H um reconhecimento na doutrina e jurispru- PREVISO CONSTITUCIONAL
dncia majoritria, de que a caracterstica do O primeiro dispositivo que dispe sobre improbidade
precrio fica mitigada em razo do contrato. O o 37, 4. Com base nesse artigo foi editada a Lei
que significa dizer: por ser um contrato precrio, 8.429/02 (competncia da Unio). Vale ler para
a administrao pode retomar, mas ela vai ter prova objetiva. So apenas 25 artigos.
que indenizar. O STF, em ADI, j pacificou que formalmente a lei
AGORA; SE CAIR NA PROVA: CONTRATO E de improbidade FORMALMENTE constitucional.
PRECRIO, VOC RESPONDER O QU? VER- As discusses acerca de inconstitucionalidade ma-
DADEIRO. terial nunca foram ao judicirio, so apenas doutri-
Mas lembrando que a jurisprudncia j reconhe- nrias. Mas prevalece o entendimento de que
ceu: a precariedade fica reduzida possibilidade de constitucional.
retomar, mas no dispensa o dever de indenizar os
prejuzos causados. NATEURAZA JURDICA DAS SANES
DE IMPROBIDADE
3. AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO As sanes de improbidade possuem natureza civil.
A autorizao de servio pblico a transferncia Matria civil de competncia privativa da Unio.
(de servio pblico) por ato unilateral. Enquanto a Por isso a lei nacional. A Unio legisla pra todos.
permisso e concesso so por contrato, a autori- Diferente da 8.112, que federal e cada ente tem a
zao por ato unilateral. sua lei prpria. At porque a lei de improbidade se
No h uma legislao especfica para a autoriza- aplica para agentes pblicos e para outros que no
o, e a doutrina diz: no que couber, aplica-se a lei so agentes pblicos.
8.987/95. A lei prev sanes de natureza civil, sem prejuzo
a delegao mais simples. Pra falar a verdade, das sanes penais e administrativas eventualmen-
no vista com bons olhos. A doutrina no aceita te aplicadas, j que o ato de improbidade tambm
muito bem essa hiptese. Todavia, ficamos aqui pode configurar um ilcito administrativo e um ilcito
com a doutrina majoritria que admite essa forma penal (processo administrativo e processo penal).
de delegao. Aqui, as sanes civis sero aplicadas em uma
E para essa doutrina majoritria a autorizao de ao civil. a AO CIVIL PBLICA POR ATO DE
servio pblico significa ato unilateral, discricion- IMPROBIDADE ou simplesmente AO DE IM-
rio e precrio. PROBIDADE.
Ato unilateral porque a administrao faz s. Dis- Embora tenha natureza de ao civil pblica, essa
cricionrio aquele de acordo com a convenincia e ao no regulamentada pela lei de ao civil
a oportunidade do interesse pblico. Precrio por- pblica (7.347/85). Ela regulamentada pela prpria
que pode ser retomado a qualquer tempo e no lei 8.429/92.
gera o dever de indenizar. As sanes de improbidade no dependem de um
Hoje no Brasil se utiliza autorizao de servio para processo administrativo, mas de um processo civil
servios pequenos e urgentes, nada mais do que de improbidade. pegadinha.
isso. Txi e despachante so os exemplos mais
aceitos pela doutrina. PARTE MATERIAL DA LEI

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SUJEITO ATIVO DO ATO DE IMPROBI-


GENERALIDADES DADE
O tema improbidade est diretamente relacionado A de improbidade traz sano no s para agentes
com o tema agentes, porque normalmente os pblicos, como tambm para particulares que con-
agentes pblicos so aqueles que praticam atos de corram, induzam ou se beneficiem com a prtica
improbidade. dos atos de improbidade.
Improbidade se relaciona com moralidade. A Improbidade X crime de responsabilidade - Alguns
probidade um dos contedos do princpio da mo- agentes polticos respondem, na CF, por crimes de
ralidade (CARLOS AYRES). H quem diga que responsabilidade (infrao de natureza civil, poltica
como princpios so sinnimos, pois trazem a e administrativa). No d para aplicar as duas leis.
ideia de honestidade, lealdade, boa f de conduta Hoje, na doutrina e na jurisprudncia, o presidente
na conduo da coisa pblica. da Repblica e os ministros de Estado, nos crimes
J nos moldes da lei no so sinnimos, pois conexos com o Presidente, respondem por crime de
improbidade mais ampla que o princpio da mora-

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responsabilidade e no respondem com base na diminui a gradao delas. A tabela decoreba do


improbidade. art. 12.
Hoje, em repercusso geral no STF, h uma discus-
so acerca da aplicao da lei de improbidade para Art. 9 Art. 10 Art. 11
prefeitos. A princpio a lei de improbidade se aplica Perda da fun-
a prefeitos, governadores, ministros do STF. o = =
Obs1 / Obs2
SUJETO PASSIVO DO ATO DE IMPROBI- NO H
DADE PERDA DE
Todos os entes da AD e da AI. Mas a lei ainda pro- BENS, POIS
tege pessoas privadas que recebem dinheiro pbli- Perda dos bens =
NO HOUVE
co para formao do patrimnio ou custeio. Mas as ACRSCIMO
entidades privadas precisam ser analisadas a partir DE BENS
de regras especficas. Vejamos. =, caso haja
Se tem mais de 50% do patrimnio formado com Ressarcimento
= um dano re-
dinheiro pblico, equiparam-se aos entes da admi- ao errio
flexo
nistrao para fins de improbidade. A lei se aplica Suspenso dos
como se fosse para um ente da administrao. =, de 5
direitos polticos =, de 3 a 5
Se tem menos de 50% do patrimnio formado com a8
de 8 a 10 anos anos
dinheiro pblico, a lei de improbidade se aplica so- anos
Obs3
mente no que diz respeito s sanes patrimoniais, Multa (penali-
no limite do dinheiro pblico (o restante ser objeti- dade pecuni- =, at 2 =, de at 100x
vo de ao privada). ria) de at 3x o xo a remunera-
valor do enri- valor do o do agente
OS ATOS DE IMPROBIDADE (Arts. 9, 10 quecimento DANO Obs4
e 11 define os atos de improbidade e o 12 ilcito
traz as sanes) Proibio de
contratar (tam-
9 atos de improbidade que geram enriquecimento bm de partici-
ilcito. MAIS GRAVES par de licitao =, 5
10 - atos de improbidade que causem dano ao er- =, 3 anos
e de receber anos
rio. MDIOS incentivos fis-
11 - atos de improbidade que atentem contra princ- cais) por 10
pios. MAIS LEVES anos
Com isso percebe-se que a configurao de um ato
de improbidade no depende de dano efetivo ao OBS1 - A perda da funo se d no momento em
errio e no depende da aprovao ou rejeio de que a pena aplicada, ainda que o sujeito tenha
contas pelo Tribunal de Contas. mudado de funo (antes era prefeito e hoje audi-
Um mesmo ato pode incidir nos trs artigos. Neste tor).
caso a lei determina que sejam aplicadas as san- OBS2 - O STJ entende que se o sujeito j est apo-
es inerentes s sanes mais graves. sentado a perda da funo pode ser convertida em
A lei falou dolo e culpa s para o dano ao errio. cassao de aposentadoria como forma de adequa-
Assim, contrariando parcela da doutrina, o STJ en- o punitiva.
tende que nos casos em que a lei no diz nada (en- Ressarcimento, na verdade, devoluo. Propria-
riquecimento ilcito ou violao de princpios) s h mente no pena, mas voc aceita porque est a.
ato de improbidade na modalidade DOLOSA (inten- OBS3 A suspenso dos direitos polticos de 8 a
o, m-f). 10 anos, mas caso a sentena no estabelea pra-
Imagine que voc causou um dano ao errio atuan- zo, aplica-se o menor. Neste caso, 8 anos.
do de maneira culposa, sem querer. Isso constitui OBS4 Aos agentes que no recebem remunera-
violao ao princpio da moralidade. No. At foi o a multa se aplica por adequao punitiva (me-
negligente, por exemplo, mas no foi desleal. uma srios, jurados). Para o STJ a multa, neste caso,
improbidade que no necessariamente configura deve ser aplicada com base no salrio mnimo (e
uma imoralidade. isso no vinculao nem ndice de indexao).
Cada um desses atos traz o rol exemplificativo de Todas essas sanes devem ser aplicadas respei-
hipteses. Vale pena dar uma lida. Para a prova tando-se o princpio da proporcionalidade. Assim, a
objetiva cai a decoreba mesmo.Para cada tipo de sano no pode ser nem mais intensa nem mais
ato de improbidade h seis sanes. Mas no tem extensa que o necessrio para punir.
que decorar 18. So as mesmas. O que aumenta ou

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por isso que lei diz que o juiz estabelecer quais bem pblico apenas a titularidade. S que preci-
as sanes que sero aplicadas, isolada ou cumula- so interpretar o CC.
tivamente, de acordo com a gravidade da infrao. Se cair a literalidade voc marca. Mas hoje a doutri-
a aplicao do princpio da proporcionalidade e do na diz que os bens das pessoas de direito privado
livre convencimento motivado. que esto vinculados e atrelados prestao dos
E isso o juiz pode fazer mesmo que no haja pedido servios pblicos gozam das garantias de bens
expresso. Ex. O MP na ao no pediu multa e o pblicos (no podem ser penhorados, usucapi-
juiz aplicou. No se trata de deciso ULTRA PETI- dos...).
TA. Todas as sanes so pedidos implcitos a se- Assim, a titularidade define e a destinao classifi-
rem aplicadas e graduadas a partir do princpio do ca. Por isso, quanto destinao os bens podem
livre convencimento motivado. ser:

PARTE PROCESSUAL CLASSIFICAO DOS BENS QUANTO


DESTINAO
SUJEITO PASSIVO DA AO - de uso comum do povo - Destinao geral: pra-
o sujeito ativo do ato = agente pblico ou particu- as, ruas, caladas, avenidas, praias. A utilizao
lar que concorra, induza ou se beneficie do ato de normal desses bens no precisa de autorizao do
improbidade. poder pblico.
O particular s sofre ao de improbidade em litis- - de uso especial So utilizados para a presta-
consrcio passivo necessrio com algum. Ele nun- o do servio ou o estabelecimento de atividade
ca ser ru sozinho em uma ao de improbidade. pblica. O Estado utiliza com finalidade especfica.
Tem que estar sempre com um agente pblico. de utilizao pelo prprio Estado (prdio de repar-
tio, carro oficial...).
SUJEITO ATIVO DA AO (no do ato) Os bens de uso especial podem ser de uso especial
Ou o MP ou a pessoa jurdica lesada pelo ato de direto ou indireto. Os de uso especial direto so
improbidade. aqueles que compem a mquina do Estado e utili-
Caso o MP seja o autor a pessoa lesada pode, se zados diretamente pela estrutura administrativa
quiser, participar como litisconsorte. obrigatrio o (carro, computador).
convite (intimao) da pessoa lesada, mas ela vai Mas em algumas situaes o bem no utilizado
se quiser. diretamente pelo Estado, mas ele conserva com
Caso a pessoa proponha a ao, o MP no atua uma finalidade especfica. Ex. terras indgenas. Bem
como parte, como litisconsorte. Mas ele atua como de uso especial indireto. No utilizado diretamen-
fiscal da lei (custus legis). te, mas conservado pelo Estado com uma finali-
A competncia para julgar a ao de improbidade dade especfica (Ex. rea de preservao perma-
do juiz singular (pode ser justia federal ou estadu- nente, para proteo do meio ambiente).
al). No h foro privilegiado na ao de improbida- - dominicais ou dominiais So aqueles que no
de. Essa a atual posio, a que prevalece. possuem nenhuma espcie de destinao pblica
OBS: quando o ru da ao de improbidade for um especfica, mas pertencem a uma pessoa jurdica
membro da magistratura, necessariamente haver de direito pblico (ao poder pblico).
foro privilegiado. No possvel que um juiz singu- Os bens que possuem destinao pblica ns cha-
lar julgue o Min. do STF. Como forma de respeitar a mamos de bens afetados (seja uso comum, especi-
hierarquia escalonada do Judicirio, as aes contra al, no interessa).
membros da magistratura devem ser ajuizadas no Desafetados so os bens dominicais, aqueles que
tribunal ao qual o juiz est vinculado. no tem uma destinao pblica.
No cabe TAC, nem delao premiada na ao de Afetar dar ao bem destinao que ele no tinha.
improbidade. No h nenhuma possibilidade de Desafetar tirar a destinao pblica que o bem
acordo ou transao. Estamos diante de direitos originariamente tinha.
indisponveis. Numa situao ideal todos os bens pblicos deveri-
am estar afetados a uma finalidade pblica. Isso o
BENS PBLICOS que se espera. Por isso, hoje se entende que a afe-
tao de um bem no depende de formalidade e
GENERALIDADES pode se dar com o simples uso.
Matria pequena e simples. Tratar dos bens pbli- J a desafetao no pode se dar pelo simples de-
cos tratar dos bens da administrao. suso. Tem que ser formal. At para se evitar a desa-
O art. 98 do CC diz que so bens pblicos os bens fetao indiscriminada dos bens. Depende de lei ou
da pessoa jurdica de direito pblico interno. Todos de ato administrativo especfico.
os demais so privados, pouco importa a quem Alguns doutrinadores admitem que bens de uso
pertenam. A o que relevante para saber se especial podem ser desafetados por fatos da natu-

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reza. Ex. enchente de destri escola pblica, incn- antes de 93 podem ter sido celebradas com prazo
dio que acaba com hospital (na prtica no bem indeterminado sim. A 8.666 no retroage para atin-
assim, mas na teoria e na prova pode marcar). gir os contratos que j tinham sido celebrados an-
tes.
USO DE BENS PBLICOS POR PARTI- OBS: nos moldes do direito civil, possvel a utiliza-
CULARES o privada de bens pblicos por meio de contratos
Andar na praia x casar na praia. Andar na calada x privados (locao, usufruto, enfiteuse...). contrato
colocar mesas na calada. Essa uma utilizao civil, por isso o estado no goza das prerrogativas
especial de um bem comum. pblicas, mas nem por isso deixa de se submeter s
Essa utilizao especial desse bem possvel, mas limitaes pblicas.
no pode atrapalhar a utilizao normal das outras Vale lembrar que os bens pblicos gozam do regime
pessoas, por isso ele ter que conseguir uma mani- jurdico de direito pblico e de suas garantias, pelo
festao do Estado, que pode se dar de trs formas: simples fato de ser bem pblico. So 4 garantias
autorizao, concesso e permisso. bsicas: imprescritibilidade (o STJ vai alm e diz
Autorizao e permisso so atos discricionrios e que a utilizao do bem pblico pelo particular se-
precrios (pode ser desfeito a qualquer tempo sem quer induz posse, quanto mais propriedade. caso
qualquer direito indenizao). O que diferencia a de mera deteno), impenhorabilidade, no onerabi-
autorizao da permisso, para o entendimento lidade, inalienabilidade relativa.
mais moderno o interesse. que a autorizao Obs: o bem pblico imprescritvel, mas se po-
feita no interesse s do particular (casar na praia), de usucapir o domnio til em caso de enfiteuse
enquanto a permisso interesse do particular e do no caso de posse mansa e pacfica e de paga-
Estado (banca de revista, feira de artesanato). mento dos foros. O sujeito pode passar a ser o
Embora a permisso tenha natureza de ato (discri- enfiteuta. O domnio real continua com o Estado
cionrio e precrio), se houver mais de um interes- e no pode ser objeto de usucapio, mas se ad-
sado na utilizao daquele bem tem que haver pro- mite a usucapio do domnio til e, consequen-
cedimento licitatrio (para o Estado justificar porque temente, da qualidade de enfiteuta.
deu a um sujeito e no deu a outro). Autorizao em Para alienao so requisitos: desafetao, decla-
nenhuma hiptese depende de licitao. rao de interesse pblico, avaliao prvia e licita-
A concesso contrato, por isso no precria. o.
utilizada em situaes mais permanentes. feita - se imvel: autorizao legislativa especfica e,
mediante procedimento licitatrio regular e significa sendo da Unio, precisa de permisso do Presi-
a concesso de um bem pblico ao particular por dente da Repblica.
prazo determinado.
So situaes nas quais o particular vai ter que CONTROLE DA ADMINISTRAO
investir um pouco mais na utilizao do bem, por CLASSIFICAO
isso ele vai ter direito garantia do contrato para
poder amortizar os investimentos que ele fez (box 1. QUANTO PESSOA QUE EXERCE: EXE-
no mercado municipal, restaurante ou cantina em CUTIVO (Administrao) x LEGISLATIVO x
universidade ou escola pblica, quiosque em parque JUDICIRIO.
pblico). Controle executivo o interno. O judicial e o legisla-
Em 1967 foi editado o decreto-lei 271/67 criando a tivo so controles externos.
concesso de direito real de uso. Ela feita todas O controle externo, sistema de freios e contrapesos,
as vezes que o Estado quer fazer industrializao s pode ser estabelecido pela Constituio. Ne-
ou urbanizao de determinadas reas (exemplo, nhuma lei infraconstitucional pode consagrar o con-
para se instalar indstria em terreno pblico). A a trole externo.
garantia ser ainda maior, pois ser uma garantia
real. Sem algum esbulhar ele pode reivindicar, se 2. QUANTO NATUREZA: LEGALIDADE x
ele morrer o bem passado, ele vai poder se valer MRITO
do direito real de propriedade, pois o direito real se Legalidade verificar se a administrao est atu-
atrela ao bem. Depende de licitao na modalidade ando dentro dos limites que a lei estabelece.
concorrncia. A finalidade era povoar reas pblicas Mrito verifica a convenincia e oportunidade da
pouco utilizadas. atuao administrativa.
At hoje ela existe. E tem uma peculiaridade (para Judicirio controla legalidade que atinge o mrito,
alguns minoritrios - no recepcionada pela 8.666) mas no controla o mrito do ato administrativo.
que poder ser realizada com prazo indeterminado.
Vimos que todo contrato administrativo, desde 93, 3. QUANTO AO MBITO DA ADMINISTRA-
tem que ter prazo determinado, mas as concesses O: POR HIERARQUIA x POR VINCU-
de direito real de uso que j haviam sido realizadas LAO

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Hierarquia controle entre rgos e agentes dentro - RECLAMAO proteger interesse prprio.
da mesma pessoa jurdica. - RECONSIDERAO pedido mesma autorida-
Vinculao controle entre pessoas jurdicas dife- de para reanalisar os fatos.
rentes dentro da prpria administrao. Controle - RECURSOS ver smula vinculante n 21.
finalstico, tutela administrativa ou superviso minis- Como regra, os recursos administrativos possuem
terial. efeito meramente devolutivo. Mas a lei e tambm a
autoridade julgadora, entendendo necessrio, pode
4. QUANTO OPORTUNIDADE: PRVIO x conceder efeito suspensivo ao recurso.
CONCOMITANTE x POSTERIOR Cuidado! Cabe reforma para pior no recurso admi-
Prvio e concomitante a mesma coisa na prtica, nistrativo e no pedido de reconsiderao. No cabe
porque ou o ato est em formao ou ele acabou. na reviso administrativa.
Atos imperfeitos.
Posterior recai sobre o ato perfeito e acabado. D- CONTROLE LEGISLATIVO (externo)
se aps a expedio do ato que, pela presuno, Sendo externo, s pode acontecer por previso
produz efeitos at ser invalidado. constitucional.
Pode ser prvio (aprovao do Senado para nome-
5. QUANTO INICIATIVA: DE OFCIO x ao de ministro) e posterior (cassao de atos, de
PROVOCADO contratos etc.).
De ofcio no depende de provocao do rgo Pode ser de mrito (aprovao na sabatina) ou de
controlador. legalidade.
Provocado depende de provocao do rgo con- Pode ser de ofcio ou provocado.
trolador. Esse controle pode ser dividido em duas espcies:
PARLAMENTAR DIRETO x COM AUXLIO DO TC:
SISTEMAS DE CONTROE PARLAMENTAR DIRETO Congresso Nacional
(49, V), Cmara, Senado (julgando contas do Presi-
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO dente, seu crime de responsabilidade), CPIs. Este
o sistema francs. O judicirio julga todo mundo, controle est espalhado pela Constituio.
menos a administrao pblica. Aqui h um rgo COM AUXLIO DO TRIBUNAL DE CONTAS julga
administrativo que julga a prpria Administrao (ex. as contas dos administradores, cassa atos, aplica
Conselho de Estado francs). A coisa julgada admi- multas (que tero carter de ttulo executivo extraju-
nistrativa impede que a matria possa ser discutida dicial - majoritrio) e em carter incidental pode
depois no judicirio. Ele prestigia a separao dos controlar a constitucionalidade de leis e atos norma-
poderes, mas peca pela quebra da imparcialidade. tivos do poder pblico.
Cuidado: o TC no julga as conta do Presidente da
JURISDIO NICA Repblica. Ele emite um parecer e quem julga o
o sistema ingls. Adotado no Brasil. S quem prprio Congresso. Mas julga as contas dos demais
pode julgar com o carter de coisa julgada material administradores.
o judicirio. No impede ou afasta o controle da O TC pode cassar atos administrativos, mas no
Administrao, o contencioso administrativo. Mas pode cassar contratos. Ele emite parecer em quem
pela inafastabilidade da jurisdio, quem d a ltima cassa o congresso. Se em 15 dias o Congresso
palavra o Poder Judicirio. Assim, a coisa julgada no cassar, o TC poder.
administrativa no direito brasileiro significa dizer que
a matria no pode ser discutida na esfera adminis- CONTROLE JUDICIAL
trativa, mas nada impede que a matria possa ser provocado (no atua de ofcio). Pode ser prvio
discutida na esfera judicial. Alm disso, no preci- ou posterior (MS preventivo u repressivo). E sempre
so esgotar a esfera administrativa para ir para a via de legalidade.
judicial (salvo a exceo da justia desportiva). O Brasil adota a jurisdio una. Art. 5, XXXV
nenhuma leso ou ameaa de leso pode ser afas-
CONTROLE ADMINISTRATIVO (INTERNO) tada da apreciao do Judicirio.
Pode ser de ofcio ou por provocao (OBS1). De Aes para anular atos: habeas data, mandado de
mrito ou de legalidade. Prvio ou posterior. exe- segurana, ao popular, ao civil pblica, aes
cutivo (pela prpria administrao). E pode ser por ordinrias.
vinculao ou hierrquico.
OBS1 - O poder de provocar a administrao decor-
re do direito de petio (art. 5, XXXIV).
ESPCIES: INTERVENO NA PROPRIEDADE
- REPRESENTAO proteger interesse da coleti-
vidade, interesse pblico. GENERALIDADES

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De cara tem-se que uma decorrncia da supre- A desapropriao que aparece no incio do art. 5,
macia do interesse pblico sobre o interesse priva- XXIV, ns vamos chamar de desapropriao co-
do. mum (com indenizao justa, prvia e em dinheiro).
Vamos dividir a interveno em duas espcies: res- Alm dela a CF traz mais trs espcies de desapro-
tritiva e supressiva. priao especiais. Haver desapropriao, mas a
- RESTRITIVA: no h tomada do bem, mas sim indenizao ser diferente. S quem consagra a
restrio no bem (tombamento, limitaes, servi- prpria Constituio (lei no pode).
des). Sero estudadas depois. A 1 especial est no art. 182 (desapropriao es-
O que interessa agora a interveno supressiva: pecial urbana). prevista no art. 182 e regulamen-
desapropriao. tada pelo Estatuto da Cidade.
- SUPRESSIVA: o particular perde a propriedade do Aqui se o imvel urbano no estiver cumprindo a
bem. H uma supresso do direito de propriedade. funo social prevista no plano diretor da cidade,
O Estado passa a ser dono. No Brasil s h uma esse imvel sofrer algumas restries (s o Poder
interveno supressiva que a desapropriao. Pblico municipal pode fazer essas restries). So
Para a maioria, desapropriao sinnimo de ex- trs medidas a serem tomadas gradativamente.
propriao. retirar o direito de propriedade do So elas:
particular por motivo de interesse pblico. i) notificao do proprietrio para parcelamento
ou edificao do terreno (para dar funo social
INTERVENO SUPRESSIVA propriedade).
Depois de notificado o sujeito tem no mximo 1 ano
DESAPROPRIAO para apresentar o projeto e 2 anos para dar incio s
A desapropriao forma originria de aquisio de obras. Passado esse prazo sem providncia, vem a
propriedade. Isso porque o bem desapropriado che- segunda medida.
ga s mos do Estado novinho, como se nunca ii) IPTU progressivo. Vai se aumentando progres-
tivesse pertencido a ningum. Sem nenhum nus sivamente a alquota do IPTU como forma de coer-
real. Qualquer direito que recaia sobre o bem fica o. Isso se chama extrafiscalidade, pois a funo
sub-rogado no valor da indenizao. no arrecadar, e sim dar propriedade funo
A primeira base da desapropriao o 5, XXIV, da social.
CF. VER ARTIGO. Esse IPTU progressivo dura no mximo 5 anos,
A lei estabelecer o procedimento para desapropri- desde que a alquota no ultrapasse 15%. Mais do
ao por necessidade ou utilidade pblica, ou por que isso considerado confisco. E de um ano pro
interesse social, mediante justa e prvia indeniza- outro, o mximo que o IPTU pode aumentar o
o em dinheiro, ressalvados os casos previstos dobro. Passados os 5 anos, a alquota se mantm
nesta Constituio. no mximo at se passar para terceira medida.
Por utilidade ou necessidade pblica a desapropria- iii) Finalmente, terceira medida, desapropriao
o feita com base no DL 3.365/41, quando a sancionatria. Por isso ela no paga em dinheiro,
desapropriao para a utilizao do bem pelo mas em ttulo da dvida pblica, resgatveis em at
prprio Estado. O Estado no pode transferir esse 10 anos.
bem a terceiro. Essa que estudamos agora a primeira desapropri-
A nica diferena que na utilidade no h urgn- ao especial urbana.
cia, na necessidade h. Mas a rigor so situaes 2 especial - Alm da primeira, do art. 184 ao art.
idnticas, pois o Estado que vai utilizar o bem. 186 tem a desapropriao especial rural. Ela segue
Por interesse social a desapropriao toma por ba- a mesma lgica da urbana, que a funo social.
se a lei 4.132/62. Essa lei traz desapropriao ape- A urbana de competncia exclusiva do municpio,
nas para dar funo social propriedade (aqui no a rural de competncia exclusiva da Unio.
necessariamente porque o Estado que usar o Aqui um imvel rural, que no cumpre a funo
bem). social da propriedade rural, e por isso vai ser desa-
A indenizao justa no s valor venal. Ela vai ter propriado para fins de reforma agrria.
que ser calculada por percia e ter que abarcar no Aqui a destinao vinculada reforma agrria por
s o valor de mercado do bem, como tambm todos determinao expressa da prpria CF. No poss-
os danos decorrentes da desapropriao efetivada. vel se fazer tredestinao, ainda que pblica. Ne-
Lembrando que ela tem que ser prvia e em dinhei- cessariamente o imvel desapropriado dever ser
ro. utilizado para reforma agrria.
Mas lembre-se que no final o dispositivo diz: ressal- E aqui no tem gradao. Direto vem a desapropri-
vadas excees. Aqui a indenizao at vai aconte- ao.
cer, mas ser paga de forma diferenciada (no ser Aqui a indenizao, a rigor, tambm no ser em
nos moldes anteriores justa, prvia e em dinheiro). dinheiro. Ser indenizao em TDA resgatveis em

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at 20 anos, a partir do 2 ano de emisso (na ur- do trfico ilcito de entorpecentes e drogas
bana direto a partir da data da emisso). afins ser confiscado e reverter em benef-
Porm, aqui a indenizao no integralmente em cio de instituies e pessoal especializados
ttulos, pois a leis estabelece que as benfeitorias no tratamento e recuperao de viciados e
teis e necessrias sero pagas em dinheiro. no aparelhamento e custeio de atividades
Aqui, a funo social da propriedade rural est pre- de fiscalizao, controle, preveno e re-
vista na prpria CF, no art. 186. So requisitos cu- presso do crime de trfico dessas subs-
mulativos. tncias.
Art. 186. A funo social cumprida quando a pro- A CF fala na desapropriao de bens imveis utili-
priedade rural atende, simultaneamente, segundo zados para cultivo de substncias psicotrpicas,
critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, bem como os mveis utilizados para o trfico de
aos seguintes requisitos: drogas. Aqui no h que se falar em indenizao.
I - aproveitamento racional e adequado; Aqui a destinao vinculada tambm. Os mveis
II - utilizao adequada dos recursos natu- sero utilizados para combate ao trfico e recupera-
rais disponveis e preservao do meio am- o de viciados. Os imveis sero utilizados para
biente; assentamento de colonos (que vo fazer produo
III - observncia das disposies que regu- de medicamentos, gneros alimentcios).
lam as relaes de trabalho; Lembre que a CF fala em desapropriao de glebas
IV - explorao que favorea o bem-estar utilizadas para plantao de substncias entorpe-
dos proprietrios e dos trabalhadores. centes.
Entretanto, se o sujeito planta maconha s em 10 %
Cuidado. A propriedade pode at ser produ- do terreno, mesmo assim ele perde o terreno inteiro.
tiva e mesmo assim no cumprir a funo O STF desde 2009 passou a entender assim. E por
social (isso porque h outros requisitos que isso gleba deve ser interpretada como propriedade
devem ser observados). de forma ampla.

Ocorre que mesmo no cumprindo funo INTERVENES RESTRITIVAS


social, se a propriedade produtiva, no vai O bem continua nas mos do particular, mas sujeito
caber desapropriao para fins de reforma a algumas restries impostas pelo Estado.
agrria. Porque aqui tem vedao expressa. So cinco: limitao, servido, tombamento, ocupa-
o temporria e requisio administrativa.
Aqui temos que lembrar o art. 185. Com ele,
no cabe desapropriao para fins de re- LIMITAO ADMINISTRATIVA
forma agrria se a propriedade produtiva, uma interveno de carter geral e abstrato. No
assim como (outra situao) no caso da pe- uma restrio imposta a um determinado bem,
quena e mdia propriedade que seja a ni- mas a todos os bens que estejam na mesma situa-
ca do sujeito. Isso s vale para a desapro- o.
priao especial rural. Ex. em determinada cidade litornea, todos que
Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para moram na beira mar s podem ir at oito andares.
fins de reforma agrria: Como no se causa um dano especfico a ningum,
I - a pequena e mdia propriedade rural, as- a princpio a limitao no indenizvel.
sim definida em lei, desde que seu proprie- Por outro lado, h julgados que dizem que se voc
trio no possua outra; conseguir mostrar que aquela limitao lhe causa
II - a propriedade produtiva. prejuzos maiores do que os causados coletivida-
de, nesses casos claro que voc pode ser indeni-
3 desapropriao especial: confisco ou expropria- zado. Mas a regra a no indenizao, j que de
o. Essa no indenizada. carter geral.
a chamada desapropriao confisco. Como qualquer norma geral, a limitao produz
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas efeitos ex nunc (prospectivos). Se voc j tinha um
onde forem localizadas culturas ilegais de plantas prdio com mais de oito andares, no vai precisar
psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e derrubar.
especificamente destinadas ao assentamento de Dentro da limitao necessrio explicar o chama-
colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e do direito de preempo.
medicamentosos, sem qualquer indenizao ao O art. 25 do estatuto da cidade (Lei 10.257/01) criou
proprietrio e sem prejuzo de outras sanes pre- um direito de preempo pblico. um direito de
vistas em lei. preferncia pblico.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de Isso significa que o estatuto estabeleceu que o po-
valor econmico apreendido em decorrncia der pblico municipal pode definir determinadas

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reas do municpio como reas de preempo, do restante do bem); colocar uma placa no muro
reas de preferncia. para definir o nome da rua etc.
Assim, por meio de um decreto o municpio declara Como se percebe, quando se fala de servido, de
uma determinada rea como rea de preempo. E limitao, estamos falando de exemplo de exerccio
em virtude desse decreto, qualquer pessoa que do poder de polcia.
more na rea e que queira alienar o bem, primeiro Restando comprovado que haver dano, haver
vai ter que oferecer ao Estado. tambm indenizao (que ser prvia). No alu-
Isso o direito de preempo de natureza pblica. guel.
E para a doutrina, o direito de preempo nada mais A lei estabelece que a servido pode ser instituda
do que uma espcie de limitao administrativa. por acordo, ou por deciso judicial ou por lei (prova
Porque uma norma geral e abstrata, que no im- objetiva).
pede o uso do bem, mas gera apenas uma restri- A servido tem carter perptuo (no temporrio).
o. Ou seja, ela instituda por prazo indeterminado (se
Quem morar ali e quiser alienar, primeiro vai ter que fosse por prazo determinado era ocupao tempor-
oferecer ao Estado. ria). Utiliza-se o bem pelo tempo que for necessrio.
Cuidado. A lei diz que o decreto que declara uma A doutrina aponta que a servido pode deixar de
rea de preempo pode faz-lo pelo perodo de at existir por trs motivos bsicos:
cinco anos. Passados os 5 anos, o particular no i) interesse pblico (antes poste, agora fibra tica
precisa oferecer ao Estado se ele quiser vender. debaixo da terra);
Pergunta: passado esse prazo, pode o municpio ii) desaparecimento do bem; ou
fazer uma nova declarao de preempo sobre o iii) consolidao (quando o Estado adquire a propri-
mesmo terreno? Sim, desde que respeite o perodo edade do bem).
de um ano de carncia. Sobre essa hiptese iii que a servido direito
Assim, passado o prazo definido no decreto, para real na coisa alheia. Assim, quando o Estado adqui-
que seja expedido um novo decreto sobre a mesma re a propriedade do bem, ele passa a ser o proprie-
rea, vai ter que ser respeitado um ano de carncia. trio. A coisa deixa de ser alheia. Passa a ser a
Em Direito Administrativo, sempre a preempo tem destinao de um bem pblico a uma determinada
carter de direito real. prestao de servio.
Oferecido o bem ao municpio, ele tem AT 30 dias A limitao afeta o carter absoluto da propriedade
para se manifestar. Se o municpio no se manifes- (porque o Estado passa a limitar a forma de utiliza-
tar em 30 dias, ocorrer a chamada recusa tcita. o do bem ex. prdio de 8 andares); e a servido
Assim, passado esse prazo, o proprietrio pode afeta o carter exclusivo (porque o Estado vai pas-
vender o bem a quem ele quiser, desde que venda sar a utilizar o bem juntamente com o proprietrio
pela proposta feita ao municpio, do contrrio ex. placa no muro).
fraude.
Caso o proprietrio aliene esse bem ao particular, TOMBAMENTO
sem respeitar o direito de preferncia (sem oferecer Trata-se de uma forma de proteo ao meio ambi-
ao municpio), ou at diminuindo a proposta para ente. No ao meio ambiente natural. Mas sim meio
outro interessado particular, neste caso o poder ambiente no que diz respeito aos aspectos histri-
pblico poder anular a venda e buscar o bem para cos, artsticos e culturais.
ele, ou pelo valor da venda, ou pelo valor venal do O patrimnio histrico, artstico e cultural faz parte
imvel, sempre o que for menor (normalmente o do meio ambiente. Tanto que se aprende tomba-
valor venal). mento tambm em Direito Ambiental. Mas o enfo-
Assim, a preempo pblica, regulamentada no art. que diferente.
25 do estatuto da cidade, nada mais do que uma A ideia manter a conservao desse patrimnio. O
espcie de limitao administrativa. bem possui aspectos da histria, da arte e da cultu-
ra, e a forma de conservar esses aspectos do bem
SERVIDO por meio do tombamento.
Diferente da limitao, no geral e abstrata. Ela Antes de falar das restries, preciso lembrar: o
incide sobre um bem especfico. E mais, sempre tombamento tambm um direito real.
um direito real que recai sobre bens imveis. direito real que pode incidir sobre bens mveis ou
A ideia da servido colocar um bem privado servi- imveis (diferente da servido, que sempre recai
ente prestao de um determinado servio pbli- sobre imveis), porm desde que sejam bens corp-
co. o Estado impondo a um bem privado uma reos (materiais).
servido ao servio do interesse pblico. A proteo do tombamento no tem como ser es-
Ex. colocar poste em terreno para passagem da tendida a bens imateriais. O que h para os bens
fiao eltrica (desde que no impea a utilizao imateriais um registro de proteo (baianas de
acaraj, receita do acaraj, obra de Jorge Amado).

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O tombamento tambm precisa de registro, que se uma interveno provisria. Ex. Galpo utilizado
d no livro do tombo. Cada ente federativo tem um nos perodos de chuva.
rgo responsvel pela conservao e registro no A requisio pode recair sobre bens mveis, sobre
livro do tombo. imveis e tambm sobre servios.
No mbito federal tem-se o IPHAN. Ex. possvel se requisitar o hospital, os aparelhos
Se o bem for imvel, alm de registrar no livro do e o servio do hospital (em caso de calamidade
tombo, registra tambm no cartrio do registro de pblica).
imveis (duplo registro, portanto livro e cartrio). Ex. requisitar reservistas em tempo de guerra. Se
Ateno. Um nico bem pode ser tombado vrias morrer, indeniza depois a famlia.
vezes. Porque se o bem for de interesse local, ele Pergunta de prova: possvel requisitar um bem
vai ser tombado pelo municpio. Se ele for de inte- consumvel? o bem que exaure a sua utilizao
resse regional, ele ser tombado pelo Estado. E se no primeiro uso.
ele for de interesse nacional, ele vai ser tombado Para doutrina, possvel a requisio de bens con-
pela Unio. E se for de interesse da humanidade, sumveis desde que eles sejam fungveis. Ou seja, o
ser tombado pela UNESCO (mas este no nos Estado sabe que no tem como devolver ele, mas
interessa agora). sabe que pode devolver outro igual, de igual monta,
Um no impede nem interfere no outro. de igual qualidade. Ex. agasalhos de loja (no de
O tombamento tambm tem carter perptuo, mas pessoa).
existe a figura do tombamento provisrio, que nada
mais do que uma cautelar administrativa, para OCUPAO TEMPORRIA
evitar que o sujeito destrua o bem durante o proces- Nada mais do que a utilizao de uma proprieda-
so de tombamento. de por um determinado tempo e por motivo de utili-
Ao final do processo, o tombamento provisrio dade pblica.
convertido em tombamento definitivo (a ele se torna No h situao de perigo, h necessidade de utili-
perptuo, o que no significa que ele no pode ser zar o bem por um perodo determinado. E se fosse
desfeito ex. desaparecimento do bem). por um perodo indeterminado era servido.
Lembrando que o tombamento gera obrigaes de O Estado precisa temporariamente utilizar um bem
fazer, de no fazer e de tolerar. por motivo de interesse pblico.
Fazer: dever de conservar o bem da forma como ele
se encontra (se ele justificar que no tem condies Ex. (DL 3.365) ocupao pelo Estado do terreno
de fazer isso, deve informar ao poder pblico ne- vizinho enquanto ele faz a obra. Ao final da obra ele
cessidade de conservao); dever de oferecer o devolve e no h iminente perigo.
bem em preferncia em caso de alienao (o poder Se houver dano, indeniza depois. Ex. dia de eleio
pblico tem at 30 dias para exercer o direito de o Estado pode ocupar uma escola privada para
preferncia no mais aplica-se as regras da pre- utilizar como zona eleitoral. Aquilo ocupao tem-
empo). porria. No h iminente perigo, mas ele precisa
OBS: na venda, se oferece o bem aos trs ao mes- temporariamente daquele prdio privado para utili-
mo tempo, mas a preferncia da Unio, depois do zar como zona eleitoral.
Estado, depois do Municpio.
No fazer: o proprietrio do bem tombado no pode PROCESSO ADMINISTRATIVO
destruir nem modificar o bem. Qualquer reforma
depende de autorizao especial do poder pblico. GENERALIDADES
Tambm no pode tirar o bem do pas, salvo por um A lei 9.784 subsidiria. Isso vem expresso na lei.
curto perodo de tempo, e com autorizao do poder S se aplica integralmente quando no houver lei
pblico. especfica para regulamentar outro processo (PAD,
Tolerar: a fiscalizao do Estado. O Estado fiscaliza PAF).
o cumprimento das regras do ato de tombamento. Quando h lei especfica ela aplicada em carter
Ateno. H uma regra que diz que tombado um subsidirio, complementar, naquilo que a lei for si-
bem, automaticamente instituda uma servido lente.
sobre os terrenos vizinhos. A servido porque o Aqui falaremos sobre as regras gerais de processo.
terreno vizinho no pode impedir nem a visualizao
nem o acesso ao bem tombado. O prdio tombado PRINCPIOS
o dominante e o vizinho o prdio serviente. De cara, lembrar que todos da teoria geral se apli-
cam (LIMPE).
REQUISIO (OU REQUISIO ADMIN-
MISTRATIVA) OFICIALIDADE
Tem base no art. 5, XXV, da CF. Diz tudo que pre-
cisamos saber sobre a requisio.

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Depois de iniciado o processo, os atos subsequen- e de instrumentalidade das formas, mas no vai
tes acontecem de ofcio. Os atos seguintes no impedir a responsabilizao do agente que deu
dependem de provocao. causa a esse vcio. Ento no h uma informalidade
Assim, mesmo naqueles processos que se iniciam absoluta mais. Hoje se fala em formalismo necess-
por provocao do particular acontece o impulso rio do processo administrativo.
oficial. Os demais atos surgem independentemente
da provocao do particular. VERDADE REAL
A busca da verdade real se contrape aquela ideia
CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA do processo civil de verdade formal. Hoje se diz que
Garantia de se manifestar no processo administrati- verdade formal no existe mais, e que no processo
vo e de saber o que est acontecendo nesse pro- o que se busca a verdade real.
cesso. Acontece que a busca pela verdade real acaba por
Lembrar smula vinculante 3, 5 e 21. permitir a produo de provas mesmo terminada a
instruo probatria, reformatio in pejus, etc. Essa
INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS busca pela verdade real, inclusive, embasa o infor-
Mesmo que determinados atos do processo tenham malismo. Ou seja, mesmo que o ato praticado pelo
forma determinada, essa forma ela existe para se particular no respeite aquela forma exigida no pro-
alcanar o interesse pblico. Por isso, o vcio de cesso, ele vai nos apresentar a verdade, apesar dos
forma a rigor sanvel. vcios de forma.
Assim, as formalidades do processo so meramente Por isso a busca dessa verdade real admite, a qual-
instrumentais. aquela ideia de que no h nulida- quer tempo, a reabertura da instruo probatria e a
de sem prejuzo. O simples vcio de forma no faz produo de provas requerida tanto pelos interes-
com que o processo administrativo seja viciado. sados quanto pela prpria administrao. A prpria
administrao pode requerer a produo de provas
de ofcio, na busca pela verdade real.
INFORMALISMO (hoje, FORMALISMO NECESS- Mas lembre-se que a busca pela verdade real es-
RIO) barra no princpio da celeridade. A busca pela ver-
O processo tem forma predeterminada na lei. Mas a dade real no pode desrespeitar a durao razovel
forma s obrigatria quando ela for necessria a do processo. E por isso a autoridade administrativa
garantir os interesses do cidado. S se pode exigir pode rejeitar provas, por exemplo, se justificar e
a forma que seja necessria a garantir os direitos do mostrar que elas so meramente protelatrias.
cidado. Ou seja, a verdade real no absoluta, como ne-
Costuma-se dizer que o processo formal para o nhum dos princpios so absolutos.
Estado e informal para o particular. Para o Estado
formal porque o processo administrativo depende de GRATUIDADE
respeito a um formalismos que a Administrao No h pagamento de custas nem emolumentos no
Pblica precisa manter como forma de respeitar os processo administrativo.
direitos do particular. Mesmo que o processo administrativo seja de inte-
J para o particular no. Eu no posso exigir do resse do particular, ele antes de mais nada de
particular formalismos no processo. Qualquer atua- interesse da prpria administrao. Por isso a pr-
o do particular pode ser reduzida a termo. pria administrao custeia os seus processos, ela
Ex. a lei estabelece que o processo deve ter todas no cobra do particular nenhuma espcie de custa
as suas paginas numeradas e rubricadas. Isso um ou emolumento desse processo.
formalismo necessrio, para se evitar fraude no Assim, o processo administrativo no depende de
processo. E isso pode violar o direito do particular. custeio pelo particular interessado. A prpria Admi-
Ento, esses formalismos acabam garantindo ao nistrao custeia os processos, seja os de iniciativa
particular a lisura do processo administrativo. prpria seja mediante provocao do interessado.
Mas para ele, no. Por exemplo, quando se exige
cpia do particular, no depende de autenticao. 3 REGRAS
Quando se exigir assinatura do particular, no de- Como disse, a lei de processo estabelece regras
pende de reconhecimento de firma (claro, em todos gerais e muitos dos pontos dessa lei j foram expli-
os casos, salvo dvida justificada da autenticidade). cados quando falamos de atos (ex. anulao, revo-
Mas o Estado tem que respeitar o formalismo para gao e convalidao; delegao e avocao)...
no causar leso a direitos do particular. Ento tudo da 9.784 que diz respeito a atos j foi
Se o agente desrespeita uma forma do processo, falado.
mesmo que esse processo seja regular e atinja o Agora ns vamos falar basicamente da estruturao
interesse pblico ele tem um vcio de forma. E esse e regras gerais do processo administrativo na lei
vcio de forma vai ser sanvel para fins de nulidade 9.784.

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a continuao do processo, mas isso tem que est


INCIO DO PROCESSO - INSTAURAO informado.
Pode ser de iniciativa do particular ou de ofcio pela Seis indicao dos fundamentos legais pertinentes
administrao. (pelo qual ele foi intimado e o porqu daquele pro-
Instaura-se o processo por meio de uma portaria cesso administrativo).
que vai designar quem so os agentes pblicos que OBS o fato do sujeito no comparecer no faz
sero responsveis pelo andamento do processo. com que sejam tidos por verdadeiros os fatos pro-
Expedida essa portaria, o processo est instaurado. duzidos no processo. a busca pela verdade real.
E a, est designada a comisso que vai ser res- Assim, aqueles efeitos da revelia que existem no
ponsvel pelos atos do processo. processo civil no se aplicam ao processo adminis-
A autoridade do rgo no fica responsvel pelos trativo.
atos de expediente, isso feito por uma comisso Assim, se ele no aparecer para se defender, ter
processante. que ser nomeado um defensor dativo.
Feito isso, temos que analisar agora a FORMA,
TEMPO e LUGAR dos atos processuais. FASE II INSTRUO
FORMA: todos os atos do processo tem que ser em Nessa fase de instruo a Administrao deve pro-
portugus, e devidamente assinado pelo agente duzir todas as provas necessrias comprovao
pblico competente para cada ato. dos fatos. A instruo processual no PA amplssi-
Alm disso, todas as pginas do processo devem ma, novamente em busca da verdade real. Aqui se
ser sequenciadas, numeradas e rubricadas. permite a produo de todos os meios de prova
TEMPO e LUGAR: a regra que os atos sejam admitidos em direito. A prova pode ser at empres-
praticados no local da repartio e durante o horrio tada de outro processo, desde que ela tenha sido
de funcionamento da repartio. licitamente produzida na origem.
Excepcionalmente, desde que devidamente justifi- No processo administrativo, em determinadas situa-
cado, o ato pode ser praticado fora da repartio, es ser exigido parecer. Quando exigido, deve
quando houver necessidade de diligncias externas. ser apresentado em no mximo 15 dias, salvo lei
Ex. percia. especfica dispondo o contrrio. Esse o prazo que
A regra do tempo tambm tem exceo: para os rgos consultivos ou autoridades administrativas
atos j iniciados cujo adiamento cause prejuzo ao emitam seu parecer e apresentem ao processo.
andamento do processo ou prpria administrao No havendo disposio legal expressa o parecer
possvel que o ato se prolongue para alm do no obrigatrio. No sendo obrigatrio, passados
tempo da repartio. Ex. oitiva de testemunha. os quinze dias o processo segue sem o parecer,
Alm disso, preciso lembrar mais um formalismo podendo, inclusive, ser proferido o julgamento. Se
do processo para a Administrao. Diz respeito for obrigatrio, o processo fica paralisado at a
comunicao dos atos processuais, e trata-se de emisso do parecer, mesmo que passe os quinze
formalismo para garantir o interesse do cidado. Por dias. Depois responsabiliza quem deu causa ao
isso a intimao de um ato no processo administra- atraso.
tivo deve respeitar 6 requisitos bsicos Quando o parecer obrigatrio, mesmo que pas-
Um identificao do interessado e do rgo ou sem os quinze dias o processo no pode voltar a
entidade administrativa que est dando andamento correr.
a este processo (assim, quando receber a intimao DEFESA
o interessado tem que ser informado em que rgo Qualquer manifestao do interessado tem que ser
ele tem que comparecer). feita em 5 dias, salvo lei especfica prevendo o con-
Dois finalidade da intimao. Ela tem que ser ex- trrio. No PAD, por exemplo, a regra que de 10
plicativa, informando qual o processo e a finalida- dias o prazo para defesa. Lembrando que a no
de da intimao. Isso em respeito ao contraditrio. manifestao do interessado no gera os efeitos da
Trs identificao de data, hora e local em que revelia do processo civil.
tem que comparecer. OBS 3 dias teis, no mni-
mo, para comparecimento (no pode ser pra ama- FASE III JULGAMENTO
nh). O julgamento no processo depende de uma motiva-
Quatro informar se ele deve comparecer pessoal- o (art. 50). Seria a justificativa do julgamento. O
mente ou se pode se fazer representar. Isso porque julgamento um ato final do processo, e como ato
em determinados casos o comparecimento pessoal tem que ter motivao.
obrigatrio (prestar informaes, fazer depoimento Com o art. 50 est admitida inclusive a motivao
pessoal). aliunde. a motivao que remete motivao de
Cinco informar se o processo continua ou no atos anteriores (pareceres, informaes...).
independentemente do seu comparecimento. Nor- Alm disso, tem-se que o julgamento deve ser deci-
malmente, o no comparecimento dele no impede dido pela autoridade competente. Vimos que essa

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competncia pode ser alterada por delegao e


avocao. So as duas primeiras hipteses de ex-
ceo competncia posta.
As outras so as hipteses de impedimento e sus-
peio que prima pela imparcialidade do PA. Os
casos esto na lei.
Impedimento: a) todas as vezes que a autoridade
competente tiver interesse direto ou indireto na cau-
sa; b) quando a autoridade est litigando com qual-
quer um dos interessados no processo (seja na via
administrativa seja na via judicial); c) quando a auto-
ridade participou de alguma etapa do processo (tes-
temunha, perito, sindicncia prvia que fase pr-
processual, segundo o STJ).
Suspeio: a) amizade ntima ou inimizade notria
(depende de valorao).
A no informao de impedimento e suspeio pela
autoridade competente configura falta grave para
fins disciplinares.
Proferida a deciso, temos duas hipteses bsicas
de impugnao: recurso e reviso.
O recurso uma instncia superior na esfera admi-
nistrativa. Na regra gral, no havendo lei especfica,
o prazo para recurso de 10 dias. Segundo a lei, o
recurso interposto perante a autoridade que profe-
riu a deciso.
Essa autoridade recorrida pode reconsiderar a sua
deciso. o juzo de retratao que admitido no
recurso administrativo. Se ela no se retratar ela
tem 5 dias para encaminha o processo para a auto-
ridade superior que vai ser responsvel pelo julga-
mento do recurso. Lembrando que a deciso do
recurso pode piorar a situao do recorrente, por-
que no h proibio da reforma para pior em re-
curso administrativo.
Mesmo depois de passados os prazos para recurso,
a lei ainda prev a possibilidade de reviso, que no
tem prazo. A reviso pode ser pleiteada a qualquer
tempo, mas depende do surgimento de fatos novos.
Trata-se de um novo processo administrativo de
reviso. Comea tudo de novo. Mas aqui no pode
reformar para pior. E no pode piorar porque aquele
processo j transitou em julgado na esfera adminis-
trativa.
Lembrando que os recursos administrativos podem
tramitar por, no mximo, trs instncias. A julgadora
e mais duas. Desde que haja, claro.
Finalmente, quando a lei fala de contagem de prazo
do processo administrativo ela repete a regra do
processo civil. Os prazos so contados exatamente
iguais ao CPC. Exclui o dia do incio e inclui o do
final. Se o prazo comear em dia no til, comea a
contagem pelo primeiro dia til subsequente. O
mesmo para o fim.

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