Estudios
A 20 aos de la reforma constitucional de 1994.
Una experiencia de Convencin Nacional
Constituyente** 1
Resumen
El autor nos introduce, a partir de una perspectiva histrico - dogmtica, a la reforma
* Doctor, profesor de
constitucional argentina de 1994. Para ello, el presente artculo se estructura en tres
Derecho Constitu- momentos o piezas que el autor disecciona con precisin y claridad: un perodo pre-
cional y de Derecho constituyente, destinado a disear el camino por el cual recorrera el esfuerzo reformista,
Pblico Provincial y la etapa constituyente sobre la cual se sita la mayor atencin del autor y su anlisis
Municipal, Univer- y la poca postconstituyente caracterizada por la implementacin de la reforma y la
sidad Nacional de prctica institucional que devino de dicho cambio constitucional.1
Crdoba, Argentina.
Acadmico de N-
mero de la Academia
Nacional de Derecho Palabras clave
y Ciencias Sociales de
Crdoba y Director Reforma constitucional Acuerdo de Olivos Convencin Constituyente.
de su Instituto de Fe-
deralismo. Acadmico
Correspondiente de la
Academia Nacional Abstract
de Ciencias Morales
y Polticas de Buenos The author introduces us, from a historical-dogmatic perspective to the constitutional
Aires y de la Acade- reform of 1994 in Argentina. Therefore this article is divided into three stages, or parts,
mia Internacional de which the author dissects with precision and clarity: one preconstituyente period
Derecho Comparado aimed at design the way by which traverse the reform effort, the constitutional stage
de La Haya. Ex which gets most attention of the author and the postconstituyente period characterized
Vicepresidente de la by the implementation of the reform and institutional practice that became of that
Comisin de Redac-
constitutional change.
cin de la Convencin
Nacional Constitu-
yente de 1994. 1
Hemos desarrollado este anlisis que ahora actualizamos en oportunidad de los 10 y 15 aos de la reforma
** Artculo recibido el constitucional de 1994, en sendos artculos titulados Valoracin de la reforma constitucional de 1994 en
10 de septiembre de su dcimo aniversario (Hernndez, 2005) y Balance de la reforma constitucional de 1994, (Hernndez,
2009).
2014 y aceptado para
su publicacin el 1 de
octubre de 2014.
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Keywords
Constitutional reform - Agreement of Olivos - Constitutional Convention.
I. Introduccin
Pensamos que para realizar un juicio de valor de una reforma constitucional se deben
considerar los tres perodos del proceso constituyente: el preconstituyente, de declara-
cin de la necesidad de la reforma, a cargo del Congreso y que culmina con la eleccin
popular de los convencionales; el constituyente, con la Convencin que ejercita el
poder constituyente y sanciona las reformas, y el postconstituyente, destinado a la
reglamentacin y cumplimiento de la reforma producida.
Asimismo para el perodo especficamente constituyente -al cual dedicaremos mayor
atencin-, analizaremos las siguientes cuestiones: la legitimidad de la reforma, sus
ideas-fuerza, el diseo constitucional y la valoracin de la misma.
Finalmente, abordaremos el perodo post-constituyente.
Por razones de brevedad nos limitaremos a una reflexin sinttica y panormica de
tan importantes, complejas y trascendentes cuestiones.
2
En la casa del ex Canciller durante la presidencia de Alfonsn, Dante Caputo. Cfr. Alfonsn (1996), pg. 311.
3
El documento suscripto por los presidentes de ambos partidos con fecha 14 de noviembre de 1993, en la
Residencia de Olivos, deca inicialmente: En el da de la fecha se reunieron el Seor Presidente de la Nacin
y Presidente del Partido Justicialista, Dr. Carlos S. Menem, y el Seor Presidente de la Unin Cvica Radical,
Dr. Ral R. Alfonsn, con la finalidad de examinar temas relativos a la reforma de nuestra Constitucin
Nacional. Y ms adelante se mencionaban los mismos, de manera muy sinttica, en cuatro puntos: equilibrio
de los poderes, independencia del Poder Judicial, rediseo del rgimen federal e integracin latinoamericana
y continental. Cfr. Alfonsn (2004), pp. 206/7.
4
Que tuve el honor de integrar en nombre del Radicalismo de Crdoba junto al Dr. Jorge De la Ra, sumndonos
a otros miembros como los Dres. Alberto Garca Lema, Juan Carlos Maqueda, Ricardo Gil Lavedra y Enrique
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entre los partidos que ya lo haban aprobado por sus rganos respectivos, con fecha
13 de diciembre de 1993, en un acto celebrado en la Casa Rosada.5
En definitiva, el denominado Pacto o Acuerdo de Olivos, con sus contenidos definitivos,
fue firmado en el acto previamente mencionado, en el que participaron, adems de
Carlos Menem y Ral Alfonsn como presidentes de los partidos, Eduardo Menem,
Carlos Ruckauf, Jorge Matzkin, Eduardo Bauz, Carlos Corach y Alberto Garca Lema
por el justicialismo y Jos Genoud, Ral Galvn, Antonio Berhongaray, Ricardo Gil
Lavedra, Enrique Paixao, Arnoldo Klainer y el suscrito por el radicalismo6.
En base a ello fue sancionada la Ley Declaratoria de la Necesidad de la Reforma N
24.309, con los dos tercios de los votos totales de cada una de las Cmaras, con fecha
29 de diciembre de 19937.
El Acuerdo o Pacto de Olivos previ un Ncleo de Coincidencias Bsicas, que dieron
base al art. 2 de la ley citada, adems de los otros temas habilitados para la reforma,
incluidos en el art. 3.
Ya una vez electos los convencionales constituyentes, una comisin de ellos8 trabaj en
la redaccin del proyecto de reforma constitucional relativo al Ncleo de Coincidencias
Bsicas, que luego fuera tratado por una comisin del mismo nombre de la Convencin.
Considero ineludible y de toda justicia histrica recordar a Ral Alfonsn, que, bajo mi
punto de vista, coron su obra institucional y poltica con la reforma constitucional
de 1994, de la cual fue inspirador y artfice fundamental.
Ahora, cuando el juicio de la historia sobre su personalidad avanza, se destaca su des-
empeo en la Presidencia de la Repblica y en la Convencin Nacional Constituyente
y su lucha inclaudicable por la libertad, los derechos humanos, la democracia social y
los principios de la repblica federal. Pero por sobre todo, sus calidades personales de
honradez, austeridad y hombra de bien y su compromiso con los valores de la repblica.
Tanto en su carcter de hombre poltico como de Estado, los representantes de dis-
tintos sectores partidarios, sociales, del periodismo y de la cultura han coincidido en
reconocer su excepcional aporte al dilogo y a la bsqueda de los consensos, como
camino esencial para profundizar la cultura poltica democrtica en el pas.
Y en ello debe encontrarse la justificacin y fundamentacin de su accionar en torno
a la reforma constitucional y en particular, del Acuerdo o Pacto de Olivos.
Paixao, entre otros. Las reuniones se realizaron en el Saln Gris del Senado de la Nacin y el documento se
titul Puntos de acuerdos de las Comisiones de Juristas. Cfr. Alfonsn (2004), op. cit., pp. 208/9.
5
Luego se produjo la aprobacin por parte de los rganos partidarios respectivos. El Radicalismo destin
para ello dos reuniones de su Convencin Nacional, en las ciudades de La Pampa y de Vicente Lpez, en
la Provincia de Buenos Aires. En esta ltima tuve la responsabilidad de informar el proyecto constitucional
del Radicalismo. Finalmente se firm el Pacto o Acuerdo de Olivos, por los partidos polticos respectivos,
en la fecha indicada. Cfr. Alfonsn (2004), op. cit., pp. 210/2.
6
Cfr. Alfonsn (2004), op. cit., pp. 210/2.
7
Tambin particip en el debate legislativo en mi carcter de Vicepresidente del Bloque de Diputados
Nacionales de la Unin Cvica Radical. Vase el libro de Hernndez (1995).
8
Que tambin integr y que se reuni en una de las salas del Poder Judicial de la ciudad de Santa Fe.
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Sin lugar a dudas, este fue uno de los captulos ms complejos y decisivos de su vida.
Y la prueba de ello es la especial atencin que le dispensara a la cuestin en sus obras
Democracia y consenso9 especialmente y Memoria Poltica10. Es que Alfonsn
percibi el alto precio poltico que en su momento pag junto al radicalismo, por
la realizacin del Acuerdo, ya que no pocos desconocieron su gesto de trascendencia
histrica y sostuvieron, en cambio, que con ello se perda el carcter opositor al pe-
ronismo11.
Creemos que los detractores del Pacto privilegiaron una visin agonal de nuestra
poltica y no comprendieron que era menester considerar la cuestin bajo el punto
de vista arquitectnico.
9
Alfonsn (1996).
10
Alfonsn (1994), pp. 155 a 240.
11
En Democracia y consenso, obr. cit., cuyo prlogo sostiene: Este libro tiene varios propsitos, que quiero
expresar claramente:
I. En primer lugar, procurar que se comprenda la urgencia de construir consensos que permitan resguardar los
poderes democrticos, amenazados por la concentracin del poder econmico, la dispersin de los sectores
polticos y el debilitamiento de las fuerzas de trabajo.
II. En segundo lugar, dar un testimonio que permita a la sociedad comprender mejor las circunstancias que
explican el proceso de la reforma constitucional.
III. En tercer lugar, responder a las crticas que suscit mi actitud en relacin con el Pacto de Olivos. Para ello
sostengo:
1) Que fue coherente con lo que he sostenido toda mi vida y, a la vez, expresiva de mi lucha poltica permanente
en procura de la construccin de lo que llamo el Estado Legtimo.
2) Que el mtodo para la construccin y consolidacin del Estado Legtimo es el de la bsqueda de consensos
que deben lograrse a travs de una genuina actividad poltica, entendida como deliberacin, discusin
amplia y debate abierto.
3) Que en la actualidad, la construccin del estado legtimo requiere la participacin activa y el compromiso de
los sectores progresistas de la Nacin.
4) Que es lcito establecer pactos circunscritos a temas especficos con sectores adversarios y an hostiles, a fin
de recuperar la democracia o resguardarla.
5) Que la reforma de la Constitucin se hubiera realizado de todos modos, aunque mediara la oposicin del
radicalismo y de otras fuerzas polticas, y que eso habra implicado:
a. Prdida de la legalidad y la consiguiente regresin a la poca de las negativas irreductibles, o grave
desobediencia partidaria.
b. La sancin de una reforma retrgrada que hubiera significado: * la ausencia de modernizacin de institutos
obsoletos y la permanencia de disfuncionalidades del sistema institucional. * El incremento del
hiperpresidencialismo e incluso la posibilidad de una reeleccin indefinida. *El riesgo de constitucionalizar
los principios del actual modelo econmico. *Un cheque en blanco que poda producir insospechadas
modificaciones de naturaleza desconocida.
6) Que la realizacin del plebiscito a que se haba convocado vulneraba el espritu de la Constitucin y conspiraba
contra la convivencia de los argentinos.
7) Que actu de acuerdo con la doctrina y la prctica de las mejores tradiciones de la Unin Cvica Radical.
8) Que la desorientacin del radicalismo en todo el proceso previo al pacto haba llegado a extremos peligrosos
para su unidad y originado riesgos de feudalizacin.
9) Que la reforma recogi en gran parte las enmiendas del Consejo de Consolidacin para la Democracia y mejor
y moderniz las instituciones de la Nacin.
IV. En cuarto lugar, este libro tiene el propsito de cerrar una etapa de la discusin interna de la Unin Cvica
Radical.
V. En quinto lugar, tiene el propsito de enaltecer la lucha de la Unin Cvica Radical a favor de los principios
del Estado de Bienestar y propiciar en su seno una actitud firme y sistemtica contra las postulaciones del
neoconservadurismo, evitando cualquier forma de seduccin que la saque de su cauce, abierto tras aos de
un esfuerzo que transcurri sin cesar en procura de dotar a la democracia de contenido social (Cfr. Obr.
Cit., pgs. 11/13).
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Insistimos en que el poder constituyente requiere fundamentalmente del ejercicio de la poltica constitucional,
que se basa en grandes consensos polticos y sociales. Vase en tal sentido, los acuerdos polticos citados
por Diego Valads. (Cfr, Valads y Carbonell, 2000, pp. 139 y ss.) como base de posteriores reformas
constitucionales producidas en Amrica Latina y que nosotros hemos resumido de la siguiente manera: A)
El acuerdo entre los partidos Conservador y Liberal de Colombia, ratificado mediante plebiscito en 1957
y tambin en dicho pas, el proceso de negociacin con sectores guerrilleros que posibilitara la reforma
constitucional de 1991. B) Las modificaciones producidas en la Constitucin de El Salvador, luego del
acuerdo con el Frente Farabundo Mart, en 1991. C) El Pacto de Punto Fijo en Venezuela, en 1958, que
posibilit la reforma constitucional de 1961 (16). D) El Pacto de Olivos en Argentina, celebrado en 1993
entre los presidentes de las fuerzas polticas mayoritarias del Peronismo y del Radicalismo, Carlos Menem
y Ral Alfonsn, que sirviera de base a la Reforma Constitucional de 1994, para nosotros la ms importante
de la historia. E) El pacto que sirvi para la confirmacin del frente poltico que se opuso al gobierno militar
en Brasil y que sirvi para la reforma constitucional de 1988. F) Con relacin a Mxico, indica que se est
viviendo un proceso inconcluso de negociacin. Cfr. Hernndez (2003), pp. 43 y sgts.
En relacin a nuestro pas, nos referimos a este tema en el propio seno de la Convencin Nacional Constituyente
como ms adelante se ver en el punto sobre la Legitimidad de la Reforma, pero tambin debemos resaltar
que es muy ilustrativo el anlisis histrico realizado por Alfonsn sobre la extensin y magnitud de los
desencuentros argentinos, que reclamaron y reclaman para su superacin, verdaderas polticas de Estado en
base a grandes acuerdos polticos y sociales. Cfr. Alfonsn (1996), op. cit. pp. 192 y sgts. Finalizamos este
recuerdo de Alfonsn, rememorando su notable actuacin en la Convencin Constituyente, donde presidiera
el Bloque de Convencionales de la Unin Cvica Radical en una tarea infatigable de alta calidad poltica,
que fue reconocida por todos los miembros de la magna Asamblea.
13
Como tambin lo hicieron la mayora de las fuerzas polticas del pas. Cfr. Alfonsn (1996), op. cit. pp.
222/260. Adems de los cultores de nuestra disciplina, donde se destacaron en dicha posicin Csar Enrique
Romero, Jorge Reinaldo Vanossi y Germn Bidart Campos.
14
Coordinado por Carlos Santiago Nino, integrado por representantes de diversas fuerzas polticas y que
publicara dos dictmenes al respecto, que sirvieran de precedente para la Convencin de Santa Fe y Paran
de 1994. Cfr. Alfonsn (1996), op. cit. pp. 137/188.
15
Cfr. Alfonsn (1996), op. cit. pp. 305 y sgts.
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16
Esto no ha sido nuevo en nuestra historia. Recurdese al respecto el tenor de las opiniones emitidas por
personalidades de la talla de Alberdi y Sarmiento, fruto de las tremendas pasiones desatadas en los debates
producidos con motivo de las Convenciones Constituyentes de 1853 y 1860.
17
Linares Quintana (1953), p. 139.
18
Ver nuestra intervencin del da 8 de junio de 1994 en la obra Reforma constitucional de 1994. Labor del
convencional constituyente Antonio Mara Hernndez (h.), Imprenta del Congreso de la Nacin, Buenos
Aires, 1995, ps. 49/57. Para un anlisis completo de la teora del poder constituyente, vase Hernndez
(2012).
19
Como lo hicieron Carlos Snchez Viamonte y Germn Bidart Campos.
100
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20
Y por eso, siguiendo a Tagore, sostuvo que no nos comprendamos porque no nos amamos y no nos ambamos
porque no nos comprendamos.
21
Para un anlisis circunstanciado del histrico debate sobre el Reglamento de la Convencin, que comprendi
la cuestin de la legalidad y legitimidad de la reforma, ver el interesante y agudo libro de Quiroga Lavi
(1996).
22
Aunque dicha cifra se elev a 20, cuando al final de las sesiones de la Convencin se otorg el reconocimiento,
como bloque unipersonal, al integrado por Ivn Cullen.
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Vase nuestro Proyecto de Reforma Constitucional, que abarc todos los puntos de la reforma segn lo
dispuesto por la ley declaratoria N 24.309, presentado en la Convencin Nacional Constituyente de 1994,
bajo el N 72, que obra en el Diario de Sesiones de la Convencin y en los libros Hernndez (1995), pp. 26
y sgts. y Hernndez (1997), en el apndice. Por otra parte, advirtase la coincidencia con lo expuesto sobre
el particular por el Convencional Alberto Garca Lema en los debates de la Convencin, -tambin integrante
de la Comisin de Redaccin-, lo que se encuentra mencionado en el trabajo precedente a ste.
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control del Congreso frente al Ejecutivo. En efecto, el jefe de gabinete ser responsable
ante el Congreso que podr removerlo a travs de un voto de censura. La introduc-
cin de la figura del jefe de gabinete y su responsabilidad ante el Congreso no altera
la esencia del rgimen presidencialista, pero introduce un correctivo que atempera la
excesiva concentracin de poder en el Ejecutivo presidencial.
La reduccin del mandato presidencial a cuatro aos, con la posibilidad de una sola
reeleccin, apunta en la misma direccin sealada, al tiempo que permite una cierta
flexibilizacin de las tensiones que se desarrollan en el entramado poltico por la
excesiva duracin del mandato y su corte abrupto, sin posibilidad de continuidad.
La solucin que propiciamos est abonada por una larga serie de antecedentes en el
derecho comparado, en el derecho pblico provincial argentino y por la opinin ma-
yoritaria de la doctrina constitucional. La posibilidad de la reeleccin, con un perodo
de cuatro aos, no implica lesin alguna al sistema republicano porque es el pueblo
el depositario de la soberana y quien, en definitiva, va a resolver la continuidad o no
de una gestin presidencial.
Para reforzar la participacin ciudadana en este sentido, se introduce la eleccin directa
de la frmula presidencial. El sistema de doble vuelta proyectado apunta a reforzar
la legitimidad de los gobernantes, garantizando a quien gobierna el respaldo de una
amplia mayora de la ciudadana. El sistema propuesto permite, al mismo tiempo,
evitar el desgaste de una nueva eleccin cuando los guarismos electorales anticipan ya
un grado de legitimidad suficiente.
El abuso de los antes excepcionales decretos de necesidad y urgencia que han caracte-
rizado la gestin presidencial hace indispensable la introduccin de lmites y controles
a esta atribucin que la Corte Suprema reconoci al Presidente en el caso Peralta.
En este sentido propiciamos el establecimiento de lmites en cuanto a la materia
regulable, estableciendo que los decretos de necesidad y urgencia no podrn normar
temas como rgimen de partidos polticos y sistema electoral, ni tampoco legislacin
penal y tributaria. Se asegura, asimismo, el control del Congreso sobre el ejercicio de
esta facultad que se confiere como excepcional, frente a situaciones de emergencia
que hagan imposible seguir los procesos legislativos ordinarios. En la misma lnea de
limitacin del poder presidencial, se inscribe la regulacin de la delegacin legislativa
que, conforme al proyecto, slo proceder por tiempo determinado y sobre materia
expresa, conservando el Congreso el control de lo actuado por el Poder Ejecutivo.
Adems queda claro que siempre se tratar de lo que la doctrina y la jurisprudencia de
la Corte Suprema caracterizan como delegacin impropia. Como sostuvo Meynaud,
la eficacia es la regla de oro del gobierno moderno; las modificaciones que hemos
comentado apuntan en esa direccin, compatibilizando eficacia y control.
El propsito de moderacin de las facultades presidenciales se manifiesta tambin en
otros aspectos del proyecto. Mencionemos algunos de estos puntos. La necesidad del
acuerdo del Senado para la designacin de funcionarios de los organismos de control
y del Banco Central es uno de estos mecanismos, con lo cual el Senado argentino se
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acerca al modelo de su par norteamericano. Los controles externos a que ser sometido
el sector pblico nacional a travs de la Auditora General, a la que se otorga rango
constitucional, apuntan en la misma direccin. En este caso se refuerza la capacidad
de la Auditora al hacerla depender del Congreso y encargar su direccin a la oposicin
parlamentaria. La creacin de la figura del Defensor del Pueblo se inscribe en la misma
lnea, al igual que la garanta de independencia del Ministerio Pblico que tiende a
afirmar el estilo republicano, mediante el fortalecimiento de los poderes de control
del Congreso y del Poder Judicial.
La segunda idea fuerza es la modernizacin y fortalecimiento del Congreso. Un anlisis
detenido de la poltica argentina, en la ltima dcada, muestra el aumento de las
atribuciones del Presidente en detrimento del Congreso. A esto se suma un creciente
desprestigio del Congreso frente a la opinin pblica, fenmeno que se repite en otras
partes del mundo. El fortalecimiento del Congreso y la revalorizacin de sus funciones
en el Estado moderno es uno de los imperativos de hora. En efecto, se trata de revitalizar
la funcin representativa, de redimensionar -al mismo tiempo- la funcin del Con-
greso como mbito de debate y diseo de polticas pblicas y finalmente, de rescatar
y dinamizar las funciones de control que son propias de un Congreso republicano.
Estos son los ejes que impulsan las reformas en materia de integracin y funcionamiento
del Congreso. En primer lugar, se proyecta la eleccin directa de los senadores, con lo
que se garantiza una mayor participacin de los ciudadanos y se refuerza el carcter
representativo democrtico del cuerpo. Al mismo tiempo se crea la figura del Senador
por la minora, ampliando la representatividad poltica del cuerpo y garantizando de
modo ms eficaz un pluralismo enriquecedor del debate.
En cuanto al proceso de sancin de las leyes, la dinmica moderna exige una agilizacin
de los trmites, por lo cual se propone la reduccin a tres de las lecturas previstas para
cada proyecto. Adems, se incorporan en el proyecto instituciones como el trmite
de urgencia y la aprobacin en particular de proyectos de ley en comisin. Asimismo
se propone la creacin de comisiones de enlace entre las cmaras, lo que facilitar el
desenvolvimiento de ambas ramas del Congreso y la pronta y coordinada consideracin
de las iniciativas. Estos mecanismos contribuirn a mejorar el papel del Congreso en
los procesos decisorios vinculados a las polticas pblicas.
Como dijimos, una de las funciones esenciales del Congreso es la relacionada con el
control del Ejecutivo. Cuando ese control es dbil o llega tarde, el equilibrio de los
poderes se desdibuja y la Repblica corre el riesgo de una concentracin excesiva del
poder e incluso de la utilizacin discrecional y arbitraria del mismo. Para evitar estos
peligros, el proyecto refuerza la funcin de control a travs de numerosos mecanismos,
entre los que cabe mencionar, por ejemplo, el control del Congreso sobre los decretos
de necesidad y urgencia y los actos del Ejecutivo derivados de delegacin del Congreso,
as como sobre la promulgacin parcial de leyes por el Ejecutivo. El proyecto redefine,
en la misma lnea de accin, las facultades del Congreso en cuanto a los pedidos de
informes y a la interpelacin y regula la formacin de comisiones de investigacin.
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24
Para nosotros, este fenmeno se caracteriza por la concentracin del poder en el Presidente, ms all de
las competencias fijadas por la Constitucin, en desmedro de la divisin y equilibrio de los poderes y de
los principios de la democracia constitucional. Debemos a Carlos Santiago Nino el ms agudo y profundo
estudio de esta grave patologa institucional, que produce inconmensurables efectos negativos para el sistema
poltico y jurdico y para una sociedad abierta porque impide la vigencia de una democracia deliberativa, en
su obra Nino (1992), donde expuso el tema con visin interdisciplinaria. Tambin se detuvo en el anlisis
del carcter corporativo de nuestro hiperpresidencialismo, que en nuestros das se manifiesta con particular
fuerza. Vase adems, Hernndez (2012).
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25
Como lo expresaron Madison y Hamilton en los Federalist papers y Loewenstein desde la doctrina
constitucional y la teora del federalismo.
26
Esta ha sido la tendencia consagrada en las 14 reformas constitucionales producidas sobre un total de 18
pases de Amrica Latina, segn lo analiza especialmente Valads (2008), con prlogo de mi autora, y
Valads (2007). En dichos libros, el distinguido constitucionalista mexicano reabre con agudeza el debate
que haban producido politlogos como Linz, Valenzuela, Sartori y Nohlen, en torno al presidencialismo y
parlamentarismo en Amrica Latina, inclinndose por la renovacin del primero mediante la incorporacin
de instituciones del segundo, a los fines de morigerar la concentracin del poder presidencial y racionalizar
su ejercicio. Que es lo que estableci el constitucionalismo latinoamericano -incluido nuestro pas-, ms
all de los problemas observados posteriormente en las prcticas institucionales, que muestran la distancia
entre la norma y la realidad.
108
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27
Y ms recientemente, en el caso Camaronera Patagnica SA c. Ministerio de Economa y otros s/amparo,
sobre principio de legalidad en materia tributaria y limitacin de las delegaciones, fallado por la Corte en
2014.
28
La titular del Poder Ejecutivo y unos pocos colaboradores.
29
Delegados o de necesidad y urgencia. Y a veces ni siquiera ello, como ocurriera con la Resolucin 125
sobre las retenciones agrarias, que originara un gran conflicto poltico y que finalmente fuera rechazada por
el voto del Senado de la Nacin al intentarse su convalidacin mediante un proyecto de ley enviado por el
Poder Ejecutivo. No obstante ello, el Poder Ejecutivo, mediante Decreto 1076 del ao 2008, ha seguido
reivindicando su atribucin de fijar las retenciones, en base a lo legislado inconstitucionalmente en los arts.
755 y concordantes del Cdigo Aduanero, que fuera dictado por un gobierno de facto y que estableciera una
delegacin de facultades tributarias en el Presidente.
30
Una excepcin de ello fue el rechazo del proyecto de Ley del Poder Ejecutivo que pretenda la convalidacin
de la Resolucin 125 sobre retenciones -como notoria expresin de hiperpresidencialismo pues se trataba
de materia tributaria-, producido en el Senado de la Nacin en julio del ao 2008. Vase nuestro artculo
Hernndez (2008), pp. 40 y sgts..
31
Pinsese en tal sentido, que no ha existido un adecuado control de constitucionalidad en materia de
emergencia econmica, dado que en varios casos y en especial en Bustos y Massa se convalid la
misma en relacin al corralito, vase nuestro artculo Hernndez (2007), pp. 25 y sgts. Tampoco la Corte
Suprema intervino en relacin a las retenciones agrarias, la estatizacin de las AFJP, la reglamentacin de
los decretos de necesidad y urgencia por la Ley N 26.122 , la Ley del Consejo de la Magistratura N 26.080
o las candidaturas testimoniales, pese a las graves objeciones y planteamientos judiciales presentados en
dichas cuestiones. En cambio, deben sealarse positivamente la declaracin de inconstitucionalidad de la
Ley N 26.855 del Consejo de la Magistratura, en sus arts. 2, 4, 18 y 30, segn Fallo de la Corte de 2013
en el caso Rizzo y en el caso Camaronera Patagnica SA, de 2014, con respecto a las violaciones del
principio de legalidad en materia tributaria y al exceso de las delegaciones. Igualmente deben destacarse
los fallos Smith y Provincia de San Luis, fallados por nuestro ms alto tribunal de la Nacin en 2001 y
2003, respectivamente, en relacin al corralito y la emergencia econmica. Cfr. Hernndez (2003).
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Segn editorial del 11 de septiembre de 2007 del diario La Nacin de Buenos Aires, el Presidente Kirchner
suscribi durante su mandato 249 Decretos de Necesidad y Urgencia frente al envo de slo 174 proyectos de
ley remitidos al Congreso. Asimismo, con acertado criterio constitucional, se sostena en dicho documento en
relacin a la Ley 26.122: Es que la ley que regul el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso
frente al dictado de DNU -slo sancionada 12 aos despus de aprobada la reforma constitucional- no
estableci trmino alguno para que las cmaras se expidieran al respecto ni, menos an, la caducidad de los
DNU no ratificados dentro de un plazo determinado. Peor an, establece esa ley que para rechazar uno de
estos decretos se deben expedir en el mismo sentido ambas cmaras, de manera que si una cmara lo rechaza
y la otra lo aprueba, el decreto seguir vigente. Esto determina que, aun con mayora en una sola de las
cmaras, el Poder Ejecutivo puede en la prctica emitir disposiciones de carcter legislativo sin limitacin
alguna. Por esta va se lleg a una deformacin del sistema republicano, por la que en la Argentina actual es
ms fcil conseguir la aprobacin parlamentaria de un decreto que obtenerla para un proyecto de ley. De ese
modo, en vez de desalentarse, se estimula la emisin de esta clase de normas de carcter muy excepcional.
Adems de dicha reglamentacin alejada del espritu de la Constitucin, insistimos en que al nmero de
decretos de necesidad y urgencia hay que sumar otra enorme cantidad de decretos delegados en razn de
la ley de emergencia econmica citada, lo que ratifica nuestra afirmacin acerca del gobierno por decreto
en nuestro pas, como muestra inexcusable de la decadencia de nuestro estado de derecho.
33
Vase nuestro libro Las emergencias y el orden constitucional, en sus dos ediciones ya citadas, donde
estudiamos detenidamente cmo se fue produciendo en nuestra historia institucional dicha decadencia del
estado de derecho, que afectara el sistema republicano y la vigencia de los derechos individuales, mediante
la utilizacin de emergencias permanentes. En particular, ello signific el avance del Ejecutivo junto a una
declinacin del Congreso, sin los suficientes controles de constitucionalidad por parte del Poder Judicial.
Quien ms estudi el fenmeno de la anomia fue Nino (1992). Este autor calificaba a la anomia como boba
(por los daos que produca) y antidemocrtica (porque se desconoca la ley que es fruto en principio de
una deliberacin y sancin de carcter democrticos). Por nuestra parte, cuando ejercimos la Presidencia de
la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, realizamos un trabajo interdisciplinario sobre cultura
de la constitucin y la legalidad, que se titul Encuesta de cultura constitucional. Argentina, una sociedad
anmica, de Hernndez, Zovatto y Mora (2005), y que es parte de un proyecto regional latinoamericano,
pues ya se han producido encuestas similares en Mxico y Bolivia. All se explica nuestro subdesarrollo
cultural, poltico y democrtico en relacin a esta cuestin, sintetizada en el propio ttulo del libro.
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34
Dictamen de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, aprobado en la Sesin
Ordinaria del 14 de marzo de 2006 y que llev la firma del Presidente de la Academia, Dr. Olsen Ghirardi
y del Secretario Dr. Ernesto Rey Caro.
35
Propsito que compartimos, pero que debe implementarse a travs de otras propuestas distintas, como
vgr.: instaurar el juicio por jurados, modificar los cdigos procesales para una justicia ms rpida y eficaz,
garantizar la tutela judicial efectiva y la independencia del Poder Judicial. En igual sentido, s consideramos
conducentes para la democratizacin de la justicia, los otros proyectos enunciados por el Gobierno como
los de ingreso por concurso a la administracin de justicia, la publicacin de las declaraciones juradas de
magistrados y funcionarios y los de la tramitacin de las causas. Volviendo sobre el juicio por jurados,
recordamos que oportunamente presentamos un Proyecto de Ley al respecto, cuando ejercimos una Banca
en la Cmara de Diputados de la Nacin. Vase la obra de Hernndez (1995).
36
Vase Hernndez (2013), donde explicamos que el objetivo de la reforma constitucional fue corregir los
excesos de la politizacin de la justicia, mediante la creacin del Consejo de la Magistratura, con una
integracin equilibrada de diversos sectores, para asegurar la independencia del Poder Judicial.
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37
Para un anlisis exhaustivo de las reformas en cuanto a la descentralizacin del poder, y en particular el
federalismo y la consagracin de la autonoma municipal, vase nuestra obra citada (Hernndez, 1997).
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3. Las provincias y los convenios internacionales, como una de las bases esenciales
para modernizar nuestro derecho pblico, en el marco de un regionalismo abierto
y un mundo globalizado.
4. Las provincias y el dominio originario de sus recursos naturales, como otra de
las ms trascendentes decisiones de la Convencin en reconocimiento de las
autonomas provinciales38.
5. Organismos de seguridad social y otras facultades concurrentes, ratificando los
principios de divisin de competencias y de las autonomas locales.
6. Principios federales en educacin, ciencia y cultura, con criterios y objetivos
similares a los del punto anterior.
Asimismo, se ha consagrado el principio de la autonoma municipal en sus diversos as-
pectos institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero, como una obligacin
que las provincias deben asegurar.
Pensamos que el ms somero anlisis comparativo con otras federaciones existentes
en el mundo, nos exhibe con un muy adecuado diseo de federalismo, con apreciable
descentralizacin del poder y reconocimiento de las autonomas locales.
Pero tambin aqu se observa una notoria distancia entre la norma y la realidad, pues
existe un evidente incumplimiento del proyecto federal de la Constitucin que se ad-
vierte con un simple repaso de los puntos no respetados. Hemos analizado esta cuestin
en distintos artculos, a los que remitimos en razn de brevedad39, donde hacemos
referencia a los problemas de desigualdad, injusticia, inequidad y desintegracin,
ocasionados, entre otras causas, por la extrema centralizacin del pas.
En cuanto al reconocimiento de la autonoma municipal, podemos decir con orgullo
que Argentina, luego de la reforma, se encuentra en la posicin ms avanzada en el
derecho comparado mundial. Pero tambin aqu debemos distinguir la norma de la
realidad, pues a pesar de los notorios avances producidos, todava es permanente la
lucha que debe librarse por el cumplimiento efectivo del principio y su respeto por
parte de los otros rdenes gubernamentales. Pinsese solamente en las tres provincias
(Buenos Aires, Santa Fe y Mendoza) que todava no han adecuado sus respectivas
Constituciones a la Federal para la sancin de Cartas Orgnicas Municipales, entre
otros casos, como el sufrido por la Municipalidad de San Luis -avasallada por el Go-
bierno Provincial, finalmente resuelto por la propia Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el caso Ponce, Carlos Alberto40.
Respecto al otorgamiento de un nuevo status a la Ciudad de Buenos Aires, estimamos que
ste fue otro de los grandes aciertos del constituyente, para afirmar la descentralizacin
38
Vase Hernndez (2014).
39
Hernndez (2004), pp. 263/297; Hernndez (2008), pp. 11 y sgts., y recientemente, Hernndez (2014).
40
Que hemos comentado en nuestro artculo titulado La Corte Suprema como garante de la autonoma
municipal, Hernndez (2005), pp. 146 y sgts., donde destacamos especialmente la trascendencia de este
fallo, en la valiosa lnea de otros antecedentes como Rivademar.
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del poder y reconocer una autonoma institucional especial a la ciudad, que en nuestro
concepto es la de una Ciudad-Estado como las de Berln, Bremen y Hamburgo en el
federalismo alemn.
As como el diseo constitucional fue correcto, en la reglamentacin efectuada por el
Congreso, a travs de las leyes 24.588 y 24.620, no se respet la normativa suprema
del art. 129 y es necesario efectuar las modificaciones necesarias para el cumplimiento
estricto de sta, que supone entre otras cuestiones que la Ciudad Autnoma debe
tener su propia justicia en todos los fueros y su propia polica y registros pblicos41.
Sobre el reconocimiento de nuevos derechos y garantas constitucionales y el otorgamiento
de jerarqua suprema a algunos tratados internacionales de derechos humanos, creemos
que tambin existe amplio consenso en cuanto al diseo constitucional elegido por la
Convencin Constituyente.
Aqu la finalidad fue profundizar la filosofa humanista y personalista de la Constitu-
cin, que hace de los derechos humanos su ms importante objeto. Y la reforma ha
aumentado notablemente el reconocimiento de derechos y garantas, que ahora tienen
su fuente interna, tanto en la parte dogmtica como orgnica de la Ley Suprema y su
fuente externa, mediante el otorgamiento de rango constitucional a once instrumentos
internacionales de derechos humanos en el art. 75 inc. 22 y la posibilidad de que otros
tratados alcancen igual jerarqua, como nueva atribucin del Congreso de la Nacin,
como ya ocurri en dos casos42.
Tambin se observa el notable avance obtenido en la materia a la luz del derecho
comparado, as como las graves dificultades observadas para la efectiva vigencia de los
derechos humanos en nuestro pas, como consecuencia de la violacin permanente de
la ley y el uso inconstitucional de los institutos de emergencia. Ejemplo paradigmtico
de esta lamentable realidad fue el corralito entre otros efectos derivados de la emer-
gencia econmica que todava padecemos y la violacin de los derechos econmicos
y sociales, como lo indican los altsimos ndices de pobreza, marginacin y exclusin
social que actualmente padecemos.
Finalmente, en relacin a la sptima idea fuerza, el afianzamiento de los procesos de
integracin tanto nacional como supranacionales, igualmente consideramos que fue
acertada la reforma producida.
Se consagr no slo la posibilidad de la creacin de regiones por parte de las provin-
cias (art. 124), sino tambin la celebracin de tratados de integracin que deleguen
competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales por parte del Gobierno
Federal (art. 75 inc. 24). Esta ha sido la manera adecuada de promover la integracin
en sus distintos rdenes, como uno de los caminos sobre los que existen menores
41
Para un estudio detenido del tema, vase nuestra obra citada Hernndez (1997), Cap. IV y el artculo El
federalismo a diez aos de la reforma constitucional de 1994, Hernndez (2004), tambin de nuestra autora
en la obra citada Hernndez (2004).
42
No nos podemos detener en el anlisis de estas cuestiones, a las cuales prestara tanta atencin el recordado
maestro Germn Bidart Campos.
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disidencias, para enfrentar las complejas y variadas situaciones que presenta el mundo
globalizado, competitivo e interdependiente de nuestros das43. Tambin, en este aspecto
de la realidad se pueden apreciar avances y retrocesos, que por razones de brevedad
no podemos considerar.
43
Vase nuestro libro Hernndez (2000).
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Ya que no hay obra humana perfecta y hacen falta dioses y no hombres para hacer las leyes, como deca
Rousseau.
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Como en los casos del Consejo de la Magistratura recin sealados N 26.080 y 26.855-, de la de Decretos
de Necesidad y Urgencia N 26.122 y sobre la autonoma de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires N 24.588
y 24.620, que restringieron la misma. Vase Hernndez (2009), Cap.V.
46
Vase Hernndez (2014), especficamente Propuesta 14, donde nos detenemos en esta cuestin.
47
Vase nuestro libro Hernndez (2012).
48
Hernndez (2002) y 2 ed. ampliada, Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Rubinzal-Culzoni
Editores, Mxico, 2003.
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Asimismo hemos publicado una Encuesta sobre Cultura de la Constitucin, que de-
muestra -desde la sociologa con el posterior anlisis interdisciplinario desde lo poltico
y lo jurdico- la magnitud y profundidad del desconocimiento de la Ley Suprema en
nuestra sociedad.49
Ello nos impele a continuar abogando por la necesidad de volver a la educacin po-
pular y democrtica como el mejor camino para superar el subdesarrollo jurdico y
poltico que padecemos50.
Insistimos en que debemos poner el nfasis en el cumplimiento de la ley y de la
Constitucin en especial, para desarrollar nuestro proyecto nacional, que est all
claramente contemplado.
Finalmente, a 20 aos de la reforma constitucional de 1994, ya es tiempo de ejecutar
con fidelidad sus mandatos, as como los dems de la Ley Suprema de la Nacin.51
49
Vase Hernndez, Zovatto y Mora y Araujo (2005).
50
Entre las medidas que hemos propuesto al respecto, es menester poner el nfasis en la educacin cvica
y democrtica, asentada en los valores y principios de la Constitucin Nacional, como lo dispone la Ley
N 25.863 -cuya sancin logrramos en 2003 cuando ejercamos la Presidencia de la Asociacin Argentina
de Derecho Constitucional-, que tambin se incumple. Dicha norma fija el 1 de Mayo como Da de la
Constitucin Nacional y obliga a la enseanza de la misma en todos los niveles educativos.
51
Vase Hernndez (2012). En esta obra analizamos, especialmente desde lo constitucional, los 100 aos
transcurridos entre 1910 y 2010, sealando nuestros graves problemas de cultura constitucional y de legalidad
y proponiendo las soluciones respectivas.
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