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INTRODUCCION

El anlisis de la responsabilidad extracontractual, tanto en la


doctrina nacional como internacional, se ha desarrollado sobre
la base de estudiar la estructura del ilcito civil. Entre nosotros se
afirma tradicionalmente que el delito y cuasidelito civil estn
integrados por tres elementos (el hecho u omisin dolosa o
culpable, el dao y la relacin causal de ambos elementos), deli-
mitndose el examen a cada uno de ellos. Esta frmula, clara-
mente simplista, en medida nada despreciable ha empobrecido
la concepcin del ilcito civil y dejado de lado aspectos importan-
tsimos para su conceptualizacin y aplicacin prctica.
Creemos nosotros que todo ilcito civil, genricamente con-
cebido, acusa la concurrencia de cinco elementos: un hecho
del hombre (as sea positivo accin o negativo omisin), la
antijuridicidad del mismo, la imputabilidad a persona determi-
nada, el dao y la relacin causal. Esta nomenclatura nos con-
duce a varios problemas de indiscutible actualidad. Desde lue-
go, es necesario definir claramente cundo se incurre en una
omisin que haga responsable a su autor de los daos que de
ella se siguen. Nuestra doctrina no ha aportado sobre el parti-
cular un criterio que sirva para despejar esta situacin de ordi-
naria ocurrencia. Asimismo, la antijuridicidad determina que
no todas las conductas dolosas y culpables pueden ser el ante-
cedente de la responsabilidad civil, lo cual conduce a estable-
cer de qu manera se construye este elemento en el derecho
chileno, tanto en su aspecto formal como material, y cmo se
reglamentan las causales de justificacin, precisamente a partir
de la supresin del reproche jurdico de la conducta de que

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8 INTRODUCCION

nace la responsabilidad. Cabe destacar que esta materia ha sido


objeto de largos debates en la doctrina, de los cuales han per-
manecido ausentes los autores nacionales. Especial atencin
hemos puesto en lo relativo al dao extrapatrimonial. El llama-
do dao moral es objeto cada da de comentarios y discusiones,
que, unidos a la importancia prctica de la materia, transfor-
man el tema en uno de los aspectos ms sensibles del nuevo
derecho de daos. A juicio nuestro, esta cuestin merece una
preocupacin preponderante, ya que son evidentes las falen-
cias de la doctrina nacional y de la jurisprudencia, arrastrndo-
nos a situaciones que no deben perdurar en el tiempo.
La capacidad delictual y cuasidelictual, que como se sabe
tiene reglas especiales en la legislacin civil, todas las cuales
deben coordinarse con otras ramas del derecho, la tratamos
como condicin previa de imputabilidad. Esta materia se com-
plementa con el estudio de los factores de imputacin (dolo,
culpa y riesgo). Este ltimo se examina tambin en el captulo
primero, ya que es la base de una importante innovacin en el
derecho de daos, especialmente a partir de la revolucin in-
dustrial. Finalmente, tratamos la relacin causal, materia que si
bien ha experimentado avances en los estudios modernos, si-
gue en sus rasgos generales sujeta a los principios tradicionales.
No puede dejarse de reconocer, por otro lado, que en el cam-
po civil no se ha abordado este problema con la profundidad
que se ha hecho en el derecho penal.
Creemos nosotros que junto al ilcito civil genrico (delito y
cuasidelito) debe considerarse un ilcito especfico, que surge
siempre que la infraccin legal causa dao. La sola violacin de
la ley, unida a un menoscabo patrimonial o extrapatrimonial
de persona diversa del infractor, determina la obligacin de
reparar, lo cual no puede ser sino consecuencia de la existencia
de un hecho ilcito (de antijuridicidad formal). En este caso, la
vctima queda exonerada de probar el factor de imputacin,
puesto que ste se presume (quien infringe la ley causando un
perjuicio se presume culpable).
En otro orden de cosas, postulamos la posibilidad de consi-
derar el riesgo como una nueva forma de culpa e intentamos
demostrar que en nuestro Cdigo Civil esta posicin puede
sustentarse, atendiendo a la amplitud con que se hallan conce-
INTRODUCCION 9

bidas muchas de las disposiciones del Ttulo XXXV del Libro


IV. Fcil resulta comprender que ello implica, como se exami-
na en este trabajo, retroceder en la cadena causal, abandonan-
do el principio de que el dao debe provenir de manera direc-
ta e inmediata del hecho que causa el dao. Nos parece evidente
que en la sociedad moderna los daos surgen de complejas
situaciones, integradas, la mayor parte de las veces, por una
serie de causas que se concatenan y atan de modo que es difcil
apreciarlas por separado. Por lo mismo, estimamos que la acep-
tacin de esta idea importara un avance significativo en el
derecho de daos.
El panorama que ofrece la jurisprudencia nos exige impera-
tivamente realizar un gran esfuerzo para hacer progresar esta
rama de la responsabilidad y aportar los elementos que permi-
tan innovar en las decisiones judiciales en un rea tan impor-
tante del derecho moderno. Los estudios jurdicos en este cam-
po han evolucionado considerablemente en casi todas las
latitudes, observndose un claro estagnamiento entre nosotros.
Dejar atrs este subdesarrollo es responsabilidad de todos quie-
nes se dedican al desempeo de la judicatura, la ctedra uni-
versitaria y el ejercicio de la profesin de abogado.
En stas como en otras materias la influencia de los autores
franceses y de una plyade de ilustres tratadistas nacionales de
comienzos del siglo veinte contribuy a congelar la interpretacin,
provocando un vaco que hoy da se hace ms ostensible. Tanto
ste como varios otros trabajos nuestros realizados en los ltimos
aos tienen como objeto preferente romper la inercia que se ha
ido apoderando de los juristas chilenos, alentndolos para que
planteen nuevas teoras y concepciones, convencidos, como esta-
mos, de que en ninguna otra rama de las ciencias sociales la
creatividad tiene un papel ms importante, y que es ella la nica
herramienta capaz de mantener renovado el derecho.

EL AUTOR
I. DE LA RESPONSABILIDAD

A. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD

La responsabilidad, como es sabido, puede presentarse en diver-


sas reas del derecho con caracteres particulares. As la responsa-
bilidad penal se identificar con la pena, la responsabilidad pol-
tica con la privacin de una funcin pblica, la responsabilidad
administrativa con la exclusin o suspensin de una tarea de la
misma ndole, etc. La responsabilidad civil se identifica con la
reparacin de los perjuicios que se causan cuando ellos derivan
del incumplimiento de una obligacin, pudiendo concurrir con
cualquier otro tipo de responsabilidad. En consecuencia, la res-
ponsabilidad civil, materia de nuestro estudio, podra definirse
diciendo que consiste en el deber jurdico de reparar los daos o
perjuicios que se producen con ocasin del incumplimiento de
una obligacin. Por su parte, la obligacin es un deber de con-
ducta tipificado en la ley. Toda obligacin civil, por lo mismo,
importa la imposicin de una conducta que el destinatario de la
norma debe realizar, as sea positiva (accin) o negativa (omi-
sin). Si dicha conducta no se despliega, quien la infringe debe
indemnizar los perjuicios que de ello se siguen.
Decimos que obligacin es un deber de conducta tipificado
en la ley, porque siempre, invariablemente, es la ley la que
describe la diligencia, cuidado y actividad que se impone al
obligado, as sea directamente o remitindose a la voluntad de
las partes que gestaron el contrato, cuando la obligacin tiene
este origen, o bien en funcin de ciertos estndares generales,
como cuando se trata del deber de no causar dao a nadie.

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12 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La obligacin cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad


puede estar establecida en el contrato vale decir, haber sido
asumida voluntariamente por el deudor de dicha conducta,
en cuyo caso hablaremos de responsabilidad contractual. Si la
obligacin est establecida en la ley, hablaremos, entonces, de
responsabilidad extracontractual (al margen del contrato). En
este ltimo caso la responsabilidad podr ser legal (si es la ley
la que directamente asigna el deber de conducta), delictual o
cuasidelictual (si la responsabilidad deriva de la obligacin de
no causar dolosa o negligentemente dao a nadie), o cuasicon-
tractual (si la responsabilidad tiene como antecedente una obli-
gacin contemplada a propsito de un hecho voluntario y no
convencional).
Por consiguiente, slo hay dos grandes tipos de responsabi-
lidad civil: CONTRACTUAL y EXTRACONTRACTUAL, consagrndose
un estatuto jurdico diverso para cada una de ellas.
No faltan quienes sostienen que la responsabilidad extra-
contractual es legal, ya que nace de una disposicin de la ley.
En verdad, no hay obligacin alguna que no tenga su ltimo
sustento en la ley. En otras palabras, no hay obligaciones en
contravencin a la ley, cualquiera que sea su naturaleza. Dn-
de est, entonces, la diferencia? Nosotros creemos que slo es
dable hablar de obligaciones legales en aquellos casos en que la
norma directamente y sin intermediacin alguna impone un
determinado deber de conducta. En los dems casos (delito y
cuasidelito civil) hay una actividad humana jurdicamente rele-
vante, que describe una hiptesis normativa que desencadena
una consecuencia, la cual consistir, precisamente, en el surgi-
miento de una obligacin. Lo propio ocurre tratndose de la
celebracin de un contrato (fuente de responsabilidad contrac-
tual), pero con la salvedad de que en este caso la hiptesis que
se describe da lugar a una situacin jurdica intersubjetiva espe-
cialmente reglamentada en la ley, tanto respecto de su gnesis
como de sus efectos y consecuencias.
Generalizando, podemos sostener que la responsabilidad,
en cuanto deber jurdico reparatorio, surge siempre que la
conducta humana describe una hiptesis consagrada en la ley.
Esta hiptesis, a su vez, consistir siempre en el incumplimien-
to de una obligacin preexistente, a causa de lo cual resultar
DE LA RESPONSABILIDAD 13

un dao para el titular del derecho a quien el infractor deba


satisfacer.
El fundamento de la distincin entre responsabilidad con-
tractual y extracontractual apunta a la naturaleza de aquella
obligacin preexistente. Si ella emana de un contrato nos en-
contraremos en el mbito de la responsabilidad contractual; si
la obligacin emana de la comisin de un delito o cuasidelito
civil, o de la ejecucin de un hecho voluntario no convencio-
nal, o de la mera disposicin de la ley, estaremos en el mbito
de la responsabilidad extracontractual.
Para que surja jurdicamente responsabilidad civil es nece-
sario, entonces, que se desarrolle la siguiente secuencia: accin
u omisin descrita como hiptesis en la ley; surgimiento de una
obligacin civil; incumplimiento de esta obligacin; dao pro-
veniente del incumplimiento; y, finalmente, deber jurdico (obli-
gacin) de reparacin del dao causado. As las cosas, podra
decirse, en ltimo trmino, que la responsabilidad es el medio
de que se vale el derecho para compensar el incumplimiento
de una obligacin, o bien una forma particular de cumplimien-
to por equivalencia cuando el obligado no lo hace en especie
(desplegando la conducta debida).
La responsabilidad es, por lo tanto, una sancin destinada a
restaurar el orden jurdico cuando ste se ha alterado como
consecuencia de que un sujeto ha dejado de dar cumplimiento
a sus obligaciones, como quiera que ellas se hayan configurado.
De aqu la utilidad de reconocer una teora unitaria de la res-
ponsabilidad, ya que sta, como se examinar ms adelante, es
idntica en lo medular y sustantivo. Sealemos, desde ya, que
la responsabilidad es una sancin civil que sobreviene como
consecuencia del incumplimiento de una obligacin cuyo obje-
tivo es restaurar un equilibrio, originalmente instituido en el
ordenamiento, entre quien es titular de un derecho y quien lo
quebranta. Nadie discute que la nulidad es otra sancin civil. Si
se observa la finalidad de esta ltima, se llegar a la conclusin
de que ella restablece una situacin jurdica anterior al acto
invalidado. Lo propio ocurre tratndose de la responsabilidad.
Con intervencin del Estado (a travs de sus rganos jurisdic-
cionales), se restaura la situacin original, procedindose al
cumplimiento de la obligacin por equivalencia. No otra natu-
14 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

raleza tiene la indemnizacin de perjuicios. Por consiguiente,


la responsabilidad civil, en todas las reas en que tiene cabida,
es una sancin impuesta por una infraccin (incumplimiento
de una obligacin preexistente), cuya razn es sustituir el cum-
plimiento en especie por un cumplimiento equivalente.
En ltimo trmino, frente al incumplimiento de un deber
de conducta impuesto o reconocido por la ley, la reaccin so-
cial se manifiesta concediendo al perjudicado el derecho de
exigir la reparacin de los daos sufridos, lo cual se concreta a
travs de una accin indemnizatoria que tiene por fin conferir
un beneficio congruente con la satisfaccin de la obligacin
incumplida. Como lo hemos sostenido en otros trabajos, la res-
ponsabilidad tiene como meta final restaurar el orden jurdico
quebrantado, recomponiendo la interrelacin de los intereses
afectados, como si aqulla hubiere sido efectivamente satisfe-
cha en especie.
Se observar que la responsabilidad civil tiene un elemento
propio que no coincide con los dems tipos de responsabili-
dad: el perjuicio patrimonial. As, pueden darse varias hiptesis
de ilcitos penales en que no existe dao patrimonial caso en
el cual no concurrir jams la responsabilidad civil, o de ilci-
tos polticos o administrativos sin dao patrimonial. Slo cuan-
do la infraccin de la obligacin penal, poltica o administrati-
va causa perjuicios patrimoniales, ella estar acompaada de
responsabilidad civil. Lo anterior significa que existe un solo
medio para reparar el menoscabo patrimonial y recuperar el
equilibrio de los intereses previstos en el derecho: la responsa-
bilidad civil, que bien puede presentarse aisladamente o unida
a otro tipo de responsabilidad.
De aqu resulta que la comisin de un delito o de una
infraccin administrativa o poltica puede estar acompaada de
responsabilidad civil, siempre que aqulla vaya unida a perjui-
cios patrimoniales que sea necesario reparar.
Creemos nosotros que la responsabilidad civil, en conse-
cuencia, debe estar invariablemente ligada al restablecimiento
del equilibrio patrimonial, no pudiendo ella ser fuente de enri-
quecimiento ni de empobrecimiento. La responsabilidad, por
lo mismo, ser siempre un sustituto del cumplimiento y su legi-
timidad quedar condicionada por el hecho de que con ella se
DE LA RESPONSABILIDAD 15

alcance el beneficio que poda reclamar la vctima del incum-


plimiento. Si la responsabilidad excediere los efectos del cum-
plimiento o no alcanzara a cubrir los beneficios que correspon-
den al perjudicado, se generara un caso de enriquecimiento
sin causa (enriquecimiento ilcito), toda vez que a pretexto de
la reparacin o se consigue ms o se obtiene menos de lo que
corresponde. De aqu la importancia de que la indemnizacin
sea expresin de un equilibrio de intereses que est contenido
en los trminos de la obligacin. Lo anterior debe entenderse
sin perjuicio de las llamadas penas privadas, respecto de las
cuales nuestra legislacin es muy reacia.
De lo que llevamos dicho hasta aqu se desprende que la
responsabilidad civil es una verdadera sustitucin de una obli-
gacin (incumplida) por otra (indemnizatoria), razn por la
cual ambas habrn de fundarse en la articulacin y realizacin
de los mismos intereses. Si la indemnizacin equivale al cum-
plimiento total y oportuno de la obligacin, el rgano jurisdic-
cional deber velar porque la compensacin patrimonial no
sea superior ni inferior al beneficio legtimo y proyectado del
acreedor, puesto que slo en esa medida ser posible recompo-
ner el orden social alterado por el incumplimiento.
Lo anterior no constituye un mero enunciado terico. Ello
redundar, como se analizar ms adelante, en la delimitacin
de las facultades de los organismos jurisdiccionales llamados a
fijar la cuanta de las indemnizaciones.
Los autores creen ver en la sancin penal (pena) la repara-
cin de un dao social que afecta a toda la comunidad, y en la
sancin civil (indemnizacin) la reparacin de un dao particu-
lar que no trasciende al mbito colectivo. Muy distinta es la
responsabilidad civil; supone no ya un perjuicio social, sino un
dao privado; la vctima no es ya toda la sociedad, sino un
particular. Por eso, las consecuencias de la responsabilidad son
muy diferentes en uno y otro caso.1 No es sta nuestra opinin.
Tanto se altera la vida social como consecuencia de la comisin

1
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Tratado Terico y Prctico de la Respon-
sabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo Primero. Volumen I. Ediciones Jurdi-
cas Europa-Amrica. Buenos Aires. 1961. Pg. 7.
16 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

de un delito como del incumplimiento de una obligacin, pues-


to que ambas conductas alteran el orden jurdico establecido.
Tan evidente es lo que decimos que muchos delitos slo perju-
dican a una persona o a un nmero limitado de personas (parti-
cularmente tratndose de los delitos de accin privada), y lo
propio ocurre tratndose del incumplimiento de una obliga-
cin. En dnde est, entonces, la diferencia que justifica la
distincin entre responsabilidad civil y penal? Creemos nosotros
que se trata de instrumentos jurdicos diversos. En el delito se
prohben, bajo la amenaza de una sancin, determinadas con-
ductas que se describen en la norma (tipicidad). En la responsa-
bilidad civil se prohbe genricamente el incumplimiento, remi-
tindose la obligacin no slo a la disposicin legal, sino a la
voluntad de los particulares, que, siempre en el marco legal,
pueden crear libremente la obligacin (libertad contractual).
Por lo tanto, siempre hay una conducta tpica que se sanciona,
pero en la responsabilidad penal esta tipicidad es cerrada y
debe hallarse preestablecida en la ley, en tanto en la responsabi-
lidad civil la tipicidad es abierta y puede describirse (obliga-
cin) por los interesados (contrato) en el marco prefijado por
la ley. Advirtense tambin, claramente, otras diferencias con-
ceptuales importantes. La naturaleza de la sancin es diversa,
sin embargo de lo cual el incumplimiento civil puede ir acom-
paado de la comisin de un delito (as sucede si el obligado, al
gestarse la obligacin, us un nombre fingido, se atribuy po-
der, influencia o crditos supuestos, aparent crdito, comisin,
empresa o negociacin imaginarios o se vali de cualquier otro
engao semejante), como sucede en las hiptesis del artculo
468 del Cdigo Penal. De la misma manera, un delito puede ir
acompaado de responsabilidad civil para reparar los daos pa-
trimoniales que el mismo ha causado a la persona de la vctima
o en sus bienes. Por consiguiente, hay dos figuras distintas (res-
ponsabilidad penal y responsabilidad civil) que se fundan en los
mismos principios (prohibicin de una conducta), con sancio-
nes diversas (pena e indemnizacin de perjuicios), y que pue-
den confluir para la restauracin del orden previsto en el orde-
namiento normativo. El inters social exige con el mismo rigor
el cumplimiento de la ley, sea ella penal o civil, pero con conno-
taciones especiales en cada caso.
DE LA RESPONSABILIDAD 17

Tampoco la titularidad de la accin es un elemento que


permita formular una distincin tajante. Hay delitos que slo
pueden perseguirse por determinadas personas (delitos de ac-
cin privada) y hay casos de responsabilidad civil que dan ac-
cin popular (artculos 948 y 2333 del Cdigo Civil). Ntese
que los delitos de accin privada son una excepcin en el mbi-
to del derecho penal, como la accin popular es una excepcin
en el mbito de la responsabilidad civil.
Resumiendo podemos sostener que las responsabilidades
civil y penal tienen el mismo fundamento: la prohibicin de
una conducta tpica preestablecida en la ley o por los particula-
res (contrato), pero con la salvedad de que en un caso la tipici-
dad es cerrada (delito) y en el otro es abierta (incumplimiento
civil), puesto que no hay delito sin ley que lo sancione, ni hay
responsabilidad civil sin incumplimiento de una obligacin pre-
existente. Por cierto, de las diferencias que se advierten entre
ambos tipos de responsabilidad se siguen una gran cantidad de
otros elementos distintivos que singularizan cada instituto.
No dejaremos el tema antes de examinar el elemento subje-
tivo que subyace en ambos tipos de responsabilidad.
Con la sola excepcin de la llamada responsabilidad objetiva
(que slo puede darse en el mbito de la responsabilidad civil y
jams en el mbito de la responsabilidad penal), y que se funda-
menta en la creacin de un riesgo que obliga a reparar todo
perjuicio que de l se siga, tanto la responsabilidad penal como la
civil requieren de un elemento subjetivo (intencin o negligen-
cia). No hay delito sin intencin (dolo) ni cuasidelito sin negli-
gencia (culpa), y esto ocurre en ambas ramas del derecho. Nin-
guna duda nos cabe que la teora del dolo y de la culpa es unitaria,
pero, como es obvio, admite diferencias menores en uno y otro
caso. El dolo, en el mbito penal, debe hallarse recogido por la
tipicidad, en materia civil corresponde a la intencin positiva de
incumplir la obligacin (situacin tambin descrita en la ley, pero
referida genricamente a todas las obligaciones que se hagan
exigibles). Como lo hemos sostenido en otro trabajo,2 en el con-

2
Pablo Rodrguez Grez. La Obligacin como Deber de Conducta Tpica. Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile. Ao 1992.
18 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

cepto de dolo civil cabe el llamado dolo eventual, que se satisfa-


ce con la representacin del dao (que se seguir de quebran-
tar la conducta obligacional debida) y su aceptacin por parte
del agente. Asimismo, slo responde el obligado incumplidor
cuando existe dolo o culpa de su parte, ya que no hay responsa-
bilidad si el incumplimiento obedece a caso fortuito o fuerza
mayor, o cuando el obligado ha desplegado la conducta que se
le exige y ella no ha sido suficiente para satisfacer la prestacin
acordada u ordenada.
En el fondo, entonces, la responsabilidad tiene un mismo
fundamento: se responde cuando no se ejecuta la conducta
debida, sino una conducta prohibida, siempre que ella (la pro-
hibicin) est establecida en la ley (lo que ocurre cuando es la
ley o un contrato legalmente celebrado el que describe dicha
conducta). Lo dems corresponde a una regulacin jurdica
especfica para el funcionamiento de cada instituto.
No faltar quien repare que la obligacin impone un deber
de conducta tpica y no una prohibicin. Ello es efectivo, pero
la existencia de la obligacin, mirada desde la perspectiva del
acreedor, revela la prohibicin del deudor de comportarse de
manera de incumplir el deber asumido. Por lo tanto, la obliga-
cin implica un deber de conducta y una prohibicin jurdica
de comportarse contraviniendo este deber. El incumplimiento,
por lo mismo, encierra la infraccin de la conducta debida y la
ejecucin de una conducta prohibida (que generalmente ser
de omisin). No existe, entonces, una contradiccin lgica al
analizar conceptualmente la obligacin en una y otra dimen-
sin para los efectos de plantear una concepcin unitaria de la
responsabilidad que comprenda sus diversas reas. Dicho de
otra manera, el deudor est comprometido a desplegar una
conducta, ya sea activa (accin) o pasiva (omisin). Toda otra
conducta que se aparte o burle aquella que es debida est
prohibida por el ordenamiento jurdico. En consecuencia, tan-
to hay una prohibicin si la norma penal dispone que el que
mate a otro ser sancionado con presidio (norma secunda-
ria de la cual se desprende la norma primaria que dira: nadie
debe matar a otro), como cuando decimos que si el vende-
dor no entrega la cosa vendida al comprador se resolver el
contrato con indemnizacin de perjuicios (norma secundaria
DE LA RESPONSABILIDAD 19

de la cual se deduce una norma primaria que dira: el vende-


dor no debe entregar la cosa vendida a otra persona que no sea
el comprador).
No son pocos los autores que observan en el incumplimien-
to civil contractual un fenmeno en todo semejante a la res-
ponsabilidad delictual. Hay que concluir de esa similitud per-
fecta que quien no cumple una obligacin contractual est
regido por los mismos principios que se aplican a los que com-
prometen su responsabilidad delictual, y que, en consecuencia,
toda responsabilidad es delictual? Son muchsimos los que ven
en ello una consecuencia necesaria de su sistema: son llevados
por l a proclamar la unidad de las responsabilidades delictual
y contractual; aplican los artculos 1.382 y siguientes del Cdigo
Civil (francs) al incumplimiento de los contratos. Puesto que,
segn escribe especialmente Grandmoulin, la obligacin ini-
cial, nacida ex contractu o ex lege, se extingue por la prdida o la
imposibilidad de su objeto, la obligacin de reparar que nace
entonces no es la deuda primitiva surgida del contrato, sino
una obligacin que encuentra su fuente en los artculos 1.382 y
siguientes. Para nosotros afirma Lefebvre la evidencia es
que la expresin responsabilidad contractual es una forma vi-
ciosa, una forma errnea de lenguaje, y que la responsabilidad
es necesariamente delictual.3
A igual que los autores citados, creemos que lo anterior es
ir muy lejos. En verdad, la confluencia que nosotros observa-
mos entre la responsabilidad civil y delictual es de principios y
fundamentos generales, pero no se trata de una identidad ple-
na ni del desplazamiento de la responsabilidad civil contractual
al campo de la responsabilidad delictual. Nos parece evidente
que en el caso de la responsabilidad delictual (extracontractual
y penal) la obligacin que se infringe est impuesta en la ley, y
en el caso de la responsabilidad contractual aquella obligacin
es generada por los interesados libremente, pero en el marco
como se dijo del ordenamiento normativo, esto es, en el
marco impuesto por la ley. Ntese, sin embargo, que mayor

3
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen I.
Pgs.119 y 120.
20 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

similitud hallaremos entre la responsabilidad civil delictual y


cuasidelictual y la responsabilidad penal propiamente tal. Lo
concerniente a la responsabilidad legal y cuasicontractual ofre-
ce particularidades especiales.
La responsabilidad, como queda dicho, es una sola. Ella
supone el incumplimiento de un mandato revestido jurdica-
mente de los medios necesarios para poner al servicio de su
cumplimiento la fuerza (coercitividad) que administra y es mo-
nopolio del Estado. Cuando nos encontramos en el mbito de
la responsabilidad civil, ella se traduce en la sustitucin de una
obligacin incumplida por una nueva obligacin resarcitoria
de los perjuicios patrimoniales provocados. Slo surge la res-
ponsabilidad civil cuando del incumplimiento se sigue un dao
material o moral (ambos quedan comprendidos en el concep-
to dao patrimonial). La responsabilidad civil es al incumpli-
miento lo que la pena al delito penal, vale decir, su consecuen-
cia jurdica.
Hasta aqu nuestras reflexiones sobre la responsabilidad en
general.

B. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD


DELICTUAL O CUASIDELICTUAL

Sin desconocer que la responsabilidad civil es una sola, y que


consiste en el efecto que conlleva el incumplimiento de una
obligacin cuando de ello se sigue dao patrimonial, adverti-
mos importantes diferencias entre cada una de sus especies.
Nos abocaremos, en primer lugar, a la responsabilidad contrac-
tual y sus diferencias con la responsabilidad civil delictual y
cuasidelictual:
1. La diferencia ms importante, sin duda, radica en el ori-
gen de la obligacin incumplida. Si la obligacin que se deja de
satisfacer deriva de un contrato (o convencin, en el lenguaje
del artculo 1438 del Cdigo Civil), lo cual supone el acuerdo
de voluntades del acreedor y del deudor, estamos frente a la
responsabilidad contractual. Si la obligacin corresponde al de-
ber de comportarse prudentemente sin causar dao a nadie
(obligacin general instituida en la ley), estamos en el mbito
DE LA RESPONSABILIDAD 21

de la responsabilidad delictual o cuasidelictual. Como puede


apreciarse, el fundamento ltimo es el mismo: incumplimiento
de una obligacin o ejecucin de una conducta contraria u
opuesta a la debida (de aqu que sostengamos que tras el in-
cumplimiento subyace una prohibicin jurdica). Se ha sosteni-
do por algunos doctrinadores que las obligaciones nacen del
contrato o nacen de la ley. Lo anterior no nos parece muy
preciso. En verdad hay obligaciones que nacen directamente
de la ley (obligaciones legales), en tanto otras nacen de la
ejecucin de hechos descritos en la ley (hiptesis) como presu-
puestos de la obligacin, y an otras, del concurso real de
voluntades en el marco establecido en la misma ley. De aqu
que insistamos que, en el fondo, toda obligacin, como vnculo
capaz de imponer un deber de conducta, tiene como antece-
dente ltimo una disposicin legal. Lo anterior no podra ser
de otra manera. En efecto, nadie puede imponer a nadie una
servidumbre o arbitrariamente el deber de comportarse de una
determinada forma. Ello es atributo de la norma jurdica san-
cionada por los poderes pblicos. Es precisamente por esto que
la voluntad de las partes, manifestada en la forma y con los
requisitos dispuestos en la ley, es capaz de crear la obligacin
en cuanto deber de conducta a cuyo servicio se pone la fuerza
que administra y monopoliza el Estado.
2. La obligacin que nace del contrato difiere sustancial-
mente de la obligacin genrica de comportarse prudentemen-
te sin causar dao a nadie. La primera impone un determinado
grado de diligencia y cuidado, que se mide en funcin de la
culpa de que responde el deudor. Los contratantes son los
llamados a fijar de qu manera debe comportarse el deudor
para el cumplimiento de la obligacin (autonoma privada).
En subsidio, la ley establece que el deudor responde de culpa
grave si el contrato por su naturaleza slo beneficia al acreedor,
de culpa leve si el contrato beneficia a ambos, y de culpa levsi-
ma si el beneficio slo lo reporta el deudor (artculo 1547
inciso 1 del Cdigo Civil). La obligacin genrica de compor-
tarse prudentemente sin perjudicar a nadie no admite gradua-
cin, es una sola, y comprende, a juicio nuestro, cualquier gra-
do de negligencia o descuido conforme los estndares generales
22 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

prevalecientes en la sociedad civil. Creemos que en materia


contractual existe una tendencia errada, que confunde la obli-
gacin con la prestacin proyectada por quienes celebran el
contrato. Varios comentaristas miden la diligencia del deudor
en funcin de la consecucin u obtencin del objetivo previsto
y querido por los contratantes. De ese modo se ha objetivizado
la obligacin, alterndose el sistema establecido en la ley civil,
que condiciona el cumplimiento de la obligacin no a la reali-
zacin objetiva de la prestacin, sino al desarrollo de la con-
ducta debida. Salta a la vista en este caso que los contratantes,
en este aspecto, describen la prestacin, que constituye el fin
ltimo del contrato, y, paralelamente, la conducta que debe
observar el deudor para lograr aqulla. Qu sucede si con la
conducta comprometida no se logra alcanzar la prestacin con-
venida? Nos parece obvio que esta disfuncin opera en contra
del acreedor, el cual convino que el deudor desplegara una
conducta insuficiente para lograr la satisfaccin de la presta-
cin. As, adems, lo dispone la ley, cuando frente al incumpli-
miento impone al deudor acreditar que ha obrado con la dili-
gencia debida. Otra solucin nos resultara aberrante, ya que
medira el cumplimiento de la obligacin no en funcin del
deber de conducta impuesto al deudor, sino de la consecucin
del objetivo perseguido en el contrato. Volveremos ms adelan-
te sobre este tema.
3. Producido el incumplimiento de una obligacin contrac-
tual, el infractor responder de todos los perjuicios directos (que
sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento),
pero con una diferencia importante. Si el incumplimiento es cul-
pable (se produce por falta de la diligencia y cuidado que debi
poner el deudor en la ejecucin del contrato), responder slo
de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo
del contrato; pero si el incumplimiento es doloso, responder de
los perjuicios previstos e imprevistos (de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata y directa de no haberse cum-
plido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento,
segn dispone el artculo 1558 del Cdigo Civil). La ley brinda
un tratamiento benvolo al deudor culpable y severo al deudor
doloso, puesto que no es lo mismo la desidia que la mala fe.
Tratndose de la responsabilidad delictual y cuasidelictual, la ley
DE LA RESPONSABILIDAD 23

no distingue la naturaleza de los daos indemnizables. Debern


repararse todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos.
Ms claro an. La previsibilidad de los daos no tiene cabida en
la responsabilidad delictual o cuasidelictual, puesto que al ejecu-
tarse el hecho daoso no existe un vnculo jurdico previo que
ligue al daador con la vctima. Este lazo surge, precisamente,
con ocasin del dao que tipifica el ilcito civil.
4. El elemento subjetivo que configura la responsabilidad
contractual (dolo o culpa) y la responsabilidad delictual y cua-
sidelictual tiene reglas diferentes en lo que dice relacin con la
prueba. Mientras la culpa contractual se presume por el solo
hecho de que la prestacin no sea satisfecha, la culpa y el dolo
que conforman el delito o cuasidelito civil deben ser probados.
En otras palabras, quien contrae una obligacin mediante la
celebracin de un contrato se presumir culpable si su conduc-
ta no satisface la prestacin proyectada, cualquiera que sea la
conducta desarrollada. Pero el deudor puede acreditar que ha
desplegado el cuidado y diligencia debidos, en cuyo caso estar
exonerado de responsabilidad. Qu ha sucedido en este even-
to? Que al contratar se ha convenido en una conducta insufi-
ciente o incapaz de lograr el objetivo proyectado, circunstancia
que libera al deudor de toda reparacin posible. Pero subsiste,
todava, una cuestin importante. Tanto en la responsabilidad
contractual como delictual y cuasidelictual, el dolo debe ser
probado y no se presume, salvo en los casos expresamente esta-
blecidos en la ley. El artculo 1459 del Cdigo Civil, de aplica-
cin general, establece que El dolo no se presume sino en los
casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe
probarse. Nuevamente surge, a propsito de esta cuestin, el
rol que juega la prestacin en la obligacin contractual. Insista-
mos en que si el deudor acredita que ha obrado con la diligen-
cia debida, queda liberado de responsabilidad. La prestacin,
entonces, no es ms que la expresin de un proyecto o referen-
cia que servir para presumir la responsabilidad civil, pero no
para imponerla. El derecho regula conducta humana, de aqu
nuestra afirmacin en el sentido de que no existen obligacio-
nes de resultado, sino slo obligaciones de medio. La distin-
cin indicada slo sirve para imponer a una de las partes el
peso de la prueba, mas no para efectos sustantivos.
24 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

5. La responsabilidad contractual supone que el deudor ha


sido constituido en mora, lo cual equivale a colocarlo en situa-
cin de rebelda actual respecto del cumplimiento de la obliga-
cin. De all que el artculo 1551 del Cdigo Civil describa tres
hiptesis distintas, en cada una de las cuales se evidencia que el
deudor debiendo haber cumplido no lo ha hecho. Tal ocurrir
cuando el deudor no ha realizado la prestacin en el tiempo
estipulado (convenido); cuando debiendo cumplir en un espa-
cio de tiempo, en atencin a la naturaleza de la prestacin, no
lo ha hecho; o cuando ha sido interpelado judicialmente. No
cabe duda de que en estas tres hiptesis el deudor se encuentra
en estado de incumplimiento, porque ha transcurrido el plazo
de que dispona para satisfacer la prestacin y ello no ha suce-
dido. Como es obvio, la indemnizacin supone que el deudor
est en mora, vale decir, que ha dejado pasar el lapso de que
dispona para cumplir sin hacerlo. En la responsabilidad delic-
tual y cuasidelictual esta exigencia carece de sentido, porque
ella tiene origen en la produccin del perjuicio, y a partir de
ste adviene la obligacin de indemnizar. El artculo 1557 del
Cdigo Civil dispone que Se debe la indemnizacin de perjui-
cios desde que el deudor se ha constituido en mora. Pero no
se requiere de este requisito cuando la obligacin es no hacer,
pues en tal caso el incumplimiento queda en evidencia desde
que se produce la contravencin. Es por esto que la misma
norma agrega: o si la obligacin es de no hacer (la indemni-
zacin se debe), desde el momento de la contravencin.
6. En materia de capacidad hay tambin diferencias impor-
tantes, pero siempre en funcin de la obligacin subyacente en
toda responsabilidad. En el caso de la responsabilidad contrac-
tual, el deudor que contrajo la obligacin deber tener plena
capacidad en conformidad a las reglas generales. Si el obligado
es absolutamente incapaz, el acto en que ste interviene no
producir ni siquiera una obligacin natural (artculo 1447 del
Cdigo Civil), pero si es relativamente incapaz, su responsabili-
dad estar atenuada en los trminos del artculo 1688 del mis-
mo cuerpo legal, conforme el cual quien contrat con un inca-
paz no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o
pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse
hecho ms rica con ello la persona incapaz. En la responsabili-
DE LA RESPONSABILIDAD 25

dad delictual y cuasidelictual las reglas son otras: son incapaces


de delito y cuasidelito civil los menores de siete aos (infantes)
y los dementes. Los primeros porque su voluntad es inmadura y
se encuentra en formacin, y los segundos porque su voluntad
est enferma. Respecto de los mayores de siete aos y menores
de diecisis aos, queda a la prudencia del juez determinar si
el menor de diecisis aos ha cometido delito o cuasidelito sin
discernimiento, pero deben responder de los daos causados
por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputr-
seles negligencia (artculo 2319 del Cdigo Civil). Puede ob-
servarse que en esta ltima regla la responsabilidad se extiende
y no surge directamente del hecho mismo que causa dao, sino
de la falta de diligencia y cuidado de la persona que tiene a su
cargo al incapaz. No se responde slo en razn del acto dao-
so, sino de un hecho causalmente anterior que hizo posible
que el incapaz provocara el perjuicio indemnizable. Esta causa-
lidad puede, aun, distanciarse mucho ms, si se considera la
posibilidad de que la persona encargada del cuidado del inca-
paz lo haya colocado bajo la tuicin de un establecimiento
educacional (escuela o colegio), caso en el cual la responsabili-
dad se desplazar del padre, madre, tutor o curador, a dicho
establecimiento. Indudablemente, la relacin de causalidad
entre el acto ejecutado y el dao producido se va alejando,
hasta comprometer la responsabilidad de quienes, en ltima
instancia, tenan la obligacin de velar por el cuidado del inca-
paz. Creemos nosotros que en esta hiptesis el delito o cuaside-
lito no lo comete el incapaz, sino la persona que incumple la
obligacin de custodia y cuidado. Tampoco podemos desenten-
dernos de que en este caso puede coexistir un caso de respon-
sabilidad contractual (que compromete al establecimiento con
el cual se conviene el cuidado del incapaz) y de responsabili-
dad delictual o cuasidelictual (que compromete al custodio
con el sujeto que sufre el dao).
7. La responsabilidad que nace del contrato bilateral es
indirecta. Esto implica que ella no puede hacerse valer mien-
tras no se resuelva o se decrete la ejecucin forzosa del contra-
to. El artculo 1489 del Cdigo Civil dispone que en todo con-
trato bilateral (esto es, que impone obligaciones recprocas a
las partes que intervienen en l), va envuelta la condicin reso-
26 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

lutoria de no cumplirse por una de las partes contratantes lo


pactado, en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbi-
trio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indem-
nizacin de perjuicios. Esta indemnizacin (responsabilidad ci-
vil) puede ser, por lo mismo, moratoria (cuando slo repara el
retardo en el cumplimiento) y compensatoria (cuando sustitu-
ye el cumplimiento y representa un cumplimiento por equiva-
lencia). Ahora bien, en los contratos unilaterales (que slo im-
ponen obligaciones a una de las partes) no se requiere de
resolucin o decreto de cumplimiento previo, basta alegar el
incumplimiento para demandar directamente la reparacin in-
demnizatoria. As en el contrato de comodato, si la cosa ha
perecido o experimentado un dao, podr el comodante recla-
mar la correspondiente indemnizacin compensatoria (artcu-
los 2177 y siguientes del Cdigo Civil) sin necesidad de deman-
dar previamente la resolucin del contrato. Lo propio ocurre
en los contratos de mutuo y depsito, especialmente regulados
en la ley civil. Conviene preguntarse a qu obedece esta dife-
rencia. La explicacin es fcil. Cuando el contrato es bilateral,
hay una interrelacin de obligaciones, en trminos que la obli-
gacin asumida por uno de los contratantes es la causa de la
obligacin asumida por el otro (artculo 1467 del Cdigo Ci-
vil). En consecuencia, para desligar a las partes se requiere una
decisin judicial o un nuevo acuerdo de voluntades (rescilia-
cin o mutuo disenso), del cual se derivar el derecho a de-
mandar la respectiva indemnizacin. No ocurre lo mismo cuan-
do el contrato no implica una correlacin de obligaciones y el
deudor no es simultneamente acreedor. En este ltimo evento
puede reclamarse directamente la indemnizacin, porque no
quedar pendiente una obligacin contraria, que, como se dijo,
condiciona el cumplimiento de la otra. Recurdese que, preci-
samente por las razones sealadas, en los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir
lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte o no se
allana a cumplirlo en tiempo y forma debidos (artculo 1552
del Cdigo Civil), y que ello se traduce en la excepcin del
contrato no cumplido. La responsabilidad delictual y cuaside-
lictual es siempre directa y surge del dao producido causal-
mente por el hecho (accin u omisin) doloso o culpable.
DE LA RESPONSABILIDAD 27

8. Excepcionalmente puede darse la hiptesis de una in-


demnizacin de perjuicios sin existencia de dao. Ello ocurre
en el caso descrito en el artculo 1542 del Cdigo Civil, esto es,
cuando la clusula penal se conviene a ttulo de pena por el
solo hecho del incumplimiento. La disposicin citada es del
tenor siguiente: Habr lugar a exigir la pena en todos los
casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por
el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido per-
juicio al acreedor o le ha producido beneficio. Es dable, en-
tonces, concebir una situacin en que el incumplimiento no
slo no produzca dao, sino beneficio al acreedor, no obstante
lo cual se puede obtener la pena civil estipulada. El artculo
1543 contiene otra regla, conforme a la cual no podr pedirse
a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de
haberse estipulado as expresamente: pero siempre estar al
arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena. Como
puede observarse, en este caso, el incumplimiento puede llegar
a ser una fuente de enriquecimiento para el acreedor, en la
medida en que la pena sumada a la indemnizacin sobrepasen
el monto de los perjuicios causados. A juicio nuestro, estas
normas, bien excepcionales, tienen por objeto estimular el cum-
plimiento de las obligaciones, colocando al deudor en situa-
cin de pagar en exceso respecto del perjuicio causado. En la
responsabilidad delictual y cuasidelictual no existe situacin al-
guna en que el responsable sea obligado a una indemnizacin
que sobrepase el perjuicio provocado. La indemnizacin ser
siempre regulada en razn de la magnitud del dao que expe-
rimenta la vctima.
9. En la responsabilidad contractual los cocontratantes res-
ponden conjuntamente, siendo cada uno de ellos responsable
de la parte o cuota que le corresponda. As, si se obligan a dar
o entregar una cosa divisible, ninguno de ellos puede ser obli-
gado a pagar ms que la parte que se le asigna en el contrato.
Lo anterior tiene como excepcin el caso de las obligaciones
indivisibles (o indivisibilidad de pago), contempladas en el art-
culo 1526 del Cdigo Civil, y los casos de solidaridad (que
pueden estar impuestos en la ley, el contrato mismo, o el testa-
mento). Ahora bien, el artculo citado dispone, como regla
general, que si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada
28 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno


de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y
la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores.
Esta es la regla general aludida en lo precedente. Entre las
excepciones que menciona el mismo artculo 1526 conviene
reparar en la del N 3, que dispone: Aquel de los codeudores
por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento
de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de
todo perjuicio al acreedor. Qu quiere decir aquello de que
sea exclusiva y solidariamente responsable? Indudablemente,
esta norma impone el deber de indemnizar los perjuicios que
causa el incumplimiento, a aquel de los cocontratantes que por
un hecho o culpa suya ha hecho imposible la ejecucin de la
conducta debida (el cumplimiento), y si el hecho es imputable
a dos o ms de los cocontratantes, todos ellos respondern
solidariamente. De manera que la regla general expresada en
el inciso primero del artculo 1526 no excluye la responsabili-
dad solidaria, cuando el incumplimiento es imputable a dos o
ms deudores. La regla en materia delictual o cuasidelictual es
diversa. El artculo 2317 del Cdigo Civil prescribe: Si un deli-
to o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada
una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepcio-
nes de los artculos 2323 y 2328. Agrega el inciso siguiente:
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produ-
ce la accin solidaria del precedente inciso. Como puede cons-
tatarse, la regla general es precisamente inversa, la accin in-
demnizatoria es simplemente conjunta en la responsabilidad
contractual y solidaria en la responsabilidad delictual y cuaside-
lictual.
10. En la responsabilidad contractual no se responde del
hecho ajeno. Ms an, si la causa del incumplimiento es el
hecho de un tercero, el artculo 1677 del Cdigo Civil consagra
un importante efecto: Aunque por haber perecido la cosa se
extinga la obligacin del deudor, podr exigir el acreedor que
se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra
aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa. En
suma, el hecho del tercero es un caso fortuito que permite
exonerarse de responsabilidad, sin perjuicio de la obligacin
DE LA RESPONSABILIDAD 29

de ceder las acciones y derechos que correspondan al deudor


para obtener la reparacin indemnizatoria. Sin embargo, el
artculo 1679 del Cdigo Civil establece una norma general en
materia contractual, conforme a la cual en el hecho o culpa
del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable. Ntese que la norma no deja a
salvo excepcin alguna en favor del deudor, como sucede en
materia delictual y cuasidelictual, en que se permite a la perso-
na probar que ha obrado con la debida diligencia en el cuida-
do de la persona que se halla a su cargo (artculos 2320 y
2322). Por consiguiente, el deudor responder siempre de su
conducta y de la conducta de las personas por quienes fuere
responsable. En materia delictual y cuasidelictual la responsabi-
lidad es personalsima, sin perjuicio de que se responda por el
hecho de quienes estn al cuidado de una persona (artculo
2320 inciso primero del Cdigo Civil). Sin embargo, como lo
analizaremos ms adelante, cuando la ley impone responsabili-
dad por el hecho o culpa de las personas que estn al cuidado
de otra, no hay propiamente responsabilidad por hecho ajeno,
sino responsabilidad por el hecho propio. En efecto, en todos
los casos indicados se permite probar, para exonerarse de res-
ponsabilidad, que con la autoridad y el cuidado que su respec-
tiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impe-
dir el hecho (inciso final del artculo 2320); o probar que los
criados y sirvientes han ejercido sus funciones de modo im-
propio que los amos no tenan medio de prever o impedir,
empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente
(inciso segundo del artculo 2322). Por consiguiente, la respon-
sabilidad delictual y cuasidelictual es personalsima, sin perjui-
cio de que pueda retrocederse en la relacin causal para envol-
ver en ella a la persona llamada a cuidar de la conducta del
autor del dao por disposicin legal.
11. La responsabilidad contractual admite, en virtud del
principio de la autonoma privada, que las partes tasen antici-
padamente los perjuicios que atribuyen al incumplimiento. Los
artculos 1535 y siguientes del Cdigo Civil reglamentan la lla-
mada clusula penal, mediante la cual se fija el monto de la
indemnizacin que debe pagar el contratante incumplidor, lo
cual exonera al demandante de acreditar judicialmente dichos
30 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

perjuicios. La clusula penal, como se mencion con antela-


cin, es mucho ms que la mera determinacin convencional
de los perjuicios que deben pagarse en razn del incumpli-
miento. Ella puede estipularse como una pena, compatible con
la indemnizacin ordinaria de perjuicios, en cuyo caso corres-
ponde, como expresa la definicin de la misma, a una caucin
que sirve para asegurar el cumplimiento de la obligacin con-
trada. En la responsabilidad delictual y cuasidelictual, por re-
gla general, no es posible convenir anticipadamente el monto
de la indemnizacin destinada a reparar el dao causado. Si tal
ocurriera, creemos nosotros, podra incurrirse en nulidad abso-
luta, ya que se estara anticipando los efectos del dolo o de la
culpa grave, lo cual repugna a la naturaleza de las disposicio-
nes que regulan esta materia. En efecto, cualquiera que fuere
el monto establecido, lo cierto es que ste podra ser superior o
inferior al dao causado, y en ambas situaciones se dejara de
dar estricta y cabal aplicacin a la ley que ordena reparar el
dao realmente producido. En muchos casos no se ajustara a
derecho un pacto que regula anticipadamente los efectos de
un hecho ilcito. Numerosas otras razones confluyen para creerlo
as, entre otras, el hecho de que si el autor del dao estimara
que conviene a sus intereses pagar el perjuicio en funcin del
provecho que obtiene al provocarlo, indirectamente se estara
incitando a las personas a infringir la ley. Lo anterior ser exa-
minado ms detalladamente a propsito de las clusulas de
irresponsabilidad o que atenan la responsabilidad.
12. La responsabilidad civil est regulada en nuestra ley a
propsito del efecto de las obligaciones, Ttulo XII del Cdigo
Civil. La responsabilidad delictual y cuasidelictual est regulada
en el Ttulo XXXV del mismo cuerpo legal.
13. El plazo de prescripcin ordinaria, tratndose de la res-
ponsabilidad contractual, es de cinco aos y se cuenta desde el
da en que la obligacin se ha hecho exigible (artculos 2514 y
2515 del Cdigo Civil). Esta prescripcin se interrumpe civil y
naturalmente, sea por demanda judicial o por reconocimiento
del deudor de la obligacin contrada en forma expresa o tci-
tamente. De la misma manera, ella se suspende en favor de las
personas enumeradas en los nmeros 1 y 2 del artculo 2509,
DE LA RESPONSABILIDAD 31

pero transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las sus-


pensiones mencionadas en el inciso precedente (artculos 2518
y 2520). El plazo de prescripcin tratndose de la responsabili-
dad delictual y cuasidelictual es de cuatro aos (artculo 2332),
que se cuentan desde la perpetracin del acto. Lo anterior
debe entenderse, como se explicar ms adelante, desde el
momento en que concurren todos los elementos que configu-
ran el ilcito civil. Esta prescripcin de corto tiempo se inte-
rrumpe ya sea natural o civilmente en los mismos casos antes
mencionados respecto de las acciones que nacen de la respon-
sabilidad contractual, pero, a diferencia de ellas, la prescrip-
cin no se suspende en favor de las personas enumeradas en el
artculo 2509 del Cdigo Civil, en virtud de lo previsto en el
artculo 2524. Cabe recordar que sobre este punto suspensin
de la prescripcin no existe en el Ttulo XXXV del Cdigo
Civil norma ninguna que altere la regla enunciada en el men-
cionado artculo 2524.
14. La responsabilidad contractual, cuando ella concurre
con la responsabilidad delictual o cuasidelictual, prevalece so-
bre esta ltima. En otras palabras, puede suceder que el incum-
plimiento sea doloso o culpable constituya un delito o cuasi-
delito civil. Tal ocurrir, por ejemplo, cuando siendo el
incumplimiento doloso y causando dao, pueda el actor pro-
bar la mala fe y reclamar indemnizacin en razn del ilcito
civil. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han rechaza-
do el llamado cmulo u opcin de responsabilidad, entendien-
do que el acreedor slo puede reclamar la responsabilidad con-
tractual. Para llegar a esta conclusin basta con sealar que si
las partes han establecido el estatuto jurdico al cual sometern
sus relaciones jurdicas, no pueden desentenderse de l, optan-
do por uno diferente (el estatuto de la responsabilidad delic-
tual). Si se aceptara el cmulo u opcin de responsabilidad, el
acreedor estara obligado a probar la culpa (siempre estar
obligado a probar el dolo, salvo que ste se presuma por dispo-
sicin legal), pero el deudor respondera se dice de cual-
quier grado de culpa. Aun cuando no es ste precisamente
nuestro parecer, admitimos que si el deudor en el contrato
responde de culpa grave, podra el acreedor hacerlo responder
de culpa leve o levsima sometindose a las reglas de la respon-
32 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

sabilidad cuasidelictual. Como es evidente, en este evento, se


estara vulnerando la convencin y alterando el deber de con-
ducta (obligacin) asumido por el deudor. De aqu que se re-
chace el cmulo de responsabilidad y se obligue al acreedor de
una obligacin contractual a someterse al estatuto jurdico de
dicha responsabilidad.
15. No existe accin popular de carcter contractual, el
nico que puede perseguir este tipo de reparacin es el titular
del derecho subjetivo que cre el contrato, sus cesionarios o
sus herederos. Excepcionalmente hay accin popular de carc-
ter delictual y cuasidelictual. El artculo 2333 del C.C. establece
que por regla general, se concede accin popular en todos los
casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia
de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el dao
amenazare solamente a personas determinadas, slo alguna de
stas podr intentar la accin. Ntese en este caso que el dao
est representado por el solo riesgo que se trata de evitar y no
por un perjuicio real. El artculo 2334 agrega que si las accio-
nes populares a que dan derecho los artculos precedentes,
parecieren fundadas, ser el actor indemnizado de todas las
costas de la accin, y se le pagar lo que valgan el tiempo y la
diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneracin
especfica que conceda la ley en casos determinados. De lo
dicho se sigue que si una persona observa, por ejemplo, la
existencia de un letrero publicitario que amenaza desprender-
se, puede, en razn del riesgo que ello representa, iniciar una
accin judicial contra el propietario, ejerciendo la accin po-
pular instituida en la ley. Este tipo de acciones puede, en el da
de hoy, hacerse extensivo a todos los riesgos ecolgicos que
rodean la vida moderna, persiguiendo a los responsables de la
manera indicada.
16. Del anlisis anterior se sigue que la responsabilidad con-
tractual no se extiende jams a situaciones de riesgo, como las
anteriormente descritas a propsito de las acciones populares,
salvo cuando se trata de la caducidad del plazo (artculo 1496
del Cdigo Civil). Pero en este evento lo que ocurre es que la
obligacin se hace exigible y si ella se cumple, desaparecer el
riesgo como fundamento de la responsabilidad contractual.
DE LA RESPONSABILIDAD 33

Como se demuestra en el numeral anterior, la responsabilidad


delictual puede, aun cuando excepcionalmente, fundarse en la
existencia de un riesgo a persona determinada o indetermina-
da. En este caso el riesgo, por s solo, tiene carcter de perjui-
cio para los efectos indemnizatorios.
17. En la responsabilidad contractual el dao proviene cau-
salmente del incumplimiento, esto es, del comportamiento ob-
servado por el deudor que ha dejado de conducirse en la for-
ma debida. La ley segn se cree no admite una relacin
causal que no sea inmediata, como ha quedado comprobado.
En la responsabilidad delictual y cuasidelictual, la ley admite
expresamente una relacin causal indirecta o remota, impo-
niendo la obligacin de indemnizar no slo al que causa el
dao, sino a otras personas que han concurrido causalmente a
l, como consecuencia de no haber ejercido el cuidado que la
misma ley le encomienda sobre la persona que causa el perjui-
cio. Lo que sealamos nos parece de la mayor importancia. El
padre, el tutor o curador, los jefes de colegios, los patronos y
empleadores, etc., responden de los daos que causan sus hi-
jos, pupilos, discpulos, dependientes, etc., en razn de que
concurren al dao en virtud de una relacin causal remota que
la misma ley describe. En estos casos, creemos nosotros, no se
responde de la conducta ajena, sino de la conducta propia, al
dejar de ejercer el control, fiscalizacin y cuidado que le asigna
la ley. Volveremos ms adelante sobre este punto.
18. En algunos casos la ley establece el monto de los perjui-
cios que derivan del incumplimiento contractual. Tal ocurre,
en el caso del artculo 1559 del Cdigo Civil, si la obligacin
consiste en pagar una cantidad de dinero, evento en el cual es
la misma ley la que determina el pago de intereses y sus clases
(intereses convencionales y corrientes). En la responsabilidad
delictual y cuasidelictual la ley jams establece el monto de la
indemnizacin que corresponde, sin perjuicio de que, una vez
fijada se someta sta a las reglas de las obligaciones contractua-
les, cuestin que tambin examinaremos ms adelante.
19. El dao que se genera por el incumplimiento de una
obligacin contractual no est sujeto a reduccin por efecto de
la culpa del acreedor. No existe en este mbito la llamada com-
34 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

pensacin de culpas. No sucede lo mismo en materia delictual


y cuasidelictual, situacin en la cual es perfectamente posible
que la culpa del autor del dao est atenuada por la culpa de la
vctima, si sta se ha expuesto, dice la ley, imprudentemente a
l (artculo 2330 del Cdigo Civil). Lo anterior debe conside-
rarse, tambin, sin perjuicio de la tasacin de los daos que se
ordene indemnizar; y
20. Finalmente, digamos que en algunos casos muy califica-
dos existe responsabilidad objetiva de carcter contractual. Tal
ocurre, por ejemplo, en materia de aeronavegacin. En los con-
tratos de transporte areo, el transportador responde de todo
dao que sufra el pasajero durante el vuelo, salvo calificadas
excepciones, como cuando el dao producido se debe al estado
de salud del pasajero, o cuando la vctima del dao es quien lo
causa o contribuye a causarlo, o si el dao es consecuencia de un
delito del que no es autor un tripulante o dependiente del trans-
portador o explotador (artculo 146 del Cdigo Aeronutico).
Sin embargo, en estos casos, la responsabilidad queda limitada
en caso de muerte o lesin de cada pasajero a la suma de cuatro
mil unidades de fomento (artculo 144 del mismo cuerpo legal).
Estas reglas sobre limitacin de responsabilidad no tienen aplica-
cin si se probare culpa y dolo del transportador, del explotador
o de sus dependientes, cuando stos actuaren durante el ejerci-
cio de sus funciones (artculo 172). De suerte que la limitacin
antedicha slo opera en el mbito de la responsabilidad objetiva,
y cesa en el mbito de la responsabilidad subjetiva. En materia
de responsabilidad delictual o cuasidelictual existen varios casos
de responsabilidad objetiva y se advierte que ellos son cada da
ms frecuentes. Estos casos tienen como antecedente la sola crea-
cin del riesgo. Una hiptesis semejante est contenida en el
artculo 2327 del Cdigo Civil, conforme al cual es indemnizable
el dao que provoca un animal fiero que no reporta a su dueo
utilidad para la guarda o servicio del predio. Cabe observar que,
a juicio nuestro, como se sealar ms adelante, es posible ex-
tender la responsabilidad ampliando los casos de responsabili-
dad objetiva, tanto en el rea de la responsabilidad contractual
como extracontractual. De esa manera se simplificaran las mu-
chas dificultades que se hallan en el mundo moderno para con-
seguir la reparacin de los daos que provienen de actividades
DE LA RESPONSABILIDAD 35

altamente tecnificadas y complejas, como resultado del prodigio-


so desarrollo cientfico. Lo que sucede en el campo del derecho
aeronutico se puede proyectar al campo del transporte marti-
mo y terrestre, a los servicios de las empresas de utilidad pblica,
etc. Lo anterior para corregir la desigualdad contractual en que
se halla el consumidor o usuario frente a grandes empresas que
emplean bienes y sistemas de sofisticado funcionamiento.
Podramos, an, mencionar numerosas otras diferencias en-
tre ambos tipos de responsabilidad, ya que, como se desprende
de lo manifestado, ellas obedecen a reglas muy diversas, no
obstante tener una raz comn: el incumplimiento de una obli-
gacin, esto es, la infraccin de un deber de conducta. A travs
de este estudio iremos consignando dichas diversidades.
Del estudio comparativo que precede se desprende que co-
existen dos estatutos muy distintos sobre la responsabilidad ci-
vil. Paralelamente, como lo examinaremos enseguida, hay otros
tipos de responsabilidad civil (legal y cuasicontractual), que se
diferencian de las anteriores atendiendo a la naturaleza y gne-
sis de la obligacin que se deja de cumplir, abriendo paso a la
obligacin sustitutiva de reparar los perjuicios que se causan.

C. RESPONSABILIDAD LEGAL Y CUASICONTRACTUAL

Anotemos, desde luego, que entre ambos tipos de responsabili-


dad hay un parentesco muy estrecho y cercano.

1. RESPONSABILIDAD LEGAL

Hablamos de responsabilidad legal cuando la obligacin que se


incumple est impuesta pura y simplemente en la ley, sin que le
quepa al sujeto pasivo de ella otra posibilidad que acatarla. Tal
ocurre, por ejemplo, con la obligacin establecida en el artcu-
lo 2125 del Cdigo Civil conforme al cual las personas que por
su profesin u oficio se encargan de la gestin de los negocios
ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si
aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como
36 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

aceptacin. El inciso siguiente les impone otra obligacin que


ciertamente slo tiene origen en la ley: aun cuando se excu-
sen del encargo, debern tomar las providencias conservativas
urgentes que requiera el negocio que se les encomienda. En el
primer caso, la obligacin de manifestar su voluntad lo ms
pronto posible es de carcter legal y su incumplimiento tiene
como consecuencia la aceptacin del encargo (lo cual es una
forma especial de reparacin ante el incumplimiento de dar a
conocer la voluntad de la persona a quien va dirigido el encar-
go). Otros autores piensan que se trata de una expresin tcita
de voluntad. En el segundo caso, la obligacin es absolutamen-
te ajena al contrato, deriva de la ley y su incumplimiento traer
aparejada la reparacin de los perjuicios. Advirtase que en los
ejemplos propuestos el obligado desempea un papel pasivo,
del cual se desprende la responsabilidad. Otro caso interesante
est representado por el artculo 100 del Cdigo de Comercio,
que integra las reglas de este cuerpo legal sobre la formacin
del consentimiento en los contratos consensuales. Estas disposi-
ciones permiten al oferente o proponente retractarse de su
oferta en el tiempo que media entre el envo de la propuesta y
la aceptacin, salvo que se hubiere comprometido a esperar la
contestacin o a no disponer del objeto del contrato. Ahora
bien, si llegare a retractarse, en los casos que le asiste este
derecho, el artculo 100 precitado seala que la retractacin
tempestiva (vale decir oportuna) impone al proponente la obli-
gacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue
encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjui-
cios que hubiere sufrido. Se trata, entonces, de una obliga-
cin precontractual, impuesta directamente por la ley.
Como puede apreciarse, son numerosos los casos en que la
ley, en forma directa e independientemente de lo actuado por
el sujeto a quien se le impone la obligacin, establece deberes
de conducta que, ante el incumplimiento, dan lugar a la res-
ponsabilidad legal, la cual no puede asimilarse en todas sus
caractersticas a la responsabilidad contractual o delictual o cua-
sidelictual.
Nuestro Cdigo Civil no consagr un estatuto jurdico espe-
cial para este tipo de responsabilidad, simplemente se limit a
establecer estas obligaciones de modo directo, sin otro funda-
DE LA RESPONSABILIDAD 37

mento que el poder normativo de la ley. No se nos escapa que


toda obligacin, como ha quedado dicho, tiene como sustento
ltimo la ley. Ello no podra ser de otra manera si sta repre-
senta un poder jurdico que impone a un sujeto determinado
el deber de comportarse de cierta manera, poniendo la potes-
tad coercitiva del Estado al servicio del acreedor. De aqu que
la obligacin contractual la generen las partes, pero en el mar-
co de la ley; la responsabilidad delictual y cuasidelictual surja
de una obligacin general de prudencia y diligencia consagra-
da en las normas jurdicas; y que las dems obligaciones tengan
como fundamento mediato o inmediato la misma ley.
Henri, Len y Jean Mazeaud, sobre este particular escriben:
La clasificacin de las fuentes, fundada sobre la voluntad, ha
sido criticada. Segn se ha observado, ninguna obligacin pue-
de tener nacimiento sin la voluntad del legislador. Todas las
obligaciones seran, pues, obligaciones legales lato sensu. La ob-
servacin puede contener una parte de verdad, si se quiere
admitir que los derechos subjetivos no existen ms que por la
voluntad del legislador, que, por ser omnipotente, tiene teri-
camente la posibilidad de suprimirlos. No por ello resulta me-
nos cierto que la intervencin del legislador es diferente cuan-
do deja a las partes en libertad de obrar a su antojo, o cuando
les impone ciertas obligaciones a los individuos. Por consiguien-
te, en el terreno del derecho, subsiste un evidente inters en
distinguir las obligaciones segn su fuente, voluntaria o no vo-
luntaria.4
No concordamos con estos tratadistas cuando dicen que hay
casos en que el legislador deja a las partes en libertad de obrar a
su antojo. Esto no ocurre jams, porque siempre la actuacin
de los particulares opera en un marco perfectamente delimitado
por el legislador. De all que el contrato, por ejemplo, sea ley
para los contratantes, pero slo cuando ste ha sido legalmente
celebrado, lo cual equivale a reconocer y respetar la normativa
legal. No est de ms agregar que los autores citados no recono-
cen la existencia de obligaciones simplemente legales, ya que al

4
Henri, Len y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda.
Volumen I. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires. 1960. Pg. 62.
38 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

clasificarlas sobre la base de sus fuentes, slo sealan las obliga-


ciones contractuales, las obligaciones delictuales y cuasidelictua-
les, y las obligaciones cuasicontractuales.5 Sin embargo, poste-
riormente, al tratar de la formacin de las obligaciones (fuentes
de las obligaciones), aluden a las fuentes no voluntarias, soste-
niendo que: La obligacin se impone al deudor fuera de su
voluntad: a) Ya sea que ha cometido una culpa, culpa intencio-
nal o delito, culpa no intencional (imprudencia, negligencia) o
cuasidelito. Sobre el autor de la culpa pesa la obligacin de
reparar daos. b) Ya sea que el hecho del deudor no constituya
una culpa. Se est entonces en presencia de actos jurdicos diver-
sos, denominados cuasicontratos: pago de lo no debido, gestin
de negocios ajenos, enriquecimiento sin causa. Se ha hecho una
tentativa para establecer una nocin general de cuasicontrato. c)
Ya sea, en fin, que la obligacin nazca directamente de la ley,
fuera de toda culpa, e incluso de todo hecho del deudor. Por
ejemplo, la obligacin alimentaria.6
Ripert y Boulanger, reconociendo la existencia de las obliga-
ciones legales, las presentan ms bien unidas a otras fuentes (cua-
sicontratos y declaracin unilateral de voluntad). Al tratar de la
clasificacin de las fuentes de las obligaciones legales, expresan:
Considerando desde el punto de vista tcnico las diferentes obli-
gaciones que no nacen ni del contrato ni de la responsabilidad, se
puede proponer la siguiente clasificacin: 1. Algunas provienen
de un hecho voluntario que consiste ya en una declaracin unila-
teral de compromiso, o ya en un cuasicontrato; 2. Otras estn
destinadas a asegurar la reparacin de un dao que, independien-
temente de una cuestin de responsabilidad, parece exigir la justi-
cia conmutativa: as ocurre con el enriquecimiento sin causa; 3.
Finalmente estn las que ligan a los miembros de una misma
agrupacin bajo la influencia de las nociones de asistencia y de
solidaridad.7 Esta clasificacin se explicita en las pginas siguien-

5
Henri, Len y Jean Mazeaud. Obra citada. Pg. 19.
6
Henri, Len y Jean Mazeaud. Obra citada. Pgs. 58 y 59.
7
Georges Ripert y Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil, segn el Tratado de
Planiol. Tomo V. Obligaciones. 2 Parte. Ediciones La Ley. Buenos Aires, 1965.
Pgs. 210 y 211.
DE LA RESPONSABILIDAD 39

tes, al tratar de las obligaciones fundadas en los deberes de asis-


tencia y solidaridad, sealndose al respecto:
Deberes morales y obligaciones naturales. La regla moral
impone al hombre el cumplimiento de ciertos deberes para
con sus semejantes. Cuando la ley civil los sanciona, existe una
obligacin civil fundada en el deber moral. Cuando no lo hace,
el deber puede ser reconocido por lo menos como una obliga-
cin natural, desprovista de fuerza ejecutoria, pero susceptible
de producir ciertos efectos jurdicos.
Deber de no perjudicar a otro. El primero de los deberes
que se impone al hombre es el de no perjudicar injustamente a
otro. Este deber es sancionado por la ley civil, cuando su viola-
cin implica un hecho del hombre que causa un dao. Los
delitos y cuasidelitos son una fuente especial de obligaciones.
Pero cuando el dao no es reparado por quien lo ha cau-
sado, la vctima, en ciertos casos, es protegida por la creacin
de una garanta legal.
Deber de asistencia. Por otra parte existe entre las perso-
nas que pertenecen a una misma agrupacin un deber de asis-
tencia. Cuando ese deber puede ser impuesto especialmente a
otras personas, la ley crea la obligacin legal. A falta de ello, el
propio Estado practica la ayuda, pero entonces la obligacin
cae dentro del derecho pblico.8
Ms adelante, los mismos autores incluyen entre las obliga-
ciones legales aquellas que derivan del desplazamiento de los
riesgos, sealando que este desplazamiento legal no existe sino
en los casos previstos por leyes especiales, insistindose que ello
se basa, en el sentido ms amplio, en la idea de solidaridad
entre los miembros de una misma agrupacin. As, por ejem-
plo, el riesgo profesional ha sido el fundamento de la legisla-
cin que impone a los patrones la reparacin de los accidentes
del trabajo.
Entre nosotros don Arturo Alessandri Rodrguez, al tratar
de esta materia, expresa lo que sigue:
La responsabilidad legal es la que deriva exclusivamente
de la ley. Se llama tambin sin culpa, porque existe aunque de

8
Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Pg. 219.
40 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

parte del sujeto no haya habido la ms mnima culpa y proven-


ga de hechos lcitos o permitidos por la autoridad.
Son de esta especie las responsabilidades establecidas en
los artculos 20 de la Constitucin Poltica del Estado (se refie-
re a la Constitucin de 1925, que era del siguiente tenor: Todo
individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o
se sobreseyere definitivamente, tendr derecho a indemniza-
cin, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efecti-
vos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente.
Cabe observar que hoy esta materia est regulada en el texto
constitucional de 1980 en el artculo 19 N 7 letra i), con im-
portantes modificaciones) y 8 de la Ley N 6.026, de 12 de
febrero de 1937, sobre Seguridad Interior del Estado, la que
consagra la letra g del artculo 25 del Cdigo de Minera por
los daos que el explorador cause con ocasin de los trabajos
que ejecute (esta disposicin, hoy derogada, deca: El explora-
dor deber indemnizar los daos que cause con ocasin de los
trabajos que ejecute. Se podr exigir que el explorador rinda
previamente caucin para responder por el valor de las indem-
nizaciones), la que proviene de los accidentes del trabajo (art-
culos 254 y siguientes del Cdigo del Trabajo), la que establece
el artculo 65 del D.F.L. N 221, de 15 de mayo de 1931, sobre
navegacin area en caso de accidente causado por una aero-
nave a personas en la superficie.9
El prrafo transcrito corresponde a lo que en doctrina se
denomina responsabilidad objetiva fundada en la teora del
riesgo. Pero estas reflexiones nos sirven para sostener que en
todos los casos de responsabilidad objetiva subyace una obliga-
cin legal, cuya infraccin acarrea automticamente el deber
de reparar los perjuicios. Sin embargo, existen otras obligacio-
nes legales cuyo incumplimiento no acarrea responsabilidad
objetiva, sino responsabilidad subjetiva, como se examinar ms
adelante. As, por va de ejemplo, en los casos sealados por el
profesor Alessandri existe la obligacin de parte de los jueces
de no encausar irregularmente y sin mrito a una persona, de

9
Arturo Alessandri Rodrguez. De la Responsabilidad Extracontractual en el
Derecho Civil Chileno. Imprenta Universitaria. 1943. Pgs. 97 y 98.
DE LA RESPONSABILIDAD 41

suerte que si ello ocurre, sta est en situacin de invocar la


responsabilidad del Estado; asimismo el explorador est obliga-
do a no causar daos al propietario superficial y en tal caso
deber reparar dichos perjuicios; lo propio sucede en la norma
del D.F.L. sobre navegacin area, que impone obligaciones al
transportador de no daar a las personas en la superficie.
Como puede observarse, de la norma secundaria (siguien-
do la terminologa kelseniana) se desprende la norma prima-
ria que impone la obligacin.
Citemos, por ltimo, a algunos autores espaoles. Jos Puig
Brutau al tratar de las obligaciones legales transcribe el artculo
1.090 del Cdigo Civil espaol, que dispone: Las obligaciones
derivadas de la ley no se presumen. Slo son exigibles las ex-
presamente determinadas en este Cdigo o en leyes especiales,
y se regirn por los preceptos de la ley que las hubieren estable-
cido; y en lo que sta no hubiere previsto, por las disposiciones
del presente libro. Sobre su interpretacin, el autor indicado
es crtico al comentar: No parece afortunada la referencia a
este Cdigo o a leyes especiales, como si aparte de las obliga-
ciones previstas y reguladas, slo brotaran obligaciones de leyes
especiales. No cabe duda que de una ley general igualmente
nacen obligaciones. Por otra parte, la redaccin del artculo
parece descartar la posibilidad de que existan obligaciones na-
cidas de fuentes del derecho distintas de la ley. Pero no hay
duda de que pueden reconocerse obligaciones que resulten de
la costumbre e incluso de los principios generales de derecho.
Segn Hernndez-Gil, cabe preguntar por qu la costumbre y
los principios generales, que son fuente del derecho en defecto
de la ley, no han de ser eficaces para crear obligaciones. El
artculo 1258 del Cdigo Civil, con su referencia al uso, de-
muestra que de ste pueden nacer obligaciones. Por otra parte,
las sentencias que imponen obligaciones para rectificar un en-
riquecimiento injusto revelan que aqullas tambin nacen de
los principios generales del derecho.10
No hay duda de que el problema que se plantea es impor-
tante. Las obligaciones legales no pueden considerarse estricto

10
Jos Puig Brutau. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo I. Volumen II. 4
edicin revisada. Bosch Casa Editorial S.A. 1979. Pg. 45.
42 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

sensu como originadas en la ley. El concepto es ms amplio.


Podra decirse que ellas surgen del ordenamiento jurdico. En
el sistema legal chileno, no hay duda que la analoga, los prin-
cipios generales de derecho (espritu general de la legislacin)
y la equidad natural, como elementos integradores de las lagu-
nas legales, son expresin (o al menos la sustituyen con el
mismo valor) de la ley. De aqu que las obligaciones que de su
aplicacin puedan surgir deben considerarse propiamente obli-
gaciones legales. Nos parece, por lo mismo, particularmente
acertado lo que sobre esta materia dice Nez Lagos: La fuen-
te mediata o causa eficiente de todas las obligaciones se en-
cuentra en la ley. Mas como dice Demogue, esto no permite
diferenciar nacimientos. Agrega enseguida: La fuente, tam-
bin nica, pero inmediata prxima o causa ocasional de todas
las obligaciones, se encuentra nica y exclusivamente en el he-
cho jurdico. No en todos los hechos jurdicos, pues hay algu-
nos la mutacin del cauce, por ejemplo que no originan
obligaciones. Pero s siempre es un hecho voluntario (acto jur-
dico) o involuntario (simple hecho jurdico). Por lo tanto, las
fuentes de las obligaciones han de clasificarse exactamente igual
que los hechos jurdicos que las producen.11
De lo que llevamos dicho, podemos extraer las siguientes
conclusiones:
a) Existen obligaciones en la medida que ellas nacen direc-
ta e inmediatamente de la ley, sea porque se aplica su texto o
porque, por la va interpretativa, se desprenden de la integra-
cin de lagunas legales. De aqu que ms propiamente debera-
mos hablar de obligaciones que nacen del ordenamiento jur-
dico, sin que sea necesario que la obligacin se funde en el
texto literal de la norma legal;
b) Estas obligaciones pueden hallarse sujetas al sistema ob-
jetivo o subjetivo de responsabilidad. En el primer caso no es
necesario atender a la diligencia o cuidado del infractor y para
hacer valer la responsabilidad basta con la existencia del dao
(responsabilidad fundada en el riesgo); en el segundo caso,

11
R. Nez Lagos. Nueva Edicin del Cdigo Civil Comentado de Q.M. Scaevola.
Tomo III. Volumen I. Madrid. 1957. Pg. 146.
DE LA RESPONSABILIDAD 43

slo se responder en la medida que el infractor haya obrado


sin la diligencia y cuidado exigido en la ley;
c) Las obligaciones legales no se presumen y deben estar
contempladas en la ley o imponerse en una sentencia judicial
que integra una laguna legal;
d) Estas obligaciones se rigen por las disposiciones genera-
les del Cdigo Civil y por sus leyes complementarias, si las
hubiere, pudiendo configurarse (como se intentar ms ade-
lante) construir un estatuto jurdico que le sea propio;
e) Las obligaciones que nacen de la costumbre deben ser
consideradas obligaciones legales, por cuanto aqulla slo tie-
ne fuerza jurdica cuando la ley se remite a ella (en derecho
civil) o en el silencio de la ley (en materia comercial), en am-
bos casos por mandato normativo expreso; y
f) Tras toda obligacin legal hay un hecho jurdico (pero
no todo hecho jurdico crea obligaciones). En consecuencia, el
legislador, a partir de una hiptesis fctica determinada y debi-
damente descrita, hace surgir una obligacin.
Creemos til poner nfasis en el hecho de que las obligacio-
nes legales pueden tener dos caracteres bien diversos. En algu-
nos casos ellas nacen, como se dijo, directamente de la ley, con
independencia de la conducta o los actos que ejecuta el sujeto
que soporta el deber de conducta. El artculo 2125 inciso segun-
do del Cdigo Civil ofrece un ejemplo claro de lo que seala-
mos. En efecto, si una persona que por su profesin u oficio se
encarga de la gestin de negocios ajenos, recibe un encargo de
persona ausente, aun en el evento de que rechace la oferta, est
obligada a tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que le encomienda. Como puede observar-
se, el deber de actuar lo impone la ley prescindiendo de toda
otra consideracin, por el solo hecho de que sea requerido al
efecto. En otros casos, la obligacin nace como consecuencia de
que el sujeto describe una hiptesis contenida en la ley. El mis-
mo artculo 2125 inciso primero proporciona un buen ejemplo.
Las personas que por su profesin u oficio se encargan de la
gestin de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms
pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona au-
44 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

sente les hace. Si dejan pasar un trmino razonable, dice la ley,


su silencio se mirar como aceptacin y, por lo tanto, nacern
todas las obligaciones propias del contrato de mandato. Es por
ello que hemos puesto acento en el hecho de que la responsabi-
lidad que nace del incumplimiento de las obligaciones legales
puede corresponder a la responsabilidad objetiva, dependiendo
de la forma en que la norma configure dicha obligacin.
Hasta aqu las principales conclusiones que amerita nuestro
estudio. Es curioso constatar que no ha habido, sino de manera
muy tangencial, una efectiva preocupacin por este tipo de obli-
gaciones que conduce a la responsabilidad civil, como sucede en
todos los dems casos en que la obligacin nace del contrato.

2. RESPONSABILIDAD CUASICONTRACTUAL

Como es sabido, el nacimiento del cuasicontrato es bien curio-


so. Al observar Justiniano que la clasificacin entre contratos y
delitos resultaba insuficiente para cubrir todas las fuentes gene-
radoras de obligaciones, estim que algunas obligaciones, si
bien no tenan su fuente en el contrato, se asemejaban a l
(quasi ex contractu nascuntur); paralelamente comprob que otras,
que no hallaban su fuente en el delito, tenan tambin simili-
tud con ste (quasi ex delicto nascuntur). Se trataba, entonces,
como reconocen los autores, de una manera eficiente de clasi-
ficar las obligaciones. Slo posteriormente se da al cuasicontra-
to una categora jurdica propia y equivalente al delito y al
contrato. Advierten los comentaristas que el cuasicontrato no
es mencionado por Domat y que vuelve a aparecer en Pothier,
del cual lo tomaron los redactores del Cdigo francs. De aqu
que Jos Puig Brutau diga que La categora jurdica del cuasi-
contrato es el resultado histrico de una adaptacin de los
textos clsicos romanos por juristas posteriores. Su uso, como
dicen Jrs y Kunkel, se debe nicamente a que es una figura
consagrada y una denominacin genrica que tradicionalmen-
te ha facilitado la exposicin.12

12
Jos Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Vol. III. Pg. 2.
DE LA RESPONSABILIDAD 45

Concuerdan todos los doctrinadores en que, por tratarse de


una figura contenida en los cdigos, no puede dejar de consi-
derarse. As, en el Cdigo francs, artculo 1371, se dice que
los cuasicontratos son los hechos puramente voluntarios del
hombre de los que resulta una obligacin cualquiera hacia un
tercero, y alguna vez una obligacin recproca de ambas par-
tes. Pero no se admite que exista una conceptualizacin unvo-
ca sobre esta materia. Josserand seala que la nocin de cuasi-
contrato est sujeta a equvoco y a confusin: nadie ha podido
asignarle nunca un sentido exacto y preciso. Es necesario ver
en ella una supervivencia () de una opinin familiar a ciertos
jurisconsultos romanos. Ms adelante agrega que el cuasicon-
trato es una especie de monstruo legendario que es preciso
decidirse a desterrar del vocabulario jurdico.13
En el mismo sentido se pronuncian Colin y Capitant, cuan-
do refirindose al cuasicontrato dicen que No hay nocin ms
indecisa que esta ltima. Los jurisconsultos se la trasmiten des-
de el derecho romano sin haber llegado a ponerse de acuerdo
acerca de su contenido.14
Finalmente, Luis Diez Picazo y Antonio Gulln sobre este
punto sealan que El cuasicontrato es una figura totalmente
abandonada en la doctrina y en Cdigos modernos. En reali-
dad, en esa figura nos encontramos con obligaciones impues-
tas por la ley en situaciones en las que los principios de solida-
ridad social o de justicia lo demandan. Por ejemplo, en la
gestin de negocios, la ley no puede dejar de atender al que
oficiosamente se encarga de un asunto ajeno que est aban-
donado por imposibilidad o ausencia de su dueo, ni en el
cobro de lo indebido, a quien realiza por error una presta-
cin sin estar obligado. Aqullos son precisamente los funda-
mentos que en los antecedentes inmediatos al Cdigo Civil se
dan como fundamento de la categora del cuasicontrato, y no
una pretendida semejanza con otros contratos regulados por

13
Josserand. Derecho Civil. Tomo II. Volumen I, traduccin espaola. Buenos
Aires. 1950. Pg. 10.
14
Ambrosio Colin y Henri Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo
III. Instituto Editorial Reus. Madrid. 1960. Pg. 560.
46 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

la ley (gestin de negocios ajenos como paralelo del contrato


de mandato; cobro de lo indebido como paralelo al contrato
de mutuo).15
En el derecho civil chileno la nocin del cuasicontrato est
dada en el artculo 1437, que dice que las obligaciones nacen
ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasi-
contratos. Precisando esta nocin, el artculo 2284 agrega que
las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la
ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen
de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lcito,
constituye un cuasicontrato. Nuestra Ley Civil regula espe-
cialmente tres cuasicontratos: la agencia oficiosa o gestin de
negocios ajenos, el pago de lo no debido y la comunidad. Aho-
ra bien, al igual que en las legislaciones citadas, el cuasicontra-
to se caracteriza por constituir una fuente de las obligaciones
distinta de la convencin (contrato), que surge de un hecho
lcito y voluntario. Se justifica jurdicamente esta nocin? Des-
de luego, forzoso es reconocer, estricto sensu, que no todas las
obligaciones nacen del contrato, los hechos ilcitos y la ley,
puesto que efectivamente en ciertos casos el hecho voluntario,
lcito y no convencional, es fuente de obligaciones. La cuestin,
entonces, radica en determinar si dichas obligaciones nacen de
la ley, en cuyo caso sera una nocin perfectamente intil y
redundante, y si las obligaciones cuasicontractuales tienen al-
guna particularidad propia que justifique su existencia y consi-
deracin. Ms claro todava, lo que llamamos obligaciones cua-
sicontractuales se apartan radicalmente de las obligaciones
contractuales (que suponen la existencia del contrato), de las
obligaciones delictuales y cuasidelictuales (que suponen la con-
currencia del elemento culpa o dolo) y de las obligaciones
legales propiamente tales, ya que en estas ltimas es la ley la
que de manera directa e inmediata genera la obligacin expre-
sndola. Slo resta considerar aquellas otras obligaciones lega-

15
Luis Diez Picazo y Antonio Gulln. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I.
Editorial Tecnos S.A. Madrid. 1995. Pg. 804.
DE LA RESPONSABILIDAD 47

les que, como se dijo, surgen cuando se describe una hiptesis


contemplada en la ley.
Qu sucede en el cuasicontrato? Se trata una obligacin que
nace, precisamente, por el hecho de desarrollarse una hiptesis
descrita en la ley y que no importa la celebracin de un contrato
ni la ejecucin de un hecho ilcito. Las fuentes de las obligacio-
nes, si no consideramos el cuasicontrato, quedaran incompletas,
salvo que demos a la ley un mbito mucho ms amplio, en cuyo
caso, como es lgico, terminara invadiendo la responsabilidad
delictual y cuasidelictual, puesto que es la ley la que impone la
responsabilidad al autor del delito o cuasidelito civil. Forzoso
resultara, en este evento, afirmar que las fuentes de las obliga-
ciones son slo el contrato y la ley, lo que hara perder riqueza a
la sistematizacin y regulacin de esta materia.
Ms de alguien se preguntar qu diferencia existe, enton-
ces, entre contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito, si en
todas estas figuras hay una hiptesis descrita en la ley que se
desarrolla por un sujeto, generndose las respectivas obliga-
ciones (ya hemos explicado que tras toda obligacin subyace
la ley). Nuestra respuesta es clara. La hiptesis que correspon-
de a cada una de estas figuras es diversa. En el contrato pre-
domina el concurso real de voluntades; en el delito, la nocin
de dolo y el dao causalmente derivado; en el cuasidelito, la
culpa y el dao, y en el cuasicontrato, el hecho voluntario
lcito. No es efectivo, entonces, aquello de que se trata de una
nocin vaga, imprecisa e intil. A juicio nuestro, por el con-
trario, es una nocin til para la sistematizacin y compren-
sin de la responsabilidad. Es cierto que slo generan obliga-
ciones los hechos voluntarios lcitos y no convencionales,
cuando la ley hace nacer de ellos una o ms obligaciones.
Pero, en el fondo, lo propio ocurre en las dems fuentes de
las obligaciones. Es siempre la ley la que autoriza y prescribe
el surgimiento de las obligaciones.
Puig Brutau se pregunta si los cuasicontratos pueden llenar
todo el vaco normativo que dejan la ley, el contrato y los actos
ilcitos. A este respecto seala: Algunos opinan afirmativamen-
te, a base de entender que las obligaciones cuasicontractuales
son en definitiva obligaciones nacidas de la ley, que no han de
quedar limitadas a los dos tipos de cuasicontratos que regula el
48 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Cdigo Civil (en Espaa el Cdigo Civil slo regula la gestin de


negocios y el pago de lo indebido). Sin embargo, creemos que
prevalece, con fundadas razones, el criterio de que los cuasi-
contratos no pueden ser considerados propiamente como obli-
gaciones legales, si no se quiere llegar a la afirmacin, intil de
puro evidente, de que todo lo que obliga es porque lo reconoce
la ley.16 Agrega este autor que los preceptos legales concretos
que imponen obligaciones no pueden confundirse con la ley
entendida como ordenamiento general. Precisando cundo una
obligacin es legal afirma: Pero de obligaciones legales slo
puede hablarse propiamente cuando estn previstas por precep-
tos determinados de la ley en relacin con supuestos hechos
previstos y detallados en cada caso. En este sentido preciso, no
son obligaciones legales, aunque el ordenamiento legal las reco-
nozca, las resultantes de contratos, de actos ilcitos y de hechos
tradicionalmente llamados cuasicontratos.17
En suma, el cuasicontrato tiene fisonoma propia, es una
nocin que se justifica jurdicamente, en la medida que descri-
be la existencia de un hecho voluntario, no impuesto al autor,
ajeno al concurso real de voluntades (no convencional), y que
genera las obligaciones que prev la ley. Todas las fuentes de las
obligaciones tienen origen en un hecho jurdico que est des-
crito en la norma jurdica como una hiptesis. Pero esta hip-
tesis tiene rasgos diversos, segn se trata del concurso real de
voluntades, de la ejecucin de un hecho ilcito o de un hecho
voluntario y no convencional. La obligacin u obligaciones que
resulten son siempre derivadas de la ley, de suerte que en este
aspecto no ofrecen las fuentes de las obligaciones diferencia
alguna (todo en el marco del derecho, nada fuera del marco
del derecho).
Como es fcil advertir, desde nuestra perspectiva, la nocin
de cuasicontrato contribuye a separarnos del concepto estricto
de lo que constituye una obligacin legal (ya que ella surge no
del mandato directo de la ley, sino de la ejecucin de un hecho
lcito y no convencional ejecutado por el destinatario de la

16-17
Jos Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Volumen III. Pg. 8.
DE LA RESPONSABILIDAD 49

norma) y, paralelamente, permite considerar la trama que se


desarrolla a partir de una conducta que se enmarca en la des-
cripcin de la hiptesis fctica de la cual nace la obligacin. En
el cuasicontrato, por lo mismo, antes de que nazca la obliga-
cin, se atraviesa por la ejecucin de la conducta descrita en la
hiptesis, lo que no sucede en la obligacin propiamente legal,
en la que se impone un deber de conducta con prescindencia
absoluta del sujeto que acta como destinatario de la norma.
Bastara esta sola consideracin para comprender que la no-
cin del cuasicontrato es til y debe ser empleada para enri-
quecer la sistematizacin de las fuentes de las obligaciones. Si
entre el deber de conducta impuesto directamente en la ley y
el deber de conducta (obligacin) que nace del cuasicontrato
hay una diferencia que no es un matiz, resulta necesario, a
juicio nuestro, mantener esta nocin, que no en balde se ha
ido arrastrando a travs de los aos.
Se ha sostenido que tras el cuasicontrato gravita la idea del
enriquecimiento injusto. Lo anterior es efectivo, pero carece
de importancia para nuestro anlisis. La ratio legis, de enorme
importancia para la interpretacin, no lo es tanto para caracte-
rizar una institucin en una perspectiva pura del derecho. Es
innegable que el pago de lo no debido, la agencia oficiosa y la
comunidad atacan el enriquecimiento injusto, pero ello no es
suficiente para caracterizar una nocin tan discutida, aun cuan-
do sta sirve fines tan trascendentes y queridos.
La nocin que examinamos se enriquecera considerable-
mente si podemos extenderla a situaciones que no estn expre-
samente reguladas en la ley. En tal evento, como es obvio, el
cuasicontrato cobrara ms importancia, puesto que su influen-
cia se extendera a hechos que no se hallan especialmente consi-
derados en la ley, como sucede con la agencia oficiosa, el pago
de lo indebido y la comunidad. Afirmamos que lo anterior es
evidente y que una determinada situacin, no prevista en el or-
denamiento, puede ser resuelta en torno del cuasicontrato y
derivarse de l las obligaciones consiguientes. Desde luego, de-
bemos reconocer que nuestra ley seala que hay un cuasicontra-
to en la aceptacin de una herencia o un legado, cuestin que
no se reproduce en parte alguna del Libro III del Cdigo Civil,
relativo a la sucesin por causa de muerte. Por ende, al amparo
50 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

de la integracin de las lagunas legales, es posible derivar una


obligacin de la analoga, de los principios generales de derecho
y de la equidad natural (artculo 24 del Cdigo Civil), dando a
un hecho voluntario, lcito y no convencional el carcter de
cuasicontrato y desprendiendo del mismo una o ms obligacio-
nes. No podra, en el supuesto mencionado, sostenerse que se
trata de obligaciones legales, ya que ellas se caracterizan por
estar expresa y formalmente enunciadas en la ley.
Afirmamos, en consecuencia, que la nocin de cuasicontra-
to corresponde, como sucede siempre en lo concerniente a las
fuentes de las obligaciones, a una hiptesis descrita en la ley, ya
sea especfica, genrica o extensivamente (lo cual ocurrir cuan-
do el cuasicontrato se desprenda de la integracin de una lagu-
na legal por la va interpretativa).
Insistimos, entonces, en que esta nocin es til, ya que en
su ausencia quedara sin respuesta la configuracin de un cua-
sicontrato fundado en la hiptesis descrita extensivamente en
la ley.
Es probable que histricamente su origen sea vago o, inclu-
so, meramente prctico. Pero en este momento dicho concep-
to sirve a la teora jurdica y la enriquece, dando respuesta a
situaciones que sin l careceran de justificacin dogmtica.
Sintetizando nuestras reflexiones anteriores, ellas se tradu-
cen en las siguientes conclusiones:
a) Las obligaciones cuasicontractuales existen, tienen jur-
dicamente una fisonoma propia que las diferencia de las de-
ms fuentes de las obligaciones y dan origen a la responsabili-
dad cuasicontractual, esto es, derivada de su incumplimiento.
b) Las obligaciones cuasicontractuales nacen como conse-
cuencia de que un sujeto describe una hiptesis normativa que
se caracteriza por ser un hecho voluntario, no convencional y
lcito, al cual la ley atribuye un efecto obligacional (as la hip-
tesis est formalmente enunciada o se desprenda al llenarse
una laguna legal).
c) Los cuasicontratos no son slo aquellos que regula ex-
presamente la ley civil (agencia oficiosa, pago de lo no debido y
comunidad), sino que existen en todos los casos en que concu-
rren los presupuestos enunciados (existencia de una hiptesis
DE LA RESPONSABILIDAD 51

normativa expresa o derivada que consiste en un hecho lci-


to, voluntario y no convencional del cual nace una obligacin).
Lo anterior ocurre con la aceptacin de una herencia, la con-
testacin de una demanda, etc.
d) Este tipo de obligaciones no est sujeto a una norma
comn y general sobre la capacidad de quien describe la hip-
tesis contemplada en la norma. As, por ejemplo, si un relativa-
mente incapaz gestiona los negocios ajenos contrae obligacio-
nes, porque ellas nacen de la ley. Si un incapaz paga lo que no
debe, siendo el pago un acto jurdico, ste adolecer de nuli-
dad, pudiendo repetir en razn de la nulidad.
e) El incumplimiento de las obligaciones cuasicontractuales
es fuente de responsabilidad civil y se traducir en la obligacin
sustitutiva de reparar los perjuicios que se siguen del incumpli-
miento.

3. ESTATUTO JURIDICO APLICABLE A LA


RESPONSABILIDAD CUASICONTRACTUAL Y LEGAL

Hemos analizado en lo precedente las diferencias que existen


en el tratamiento que la ley da a la responsabilidad contractual
y a la responsabilidad delictual y cuasidelictual. Hemos dicho,
tambin, que no existe un estatuto especial aplicable a la res-
ponsabilidad legal y cuasicontractual. A cul de los regmenes
citados debe adscribirse el incumplimiento de las obligaciones
legales y cuasicontractuales?
Desde luego, debemos reconocer que se trata de fijar las
reglas que en el silencio de la ley se aplican a los casos de
responsabilidad legal y cuasicontractual. Creemos que sobre
esta materia, como reconocen los autores, existen dos grandes
tipos de obligaciones: aquellas que se contraen voluntariamen-
te, como ocurre en relacin a los que celebran un contrato; y
aquellas otras que se imponen en la ley al margen o con pres-
cindencia de la voluntad de quien resulta obligado. De all que
hablemos con propiedad de responsabilidad contractual y res-
ponsabilidad extracontractual, comprendiendo en la segunda
la responsabilidad delictual, cuasidelictual, legal y cuasicontrac-
52 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

tual. Nos parece evidente que no pueden aplicarse las reglas


establecidas para regular las obligaciones que se contraen vo-
luntariamente, a las obligaciones que se contraen contra la vo-
luntad. De aqu que estimemos que en ausencia de reglas espe-
ciales, la responsabilidad cuasicontractual y legal debe regirse
por las disposiciones de la responsabilidad delictual y cuaside-
lictual, y, por lo mismo, comprenderse todas ellas en lo que
hemos llamado responsabilidad extracontractual, en oposicin
a la responsabilidad contractual.
El tema no es pacfico. Hay quienes piensan que debe acer-
carse la responsabilidad cuasicontractual a la responsabilidad
contractual; y la responsabilidad legal a la responsabilidad de-
lictual. Esta posicin se funda en una confusin inexcusable de
terminologa, atendida la similitud entre contrato y cuasicon-
trato (as lo plantean Mazeaud y Tunc). Debemos agregar, sin
embargo, otro razonamiento. Tanto en el contrato como en el
cuasicontrato, la obligacin surge, en alguna medida, por vo-
luntad de las partes, ya que lo que es evidente en el contrato
aparece al menos tcitamente aceptado en el cuasicontrato res-
pecto de quien realiza el hecho voluntario que constituye la
hiptesis descrita en la ley. Este argumento carece de toda con-
sistencia respecto del sujeto que resulta obligado en razn del
hecho ajeno (situacin de quien recibe un pago que no se
debe o cuyos negocios son administrados sin su conocimiento).
Por lo mismo, esta posicin nos parece descartable.
Otros autores afirman que deberan aplicarse a todos los
casos de responsabilidad no reglamentados por el legislador
(legal y cuasicontractual) los principios rectores de la responsa-
bilidad contractual. Para sostener esta tesis se argumenta en el
sentido de que se trata de la responsabilidad de derecho co-
mn, toda vez que las normas sobre responsabilidad por actos
ilcitos son excepcionales y no cabra extenderlas ms all de
los delitos y cuasidelitos. La argumentacin est lejos de ser
convincente. En el fondo se limita a comprobar que el conteni-
do de ciertas obligaciones legales o cuasicontractuales est
sealado segn el mismo principio que el contenido normal de
la obligacin contractual. Pero eso no implica que las obliga-
ciones legales o cuasicontractuales sean de la misma naturale-
za que las obligaciones contractuales. La responsabilidad delic-
DE LA RESPONSABILIDAD 53

tual misma nace de la violacin del deber de conducirse como


hombre prudente y cuidadoso, como un buen padre de fami-
lia. Y, pese a ello, hemos demostrado que no se confunde con
la responsabilidad contractual.18
Por nuestra parte, sealamos que no nos parece claro aque-
llo de que las normas que regulan los ilcitos civiles sean excep-
cionales, y generales las que regulan los contratos. Existen en
los respectivos ttulos normas excepcionales, como sucede, por
va de ejemplo, con aquella que establece que el contrato no
puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por
causas legales (artculo 1545 del Cdigo Civil) en materia de
responsabilidad contractual; y existen normas generales, como
ocurre con el inciso primero del artculo 2329 del mismo Cdi-
go, que dispone que, por regla general, todo dao que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta, en materia delictual y cuasidelictual. No es
posible, creemos nosotros, atribuir carcter general o excepcio-
nal a toda la regulacin legal referida.
Siguiendo el Cdigo francs, que sirvi de fuente inspirado-
ra al autor de nuestro Cdigo Civil, la cuestin queda meridia-
namente clara. La voluntad de los redactores del Cdigo, por
otra parte, no parece dudosa. Manifestaron claramente su vo-
luntad de clasificar las obligaciones en dos grandes categoras:
de una parte, las que nacen del contrato, de la voluntad del
acreedor y del deudor; de otro lado, las que son impuestas por
el legislador: ya se trate de las obligaciones legales propiamente
dichas, delictuales o cuasidelictuales. Entre estos dos grandes
tipos de obligaciones existe una diferencia fundamental de he-
cho; las situaciones son claramente distintas. Treilhard lo subra-
ya en la Exposicin de Motivos (Exposicin de Motivos al Cuer-
po Legislativo, sesin de 9 de pluvioso del ao XII): En los
contratos, el consentimiento mutuo de las partes contratantes
es el que produce entre ellas obligacin. En los cuasicontratos,
al contrario, como en los delitos y cuasidelitos, la obligacin,
as como lo he observado, resulta de un hecho: es la ley la que

18
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen I.
Pg. 124.
54 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

lo hace obligatorio. Los compromisos de esta especie se fun-


dan sobre grandes principios morales, tan profundamente gra-
bados en el corazn de todos los hombres, que es preciso hacer
a los dems lo que querramos que hicieran por nosotros en las
mismas circunstancias, y que estamos obligados a reparar los
males y los daos que hayamos podido causar. Las disposicio-
nes, cuya lectura vais a escuchar, son, en su totalidad, conse-
cuencias ms o menos alejadas, pero necesarias, de esas verda-
des eternas; y Treilhard prosegua exponiendo los principios
de la gestin de negocios ajenos, el pago de lo indebido, de los
delitos y cuasidelitos.19 Cabe observar que en el mismo sentido
se pronuncian Bonnecase, Ripert y Boulanger, Demogue, Chau-
veau, Pirson y De Vill.
En sentido contrario opina entre nosotros don Arturo Ales-
sandri Rodrguez. A su juicio, la regla general est constituida
por la responsabilidad contractual y ella se extiende a los casos
de responsabilidad legal y cuasicontractual cuando no existe
norma especial sobre el punto. Las razones que esgrime este
jurista pueden sintetizarse en la siguiente forma:
a) La terminologa empleada por el Cdigo Civil chileno
contrasta con la empleada por su similar francs. Mientras en
el primero se alude al Efecto de las obligaciones, en el se-
gundo se denomina De los contratos o de las obligaciones
convencionales en general.
b) A lo anterior se agrega que los artculos 2314 y siguien-
tes, a diferencia tambin de lo que hace el Cdigo francs, que
slo habla de dao causado por un hecho o culpa del hombre
o de las personas de quienes se es responsable o de las cosas
que se tienen bajo su guarda, menciona concretamente el deli-
to y el cuasidelito, y, al reglar la responsabilidad delictual y
cuasidelictual, entienden referirla nicamente a la que emana
de esas fuentes, como quiera que la hacen derivar slo de ellas
(artculo 2314). Y tales fuentes han sido definidas con toda
precisin en el artculo 2284 y diferenciadas en trminos in-

19
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen I.
Pgs. 124 y 125.
DE LA RESPONSABILIDAD 55

equvocos de las dems que pudieran asimilrseles por no cons-


tituir, como ellas, una convencin.20
c) Alude este autor a una serie de disposiciones especiales
(artculos 250, 391, 427, 2308, 2288) en todas las cuales se fijan
diversos grados de culpa, tratndose de reglas relativas a la
responsabilidad legal y cuasicontractual; y
d) Finalmente, le parece lgica la solucin que propone,
toda vez que cuando se ha cometido un delito o cuasidelito no
existe entre el autor y la vctima relacin previa alguna; en
tanto tratndose de las obligaciones legales y cuasicontractua-
les, acreedor y deudor se encuentran ligados en virtud de la
ley o de un hecho voluntario, lcito y no convencional (artcu-
los 1437 y 2284), y la responsabilidad del deudor proviene,
como en las obligaciones contractuales, del incumplimiento de
la obligacin preexistente entre ambos.21
Reconociendo que la posicin del seor Alessandri est muy
bien fundada, no participamos de ella.
Desde luego, la primera razn nos parece exageradamente
formalista, al extremar la importancia del tenor literal de los
ttulos en que los Cdigos reglamentan esta materia. Ninguna
duda cabe de que los artculos 1545 y siguientes de nuestro
Cdigo Civil se refieren a las obligaciones contractuales. Prue-
ba lo anterior el hecho de que el Ttulo XII del Libro IV se
inicie con una norma que fija los efectos del contrato y conti-
ne con una disposicin relativa a la forma en que deben eje-
cutarse los contratos. No hay, por consiguiente, ningn ele-
mento indiciario para suponer que el legislador dej ver su
intencin de ampliar el mbito de estas normas a la responsabi-
lidad legal y cuasicontractual.
En relacin al alcance comparativo que se hace entre el
Cdigo chileno y el francs, tampoco resulta convincente, puesto
que nadie nunca ha puesto en duda que ambos reglamentan
por separado la responsabilidad contractual y la responsabili-
dad delictual y cuasidelictual, as sea que uno se refiera al deli-

20
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 55.
21
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 56 y 57.
56 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

to o cuasidelito civil y el otro al dao causado por un hecho o


culpa del hombre. No existen antecedentes para demostrar que
el Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil chileno, relativo
a los delitos y cuasidelitos, sea ms hermtico que las normas
francesas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual. Ana-
lizando el derecho francs, Colin y Capitant sostienen: Las
fuentes de las obligaciones son los hechos jurdicos que les dan
origen. El Cdigo Civil las clasifica en dos categoras en los
ttulos 3 y 4 de su libro III. 1. En primer lugar, los contratos,
es decir los actos jurdicos que consisten en un acuerdo de
voluntades (ttulo III). 2. En segundo lugar, los hechos que no
son contratos (ttulo IV). Ciertas obligaciones, dice el artculo
1370 que se forman sin que intervenga convencin alguna.
Esta segunda categora comprende, segn el Cdigo Civil (art-
culo 1370): A: La Ley. Hay, en efecto, obligaciones que tienen
su origen inmediato en una disposicin de la ley, en el sentido
de que estn directamente establecidas por ella. El artculo
1370 cita las obligaciones que la ley establece entre propieta-
rios vecinos (artculos 651 y siguientes), y la de los tutores y
otros administradores que no pueden negarse a cumplir la fun-
cin que les ha sido conferida, por ejemplo, la obligacin del
padre, al que la ley impone, ya la administracin legal de los
bienes, ya la tutela de los hijos menores. Citaremos tambin,
como precedente de la ley, la obligacin de prestarse alimentos
que existe entre los parientes prximos (artculos 265 y 206), la
responsabilidad por los accidentes del trabajo impuesta a los
dueos de las empresas por ley de 9 de abril de 1898, etc. B. El
delito y el cuasidelito, de que hablaremos ms adelante. C. El
cuasicontrato.22 Como puede comprobarse, para el derecho
civil francs hay dos sistemas distintos, atendiendo a la genera-
cin de las obligaciones: aquellas que nacen del contrato y
aquellas que nacen de hechos que no son contratos. Lo propio
puede sostenerse en Chile.
Es efectivo que algunas normas sobre responsabilidad legal
y cuasicontractual en el Cdigo Civil chileno aluden a diferen-
tes grados de culpa. Pero ello, lejos de constituir una razn

22
Ambrosio Colin y Henri Capitant. Obra citada. Pgs. 559 y 560.
DE LA RESPONSABILIDAD 57

para dar a la responsabilidad contractual un carcter general,


prueba lo contrario. En efecto, si la ley necesita decir en diver-
sas disposiciones que se responde de la culpa leve o levsima, es
porque en estas materias no rigen los principios enunciados en
el artculo 1547, que en relacin a las obligaciones contractua-
les, fijan un principio general para determinar la culpa de que
responde cada deudor. Lo anterior es, entonces, una buena
razn para estimar que dichas disposiciones expresan una regla
especial, ya sea para agravar o atenuar la responsabilidad del
obligado.
Por ltimo, el seor Alessandri pone nfasis en el hecho de
que en la responsabilidad contractual, legal y cuasicontractual
hay una relacin preexistente entre deudor y acreedor. No ocu-
rre siempre lo mismo. Es ms, la vinculacin surge por el he-
cho voluntario, lcito y no convencional, como cuando una
persona asume sin mandato la gestin de los negocios de otro,
o por error de hecho o de derecho paga lo que no debe, o por
un acto voluntario adquiere junto a otras personas un determi-
nado bien mueble o raz. El criterio que se propone es bastante
ms dbil del que nosotros invocamos: hay obligaciones que
nacen por el concurso real de voluntades y obligaciones que
nacen sin la voluntad o contra la voluntad de quienes quedan
ligados por la relacin jurdica.
No se nos escapa que hacer aplicable el estatuto de la res-
ponsabilidad delictual o cuasidelictual a las obligaciones que
nacen de la ley y del cuasicontrato importa, como se dijo, dar
un tratamiento ms severo a este ltimo tipo de obligaciones. Y
es esta, precisamente, una de las razones que nos impulsan a
sostener nuestra posicin. No puede ser tratado de la misma
manera quien contribuye con su voluntad al nacimiento de
una obligacin (que siempre tendr como contrapartida otra
obligacin o la mera liberalidad del que se obliga), que quien
es deudor por disposicin de la ley o de un hecho voluntario
que provoca un desequilibrio en el patrimonio de quien inter-
viene en ello.
La cuestin que se ha planteado tiene una inmensa impor-
tancia prctica para determinar el grado de culpa de que res-
ponden los que deben cumplir una obligacin legal o cuasicon-
tractual. Si la ley, como sucede en la mayor parte de los casos,
58 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

no seala el grado de culpa que se impone al deudor, de qu


responde? La respuesta es diversa, segn cul sea el estatuto
que corresponda aplicarse a dicha obligacin. Si la respuesta la
da la responsabilidad contractual, forzoso es reconocer que se
responder de la culpa leve, atendido lo previsto en el artculo
44 inciso tercero del Cdigo Civil, que dice: Culpa o descuido,
sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. De lo
anterior se sigue que quien debe, por ejemplo, prestar una
pensin de alimentos a alguna de las personas sealadas en el
artculo 321 del Cdigo Civil, puede exonerarse probando que
obrando con el cuidado del buen padre de familia le ha sido
imposible ejecutar la prestacin. Si la respuesta la da la respon-
sabilidad delictual o cuasidelictual, se responder de cualquier
grado de culpa, razn por la cual el alimentante slo podr
exonerarse alegando y probando caso fortuito o fuerza mayor,
o haber obrado con un cuidado igual o superior a los estnda-
res medios prevalecientes en la sociedad. Este parece ser el
caso reglamentado en el artculo 15 inciso segundo de la Ley
N 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones ali-
menticias, que permite dejar sin efecto el apremio decretado
contra el deudor cuando ste carece de los medios necesarios
para el pago de una obligacin alimenticia.
La recta interpretacin de estas normas debe inspirarse, a
juicio nuestro, en dos cuestiones medulares: en el reconoci-
miento de que las obligaciones pueden nacer en razn de la
voluntad de quienes intervienen en la relacin jurdica (obliga-
ciones contractuales) y al margen de la voluntad de las partes
(obligaciones legales y cuasicontractuales); y en la necesidad de
dar un tratamiento adecuado a la importancia de estas obliga-
ciones, atendida la trascendencia social que se les atribuye. Las
obligaciones legales y cuasicontractuales, en esta perspectiva,
atendida su naturaleza y origen, deben ser objeto de un trata-
miento ms severo por parte del legislador, a fin de inducir al
deudor a su cumplimiento o sustituirlas por la responsabilidad
que se sigue de su quebrantamiento. Nuestra concepcin sobre
la obligacin (como deber de conducta tpica) magnifica la
importancia que atribuimos a esta materia, ya que para noso-
tros la prestacin es una mera referencia (un proyecto) y no un
fin que permite determinar el cumplimiento o el incumpli-
DE LA RESPONSABILIDAD 59

miento, como ocurre con la doctrina mayoritaria, que subordi-


na la obligacin a la ejecucin de la prestacin, ms all de la
ejecucin de la conducta debida.
En lo anterior reside la razn fundamental para plantear la
aplicacin de las normas sobre responsabilidad delictual y cua-
sidelictual a la responsabilidad que nace del incumplimiento
de una obligacin legal o cuasicontractual. Lo que caracteriza
la responsabilidad contractual, a nuestro juicio, es el hecho de
que el grado de diligencia de que se responde lo establecen
quienes, por efecto de su voluntad, hacen nacer la respectiva
obligacin. Los contratantes son los que tienen en sus manos
programar la prestacin y definir el grado de culpa del que se
responde. De all que la disposicin de la ley (artculo 1547)
constituya una norma que slo se aplica en subsidio de la vo-
luntad de los contratantes. Este aspecto bsico no aparece en
las obligaciones cuando ellas nacen de la ley, el ilcito civil o el
cuasicontrato. En todos estos supuestos no son los afectados los
que fijan el grado de culpa de que se responde, sino la ley
directamente, admitiendo, en algunos casos excepcionales, una
graduacin semejante a la que impera tratndose de obligacio-
nes contractuales. Por lo tanto, el estatuto jurdico que corres-
ponde aplicar en todos los casos de obligaciones que nacen sin
intervencin de la voluntad de la persona que se obliga debe
ser el mismo, esto es, el que procede tratndose de la responsa-
bilidad extracontractual. De aceptarse otra solucin, se confun-
diran dos tipos muy diversos de responsabilidad: una en la
cual prima la voluntad de quienes hacen nacer la obligacin; y
la otra en que prima la reglamentacin de la ley. Es ste, sin
duda, el elemento diferenciador que, como se explic, permite
comprender su muy diversa naturaleza, comenzando por el gra-
do de diligencia y cuidado que tipifica el deber de conducta
asumido.
Para quien entienda que la obligacin es un deber de con-
ducta tpica esta materia no puede tener una solucin diversa
de la que se propone.
Por ltimo, no puede ignorarse que las obligaciones legales
son las ms importantes desde una perspectiva social. Ellas han
sido establecidas por los poderes pblicos (colegisladores) y
tienen como base una reconocida necesidad social. Frente a
60 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

este reconocimiento parece indispensable imponer al obligado


un mayor grado de culpa, conforme los estndares existentes
en la comunidad, y no una culpa media, elemento que se in-
corpora al vnculo obligacional con el consentimiento de quien
lo asume.

D. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD

Para fundamentar la obligacin de reparacin, se han formula-


do dos grandes teoras: la teora clsica de la responsabilidad a
base de la culpa y la teora de la responsabilidad objetiva sobre
la base de la creacin del riesgo.
Para establecer una regla general de responsabilidad civil
es necesario tomar partido sobre el fundamento de la obliga-
cin de reparacin. No podra imponerse a una persona la
obligacin de reparar todos los daos que pueden resultar para
los dems de los actos que ella realiza. Aunque no fuese sino
por su gran talento o la mayor habilidad en el ejercicio de las
actividades ms correctas, una persona resulta causante de un
perjuicio para quienes estn en competencia con ella. El legis-
lador se encuentra, pues, en la necesidad de establecer una
discriminacin entre los actos. Si la hace tomando en conside-
racin el valor moral y social del acto realizado, la responsabili-
dad es llamada subjetiva. El juez debe, en efecto, para determi-
narla, analizar la conducta del autor del acto; el que incurra en
culpa ser condenado a la reparacin. Si, por el contrario, el
juez busca solamente la persona capaz de asegurar la repara-
cin y la condena por el solo hecho de que el dao ha sobreve-
nido bajo ciertas condiciones, sin que haya lugar a apreciar su
conducta, la responsabilidad es llamada objetiva; se condenar
al que ha creado el riesgo. 23
No parece exagerado sostener que en la vida de relacin la
actividad de una persona puede causar dao a otra, mucho ms
cuando, como sucede en el da de hoy, vivimos en una sociedad

23
Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Tomo V. Pgs. 22 y 23.
DE LA RESPONSABILIDAD 61

masificada, en que se estrechan las relaciones de vecindad, labo-


rales, recreacionales y de toda ndole. En este contexto social es
necesario definir de qu se responde y por qu razn. Ni el ms
cuidadoso de los ciudadanos, se ha dicho, sera capaz de despla-
zarse en el grupo social sin causar dao a otra persona. Para
fundamentar la responsabilidad jurdica es necesario, entonces,
imponer el deber de reparar los perjuicios en funcin de la
actividad subjetiva del que causa el dao o en funcin de la
creacin de un riesgo que altera la probabilidad de que sobre-
venga el dao. Por otra parte, el desarrollo prodigioso de la
ciencia y de la tecnologa ha ido alterando el escenario social y
plagndolo de situaciones de peligro, que objetivamente han
hecho que la vida cotidiana est expuesta, cada da ms, a sufrir
consecuencias perjudiciales. Pinsese, por ejemplo, en el cambio
que en el ltimo siglo han experimentado los medios de trans-
porte, de comunicacin, los procesos industriales y productivos
en general, y se dimensionar lo que sealamos.
Es indudable que el sistema de responsabilidad subjetiva es
jurdicamente ms perfecto, puesto que slo hace responsable
de reparar los perjuicios que se causan a quien ha obrado sin el
deber de cuidado y diligencia que impone la circunstancia de
vivir en sociedad. Pero es igualmente lgico imponer responsa-
bilidad a quien, en provecho propio, altera las condiciones de
vida, generando riesgos que aumentan las probabilidades de
que sobrevengan daos en perjuicio a terceros.
Ambos sistemas ofrecen, entonces, beneficios e inconve-
nientes.
Desde luego, el sistema de responsabilidad subjetiva obliga
a probar que los daos tienen como antecedente causal el dolo
o la culpa de quien produce el dao. Esta exigencia impone a
la vctima una carga a veces difcil de superar, porque, en el
fondo, se trata de demostrar una actitud interior que se exte-
rioriza en el comportamiento social. Para paliar estos inconve-
nientes se han consultado varios correctivos:
a) En el mbito de la responsabilidad contractual el solo
hecho de que no se ejecute la prestacin invierte el peso de la
prueba, debiendo el deudor acreditar que ha empleado la dili-
gencia y cuidado debidos (artculo 1547 del Cdigo Civil). Vol-
vemos aqu a la cuestin antes planteada sobre que la presta-
62 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

cin contractual no es ms que una referencia que sirve para


establecer, a priori, si la obligacin se ha cumplido o ha dejado
de cumplirse, pero no es una medida definitiva, como parte de
la doctrina lo ha estimado equivocadamente;
b) Son numerosas las llamadas presunciones de culpa que,
o bien alteran el peso de la prueba, o bien imponen responsa-
bilidad a quien incurre en la hiptesis legal definida. Son
presunciones simplemente legales (que admiten prueba en
contrario) las consignadas en los artculos 2320, 2322, 2326,
2328 y 2329 del Cdigo Civil. Son presunciones de derecho
(que no admiten prueba en contrario) las consignadas en los
artculos 2321 y 2327 del mismo Cdigo. De esta manera,
como es natural, se alivia el peso de la prueba a quien ha
experimentado el dao;
c) En materia de responsabilidad contractual, la culpa se
aprecia in abstracto. Esto importa que el juez, para juzgar si ha
habido culpa que sea causa del incumplimiento, debe construir
un modelo, que contemple las caractersticas genricas del deu-
dor (as si se contrate con un profesional, con un empleado
calificado, un trabajador analfabeto, etc.), debiendo exigir a
ste la misma diligencia que sera ordinariamente exigible al
modelo. De esa manera, la conducta que se impugna debe
compararse con la que se presume habra empleado una perso-
na con los mismos caracteres del modelo. Como resulta obvio,
a medida que el nivel cultural va progresando, aumentar, pa-
ralelamente, el marco de la responsabilidad, al alterarse la defi-
nicin o caracterizacin de lo que hemos llamado el modelo,
construido para determinar la existencia o ausencia de respon-
sabilidad. Lo contrario ocurre en materia delictual y cuasidelic-
tual, en que se responder de cualquier grado de culpa. Las
exigencias son mayores en la medida que podemos descubrir la
relacin causal entre la conducta y el dao causado. Don Artu-
ro Alessandri sobre este punto advierte: La jurisprudencia, por
su parte, tiende a ampliar cada vez ms el concepto de culpa.
Es as como estima que la culpa ms insignificante, aun aquella
que en otra poca habra pasado inadvertida, puede dar origen
a la responsabilidad cuasidelictual civil; que el ejercicio abusivo
de un derecho puede constituir un delito o cuasidelito civil; y
DE LA RESPONSABILIDAD 63

que hay culpa en no ponerse a tono con el progreso, en no


dotar a una mquina o instrumento susceptible de causar acci-
dentes, de aparatos que la ciencia o la industria han inventado
o descubierto para evitarlos.24 En materia delictual y cuaside-
lictual, la culpa se aprecia in concreto, de manera que el juez
para determinar si concurre o no concurre el elemento subjeti-
vo, slo analizar el comportamiento del sujeto que causa el
dao, independientemente de todo modelo y atendiendo ni-
ca y exclusivamente a sus caractersticas sicolgicas, culturales,
educacionales, etc. Salta a la vista, en este punto, la importan-
cia de la distincin. Si se responde de cualquier grado de cul-
pa, ello no significa que se responda de todo dao que pueda
haberse causado, sino slo de aquellos perjuicios que para pro-
ducirse requieran de un acto negligente, descuidado o desaten-
to de su autor, en conformidad a los estndares generales exis-
tentes en el grupo social. Dicho de otra manera, lo que para un
sujeto puede constituir un descuido inexcusable, para otro pue-
de no corresponder a un acto descuidado. Lo anterior como
consecuencia de las diferencias que concretamente acusa cada
uno de ellos en el mbito de sus personalidades, desarrollo
intelectual, cultura, educacin, etc.
d) Finalmente, no son escasas las leyes que dan a los tribu-
nales amplias y, a veces, excesivas atribuciones para apreciar las
pruebas que se rindan por las partes en juicio. De esa manera,
la responsabilidad, particularmente en materia delictual y cua-
sidelictual, ha ido creando una riqusima casustica que, inva-
riablemente, abre paso a mayores y ms exigentes padrones de
responsabilidad.
Ms acorde con nuestro tiempo y las exigencias de la vida
moderna est el sistema de responsabilidad objetiva o por crea-
cin del riesgo. Esta doctrina aparece en el mundo jurdico a
fines del siglo pasado y ha ido cobrando cada da una dimen-
sin mayor. Pero no puede ella, como es natural, aplicarse con
carcter general, ya que todo dao no tiene como antecedente
necesario la creacin de un riesgo. De all nuestra conviccin

24
Arturo Alessandri R. Obra citada. Pg. 111.
64 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

de que esta teora naci para complementar y atenuar las


exigencias de la teora de la responsabilidad subjetiva. Lo
concreto es que quien crea un riesgo como consecuencia
de proyectar una determinada actividad productiva o de otra
ndole deber responder de los perjuicios que sobrevengan
y que deriven directa y necesariamente de este riesgo. Como
bien dice la doctrina, la actitud subjetiva del autor del dao
es indiferente. Se responde en razn del riesgo, aun cuando
se excluya como causa del dao la culpa o dolo de quien lo
provoca.
Originalmente algunos autores se deslumbraron con la teo-
ra del riesgo, especialmente fundados en la supuesta prima-
ca de valores tan caros como la solidaridad, en el entendido
equivocado a nuestro juicio de que con ella se favoreca a
los ms dbiles que estaban condenados a sufrir daos irrepa-
rables. Con el tiempo la doctrina fue cambiando, formulndo-
sele duras crticas.
Las principales observaciones que merece la exaltacin exa-
gerada de esta doctrina son las siguientes:
a) La responsabilidad debe estar fundada en un principio
moral que la haga aceptable para quien debe reparar un per-
juicio. En otros trminos, debe existir un principio de culpabili-
dad que justifique la obligacin de indemnizar. De otra mane-
ra, el derecho pierde su mayor virtud y se desvincula
peligrosamente del sentimiento de justicia que, en cierta medi-
da, lo legitima;
b) Como dice don Arturo Alessandri, la teora del riesgo
paraliza la iniciativa y espritu de empresa, ante la certidumbre
de tener que responder de todos los daos que se causen con
prescindencia de la licitud del acto;
c) Tampoco esta teora facilita la imposicin de la responsa-
bilidad, ya que un dao no es casi nunca consecuencia de una
sola causa. De ordinario concurren en l numerosas concausas
que hacen difcil, si no imposible, determinar la relacin de
causalidad que justifica la responsabilidad;
d) Existen casos en que se responde sin haberse generado
un riesgo que justifique el dao, lo cual permite mantener en
DE LA RESPONSABILIDAD 65

toda su trascendencia los principios de responsabilidad subje-


tiva; y
e) No menos importante, desde una perspectiva de poltica
legislativa, es el hecho de que, enfrentado a este tipo tan rigu-
roso de responsabilidad, se busque el medio de asegurar todos
los daos, lo cual incentivar las conductas indiferentes ante l,
con el menoscabo del inters social comprometido.
Las razones que anteceden nos inducen a participar de la
opinin planteada por algunos autores en el sentido de que
existe plena compatibilidad y complementacin entre ambas
teoras, de lo cual se colige que su admisin parcial enriquece
la normativa sobre la responsabilidad. As, Ripert y Boulanger
afirman que la teora del riesgo nunca ha sido acogida en su
estado puro como dando una regla general de responsabilidad
que pueda sustituir a la que est fundada sobre la culpa. Cuan-
do se la admite en ciertos casos, hay necesidad de preocuparse
de las condiciones en las cuales se ha creado el riesgo. Se
averigua entonces si el dao est unido por un vnculo de cau-
salidad suficiente a la actividad nociva y se vuelve a caer en el
anlisis que se quera evitar. El riesgo anormal est bien cerca
de la culpa. Como ya lo hemos hecho observar, no existe en las
aplicaciones prcticas de las dos teoras la oposicin que los
autores se han complacido en sealar entre las dos concepcio-
nes tericas.25
Por su parte, don Arturo Alessandri, no obstante reconocer
las crticas de que ha sido objeto la teora del riesgo, admite su
utilidad, especialmente en consideracin a sus ventajas de or-
den prctico. No creemos, sin embargo, que la responsabili-
dad subjetiva deba ser totalmente desplazada. Hay convenien-
cia en conservarla como principio general de responsabilidad,
porque, a diferencia de la responsabilidad objetiva, descansa
en un valor humano, cual es la conducta del agente, y para una
sociedad como la nuestra, que atribuye la debida importancia a
los valores espirituales, sta es una razn digna de considerarse.
Tiene adems la virtud, como lo expresa Savatier, de mantener
en el hombre la conciencia de que su deber primordial es

25
Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Tomo V. 2 Parte. Pg. 33.
66 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

obrar correctamente. Presta, por ltimo, tiles servicios, sobre


todo en materia de abuso de derechos, cuyo ejercicio ilcito se
determina, en parte muy principal, por la intencin del titular.
Por lo dems, como afirma Josserand, ambas teoras no son
incompatibles y se complementan muy bien; subjetiva u objeti-
va, toda teora sobre responsabilidad tiende a este fin, siempre
perseguido, jams logrado plenamente: el equilibrio perfecto,
aunque inestable, de los intereses y de los derechos. Si este fin
puede lograrse mejor mediante la combinacin de ambas teo-
ras, no habra motivo para aceptar una y prescindir de la otra.
Lo razonable es dar una parte a cada una en forma de obtener
que todo dao sea debidamente reparado.26
La teora del riesgo plantea dos cuestiones que debemos
abordar y que los autores en general no comentan. La primera
dice relacin con el alcance y sentido del riesgo. La segunda,
con la clasificacin de los riesgos, puesto que es evidente que
no todos ellos son de la misma entidad y conducen de igual
manera al perjuicio.
El riesgo consiste en la creacin de una situacin de peligro
en cuanto de ella puede derivarse racionalmente un perjuicio.
Por lo mismo, esta situacin se derivar de la naturaleza o del
hecho del hombre. En el primer caso, salvo que la alteracin
natural haya sido provocada por el hombre, el riesgo no ser
un elemento que sirva para establecer responsabilidad. De con-
siguiente, el riesgo que interesa es el creado por el acto huma-
no y que importa una alteracin de la situacin natural que
hasta entonces prevaleca. No hay en la creacin del riesgo un
principio de culpa? En otros trminos, si bien es cierto que la
creacin del riesgo no es causalmente la razn del perjuicio,
est estrechamente encadenado a l y aparece en la cadena
causal que conduce a ese resultado. El problema consiste, en-
tonces, en que retrocedemos en la cadena de causa-efecto, de
suerte que el riesgo ser, si no la causa inmediata y directa, al
menos una concausa ms remota. Lo que hacemos, entonces,
al establecer la responsabilidad objetiva o por creacin del ries-
go, es extender lo que hemos llamado cadena causal, a la gene-

26
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 120.
DE LA RESPONSABILIDAD 67

racin de una situacin que es racionalmente propicia o induc-


tiva a la ocurrencia de un perjuicio. La sancin sobreviene no
por el hecho que causa el dao, sino por la creacin del esce-
nario en que ello ocurre y que lo hace posible. Se podra decir,
entonces, que esta teora importa la imposicin de responsabi-
lidad por un dao indirecto De aqu que no veamos nosotros
una diferencia conceptual absoluta entre la responsabilidad sub-
jetiva, fundada en el dolo o la culpa, y la responsabilidad objeti-
va, fundada en la creacin del riesgo. En un caso se sanciona al
que causa el dao por un hecho doloso o culposo; en el otro se
sanciona al que causa el dao por la creacin de un escenario
de peligro que lo hace posible y lo justifica.
La segunda cuestin que salta a la vista es lo que hemos
denominado clasificacin del riesgo. Es evidente que no todos
los riesgos creados tienen la misma naturaleza ni permiten anti-
cipar, con el mismo grado de certeza, un dao probable. Hay lo
que los autores llaman un riesgo anormal, esto es, evidente y
manifiesto, en oposicin a un riesgo normal, vale decir, relati-
vo, encubierto, interno. No puede darse a ambos tipos de ries-
gos el mismo tratamiento, puesto que ellos no estarn en idn-
tica relacin con el perjuicio que se produzca.
Cundo el riesgo es manifiesto? La respuesta no puede ser
otra que cuando, razonable y previsiblemente, empleando los es-
tndares ordinarios de cultura, el riesgo conduce naturalmente al
dao. A la inversa, el riesgo ser normal, cuando razonable y
previsiblemente, empleando los mismos estndares culturales, se
facilita la consumacin de un dao. Una misma actividad puede
generar tipos diversos de riesgos. As, un empresario de entreteni-
mientos mecnicos crea un riesgo normal, en la medida que sus
maquinarias cumplan con las exigencias de mantencin y control
debidas; pero un empresario de turismo aventura crea un riesgo
anormal (puesto que el peligro inminente que representa la activi-
dad es el atractivo que motiva su contratacin). Responden am-
bos de la misma manera? Nos parece obvio, ello no puede tener
las mismas implicancias jurdicas. Surgen aqu, a juicio nuestro,
diversas situaciones que intentaremos sistematizar.
En primer lugar, algunos autores piensan que la responsabi-
lidad objetiva tiene lugar slo cuando una disposicin expresa
68 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

de la ley se encarga de definir una hiptesis de la cual emana la


responsabilidad al cumplirse dichas condiciones. Se ha obser-
vado que no existe una estricta relacin entre la creacin del
riesgo y la responsabilidad objetiva. Esta ltima slo habra sido
el antecedente histrico que llev al legislador a consagrar la
hiptesis que determina este tipo especial de responsabilidad.
Lo anterior es efectivo, razn por la cual es perfectamente
posible aceptar casos de responsabilidad objetiva fundados en
antecedentes que no corresponden a la creacin de un riesgo.
Es el legislador el que debe definir estos casos excepcionales.
En segundo lugar, la creacin de un riesgo anormal hace
pensar, necesariamente, en una especie de culpa moderna. El
solo hecho de generar actividades que aproximan razonable-
mente a la produccin de un dao, representa un acto antiso-
cial, que podra perfectamente equipararse a la culpa. La atribu-
cin de responsabilidad, en este caso, derivara exclusivamente
de la creacin del riesgo. Como es lgico, la aceptacin de estas
premisas importara la extensin de la responsabilidad sobre la
base de descubrir una cadena causal a partir de la creacin del
riesgo que culminara con la produccin del dao. Esta cuestin
cobra mayor importancia si el creador del riesgo no es la misma
persona que causa directamente el dao. Es esto posible o esta-
ramos reclamando la reparacin de perjuicios indirectos? Aqu,
creemos nosotros, se halla el obstculo para fundar, en cualquier
evento no previsto en la ley, la responsabilidad por la creacin
del riesgo. Dicho de otra manera, la creacin del riesgo no es un
antecedente inmediato del perjuicio que se reclama, sino lo que
hace posible que una determinada actividad daosa pueda des-
encadenarse, lo mismo que en otro escenario no podra ocurrir.
No est de ms recordar, sobre este punto, el artculo 2333 de
nuestro Cdigo Civil. Esta norma regula lo que llama dao con-
tingente, vale decir, aquel que puede o no producirse. Se trata,
sin duda, de riesgos para persona determinada o indeterminada.
Cabe observar que en la ltima hiptesis el Cdigo concede
accin popular, cuyos efectos patrimoniales estn reglamentados
en el artculo 2334 del indicado cuerpo legal. De lo dicho se
sigue que nuestra ley ha considerado la existencia de situaciones
de riesgo, promoviendo y estimulando el ejercicio de acciones
civiles para hacerlos cesar.
DE LA RESPONSABILIDAD 69

En tercer lugar, reconociendo que no todos los riesgos crea-


dos son iguales, deben ellos ser clasificados. Sobre este punto,
creemos necesario reconocer que, como ya se dijo, hay riesgos
normales y riesgos anormales. Los primeros normales no in-
ciden en la responsabilidad, pero tienen otras consecuencias
jurdicas. Una actividad normalmente riesgosa, como la de los
trabajadores en altura, agentes de servicios policiales, etc., es
compensada por medio de subsidios econmicos y seguros des-
tinados a garantizar el pago de probables indemnizaciones. Los
riesgos anormales s que inciden directamente en la responsa-
bilidad. Ellos pueden clasificarse en:
Riesgo cosa y riesgo actividad. El primero corresponde al
peligro que representa la sola existencia de una especie. Sobre
la base de este riesgo, propio de la era industrial, se fund la
responsabilidad objetiva. La mquina, sin duda, introdujo un
peligro para los trabajadores que deban manipularla, lo cual
abri campo a una normativa especial sobre infortunios labora-
les. El segundo riesgo actividad corresponde a los peligros
que nacen de la empresa moderna y fue bien recogido por el
Cdigo Civil italiano que introdujo, precisamente, el riesgo de
empresa. Es indudable que en la era tecnolgica los riesgos
ambientales, biotecnolgicos, nucleares, etc., corresponden al
desarrollo de una actividad peligrosa de la cual debe responder
quien la genera.
Riesgo til y riesgo intil. El primero es propio de activida-
des productivas que redundan en beneficio de toda la comuni-
dad y que, por lo mismo, junto al peligro, determinan la exis-
tencia de beneficios colectivos. Toda empresa productiva riesgosa
introduce un peligro del cual salen beneficiados todos los habi-
tantes de la nacin. No sucede lo mismo cuando el riesgo slo
representa un beneficio patrimonial para el que lo crea, como
sucede, por ejemplo, con el empresario de turismo aventura,
que no ofrece a la comunidad un producto que redunde en
beneficio colectivo, sino, a lo sumo, del que lo genera y del que
lo corre.
Riesgo lucrativo y riesgo no lucrativo. El primero importa
un provecho econmico para su autor, como ocurre con el
empresario de actividades peligrosas. El segundo no representa
un provecho econmico para su creador. Tal suceder respecto
70 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

de quien organiza una actividad deportiva peligrosa, pero sin


otro estmulo que su aficin por ella.
Para determinar la responsabilidad por riesgo, partiendo
del supuesto de que no todos ellos revisten la misma importan-
cia y entidad, podemos concluir que el riesgo que atribuye
mayor responsabilidad es aquel anormal, de actividad, intil y
lucrativo, ya que ste importa la creacin de un peligro que
altera las condiciones naturales en que se despliega la conducta
humana (anormal), corresponde a una actividad o conducta
humana (de actividad), es productivamente innecesario (in-
til) y quien lo genera obtiene un provecho econmico (lucra-
tivo). De la manera indicada, combinando los diversos riesgos
posibles, pueden elaborarse criterios objetivos para establecer
la idoneidad de los riesgos para fundar en ellos la obligacin
reparatoria.
En cuarto lugar, creemos necesario destacar que el riesgo
anormal est representado por la alteracin de las condiciones
naturales en que se desarrolla la vida humana. Existen reas
naturalmente riesgosas que, como hemos sealado, no pueden
imputarse a la accin del hombre. Ellas quedan fuera de la
teora jurdica del riesgo, que tiene por objeto fundar un nue-
vo tipo de responsabilidad civil.
En quinto lugar, finalmente, es til sealar que pueden
ciertos riesgos transferirse del creador al que voluntaria y cons-
cientemente los asume. Cundo es ello posible? Creemos no-
sotros que esta materia debe ser resuelta atendiendo a conside-
raciones de orden social y siempre que el riesgo tenga dicho
carcter y no conduzca necesariamente a un dao inevitable y
fatal. La transferencia del riesgo importa una decisin libre de
asumir el peligro de experimentar un dao determinado, en el
entendido de que quien lo asume ejerce un derecho con pleno
conocimiento del dao al cual se expone y exento de toda
presin. Los riesgos de actividad, intiles y lucrativos no pue-
den ser transferidos sin lesionar con ello valores sociales funda-
mentales. As, por ejemplo, el empresario de turismo aventura
que organiza excursiones por lugares desprotegidos en que vi-
ven animales feroces, o cadas en saltos de ros caudalosos, o
vuelos aprovechando corrientes ascendentes de aire, etc., no
DE LA RESPONSABILIDAD 71

puede excusar la responsabilidad sobre la base de la transferen-


cia del riesgo. Pero s que puede hacerlo el fabricante de un
producto capaz de causar dao a una persona con predisposi-
cin a sufrirlo. Un ejemplo clsico, a juicio nuestro, es la posi-
cin del fumador. Tanto el cultivo como la elaboracin del
tabaco estn rigurosamente reglamentados en la legislacin chi-
lena. En consecuencia se trata de una actividad lcita que hace
desaparecer el elemento antijuridicidad, indispensable para que
pueda configurarse un delito o cuasidelito, como se analizar
ms adelante. Por otra parte, conforme a la aludida regulacin
jurdica, tanto la propaganda como los envases de cigarrillos
deben contener una advertencia en el sentido de que su consu-
mo puede producir cncer. Asimismo, estas medidas de pre-
vencin estn contempladas en los programas de enseanza
bsica y media con idntico fin, esto es, prevenir a los consumi-
dores sobre los peligros que asumen por el hecho de decidirse
a consumir tabaco. Se ha pensado que la responsabilidad del
fabricante y del Estado (que percibe un porcentaje superior al
70% por concepto de impuestos al consumo de cigarrillos),
derivara del carcter adictivo del tabaco. Sin embargo, en nues-
tra legislacin existe una clara definicin que excluye al cigarri-
llo de la adiccin y lo trata como un hbito. Conviene precisar
que entre adiccin y hbito hay una diferencia fundamental: la
primera anula la capacidad de la persona para evitar el consu-
mo, el segundo permite autodeterminarse sin mayores dificul-
tades. Por lo anterior, las leyes sobre estupefacientes y sustan-
cias sicotrpicas exoneran de sancin penal a los consumidores
y centran el castigo en los traficantes. Por ltimo, cientfica-
mente, hasta este momento, no ha sido posible establecer con
precisin y sin margen de duda que el tabaco sea daino para
la salud cuando se consume moderadamente (cualquier pro-
ducto o substancia que se consume a niveles inmoderados pro-
voca consecuencias negativas), ni que su elaboracin contenga
elementos que causen adiccin. En este escenario, no cabe
duda de que el riesgo de fumar, creado por quien cultiva y
elabora tabaco, puede transferirse a quien libre y consciente-
mente asume el peligro de contraer una enfermedad grave si
sobrepasa un nivel adecuado de consumo. Al parecer, los efec-
tos dainos del tabaco estn en estrecha relacin con una pre-
72 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

disposicin de la persona afectada. Si as fuere, el problema


cae de lleno en lo concerniente a la relacin causal, ya que la
eventual responsabilidad del fabricante y del Estado depender
de si aquella predisposicin excluye la causalidad necesaria para
imputar responsabilidad a uno y otro. Esta materia ser tratada
a propsito de las teoras que resuelven los problemas deriva-
dos de la causalidad. Pero as como juzgamos posible la transfe-
rencia del riesgo en actividades dudosas o peligros eventuales,
no dudamos de que ste no puede transferirse en los casos
antes mencionados en que el peligro que se crea es objetivo,
deriva de una actividad intil (no inserta en el proceso produc-
tivo), y del cual se obtiene un provecho o lucro patrimonial. Si
se aceptara la transferencia del riesgo en estos casos, se estaran
lesionando valores sociales del ms alto significado para la vida
en comunidad.
Los efectos prcticos de lo que hemos llamado la transfe-
rencia del riesgo estn recogidos en el artculo 2330 del Cdi-
go Civil que dispone: La apreciacin del dao est sujeta a
reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudente-
mente. Esta norma supone la produccin del dao y est
referida, nica y exclusivamente, a la tasacin o evaluacin
del mismo. Por consiguiente, no autoriza la transferencia del
riesgo, aun cuando las consecuencias pecuniarias del riesgo
transformado en dao sean menores, por efecto de la acepta-
cin que deriva de haberse expuesto imprudentemente al
dao. Creemos, igualmente, que esta norma consagra un de-
recho renunciable, ya que nada impide en ciertos casos, que
analizaremos a propsito de las clusulas de irresponsabili-
dad, que quien asume el riesgo creado por otra persona con-
venga en que esta ltima responder por todos los daos que
puedan sobrevenir como consecuencia de la actividad riesgo-
sa. No puede preterirse el hecho de que entre las tendencias
modernas sobre la responsabilidad sobresale la que tiende a
favorecer a la vctima, mucho ms cuando ha estado expuesta
a un peligro creado por otro.
La naturaleza, gravedad, objetividad, certidumbre, serie-
dad y alcance posible de un riesgo debern analizarse en
cada caso, atendiendo a los patrones antes mencionados, y
privilegiando los derechos de la vctima, sin perjuicio de las
DE LA RESPONSABILIDAD 73

decisiones que aqulla adopte en ejercicio de sus libertades


bsicas.
Entre la teora del riesgo creado, como conductora de la
responsabilidad objetiva, y la teora subjetiva surge, creemos
nosotros, una cuestin medular. La primera impone responsa-
bilidad al margen de todo enjuiciamiento al autor del dao,
slo se requiere de una relacin causal material para atribuir
responsabilidad. La segunda importa un enjuiciamiento social
y moral al autor del dao, el cual slo responde en la medida
en que haya obrado descuidada, negligente o dolosamente.
Es indudable, como lo advierten todos los autores, que la
responsabilidad subjetiva es ms justa en una perspectiva so-
cial, pero, de la misma manera, quedan muchos daos sin
reparacin (aquellos causados materialmente por una perso-
na sin culpa ni dolo), debiendo la vctima soportar aquello
que manda el azar o el buen Dios. Esto ha hecho nacer
nuevas concepciones que, como la fundada en el dao injus-
to, tienden a restablecer el equilibrio de los patrimonios afec-
tados. Tampoco pueden olvidarse las dificultades que el mun-
do moderno ofrece para acreditar, en muchos casos, el
elemento subjetivo de la responsabilidad. Esta era la opinin
de don Arturo Alessandri Rodrguez sobre el particular, cuan-
do destacaba que ambas responsabilidades podan comple-
mentarse, enriqueciendo la responsabilidad subjetiva, que se-
gua siendo un principio general.
Para concluir estas reflexiones, digamos que hasta este mo-
mento la inmensa mayora de los autores concuerdan en que la
responsabilidad subjetiva, no obstante todas las insuficiencias
que acusa, debe seguir siendo la regla general. La responsabili-
dad objetiva est llamada a desempear un rol complementa-
rio con la primera, precisamente, para corregir situaciones ex-
tremas en que la creacin del riesgo altera las condiciones
naturales en funcin de la obtencin de un provecho econmi-
co, y en que es muy difcil comprobar los presupuestos subjeti-
vos de la responsabilidad.
En el mismo sentido, como lo recuerda el autor citado,
se pronuncia Josserand, cuando sostiene: ambas teoras no
son incompatibles y se complementan muy bien: subjetiva u
objetiva, toda teora sobre responsabilidad tiende a ese fin,
74 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

siempre perseguido, jams logrado plenamente: el equilibrio


perfecto, aunque inestable, de los intereses y de los dere-
chos.27
Como se analizar ms adelante, las instituciones jurdi-
cas, particularmente la responsabilidad, estn sujetas a cam-
bios y transformaciones aceleradas, provenientes, en este caso,
de daos nuevos propios del desarrollo industrial, cientfico y
tecnolgico. Ellos exigen una respuesta inmediata de parte
del derecho, para evitar que queden al margen del resarci-
miento perjuicios que injustamente lesionan el patrimonio
ajeno. La responsabilidad subjetiva es propia de otro tiempo,
ella no puede subsistir sin otras concepciones que la comple-
menten y enriquezcan en funcin de las necesidades actuales.
Es aqu en donde surge la importancia de la responsabilidad
objetiva y de otras concepciones que nacen al amparo de un
clamor social por evitar el injusto desequilibrio de los patri-
monios afectados por daos muchas veces imposibles de iden-
tificar en sus causas reales. La responsabilidad ha cedido paso
en el da de hoy a un nuevo derecho, el DERECHO DE DAOS,
que expresa con mayor rigor la renovacin legislativa e inter-
pretativa que requiere la modernidad. La responsabilidad ob-
jetiva fue la respuesta a las nuevas fronteras que abri la era
industrial. Cabe preguntarse cul ser la respuesta que las
ciencias jurdicas darn a las necesidades propias de la era
tecnolgica? Mientras las leyes no se remocen cuestin nada
fcil ni mucho menos conveniente atendida la escasa ilustra-
cin de los legisladores actuales el peso de este desafo re-
caer inevitablemente en el juez. Y es ste, precisamente, quien
debe ser auxiliado por la doctrina jurdica, cada vez ms im-
portante en el momento en que vivimos. A este fenmeno
poltico social corresponde el desarrollo del derecho de da-
os, que, sin exagerar, es muy probablemente la materia ms
sensible en el proceso de adaptacin del derecho a la siempre
inestable realidad social.

27
L. Josserand. Curso de Derecho Positivo Francs. Tomo II. 2 edicin. N 418.
Bosch y Ca. Editores. Pg. 217.
DE LA RESPONSABILIDAD 75

E. RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL


DE LAS PERSONAS JURIDICAS

Se ha planteado en varias oportunidades la interrogante de si


las personas jurdicas son capaces de delito y cuasidelito civil.
La cuestin, por cierto, no merece ser analizada en el mbito
penal, ya que el ilcito penal es personalsimo y slo alcanza a
las personas naturales, sin perjuicio de la responsabilidad civil
por los daos y perjuicios que puede afectar a una persona
jurdica. El artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal es-
tablece que La accin penal, sea pblica o privada, no puede
dirigirse sino contra los personalmente responsables del delito
o cuasidelito. La responsabilidad penal slo puede hacerse efec-
tiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas res-
ponden los que hayan intervenido en el acto punible, sin per-
juicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporacin en
cuyo nombre hubieren obrado. Siendo clara esta norma res-
pecto de la responsabilidad penal, no lo es tanto respecto de la
capacidad de las personas jurdicas para cometer un delito o
cuasidelito civil.
El problema se reduce a determinar si una persona jurdi-
ca, en cuanto ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones, puede obrar ilegalmente, ejecutando un acto an-
tijurdico (contrario a derecho) con dolo o culpa y causando
dao a otra persona. No faltan quienes afirman que la persona
jurdica, como tal, slo puede obrar en el marco de las activida-
des lcitas, ya que en cuanto se aparta del mismo deja de ser
persona jurdica, al traspasar las barreras que impone su exis-
tencia. Dicho en otros trminos, se afirma que la persona mo-
ral, como creacin jurdica, slo existe para obrar en el marco
de la legalidad, cuando se aparta de esta ltima, son las perso-
nas naturales que la administran las que responden por dichos
actos. Esta posicin nos parece insostenible, aun aceptando,
para los fines prcticos, que la persona jurdica pueda soportar,
por disposicin legal, una responsabilidad solidaria con el au-
tor del dao.
La regla general es clara. El artculo 2319 del Cdigo Civil
establece taxativamente quines son incapaces de delito o cua-
sidelito civil y entre ellos, por cierto, no se encuentran las per-
76 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

sonas jurdicas. Estas ltimas se crean para actuar en la vida de


relacin en el campo econmico, sindical, educacional, gre-
mial, etc., pudiendo incurrir en conductas ilcitas cuando sus
rganos de administracin as lo determinan. Nada impide que
esta creacin ficticia obre ilcitamente, comprometiendo su res-
ponsabilidad civil, as sea conjunta o solidariamente con sus
administradores.
Pero la persona jurdica para cometer un ilcito civil debe
obrar a travs de sus rganos de administracin, los cuales, a su
vez, deben actuar en ejercicio de sus funciones. As, por ejem-
plo, una sociedad annima es administrada por un directorio
que es elegido por la junta general de accionistas. El directorio,
dice el artculo 39 de la Ley N 18.046 sobre sociedades anni-
mas, acta en sala legalmente constituida y es all en donde
cada director ejerce sus funciones. En consecuencia, si lo obra-
do por la sociedad no ha sido ejecutado por el directorio o las
personas facultadas por este rgano para actuar en su nombre
y representacin, no se puede atribuir a la sociedad la comisin
del ilcito civil, debiendo ste ser imputable a quien ejecut el
hecho. Tampoco puede descartarse que en el ejercicio de sus
funciones propias, otro organismo de la sociedad annima (junta
de accionistas) pueda adoptar un acuerdo que sea constitutivo
de un ilcito civil.
La comisin por parte de una persona jurdica de un delito o
cuasidelito civil llevar aparejada siempre la responsabilidad soli-
daria de las personas naturales que integraban los rganos por
medio de los cuales se incurri en el ilcito civil. Ello en razn de
lo previsto en el artculo 2317 del Cdigo Civil. Creemos noso-
tros que en este evento el ilcito civil ha sido, como dice la ley,
cometido por dos o ms personas, ya que quienes han obrado
en su representacin son, precisamente, quienes han procedido
dolosa o culpablemente o describiendo la hiptesis consagrada
en la ley sobre responsabilidad objetiva o por creacin del ries-
go. Respecto de las sociedades annimas, que son, sin duda, las
personas jurdicas ms importantes en el rea privada, hay texto
expreso, el artculo 133 de la Ley N 18.046, que establece:
La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su
caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Super-
intendencia ocasionando dao a otro, est obligada a la indem-
DE LA RESPONSABILIDAD 77

nizacin de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las dems


sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan.
Por las personas jurdicas respondern adems civil, admi-
nistrativa y penalmente, sus administradores o representantes
legales, a menos que constare su falta de participacin o su
oposicin al hecho constitutivo de infraccin.
Los directores, gerentes y liquidadores que resulten respon-
sables en conformidad a los incisos anteriores, lo sern solida-
riamente entre s y con la sociedad que administren, de todas
las indemnizaciones y dems sanciones civiles o pecuniarias
derivadas de la aplicacin de las normas a que se refiere esta
disposicin.
La persona jurdica responde, adems, del hecho ajeno o
del hecho de una cosa o animal. Recurdese que nuestro Cdi-
go Civil establece casos de responsabilidad indirecta o comple-
ja (que estudiaremos ms adelante) y conforme a la cual se
responde del hecho de aquellos que estn al cuidado de la
persona jurdica, de sus dependientes, de los daos que ocasio-
na la ruina de un edificio propio, del dao causado por el
animal de su dominio, etc., hiptesis contenidas en los artcu-
los 2320, 2322, 2323 y 2326 a 2328 del Cdigo Civil.
En sntesis, la persona jurdica es plenamente capaz de deli-
to y cuasidelito civil, siempre que se den los siguientes presu-
puestos:
1. Que la persona moral obre a travs de sus rganos de
administracin;
2. Que los rganos de administracin acten en ejercicio
de sus funciones (artculo 552 del Cdigo Civil);
3. Con la persona jurdica respondern solidariamente las
personas naturales que hayan tomado la decisin de ejecutar el
acto ilcito;
4. La persona jurdica es sujeto pasivo de la responsabilidad
establecida en la ley por el hecho de los dependientes y las
personas que estn a su cuidado, de las cosas propias y de los
animales de su dominio, aplicndosele ntegramente las reglas
que sobre la materia prescribe el Cdigo Civil; y
5. Lo anterior es sin perjuicio de las reglas especiales que se
contienen en las leyes sobre la misma materia.
78 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

F. RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL Y


ABUSO DEL DERECHO

Es frecuente encontrar entre los textos de responsabilidad


extracontractual un captulo o referencia concreta a la lla-
mada teora del abuso del derecho. La doctrina tradicional
ha construido en torno a este instituto un caso tpico de
responsabilidad delictual o cuasidelictual. De la manera in-
dicada, se ha afirmado que abusa del derecho quien lo ejer-
ce dolosa o culpablemente, sea para perjudicar o daar a un
tercero o con negligencia, descuido y sin obtener beneficio
alguno del ejercicio del derecho. Por consiguiente, se afir-
ma, el ejercicio de un derecho puede ser constitutivo de
delito o cuasidelito civil, conforme a las reglas generales que
informan esta materia.
La posicin indicada es adoptada por don Arturo Alessan-
dri Rodrguez, quien culmina sus reflexiones diciendo:
En nuestro concepto, el abuso del derecho es la aplicacin
a una materia determinada de los principios que rigen la res-
ponsabilidad delictual y cuasidelictual civil: ese abuso no es
sino una especie de acto ilcito. Debe, por lo tanto, resolverse
con arreglo al criterio aplicable a cualquier hecho ilcito: habr
abuso de derecho cuando su titular lo ejerza dolosa o culpable-
mente, es decir, con intencin de daar o sin la diligencia o
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos
o negocios propios.
As como el hombre debe hacer uso juicioso y prudente de
las cosas y comete delito o cuasidelito si las utiliza con miras a
perjudicar a otro o sin la prudencia necesaria y con ello causa un
dao, del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe
ejercerlos sin malicia y con la diligencia y el cuidado debidos. Al
no hacerlo incurre en dolo o culpa. Los conceptos de dolo y
culpa son amplios, aplicables a todos los actos humanos, sean
materiales o jurdicos. No se ve entonces por qu unos y otros
actos no han de ser regidos por idnticos principios.28
Nosotros discrepamos frontalmente de esta posicin. Cree-

28
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 261.
DE LA RESPONSABILIDAD 79

mos que el ejercicio de los derechos subjetivos no puede some-


terse a los dems actos humanos, como si entre ellos no hubie-
re distincin alguna. El llamado abuso del derecho est mal
conceptualizado. Si ste fuere susceptible de medirse conforme
a las reglas de la responsabilidad delictual o cuasidelictual, ello
implicara dar a estas normas prioridad y supremaca en rela-
cin a las dems normas del ordenamiento jurdico. Ello por-
que el derecho subjetivo es una facultad conferida en el orde-
namiento jurdico que permite a su titular obtener la satisfaccin
de un inters reconocido y amparado en dicho ordenamiento.
Quien ejerce un derecho subjetivo slo tiene una frontera que
respetar, as obre de buena o mala fe y cuidadosa o negligente-
mente: el inters que el ordenamiento le permite alcanzar. Si el
titular del derecho causa un dao, ste est previsto y es queri-
do por el sistema jurdico y representa, junto al beneficio que
se logra, la realizacin de un valor incorporado por el legisla-
dor en la norma que consagra el derecho.
Por lo tanto, no puede abusarse del derecho, porque si se
tiene, puede ejercerse, cualquiera que sea el dao que se cause,
y si no se tiene, no puede hablarse de abuso a su respecto.
Tras lo que se ha dado en llamar abuso del derecho se escon-
de una figura completamente distinta. Este fenmeno corres-
ponde a la desviacin o extensin excesiva del inters jurdica-
mente protegido en el derecho subjetivo. Lo que ocurre es que
se olvida que el derecho subjetivo no es ms que una facultad
conferida por el ordenamiento jurdico para realizar un inters
que est debidamente deslindado y delimitado en la norma.
Quien abusa del derecho lo que realmente hace es otra cosa:
extiende el inters ms all de sus lmites o lo desva en una
direccin contraria a la ley. De all que lo que se ha denominado
abuso del derecho no sea ms que el ejercicio de un espejismo o
apariencia de derecho, porque ste slo existe en la medida en
que se logre con su ejercicio la satisfaccin del inters protegido.
Por consiguiente, nos parece inaceptable conceptualizar el
abuso del derecho como un mero delito o cuasidelito civil y, lo
que es ms grave, poner cortapisa a su ejercicio en funcin de
la intencin con que acta su titular.
El abuso del derecho no tiene parentesco alguno con la co-
misin de un delito o cuasidelito, sino con el dao que se causa
80 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

por efecto de poner en movimiento un falso derecho que no se


tiene. Por lo mismo, es indiferente la intencin con que acta el
agente, slo interesa determinar que se trata de un dao que se
causa pretextando el ejercicio de un derecho inexistente.
La posicin subjetivista en torno del abuso del derecho ha
provocado que esta teora deje en la impunidad una infinidad
de casos en que es imposible probar la culpa o dolo de quien se
atribuye el derecho. Muy diferente sera la realidad si se consi-
derara que abusa aquel que manifestando ejercer un derecho,
desva o excede el inters consagrado en la norma.
Nuestra posicin ha sido largamente analizada al tratar de
la teora general del abuso.29

G. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE RESPONSABILIDAD

La responsabilidad es, ciertamente, la materia ms sensible en


la evolucin del derecho. Ella est en directa relacin con los
hbitos, costumbres, sistemas productivos, fuentes laborales, cen-
tros de diversin, etc. De all que frente a un crecimiento tan
vertiginoso de la ciencia y de la tcnica, hayan cambiado sus-
tancialmente los peligros a que se encuentra expuesta toda
persona y la naturaleza de los daos. En el da de hoy, como
reconocen los autores, es prcticamente imposible que el ms
cuidadoso de los ciudadanos pueda estar seguro de no lesionar
a nadie. La sociedad masificada ha estrechado las relaciones de
vecindad y concentrado a inmensas poblaciones en ciudades
convulsionadas en donde la velocidad y la actividad frentica
nos expone a toda suerte de daos, algunos, incluso, muy dif-
ciles de imputar con certidumbre a determinadas personas.
La responsabilidad subjetiva naci y se desarroll en la era
agraria. Entonces era posible imponer la responsabilidad como
consecuencia de un juicio moral y social fundado en la culpa y el
dolo, los nicos factores capaces de atribuir responsabilidad. No
revesta exagerada importancia la ocurrencia de daos no provo-

29
Pablo Rodrguez Grez. El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial. Edito-
rial Jurdica de Chile. 1998.
DE LA RESPONSABILIDAD 81

cados por el dolo o la culpa, ya que stos eran mnimos y poda


tolerarse aquello que, entonces, se imputaba al azar o al buen
Dios. La sociedad agraria no ofreca problemas complejos en
materia de prueba del elemento subjetivo y los daos que cubra
corresponda a los que realmente se causaban. La aparicin de la
mquina a vapor abre paso a la era industrial. La responsabilidad
subjetiva impone responsabilidad por el acto propio de las perso-
nas por las cuales respondemos y por las cosas que estn bajo
nuestra custodia. Los nuevos requerimientos de esta era ponen
acento en este ltimo tipo de responsabilidad: sobre las cosas que
detentamos. Nace, entonces, la teora del riesgo, ya comentada, y
con ella aparece la responsabilidad objetiva, al margen de la culpa
y el dolo. La responsabilidad se concibe, ahora, sobre la base de la
causalidad material absoluta. A la era industrial ha sucedido la era
tecnolgica, que presenta otros riesgos y otro tipo de daos, mu-
chos de ellos difusos, vagos, de fuentes mltiples y encubiertas.
Cul ser la respuesta del derecho frente a ellos?
La responsabilidad objetiva fue, sin duda, una reaccin al
automatismo, al maquinismo, al urbanismo, a los sistemas de
produccin en serie, al consumo masivo de productos elabora-
dos, etc., que trajo consigo el desarrollo industrial. Ella produ-
jo un cierto deslumbramiento en la doctrina jurdica, que cre-
y posible sustituir la culpa y el dolo como factores de atribucin
para imponer la responsabilidad en funcin del resultado o la
causalidad material. A partir de la teora del riesgo, introducida
originalmente por la doctrina penal positiva italiana y particu-
larmente por Luigui Ferri, se incorpora la responsabilidad civil
objetiva. Para Ferri la condena civil, a diferencia de la penal, se
encuentra ajena a toda idea de castigo, siendo por lo mismo
innecesario conservar la idea de culpa. Otro penalista, Karl
Bindig, al ocuparse de las bases tericas de la reparacin civil al
cometer delitos criminales, pona en oposicin la pena como
respuesta al delito y la reparacin a la responsabilidad civil;
afirmaba que slo el hecho de causar un dao obliga a su
reparacin.30 Ante estas nuevas concepciones, la doctrina fran-

30
Graciela Messina de Estrella Gutirrez. Derecho de Daos. 1 Parte. Edicio-
nes La Rocca. Buenos Aires. 1996. Pg. 63.
82 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

cesa se divide. Se alinean con la responsabilidad subjetiva Pla-


niol, Capitant, Ripert, Henri y Len Mazeaud; con la responsa-
bilidad objetiva, Saleilles, Josserand, Marton, Dmogue y Sava-
tier. Saleilles pone acento en un antecedente nuevo. Cul es el
criterio de imputacin del riesgo? Sera el provecho que consi-
guen algunos con la creacin de situacin de peligro. Por su
parte, Mosset Iturraspe advierte sobre la diferencia entre la
tesis del riesgo y la responsabilidad objetiva. Para l una cosa es
el riesgo y otra la causalidad material absoluta. As las cosas, la
creacin del riesgo, decimos nosotros, resulta ser una especie
moderna de culpa que hace responsable a quien lo crea de los
daos que sobrevengan en un escenario alterado por la mano
del hombre en trminos de aproximarnos al dao.
En la llamada era tecnolgica los daos cambian de naturale-
za, ya no se trata de cosas riesgosas, sino de actividades riesgosas
(la contaminacin ambiental, la responsabilidad profesional, el
dao informtico, los daos que provocar la biotecnologa).
La mayor parte de las hiptesis de accidentes descritos no en-
tran ni dentro del esquema tradicional de la responsabilidad por
culpa, ni aun en la solucin de responsabilidad objetiva por
daos causados por cosas riesgosas o viciosas.31 Resulta ms o
menos claro que mientras en la era industrial se pone acento en
la cosa riesgosa, en la era tecnolgica se pone el acento en la
actividad riesgosa, concepto que han recogido las legislaciones
ms modernas. Asimismo la naturaleza de los daos ha variado
sustancialmente. La doctrina francesa, recuerda la autora citada,
se refiere a los daos annimos e inevitables que no se pueden
referir a un sujeto determinado y se presentan como consecuen-
cia de actividades necesarias y estadsticamente imprevisibles. Res-
pecto de ellos, el problema de la responsabilidad aparece insolu-
ble sobre la base de criterios asentados por la doctrina tradicional.
La finalidad de la responsabilidad civil no consiste en el descu-
brimiento del verdadero autor del hecho daoso, sino en la
fijacin de un criterio gracias al cual se pueda sustituir la atribu-
cin automtica del dao con un criterio jurdico.32

31
Graciela Messina. Obra citada. Pg. 41.
32
Graciela Messina. Obra citada. Pg. 42.
DE LA RESPONSABILIDAD 83

Pinsese, por ejemplo, en los daos que para la salud hu-


mana resultan de la contaminacin atmosfrica. A quin atri-
buir el dao? Cuntas fuentes contaminantes existen? Cmo
concurre cada una de ellas a la creacin del riesgo? Estas y
otras muchas preguntas permiten formarse una idea cabal de
lo vaga y difusa que resulta la aplicacin de los criterios tradi-
cionales. A tanto se ha llegado en esta materia, que existen
autores que propician la creacin de dos sistemas diversos de
responsabilidad. Uno para enfrentar los daos corporales (que
por su naturaleza requieren un tratamiento preferente en el
ordenamiento jurdico), y otro para los daos morales y econ-
micos. Para los primeros se propone un sistema de responsabi-
lidad objetiva sin culpa, de modo que la vctima encuentra
siempre la reparacin que corresponde. En esta lnea de pensa-
miento se encuentran Starck su creador y los franceses Gene-
vieve Viney y Jacques Ghestin.
Como puede comprobarse, el desafo est pendiente. Son
muchos los factores que inducen a pensar que este captulo del
derecho exige una renovacin integral a partir de la nueva
realidad. El llamado DERECHO DE DAOS plantea dos cuestiones
fundamentales: la ampliacin de la cobertura de los daos que
deben ser indemnizados, lo cual importa hacerse cargo de una
serie numerosa de daos propios de las actividades riesgosas
que caracterizan la era tecnolgica; y la facilitacin a la vctima
de las exigencias legales que se requiere satisfacer para impo-
ner responsabilidad. Sin lo primero, quedarn muchos daos
sin reparacin. Sin lo segundo, se dificultar el acceso de la
vctima a la justicia y, finalmente, a la satisfaccin de su dere-
cho a obtener la reparacin conveniente.
Segn se observar enseguida, toda la temtica moderna
del DERECHO DE DAOS apunta en la direccin indicada y las
nuevas tendencias se afincan precisamente en la consecucin
de estos objetivos primordiales. Nadie duda, en este momento,
que la responsabilidad objetiva no cubre estas exigencias y que
es necesario remozar muchsimo ms los principios que infor-
man esta materia.
Las tendencias anteriores son todava insuficientes. Existe
una clara necesidad de ampliar, aun ms, el mbito de la res-
ponsabilidad, a fin de facilitar la reparacin del dao causado.
84 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Para alcanzar esta aspiracin se ha concebido la existencia del


seguro obligatorio en varios campos de la actividad social. El
legislador ha instituido este mecanismo a fin de evitar que la
insolvencia del autor del dao impida la reparacin de los per-
juicios, sin necesidad de acreditar, en algunos casos, culpa o
dolo de parte de quien los causa. De esa manera, se ampla
considerablemente la cobertura de las indemnizaciones. Como
es sabido, tal sucede en materia de accidentes del trabajo, de
accidentes del trnsito y en varias otras actividades riesgosas.
Una poltica semejante se ha implantado en numerosos otros
casos para asegurar la reparacin de los perjuicios, mediante la
constitucin de cauciones especiales, as los eventuales daos
provengan de una actividad econmica, como sucede en la
constitucin de servidumbres mineras provisionales (artculo
125 del Cdigo de Minera) o del otorgamiento de una medida
prejudicial precautoria (artculo 279 del Cdigo de Procedi-
miento Civil), o de la delacin de una asignacin sujeta a con-
dicin negativa que dependa de la voluntad del asignatario
(artculo 956 inciso 3 del Cdigo Civil), etc. Como puede apre-
ciarse, desde siempre el legislador ha velado porque no se res-
trinja el mbito de la responsabilidad y, por cierto, ahora ms
que nunca.
Nosotros hemos ligado los casos de responsabilidad objeti-
va a aquellos en que el autor del dao, es el creador de un
riesgo, lo cual, como qued explicado en las pginas preceden-
tes, permite retroceder en la cadena causal de manera de fun-
dar la responsabilidad no en el acto que provoca el dao, sino
en el acto que genera el riesgo. Estimamos que es esta la expli-
cacin ms coherente para armonizar un rgimen de responsa-
bilidad subjetiva que coexiste con casos de responsabilidad ob-
jetiva. Sin embargo, hay quienes postulan ampliar el campo de
la responsabilidad, imponiendo el deber de indemnizar al au-
tor del dao, cualquiera que sea su actitud interna. Lo anterior
equivale a sostener la responsabilidad sin culpa (ni remota ni
inmediata), cuyo nico fundamento es la relacin causal entre
el acto ejecutado y el dao producido.
Actualmente, la cuestin que se plantea en nuestra mate-
ria es la siguiente. Cuando se realiza un hecho que produce
una prdida de valor econmico, quin debe soportar la pr-
DE LA RESPONSABILIDAD 85

dida procedente de ese hecho? El patrimonio de la vctima o


el patrimonio del autor del hecho? Planteada as la cuestin,
la respuesta no puede ser dudosa. Es el patrimonio del autor
del perjuicio el que debe soportar la prdida sufrida. En efec-
to, de las dos personas en presencia, hay una de la que no
dependa evitar el dao, y es la vctima. La otra, la autora del
dao, puede siempre impedirlo, aunque no sea ms que no
haciendo nada. De las dos personas hay una, la vctima, que
no deba obtener beneficio alguno del acto realizado, de la
actividad desplegada. La otra, la autora del dao, deba, por
el contrario, obtener el beneficio o el placer de dicho acto o
de dicha actividad. Por lo tanto, es equitativo que, aunque
libre de toda culpa, sea ste el que soporte, en forma de
reparacin pecuniaria, el dao procedente de sus actos. En
otros trminos, el que hace algo debe soportar los riesgos de
su acto. La nocin de culpa, sucednea de la penalidad, debe
desaparecer del derecho privado. Y as se cumple la frase pro-
funda de Ihering: La historia de la idea de culpa se resume
en su abolicin constante.33
El problema, creemos nosotros, se reduce a establecer si
existe responsabilidad civil al margen de la culpabilidad (negli-
gencia o dolo), y si ello se compadece con una nocin real de
justicia. Desde esta perspectiva, no hay duda que la cuestin es
ideolgica y no jurdica, puesto que nos arrastra a establecer
un criterio valrico que escapa de lo propiamente jurdico y
que, en ltima instancia, deber resolver el legislador.
Es curioso constatar que la responsabilidad objetiva, funda-
da nica y exclusivamente en la produccin del dao, es un
retroceso en el desarrollo jurdico y una forma de restablecer
el primitivo derecho de venganza. El hombre de las legislacio-
nes primitivas no se preocupa de la culpabilidad del que le
lesiona. Su instinto reacciona ciegamente contra quien ataque
a su persona o a sus bienes. Hiere a quien le hiere, ya sea un
nio, un loco, un animal o un objeto material. De ah el origen
probable de las acciones noxales que, segn Ihering, habran
tendido primitivamente de un modo principal, y no como ms

33
Ambrosio Colin y Henri Capitant. Obra citada. Tomo III. Pg. 786.
86 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

tarde, de un modo subsidiario, al abandono del autor del dao,


esclavo, animal u objeto material en manos de la vctima, a fin
de permitirle ejercitar su derecho de venganza privada.34
La culpabilidad, en la medida que entorpece el ejercicio de
la accin resarcitoria, tiende, si no a desaparecer, al menos a
atenuarse con las tendencias modernas.
De lo anterior se colige que la responsabilidad subjetiva
sigue siendo la regla general en materia de responsabilidad,
pero este instituto est complementado, con evidentes fines de
morigeracin, por varios otros institutos: Las presunciones de
responsabilidad (legales y de derecho), los casos de responsabi-
lidad objetiva fundados en el riesgo, los casos de seguros y
cauciones obligatorias, la nocin del riesgo como una forma de
culpa moderna.
Para concluir estas reflexiones queremos poner acento en
la circunstancia de que hemos hecho un distingo significativo a
propsito de la responsabilidad objetiva. Ella puede ser respon-
sabilidad por riesgo y responsabilidad fundada exclusivamente
en el dao. En el primer caso, lo que se sanciona no es el dao,
aun cuando ste sea la medida de la reparacin, sino el riesgo,
vale decir, la creacin de una atmsfera que facilita y hace
posible la consumacin del dao. Como ya se seal, el funda-
mento jurdico de la responsabilidad lo encontramos en la rela-
cin causal, que se extiende retroactivamente a un hecho ante-
rior al acto que causa el efecto daoso. En el segundo caso
responsabilidad objetiva fundada exclusivamente en el dao,
lo que se procura es restaurar el equilibrio patrimonial que se
ha roto por obra de un acto del autor del dao. Por lo mismo,
el fundamento de la responsabilidad es la mera relacin causal
que liga al acto y su consecuencia daosa. Como es obvio, el
sistema de responsabilidad subjetiva no repugna a una comple-
mentacin de casos de responsabilidad objetiva, siempre que
ellas tengan carcter excepcional.
De lo sealado se sigue, entonces, que no puede hablarse
de responsabilidad objetiva sin que previamente se haga un
distingo entre dos tipos diversos de responsabilidad, inspirados

34
Ambrosio Colin y Henri Capitant. Obra citada. Tomo III. Pg. 785.
DE LA RESPONSABILIDAD 87

en fundamentos tambin distintos. La responsabilidad objetiva


por creacin de riesgo supone la existencia de un acto de la
persona responsable que ha alterado el escenario en que se
desarrolla una determinada actividad en trminos de facilitar,
inducir o hacer posible la consumacin de un dao. Tal ocurri-
r, como se dijo, con el empresario de turismo aventura, que
pone a sus clientes en situacin de sufrir un dao probable y
de ordinaria ocurrencia en esa actividad. En este caso la res-
ponsabilidad no proviene del acto daoso, en el cual, incluso,
el responsable puede no participar, sino de la creacin del
riesgo extraordinario que se concreta en el dao. Hay, por lo
tanto, un elemento subjetivo distinto de la culpa o del dolo
directamente vinculado al perjuicio. De aqu nuestra observa-
cin en el sentido de que la causa del dao ser la creacin del
riesgo y la posibilidad de fundar la responsabilidad retroce-
diendo en la cadena causal para alcanzar esta circunstancia. Se
responder, por ende, del dao proveniente del riesgo creado
(imprudencia, falta de cuidado). Muy diversa nos parece la
responsabilidad objetiva que se impone por la existencia de un
riesgo no creado por el autor del dao, ya que en este caso no
puede sancionarse al que provoca el dao por actos que no ha
ejecutado. Aqu s se responder objetivamente del dao, sin
otro antecedente que la existencia de la relacin causal entre el
acto ejecutado y el dao producido. Sera impropio en esta
hiptesis sostener que la responsabilidad est fundada en el
riesgo, porque l existe al margen de la conducta del responsa-
ble. Tal ser el caso del empleado de un laboratorio que se
infecta con ocasin de una epidemia mortal. Creemos que, en
este supuesto, la responsabilidad, si se impone a la empresa
(laboratorio), es legal, por cuanto existe en virtud de la ley,
puesto que la epidemia no ha sido provocada por su conducta.
No conocemos entre las nuevas tendencias sobre responsa-
bilidad ningn planteamiento que, para extenderla y adecuarla
a la realidad que vivimos, proponga como solucin, entre otras
ciertamente, la posibilidad de retroceder en la relacin causal
para fundar en una causa remota, pero encadenada al acto
lesivo, la responsabilidad, cuando el acto ha quedado condicio-
nado por ella. De la manera indicada, el juez estara dotado de
recursos ms efectivos para sancionar los daos que, en alguna
88 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

medida, tengan como base la accin creadora del riesgo, ante-


sala obligada del dao.
En otros trminos, nuestra proposicin, que se concretar
ms detalladamente al final de este trabajo, plantea la posibili-
dad de sancionar como elemento del ilcito civil, en carcter de
factor de imputacin, la sola creacin del riesgo. Desde luego,
ello importa distinguir, cuando sea fsicamente posible, la ac-
cin que genera el riesgo y la accin de quien produce el dao.
Sobre la base de que el dao no podra producirse sino en el
escenario del riesgo creado, puede extenderse la responsabili-
dad en las dos reas indicadas, haciendo, por ejemplo, a ambos
solidariamente responsables del dao o dando al juez, en cada
caso, la facultad de determinar de qu modo los que causal-
mente provocan el perjuicio deben concurrir a repararlo. Lo
anterior importa extender la responsabilidad y vincularla direc-
tamente al riesgo, que en este escenario pasara a constituir un
nuevo factor de imputacin equivalente al dolo o la culpa. Lo
que llamamos responsabilidad objetiva tiene como fundamen-
to ltimo el riesgo, pero el deber de reparar emana de la ley.
De aqu que deba responder civilmente la persona que desarro-
lla la hiptesis descrita en la norma jurdica y que, casi siempre,
es el que desencadena el perjuicio indemnizable. Transformar
el riesgo, por s solo, en un factor de imputacin, extiende, por
una parte, la responsabilidad y, por la otra, ampla su mbito al
imponer el deber de reparar los daos a quien no ha provoca-
do causalmente el dao, sino que ha generado las condiciones
para que ste llegue a producirse. De all que dijramos que se
trata de retroceder en la cadena causal a hechos anteriores al
efecto nocivo.
Estimamos nosotros que el riesgo, en cuanto creacin de
una situacin de peligro que permite representarse la ocurren-
cia de un dao posible, constituye moral y socialmente un ele-
mento cada da ms frecuente sobre el cual debera fundarse el
juicio de reproche, que, hasta el da de hoy, est reducido al
dolo, la culpa y el riesgo cuando ste est descrito particular-
mente en la norma. Lo que hemos llamado la era tecnolgica
se caracteriza, como se dijo, porque se multiplican los riesgos
que conducen a daos annimos, colectivos, provenientes de
personas indeterminadas. En todos estos casos, slo cabe elevar
DE LA RESPONSABILIDAD 89

el riesgo genricamente como factor de imputacin, sin perjui-


cio de hacer incurrir en responsabilidad a quien se vincula
causalmente con el dao. De aqu nuestra proposicin miran-
do la responsabilidad hacia el futuro.
No admite discusin, a juicio nuestro, que la responsabili-
dad objetiva no puede establecerse en nuestras legislaciones
con carcter general y absoluto. El mundo moderno se caracte-
riza por la existencia de diversas reas de actividad en las cuales
predominan condiciones muy particulares. De all que, enfren-
tados a este escenario, resulte muchsimo ms adecuado el esta-
blecimiento de un sistema general, con tantas excepciones como
sea necesario recoger para dar a la realidad una adecuada re-
gulacin jurdica. Es aqu donde cobra importancia lo que po-
dramos estimar como atenuantes de la responsabilidad subjeti-
va y que son cada da ms tiles y necesarios. Una buena poltica
legislativa obliga a adaptar el derecho a estas renovadas circuns-
tancias y realidades.
La doctrina jurdica ha enunciado varios otros criterios para
fundar un nuevo derecho de daos. Enunciaremos los que juz-
gamos ms importantes, no obstante el hecho de representar
reacciones particulares ante determinados daos y conductas.
1. El fuerte y el dbil. El experto y el profano. Debemos
recordar que la frmula clsica favor del debitoris, recogida en el
artculo 1566 del Cdigo Civil, se interpreta en el da de hoy
como deber de proteccin a la parte ms dbil del contrato y
no necesariamente al deudor. Se cita por los autores el caso del
consumidor. Lo anterior puede proyectarse a las ventajas que
en cualquier relacin jurdica tiene el experto en razn de sus
conocimientos, experiencia y especialidad (profesional) frente
al profano. Si bien este principio se ha enunciado a propsito
de la responsabilidad contractual, no existe razn alguna para
no extrapolarlo a la responsabilidad extracontractual, toda vez
que un perjuicio puede provenir de un experto sin que medie
un vnculo jurdico preexistente y en el rea de su especialidad.
2. Optica centrada en la vctima. Atilio Anbal Alterini y
Roberto Lpez Cabana citan a este respecto la obra clsica de
Ripert sobre El Rgimen Democrtico y el Derecho Civil Mo-
derno, para confirmar que el derecho contemporneo mira
90 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

del lado de la vctima y no del lado del autor.35 Este cambio de


ptica conduce, al menos, a dos ideas bsicas: se responde no
slo del dao injustamente causado, sino tambin por el que ha
sido injustamente sufrido, vale decir, cuando es injusto que lo
soporte quien lo recibi, haya o no ilicitud en el obrar del
llamado a responder,36 y la responsabilidad debe ser tratada
como crdito de la vctima y no como deuda del autor del
dao.37 Agregan los autores citados, para reforzar la evolucin
del concepto de responsabilidad: En el viejo concepto, desde
que el damnificado estaba precisado a establecer la existencia
de una deuda a cargo del demandado, le incumba romper el
principio de inercia jurdica probando la concurrencia de to-
dos los presupuestos de responsabilidad civil: la antijuridicidad,
el dao, la culpa, la relacin causal. Pero entendindose ahora
que la produccin del perjuicio es causa fuente de un crdito a
favor de quien lo sufre, ese mismo principio de inercia acta
en sentido contrario: el crdito a favor de la vctima subsiste
mientras el sindicado como responsable no demuestre lo nece-
sario para desvirtuarlo. Adems, existe todo un cortejo de me-
canismos alternativos de la responsabilidad civil, que en defini-
tiva responden a la idea de que cuando la justicia conmutativa
de la responsabilidad es impotente para reparar la fatalidad de
la desgracia, la justicia distributiva de la solidaridad debe tomar
el relevo.38
3. Categoras amparadas. A lo anterior deben agregarse cier-
tas categoras especialmente amparadas en razn de la posicin
en la relacin jurdica que da origen al derecho resarcitorio.
Tal ocurre con el consumidor, el trabajador, el incapaz, etc. En
el primer caso, predomina la idea de obligacin de seguri-
dad; en el segundo, la idea de asuncin del riesgo creado;

35
Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana. Temas de Responsabilidad Civil.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires. Ediciones
Ciudad Argentina. 1955. Pg. 255.
36
Tesis sustentada por Jos Mara Olaciregui y publicada en 1978 y citada
por Alterini y Lpez Cabana.
37
Tesis sustentada en 1987 por Ivonne Lambert-Faivre.
38
Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana. Obra citada. Pg. 256.
DE LA RESPONSABILIDAD 91

en el tercero, la idea de proteccin legal al impedido; y as


sucesivamente en los diversos casos de categoras legalmente
amparadas.
No cabe duda de que en la actualidad existe una reaccin
cada da ms severa contra las limitaciones de la teora subjeti-
vista, y que la doctrina jurdica ha reaccionado con plantea-
mientos destinados a proteger a la vctima del dao, evitando
todas las trabas que se exigen para la obtencin de la repara-
cin patrimonial. La concepcin actual de los juristas, con su
alto rigor tcnico y con su ntido perfil filosfico, coincide pun-
tualmente con los reclamos del Hombre contemporneo, que
ha dejado de inclinarse resignadamente ante el azar nefasto y
por ello exige la indemnizacin de los daos que sufre. Cual-
quier observador de la realidad est en condiciones de perca-
tarse de que, al presente, en la conciencia del pblico enraza
la idea de que todo damnificado debe poder reclamar una
reparacin del autor del hecho daoso.39
4. Seguros obligatorios. Los llamados Seguros obligatorios
de responsabilidad, que permiten extender el derecho de da-
os a toda clase de situaciones, apartndose de la teora subjeti-
vista o atenuando sus efectos. Asimismo, este instrumento re-
suelve un problema prctico de enorme entidad, ya que la
accin indemnizatoria muere en el papel si el autor del dao
carece de medios para satisfacer su obligacin resarcitoria. Por
lo mismo, el seguro de responsabilidad permite hacernos a
todos igualmente solventes frente a la produccin del siniestro.
Las ventajas del seguro pueden medirse en ambos aspectos,
vale decir, la extensin de la responsabilidad y la seguridad del
cumplimiento de la obligacin subsecuente.
Existen, como se analizar ms adelante, tres reas especial-
mente sensibles en materia de responsabilidad: el derecho ae-
ronutico, la responsabilidad del productor, y la responsabili-
dad por daos ecolgicos.
No es una casualidad que estos tres mbitos correspondan a
inquietudes y planteamientos propios de nuestro tiempo, mate-

39
Atilio Alterini y Roberto Lpez Cabana. Obra citada. Pg. 256.
92 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

rias todas que se han actualizado a propsito del desarrollo


econmico.
El derecho areo ha proyectado la responsabilidad civil mez-
clando la doctrina subjetiva con la objetiva y limitando la repa-
racin en el evento de que no concurra culpa inexcusable (gra-
ve) o dolo. De esa manera, se ha procurado no desalentar esta
actividad, cada da ms importante en la vida moderna.
Leyes especiales regulan la actividad del productor y los
derechos del consumidor (sujeto pasivo de una relacin nece-
saria e intensa).
Finalmente, la conciencia ecolgica, de la cual no puede
escapar nadie, ha inspirado tambin leyes especiales que atien-
den esta materia y regulan la proteccin del medio ambiente
tan crudamente castigado y por tanto tiempo.
5. Anlisis econmico del derecho. Ha sido Guido Calabresi
quien ha prestado una mayor contribucin a esta tendencia.
Para dicha corriente la responsabilidad tiene por objeto la re-
duccin de los costos de los accidentes. Este costo total resulta
de una decisin ms o menos explcita y consciente de la propia
sociedad. Dicho en otras palabras, es la misma sociedad la que
determina el costo total de sus accidentes y daos, atendiendo a
consideraciones econmicas y morales. La prevencin de los da-
os se consigue por medio de tres mecanismos elaborados por la
escuela economicista del derecho: a) El primero consiste en la
prohibicin de actos especficos y actividades consideradas como
causa de accidentes, y tiene por objeto evitar la gravedad y el
nmero de los accidentes (prevencin general); b) El segundo
consiste en el encarecimiento de ciertos actos y actividades a fin
de hacerlos menos atractivos (prevencin especfica); c) El terce-
ro consiste en la reduccin administrativa del tratamiento de los
accidentes y la disminucin de los gastos burocrticos que enca-
recen para la sociedad todos los infortunios aumentando los
costos. Una vez producido el siniestro la frmula que se estable-
ce para indemnizar a la vctima tiene importancia crucial; esta
reduccin secundaria (segundo mecanismo) se logra mediante
el efecto de sistema de seguridad social.40 Entendemos que el

40
Graciela Messina. Obra citada. Pg. 47.
DE LA RESPONSABILIDAD 93

Estado con los recursos que se consiguen al encarecer ciertos


actos y actividades para desincentivar su ejecucin, contribuye al
sistema de seguridad social, compensando de esta manera los
accidentes producidos. La objetivizacin de los riesgos y la socia-
lizacin de los daos parece ser el signo de nuestro tiempo, aun
cuando sobre esta materia se ha planteado una sucesin intermi-
nable de teoras, lo cual ha hecho decir a Calabresi que mientras
no exista una teora general de la responsabilidad civil, todos los
proyectos elaborados en torno a la seguridad social no aportarn
conclusiones satisfactorias.
6. Sistema de responsabilidad social. Se ha sostenido la ne-
cesidad de elaborar una nmina taxativa de flagelos sociales
contra los cuales el hombre no puede luchar, puesto que se
trata de daos que hacen inoperantes los sistemas de responsa-
bilidad conocidos. Estos flagelos son propios de la era tecnol-
gica. La reparacin de dichos daos debe correr por cuenta del
Estado, puesto que es l el nico que puede obrar en el mbito
de la prevencin. La contaminacin atmosfrica es, probable-
mente, uno de los ejemplos ms claros. Si se hiciere efectivo el
principio muchas veces enunciado de quien contamina paga,
podra el Estado obtener recursos suficientes para reparar los
daos que ella causa, junto con desalentar las actividades con-
taminadoras (prevencin especfica en escuela economicista del
derecho). En el da de hoy quien sufre por efecto de la conta-
minacin no puede singularizar al autor del dao, quedando
impedido de obtener un resarcimiento.
7. Funcin de garanta. Hay quienes asignan a la responsabi-
lidad una funcin de garanta que se otorga a todas las perso-
nas respecto de su integridad personal, lo mismo que de sus
bienes y derechos. Esta posicin ha sido sostenida por Andr
Tunc en Francia y por Guido Alpa en Italia. Se agrega que esta
funcin de garanta fue reconocida por el Consejo Constitucio-
nal francs (sentencia de 22 de octubre de 1982).
8. El hecho daoso. Finalmente, conviene recordar que la
doctrina ms reciente basa la responsabilidad, como ya se sea-
l, en el hecho daoso y no en la culpa o el dolo. Desde esta
perspectiva, lo que acarrea la reparacin es el dao injusto,
pero mirado desde la posicin de vctima y no del autor del
94 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

dao. La ms reciente doctrina italiana, que tiene como soste-


nedores a Scognamiglio, Trimarchi, Rodat, ha delineado una
tendencia distinta de aquella fundada en la culpa o en el acto
ilcito, afirmando que la clasificacin de la conducta (culpable
o ilcita) no es el objeto del juicio de responsabilidad. El funda-
mento de la indemnizabilidad no est en el acto ilcito, sino en
el hecho daoso. Con una frmula resumida se podra decir
que el resarcimiento en sentido sustancial significa imputacin
del resultado daoso a un sujeto. La secuencia a que se hace
referencia se puede describir de la siguiente manera: evento
daoso, responsabilidad, obligacin de resarcimiento.41
Hasta aqu los criterios formulados para construir un nuevo
sistema de responsabilidad que nos permita dar una respuesta
ms efectiva a las necesidades actuales.
Los esfuerzos doctrinarios mencionados han gravitado, en
alguna medida, en el legislador, dando lugar a numerosas leyes
de excepcin que, respecto de ciertas materias, han ido intro-
duciendo conceptos diversos de los tradicionales. La mayor parte
de las leyes modernas abordan el derecho de daos desde n-
gulos particulares, transformando el continente de la responsa-
bilidad en un archipilago cada da ms extendido.
Imperceptiblemente, la responsabilidad civil se ha ido frac-
cionando, precisamente en razn de la diversidad de reas de
que tratbamos en las pginas anteriores, y la necesidad de
abordarlas respetando sus caractersticas propias. Lo que deci-
mos hace ms necesario que nunca tratar de hallar los princi-
pios rectores que informan esta materia, sin pretensiones de
encontrar un estatuto nico o global que ciertamente no hay,
sino de fundar la responsabilidad civil sobre las mismas bases.
Los autores en general reconocen que las bases de la res-
ponsabilidad subjetiva y objetiva son insuficientes para abordar
los nuevos daos que aparecen en el proceso de desarrollo
industrial y tecnolgico. Tal sucede, por ejemplo, con los daos
que resultan de la contaminacin ambiental, la responsabilidad
de los profesionales, el dao informtico y los perjuicios que ya

41
Graciela Messina. Obra citada. Pg. 52.
DE LA RESPONSABILIDAD 95

se vislumbran de la biotecnologa. Ante estas dificultades, se ha


postulado la necesidad de establecer un sistema de responsabi-
lidad para enfrentar los daos corporales, por un lado, y otro
para los daos morales y econmicos. Resulta evidente que el
desarrollo tecnolgico ha trado consigo daos annimos e
inevitables, como los llama la doctrina francesa, cuya repara-
cin se aparta de la idea de aplicar al autor una sancin (la
indemnizacin) y se centra en la distribucin de la carga de los
riesgos. Un autor dice sobre este tpico: Una concepcin rea-
lista nos indica que el proceso tecnolgico se acompaa de
daos que, como se ha visto, difcilmente pueden ser previstos
o evitados. La doctrina italiana ha encontrado un excelente
remedio en la aplicacin del riesgo de empresa, que a la vez de
satisfacer la reparacin de la vctima, sirve como instrumento
de racionalizacin del sistema econmico. El legislador italiano
no ha podido ni querido evitar el desenvolvimiento de la activi-
dad econmica, pero ha intentado resolver el problema de
tales daos inevitables garantizando al menos el resarcimiento
por parte del empresario, en cuanto ste, por realizar un ne-
gocio, crea y mantiene la empresa y debe correr con los riesgos
que ella produzca. En la prctica son los medios de produccin
los que deben soportar los perjuicios.42
La evolucin de estas ideas conduce claramente a la objeti-
vizacin de la responsabilidad (derecho de daos) y la sociali-
zacin de la carga de los daos. La autora recin citada agrega
sobre este punto que Los ms entusiastas ven en el futuro
cercano la desaparicin de la responsabilidad civil sustituida
por un sistema de seguridad social y legislacin asistencial; esa
compensacin equitativa a la vctima se lograra mediante los
ingresos fiscales del Estado, que asumira el costo de los daos
causados.43 Se cita, como ejemplo de esta tendencia, el sistema
creado en Nueva Zelanda, en que se estableci un fondo pbli-
co de indemnizacin para satisfacer el resarcimiento de las vc-
timas de daos. No puede dejarse de manifestar que la existen-

42
Graciela Messina de Estrella Gutirrez. Derecho de Daos. Primera Parte.
Ediciones La Rocca. Buenos Aires. 1996. Pg. 42.
43
Graciela Messina. Obra citada. Pg. 48.
96 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

cia de un seguro de daos de esta naturaleza operara contra el


carcter represivo ejemplarizador de la sancin indemnizato-
ria, incitando, indirectamente, a la falta de cuidado y la indife-
rencia por la produccin de daos, lo cual, como es obvio,
operara en perjuicio de la sociedad.
Se citan diez tendencias para caracterizar el estado en que
se encuentra esta cuestin, a saber:
1. Ampliacin del dao resarcible. Se alude a la aceptacin
general del dao moral, el dao a la vida de relacin, el dao a
la actividad social, etc.
2. Proceso gradual de socializacin de los daos, sea a tra-
vs del seguro obligatorio o la seguridad social.
3. Aumento de los factores de atribucin, tales como el
abuso del derecho, la equidad natural, la norma de tolerancia
entre vecinos, la solidaridad social. En todos estos casos no se
exige a la vctima probar la culpa del autor del dao.
4. La objetivizacin de la responsabilidad, particularmen-
te respecto de nuevas actividades, como el dao informtico,
ecolgico, de productos medicinales y farmacuticos, daos
nucleares, daos causados en la superficie por aeronaves,
etc.
5. Ampliacin del campo de los legitimados activos, lo que
ocurre tratndose de daos ecolgicos.
6. La aligeracin de la carga de la prueba a la vctima,
facilitndosele de este modo su acceso a la justicia.
7. Creacin de presunciones de causalidad, imponindole a
la vctima slo el deber de acreditar el dao y la persona que lo
caus.
8. La prevencin y evitacin de los daos, lo cual se mani-
fiesta en el poder de la autoridad para suspender y clausurar
definitivamente una determinada actividad riesgosa.
9. La certeza del cobro de la indemnizacin, lo que se consi-
gue por medio de la ineficacia de los pactos convencionales
sobre abreviacin de los plazos de prescripcin y la nulidad de
las clusulas limitativas de responsabilidad.
DE LA RESPONSABILIDAD 97

10. Preocupacin de la doctrina por reglamentar los contra-


tos de contenido predispuesto y con condiciones generales, a
fin de evitar la contratacin desigual y desequilibrante.
Lo anterior es una clara manifestacin de que el fundamen-
to de la responsabilidad se ha desplazado del acto ilcito al
hecho daoso. Existe una creciente preocupacin por el desti-
no de la vctima, amplindose la cobertura de los daos y com-
prometiendo al Estado en la reparacin de ciertos efectos noci-
vos y en su prevencin.
Creemos que lo ms relevante en el enfoque evolutivo de la
responsabilidad, es el desplazamiento del concepto tradicional
de acto ilcito, que originaba una sancin civil, al concepto de
hecho daoso, que desencadena una reaccin contra el dao
injusto, dando lugar a una transferencia del daador a la vcti-
ma. Dentro de la moderna reelaboracin del problema de la
responsabilidad civil producida por virtud de profundas trans-
formaciones sociales y culturales que se derivaron del desarro-
llo tecnolgico, con el notable incremento de hechos daosos
la ptica del fenmeno se traslad de la estructura del acto
ilcito (centrado sobre la figura del comportamiento del sujeto
lesionante) a la estructura del evento lesivo (identificado con
el sujeto lesionado). La responsabilidad civil se redefini como
reaccin contra el dao injusto. Ante la imposibilidad de la
eliminacin del dao, el problema se presenta como una trans-
ferencia de un sujeto (la vctima) a otro (el responsable).44
Estas son las tendencias actuales sobre la materia. Podemos,
en el da de hoy, hablar con propiedad del derecho de daos
para caracterizar la normativa, cada vez ms compleja, que re-
gula la responsabilidad, atendido el hecho de que las legislacio-
nes se han ido adaptando a las distintas reas que hemos des-
crito en lo precedente. Esta denominacin es la respuesta ms
elocuente del cambio de perspectiva que se visualiza sobre la
materia. Desde luego, no parece conveniente seguir aludiendo
a la responsabilidad civil, puesto que con ello se abre la puerta
a la construccin de otras responsabilidades en las diversas ra-

44
Miguel Federico de Lorenzo. El Dao Injusto en la Responsabilidad Civil.
Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1966. Pgs. 14 y 15.
98 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

mas del derecho privado. Se pretende, adems, acentuar el


distingo entre esta responsabilidad y otras, tales como la moral,
religiosa, penal, etc. Ya no se trata, dicen los autores, de casti-
gar al victimario, sino de reparar a la vctima, por lo que resulta
conveniente destacar la responsabilidad por daos para dife-
renciarla del castigo o la sancin punitiva al autor. Y ms an,
derecho de daos, para acotar, dentro de la preocupacin por
el sistema general del derecho y los micro o subsistemas parti-
culares, que se trata de un conjunto de reglas que delimitan un
terreno propio, que se expande hacia todo el ordenamiento
jurdico. Cuando hablamos de probar, en consecuencia, aludi-
mos a esta nica responsabilidad. Pero ello no impide recono-
cer que subsisten variantes o especificidades. El proceso de
unificacin, an en marcha por no haber encontrado consa-
gracin legislativa, apunta, de lege ferenda, a borrar desarmo-
nas menores, enfatizando las coincidencias fundamentales.45
Lo que interesa destacar es el hecho de que el deber de
reparar los daos, consecuencia de un obrar en relacin cau-
sal, con los ojos puestos en la vctima inocente, es nico en el
derecho; se origina en una construccin vlida para todos los
supuestos e hiptesis; aunque no monoplico, puesto que ad-
mite variantes, acomodamientos a situaciones especiales.46 Es
indudable que esta denominacin se aviene mejor con las ac-
tuales tendencias sobre responsabilidad.

H. TEORIA DE LA CAUSALIDAD DIFERIDA

Hemos sealado que la doctrina jurdica moderna tiende a


ampliar el campo de la responsabilidad en beneficio de la vcti-
ma, que aparece como la parte ms desvalida. Es evidente que
en el mundo moderno la masificacin social se ha vuelto con-
tra las personas, cada vez ms expuestas a sufrir daos que no
siempre son reparados. De lo anterior se sigue un detrimento

45
Mosset Iturraspe Novellino. Derecho de Daos. 3 Parte. Ediciones La Rocca.
1966. Captulo LI. Pg. 52.
46
Mosset Iturraspe. Obra citada. Pg. 51.
DE LA RESPONSABILIDAD 99

patrimonial que profundiza el desequilibrio entre empresarios


y consumidores, clientes y productores, etc. La ciencia jurdica
contempornea debe explorar nuevas soluciones que, como
qued sealado, extiendan el campo de la responsabilidad, por
un lado, y simplifiquen las exigencias que debe satisfacer quien
persigue la reparacin, por el otro. Es cierto que ello se ha
conseguido en cierta medida. Las presunciones de culpa y los
casos de responsabilidad objetiva han contribuido poderosa-
mente a este resultado. Pero lo conquistado es todava insufi-
ciente. Es necesario agudizar la imaginacin para que la expan-
sin que postulamos no implique un nuevo desequilibrio en
perjuicio de quien es llamado a asumir la responsabilidad repa-
ratoria.
Creemos que la llave para lograr estos objetivos no atraviesa
por una revisin de los fundamentos de la responsabilidad.
Ello sera altamente contraproducente, puesto que, justo es re-
conocerlo, las bases en que se sustenta la responsabilidad con-
tractual y extracontractual se hallan enraizadas en la sociedad,
fruto de una larga tradicin y aplicacin en el tiempo. Tampo-
co creemos mucho en las reformas legislativas, casi siempre
sujetas a errores y falta de coordinacin. Mucho ms efectivas
nos parecen las innovaciones que se logran por la va interpre-
tativa, lo cual permite la actualizacin del derecho sin rigideces
ni contradicciones, unida a la reivindicacin de las funciones
primordiales de los jueces.
En sntesis, lo que interesa es ampliar y extender el campo
de la responsabilidad y favorecer a las vctimas, exonerndolas
de una prueba difcil relativa al elemento subjetivo de la res-
ponsabilidad (dolo o culpa).
Para la consecucin de estos fines proponemos dos solucio-
nes que se insertan en la legalidad vigente:
1. En materia contractual nos parece necesario ampliar el
campo de la responsabilidad objetiva (sin culpa) en todos los
contratos en que existe una clara preeminencia de una de las
partes sobre la otra. Tal sucede, por ejemplo, en aquellos con-
tratos en que una empresa brinda sus servicios o proporciona
sus bienes a un consumidor aislado. Las empresas de transpor-
te areo, martimo y terrestre estn contractualmente en situa-
cin de medir los riesgos de sus propios actos, lo que, paralela-
100 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

mente, no ocurre con los clientes. Nada justifica que el contra-


to de transporte areo d origen a responsabilidad objetiva
(artculo 142 y siguientes del Cdigo Aeronutico), aun cuan-
do limitada, y no suceda lo mismo tratndose del transporte
martimo y terrestre. Las empresas dedicadas a este rubro y los
bienes de que ellas se sirven son tan altamente sofisticados que
el usuario no est ni remotamente en situacin de evaluar la
seguridad y las garantas que ofrece el servicio. En consecuen-
cia, existe entre las partes una manifiesta desigualdad para la
apreciacin de aspectos fundamentales de la vinculacin jurdi-
ca que ellos crean. Sobre esta base, debera consagrarse la res-
ponsabilidad objetiva (sin necesidad de acreditar culpa) para
reclamar del incumplimiento que causa dao. Lo propio debe-
ra hacerse respecto de las empresas de servicios pblicos, tales
como contratos de telecomunicacin, gas, electricidad, incluso
respecto de la elaboracin y distribucin de productos farma-
cuticos. Nadie podra desconocer que estos servicios y produc-
tos son elaborados mediante un proceso que los consumidores
desconocen absolutamente y que, por lo mismo, imponerles el
peso de la prueba, aun a partir de una presuncin simplemen-
te legal que los favorece, es encerrarlos en un crculo que dif-
cilmente pueden ellos romper. En otras palabras, planteamos
la ampliacin de la responsabilidad civil contractual objetiva en
todos los casos en que una de las partes domina el rea de
produccin, en trminos de generar una brecha insuperable
para los particulares que pretendan acreditar la falta de cuida-
do o negligencia que permite acceder a la reparacin indemni-
zatoria.
Es necesario, en este aspecto, poner acento en la desigual-
dad contractual, cuya correccin atraviesa, forzosamente, por la
imposicin de la responsabilidad objetiva, atendida la compleji-
dad de los procesos de produccin y funcionamiento de las
empresas modernas. Si la obligacin del empresario encarece
el servicio, ante la necesidad de recurrir a sistemas de apoyo y
la contratacin de seguros de daos, creemos que este costo se
justifica por el hecho de que ningn otro correctivo puede salir
al encuentro del problema que planteamos.
De la manera indicada podran corregirse muchos abusos y,
lo que resulta ms importante en una perspectiva de justicia, es
DE LA RESPONSABILIDAD 101

la posibilidad de restablecer el equilibrio en que debe fundarse


la relacin jurdica contractual. Cualquier otra solucin nos
parece insuficiente, ya que salta a la vista que la desigualdad de
los planos en que se encuentran los contratantes por obra del
desarrollo tecnolgico es absolutamente insuperable. Una mera
referencia a lo que aconteca en el pasado en relacin al con-
trato de transporte terrestre o martimo sera suficiente para
destacar de qu manera el usuario ha perdido toda posible
referencia al servicio que se le ofrece. Cmo comparar, por
ejemplo, el transporte en una carreta o en un barco de vela,
con aquel efectuado en un vehculo con motor a explosin o
en un barco propulsado por energa atmica? No cabe duda
que no se ha reflexionado suficientemente sobre lo que impli-
ca el desarrollo tecnolgico en relacin a la situacin de los
contratantes respecto de la naturaleza, produccin y desarrollo
del servicio que se ofrece y se adquiere. Qu decir sobre el
transporte areo, o de los servicios de telecomunicacin o elc-
tricos? Con todo, la responsabilidad objetiva que proponemos
debe hallarse limitada en sus montos, a fin de no desinteresar a
los empresarios y permitirles controlar sus costos. Asimismo,
esta limitacin debera desaparecer en la medida que el afecta-
do sea capaz de acreditar dolo o culpa, puesto que en este caso
volveramos al sistema subjetivo de responsabilidad, lo que, como
se dijo, implica un juicio social y moral al autor del dao,
justificndose una responsabilidad slo limitada por el monto
efectivo del perjuicio causado. De esta manera se encuentra
tratada la responsabilidad, en todos los pases del mundo, en el
rea del derecho aeronutico.
Debemos reconocer que de la manera propuesta no se fun-
dar la responsabilidad objetiva en la creacin de un riesgo,
sino en la creacin de una relacin jurdica desigual, en un
consentimiento originalmente desequilibrado y una informa-
cin descontrapesada. Aqu reside la necesidad de amparar a
una de las partes, colocada por las circunstancias en situacin
de inferioridad real frente a la otra. Lo que sealamos es tpico
de los contratos de adhesin y de contenido predispuesto. Las
respuestas que se han dado sobre esta clase de relacin jurdica
son claramente insuficientes desde la ptica de la responsabili-
dad. Si bien la desigualdad sealada no es un riesgo tiene ca-
102 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

ractersticas singulares que conducen a consecuencias bien pa-


recidas, si no iguales.
Es probable que nuestra proposicin implique un mayor
costo econmico. Pero este costo se reducir considerablemen-
te si se complementa este sistema con un procedimiento seme-
jante al establecido en la ley francesa del trnsito, la cual les
impone a las compaas de seguros cuando se reclaman daos
corporales y morales, formular, en un plazo perentorio, una
oferta de transaccin, a fin de evitar un litigio. De esa manera
la sociedad consigue reducir los costos burocrticos y lograr
una solucin oportuna a travs de un sustituto jurisdiccional.
Nada impide que, tratndose de daos causados en contratos
de adhesin celebrados en relacin a los servicios pblicos fun-
damentales, cada empresa (generalmente concesionaria del ser-
vicio) o el Estado mismo est obligado a formular una proposi-
cin de transaccin en un plazo determinado.
2. En materia extracontractual (responsabilidad por el he-
cho ilcito, cuasicontractual y legal), debe extenderse la respon-
sabilidad por la va de la relacin causal diferida. Esto significa
imponer la obligacin de reparar los perjuicios a todos quienes
intervienen, aun cuando remotamente, en la realizacin del
dao causado. En otras palabras, entregar a la decisin del juez
la determinacin de la cadena causal que provoca el dao, de
manera de envolver en el deber reparatorio a todos los que
razonablemente han contribuido a producirlo. As, frente a un
accidente automovilstico, extender la responsabilidad a quien
se encargaba de mantener el vehculo en buen estado mecni-
co, a la autoridad que abusivamente otorg licencia para con-
ducir a una persona inexperta, a la empresa que prepar al
conductor, etc. Lo sealado importa transformar en regla gene-
ral el principio consagrado en los artculos 2320 y 2321 del
Cdigo Civil, disposiciones que permiten retrotraer la causa del
dao a un hecho anterior del que lo provoca directamente.
Sabido es que en nuestro derecho se ha entendido que el deli-
to o cuasidelito civil requieren de una relacin causal directa e
inmediata. Por consiguiente, quedan excusadas las causas re-
motas que, si bien hicieron posible la produccin del dao, no
operan directamente y en forma inmediata en relacin a los
daos sufridos. De ello se sigue que la responsabilidad queda
DE LA RESPONSABILIDAD 103

delimitada, a veces abusivamente, a la persona que provoca el


dao, desvinculndose de los actos de los agentes que han in-
tervenido con antelacin y no pocas veces con actos determi-
nantes (como los que provienen de los creadores del riesgo).
Los ejemplos propuestos podran multiplicarse. Los fabricantes
de juegos de artificio, los organizadores de actos pblicos que
desencadenan actos de vandalismo, los clubes deportivos en
relacin a los desrdenes causados por sus barras en los esta-
dios y centros deportivos, etc. No resulta evidente en todos
estos casos que el perjuicio se ha consumado por hechos y
antecedentes anteriores al dao mismo que se requiere indem-
nizar?
Desde otra perspectiva, es necesario reconocer que la prue-
ba del elemento subjetivo de la responsabilidad (dolo o culpa)
se facilita considerablemente al ampliar la cadena causal, y que
se extiende tambin el mbito de la responsabilidad al compro-
meterse varios patrimonios solidariamente en el deber repara-
torio.
Cuestin crucial nos resulta el determinar si es necesaria
una reforma legislativa para introducir lo que hemos llamado
teora de la causalidad diferida. Reconociendo que la cuestin
no es pacfica, nos inclinamos por afirmar que puede ella ser
acogida por la va interpretativa.
Aun a riesgo de anticipar materia que trataremos ms ade-
lante, a propsito de la relacin causal y las teoras que han
dado respuesta a esta cuestin, conviene sealar que en nues-
tro Cdigo Civil se refieren a este problema los artculos 2314,
2316, 2317 y 2329, sin perjuicio de otras referencias menores.
El primero impone responsabilidad (obligacin de indemni-
zar) al que ha cometido un delito o cuasidelito civil. Por su
parte, el artculo 2284 define el delito como el hecho ilcito, y
cometido con intencin de daar. El segundo artculo 2316
impone la obligacin de indemnizar al que hizo el dao, y sus
herederos. El tercero artculo 2317 agrega que el delito o
cuasidelito cometido por dos o ms personas da origen a una
accin indemnizatoria de carcter solidario, respecto de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las
excepciones de los artculos 2323 y 2328. Por ltimo, el artcu-
lo 2329 establece que por regla general todo dao que pueda
104 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser


reparado por sta.
No hay duda de que el artculo 2329, recin transcrito,
permite ampliar la accin indemnizatoria a todos los que con-
tribuyen a causar el dao mediante actos dolosos o culposos.
As, por ejemplo, si un individuo facilita un arma de fuego a
una persona reconocidamente inexperta y descuidada, y esta
ltima causa daos a otro, resulta evidente que ha habido un
acto negligente que compromete su responsabilidad, sin perjui-
cio de la responsabilidad del autor de los disparos, puesto que
el dao se ha producido gracias al uso del arma puesta a dispo-
sicin del autor directo del ilcito. Puede pensarse que el que
directamente hizo el dao, terminologa empleada en el art-
culo 2316, es el nico que responde? Creemos nosotros que
cuando la ley dice el que hizo el dao no slo menciona al
que lo consum, sino tambin al que lo posibilit, uniendo su
conducta a la del daador.
Lograr un determinado resultado puede no ser obra exclu-
siva de una persona ni hallarse condicionado solamente por la
accin final, sino fruto de una serie de actos preparativos que
se concatenan o implican de manera indivisible. La accin da-
osa es una sola cualesquiera que sean los actos individuales
que la componen, siempre que todos ellos conformen una
unidad que no pueda concebirse aisladamente teniendo pre-
sente la consecuencia final. El que hace el dao no es necesaria
y exclusivamente el que lo consuma, cuando dicho resultado
no es ms que la culminacin de una serie de conductas inte-
gradas indivisiblemente en funcin del resultado. Es aqu don-
de aparece la importancia del artculo 2317, que se refiere al
delito cometido por dos o ms personas. Ello ocurre no slo
cuando dos o ms personas consuman el dao, sino cuando
cada una aporta su conducta en trminos que la lesin no
puede generarse sin la concurrencia de todas ellas.
Como es obvio, caemos de lleno en las teoras que explican
la relacin causal y que estudiaremos ms adelante.
Por ahora, cabe sealar que el delito o cuasidelito civil no
es necesariamente una figura simple, que envuelve una sola
conducta ligada causalmente con el dao. Esta figura puede
integrarse por varios actos que se complementan e implican en
DE LA RESPONSABILIDAD 105

razn del resultado lesivo. La cadena causal no tiene por qu


interrumpirse si entre un acto y otro existe una relacin indivi-
sible. Tal suceder cuando el efecto nocivo no pueda represen-
tarse mentalmente (concebirse) sino enlazando dos o ms con-
ductas de personas diversas.
Los ejemplos pueden alumbrar la cuestin. Si una persona
arroja un explosivo a la propiedad vecina, responder tanto l
como quien, con el mismo designio, encendi la mecha, y quien
proporcion la carga sabiendo que se empleara para causar el
dao. Si ello ocurre, indiscutiblemente, tratndose de un he-
cho doloso (realizado con la intencin de daar), tambin de-
ber ocurrir respecto de lo obrado con culpa. Por consiguien-
te, en este evento responder quien arroja el explosivo sin
intencin de daar, quien enciende la mecha sin considerar la
ligereza e inmadurez de quien lo lanza, y el que facilit el
explosivo sabiendo que lo pona en manos de una persona de
reconocida imprudencia e inexperiencia.
Los actos descritos son indivisibles, ya que ninguno de ellos
puede representarse sino ligado a los otros. Pero no suceder
lo mismo si el explosivo fue proporcionado para la ejecucin
de una faena minera y quien encendi la mecha lo hizo en ese
contexto y con ese fin. La divisibilidad o indivisibilidad, por
ende, resultar de la valorizacin de las circunstancias que con-
curren en cada caso, atendido al factor de imputacin y al
resultado lesivo producido.
Pensar que el delito o cuasidelito civil es un acto daoso
que slo comprende el ltimo hecho vinculado causalmente
con el dao, prescindiendo de los dems actos que hacen posi-
ble la existencia del resultado, nos parece un error manifiesto
que no cabe en la letra de la ley. Es cierto que ella simplifica la
figura (ilcito), pero es el intrprete el llamado a describir su
verdadera naturaleza y gnesis, recomponiendo, si fuere nece-
sario, las diversas categoras que deben integrarla.
Afinando nuestro anlisis, podemos sealar que para califi-
car la unidad o divisibilidad de las conductas que concurren en
la produccin de un dao, es necesario definir el proyecto que
implica un delito o cuasidelito. En el primero, la cuestin es
muchsimo ms simple, puesto que el acuerdo expreso o tcito
de dos o ms personas para causar un resultado daoso quedar
106 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

en evidencia con slo indagar los mviles que los animan. Por
ejemplo, el que intencionalmente se procura un arma para
ponerla en manos del autor directo del dao, sabiendo o no
pudiendo ignorar los fines que ste persigue, quedar com-
prendido en la cadena causal que justifica la imposicin de res-
ponsabilidad. Ms complejo resulta asignar responsabilidad si el
que se procura el arma lo hace culposamente, desatendiendo
una serie de hechos de los cuales podra deducirse la finalidad
que se propone el autor del dao. No olvidemos, tampoco, que
el dolo consiste, a juicio nuestro, en la representacin de un
efecto daoso cierto y su aceptacin. Puede la responsabilidad,
cuando concurren varias conductas vinculadas causalmente, in-
tegrarse sobre la base del dolo en relacin a la conducta de
unos y de la culpa respecto de otro. La integracin del ilcito
ser entonces causalmente mltiple y heterognea.
Mucho ms complejo es concebir el proyecto del ilcito
cuando slo concurre la culpa, porque ste no existe formal-
mente como tal en la representacin de ninguno de los partici-
pantes. El proyecto, entonces, debe definirse en funcin del
resultado daoso, a posteriori, pero siempre sobre la base del
acto culposo, esto es, negligente y descuidado. El intrprete
deber examinar de qu manera se coordinan las diversas con-
ductas culposas para la produccin de un resultado nocivo. Tal
ocurre, por ejemplo, cuando el dueo del arma la pone a dis-
posicin de una persona de reconocida negligencia, y esta lti-
ma la emplea causando un dao por imprudencia sin propo-
nrselo intencionalmente. El proyecto slo puede descubrirse
atendiendo al resultado, pero ha debido existir como tal, aten-
diendo a la coordinacin de los comportamientos que se unen
para provocar el resultado.
En suma, creemos nosotros que no puede sostenerse que la
responsabilidad queda limitada al que hizo el dao, entendien-
do que ste es el que lo consuma mediante hechos directos. El
que hizo el dao es todo aquel que concurre a su produccin
por actos que se integran causalmente, sea en razn del dolo o
de la culpa, y sin cuya cooperacin o concurso el efecto nocivo
no habra podido generarse. Todos ellos son responsables y
todos ellos hacen el dao, siguiendo la nomenclatura del art-
culo 2316 del Cdigo Civil.
DE LA RESPONSABILIDAD 107

Surge aqu una cuestin fundamental. Si aceptamos la po-


sibilidad de que para establecer quin responde de un hecho
pueda diferirse la relacin causal siempre sobre la base del
dolo o la culpa sucesiva de los que intervienen, no puede
atribuirse a todos ellos el mismo grado de responsabilidad. En
cada caso habr algunos que, atendiendo a sus actos objetivos,
han hecho un mayor aporte a la produccin del resultado
final daoso. Ninguna teora puede medir con precisin ma-
temtica esta circunstancia, ya que ello depender de cada
evento daoso y sus mltiples facetas. De all que no exista
otra posibilidad que entregar al juez la determinacin de qui-
nes estn implicados en la cadena causal y de qu manera
responde cada uno de ellos en relacin al dao causado. Slo
l puede medir razonablemente la contribucin causal de cada
conducta en la produccin del dao y fijar de qu manera
responder cada implicado. Otra solucin, como la propicia-
da por la teora de la equivalencia de las condiciones, que
iguala la influencia de cada concausa, nos parece exagerada y
contraria a un sentido mnimo de justicia. Con todo, este
planteamiento no pasa de ser un postulado terico, atendido
el hecho de que el artculo 2317 del Cdigo Civil hace solida-
riamente responsables a todos los que intervienen en el ilcito
civil. Sin embargo, siguiendo la interpretacin que propicia-
mos, es indudable que extendemos la responsabilidad a una
serie de personas, cuyas conductas no tienen la misma inci-
dencia causal en el dao producido. Contra este argumento
podra sostenerse que el dao desaparece si mentalmente sus-
traemos cualquier conducta incluida en la cadena causal que
culmina en el perjuicio. De aqu, entonces, la solidaridad en
la obligacin reparatoria.
Ms adelante, al referirnos a las teoras que tratan el proble-
ma de la causalidad, tendremos ocasin de manifestar nuestra
adhesin a la teora de la causalidad adecuada, con algunas
modificaciones menores. Entonces quedar ms clara la posi-
cin que describimos, ya que para tener un concepto preciso
sobre la idea de diferir la cadena causal a fin de extender el
mbito de la responsabilidad, debe analizarse ms a fondo esta
materia, que, sin exagerar, es muy probablemente una de las de
mayor complejidad en el derecho.
108 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Por ltimo, siempre en el rea de la responsabilidad extra-


contractual, creemos indispensable establecer en el futuro la
responsabilidad objetiva del Estado en los llamados daos difu-
sos y colectivos. En la era tecnolgica ha surgido una serie de
daos que es imposible atribuirlos a una persona o a un grupo
de personas. Se trata ms bien de un fenmeno al cual contri-
buye la casi totalidad de la poblacin y que slo la autoridad
administrativa est en situacin de evitar. El ejemplo ms carac-
terstico es la contaminacin ambiental. Ella es el resultado de
erradas polticas pblicas que han permitido que se abuse cons-
tantemente del espacio atmosfrico y los recursos naturales,
causando daos importantes a la poblacin. La nica forma de
evitar que estos daos queden impunes es confiando al Estado
dos tareas: establecer una reglamentacin adecuada para evitar
esta epidemia moderna, y formar un fondo que sirva para repa-
rar a las vctimas de este mal. Como decamos antes, la consig-
na de que el que contamina paga debe ser la base de un
fondo social que sirva para encarar esta situacin respecto de
las personas afectadas. Los daos derivados de la contamina-
cin sern, maana, equivalentes a otros daos que pueden
tener origen en la biotecnologa, en la informtica, en el desa-
rrollo nuclear, en la ecologa, etc. Si en estos campos no existe
responsabilidad objetiva, los derechos de los afectados por este
tipo de daos sern ilusorios y no pasarn, como ocurre hoy,
de constituir una declaracin engaosa y falsa.
Nuestra proposicin, tanto en el rea contractual como ex-
tracontractual, se proyecta en el marco de las aspiraciones ac-
tuales del derecho de daos: ampliar la cobertura de los daos
indemnizables y facilitar a la vctima el ejercicio del derecho
reparatorio. Ir ms all, a juicio nuestro, es inconveniente. No
creemos nosotros que sea bueno eliminar el juicio moral y
social que conlleva la imposicin de responsabilidad, puesto
que de ello resultar una cierta indiferencia frente al deber
social de esmerarse por no causar dao a nadie.
Sin perjuicio de las excepciones existentes y que se propo-
nen, debe subsistir, como sistema general, el de responsabili-
dad subjetiva, que, sin duda, es el que mejor se aviene con los
intereses de toda la comunidad. El factor fundamental de im-
putacin debe seguir siendo la culpa, el dolo y el riesgo (gen-
DE LA RESPONSABILIDAD 109

ricamente considerado como una nueva forma de culpa), pero


con una perspectiva moderna y sin desligar de responsabilidad
a todos quienes sobre la base del elemento subjetivo contri-
buyen causalmente a la comisin del dao. De la manera indi-
cada se ampla el campo de la responsabilidad y se privilegian
los derechos de la vctima. Los daos que no tengan como
antecedente el dolo, la culpa o el riesgo creado, quedarn sin
reparacin, pero ellos son obra del azar (caso fortuito o fuerza
mayor), eximiendo de responsabilidad a quien los provoca ma-
terialmente.
Ms adelante, volveremos sobre estas ideas al tratar de los
presupuestos del acto ilcito.

I. A MANERA DE RESUMEN

Para concluir este captulo introductorio, conviene hacer una


breve sntesis de las ideas planteadas:
1. Creemos que la responsabilidad civil es una sancin
que se aplica sobre el patrimonio de las personas para equili-
brar los intereses, cuando ellos son lesionados por el incumpli-
miento de una obligacin preexistente. No es un efecto jurdi-
co neutral, sino sancionatorio, poniendo el Estado a disposicin
de la vctima la fuerza institucionalizada, para que sta consiga
la reparacin que le permita restaurar la integridad de su patri-
monio.
2. La responsabilidad, por lo tanto, supone siempre el in-
cumplimiento de una obligacin preexistente que puede estar
establecida en el contrato (dando lugar a la responsabilidad
contractual) o en la ley (alterum non laedere). La obligacin de
no causar dao a nadie por un obrar doloso o negligente es
legal y de su infraccin nace la responsabilidad delictual y cua-
sidelictual. Slo existe responsabilidad civil cuando se ha in-
cumplido una obligacin, como quiera que ella se halle esta-
blecida.
3. La responsabilidad configura una nueva obligacin, di-
versa de la originalmente incumplida. Esta nueva obligacin
sustitutiva debe ser el punto de partida para equilibrar los
110 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

mismos intereses que gravitaban en la primera. De lo anterior


se sigue que la responsabilidad es un recurso reparatorio y, por
lo mismo, no puede ser tenido como fuente de enriquecimien-
to patrimonial. La vctima debe recibir una prestacin que re-
presente, si ello fuere posible, ni ms ni menos que lo que
habra representado el cumplimiento oportuno e ntegro de la
obligacin original. Por cierto, la indemnizacin del dao mo-
ral, como bien lo han sostenido los autores, no tiene carcter
reparativo, sino satisfactivo, expresin con la cual quiere signi-
ficarse que una prestacin econmica no puede reparar un
dao moral, sino tan solo atenuarlo y muchas veces muy pobre-
mente, cualquiera que sea la suma dineraria que se disponga
pagar.
4. La responsabilidad subjetiva sigue siendo el sistema gene-
ral de responsabilidad. Ella supone un enjuiciamiento moral y
social al autor del dao, de cuyo mrito se desprende el deber
de reparacin. El dolo y la culpa son los factores de atribucin
de derecho comn. Los daos que no tienen como anteceden-
te este elemento subjetivo no son indemnizados porque, en
definitiva, ellos son obra de azar y, por lo mismo, obedecen a
un caso fortuito o fuerza mayor.
5. Existen dos estatutos diversos de responsabilidad: el que
regula la responsabilidad contractual y el que regula la respon-
sabilidad delictual y cuasidelictual. Pero ello no significa que
no pueda construirse una teora general de la responsabilidad
y una concepcin unitaria del dolo y de la culpa.
6. Las obligaciones legales y las obligaciones cuasicontrac-
tuales, en aquella parte que no estn reguladas expresamente,
siguen las reglas de la responsabilidad delictual y cuasidelictual.
Por consiguiente, la responsabilidad extracontractual agrupa
tanto la delictual y la cuasidelictual, como la legal y la cuasicon-
tractual.
7. La teora clsica de la responsabilidad, fundada en el
elemento subjetivo y el reproche social y moral al autor del
dao, admite tres aspectos diversos: la responsabilidad por el
hecho propio, la responsabilidad por el hecho de ciertas perso-
nas de cuyos actos se responde por mandato legal, y la respon-
DE LA RESPONSABILIDAD 111

sabilidad por las cosas que estn bajo nuestra custodia (propias
y ajenas), pero siempre en la perspectiva del dolo y de la culpa.
8. La llamada era industrial (que sustituy la era agraria)
pone el acento en la creacin del riesgo que generan las cosas.
Nace, entonces, la llamada responsabilidad objetiva (o legal en
cuanto ella est especficamente impuesta en la ley). Este tipo
de responsabilidad obliga a reparar los perjuicios causados cuan-
do se cumplen las condiciones establecidas en la ley, y tiene
como antecedente la creacin del riesgo.
9. La era tecnolgica (que sustituye la era industrial) pone
el acento en la actividad riesgosa de la cual se siguen nuevos
daos que muchas veces no pueden ser atribuidos a persona
determinada. Estos nuevos requerimientos han abierto paso a
numerosas teoras que amplan la cobertura de los daos in-
demnizables, los factores de atribucin y facilitan a la vctima
los medios para lograr la reparacin.
10. Los riesgos propios de cada poca pueden clasificarse
atendiendo a su carcter normal o anormal, al hecho del cual
provienen (cosa o actividad), a la utilidad social del riesgo y al
provecho que reporta su creacin para quien lo genera. Sobre
estas bases puede definirse la mayor o menor responsabilidad
que cabe imputar a una persona por el hecho de alterar las
condiciones naturales y hacer posible la produccin de los da-
os.
11. La teora clsica de carcter subjetivo, en el da de hoy,
opera en armona con la teora objetiva de la causalidad mate-
rial, complementndose para atender las crecientes necesida-
des de la poblacin en esta materia.
12. La creacin del riesgo puede estimarse como un nuevo
concepto de culpa, puesto que se trata de una conducta que
alterando las condiciones ordinarias que prevalecen en el mun-
do fsico, aproxima o hace posible que se consumen situacio-
nes daosas.
13. El nuevo DERECHO DE DAOS aspira, fundamentalmente,
a dos cosas: ampliar la cobertura de los daos y sus factores de
atribucin, por una parte, y facilitar a la vctima el acceso a la
reparacin. Para estos fines se percibe una clara tendencia ha-
112 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

cia la objetivizacin de la responsabilidad y la socializacin de


los daos (lo que se consigue con los seguros obligatorios y los
sistemas de seguridad social).
14. Para concretar las antedichas aspiraciones proponemos,
en el campo contractual, el establecimiento de la responsabili-
dad objetiva en los contratos de adhesin y de contenido pre-
dispuesto, especialmente en el campo de los servicios pblicos,
con lmites preestablecidos y la posibilidad de eliminar dichos
lmites traspasando la responsabilidad al rea subjetiva, en tr-
minos ms o menos semejantes a lo que ocurre en el derecho
aeronutico.
15. En el campo extracontractual proponemos implicar en
la responsabilidad a todos quienes intervienen en la cadena
causal (causalidad diferida) con culpa o dolo, bajo los padro-
nes de la causalidad adecuada. Para estos efectos, deben darse
al juez las atribuciones que correspondan a fin de administrar
este sistema.
16. Asimismo, proponemos consagrar la responsabilidad
civil objetiva del Estado respecto de los llamados daos difu-
sos o colectivos, vale decir, aquellos en que no es posible
establecer quin es la persona causalmente responsable de los
mismos.
17. Los nuevos daos de la era tecnolgica, unidos a los
fenmenos de masificacin de la sociedad, requieren una revi-
sin de las actuales concepciones jurdicas sobre responsabili-
dad. De lo contrario una serie numerosa de daos quedarn en
la impunidad, sea porque es imposible fundar la responsabili-
dad en los viejos preceptos, sea porque no se ha dado debida
asistencia y acceso a la vctima para reclamar la reparacin que
le corresponde.
18. Una nueva teora jurdica de la responsabilidad debera
considerar el riesgo de actividad como una nueva forma de culpa,
ampliando el enjuiciamiento social y moral en funcin, principal-
mente, del provecho que el creador del riesgo obtiene de l.
19. La responsabilidad objetiva, si bien puede reparar situa-
ciones de suyo injustas, al prescindir de un juicio moral y social
DE LA RESPONSABILIDAD 113

atributivo de responsabilidad, debilita los deberes sociales y


desmejora el comportamiento de las personas en la vida de
relacin; y
20. La responsabilidad subjetiva, no obstante todos los co-
rrectivos de que pueda estar acompaada, es claramente insufi-
ciente para satisfacer las exigencias actuales.
II. EL ACTO ILICITO

Hemos sealado que la responsabilidad se basa en el incumpli-


miento de una obligacin preexistente y que su fin ltimo es
restaurar las relaciones patrimoniales, cuyo equilibrio se rompe
como consecuencia del hecho infraccional. Lo anterior es vli-
do tanto respecto de la responsabilidad contractual como de la
responsabilidad extracontractual, entendiendo comprendida en
esta ltima la que nace del delito, cuasidelito, cuasicontrato y la
ley. El acto ilcito queda reservado para caracterizar tanto el
delito como el cuasidelito civil, excluyndose de este concepto
el incumplimiento contractual, cuasicontractual y legal que ana-
lizaremos en detalle ms adelante.
Tradicionalmente se ha entendido que el acto ilcito corres-
ponde a lo que nuestra legislacin conoce como delito o cuasi-
delito civil. Esta concepcin es limitante de las figuras jurdicas
de que puede resultar responsabilidad. En efecto, nada impide
que esta ltima surja del incumplimiento de la ley, sin que sea
necesaria la concurrencia de los dems requisitos propios del
delito o cuasidelito. As, como se ha examinado en las pginas
que anteceden, en el evento de la responsabilidad objetiva, el
elemento que determina la aparicin de la responsabilidad es
la conducta contraria al mandato legal y la concurrencia del
dao, sin que sea necesario ningn elemento subjetivo como
ocurre en las otras figuras (delito y cuasidelito). Se afirma, a
este respecto, que en esos casos la responsabilidad la impone la
ley, la cual desempeara el papel de fuente de la obligacin
respectiva. Reiteremos lo que ya sealamos: en definitiva, toda
clase de responsabilidad se afinca en el mandato legal.

115
116 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Por consiguiente, es impropio sostener que el acto ilcito


est limitado al delito o cuasidelito. El acto ilcito, genrica-
mente, comprende aquellas figuras y la sola infraccin de la ley
cuando de ella se sigue un perjuicio susceptible de repararse.
Ms an, podra sostenerse que siempre la sola infraccin de la
ley debe ser tenida como culpable o dolosa, cuestin que se
presume, puesto que el principal deber del hombre en socie-
dad consiste en acatar la norma jurdica y responder en caso de
que as no ocurra. Es admisible probar que un acto que infrin-
ge la ley ha sido realizado de buena fe y sin faltar al deber de
cuidado debido? Nosotros creemos que ello no es posible. La
ley ha sido legislada para que todos, sin excepcin, acaten este
mandato, deber que se desprende de la sola pertenencia a la
sociedad civil. Nadie, por lo mismo, podra ser admitido a pro-
bar que incumpli la ley sin que concurra dolo o culpa. Los
nicos casos en que ello no acarrea responsabilidad son las
llamadas causas de justificacin, en las cuales, como se demos-
trar, no hay incumplimiento de la ley, sino pleno sometimien-
to a ella.
Es cierto que lo que sealamos no se promueve por razones
prcticas. Cuando se desoye un mandato legal expreso se incu-
rre en responsabilidad, sin que sea necesario acreditar la con-
currencia del elemento subjetivo. Pero esto no significa que el
infractor est exento de culpa, slo que es inoficioso probarlo.
De todo lo dicho se desprende entonces una conclusin de
la mayor trascendencia. Cuando hablamos de acto ilcito, com-
prendemos en l la comisin de lo que tradicionalmente se ha
llamado delito y cuasidelito, figuras ambas que suponen, como
se ver, la concurrencia de un elemento subjetivo (dolo o cul-
pa). Pero tambin debera incluirse la sola infraccin de la ley
cuando de ella se sigue un perjuicio, puesto que en tal caso se
presume de derecho la presencia del elemento subjetivo (cul-
pa), conformando, por lo mismo, un cuasidelito, vale decir,
reintegrndose a la categora tradicional de acto ilcito. (Desa-
rrollaremos esta materia en el captulo tercero relativo a los
llamados ilcitos civiles tpicos.)
Lo anterior no ha sido precisado por la doctrina. El estudio
de la responsabilidad ha soslayado esta cuestin, que en el de-
recho chileno tiene una enorme importancia para el anlisis de
EL ACTO ILICITO 117

los elementos del ilcito. Cabra preguntarse si es posible consi-


derar sin responsabilidad a quien infringe la ley, causando dao.
La respuesta negativa nos parece evidente, sin necesidad de
recurrir al elemento subjetivo de la responsabilidad, precisa-
mente porque ste est implcito en la violacin de la norma
jurdica.
Aceptado lo anterior, el estudio del ilcito civil, como tradi-
cionalmente se ha planteado, no se altera, pero se extiende
prcticamente su aplicacin a una multiplicidad de situaciones
en que la vctima del dao queda exonerada de probar el dolo
o culpa, que es, sin duda, el principal escollo para hacer efecti-
va la responsabilidad.
Sobre este punto volveremos al tratar de la antijuridicidad
como elemento del acto ilcito.

A. DEFINICION

Podramos definir el acto ilcito diciendo que se trata de un


hecho del hombre, antijurdico (en cuanto contrario al sistema
normativo), imputable, que causa dao y ejecutado con inten-
cin de injuriar a otro o faltando a la diligencia debida. En esta
definicin hemos querido destacar todos los elementos que
configuran el ilcito civil. Cabe distinguir, entre ellos, algunos
comunes que integran el delito y el cuasidelito y otro espec-
fico que determina su diferencia esencial.
Son elementos comunes al ilcito civil el acto del hombre, la
imputabilidad, la antijuridicidad, el dao y la relacin causal. El
elemento distintivo radica en el dolo y la culpa, vale decir, en el
elemento subjetivo que sirve de fundamento a la responsabilidad.
Los autores, en general, son reacios a definir estas figuras.
As, por ejemplo, Colin y Capitant advierten que en el dere-
cho francs en ninguna parte se encuentra una definicin.
Esta laguna procede, sin duda, del hecho que los redactores
del Cdigo se referan a las definiciones muy claras que daba
Pothier, y no han considerado til reproducirlas. Se llama
delito, dice Pothier (Obligaciones N 116), el hecho en virtud
del que una persona, por dolo o malicia, causa dao a otra. El
cuasidelito es el hecho en virtud del que una persona, sin
118 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

malicia, pero con imprudencia que no es excusable, causa


algn dao a otra.48
Puig Brutau se limita a decir que los actos ilcitos civiles
son actos u omisiones en que interviene la culpa (dolo) o
negligencia no tipificados por la ley penal, pero susceptibles de
dar origen a una accin de reparacin o indemnizacin en el
mbito civil.49
Ripert y Boulanger, por su parte, sostienen que delito civil
es el acto daoso intencional. La mayora de las veces es al
mismo tiempo un delito penal, ya que la ley no est dispuesta
casi nunca a tolerar los actos destinados a perjudicar a otro.
Pero como no hay delito penal sin un texto que prohba el
hecho culpable, se encuentran actos voluntariamente perjudi-
ciales que no son castigados por la ley penal. Ms adelante,
refirindose al cuasidelito, sealan que es el acto daoso no
intencional. As parecen haberlo entendido los autores del C-
digo. Finalmente agregan que las dos nociones de delito y de
cuasidelito se han fundido hoy en la nocin general de la falta.
Sin embargo, como esta ltima expresin es muy general y
designa igualmente el incumplimiento de la obligacin con-
tractual por parte del deudor, se emplea a veces la expresin de
falta delictual, en oposicin a falta contractual.50
Entre nosotros, don Arturo Alessandri Rodrguez dice que
delito civil es el hecho ilcito cometido con intencin de daar
que ha inferido injuria o dao a otra persona. Cuasidelito civil
es el hecho culpable, pero cometido sin intencin de daar,
que ha inferido injuria o dao a otra persona. Tales son las
definiciones que resultan de la combinacin de los artculos
1437 y 2284.51
Estimamos que las definiciones que hemos recogido adole-
cen de graves imprecisiones. Tal sucede, por ejemplo, con las
recin transcritas. Creemos til incorporar a la definicin de
un determinado instituto todos los elementos que caracterizan

48
Ambrosio Colin y Henri Capitant. Obra citada. Tomo III. Pgs. 775 y 776.
49
Jos Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Volumen III. Pg. 75.
50
Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Tomo V. Segunda Parte.
Pgs. 47, 48 y 49.
51
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 12.
EL ACTO ILICITO 119

e individualizan su existencia. De lo contrario este esfuerzo


carece de finalidad prctica. Desde este punto de vista, forzoso
resulta reconocer que el ilcito civil es ante todo un acto antiju-
rdico (antisistmico) y que es posible, por lo mismo, que un
acto humano doloso o culpable que causa dao no sea fuente
de responsabilidad, cuando se trata de una conducta expresa-
mente autorizada en la ley. Lo propio puede decirse en el even-
to de que el autor del dao sea inimputable.
El estudio del acto ilcito se transforma as en un anlisis de
sus elementos constitutivos.

B. ELEMENTOS COMUNES EN TODOS LOS ILICITOS CIVILES

Los elementos comunes a todo ilcito civil son los siguientes: el


hecho del hombre, la antijuridicidad del mismo, la imputabilidad,
el dao y la relacin de causalidad entre el hecho y su consecuen-
cia daosa. Trataremos separadamente cada uno de ellos.

1. HECHO DEL HOMBRE

La responsabilidad slo puede concebirse en la esfera de la con-


ducta humana. Puede el ilcito presentarse como un acto que
entrelaza la conducta humana y un hecho de la naturaleza, pero
jams puede desprenderse exclusivamente de este ltimo. Quien
habla de un ilcito civil deber entender comprometido el com-
portamiento de la persona humana, aun cuando ello no sea ms
que el trasfondo del resultado daoso. En la llamada responsabi-
lidad por el hecho de las cosas o de los animales, la responsabili-
dad se funda en la negligencia o en la creacin de un riesgo
derivados de la conducta humana. As, por ejemplo, si se respon-
de del dao causado por una cosa que cae de la parte superior
de un edificio (hiptesis descrita en el artculo 2328 del Cdigo
Civil), el fundamento de ello se encuentra en el hecho de haber-
la colocado o mantenido en un lugar en que era posible su
cada. No se responde del hecho de la naturaleza que determina
que, por efecto de la fuerza de gravedad, un cuerpo suspendido
debe precipitarse a la superficie. Lo propio puede afirmarse en
120 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

todos los casos descritos en el Cdigo Civil a propsito de la


responsabilidad por el hecho de los animales o las cosas.
El hecho del hombre puede ser una accin (se responde
por lo que se hace) o una omisin (se responde por contrave-
nir el mandato de hacer, cuando el dao tiene su origen en la
ausencia de la actividad prevista y ordenada en la norma).
Carlos Alberto Ghersi, refirindose al hecho del hombre,
distingue entre situaciones puras y situaciones impuras o me-
diatas. En las primeras, el propio ser humano con su accin u
omisin es quien produce el dao (hecho propio). En las se-
gundas, el hombre acta con las cosas (objetos, herramientas,
maquinarias, etc.), de suerte que es la cosa la que aparece en
relacin directa con el resultado daoso y no el hombre. En
este sentido, el ser humano acciona la cosa por s mismo (el
automotor, el bistur, el paraguas, etc.); o, ms confusamente
an, cuando el dao acaece como resultado de la cosa, sin el
accionar del hombre (por ejemplo, un automotor estacionado,
que por falla o vicio en sus frenos se desplaza solo y lesiona a
una persona), el dueo, o sea quien introdujo la cosa en la vida
de relacin social particularizada (ya que la fbrica lo introdu-
ce en la sociedad, porque quienes dominan deciden hacerlo),
ser el autor mediato, quien, en definitiva, a travs de una
doble relacin de causalidad produce el dao. El hecho huma-
no primario est en la compra, alquiler, etc., del automotor y el
estacionarlo, y si luego la cosa lesiona con su desplazamiento,
la conductividad de condicionalidad hace que al hecho huma-
no primario se le atribuya la produccin del resultado (hecho
secundario). En el mbito de la empresa (para el derecho co-
mercial o laboral) y en el del Estado (para el derecho adminis-
trativo) aparece una situacin similar. La conductividad de la
condicionalidad nos muestra que un director, un empleado, un
tercero contratado, etc., estn en relacin directa con el acaeci-
miento del dao y existe as una autora primaria, pero en el
doble juego de relaciones, el resultado daoso le ser causal-
mente atribuido a la empresa o Estado, esto es, lo que la teora
constructivista denomina autora secundaria.52

52
Carlos Alberto Ghersi. Teora General de la Reparacin de Daos. Editorial
Astrea. Buenos Aires. 1997. Pgs. 44 y 45.
EL ACTO ILICITO 121

La cuestin analizada reviste, a juicio nuestro, una enorme


importancia. Desde ya digamos que para fundar la responsabili-
dad, cuando se trata de situaciones impuras o mediatas (en que
se admite una doble relacin de causalidad), en verdad lo que
ocurre es que la responsabilidad se funda en una relacin causal
remota, que va ms all del acto que provoca directamente el
dao, cuestin ya referida en pginas anteriores. De lo anterior se
sigue que, tratndose de situaciones impuras o mediatas, es posi-
ble vincular causalmente el dao con un hecho humano remoto
o, si se quiere, el primero de esta naturaleza que aparece en la
cadena causal que desemboca en el dao. Por ejemplo, si una
cosa cae de la parte superior de un edificio como consecuencia de
un movimiento ssmico, el dao lo causa la cosa, la misma que se
desprende por efecto del movimiento telrico, lo cual fue posible
por la ubicacin que una persona le dio a dicha cosa. Por qu
responde la persona que habita la misma parte del edificio? Por-
que el ilcito se configura retrocediendo en la cadena causal a
partir del dao causado por la cosa al caer, al movimiento telrico
que provoca la cada, al hecho del hombre que le dio la ubicacin
que hizo posible su cada y con ello el dao provocado.
Tocamos aqu una cuestin importante. Sostiene Ghersi que
puede haber un autor del dao que no se transforme en repara-
dor. Citemos como ejemplo, el acto policial de persecucin de un
ladrn, durante el cual ambos disparan armas de fuego y el delin-
cuente fallece; el autor (polica) no se transforma en reparador,
pues actu legitimado por la sociedad, para ser autor y no repara-
dor (el hecho fctico es asumido y controlado por el derecho y
establece sus consecuencias, pero no alcanza para ser considerado
como dao reparable por la teora general de la reparacin de
daos); tambin cuando el dao va a ser cometido por una perso-
na menor de diez aos (o sea, inimputable), ste ser el autor y
puede llegar a convertirse en agente reparador, pero adems el
derecho establece que sus padres o tutores sern reparadores (sin
ser autores), para brindar ms seguridad al sistema.53 Concorda-
mos en que es posible que exista un autor del dao que no se
transforme en reparador. Pero no sucede lo mismo con los meno-

53
Carlos Alberto Ghersi. Obra citada. Pg. 46.
122 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

res inimputables, ya que por ellos responden, en el derecho chile-


no, las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negli-
gencia (artculo 2319 del Cdigo Civil). A nuestro juicio, se repite
la misma razn antes examinada, la ley permite retroceder en la
cadena causal, imponiendo responsabilidad a quien por un des-
cuido propio hizo posible que el menor inimputable provocara el
dao. Es obvio que si la persona bajo cuya custodia se encontraba
el menor hubiere actuado diligentemente, el resultado daoso no
se habra producido.
En suma, podemos afirmar que todo ilcito civil debe estar
fundado en un hecho del hombre sobre el cual recae la
obligacin de reparar los daos causados, pero no es necesa-
rio que este hecho sea la causa directa e inmediata del dao,
pudiendo, en ciertos casos, retrocederse en la cadena causal
para fundar la responsabilidad que genera el ilcito civil en
un hecho del hombre. Cuando se alude a la responsabilidad
por un hecho de las cosas o de los animales, la ley permite
retroceder en la cadena causal hasta entroncar la responsabi-
lidad por un hecho del hombre, que generalmente estar re-
presentado por la infraccin del deber de cuidado o la crea-
cin de una situacin de riesgo, lo cual permite imponer la
obligacin de reparar los perjuicios que se causan. Para retro-
ceder en la cadena causal hasta este momento, se ha exigido
una autorizacin legal expresa. La doctrina no ha conseguido
an configurar una teora consistente y racional para lograrlo
a travs de la va interpretativa. Esta materia se analizar al
tratar de la relacin causal, sin perjuicio de dejar sentadas
estas apreciaciones generales.
Que la responsabilidad, en definitiva, deba estar fundada
en el hecho del hombre no puede sorprender. El derecho regu-
la conducta humana y la responsabilidad, como se dijo, no es
ms que una consecuencia del incumplimiento de una obliga-
cin preexistente, as sea la general de actuar diligentemente y
no causar dao a nadie. Un derecho que regule el hecho de las
cosas, sin relacin al ser humano, resulta inconcebible e im-
pensable, porque todas ellas, sean animadas o inanimadas, son
manejadas, usadas, instrumentalizadas y dirigidas por el hom-
bre. Al margen de esa voluntad, ciertamente, no puede surgir
una consecuencia jurdica.
EL ACTO ILICITO 123

El desarrollo tecnolgico ha introducido lo que podramos


llamar cosas inanimadas activas. Tal ocurre con una multitud de
instrumentos, mquinas, mecanismos que, no obstante su con-
dicin, despliegan una reaccin y actividad interna, como la
radiactividad, los residuos contaminados, etc. En todas ellas la
responsabilidad se funda en el deber de cuidado o en el riesgo
que ellas introducen. Ntese, entonces, que la responsabilidad
tiene dos vertientes diversas. De las cosas responde su dueo,
poseedor o tenedor en cuanto ellas requieren de un cuidado
especial para evitar los daos que puedan provocar. Otras cosas,
por el riesgo que representan, pueden (y aun deben) imponer
responsabilidad por el solo hecho de su tenencia, ms all del
deber de cuidado, justificndose plenamente la imposicin de
responsabilidad objetiva a su respecto. El sofisticado adelanto
tecnolgico a que asistimos y que, sin duda, se acentuar en el
futuro, obliga, creemos nosotros, a consagrar este tipo extremo
de responsabilidad ante los peligros que envuelve la energa
nuclear, la biotecnologa, la computacin, los mecanismos ms
modernos de comunicacin y de transporte, etc.
Reiteremos, sin embargo, que las cosas slo pueden ser fuen-
te de responsabilidad en tanto y en cuanto ellas estn vinculadas
al hombre, su dominio, actividades y utilizacin. La responsabili-
dad que de ello se desprende puede estar fundada en elementos
muy sutiles y en una causalidad remota, pero ser siempre un
hecho positivo o negativo del hombre. Puede responderse en
razn de ser detentador de una cosa peligrosa, por este solo
hecho, y aun sin haber desplegado una conducta para adquirir-
la. Lo anterior porque dicha detentacin supone la existencia de
una voluntad de mantener la cosa bajo posesin o control.
Problema particularmente importante es establecer si los
actos involuntarios (reflejos, instintivos, habituales) pueden
ser considerados actos humanos. Mosset Iturraspe, remitin-
dose al estudio del Cdigo Civil argentino, sostiene que los
actos involuntarios no son lcitos ni ilcitos, puesto que slo los
voluntarios admiten este distingo.54

54
Jorge Mosset Iturraspe. Responsabilidad por Daos. Parte General. Tomo I.
Editorial Ediar. 1982. Pg. 12.
124 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

A juicio nuestro, para la correcta conceptualizacin del il-


cito civil, la circunstancia de que deba tratarse de un hecho
(accin u omisin) del hombre es una cuestin objetiva que
escapa al anlisis de la voluntariedad en esta etapa del iter y
que se juzgar ms adelante a propsito de la imputabilidad o
del elemento subjetivo del delito o cuasidelito. Por lo mismo,
atribuimos a este elemento una connotacin objetiva, que debe
ser materialmente establecido en el proceso, con independen-
cia de otros antecedentes.
Por ltimo digamos, en relacin a la responsabilidad que
surge como consecuencia de la vinculacin del hombre (en el
sentido de ser humano) con una cosa, que ella puede no fun-
darse en la tenencia, posesin o dominio de la misma, sino en
una mera relacin material o jurdica con ella. As, por ejem-
plo, el mecnico que es contratado para reparar un vehculo
responder de los daos que se siguen de un trabajo imperfec-
to, cuando ste sea la causa de un accidente cuyo antecedente
se encuentra en la subsistencia del desperfecto que debi co-
rregirse. Lo propio puede decirse de quien, estando obligado a
cuidar de una cosa de la cual pueda derivarse un dao, no
asume este deber cuando le corresponda hacerlo. En los casos
sealados no se da la hiptesis de la tenencia material de la
cosa, ni de la posesin, ni del dominio, sin embargo de lo cual
la relacin entre cosa y conducta humana es suficientemente
firme para fundar en ella la responsabilidad civil.
En sntesis, la conducta humana, en cualquiera de sus ma-
nifestaciones, as sea activa o pasiva, directa o indirecta, mate-
rial o jurdica, etc., ser presupuesto necesario de la responsa-
bilidad. Slo estar obligado a reparar los perjuicios que se
causen aquel por cuya conducta se ha producido el dao repa-
rable, como quiera que dicha conducta se relacione causalmen-
te con el dao (cuestin que ser objeto de un examen poste-
rior). Por lo tanto, para establecer la responsabilidad ser
necesario, previamente, fijar el hecho humano (conducta hu-
mana) que conduce y desemboca en el dao reparable. El deli-
to y el cuasidelito civil son figuras complejas que se desarrollan
progresivamente y que acusan diversas etapas. La primera es el
hecho del hombre, requisito que, en un primer enfoque, se
satisface con la vinculacin provisionalmente admitida entre
EL ACTO ILICITO 125

dicha conducta y el dao. Si de plano descartamos que el dao


pueda estar relacionado con la conducta humana, desaparece
toda posibilidad de establecer responsabilidad. Ntese que esta
cuestin se resolver a propsito de la relacin causal, razn
por la cual, en cierta medida, justo es reconocerlo, este requisi-
to puede entenderse subsumido en aqul. Con todo, dogmti-
camente, es necesario incorporar este elemento como esencial
en el concepto del ilcito, ya que en sentido estricto la relacin
de causalidad supone el examen de una conducta que, al me-
nos provisionalmente, hemos vinculado a la gnesis del dao
indemnizable.
Agreguemos que la conducta humana a que aludimos pue-
de ser voluntaria o involuntaria, provenir de persona imputable
o inimputable, ser jurdicamente posible o antijurdica, daosa
o inocua, y, aun, causalmente suficiente o insuficiente. Todas
estas exigencias sern objeto de un examen posterior para quien
est llamado a juzgar sobre la existencia de responsabilidad.
Insistimos en el hecho de que este requisito tiene carcter
provisional en el desarrollo de iter delictual o cuasidelictual, ya
que, en el evento de que se determine que no hay relacin de
causalidad entre el acto humano y el dao, lo que sucede es
que no existir una conducta vinculada a un dao y, por lo
mismo, a un delito o cuasidelito civil. Parece ms correcto, por
lo dicho, sostener que el estudio de un ilcito civil parte por el
aislamiento de una conducta presuntivamente justificativa de
un dao, lo que se determinar cuando se resuelva sobre la
relacin causal, ya que slo entonces se decidir si concurre
este requisito en la integracin del ilcito.
En estricta lgica, en consecuencia, podramos decir que el
requisito mencionado ms bien consiste en una conducta hu-
mana causalmente vinculada a un dao, uniendo dao y con-
ducta. Sin embargo, por razones ms bien didcticas preferi-
mos mantener esta nomenclatura e insistir en que el primer
requisito del ilcito civil es un acto o una conducta humana en
sentido lato, aun cuando, en definitiva, pueda sostenerse que la
conducta humana imputada no est causalmente vinculada al
dao producido.
Que del hecho del hombre pueda surgir responsabilidad no
requiere mayores comentarios. Bastar que ste sea imputable,
126 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

cause dao y sea antijurdico para que concurran los presupues-


tos del ilcito civil. Pero no resulta igualmente claro establecer
los casos en que la responsabilidad se funda en un hecho negati-
vo u omisin. El problema nos remite a definir con precisin
cundo se tiene el deber de actuar para evitar la ocurrencia de
un dao. Si la responsabilidad emana de una omisin, ello impli-
ca que el sujeto debiendo haber desplegado una actividad no lo
hizo, siguindose de ello un perjuicio para otro.
En principio, nadie est obligado a desarrollar una conduc-
ta activa sino en aquellos casos en que la ley lo ordena. El
mandato legal puede ser expreso, cuando la norma en trmi-
nos explcitos y formales ordena a su destinatario desarrollar
una determinada conducta. As, por ejemplo, la obligacin que
el artculo 2125 del Cdigo Civil impone a las personas que por
su profesin u oficio se encargan de la gestin de negocios
ajenos. Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las
providencias conservativas urgentes que requiera el negocio
que se les encomiende. La omisin de este deber de conducta
generar responsabilidad si, con ocasin de la omisin, se sigue
dao para el que formula el encargo.
El problema se complica en ausencia de un mandato legal
expreso. Cundo se tiene el deber de actuar? En virtud de
qu es posible atribuir responsabilidad a una persona porque
ha dejado de hacer? En otras palabras, se trata de especificar
en qu casos es posible exigir a una persona que rompa la
inercia, sin que exista una norma jurdica que concretamente
le imponga la conducta activa. A nuestro juicio, este problema
debe resolverse sobre la base de dos elementos complementa-
rios: la representacin del dao y la naturaleza de la actividad
que debe desplegarse para evitarlo.
Lo primero consiste en que el sujeto a quien se atribuye
responsabilidad pueda representarse el dao, vale decir, deba
estar razonablemente en situacin de preverlo. Por consiguien-
te, el sujeto responsable participa de una situacin de la cual es
posible deducir la produccin de un dao. Si tal no ocurre, es
absurdo concebir una reaccin encaminada a evitar un efecto
nocivo inesperado y causalmente imprevisible.
Lo segundo dice relacin con la naturaleza de la actividad
capaz de neutralizar el dao. Si sta conforma una conducta
EL ACTO ILICITO 127

que reviste un peligro cierto para quien la desarrolla, as sea


respecto de sus bienes o la integridad corporal propia o de otra
persona, la conducta capaz de evitar el dao resulta inexigible
y no puede ser fuente de responsabilidad.
En suma, la responsabilidad por omisin slo procede cuan-
do la omisin de que resulta el perjuicio es contra ley, o bien
cuando, no obstante poder representarse el dao y ser ste
evitado sin asumir riesgos significativos, se mantiene la pasivi-
dad y el efecto nocivo se consuma.
El fundamento de la responsabilidad en este ltimo even-
to radica en el deber de solidaridad que impone la vida en
sociedad. No cabe duda, de que toda persona, por el solo
hecho de vivir en la comunidad civil, est obligada a adoptar
las providencias de mnimo riesgo para impedir que sus igua-
les experimenten perjuicios susceptibles de evitarse. Tan evi-
dente es lo que sealamos, que el Cdigo Penal sanciona como
falta, en el artculo 494 N 14, al que no socorriere o auxilia-
re a una persona que encontrare en despoblado herida, mal-
tratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio. Los dos elementos referidos estn conte-
nidos en este tipo: la existencia de un dao que es fcil prever
y advertir, y la ausencia de peligro para la persona llamada a
auxiliar. Podra pensarse que el deber indicado slo cabe en
los casos descritos en la ley, sin embargo, para despejar esta
hiptesis basta con indicar que las figuras penales conforman
casos extremos en que no slo se compromete la responsabili-
dad penal, sino tambin la responsabilidad civil cuando existe
un perjuicio material o moral. De aqu que una interpreta-
cin finalista del derecho deber llevarnos a la necesaria con-
clusin de que todos quienes viven en la sociedad civil tienen
el deber de auxiliarse recprocamente, contribuyendo, en la
medida en que no se comprometan sus intereses, a evitar el
dao ajeno. Lo contrario importara transformar la sociedad
en una selva en la cual el perjuicio ajeno es indiferente para
los dems. Tampoco puede olvidarse que cuando aumenta el
dao que sufren las personas se afecta directamente el inters
comn. Nadie puede sentirse marginado del deber colectivo
de oponerse al menoscabo del inters individual. El empobre-
cimiento de la colectividad conlleva, necesariamente, el em-
128 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

pobrecimiento propio, en cuanto disminuye la riqueza y, por


consiguiente, la actividad.
De lo dicho se infiere que existe el deber de actuar en
procura de evitar un dao ajeno cada vez que el sujeto est en
situacin de prever su existencia, quienquiera que sea el que lo
experimente, y su actuacin no represente la asuncin de un
peligro que pueda concretarse en un dao propio, de sus bie-
nes o de otra persona. En el ltimo supuesto (dao a otra
persona), el sujeto no est obligado a actuar, ya que, en princi-
pio, no le corresponde a l definir quin debe experimentar el
perjuicio que se causa. Nadie est facultado para administrar y
distribuir los perjuicios cuando stos pueden afectar a diversas
personas. Pero esta regla tiene una calificada excepcin: si en-
tre los daos probables existe un desequilibrio enorme y mani-
fiesto, como si una persona, por ejemplo, destruye una cuerda
ajena para salvar la vida de otra persona. En este evento, quien
arroja la cuerda a la presunta vctima ha obrado correctamente
al escoger el valor superior: la vida humana. El caso sealado
supone, ciertamente, que el salvador est en situacin de hacer
un anlisis que le permita medir los valores involucrados, lo
cual no siempre resulta posible atendiendo la urgencia y sor-
presa con que se desencadenan los hechos.
Se ha dicho repetidamente que el derecho no puede exigir
un comportamiento heroico a las personas. Ello es efectivo.
Por lo mismo, hemos sealado que la culpa extracontractual se
mide sobre la base de los estndares ordinarios que prevalecen
en la sociedad en un momento histrico determinado. Pero
tampoco puede decirse que el derecho permanece indiferente
frente a la pasividad de quien pudiendo evitar un dao sin
asumir riesgo alguno, no lo hace. Creemos nosotros que el que
causa un dao porque no acta debiendo hacerlo, es responsa-
ble y debe repararlo, bajo la concurrencia de los presupuestos
mencionados. No cae en el mbito puramente moral el juzga-
miento de esta conducta. Si se admite la obligacin de evitar
un dao, pudiendo hacerlo en las condiciones referidas, debe-
r fundarse en el quebrantamiento de ella la responsabilidad
civil subsecuente.
No creemos que sea demasiado vago sostener que la obliga-
cin de evitar un dao surja del deber de comportarse solida-
EL ACTO ILICITO 129

riamente. Esta expresin no es un tonel sin fondo que sirve


para justificar cualquier cosa. Se trata de un concepto perfecta-
mente acotado, cuyo fundamento se asienta, incluso, en nor-
mas jurdicas que tienen por objeto su plena realizacin. Nin-
gn dao puede ser ajeno a la sociedad si con l se destruye
parte de los bienes que al circular y satisfacer las necesidades,
prestan un beneficio a todos los integrantes de la comunidad.
Esta es la filosofa que subyace en nuestro planteamiento.
En suma, la responsabilidad puede tener como antecedente
una accin que infringe la obligacin de no causar dao, o una
omisin cuando debiendo el sujeto actuar deja de hacerlo, as
sea porque quebranta un mandato legal expreso o porque per-
mite que se cause un dao previsible que pudo evitarse sin
asumir un riesgo inminente y grave.

2. ANTIJURIDICIDAD

2.1. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL CDIGO CIVIL

La concurrencia de la antijuridicidad como requisito de la res-


ponsabilidad delictual y cuasidelictual ha suscitado agudas con-
troversias. Como bien lo recuerda Jos Mara Pena Lpez, pro-
fesor de derecho civil de la Universidad A Corua, en el prlogo
de una monografa sobre el tema: La negacin de la antijuridi-
cidad, como presupuesto de la responsabilidad civil, no es nue-
va. Concretamente en la doctrina italiana de los aos sesenta se
encuentra una corriente negadora que tiene su mximo expo-
nente en la obra de Carbone, quien dedica, en el ao 1969,
todo un libro: Il fatto dannoso nella responsabilit civile, a defen-
der que en el ordenamiento italiano, el carcter de la ilicitud
es extrao al hecho daoso, porque el elemento de los diver-
sos supuestos de hecho de la responsabilidad civil no viene
dado por el ilcito, sino por la existencia de un hecho daoso
relevante para el Derecho.54 bis

54 bis
Jos Mara Pena Lpez. Prlogo para el libro La antijuridicidad del dao
resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Jos Manuel Busto Lago. Edito-
rial Tecnos S.A. Madrid. 1998. Pg. 12.
130 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Poniendo acento en el dao, se advierte la existencia de


numerosas conductas que no slo estn permitidas sino aun
estimuladas por el ordenamiento jurdico, las cuales no obstan-
te desarrollarse sin infringir ningn deber especfico y contar
con las debidas autorizaciones, originan responsabilidad. Se trata
de actividades potencialmente riesgosas cuyas consecuencias son
estadsticamente inevitables. Si cita al respecto la explotacin
de industrias qumicas de sustancias txicas, inflamables o con-
taminantes, de energa nuclear, de transporte, etc.
Cobra fuerza al respecto lo que afirman numerosos autores
en orden a que todo dao es antijurdico y acarrea responsabi-
lidad, salvo que concurra una causa de justificacin (De Angel,
Puig Brutau, Puig Pea, Lacruz-Delgado, Lasarte, De Lorenzo).
De aqu que Pena Lpez agregue: En todas ellas la antijuridici-
dad carece de relieve como elemento generador de la respon-
sabilidad civil; lo tiene, meramente como elemento obstativo
de sta, la falta de antijuridicidad, esto es: la juridicidad del
evento daoso. Desde esta perspectiva, por consiguiente, lo ope-
rativo, en el hecho daoso, en cuanto que generador de la
responsabilidad civil, no es tanto la antijuridicidad como su
falta: la juridicidad (Prlogo citado, pgina 15).
Creemos que el anlisis transcrito es bien poco esclarecedor.
Es cierto que el derecho autoriza y hasta fomenta muchas activi-
dades que estadsticamente acarrean daos inevitables. Pero ello
implica hacer genricamente lcita una actividad determinada
(una explotacin industrial por ejemplo), no el dao producido.
En otros trminos, una actividad lcita puede causar daos anti-
jurdicos, aun en el supuesto de que ella se desarroll cumplien-
do las exigencias impuestas en la ley. Lo anterior revela que la
antijuridicidad aparece ms vinculada al dao que a la actividad
daosa, admitindose una sutil diferencia entre ambas cosas.
Desde luego, si la actividad lcita se ejerce en forma impro-
pia nace responsabilidad para el autor, lo cual, obviamente, no
tiene nada de particular. Ahora, si la actividad se cie a las
exigencias y limitaciones impuestas en la ley, el dao puede ser
provisionalmente antijurdico, pero desaparecer la responsa-
bilidad si se acredita la concurrencia de una causa de justifica-
cin (ejercicio de un derecho por ejemplo). El problema no es
ontolgico sino meramente procedimental.
EL ACTO ILICITO 131

Existen, aun, daos no antijurdicos que originan la obliga-


cin de indemnizar. Se trata de intereses cuyo sacrificio no
debe afectar a su titular sino al que provoca la lesin. Pero en
este evento no nos hallamos frente a un ilcito civil (un autor
los llama anomalas del sistema civilstico del ilcito). Para su
procedencia se requiere una disposicin expresa de la ley, que
recoja lo que otros autores describen como exigencias sociales
de cooperacin. (Tal ocurre, por ejemplo, en el caso de los
artculos 667 y 668 del Cdigo Civil.)
Afirmar que del ejercicio de una actividad lcita, realizada
con estricta sujecin a las condiciones impuestas en la norma,
pueden derivarse daos antijurdicos, nos parece un exceso,
salvo que pueda describirse con rigor cmo se desliga el dao
de la actividad que lo produce, desafo que nadie, hasta este
momento, ha intentado.
En Chile los civilistas han esquivado este tema. Entre los
elementos que deben concurrir para la configuracin de un
ilcito civil se ignora la antijuridicidad. Al parecer, ella se ha
subsumido en el alterum non laedere que recoge el artculo 2329
de nuestro Cdigo Civil, al decir que Por regla general todo
dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra per-
sona, debe ser reparado por sta. Sin embargo, esta disposi-
cin es absolutamente insuficiente si de sustituir la antijuridici-
dad se trata. Basta para ello poner acento en que la norma
alude a una regla general que, por consiguiente, no envuelve
todas las situaciones posibles.
De ms est sealar que el tema es complejo y ha sido anali-
zado a la luz de otras legislaciones que contienen norma expresa
sobre el particular, como sucede con el Cdigo Civil argentino, y
en otras disciplinas jurdicas, como el derecho penal.
Desde luego, digamos que la antijuridicidad consiste en la
contradiccin entre una determinada conducta y el ordena-
miento normativo considerado en su integridad. En otras pala-
bras, la conducta de la cual se sigue la responsabilidad san-
cin civil que consiste en reparar los daos causados es
contraria a derecho. Esta oposicin puede revestir dos formas
diversas: puede ella contradecir una norma expresa del ordena-
miento normativo, en cuyo caso hablaremos de antijuridicidad
formal, o bien, contradecir virtualmente el ordenamiento, como
132 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

cuando la antijuridicidad se extrae de la violacin del orden


pblico, las buenas costumbres, el sistema econmico y polti-
co, etc., en cuyo caso hablaremos de antijuridicidad material.
La antijuridicidad formal se confunde con la ilegalidad o
ilicitud, ya que existe entre la conducta y la norma una contra-
diccin que no tiene otro antecedente que el mandato legal.
El problema de la antijuridicidad slo interesa para los efec-
tos del ilcito civil (delito o cuasidelito), no para determinar los
efectos de otros institutos que tienen una sancin diferente,
especialmente considerada en el ordenamiento. As por ejem-
plo, las infracciones a los deberes matrimoniales estn sancio-
nadas con el divorcio; las infracciones a las normas que prescri-
ben ciertas formalidades respecto de los actos jurdicos, sea en
relacin a la naturaleza del acto o la calidad o estado de las
partes que intervienen, estn sancionadas por la nulidad, etc.
La antijuridicidad es un elemento del delito o cuasidelito civil,
los que llevan aparejada como sancin la obligacin de repara-
cin de los perjuicios causados.
En el derecho penal, la antijuridicidad se desprende de la
tipicidad, en el marco de la antijuridicidad formal, ya que pre-
valece el principio de legalidad (nulla poena nulla crimen sine
lege), de lo cual se sigue que slo son antijurdicas las conduc-
tas descritas por el legislador e incorporadas al catlogo de
tipos penales. Por lo mismo, la antijuridicidad, al igual que el
tipo, es cerrada y no se admite su interpretacin extensiva o
una antijuridicidad virtual que se desprenda del ordenamiento
jurdico en su integridad. No sucede lo mismo en materia civil.
En esta rama del derecho la antijuridicidad puede fundarse en
una norma expresa (antijuridicidad formal especfica) o en el
quebrantamiento del ordenamiento jurdico en su totalidad
(antijuridicidad material o genrica).
Son numerosas las posiciones doctrinarias que se han for-
mulado a propsito de la antijuridicidad. Jos Manuel Busto
Lago, las agrupa en la siguiente forma:
a) Aqulla conforme a la cual acreditado el dao se presu-
me la antijuridicidad. Se atribuye Puig Pea haber dado ori-
gen a esta doctrina, la cual fue posteriormente matizada por
Puig Brutau para quien la primera y ms elocuente manifesta-
EL ACTO ILICITO 133

cin de la ilicitud es el mismo dao producido, sin perjuicio de


que pueda demostrarse que se trata de un caso fortuito o que
ha sobrevenido por fuerza mayor;
b) Aquella que analiza la conducta que habra desplega-
do el agente, para, en contraste con sta, evidenciar si se ha
transgredido o no el orden jurdico. Esta tesis pone acento
no en el efecto daoso sino en el comportamiento que ha
dado lugar a l;
c) Aquella conforme a la cual el acto daoso es antijurdi-
co cuando proviene de la violacin de una norma jurdica. Es
sta, se seala, la tesis ms arraigada en la jurisprudencia espa-
ola;
d) Aquella que inicialmente circunscriba la injusticia de
una conducta a la lesin de un derecho subjetivo ajeno, para,
progresivamente, ampliar el objeto de la lesin a los intereses
legtimos o intereses jurdicamente protegidos. (A juicio nues-
tro, un inters jurdicamente protegido es un derecho subjeti-
vo.) Se afirma a este respecto que esta concepcin opera la
traslacin del centro de gravedad del juicio de antijuridicidad
desde la calificacin de la conducta a la del resultado produci-
do por sta. Por lo tanto, el desvalor que supone la antijuridici-
dad recae, cuando menos originalmente, sobre el resultado,
sobre el perjuicio o lesin del inters protegido y no sobre el
comportamiento o la conducta.55
e) Aquella que partiendo de la autonoma del dao como
realidad jurdica objetiva frente al comportamiento mismo, ter-
mina centrando la antijuridicidad en la violacin del principio
constitucional de la solidaridad. Esta posicin es sustentada
principalmente por S. Rodot, autor italiano.
f) Finalmente, la tesis ms difundida en la civilstica italiana
es aquella que vinculando la ingiustizia al dao, enuncia un
doble requisito que ha de concurrir en sta para ser resarcible:
1. El dao ha de resultar contra ius, esto es, consecuencia de la
lesin un inters protegido por el ordenamiento, no bastando

55
Jos Manuel Busto Lago. Obra citada. Pg. 60.
134 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

la simple lesin de un inters ajeno. 2. El dao ha de ser,


asimismo, non iure, o no justificado por cualquier otra norma
jurdica integrante del ordenamiento.
La sntesis de estas doctrinas estn comentadas en la obra
de Jos Manuel Busto Lago antes citado.
Cmo se construye la antijuridicidad en el derecho civil
chileno, en cuanto elemento del ilcito civil?
Desde luego, existe un principio general enunciado, como
ya se seal, en el artculo 2329 inciso primero del Cdigo
Civil. Por lo tanto es antijurdico todo acto doloso o culpable
que cause dao. Lo prescrito en esta norma no significa que
slo tenga responsabilidad el autor del dao que tiene como
antecedente necesario el dolo o la culpa del autor. Tampoco
ello significa que siempre y en todo caso tenga responsabilidad
el autor de un dao doloso o culpable.
Existen numerosos casos en que la ley impone responsabili-
dad sin que sea necesaria la concurrencia de dolo o de culpa
(como sucede en los casos de responsabilidad objetiva), pero
para que tal ocurra, es menester la presencia de una antijuridi-
cidad formal (una disposicin expresa que prohba y sancione
la conducta). As mismo, hay numerosos casos en que no obs-
tante la existencia de un dao que tiene como antecedente
necesario un hecho doloso o culpable del autor, no existe res-
ponsabilidad y el autor del dao queda eximido de ella (como
sucede cuando se acta en legtima defensa, estado de necesi-
dad, obediencia debida, y en las dems causales de justifica-
cin).
Por consiguiente, en la legislacin chilena que en materia
civil no tiene norma ninguna que regule este elemento del
ilcito civil el alterum non laedere no conforma ms que un
principio general, como bien lo expresa la misma norma, que
si bien determina la antijuridicidad del ilcito civil en la mayor
parte de los casos, no excluye otros en que la antijuridicidad en
la constitucin del ilcito se funda en una norma especial. Si as
no fuere, carecera de toda explicacin lo concerniente a los
supuestos de responsabilidad objetiva, las causas de justifica-
cin y otras disposiciones que limitan o eximen de la responsa-
bilidad.
EL ACTO ILICITO 135

De lo que llevamos dicho se desprende que la antijuridici-


dad, entre nosotros, debe construirse a partir de la norma gene-
ral contenida en el inciso primero del artculo 2329 del Cdigo
Civil, el cual se complementa con los casos de antijuridicidad
formal que permiten, en ciertos casos, imputar responsabilidad
sin concurrencia de culpa o dolo. Como puede apreciarse ex-
cluimos nosotros la posibilidad de construir la antijuridicidad al
margen del dolo, la culpa o la prohibicin o ilicitud especfica.
Admitimos que esta limitacin puede no ser pacfica, ya que no
faltar quien estime que es posible fundar la responsabilidad en
una antijuridicidad material (que se desprenda virtualmente del
todo el ordenamiento jurdico) y sin que sea necesario ninguno
de los presupuestos antes sealados (dolo, culpa o prohibicin
expresa). Lo anterior implica, a juicio nuestro, extender la res-
ponsabilidad ms all del ilcito civil, creando una nueva catego-
ra no consagrada entre las fuentes de la responsabilidad. Tal
situacin se presentara en caso de que una persona reclamara
responsabilidad sobre la base de una infraccin al ordenamiento
jurdico, sin la concurrencia de dolo o de culpa y sin que tampo-
co concurriera una expresa prohibicin legal respecto de la con-
ducta causalmente vinculada con el dao.
Aclarando nuestro pensamiento, podramos decir que la an-
tijuridicidad formal envuelve todos los supuestos en que la nor-
ma, como quiera que sea, disponga que una conducta est pro-
hibida o dicha prohibicin se desprende de la sancin que se
sigue de ella (norma secundaria). La antijuridicidad material
estar siempre vinculada al dolo o la culpa, aun cuando ella se
funde en el quebrantamiento de la moral, el orden pblico, las
buenas costumbres, la seguridad nacional u otros valores ampa-
rados por el ordenamiento en sus diversas instituciones. En to-
dos estos casos, la conducta infractora de dichos bienes o valores
ser sancionada en funcin del dolo o culpa del transgresor. El
cuidado que toda persona debe poner en su comportamiento
social (que estar determinado por los estndares sociales preva-
lecientes en ese momento) se extiende, naturalmente, al respeto
que merecen aquellos bienes y valores consagrados en el ordena-
miento normativo.
Por lo tanto, la antijuridicidad material, a juicio nuestro,
estar siempre vinculada al dolo o la culpa (factores de imputa-
136 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

cin). A esto se deben, creemos nosotros, muchas de las dificul-


tades que derivan de este tema. La aparente confusin entre la
antijuridicidad y estos factores de imputacin no ha permitido
esclarecer la cuestin. Pero si observamos con atencin, llega-
remos a la conclusin de que el dolo y la culpa en esta hipte-
sis no pueden integrarse a la antijuridicidad, sino que son
meramente referentes respecto de aqulla, determinando s la
oposicin entre una conducta (dolosa o culpable) y el ordena-
miento normativo. En otras palabras, el factor de imputacin
juega un doble papel: por una parte es un elemento del ilcito
civil (dolo y culpa) y, por la otra, determina la oposicin entre
la conducta y el orden jurdico.
Esta simple circunstancia nos induce a pensar que los auto-
res han eludido el tema, al ver resueltas con facilidad las difi-
cultades que surgen de este anlisis. Ha bastado, por ende, con
aludir a la ley para subsumir en ella la antijuridicidad formal, y
al dolo y la culpa para hacer lo propio con la antijuridicidad
material. De aqu derivan las falencias que acusa la teora del
ilcito civil, al eliminar como elemento del mismo la antijuridi-
cidad, dejando una serie de otras cuestiones en suspenso y sin
explicacin.
Se nos aparece aqu una cuestin de orden prctico que
es bueno dilucidar y que debera plantearse a propsito de las
presunciones de culpa. Si una persona causa un dao y no
puede justificar su accin invocando el ejercicio de un dere-
cho, es dable pensar que se presumir su culpa, ya que como
dicen algunos autores, un hombre prudente no acta de esa
manera. Lo cierto es que este argumento se nos presenta como
un esfuerzo por encuadrar en el artculo 2329 del Cdigo
Civil todos los casos de antijuridicidad material. Sera preferi-
ble reconocer que el dao, por s mismo, cuando ste no est
autorizado por la norma, configura un acto de suyo antijurdi-
co que debe quedar comprendido entre los casos de antijuri-
dicidad material. De esa manera, la antijuridicidad admitira
las siguientes facetas: antijuridicidad formal (ley que expresa-
mente prohbe una conducta o de cuya sancin se deduce la
prohibicin); antijuridicidad material la cual, a su vez, podra
estar fundada en el dolo o la culpa (alterum non laedere), o en
el quebrantamiento de institutos o valores amparados expre-
EL ACTO ILICITO 137

samente en la norma (orden pblico, buenas costumbres, mo-


ral, etc.), o en la produccin de un dao no permitido por la
legalidad. Ciertamente, esta concepcin flexibiliza considera-
blemente este elemento, sin perjuicio de los casos en que es
posible presumir el dolo o la culpa, posicin que, como se
sealar ms adelante, propone don Arturo Alessandri Rodr-
guez a propsito de la interpretacin del artculo 2329 y los
casos de presuncin de culpa.
Volviendo al planteamiento de los que pretenden incluir en
el artculo 2329 del Cdigo Civil todos los casos de antijuridici-
dad material, ello resuelve el problema en las tres facetas indi-
cadas, con el simple expediente de que un hombre juicioso no
causa dao sino en razn del ejercicio de un derecho, ni obran-
do dolosa o culposamente, ni quebrantando los valores o insti-
tutos consagrados en la ley (orden pblico, buenas costumbres,
etc.). El reduccionismo, como es natural, facilita las cosas, pero
no satisface todos los pareceres.
Se ha sostenido, equivocadamente a juicio nuestro, que el
abuso del derecho podra presentar caracteres especiales, en
los cuales la responsabilidad surgira de una contravencin vir-
tual al orden jurdico. Se tratara del ejercicio excesivo de un
derecho subjetivo (con las variadas y, por qu no decirlo, extra-
vagantes categoras con que los autores tipifican el acto abusi-
vo, y siempre que el dolo o la culpa no se incorporen como
requisito esencial del abuso). La inconsistencia de este plantea-
miento sirve para reafirmar nuestra posicin, en el sentido de
que lo que se ha llamado erradamente abuso del derecho no
es ms que el ejercicio de una apariencia jurdica, en la cual el
sujeto, a pretexto de ejercer el derecho subjetivo, excede o
desva el inters jurdicamente protegido. Ahora bien, siendo
elemento esencial del mismo el inters tutelado en la norma, el
sujeto se coloca al margen del derecho, de modo que el dao
que se causa no tiene otro antecedente que un obrar ilcito, no
de iure, sino de facto.
El ilcito civil que obliga a reparar los perjuicios que deri-
van del ejercicio excesivo o desviado de un derecho, al procu-
rar la satisfaccin de intereses no amparados por la norma que
consagra el derecho subjetivo, conforma una antijuridicidad
especfica que se funda en el quebrantamiento material del
138 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

ordenamiento jurdico o, ms precisamente, en el principio de


que un derecho no puede ejercerse sino para alcanzar el fin
previsto y querido en la norma que le da nacimiento. No inte-
resa, afirmamos nosotros, si el autor del dao obra dolosa o
culpablemente, ya que ello queda absorbido por la naturaleza
del acto que, con el pretexto de ejercer un derecho, provoca
un efecto nocivo que no est autorizado en la ley. De all que
hayamos sostenido, paralelamente, que el ejercicio de todo de-
recho subjetivo causa un efecto perjudicial para una persona
(el sujeto pasivo de la facultad concedida a otro sujeto), pero
que este dao est autorizado y es querido por la norma. De lo
anterior se sigue que la conducta que causa el dao no es
antijurdica, sino, por el contrario, se ajusta plenamente a dere-
cho. En consecuencia, quien ejerce un derecho, cualquiera que
sea su posicin subjetiva (dolosa o culpable), no incurre en
responsabilidad, porque el perjuicio que desencadena est am-
parado o justificado en la norma que lo consagra. Hablar de
responsabilidad derivada del ejercicio doloso o culpable de un
derecho constituye, por ende, un error craso. La responsabili-
dad, cuando ella se funda en el ejercicio de un derecho, descri-
be una figura diametralmente diversa, que consiste en exceder-
se o desviar el inters jurdicamente protegido y, por lo mismo,
quien acta de esa manera lo hace de facto, no de iure, des-
atando un dao que el ordenamiento jurdico repudia.
(Podra pensarse que al actuar al margen del derecho cau-
sando un dao se volvera a la regla general del artculo 2329
alterum non laedere, siendo el autor del perjuicio responsable
slo si concurre dolo o culpa. Surge aqu, a juicio nuestro, otra
faceta del problema. Quien causa dao sin derecho incurre en
responsabilidad, porque el dao absorbe el elemento subjetivo,
trasladando el peso de la prueba al que alega una causa de
justificacin, necesariamente fundada en la ausencia de antiju-
ridicidad. Lo anterior resulta ms evidente si se tiene en consi-
deracin la ilegitimidad en que incurre quien a pretexto de
ejercer un derecho de que carece provoca un dao no permiti-
do por el ordenamiento).
Por otra parte, la antijuridicidad, en cuanto conducta opuesta
a la legalidad, es la que justifica la sancin que envuelve la
responsabilidad. Tampoco esta afirmacin es pacfica, ya que
EL ACTO ILICITO 139

existen autores que rechazan calificar de sancin el deber im-


puesto en la ley de reparar los daos que se causan.
No faltar quien observe que nuestro planteamiento condu-
ce a una concepcin limitada de antijuridicidad formal para
completar el ilcito civil. Ello como consecuencia de que slo
admitimos la antijuridicidad fundndola en el artculo 2329
inciso primero del Cdigo Civil y en una disposicin legal ex-
presa (antijuridicidad especfica). Aun cuando esta observacin
pudiere ser efectiva, creemos nosotros que la amplitud de los
conceptos dolo y culpa, que trataremos ms adelante, resta
toda trascendencia prctica a esta objecin. Con todo, no re-
chazamos esta interpretacin, tanto ms si se considera que de
la manera sealada la responsabilidad en el derecho civil chile-
no no puede deducirse arbitrariamente, sino fundarse en una
oposicin manifiesta y clara entre conducta y ordenamiento
normativo positivo.
En sntesis, la antijuridicidad en el derecho chileno en ma-
teria civil podra sistematizarse en la siguiente forma:
a) Por regla general expresin empleada explcitamente
en la misma ley es antijurdico todo dao que provenga de
dolo o culpa de su autor, no en razn del dolo o la culpa, sino
de su contradiccin con el ordenamiento jurdico;
b) Es igualmente antijurdico todo dao que sin provenir
de un hecho doloso o culposo, ha sido provocado por una
conducta prohibida o sancionada de cualquier modo en la ley
(caso en el cual damos por establecido presuntivamente el ele-
mento subjetivo del ilcito); y
c) La regla general contemplada en el artculo 2329 inciso
primero del Cdigo Civil (alterum non laedere) no excluye, excep-
cionalmente, la responsabilidad sin dolo o sin culpa (responsa-
bilidad objetiva), e incluye, tambin excepcionalmente, la irres-
ponsabilidad por daos causados por dolo o por culpa en los
casos en que, por disposicin expresa de la ley, desaparece la
antijuridicidad, como sucede en las causas de justificacin.
Por consiguiente, no puede confundirse en trminos abso-
lutos el dolo o la culpa con la antijuridicidad. El elemento
subjetivo del ilcito civil sirve, ciertamente, para construir la
antijuridicidad, pero no se identifica con ella, como pudiere
140 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

aparecer a primera vista. Refuerza esta posicin la declaracin


inicial expresada en la norma citada: por regla general, lo
que significa admitir que la reparacin no siempre sobrevendr
como consecuencia de un dao causado con dolo o culpa y
que existen daos que deben repararse sin que deba partirse
de este mismo supuesto.
As planteadas las cosas, resulta necesario admitir que el
dolo y la culpa (que constituyen factores de imputacin en el
ilcito civil) conforman, paralelamente, un elemento referen-
cial de la antijuridicidad. De lo previsto en la ley civil (artculo
2329), desprendemos que contraviene el derecho, en su inte-
gridad, la accin daosa de carcter doloso o culpable. Queda
patente, entonces, que dolo y culpa juegan en el ilcito civil un
doble rol, tanto como factor de imputacin como elemento de
la antijuridicidad. Pero para la construccin de esta ltima es
necesario insertar el dolo y la culpa en todo el ordenamiento
jurdico, extrayendo de ello la contradiccin entre conducta y
sistema normativo. No es extrao, atendidas estas razones, que
la materia haya sido objeto de vaguedades e inconsistencias.
La antijuridicidad formal no ofrece mayores problemas. Ella
se desprende de la oposicin entre una norma especfica y una
conducta. La antijuridicidad material es fuente de controver-
sias. Nosotros sostenemos que ella, en el derecho chileno, se
funda en dos elementos: dolo y culpa y sistema normativo.
Insistamos en que cuando se violentan el orden pblico, la
moral, las buenas costumbres, la seguridad nacional, la salubri-
dad pblica, la conservacin del patrimonio ambiental, etc.,
todos ellos bienes y valores amparados y reconocidos en el or-
denamiento normativo, el infractor acta antijurdicamente,
porque aquella violacin absorbe el dolo o la culpa al quebran-
tar materialmente el sistema jurdico. De all que el dolo y la
culpa slo sirvan para construir la antijuridicidad respecto de
conductas que son legtimas en su ausencia, pero carecen de
toda trascendencia cuando la conducta se confronta con el
mandato de una norma o un bien o valor amparado por el
sistema normativo.
En suma, slo existe responsabilidad civil cuando la con-
ducta daosa es antijurdica, as ella no sea ni dolosa ni culpa-
EL ACTO ILICITO 141

ble, aun cuando, por regla general, el acto doloso y culpable


que causa dao sea antijurdico.
La posicin que sostenemos es la nica explicacin posible
para entender por qu las causas de justificacin excluyen la res-
ponsabilidad. En efecto, puede una conducta ser dolosa o culpa-
ble, causar dao, ser el sujeto imputable y existir relacin de cau-
salidad entre el acto y el dao y, sin embargo, no existir
responsabilidad. Tal sucede si el sujeto obra en legtima defensa, o
en estado de necesidad, o por obediencia debida, etc. En todos
estos casos no hay responsabilidad, porque desaparece la antijuri-
dicidad, y el efecto daoso no es objeto de reproche en la ley. En
los casos de responsabilidad objetiva la antijuridicidad absorbe el
dolo y la culpa, en funcin de un riesgo creado, lo cual permite
fundar la responsabilidad al margen del elemento subjetivo.
Algunos autores han planteado una distincin entre antiju-
ridicidad objetiva y subjetiva. Los corifeos de la antijuridicidad
subjetiva afirman que lo antijurdico slo puede encontrarse
en el alma del agente, porque siendo el derecho un conjunto
de imperativos dirigidos a los hombres capaces de comprender-
los y obedecerlos, slo esos hombres capaces pueden oponerse
a l, mediante un acto de insubordinacin o desobediencia. La
antijuridicidad objetiva, en cambio, atiende exclusivamente a la
accin, que es la que perjudica o beneficia a la sociedad, con
total independencia de la culpabilidad o insubordinacin del
autor. El criterio objetivo, al distinguir con nitidez lo antijurdi-
co de lo culpable, al despersonalizar la antijuridicidad, permite
arribar a la unidad de lo antijurdico, idea que nos permite
desentraar, frente a cada comportamiento, su ndole benefi-
ciosa o perjudicial para el derecho.55 bis Nos parece claro que
admitir una antijuridicidad subjetiva importa confundir la cul-
pabilidad con la antijuridicidad, restando autonoma a la pri-
mera. El problema de la culpabilidad se resolver a propsito
del elemento subjetivo del ilcito civil y de la imputabilidad,
pero no de la antijuridicidad, que se agota con el examen del
acto en tanto opuesto o en armona con el derecho.

55 bis
Jorge Mosset Iturraspe. Responsabilidad por Daos. Parte General. Tomo I.
Editorial Ediar. 1982. Pg. 27.
142 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Justo nos parece reconocer que en presencia del artculo


2329 de nuestro Cdigo Civil la cuestin se enturbia. La cir-
cunstancia de que dicha disposicin remita en algn grado
la antijuridicidad al dao imputable a malicia o negligencia de
otra persona, vale decir, al dolo o la culpa, resulta conflictivo,
ya que ambos elementos son eminentemente subjetivos y, sepa-
radamente, presupuestos del ilcito civil. Sin embargo, creemos
que la cuestin tiene explicacin. Lo que interesa en lo que
concierne a la disposicin mencionada artculo 2329 es la
antijuridicidad y su regulacin por medio de una regla gene-
ral. Lo que esta norma seala es que es contrario a derecho
daar a otro por medio de un acto doloso y culpable, no ms,
anticipndose su efecto normal: deber de reparacin. Pero la
norma no dice que en otros casos, diversos de los enunciados,
sea lcito causar daos ni mucho menos que siempre y en todo
evento deber responderse de los daos que tengan como an-
tecedente el dolo o la culpa del autor. De lo anterior se sigue
que esta norma se limita a regular el carcter antijurdico de
una conducta y no la culpabilidad del autor ni su imputabili-
dad. Otra interpretacin sera abusiva y dejara sin respuesta
los casos de responsabilidad sin dolo ni culpa y las causas de
justificacin.
Volvamos al origen del problema. Hemos afirmado que el
ilcito civil (delito o cuasidelito) es un acto antijurdico, enten-
diendo que ello implica una contradiccin objetiva entre la
conducta daosa y el ordenamiento normativo en su integri-
dad. Entre los elementos del ilcito civil hemos mencionado,
tambin, el dolo o la culpa del autor del dao. Para la construc-
cin de la antijuridicidad, el artculo 2329 inciso primero del
Cdigo Civil declara que todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
sta, de lo cual se infiere que la antijuridicidad se construye a
partir de dos elementos o requisitos del ilcito civil: el dolo o
culpa (elemento subjetivo) y el dao (elemento objetivo). De
lo sealado parece desprenderse, entonces, que se trata de una
tautologa que implica a los mismos elementos intilmente.
De aqu la necesidad de insistir en nuestra posicin. El art-
culo 2329, tantas veces citado, no hace ms que incorporar una
regla general sobre la antijuridicidad de ciertos actos (dolosos
EL ACTO ILICITO 143

o culpables que causan dao), pero no agota ni cierra la cons-


truccin de la antijuridicidad que, como ya se dijo, puede pre-
sentarse a partir de una norma especial que la contemple sin
que medie dolo o culpa. Ese es, precisamente, el caso de la
responsabilidad objetiva.
Surge, entonces, la pregunta de si es posible en la legisla-
cin chilena tipificar un delito o cuasidelito civil sobre la base
de una antijuridicidad material (un acto que infringe virtual-
mente el derecho, como cuando se violenta el orden pblico o
las buenas costumbres), y en ausencia de dolo o culpa. Ya sea-
lamos que no es ste el caso del abuso del derecho, puesto que
en este evento no existe un derecho comprometido, sino un
mero hecho revestido aparente y falsamente de derecho subje-
tivo.
Para dar respuesta a esta pregunta es necesario distinguir
dos situaciones muy diversas. En principio, en ausencia de dolo
o culpa no existe delito o cuasidelito civil, de manera que tcni-
camente descartamos la hiptesis de que pueda la antijuridici-
dad material dar lugar a un ilcito de esta especie. Sin embargo
de lo anterior, cabe observar que si la antijuridicidad material
se funda en el quebrantamiento de algunos de los valores o
bienes expresamente amparados en el ordenamiento jurdico,
como sucede, por ejemplo, cuando se violenta el orden pbli-
co, las buenas costumbres, la seguridad nacional, la moral, la
salubridad o utilidad pblicas, etc., no es necesario acreditar el
elemento subjetivo, ya que l queda absorbido por la infraccin
del bien genrico referido.
De lo dicho arrancan dos conclusiones importantes, que
sern desarrolladas ms adelante. La primera consiste en afir-
mar que el ilcito civil genricamente abarca el delito y el cuasi-
delito civil y, adems, toda forma de infraccin a la ley que
cause dao, caso en el cual la responsabilidad no requiere de la
concurrencia del elemento subjetivo (factor de imputacin), el
que queda subsumido en la infraccin misma. En otras pala-
bras, quien infringe el mandato legal causando un dao ser
obligado a reparar los perjuicios que provoca sin necesidad de
acreditar la concurrencia de dolo o culpa. Nada de extrao
tiene lo que decimos si se tiene en consideracin que el primer
deber de toda persona en la sociedad es dar cumplimiento al
144 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

mandato de la ley. La segunda conclusin podra resumirse


diciendo que la antijuridicidad material admite un matiz im-
portante que debe destacarse: si la contradiccin entre la con-
ducta y el orden jurdico se desprende de un anlisis general
de este ltimo (antijuridicidad virtual); o si ella se desprende
de la vulneracin de un valor o bien genricamente descrito,
como sucede, como se dijo, con institutos tales como el orden
pblico o las buenas costumbres (antijuridicidad material espe-
cfica). Creemos que ambas situaciones no pueden homologar-
se. La responsabilidad civil fundada exclusivamente en la anti-
juridicidad material se basara en una obligacin demasiado
vaga, imprecisa, que se deduce del examen de todo el ordena-
miento, tarea casi de contornos tcnicos especializados. No su-
cede lo mismo en el segundo supuesto, ya que cuando se sobre-
pasa un bien como los mencionados (orden pblico, buenas
costumbres, etc.), hay una infraccin clara y una definicin
precisa del contenido y alcance del instituto aludido. Por ejem-
plo, nadie puede ignorar su deber en cuanto a lo que implica
el respeto al orden pblico o las buenas costumbres.
En sntesis, el ilcito civil puede hallarse fundado en el dolo,
la culpa o la sola transgresin de la ley (lo cual lleva implcito
el elemento subjetivo o factor de imputacin). La antijuridici-
dad material no es suficiente por s sola para imputar responsa-
bilidad, salvo cuando ella se deduce de la transgresin de un
valor o bien perfectamente definido o acotado en la norma,
supuesto en el cual debe calificarse el ilcito como si se tratare
de un caso de antijuridicidad formal. A lo dicho debe agregar-
se, an, que constituye un ilcito civil diverso del delito o
cuasidelito civil el solo quebrantamiento de un mandato legal
cuando de ello se sigue dao, sin que sea necesario acreditar la
existencia del factor subjetivo de imputacin.
De lo que llevamos dicho podemos extraer que la antijuri-
dicidad material tiene dos matices que, sin embargo, difieren
sustancialmente. La primera (oposicin virtual al ordenamien-
to jurdico) nos parece excesiva y, por lo mismo, insuficiente
para conformar un ilcito civil. La segunda (oposicin entre la
conducta y un valor o instituto genrico amparado por la lega-
lidad toda) conforma una antijuridicidad material susceptible
de integrarse a la estructura del delito o cuasidelito civil.
EL ACTO ILICITO 145

Reiteremos, entonces, que el dolo y la culpa desempean, en


la conformacin de un delito o cuasidelito civil, una doble fun-
cin. Por una parte, son los materiales a partir de los cuales se
construye la antijuridicidad de los mismos y, por la otra, repre-
sentan un elemento autnomo e independiente que integra la
figura del ilcito (en sentido civil). Su importancia prctica se
reduce a destacar que hay hechos dolosos y culpables que, no
obstante causar dao, son, sin embargo, inidneos para estable-
cer responsabilidad, ya que en virtud de una disposicin especial
la conducta est expresamente permitida por la norma, desapa-
reciendo la antijuridicidad; en otros casos la responsabilidad se
impone sin necesidad de que concurra el dolo o la culpa, esta
vez en funcin, exclusivamente, de ser el acto formalmente anti-
jurdico y causar dao (ilcitos civiles tpicos que se analizan
detalladamente en el captulo tercero de este trabajo). Ntese
que en ambas hiptesis la antijuridicidad juega un papel esen-
cial, sea subordinando la responsabilidad a ese factor, sea hacien-
do desaparecer la responsabilidad cuando ella no concurre.
Aclaremos, desde ya, que la aproximacin del intrprete a
esta materia vara diametralmente segn cul sea la funcin que
juegan el dolo y la culpa en la integracin del delito o cuasideli-
to civil. En el estudio del desarrollo del ilcito nos enfrentare-
mos, en primer lugar, con el dolo o la culpa para configurar,
prima facie, si la accin es antijurdica por revestir aparentemen-
te ese carcter (dolosa o culpable). Resuelto este problema, en-
traremos a un anlisis ms exhaustivo del factor de imputacin.
Por lo tanto, nada impide que decidida la antijuridicidad el exa-
men del dolo, o la culpa termine por convencernos de que el
factor de imputacin no se halla presente. Al admitir que existe
un iter delictual o cuasidelictual y que un elemento juega un
doble rol, la conclusin anterior cae por su propio peso.
No cabe duda, por ende, que la antijuridicidad es un ele-
mento del ilcito civil, aun cuando ella est por regla general
fundada en el dolo o la culpa (antijuridicidad material) o en
una norma que permite imponer responsabilidad bajo condi-
cin de que sobrevenga un dao (antijuridicidad formal), sin
perjuicio de que ella es el elemento integrador en la responsa-
bilidad objetiva y el fundamento de las causas de justificacin.
146 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

2.2. L A DOCTRINA INTERNACIONAL

Lo anterior explica que los autores minimicen la importancia


de este requisito, indispensable, creemos nosotros, para enten-
der el ilcito civil. As, por ejemplo, Diez Picazo y Antonio Gu-
lln, refirindose a la antijuridicidad sealan: en materia de
responsabilidad extracontractual, nuestro Cdigo Civil, siguien-
do fielmente al francs, no exige este requisito (la antijuridici-
dad), sino que en la accin y omisin daosa intervenga cual-
quier gnero de culpa o negligencia. La doctrina y la
jurisprudencia destacan, sin embargo, el carcter antijurdico
que debe tener el acto, aunque en la rbita no penal su con-
cepto es necesariamente ms genrico, menos perfilado y con-
creto. Ms adelante agregan: As, pues, lo antijurdico no pe-
nal no consiste solamente en la violacin de normas que
impongan una conducta (por ejemplo: la empresa suministra-
dora de energa elctrica ha de cumplir las disposiciones sobre
la proteccin de los cables que la transportan, para evitar da-
os), sino tambin en la contravencin del principio alterum
non laedere, que es un principio general del derecho que infor-
ma todo el ordenamiento jurdico y que est integrado a l,
fuente de una serie de deberes que nos obligan a comportar-
nos respecto de terceros con la correccin y prudencia necesa-
rias para que la convivencia sea posible.56
Como puede apreciarse estos autores despachan el proble-
ma de una plumada. Para ellos la antijuridicidad no penal esta-
ra compuesta no slo por la contradiccin entre la conducta y
el derecho, sino que, adems, por la contravencin del princi-
pio alterum non laedere.
Otro autor, Jos Puig Brutau, afirma, sobre el mismo tema:
La necesidad de que se trate de un hecho ilcito o antijurdico
requiere algn comentario. En principio, todo hecho que cau-
se dao y que no est especficamente justificado o permitido
ha de considerarse prohibido y contrario a derecho. La prime-
ra y ms elocuente manifestacin de la ilicitud es el mismo
dao producido, sin perjuicio de que pueda demostrarse que

56
Luis Diez Picazo y Antonio Gulln. Obra citada. Volumen I. Pg. 827.
EL ACTO ILICITO 147

se trata de un caso fortuito o que ha sobrevenido por fuerza


mayor. Si se trata de una conducta expresamente prohibida por
una disposicin legal, la cuestin no es dudosa; pero tampoco
lo ha de ser si la norma infringida es el principio que prohbe
causar dao a otro (neminem laedere).57 Para este autor la sola
ocurrencia del dao determina la procedencia de la responsa-
bilidad, salvo que el acto est especficamente justificado o
permitido. El dao ha de considerarse prohibido o contrario
a derecho. Nos parece discutible esta afirmacin. El dao re-
parable es, a juicio nuestro, aquel que proviene de una conduc-
ta antijurdica, y este carcter, sin perjuicio de norma especial,
deriva de la concurrencia de culpa o dolo en el autor. Como
puede observarse, la materia se presta para toda suerte de con-
tradicciones.
Un autor argentino, que interesa destacar dada la diferen-
cia que existe entre Cdigo de Vlez y el de Bello, seala que:
la antijuridicidad como concepto inicial supone un juicio
de menosprecio hacia el ordenamiento, comprensivo ste de
las leyes, las costumbres, los principios jurdicos estrictos dima-
nantes del sistema, y hasta las reglas de orden natural. Mas, en
el aspecto que ahora nos ocupa, en tema de responsabilidad
civil, la antijuridicidad importa un obrar violatorio del alterum
non laedere. Es decir que, particularmente, lo antijurdico es la
conducta trasgresora de la norma, en la medida que hay una
lesin o minoracin de un inters jurdico resarcible (dao).58
El mismo autor ms adelante atribuye al artculo 1109 del Cdi-
go Civil argentino el haber consagrado una antijuridicidad
genrica, amplia. El precepto sienta el principio del alterum non
laedere, ya que en rigor est prohibido daar a otro sin causa de
justificacin. 59 Por ltimo, acierta este autor al examinar el
artculo 1902 del Cdigo Civil espaol, que reza: El que causa
un dao a otro, a menos que intervenga culpa o negligencia,
no est obligado a reparar el dao causado. A propsito de

57
Jos Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Vol. III. Pg. 81.
58
Alberto J. Bueres. Derecho de Daos. Primera Parte. El dao injusto y la licitud
e ilicitud de la conducta. Ediciones La Rocca. Buenos Aires. 1996. Pgs. 149 y 150.
59
Alberto J. Bueres. Obra citada. Pg. 153.
148 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

esta disposicin cabe sealar que la cuestin es perfectamente


aplicable a nuestro artculo 2329. Pero explicado el recto sen-
tido de la norma se apunt con total acierto que la circunstan-
cia de que el artculo 1902 exija como presupuesto de la obliga-
cin de reparar el elemento subjetivo de la culpa, no es bice
para que se suprima se absorba el elemento objetivo de la
antijuridicidad. Son presupuestos distintos pero necesarios. Una
accin antijurdica inculpable no dar derecho a resarcimien-
to, pero no por ello deja de ser objetivamente ilcita, a menos
que concurra una causa de justificacin.60
Particularmente interesante resulta lo que afirma otro au-
tor, sobre la armonizacin entre la antijuridicidad y el elemen-
to subjetivo que se contienen en disposiciones de los Cdigos
argentino, espaol y chileno. Cierta doctrina calificada61 con-
cepta que tanto el artculo 1066 como el artculo 1074 fijan
una ilicitud objetiva, como elemento distinto de la culpa. Toda
conducta que no se ajuste objetivamente a la norma es en s
misma ilcita, independientemente de la culpa. Pero, a su vez,
dentro de esta tcnica, destacada en el artculo 1109, la ilicitud
se fusiona con la culpa. De donde en esta ltima norma la
ilicitud, al identificarse con la culpa, no es un elemento aut-
nomo. Se parte del criterio de que ambas hiptesis pueden
llegar a armonizarse, pues en la primera, probada la ilicitud
por violacin de una norma especfica, la culpa se presume,
mientras que en la segunda la culpa debe probarse, y al ser
acreditada en la ejecucin de un hecho positivo u omisin,
queda evidenciada la ilicitud misma.62
Creemos que el problema que hemos planteado a propsi-
to del artculo 2329 del Cdigo Civil se encuentra en gran
medida resuelto sobre la base antes mencionada. La antijuridi-
cidad puede tener dos vertientes: la primera es la infraccin de
una norma especfica; la segunda es el dao proveniente del
dolo o la culpa, violacin al alterum non laedere. En el primer

60
Alberto J. Bueres. Obra citada. Pgs. 154 y 155.
61
Se refiere a Jorge Bustamante Alsina. Teora General de la Responsabilidad
Civil. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1993.
62
Dora Mariana Gesualdi. Responsabilidad por daos en el tercer milenio. De la
antijuridicidad a las causas de justificacin. Abeledo-Perrot. 1997. Pg. 146.
EL ACTO ILICITO 149

caso, la sola infraccin hace presumir la culpa (puesto que


todos estamos obligados a cumplir el mandato legal sin que sea
necesario acreditar que ello ocurre por falta de cuidado o in-
tencin infraccional). En el segundo caso la culpa o el dolo
debe probarse, y de ello surge la antijuridicidad de la manera
en que se contiene en el artculo 2329 antes citado. Este razo-
namiento complementa nuestra posicin sobre esta materia.
No deja de ser sorprendente que en los textos franceses no
se encuentren referencias al problema de la antijuridicidad. Lo
propio ocurre con los autores nacionales ms tradicionales. En
el texto ya clsico de don Arturo Alessandri sobre la responsabili-
dad extracontractual en el derecho civil chileno, no se alude a
este requisito entre los que conforman un ilcito civil. Tampoco
lo menciona Mazeaud y Tunc entre los elementos constitutivos
de la responsabilidad civil (slo figuran el dao, la culpa y la
relacin de causalidad). Lo que sealamos parece tener su expli-
cacin en el contenido de las normas que gobiernan la responsa-
bilidad delictual y cuasidelictual. Los autores dieron por estable-
cido que la antijuridicidad estaba absorbida por el elemento
subjetivo del ilcito civil, sin advertir que la antijuridicidad, como
creemos haberlo demostrado, mantiene su carcter autnomo y
es un presupuesto indispensable para elaborar una teora gene-
ral del ilcito civil. Nos parece evidente que sin tener una nocin
precisa de la antijuridicidad, es imposible explicarse las causales
de justificacin que, como bien lo advierten todos los autores, se
fundan en la desaparicin del juicio de reproche, vale decir, en
la desaparicin de la antijuridicidad.
Este elemento, por lo tanto, es consustancial al ilcito civil y
uno de sus fundamentos ms elementales. Ni nuestra doctrina
ni nuestra jurisprudencia se han hecho cargo de esta omisin,
que, justo es sealarlo, no ha tenido un efecto prctico espe-
cial. De aqu que hayan pasado tantos aos sin remediar este
vaco. Una correcta teora del ilcito civil debe incorporar la
antijuridicidad de la manera que queda explicado, ya que con
ello se facilita la sistematizacin de las causales de justificacin
y se da al delito y cuasidelito civil la dimensin que le corres-
ponde en el ordenamiento normativo. No se trata, por lo tanto,
como pudiera estimarse a primera vista, de una exigencia aca-
dmica o meramente especulativa. Su entendimiento es esen-
150 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

cial para analizar algunos casos que plantea el derecho de da-


os moderno. Tal ocurre, por ejemplo, con algunas conductas
que pudiendo ser daosas estn expresamente autorizadas o
reconocidas como lcitas en el sistema legal, razn por la cual,
desapareciendo la antijuridicidad, no pueden ellas ser fuente
de responsabilidad civil.

2.3. CAUSAS DE JUSTIFICACIN

Las causas de justificacin son ciertas situaciones o supuestos


de hecho que excluyen la antijuridicidad del acto daoso y, por
ende, la responsabilidad. Mosset Iturraspe dice de ellas que son
supuestos de hecho excepcionales que autorizan a intervenir
en los bienes jurdicos ajenos, sin merecer, por ende, un juicio
de desaprobacin.63
La insuficiencia en el anlisis del ilcito civil por parte de
la doctrina francesa que no trata de la antijuridicidad le ha
obligado a fundar las causas de justificacin en un eventual
conflicto de deberes, caso en el cual el autor del dao apare-
ce escogiendo el deber ms importante. Mazeaud y Tunc
dicen a este respecto: Importa observar que, dejando tempo-
ralmente de lado las hiptesis de coaccin y de legtima de-
fensa, las circunstancias en que hay justificacin para el agen-
te son hiptesis de conflicto de deberes. En efecto, es un
hecho real que una persona puede encontrarse situada frente
a deberes contradictorios; a veces, ante deberes enunciados
expresamente por un texto penal. Desde luego, se encuentra
ante un conflicto de deberes el que acude en defensa de otro;
puesto que las necesidades de esa defensa le obligarn quizs
a matar al agresor; o tambin el salvador, si es preciso, para
intervenir atenta al menos contra la propiedad ajena. Ante un
conflicto de deberes se hallan desde luego el cirujano, el mili-
tar, el bombero, el que cumple, bajo una ocupacin enemiga,
actos de resistencia que atentan contra la persona o la pro-

63
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo I. Parte General. Pg. 38.
EL ACTO ILICITO 151

piedad de sus conciudadanos. A la luz de las consideraciones


que preceden, sobre el fundamento de la responsabilidad y la
definicin de la culpa, qu solucin conviene darle a esta
hiptesis del conflicto de deberes? Parece indiscutible que el
agente debe obedecer al deber ms importante. De ello debe
deducirse, en primer lugar, que no incurre en culpa al obede-
cer a este deber; o, en otros trminos, que la obediencia a ese
deber legitima la violacin del deber menor. Recprocamente,
se estara tentado a decir que el agente incurre en culpa si no
se decide a favor del deber ms importante. Pero esta segun-
da proposicin, intrnsecamente exacta, es muy rigurosa. No
nos parece aplicable sino cuando uno de los deberes sea mu-
cho ms importante que el otro.64
El camino que toman estos autores puede simplificarse con-
siderablemente, sin necesidad de introducir un huidizo sistema
sobre el peso de los deberes y su eleccin, con la sola conside-
racin del elemento antijuridicidad. Los numerosos ejemplos
que analizan acto seguido caen de lleno en las causas de justifi-
cacin por efecto de la exclusin de la antijuridicidad.
Las causas de justificacin requieren de un respaldo norma-
tivo positivo que, como se dijo, excluya la antijuridicidad del
acto daoso. Mazeaud y Tunc consideran como causas de justi-
ficacin la legtima defensa, el estado de necesidad, la urgen-
cia, el mandato legal u orden superior y ciertos casos en que el
dolo o el error de que ha sido vctima el autor del dao justifi-
ca la exencin de responsabilidad. En Argentina, Mosset Itu-
rraspe considera la obediencia debida, la legtima defensa, el
estado de necesidad, la autoayuda y la autorizacin del perjudi-
cado. En Espaa, Diez Picazo y Gulln, consideran slo la leg-
tima defensa y el estado de necesidad.
Las causas de justificacin en la legislacin chilena se fundan
en el Cdigo Penal, que s contempla causas de exencin de
responsabilidad. Cabe sealar que no existe reglamentacin en
la ley civil y que, por el contrario, el artculo 179 del Cdigo de
Procedimiento Civil, parece indicar que aqullas son inaplica-

64
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pgs. 132 y 133.
152 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

bles en esta rama jurdica. En efecto, este artculo dispone que la


sentencia absolutoria en materia penal no produce cosa juzgada
en materia civil cuando la absolucin o el sobreseimiento pro-
venga de la existencia de circunstancias que eximan de responsa-
bilidad criminal. De ms est agregar que entre la accin civil y
la accin penal existe plena independencia. Sin embargo, algu-
nos casos contemplados en el artculo 10 del Cdigo Penal reve-
lan que, indudablemente, la conducta de quien causa el dao
est justificada y no puede considerarse antijurdica, sea porque
existe un conflicto de deberes, sea porque no puede exigirse
razonablemente al autor del dao una conducta distinta (inexi-
gibilidad de una conducta). El derecho, por otra parte, debe
interpretarse como una unidad, lo que excluye vacos, contradic-
ciones e inconsistencias. Si una persona en el mbito del dere-
cho penal siempre protector de valores de alta trascendencia
social e individual justifica una conducta, no puede ella, parale-
lamente, ser fuente de responsabilidad civil. No parece racional
y lgico que se excuse a una persona por la destruccin y sacrifi-
cio de un valor superior (la vida por ejemplo) y se la responsabi-
lice por el sacrificio de un valor de menor entidad (la propie-
dad). Finalmente, si, como ya se seal, no existe reglamentacin
legal sobre esta materia, dicho vaco (laguna legal) debe ser
integrado a travs de la analoga, los principios generales de
derecho y la equidad natural, elementos todos que conducen a
optar por la plena aplicacin, cuando ello es posible, de las
eximentes de responsabilidad penal, siempre que las mismas per-
mitan concluir que desaparece la antijuridicidad en la conducta
de quien provoca el dao.
No es sta la solucin que propone don Arturo Alessandri.
Para l la exencin de responsabilidad civil se deriva de la
ausencia de dolo o culpa. Para determinar si hay exencin de
responsabilidad civil, el juez no debe, pues, recurrir al Cdigo
Penal. Slo debe averiguar si en el hecho causante del dao
hubo o no culpa o dolo de parte del agente: esa exencin se
traduce precisamente en ausencia de tal elemento.65 En ver-

65
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 598.
EL ACTO ILICITO 153

dad lo que caracteriza a las causas de justificacin es la presen-


cia del dolo o de la culpa, y la ausencia de la antijuridicidad,
atendido el hecho de que la conducta daosa no puede consi-
derarse contraria a derecho, sino ajustada a l. La conclusin
que comentamos es consecuencia inevitable de la insuficiente
conceptualizacin del ilcito civil.
Al margen de la antijuridicidad las causas de justificacin
carecen de todo sentido y explicacin. Tan evidente es lo
que sealamos que el mismo autor citado reconoce como
causas de justificacin (eximentes de responsabilidad civil
las llama) el caso fortuito o la fuerza mayor, la orden de la
ley o de la autoridad legtima, la violencia fsica o moral, la
legtima defensa, el estado de necesidad, la culpa exclusiva
de la vctima, el hecho de un tercero, las inmunidades que
gozan ciertos individuos. No hay duda de que en esta enu-
meracin se mezclan casos en que evidentemente no puede
haber dolo o culpa (caso fortuito, violencia fsica o moral,
culpa exclusiva de la vctima, hecho de un tercero) y casos
en que la conducta daosa est legitimada por la ley y que
conforman evidentemente una causa de justificacin (orden
de la ley, legtima defensa, estado de necesidad).
La sistematizacin correcta, en consecuencia, es ubicar
las causas de justificacin como aquellos casos en que se
excluye la antijuridicidad del acto daoso, el cual termina
siendo un efecto legtimo y ajustado a derecho.
A nuestro juicio las causas de justificacin son las siguien-
tes:
La legtima defensa de su persona o de sus bienes, de la
persona o bienes de sus parientes ms prximos o de un extra-
o, concurriendo los requisitos legales;
El estado de necesidad;
El que obra violentado por una fuerza irresistible o impul-
sado por un miedo insuperable; y
El que obra en ejercicio legtimo de un derecho.
Analizaremos separadamente cada una de estas causas de
justificacin, desde una perspectiva civil.
154 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

2.3.1. La legtima defensa

El dao que provoca un individuo cuando reacciona en defen-


sa de su persona o de sus bienes, o de la persona o bienes de
sus parientes ms cercanos, o de un tercero, est justificado en
el derecho siempre que concurran los presupuestos legales.
En la legislacin civil no se contemplan dichos requisitos,
razn por la cual es necesario recurrir a la legislacin penal,
que s trata expresamente de esta materia. Lo anterior procede
en razn de que el derecho conforma una unidad lgica y
corresponde al intrprete armonizar todas y cada una de sus
instituciones y normas.
En el mbito del derecho penal est exento de responsabili-
dad quien obra en defensa de su persona o derechos, concu-
rriendo tres circunstancias: agresin ilegtima, necesidad racio-
nal del medio empleado para impedirla o repelerla, y falta de
provocacin suficiente por parte del que se defiende. No cabe
duda de que los indicados requisitos son plenamente aplicables
en materia civil, a juicio nuestro, con una diferencia. En mate-
ria civil no es necesario atender al medio empleado para impe-
dir o repeler la agresin ilegtima, sino al dao que se causa, el
cual debe ser racionalmente proporcional al dao que se ha
querido evitar. As las cosas, es legtimo impedir una agresin
injusta (contraria a derecho), causando un dao proporcional
al que se evita, y siempre que no haya habido provocacin por
parte del que se defiende.
En relacin a la legtima defensa de la persona o derechos
del cnyuge o parientes consanguneos o por afinidad, que
indica el N 5 del artculo 10 del Cdigo Penal, creemos que en
materia civil deben mantenerse los mismos tres requisitos, no
pudiendo existir nunca provocacin por parte de quien en
razn de la defensa causa un dao. Si hubo provocacin del
pariente, ello excluye la legtima defensa si le consta al autor
del dao o si en la misma ha intervenido personalmente.
Finalmente, respecto del que obra en defensa de la persona
o derechos de un extrao, a los requisitos anteriores debe agre-
garse que el defensor no haya obrado impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegtimo, como reza el artculo 10
N 6 del Cdigo Penal.
EL ACTO ILICITO 155

Como puede observarse, la nica diferencia que admitimos


entre la legtima defensa penal y la legtima defensa civil se
relaciona con la proporcionalidad del dao, en lugar de la
racionalidad del medio empleado para repeler la agresin ile-
gtima.
A primera vista podra pensarse que concurriendo los re-
quisitos antes expresados, desaparece el dolo o la culpa como
elemento del delito. Mas ello no es as. El dao que se causa
tiene origen en el nimo cierto y directo de causarlo para
repeler la agresin injusta, o la culpa cuando se ha obrado
sobrepasando el cuidado debido, como sucede cuando se acta
con exceso de celo. Lo que no debe existir es dolo o culpa
remota, que se ubica mucho antes de la accin daosa y que se
manifiesta en la falta de provocacin o la ausencia de vengan-
za, resentimiento u otro motivo ilegtimo. Pero ninguna duda
puede asistirnos en orden a que concurren todos y cada uno de
los elementos que conforman el delito o cuasidelito civil, salvo
la antijuridicidad, por obra de la causa de justificacin, desapa-
reciendo el efecto jurdico principal: la responsabilidad civil.
Si bien en materia penal es determinante, atendida la natu-
raleza del delito, el medio que se emplea para repeler una
agresin, en el campo del derecho civil lo esencial es el dao
que se causa, puesto que ste es la medida de la responsabili-
dad. De aqu que carezca absolutamente de importancia el me-
dio, el instrumento o el elemento a que se recurre. Lo que
importa es la magnitud del dao en relacin con el que se
evita.
Lo anterior abre una discusin importante, puede una per-
sona, en legtima defensa civil, recurrir a instrumentos o me-
dios jurdicos para evitar una agresin injusta? Como es obvio,
esta posibilidad debe rechazarse de plano. Quien recurre a una
instancia jurdica, as ella consista en la ejecucin de un acto
propio sin intervencin alguna de un rgano del Estado, no
necesita asilarse en la legtima defensa, ya que esta ltima supo-
ne siempre una reaccin personal, de hecho, instantnea, que
tiene su origen en la necesidad de neutralizar un ataque injus-
to. Un ejemplo aclarar lo que sealamos. Si una persona, a
sabiendas de que ser objeto de una injusta pretensin, que
consiste en el ejercicio de una accin de lesin enorme, con el
156 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

objeto de evitar una prohibicin de gravar y enajenar que se


mantendr durante el juicio, celebra un contrato simulado para
extraer de su patrimonio el bien litigioso y sustituirlo por un
precio aparente, no podra sostener, enfrentado al dao que
causa, que ha obrado en legtima defensa de su derecho de
dominio. Diverso sera el caso si repele un atentado material a
su inmueble, causando dao al vehculo del agresor; en este
evento s que puede exonerarse de responsabilidad civil acredi-
tando la concurrencia de los requisitos indicados.
De lo que afirmamos se infiere que en materia civil la legti-
ma defensa es una causal de justificacin que excluye la respon-
sabilidad, debiendo aplicarse los mismos presupuestos consagra-
dos en el Cdigo Penal artculo 10 N os 4, 5 y 6, pero
sustituyendo el requisito establecido en la regla segunda del N 4
antes mencionado, que exige necesidad racional del medio em-
pleado para impedirla o repararla (la agresin ilegtima), por la
proporcionalidad racional entre el dao que se evita y el dao
que se causa. En lo dems las normas no difieren.

2.3.2. El estado de necesidad

Esta materia est tratada como causa de exencin de responsa-


bilidad en el artculo 10 N 7 del Cdigo Penal. Dicha norma
dispone que est eximido de responsabilidad penal el que
para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la
propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias si-
guientes: 1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata
de evitar. 2. Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3.
Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo.
Conceptualmente la nocin de estado de necesidad en ma-
teria civil es perfectamente equivalente a la definicin transcri-
ta. Se trata, efectivamente, de un dao a la propiedad ajena
que no tiene otro antecedente que no sea evitar un mal mayor
a un bien propio. El requisito consignado en la primera regla
es aplicable en materia civil, ya que lo que justifica la ocurren-
cia del mal que se causa es la existencia de un peligro real,
inmediato, que slo puede evitarse causando un dao en el
EL ACTO ILICITO 157

dominio ajeno. Lo propio puede decirse de la segunda regla.


Es de la esencia del estado de necesidad que entre el dao que
se causa y el dao que se evita haya una diferencia significativa
y sustancial. De lo contrario, la conducta del autor del dao no
sera ms que una manifestacin de un inters egosta y exclu-
yente, sin ventaja social alguna. Finalmente, la regla tercera
tambin es aplicable en materia civil, ya que la ausencia de
responsabilidad supone la eleccin racional del medio menos
perjudicial para los intereses de los terceros que resultan perju-
dicados.
Sin embargo, observamos en esta causal de justificacin una
diferencia importante, que le da otro carcter en lo que dice
relacin con la responsabilidad civil. El estado de necesidad no
exonera de responsabilidad al autor del dao, aun cuando s
legitima su actuacin. En efecto, el que enfrenta un estado de
necesidad lo que realmente hace es transferir el perjuicio de su
patrimonio al patrimonio ajeno. Esta conducta tiene arraigo en
la legislacin en funcin del beneficio social que provoca, al
disminuir la cuanta del perjuicio producido. Por consiguiente,
el autor del dao aun cuando su obrar sea legtimo est
obligado a reparar los daos causados, no en razn del delito o
cuasidelito cometido, sino del enriquecimiento injusto que se
produce entre el perjudicado y el autor del dao. Un ejemplo
servir para explicitar mejor nuestra posicin. Si con ocasin
de un incendio, el dueo de una propiedad valiosa se ve obli-
gado a destruir una propiedad ajena de menor valor, a fin de
evitar la propagacin del siniestro, indudablemente que est
exento de responsabilidad como autor del delito o cuasidelito
cometido, pero deber compensar al propietario del inmueble
destruido en virtud del enriquecimiento injusto. El beneficio
que experimenta en su patrimonio tiene como antecedente el
perjuicio que sufre el patrimonio ajeno, y ste no tiene otra
justificacin que evitar un mal mayor en el dominio propio.
Ntese que en este caso la responsabilidad no se extender a
todos los perjuicios sufridos, sino nica y exclusivamente a la com-
pensacin de los daos materiales que haga posible restaurar el
equilibrio existente entre ambos patrimonios antes de que surgie-
ra el estado de necesidad. En consecuencia, la causa de justifica-
cin que alcanza al delito o cuasidelito civil no se extiende a la
158 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

responsabilidad que nace del enriquecimiento injusto. Opinar de


otra manera, a juicio nuestro, importara aceptar la transferencia
de toda suerte de siniestros, dejando indemne a uno de los afecta-
dos por la sola circunstancia de que ste pueda trasladar los daos
a otra persona, que sin este obrar no habra sufrido menoscabo
alguno en su patrimonio. Si en materia penal se consagra con
amplitud esta exencin de responsabilidad, ello no puede exten-
derse al mbito civil, que, como se sabe, pone nfasis en el dao
patrimonial. No hay, por lo mismo, antagonismo ni contradiccin
alguna entre una y otra regulacin.

2.3.3. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado


por un miedo insuperable

Esta tercera causa de justificacin es tambin aplicable en ma-


teria civil. Como parece fcil deducirlo, ella se aproxima mu-
chsimo a la exclusin del dolo o de la culpa, puesto que el
agente pierde su autodeterminacin. Con todo, al provocarse
el dao, el sujeto puede obrar conscientemente, con dolo o
culpa. De aqu que esta circunstancia constituya una causa de
justificacin que elimina la responsabilidad delictual o cuaside-
lictual. Admitimos, con todo, que generalmente esta situacin
debe atacarse por medio del examen del dolo y de la culpa.
En este evento, el dao que se causa no ser compensado
por aplicacin de otros principios. La vctima deber asumirlo
como si ste hubiere sido provocado por un caso fortuito o
fuerza mayor. Respecto de sus relaciones con terceros, si cabe,
ello deber ser calificado como tal (caso fortuito).
Observando con mayor detencin esta figura, resulta claro
que la fuerza irresistible o el miedo insuperable pueden tener
diverso origen. Si ello es producto de hechos de la naturaleza,
no cabe indagar otras responsabilidades. Pero si la causa radica
en la actividad humana, puede perseguirse la responsabilidad
del tercero comprometido en ello. Por lo tanto, la cadena de
responsabilidades puede extenderse muchsimo ms all de la
causa de justificacin, que, como se ha sostenido, no cubre ms
que el delito o cuasidelito, pero no otra fuente de obligaciones.
EL ACTO ILICITO 159

2.3.4. El que obra en ejercicio legtimo de un derecho

Es sta la ltima causa de justificacin aplicable en el rea civil.


A primera vista ella excluye el elemento subjetivo del ilcito
civil, puesto que quien ejerce legtimamente un derecho pare-
ce estar al margen de dolo y culpa, conceptos que descartan el
obrar legtimo, conforme las teoras tradicionales sobre el abu-
so del derecho. Recurdese que la doctrina tradicionalmente
acogida por nuestros tribunales de justicia tipifica el acto abusi-
vo como el ejercicio doloso o culpable de un derecho.
No es sta la posicin que nosotros sustentamos sobre la
materia. A nuestro juicio, el ejercicio de un derecho que efecti-
vamente se tiene y en el marco de la realizacin del inters
jurdicamente protegido por la norma positiva, no constituir
jams un acto abusivo que pueda ser objeto de sancin civil. El
ejercicio de un derecho lleva aparejado un dao para quien
est obligado a satisfacerlo. Este dao est legitimado en el
derecho, con absoluta independencia de la posicin subjetiva
de su titular. Por lo mismo, creemos que el acto abusivo es
aquel en que se ejerce un derecho, no para satisfacer el inters
jurdicamente tutelado, sino para lograr otro inters o proyec-
tndolo ms all de lo que corresponde. De lo sealado se
sigue que quien ejerce abusivamente un derecho incursiona en
un campo ajeno al derecho (puesto que el inters es un ele-
mento esencial, integrado a la estructura del derecho subjeti-
vo), actuando de facto, no de iure.
El ejercicio legtimo del derecho no tiene, por lo mismo,
relacin alguna con el dolo o con la culpa. La legitimidad est
dada por la existencia de la facultad (derecho subjetivo) y por
la realizacin del inters que la norma ampara. Quien ejerce
un derecho no tiene otras limitantes que no sean que ste
exista, y que el inters que se persigue al ponerlo en movimien-
to corresponda a aquel contemplado en la norma que le da
vida, as lo hemos planteado en otro trabajo.66
Ahora bien, en las condiciones antedichas el titular no tie-
ne responsabilidad civil por el dao que causa, ya que este

66
Pablo Rodrguez Grez. El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial. Edito-
rial Jurdica de Chile. 1998.
160 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

dao est previsto en el ordenamiento jurdico. Sostenemos, a


propsito de esta cuestin, que el dao provocado no slo est
permitido en la ley, sino que es querido por ella. En otros
trminos, el ejercicio del derecho importa siempre la transfe-
rencia de un beneficio (as sea tangible o intangible). Esta trans-
ferencia opera provocando un dao en el patrimonio de uno
(el deudor) y un beneficio en el patrimonio de otro (el acree-
dor). De lo cual se desprende que la relacin dao-beneficio es
representativa de un valor que el legislador ha incorporado
en la norma para que ste se alcance a travs de la aplicacin
de la misma.
Por consiguiente, la causa de justificacin que analizamos
importa el reconocimiento expreso de que el dao as sea
causado con dolo o culpa que se sigue del ejercicio de un
derecho, aun cuando concurran los presupuestos del delito o
cuasidelito civil, no impone responsabilidad (ciertamente nun-
ca concurrir la antijuridicidad). No se nos escapa que esta
interpretacin, que estimamos correcta, es una clara demostra-
cin de que el derecho no admite otra limitacin en su ejerci-
cio que no sea encuadrarlo en la realizacin del inters jurdi-
camente protegido por la norma. Es esta la doctrina que
sostenemos en el libro antes aludido. La multitud de otras doc-
trinas que se han elaborado en torno del abuso del derecho,
partiendo por aquella que hace consistir el acto abusivo en el
ejercicio doloso o culposo de un derecho, obliga a plantearse
de manera diversa la causa de justificacin estudiada.
Hasta aqu las causas de justificacin que estimamos aplica-
bles en lo que dice relacin con la responsabilidad civil deriva-
da del delito o cuasidelito. Insistimos que en estas hiptesis
confluyen todos y cada uno de los elementos del ilcito civil
tradicionalmente considerados, pero, sin embargo, la ley exclu-
ye la responsabilidad, porque se sobrepone una causa de justifi-
cacin que hace que el dao sea estimado como una conse-
cuencia legtima del obrar humano. Si atacamos cualquiera de
los elementos del ilcito civil, descartndolo, entonces sobrepa-
samos la justificacin e incursionamos en la ausencia de res-
ponsabilidad por inexistencia del ilcito.
Para terminar estas reflexiones conviene insistir en el he-
cho de que es correcto extraer de las normas penales las causas
EL ACTO ILICITO 161

de justificacin en el campo civil. La responsabilidad es una


sola. Ella toma diversas formas, dependiendo de los valores que
aparezcan lesionados y los efectos de la contravencin. Si el
valor afectado es la integridad patrimonial, y el dao proviene
de una conducta especialmente tipificada en la ley (delito), nos
hallamos en el mbito penal. En tal caso surge una accin
penal para sancionar al culpable y una accin civil para obte-
ner la reparacin del perjuicio causado. Si el valor afectado es
la integridad patrimonial, y el dao proviene de una conducta
genricamente definida como dolosa o culposa, nos hallamos
en el mbito civil. Entonces slo surge una accin civil para
restaurar el perjuicio causado cuando ste deriva directa y ne-
cesariamente de la accin ilcita (dolosa o culpable). Como
puede apreciarse, la diferencia entre ambos campos, siendo
importante, no es sustancial. En ambos casos se responde del
dao patrimonial que se causa en forma perfectamente similar.
Si la responsabilidad penal exige de la concurrencia del perjui-
cio patrimonial (como sucede en la estafa, el robo, el hurto,
etc.), la similitud es an ms estrecha. En este contexto, negar
que las causas de exencin de responsabilidad penal deben
aplicarse, atendiendo a su naturaleza especial, a las causas de
justificacin civil, resulta absurdo. Pero debe tenerse en claro
que se puede incurrir en responsabilidad penal sin incurrir en
responsabilidad civil (cuando del delito no se sigue dao), como
se puede incurrir en responsabilidad civil sin incurrir en res-
ponsabilidad penal (cuando el dao que se sigue de un hecho
doloso o culpable no est tipificado en la ley). De aqu que las
causas de justificacin se extraigan del artculo 10 del Cdigo
Penal, mediante una tarea interpretativa de depuracin, aten-
diendo al dao y la naturaleza genrica de los elementos que
constituyen el ilcito civil.
Basta una somera revisin del mencionado artculo 10 del
Cdigo Penal para comprender que los casos que en l se con-
tienen o se refieren a personas incapaces de delito o cuasideli-
to, o a los daos que provienen del caso fortuito o fuerza ma-
yor, o a la subsuncin de la culpa y el dolo en el cumplimiento
de un deber, autoridad, oficio o encargo, o en la no forzosidad
de una conducta activa. En todos estos casos queda excluido el
ilcito civil por ausencia de alguno de sus elementos.
162 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Como puede observarse, existe plena concordancia entre la


reglamentacin civil y penal en este aspecto, razn ms que
suficiente para aceptar una interpretacin coherente y armni-
ca entre ambas ramas del derecho.
La legislacin penal adems contempla, en el artculo 11
del referido cuerpo de leyes, varias causas de atenuacin de
responsabilidad. Conviene precisar que en el campo civil ello
ocurre slo en un caso: cuando la vctima se ha expuesto im-
prudentemente al dao, como se establece en el artculo 2330
del Cdigo Civil. Por lo tanto, esta cuestin no merece mayores
observaciones.
Hasta aqu lo relativo a la antijuridicidad, elemento del ilci-
to civil que hasta este momento parece ms bien omitido en la
doctrina jurdica nacional.

3. LA IMPUTABILIDAD

Antes que nada, digamos que la capacidad delictual y cuaside-


lictual es condicin esencial de imputabilidad, razn por la
cual la trataremos por separado.
Configurada la existencia del hecho del hombre, y la antiju-
ridicidad del mismo, es necesario referirse a la imputabilidad.
Ello implica un examen llamado a determinar cundo este he-
cho antijurdico merece la sancin civil (imposicin de respon-
sabilidad). Al decir de los autores, este elemento tiene dos al-
cances: la imputabilidad moral o subjetiva, cuyo factor es la
culpabilidad (comprensiva de la culpa y del dolo); y la imputa-
bilidad fsica u objetiva, cuyo factor es el riesgo creado.67
Parece ser esta la posicin correcta en el da de hoy. La
imputabilidad, como elemento del ilcito civil, parte de la base
de que es necesario referir y atribuir a una persona determina-
da la autora del mismo, a fin de hacerla asumir sus consecuen-
cias. En esa perspectiva no puede reducirse esta cuestin al
estudio del dolo y de la culpa. Debe abrirse paso al riesgo

67
Jorge Mosset Iturraspe. Responsabilidad por Daos. Tomo I. Parte General.
Pgs. 55 y siguientes. Editorial Ediar. Buenos Aires. 1982.
EL ACTO ILICITO 163

como forma de imputabilidad objetiva. Surge entonces la nece-


sidad de aclarar que en este ltimo caso la responsabilidad no
se funda en un ilcito civil (delito o cuasidelito), sino en la sola
disposicin de la ley, que hace responsable del dao producido
al creador del riesgo. Pero, como quiera que sea, la imputabili-
dad, en cuanto referencia, atribucin o asuncin de un hecho
del cual se sigue una consecuencia jurdica, juega tanto en la
responsabilidad subjetiva (sobre la base del dolo o la culpa)
como en la responsabilidad objetiva (sobre la base de la crea-
cin del riesgo).

3.1. IMPUTABILIDAD SUBJETIVA

La imputabilidad subjetiva que desencadena una responsabili-


dad subjetiva, se funda en la culpabilidad, factor squico, con
sus dos variantes: la culpa y el dolo.68

3.1.1. El dolo

Se incurre en dolo toda vez que se obra con la intencin de


daar. Existe en ello un error de conducta caracterizado, ma-
lignidad como deca Pothier, que puede inspirar, ya sea desear
de hacerle mal a otro; ya sea, a veces, la completa despreocupa-
cin por los intereses de los dems, y no se duda en exigir la
responsabilidad de su autor.69
Aparece aqu una cuestin importantsima que los autores
antes citados recogen claramente. Hay dos concepciones muy
diversas sobre el sentido y alcance del dolo. La primera consiste
en exigir al autor que haya obrado verdaderamente con la fina-
lidad de causar dao a otro, vale decir, que haya deseado que
ste sufra un mal. La segunda se satisface con el hecho de que
el autor del dao se lo haya representado como consecuencia
de su conducta, aun cuando ella est dirigida a otra finalidad.

68
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Pg. 56.
69
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pg. 59.
164 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Mientras el derecho francs se mantiene fiel a la concep-


cin tradicionalista del dolus romano, pensamiento especial-
mente sustentado por Lgal, para quien el dolo se caracteriza
por la malignidad, por la intencin maliciosa, por el deseo en
el responsable de perjudicar a otro; en el derecho alemn,
Von Listz afirma que la intencin es la representacin del
resultado que acompaa a la manifestacin de voluntad. Por
su parte, en Inglaterra, Austin ha llevado la teora de la repre-
sentacin a extremos, al afirmar que el delito existe desde que
el responsable haya tenido la creencia (belief), por dbil que
sea en el momento en que haya obrado, de la posible realiza-
cin del resultado; incluso si una persona piensa que no se
producir una consecuencia posible de su acto, con tal que
sospeche, en cualquier grado que sea, aunque esa suposicin
sea infundada, ha tenido aqulla la intencin de producir la
consecuencia en cuestin, con la sola condicin de que haya
habido una probabilidad cualquiera de que esa consecuencia,
que aqulla conoca, siguiera a su iniciativa.70
La doctrina ha planteado varios tipos diversos de dolo, sien-
do los ms importantes, a efecto de este anlisis, el llamado
dolo directo, el dolo directo de segundo grado y el dolo even-
tual. Nos interesa aplicar al campo civil estas categoras. El pri-
mero supone que el resultado daoso es querido inmediata-
mente por el autor (dolo inmediato). El segundo, que el autor
admite las consecuencias necesarias que surgen como resulta-
do inseparable de su proceder (terminologa empleada por
Mosset Iturraspe). El tercero supone la aceptacin del agente
del resultado daoso, el cual slo se representa como probable.
A qu dolo se refiere nuestro Cdigo Civil en los artculos
44 inciso final, 2284 y 2314?
A primera vista parece estar refirindose al dolus romano.
Pero una interpretacin ms cuidadosa nos indica lo contrario.
Hay, a juicio nuestro, dos elementos importantes que deben
considerarse: la previsibilidad racional del resultado daoso y
la aceptacin del mismo.

70
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pg. 61.
EL ACTO ILICITO 165

La previsibilidad absorbe la intencionalidad, ya que ella


est subsumida en la aceptacin del dao que, a ciencia y con-
ciencia, aunque no se desea, se sabe que ocurrir y se admite
este resultado.71 Insistamos que el dolo, ms que la intencin
de causar injuria a la persona o propiedad de otro, es la con-
ciencia de que una accin u omisin de que soy autor es racio-
nalmente idnea para generar un dao, unido a la certeza de
que ste se producir. Por consiguiente, entendemos que satis-
face las exigencias del artculo 44 inciso final del Cdigo Civil y
debe considerarse doloso el acto ejecutado cuando racional-
mente el autor estima que el resultado daoso sobrevendr con
certeza y acepta su ocurrencia.
En el concepto de dolo eventual la cuestin que plantea-
mos se diluye en alguna medida, ya que el resultado daoso
es representado slo como probable por el autor, lo cual
excluye la certeza del mismo. Sin embargo, hemos estimado
que la necesidad de moralizar el derecho, con una visin
moderna de su aplicacin, exige incorporar el dolo eventual
a la definicin del artculo 44 inciso final del Cdigo Civil.
Para este efecto sobreestimamos la importancia de la repre-
sentacin del dao que puede causarse (previsibilidad del
dao), y subestimamos la probabilidad del mismo, bastndo-
nos la simple aceptacin del resultado incierto. Lo que inte-
resa es que el acto que causa dao sea, a los ojos de su autor,
idneo para alcanzar este fin, as slo se trate de una proba-
bilidad.
En suma, nuestra posicin puede sintetizarse en la siguien-
te forma:
El dolo en cuanto intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro se satisface siempre que el autor
del hecho (accin u omisin) se encuentre en situacin de: a)
Prever racionalmente el resultado daoso, por lo menos como
probable (lo cual supone descubrir la cadena causal que des-
emboca en la consecuencia daosa); b) Aceptar este resultado
y, por lo mismo, asumir que el perjuicio obedece a esa y no a

71
Pablo Rodrguez Grez. La Obligacin como Deber de Conducta Tpica. Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile. 1992. Pg. 34.
166 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

otra accin complementaria o conjunta; y c) Estar en situacin


de optar por una conducta opuesta que excluya el dao.
Suponer que el dolo es el resultado del obrar maligno de
un desconformado cerebral que procura el mal por el mal no
nos parece posible. Son muy escasos, si los hay, los actos de esta
especie. Quien acta dolosamente, por lo general, persigue un
beneficio propio que pasa por el dao que experimenta el
tercero, el cual no se quiere, pero se acepta en funcin de
aquel beneficio.
En el fondo, nuestro planteamiento desplaza el elemento
central contenido en la definicin de dolo, de la intencin a la
representacin racional y aceptacin del resultado daino, lo
cual aparece ms ajustado a la realidad y ampla su campo de
aplicacin al objetivizar los elementos en que se descompone.
A todo lo anterior debe agregarse, an, una condicin obje-
tiva de existencia. No hay dolo en materia civil si no concurre
efectivamente el dao patrimonial. De aqu que podamos afir-
mar que el anlisis de este elemento subjetivo se realizar a
partir del perjuicio y como causa de l.
En Chile don Arturo Alessandri Rodrguez sostiene una po-
sicin radicalmente opuesta a la nuestra:
Hay dolo cuando el autor del hecho u omisin obra con el
propsito deliberado de causar dao, cuando el mvil de su
accin o abstencin, el fin que con ella persigue es precisamen-
te daar a la persona o propiedad de otro. Si el autor del
hecho u omisin no quiso el dao, si el mvil de su conducta
no fue causarlo sino otro diverso, aunque haya podido preverlo
o haya obrado a sabiendas de que su accin u omisin deba
originar el dao, no hay dolo. No basta la conciencia de que se
pueda causar un dao, es menester la intencin de daar (art-
culo 2284). La intencin, segn el sentido natural y obvio de
esta palabra, es la determinacin de la voluntad hacia un fin, el
deseo de ver realizada una determinada consecuencia.72 Cree-
mos que esta concepcin, fundada en el tenor literal de la
norma, es insostenible. Mantener el concepto de dolo congela-
do en el marco estricto del significado de las palabras del art-

72
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 163.
EL ACTO ILICITO 167

culo 44 del Cdigo Civil importara frenar el desarrollo de la


interpretacin destinada a renovar el derecho.
No puede desatenderse, creemos nosotros, que el dolo (en la
medida que ste sea considerado como la intencin positiva de
daar) se alberga, por consiguiente, en el fuero interno de la
persona, de lo cual se sigue que resulta imposible probarlo con-
tra la voluntad del hechor. Esto explica que el Cdigo Penal, en
su artculo 1, contenga una presuncin general de dolo, a partir
de la voluntariedad del acto. Esta presuncin, por cierto, no
existe en el derecho civil. Lo que sealamos demuestra la necesi-
dad insoslayable de objetivizar, en alguna medida, el dolo civil,
lo cual se logra, por la va interpretativa, por el hecho de despla-
zar la intencionalidad pura a la representacin y la certeza o
probabilidad del resultado. Ninguna duda puede asistirnos sobre
que de esta manera damos a la ley una interpretacin finalista
que se afinca en la voluntad y el espritu de la ley.
Quien ejecuta una conducta, as sea una accin u omisin,
conociendo la cadena causal que desemboca en un resultado
daino, y, a ciencia y conciencia, acepta el resultado, general-
mente en funcin de un beneficio propio, no puede ser trata-
do en el derecho sino como un sujeto maligno, como dice la
doctrina francesa, que causa el dao voluntariamente. En el
mundo moderno, la sola posibilidad de causar un dao es un
antecedente suficiente para imponer al autor la ms drstica
sancin social.
Como puede constatarse, el problema que queda planteado
dice relacin con el elemento distintivo del dolo. Hasta este
momento, tradicionalmente en el campo del derecho civil se
ha puesto nfasis en la intencin de daar. Nuestra posicin
desplaza el elemento rector del dolo a la previsibilidad del
dao, su representacin consciente y su aceptacin, en fun-
cin, generalmente, de un lucro o beneficio patrimonial que
no corresponde legtimamente al autor del dao. De esta ma-
nera queda abierta la posibilidad de que la vctima del dolo
pueda acreditar, mediante el examen de la cadena causal, la
posibilidad de que el autor se haya representado el resultado,
siguiendo de ello la aceptacin de la consecuencia daosa.
La posicin que sustentamos tiene, creemos nosotros, ple-
no asidero en el texto de nuestro Cdigo Civil. El artculo
168 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1558, al tratar del incumplimiento doloso, establece que si no


se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjui-
cios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cum-
plimiento. Parece evidente, en consecuencia, que el dolo para
nuestro legislador va incluso ms all de la previsibilidad en
materia de perjuicios contractuales, ya que se hace responsable
de todos los perjuicios previstos al deudor que incurre en cul-
pa. Ntese que esta disposicin se refiere a los perjuicios que se
siguen del incumplimiento, no al incumplimiento mismo. Ante
esta regla, resulta evidente que el incumplidor obra dolosa-
mente cuando se representa (prev) que su conducta causar
dao.
A mayor abundamiento, las escasas disposiciones que dispo-
nen la presuncin de dolo parecen estar basadas en la previsi-
bilidad. El artculo 706 inciso final, que dice el error en
materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que
no admite prueba en contrario, no puede sino fundarse en lo
preceptuado en el artculo 8 del Cdigo Civil, que consagra la
ficcin del conocimiento de la ley. Ms claro nos parece el caso
del artculo 1468, conforme al cual no podr repetirse lo que
se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabien-
das. Quien sabe una cosa obviamente est en situacin de
prever sus consecuencias.
Finalmente, el dolo es sinnimo de mala fe en la legislacin
chilena. Podra negarse que est de mala fe aquel que previen-
do un resultado daoso lo acepta y no ataja su desencadena-
miento, tanto ms si se tiene en consideracin que de este
resultado se desprende un provecho efectivo en su favor?
No creemos posible insistir en la caracterizacin del dolo
como la intencin positiva de inferir dao a la persona o pro-
piedad de otro. Lo que exige la ley se satisface con la represen-
tacin cierta y razonable del resultado daoso y su subsecuente
aceptacin. Esta concepcin ampla el marco del dolo, dndole
una connotacin ms importante en las relaciones jurdicas.
Un autor argentino pone acento en lo que sealamos, bajo
la ptica de su propia legislacin. Sealamos oportunamente
EL ACTO ILICITO 169

que la teora de la responsabilidad se asienta en una teora de


previsiones. Al lado de un virtual haber podido prever, que
configura la culpa, se ubica un efectivo haber previsto, que
importa el dolo. Recordemos que la previsin en uno y otro
caso es del resultado externo, o sea la produccin del dao.
Esa imagen del dolo aparece en el artculo 904, que imputa al
autor del hecho las consecuencias mediatas cuando las hubie-
re previsto; y en el artculo 905, que imputa las consecuencias
casuales cuando debieron resultar, segn la mira que tuvo (el
autor) al ejecutar el hecho. En ambos textos, al decir de Lpez
Olaciregui, del deber previsto la ley se transfiere al haber
querido; si alguien quiso hacer algo previendo que producira
tal resultado, la ley da por establecido que quiso el resultado,
ya que quien quiere algo lo quiere con sus consecuencias. En el
dolo se da o l es una finalidad jurdicamente relevante y esa
finalidad no es otra que la realizacin de una voluntad dirigida
a un resultado determinado en la norma prohibitiva, una deli-
berada intencin de lograr un resultado, siendo irrelevante la
conciencia de la antijuridicidad. Sobre las bases expuestas se
puede llegar a un concepto nico de dolo, que admite diversas
aplicaciones en derecho civil.73
En el mismo sentido se pronuncia Domenico Barbero, pro-
fesor de Derecho Civil de Miln: El dolo consiste en la preor-
denacin del hecho al evento daoso (marginalmente excluye
el dolo vicio del consentimiento). Pero es discutible, al menos
en materia civil, si se necesita propiamente volicin del dao o
basta conciencia de que al hecho se seguir el dao; es decir, si
se necesita animus o basta ascientia nocendi. Ms adelante, el
mismo autor, para concluir que basta con la conciencia de que
al hecho se seguir el dao, seala: Y entonces, para atener-
nos a la cuestin indicada hacia el final del apartado anterior,
nos parece que la volicin del hecho con la previsin del even-
to, o en otros trminos, con la conciencia de que ocurrir el
dao, si el hecho no est justificado por necesidad de defensa
(artculo 1045), implica esencialmente, en la volicin de la cau-
sa, la volicin del evento, y as confina con el dolo. En efecto,

73
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo I. Parte General. Pgs. 95 y 96.
170 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

me pregunto qu es lo que falta para integrar el dolo si uno,


sin necesidad, lanza deliberadamente un ladrillo entre la mu-
chedumbre, protestando que no quiere irrogar dao a nadie: o
es un loco o es un delincuente. Para estar en mbito de la
culpa se necesita excluir la previsin y retener solamente la
previsibilidad; de lo contrario la volicin del hecho o es lcita o
est justificada, o si no, nos parece dolosa.74
Para terminar estas reflexiones digamos que la previsin
est fundada en el descubrimiento de la cadena causal. Es aqu
donde hunde sus huellas la capacidad de representarse un re-
sultado. Si se tiene en consideracin que el dolo debe apreciar-
se in concreto, vale decir, atendiendo slo a la persona cuya
conducta se juzga, se llegar a la conclusin de que uniendo
dolo, previsin y representacin del resultado, se alcanza una
solucin muchsimo ms justa y perfecta, porque cada uno res-
ponder conforme su grado de cultura, su preparacin intelec-
tual, sus habilidades personales, etc.
A manera de conclusin, digamos que una recta interpreta-
cin de lo dispuesto en los artculos 44 inciso final, 2284 inciso
tercero y 2314 del Cdigo Civil, nos lleva a considerar que el
dolo tiene dos elementos insustituibles, que absorben la inten-
cin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro: la representacin racional de un resultado daoso que
deriva de un acto de conducta (accin u omisin propia) y la
aceptacin consciente de este resultado, al menos como proba-
ble. A lo anterior debe agregarse, an, la posibilidad de optar
por una conducta diversa que cancele el dao.
Una ltima cuestin. Puede quererse una consecuencia
daosa sin representacin de este resultado? Creemos que sos-
tener lo anterior implica admitir un contrasentido. En la orga-
nizacin de los actos humanos, cada accin va indisolublemen-
te ligada a un resultado que procuramos alcanzar previa
representacin. Ese es el proyecto natural de nuestra conducta.
Quien obra con dolo, proyecta su actividad que actualiza por
decisin propia, sobre la base de un resultado que para que-

74
Domenico Barbero. Sistema de Derecho Privado. Tomo IV. Contratos. Edicio-
nes Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires. Pgs. 701 y 702.
EL ACTO ILICITO 171

rer debe representarse y para representarse aceptndolo debe


quererlo. De all que uniendo ambos elementos (representa-
cin y aceptacin) desembocaremos, necesariamente, en lo que
la ley chilena define genricamente como dolo.
No podramos negar que en el campo penal estos concep-
tos han sido largamente elaborados, quedando el derecho civil
muy rezagado. Pero no tiene este concepto la misma connota-
cin en ambas ramas del derecho. La teora unitaria del dolo
que lo estudia como vicio del consentimiento, en el incumpli-
miento de las obligaciones y como presupuesto del delito civil
exige excluir el primero y poner, para los fines de este trabajo,
acento en el segundo y tercero. El incumplimiento se aproxima
muy estrechamente al delito civil, cuando aqul es doloso. De
all que hayamos citado en lo que antecede el artculo 1558 del
Cdigo Civil.
Creemos que las relaciones civiles se enriquecen en la me-
dida que conceptos como el de dolo se vayan renovando por la
va interpretativa. El creacionismo jurdico, que nosotros abra-
zamos, postula precisamente, entre otras cosas, la renovacin
del derecho por la va de la interpretacin. Lo que hemos
dejado sentado es una expresiva manifestacin de nuestros pro-
psitos. Si en alguna poca del desarrollo jurdico pudo admi-
tirse una concepcin del dolo tan limitada, hoy ella puede
ampliarse sin necesidad de una reforma legislativa. Basta con
propugnar una teora interpretativa moderna y renovadora.
Desde otra perspectiva, como se seal en pginas prece-
dentes, las nuevas tendencias sobre la responsabilidad tienden
a aliviar a la vctima de los daos del peso de la prueba, objeti-
vizando la responsabilidad. Acreditar un deseo ntimo del au-
tor del dao es prcticamente imposible. Pero no ocurre lo
mismo si el dolo slo exige acreditar que el autor del hecho
nocivo estuvo en situacin de representarse el dao que provo-
cara su actuar y que acept esta consecuencia. De esa manera
se favorece al damnificado y se hace posible el ejercicio de sus
derechos.
A lo anterior cabe agregar que casi siempre quien acta do-
losamente lo hace no movido por la intencin de causar un
dao a otro, sino con miras a obtener un provecho que para
lograrlo exige la lesin de otros intereses. No se obra, entonces,
172 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

para causar dao a la persona o propiedad de otro, sino para


conseguir un beneficio que se edifica sobre el dao ajeno. Basta
esta circunstancia para asumir que el dolo no puede considerar-
se, a esta altura, como la intencin positiva (activa) de inferir
dao a otro. El se satisface con la representacin probable del
dao que se causar y su admisin subsecuente. Nadie puede
preterir, tampoco, que esta posicin constituye una valiosa con-
tribucin para el desenvolvimiento de las relaciones sociales. To-
das las personas, por el solo hecho de formar parte de la socie-
dad civil, tienen el deber ineludible de comportarse sin causar
dao a nadie. La sola circunstancia de prever como cierto o
probable un resultado nocivo y admitirlo, implica un comporta-
miento impropio que menoscaba las relaciones sociales.
As las cosas, constituye dolo, para los efectos de configurar
un delito civil, toda conducta en que su autor haya previsto el
dao susceptible de producirse, as sea como cierto o probable,
y admitido su realizacin, pudiendo evitarlo.

3.1.2. La culpa

La nocin de culpa ha suscitado una larga controversia. Desde


luego, ella no est definida en la ley, aun cuando se la vincula a
la simple imprudencia o negligencia como elemento consti-
tutivo de los cuasidelitos civiles. Mazeaud y Tunc, para repre-
sentar las dificultades con que se tropieza en la conceptualiza-
cin de la culpa, citan a Lgal, que dice: La palabra culpa es
una de esas expresiones que nada tienen propiamente de jur-
dicas, que se toman del lenguaje de todos los das y que apelan
a la imaginacin, a la intuicin, mucho ms que a la razn.
Tales trminos despiertan en el espritu ideas complejas y va-
gas, de las que por eso mismo es muy difcil darse cuenta exac-
ta; y, por ese motivo, cabe llamarlas palabras de evocacin, por
oposicin a las palabras de precisin, que designan institucio-
nes cuyos rasgos caractersticos estn determinados: tutela, usu-
fructo, hipoteca, por ejemplo.75

75
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pg. 37.
EL ACTO ILICITO 173

En la tentativa por conceptualizar la culpa, a fin de facilitar


la tarea de los jueces, se han planteado definiciones que la
niegan, basadas en la confusin con el vnculo de causalidad o
bien con el perjuicio. Analicemos someramente esta posicin.
Para algunos autores la palabra culpa no designa otra cosa
que el vnculo de causalidad necesario para que exista respon-
sabilidad. Se indica que cuando alguien dice: la culpa es suya,
ello no tiene otra connotacin que atribuirle la autora de un
hecho suyo que provoca dao. No parece muy cientfico soste-
ner esta posicin sobre la base del lenguaje popular. Otros
autores, para suplir la culpa, acuden a la absorcin de ella por
el perjuicio. Esta tesis tiene como antecedente los accidentes
del trnsito y la necesidad de liberar a la vctima de la necesi-
dad de acreditar la culpa del conductor. Segn su principal
exponente Paul Leclercq, fiscal general ante la Corte de Casa-
cin de Blgica la culpa en el caso de los accidentes de trnsi-
to est demostrada por el hecho mismo del accidente: esa cul-
pa es el atentado contra la integridad de la persona o del
patrimonio de la vctima. As las cosas, todo atentado contra la
integridad de la persona o contra su patrimonio constituye cul-
pa. Se advierte a dnde conduce esta definicin. Desde el
instante en que hay un dao, hay culpa; porque no existe per-
juicio que no constituya un atentado contra el patrimonio ma-
terial o moral. La nocin de culpa queda absorbida por el
dao.76
En verdad lo que se hace, en este caso, es sustituir la culpa
por la teora del riesgo. Para explicar ms claramente esta ma-
teria los autores citados acuden al siguiente silogismo: la ley
prohbe atentar contra la integridad de la persona o de su
patrimonio. Quien violenta una prohibicin legal incurre en
culpa. El que atenta contra la integridad de la persona o de sus
bienes incurre en culpa. Se replica, entonces, que la mayor
parte de las premisas de este silogismo es falsa. En efecto, lo
que se prohbe es causar un dao con culpa, la responsabilidad
no est fundada en el perjuicio, sino en la culpa y el perjuicio

76
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pg. 42.
174 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

tiene a sta como antecedente. Por lo mismo, una cosa es el


perjuicio que no acarrea responsabilidad y otra muy distinta es
la culpa que s la acarrea. De all que no toda persona que
causa un dao est obligada a repararlo. Por eso se afirma que
la culpa es un elemento independiente de la relacin de causa-
lidad y del perjuicio.
Existen otras definiciones que adolecen de graves defectos
y que se contentan con reemplazar el vocablo culpa por otros
imprecisos y difciles de comprender. As, pueden sealarse las
siguientes:
a) Para conceptualizar la culpa se recurre a dos elementos:
la ilicitud y la imputabilidad. La culpa sera entonces un hecho
ilcito imputable a su autor. El error salta a la vista, porque un
acto lcito, en que el autor toma todas las medidas legales y
reglamentarias de cuidado, puede, sin embargo, imponer res-
ponsabilidad, al no adoptarse aquellas otras medidas que se
revelan como necesarias para no causar dao. De aqu que esta
definicin haya sido calificada de tautologa. En relacin a la
imputabilidad, ella tiene dos sentidos, uno es sinnimo de atri-
buible. Este trmino no sirve para definir la culpa cuando se
ha declarado que el hecho generador del dao debe poder
atribuirse al demandado; se recuerda sencillamente con ello
que el perjuicio resultante de un caso fortuito o de fuerza ma-
yor, del hecho de un tercero o de la vctima, no tiene que ser
reparado por el demandado; regla fundamental, en verdad,
pero que no puntualiza en nada la nocin de culpa.77 El otro
sentido de imputabilidad, esto es, como capacidad de discerni-
miento del autor del dao, o comprensin de la trascendencia
de sus actos, slo sirve para excusar la responsabilidad del in-
fante y del demente, no para conceptualizar la culpa. El efecto
del mtodo seguido aparece claramente en ciertos autores; de-
claran no ya que la culpa es un acto: 1) ilcito; 2) imputable a
su autor; sino que para exigir la responsabilidad hace falta:
1) una culpa; 2) que esa culpa sea imputable a su autor. Esto
demuestra claramente que la nocin de imputabilidad es exte-

77
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pg. 45.
EL ACTO ILICITO 175

rior a la culpa propiamente dicha. Es tal vez una consecuencia


de la nocin de culpa. No es uno de sus elementos.78
b) Definicin de Demogue. Este autor define la culpa di-
ciendo que de acuerdo a la jurisprudencia, parecen indispen-
sables dos requisitos: el uno objetivo y el otro subjetivo; un
atentado contra el derecho y el hecho de haberse advertido o
podido advertir que se atentaba contra el derecho ajeno. En la
misma lnea, Savatier escribe que la culpa es el incumplimien-
to de un deber que el agente poda conocer y observar. De lo
anterior deriva la existencia de dos elementos: un deber viola-
do y la imputabilidad, la cual consiste en la posibilidad, para el
agente, de conocer el deber que viola.
c) Definicin de Planiol. Para este insigne jurista la culpa
es una falta contra una obligacin preexistente. Slo hay culpa
cuando existiendo una obligacin la persona sujeta a ella no ha
cumplido.
La primera objecin que se plantea a esta definicin se funda
en que en la culpa cuasidelictual no existe propiamente una obliga-
cin, sino un deber, que no es lo mismo. Por otro lado, la obliga-
cin o deber que se infringe no siempre es determinado, puesto
que a veces es la obligacin general de prudencia y de diligencia la
que ha sido transgredida. De all que mientras no se precise en qu
consiste la obligacin preexistente de prudencia y de diligencia, la
definicin de nada sirve. Tan evidente es esta crtica, que el propio
Planiol intenta, segn Mazeaud y Tunc, trazar el cuadro de las
obligaciones legales de las que es garanta el artculo 1382. A este
efecto, descubre cuatro obligaciones: 1) abstenerse de toda violen-
cia para con las cosas o las personas; 2) abstenerse de todo fraude, o
sea todo acto destinado a engaar a otro; 3) abstenerse de todo acto
que exija cierta fuerza o cierta habilidad, que no se poseen en el
grado deseado; 4) ejercer una vigilancia suficiente sobre las cosas
peligrosas que se posean o sobre las personas cuya guarda se tiene
(nios, locos, etc.).79 Se afirma, entonces, que lo que Planiol inten-

78
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pg. 46.
79
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pg. 50.
176 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

ta no es ms que una clasificacin, pero que no indica cmo distin-


guir un acto culposo de otro que no lo es, limitndose a establecer
casos en que indudablemente hay culpa. De igual modo, se califica
de vagos los cuatro mandamientos antes transcritos, razn por la
cual ellos carecen de utilidad. Los comentarios transcritos llevan a la
conclusin de que, sin ser errnea, la definicin de Planiol no
aporta un criterio, ni siquiera un principio, para distinguir el acto
culposo y el acto no culposo.
d) Definicin de Emmanuel Lvy. Segn este autor, la culpa
es la legtima confianza engaada. Aporta, para explicitar su
pensamiento, una doble frmula: 1) los dems son responsa-
bles para con nosotros en la medida en que tenemos necesidad
de confiar en ellos para obrar; 2) en la medida en que, para
obrar, tenemos necesidad de confiar en nosotros mismos, no
somos responsables con respecto a los dems. Esta frmula se
juzga demasiado artificial y complicada. Desde luego, ella no es
exacta en uno de los ejemplos propuestos por Lvy. En efecto,
se seala que el mdico no es responsable de dao causado a
sus enfermos, porque tiene necesidad de confiar en l para
obrar, porque si hubiere temido incurrir en responsabilidad,
no habra prestado los cuidados. Esta solucin no parece, se
dice, aceptable. Es preciso, pues, corregirla aplicando la pri-
mera parte de la frmula y declarando que el enfermo tiene
tambin necesidad de confiar en su mdico para dejarse aten-
der y que, en consecuencia, la responsabilidad de este ltimo
queda comprometida. Las dos frmulas de Emmanuel Lvy son
evidentemente contradictorias. En verdad, en el fondo del pro-
blema de la culpa se encuentra una contradiccin entre la
libertad del hombre y la vida en sociedad. Pero no es observan-
do el problema desde un ngulo tan particular como el de la
confianza como se descubrir ms sencillamente el compromi-
so posible entre dos factores contradictorios.80
e) Definicin de Mazeaud y Tunc. Estos autores comienzan
por aproximarse al problema, diciendo que se incurre en culpa

80
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pgs. 51 y 52.
EL ACTO ILICITO 177

cuando no se obra como habra sido preciso: se comete lo que


puede llamarse un error de conducta. Se trata entonces de
precisar en qu caso ha habido un error de conducta. Ese es el
problema: resolver cundo el autor del dao no se ha compor-
tado como era preciso.
Para determinar cundo ha habido error de conducta, re-
sulta necesario distinguir dos situaciones: existencia de una obli-
gacin precisa (como las que dispone un determinado precep-
to legal, caso en el cual el responsable slo podr exonerarse
en razn de una causa de justificacin); y obligacin general de
prudencia y diligencia consagrada en el Cdigo Civil genrica-
mente (en Chile, artculo 2329).
Estos autores ponen acento, enseguida, en caracterizar el
fundamento de la responsabilidad, sealando que la responsa-
bilidad sirve para asegurar un compromiso entre la libertad de
los individuos y las necesidades de la vida social. La responsabi-
lidad delictual y cuasidelictual apunta a armonizar las relacio-
nes entre sujetos no previamente unidos por un vnculo jurdi-
co. Por ingenioso que sea el legislador, no podra jams llegar a
regular todas las conductas imaginables respecto de personas
no ligadas jurdicamente en forma previa. Por tanto, es preci-
so, segn parece, completar todas las reglas precisas que pue-
dan existir con ese principio general de que, fuera incluso de
toda prescripcin legal, cada uno de nosotros tiene el deber de
conducirse de manera social. Por estar limitada la libertad de
cada cual por la de los dems, no podemos obrar sino dentro
del cauce que armonice mejor esas libertades. Desde el instan-
te en que no nos comportamos de manera social, incurrimos
en culpa. Cabe decir, adems, de manera ms indirecta, pero
menos abstracta, porque procura un plano de referencia: incu-
rrimos en culpa cuando no nos conducimos como los dems
cuando ellos se conducen de manera social, cuando no nos
comportamos como lo hacen los buenos padres de familia.81
Comportarse socialmente implica soportar algunos perjui-
cios, en la medida que nosotros los causamos a los dems, pero

81
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pgs. 68 y 69.
178 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

en el marco de un rango general de tolerancia, que si bien no


est establecido en parte alguna, lo da el uso generalizado en la
sociedad de que se trata. Obrar de manera social no es tan
solo no hacerles soportar a los dems sino la molestia y el
riesgo que aceptamos que nos hagan soportar, sino tambin
hacerle al prjimo el bien que exigiramos de l. (Estas expre-
siones corresponden a Treilhard.)82
Se plantea, entonces, cmo debe apreciarse la culpa cuasi-
delictual, in concreto o in abstracto. Esos autores, luego de un
anlisis extenso, concluyen en que esta clase de culpa debe
apreciarse in abstracto, tanto ms, a juicio nuestro, si ella tiene
una dimensin social que es el marco en que debe ubicarse el
error de conducta.
La definicin conclusiva que aportan los hermanos Mazeaud
y Andr Tunc dice que la culpa cuasidelictual es un error de
conducta tal, que no lo habra cometido una persona cuidadosa
situada en las mismas circunstancias externas que el autor del
dao. En ella, se advierte, cabe tanto el dolo como la culpa,
puesto que una persona cuidadosa no obra con intencin de
perjudicar.
Los autores en general (Carlos Alberto Ghersi, Carlos A.
Echevesti, Mosset Iturraspe, Puig Brutau, etc.) aceptan la defi-
nicin de los Mazeaud y Tunc con algunos comentarios adicio-
nales.
f) Nuestra visin. Desde luego, digamos que vemos la culpa
cuasidelictual como un elemento de la responsabilidad deriva-
do del deber social de comportarse conforme los estndares
sociales mnimos impuestos por la comunidad espontneamen-
te, sin provocar un dao que sobrepase aquellos estndares. De
lo anterior se sigue que la culpa cuasidelictual debe apreciarse
en abstracto, porque es un recurso o medio para imponer a
todos los miembros de la sociedad un deber determinado de
conducta. De aqu, el papel que corresponde al juez al sancio-
nar a quienes quebrantan este deber, genricamente dispuesto
en la ley.

82
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pg. 70.
EL ACTO ILICITO 179

La culpa nace de la negligencia, la imprudencia o la imperi-


cia.
Carlos Alberto Ghersi caracteriza estos tres conceptos en la
siguiente forma: a) Negligencia. Esta cara de la culpa implica
una conducta omisiva: la persona hace menos de lo que le
correspondera hacer. De esta forma, habr negligencia cuan-
do, por ejemplo, un abogado no estudi lo suficiente el expe-
diente al contestar una demanda, o un profesor no prepar
adecuadamente su clase. La negligencia puede darse dentro de
un accionar positivo (el peatn que cruza la calle en forma
distrada, sin mirar a los costados); o tambin puede tratarse de
un hecho negativo (la enfermera que no repone el suero a un
paciente recin operado). Esta es, quizs, la cara ms comn y
representativa de la culpa. Tanto es as, que cuando Vlez Srs-
field define la culpa en el artculo 512, hace especial referencia
a la omisin de conducta. b) Imprudencia. Este aspecto de la
culpa sera casi el inverso a la negligencia, dado que aqu existe
un actuar positivo: la persona hace ms de lo que tendra que
haber hecho. Como ejemplo de imprudencia, se puede sealar
a los conductores que circulan a gran velocidad en zonas de
mucho trnsito. A la imprudencia tambin se la denomina cul-
pa consciente. Segn Puig Brutau, existe culpa consciente (o
imprudencia) cuando el sujeto, aun reconociendo que la pro-
pia conducta puede producir cierto resultado daoso (en el
ejemplo dado en el prrafo anterior, puede embestir a otro
auto o atropellar a un peatn), tiene sin embargo la esperanza
de que ese dao no se produzca. En cambio en la culpa incons-
ciente (es decir, la negligencia), el sujeto no reconoce la posibi-
lidad del resultado daoso (en el ejemplo el peatn distrado
no tuvo en cuenta la alternativa de ser atropellado. c) Imperi-
cia. Son los casos en que no se acta con la capacidad tcnica
suficiente para realizar determinadas actividades. Esta cara de
la culpa se encuentra ntimamente relacionada con la mala
praxis profesional. Como ejemplo tpico de la mala praxis pro-
fesional se puede citar el caso del abogado que contest una
demanda fuera de trmino (siendo declarado rebelde), por
haber contado mal los plazos procesales, o por desconocer las
diferencias entre los cdigos procesales y, como consecuencia
de ello, sus actuaciones son improcedentes. En el mbito de la
180 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

actividad mdica, se acta con impericia cuando se utilizan


procedimientos de diagnstico, intervencin o curacin que la
tcnica indica como improcedentes y no recomendables.83
El artculo 44 del Cdigo Civil alude a tres tipos de culpa.
En cada una de dichas categoras se refiere a faltar al cuida-
do que aun las personas negligentes y de poca prudencia sue-
len emplear en sus negocios propios; a la falta de aquella dili-
gencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios; y a la falta de aquella esmerada dili-
gencia que un hombre juicioso emplea en la administracin
de sus negocios importantes. Todas estas categoras se refieren
a la culpa contractual, pero siendo la culpa una sola, cabe
admitir que ella, en nuestra ley, se caracteriza como una falta
de cuidado y diligencia, vale decir, como una imprudencia, una
negligencia o una impericia, las tres formas que puede revestir
aquella ausencia de cuidado y diligencia. Ahora bien, la termi-
nologa empleada en el artculo 2329 del Cdigo Civil es per-
fectamente coincidente, cuando ordena reparar todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia.
De qu cuidado y diligencia se responde?
Del que dispone la ley en cada caso como sucede, por
ejemplo, tratndose de la culpa contra la legalidad y de una
diligencia general o deber de cuidado y prudencia impuesto
por los estndares habituales existentes en la sociedad.
Si, como hemos dicho, la culpa extracontractual expresa
el deber social de comportarse sin causar dao a nadie, ello
implica, desde luego, que corresponde a la ley, en algunos
casos, determinar este deber de cuidado. En los dems, es la
sociedad misma, espontneamente, la que debe establecer el
nivel de diligencia requerido, conforme los usos, hbitos y
costumbres imperantes. Nadie puede desconocer que en la
vida moderna es prcticamente imposible comportarse de ma-
nera de evitar todo dao. Existe, por lo mismo, un cierto nivel
de daos que es tolerable y que todos deben soportar, sea
porque corresponden al grado de actividad que prevalece en

83
Carlos Alberto Ghersi. Teora General de la Reparacin de Daos. Editorial
Astrea. 1997. Pgs. 109 y 110.
EL ACTO ILICITO 181

la sociedad, o porque es el subproducto obligado de la vida


en comunidad. Estos estndares de tolerancia (y de cuidado)
son fijados por la sociedad toda, obrando a travs de los cuer-
pos intermedios, los tribunales de justicia, las autoridades co-
munales, las relaciones intersubjetivas, etc. Ocurre con la cul-
pa extracontractual algo semejante a lo que sucede con la
moral, las buenas costumbres, la salubridad pblica, el patri-
monio ambiental o el inters nacional. Son expresiones com-
prensivas de valores genricos que estn permanentemente
integrados con participacin directa de la comunidad civil.
En consecuencia, el nivel de cuidado que impone el concepto
de culpa extracontractual est dado espontneamente por la
comunidad, que es la llamada a fijar los estndares generales
que se emplean para definirla. En el fondo somos nosotros
mismos, en cuanto miembros de la comunidad social, los que
fijamos el cuidado que nos autoimponemos en nuestras rela-
ciones con los dems.
As, por ejemplo, la sola circunstancia de que no reclame-
mos en relacin a ciertos daos (tolerancia) importa una ma-
nera de legitimarlos, si ello corresponde a una conducta gene-
ralizada. Tras esta decisin (no reclamar) subyace la conviccin
de que ese dao no obedece al incumplimiento del deber de
cuidado que es dable demandar de las personas.
A lo anterior hay que agregar el mrito de las sentencias
judiciales, las decisiones de las autoridades administrativas, las
acciones de los entes comunitarios, etc. Una vez ms puede
constatarse cmo el derecho se va autogenerando por medio
del funcionamiento de los rganos que integran el Estado y
dems cuerpos intermedios.
Tras este concepto de culpa subyace otro, que lo aclara
todava ms. Toda persona est obligada a prever las conse-
cuencias de sus actos de conducta (as se trate de una accin o
de una omisin). Este deber de previsin es lo que permite
evitar los daos que se siguen de una actuacin en que faltan el
cuidado y la diligencia debidos. Es aqu donde reside el juicio
de reproche que se complementa con el dao. El sujeto que
acta con culpa no ha previsto el dao que su actuacin puede
causar, debiendo hacerlo. La sociedad le exige esta capacidad,
siempre sobre la base de los estndares generales. Si el sujeto
182 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

ha previsto el resultado daoso y lo ha aceptado como posible,


asumindolo, actuar dolosamente, a nuestro juicio.
Admitiendo que el razonamiento de los hermanos Mazeaud
y Tunc es correcto, nosotros preferimos definir la culpa dicien-
do: que ella consiste en faltar al deber de cuidado y diligencia
que toda persona, sea por disposicin de la ley o en razn de
los estndares generales y comunes admitidos por la sociedad,
debe emplear para evitar causar un dao que no se habra
producido en caso de haberse respetado dicho deber de cuida-
do y diligencia.
Nosotros ponemos acento en el deber de cuidado y diligen-
cia, en lugar de aludir a un error de conducta. De esa manera
centramos el problema en la prescripcin de una conducta
ms que en un efecto de la misma, ya que el derecho es preci-
samente eso: prescripcin de conducta. Asimismo, preferimos
identificar la fuente del deber de cuidado (la ley o los estnda-
res generales), en lugar de describir al sujeto que incurre en la
infraccin del mismo.
La definicin de los hermanos Mazeaud y Tunc, no contie-
ne una precisin sobre lo que constituye el error de conducta,
el cual, a juicio nuestro, debe hallarse referido a la violacin de
un deber jurdico que es lo que justifica la sancin. Nos parece
ms propiamente jurdico remitir la sancin (responsabilidad)
a la infraccin de un deber que a un error de conducta, expre-
sin demasiado amplia y con muchas connotaciones.
Nuestra concepcin de la culpa, por consiguiente, parte de
un supuesto bsico y fundamental: en todo acto de conducta
del sujeto que vive en sociedad subyace un deber, jurdicamen-
te consagrado, de comportarse con un cierto grado de diligen-
cia y cuidado (evitando la negligencia, la imprudencia y la im-
pericia), que est dado ya sea por la norma o por un estndar
general fijado por la sociedad toda y que, en definitiva, lo
extrae el juez en el ejercicio de la jurisdiccin. Es sa la medida
exacta de la responsabilidad de cada persona por el solo hecho
de vivir en sociedad. Como puede apreciarse, desde nuestro
punto de vista, no estaba descaminado Planiol cuando deca
que la culpa era una falta contra una obligacin preexistente.
Lo que s falt a este autor fue precisar el origen y alcance de
aquella obligacin, mejor caracterizada como un deber social.
EL ACTO ILICITO 183

Insistamos en que la culpa cuasidelictual debe apreciarse in


abstracto, esto es, comparando la conducta daosa con la que
habra desplegado un modelo ideal, pero con las mismas carac-
tersticas objetivas del autor de ese dao. Ello por varias razones.
Ya dijimos que el cuasidelito civil es un instrumento que, en
medida nada despreciable, hace posible la vida en sociedad, im-
poniendo a todos los sujetos un cierto grado de cuidado y dili-
gencia en su actuar. Si as no fuere, existiran tantos estndares
de conducta como personas en la sociedad. Pero sera igualmen-
te injusto consagrar una sola medida en una comunidad cultu-
ralmente tan heterognea como la nuestra. De aqu, entonces, la
necesidad de construir un modelo que, en rangos generales,
presente las mismas caractersticas que el autor del dao (un
trabajador, un profesional, un estudiante, un artista, etc.).
No podra dejarse de destacar el hecho de que el juez tiene
un amplio campo para juzgar cada conducta, ya que sus padro-
nes, como tantas veces se ha dicho, son muy generales y los
extrae del medio en que le corresponde actuar. Por lo tanto, la
culpa se apreciar conforme el deber de cuidado y diligencia
que a cada cual corresponde en la comunidad, atendiendo a su
ubicacin, actividades, nivel cultural, grado educacional, etc.
No cabe, tampoco, hablar de graduacin de la culpa cuasi-
delictual o aquiliana. Ella es una y no tiene rangos como suce-
de tratndose de la culpa contractual. Tampoco, creemos noso-
tros, tiene sentido alguno recurrir a la disposicin conforme a
la cual la culpa grave equivale al dolo en materia civil (artcu-
lo 44 inciso primero del Cdigo Civil). Lo anterior porque las
consecuencias de un delito y un cuasidelito civil son las mismas
obligacin de indemnizar los perjuicios, y adems porque si
no cabe graduacin, mal se puede hablar en materia cuasidelic-
tual de culpa grave.
Adems recordemos que se habla de culpa contra la legali-
dad en todos aquellos casos en que la culpa surge de la mera
infraccin de una disposicin legal o reglamentaria. As, quien
causa un accidente infringiendo los reglamentos del trnsito,
ser condenado a reparar los perjuicios sin necesidad de acre-
ditar la culpa, basta para estos efectos con acreditar la violacin
de dicho reglamento. La infraccin absorbe la culpa, la cual
consiste, precisamente, en dicho quebrantamiento.
184 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

No cabe duda de que la culpa ha ido perdiendo importan-


cia en el derecho de daos. La aparicin de otros factores de
imputacin (la teora del riesgo) ha hecho que se pierda de
vista la antigua premisa no hay responsabilidad sin culpa.
Con todo, no obstante haberse abierto un campo ms amplio
para la reparacin de los daos, subsistir siempre, como eje de
la responsabilidad, el concepto de culpa que constituye la regla
general en esta materia. De aqu nuestra intencin de hallar un
concepto claro y cabal de su contenido y su origen.
Para concluir, digamos que no puede dejarse de represen-
tar el hecho de que la culpa es un elemento que limita la plena
libertad de que goza el sujeto social. Es correcto, a juicio nues-
tro, comenzar el anlisis de esta materia a partir de esta premi-
sa. Pero as como la culpa restringe la libertad, ella asegura al
sujeto que no sufrir un perjuicio injustificado, y que si tal
ocurre, ser reparado en su patrimonio. En el fondo cada uno
sacrifica parte de su libertad a cambio de gozar de una seguri-
dad correlativa. Es sta la frmula que sustenta la existencia de
una comunidad jurdicamente organizada.
Como es obvio, la culpa es un concepto relativo, tanto en
relacin al tiempo como al espacio. El deber general de cuida-
do y prudencia no es el mismo en todos los lugares del planeta,
ni en todo tiempo. A medida que los niveles culturales y la
tecnologa van progresando, los estndares van tambin evolu-
cionando y hacindose ms exigentes. Esto se evidencia en to-
das las ramas del derecho, particularmente en la diligencia y
cuidado que se exige a los profesionales (pericia) y que da
lugar, en este momento, a numerosas acciones. Lo propio suce-
de con la extensin o cobertura de los daos, muchos de los
cuales no se mencionaban en el pasado, como el amplio campo
de los daos ecolgicos o derivados de nuevas actividades tec-
nolgicas (biotecnologa, informtica, energa nuclear, etc.).
No nos cabe duda alguna de que el llamado derecho de daos
es hoy ms importante que nunca, y todo hace suponer que
ste seguir amplindose en el futuro, incluso abarcando daos
muy difusos y vagos.
Abandonar la culpa como elemento fundamental de la im-
putabilidad, como lo postulan algunos autores, importara un
error considerable. Si bien con ello pudiera facilitarse la repa-
EL ACTO ILICITO 185

racin de los daos y simplificarse las exigencias que pesan


sobre la vctima, se sacrificara un instrumento inmejorable para
exigir a cada miembro de la sociedad un comportamiento ade-
cuado, ahorrando con ello enormes recursos econmicos. El
da en que nuestros actos daosos no nos sean imputables,
reparndose el perjuicio a travs de un seguro social, por ejem-
plo, dejaremos de cuidar de ellos y terminaremos siendo indife-
rentes al perjuicio que provocamos. Ese da no debe llegar
jams.
Por ltimo, como lo analizaremos en los prrafos siguien-
tes, la teora del riesgo tiene un trasfondo que hunde sus races
en el concepto de culpa, razn por la cual no existe, como
pudiera creerse, una oposicin radical e irreconciliable entre el
riesgo y la culpa.

3.1.3. La inimputabilidad subjetiva

3.1.3.1. Regulacin legal

Hemos sealado que la imputabilidad se funda en el dolo y la


culpa (imputabilidad subjetiva o moral), y en el riesgo (imputa-
bilidad fsica u objetiva). Nos corresponde, ahora, analizar los
casos de inimputabilidad subjetiva. En ntima relacin con esta
materia se presentan las llamadas causas de justificacin, pero
nosotros hemos preferido tratar de ellas a propsito de antijuri-
dicidad como elemento del ilcito civil. Por esa razn, tratare-
mos aqu la inimputabilidad subjetiva estricto sensu.
Nuestro Cdigo Civil, en el artculo 2319, se refiere a las
personas que no son capaces de delito o cuasidelito. Vale
decir, se trata de personas inimputables atendida su condicin.
La regulacin legal es la siguiente:
a) Son inimputables los infantes y los dementes. La expre-
sin infante est expresamente definida en la ley como todo
el que no ha cumplido siete aos (artculo 26 del Cdigo
Civil), siendo ella sinnimo de nio.
La palabra demente no est definida legalmente. Por lo
tanto, atendido el carcter tcnico del trmino, debe ser inter-
pretada conforme el sentido que den a este vocablo los que
186 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

profesan la misma ciencia o arte (artculo 21 del Cdigo Ci-


vil). Como es sabido, se entiende por demente la persona priva-
da de razn, comprendindose todos aquellos que sufren una
sicosis, tales como paranoia, esquizofrenia, sicosis manaco-de-
presiva u otras enfermedades o disfunciones similares, como la
oligofrenia, etc. Todas estas personas, en verdad, no pueden
actuar dolosa o culpablemente, porque carecen de la capaci-
dad intelectual mnima para valorizar moralmente sus actos y
prever las consecuencias de los mismos. De aqu que nuestro
Cdigo establezca que ellos no son capaces de delito o cuasi-
delito. Es bien obvio que la perturbacin mental que sufren
los dementes no les permite distinguir con claridad entre el
bien y el mal y, mucho menos, asumir el deber social que impli-
ca comportarse con la diligencia dispuesta en la ley o por los
estndares generales que prevalecen en la comunidad.
b) Respecto de los actos referidos al mayor de siete aos y
menor de diecisis aos, queda a la prudencia del juez deter-
minar si ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimien-
to, en cuyo caso este menor ser tambin inimputable.
Lo prescrito en el inciso segundo del artculo 2319 del C-
digo Civil revela que es plenamente imputable el menor entre
los siete y los diecisis aos, a condicin de que el juez, previa-
mente, establezca que l ha obrado con discernimiento, esto
es, con capacidad para distinguir lo bueno de lo malo. Cree-
mos nosotros que cuando la ley recurre a la expresin discerni-
miento se refiere, sin duda, a la capacidad de comprender qu
acciones son buenas y legtimas y qu acciones no lo son. Si
esto es as, quiere ello decir que el juez, en cada caso, atendien-
do a la complejidad del hecho y sus consecuencias, deber
calificar la imputabilidad del menor. En efecto, no puede com-
pararse, en esta perspectiva, disparar un arma de fuego, por
ejemplo, que ejecutar una operacin computacional de la cual
se sigue un perjuicio grave.
c) De los daos causados por persona inimputable, dice la
ley, respondern las personas a cuyo cargo estn, si pudiere
imputrseles negligencia. Veremos, ms adelante, al tratar de
las presunciones de culpa y la responsabilidad por hecho de
terceros, que esta ltima responsabilidad es propia y correspon-
de al incumplimiento de un deber personal del guardador.
EL ACTO ILICITO 187

La regulacin antes referida deja una serie de cuestiones


pendientes que examinaremos a continuacin.

3.1.3.2. Presupuestos o condicin para que opere la inimputabilidad

Tratndose del menor de edad, no existe problema alguno. Sin


embargo, si la edad no fuere posible de determinar, por ausen-
cia de inscripcin de nacimiento, o bien se objetare este ante-
cedente, debern aplicarse las normas generales de derecho.
Para establecer la edad de una persona si ello no consta de
instrumento pblico (partida de nacimiento), debe aplicarse el
artculo 314 del Cdigo Civil, que dice: Cuando fuere necesa-
rio calificar la edad de un individuo, para la ejecucin de actos
o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere
posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la
poca de su nacimiento, se le atribuir una edad media entre la
mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo
y aspecto fsico del individuo. El juez para establecer la edad
oir el dictamen de facultativos, o de otras personas idneas.
De la norma anterior se sigue que el juez civil podr recibir
todos los medios probatorios que se le ofrezcan para acreditar
la causa de inimputabilidad en razn de la edad, y en el evento
de que ello no ocurra o no se acredite en esa forma, deber
proceder con arreglo al artculo 314 antes transcrito.
Puede el demandante, interesado en hacer imputable al
menor, objetar la edad que resulta de la inscripcin de naci-
miento? Creemos que ello es perfectamente posible, puesto
que puede la partida dar cuenta de un hecho falso. Para estos
efectos se aplicarn las normas relativas al mrito probatorio de
dichos documentos, especialmente lo previsto en el artculo
306 del Cdigo Civil, que refirindose al valor probatorio de las
partidas de nacimiento o bautismo, seala que: Se presumirn
la autenticidad y pureza de los documentos antedichos, estan-
do en la forma debida. Esta presuncin simplemente legal
puede destruirse mediante otros medios probatorios que ha-
gan fe contra la partida de nacimiento.
Ms complejo resulta analizar la situacin del demente.
Desde luego, para que opere esta causal de inimputabilidad
188 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

debe el autor del dao estar privado de razn al momento


de ejecutarse el hecho, no de consumarse el perjuicio. Es
perfectamente concebible la siguiente situacin: una perso-
na ejecuta un acto que causa un dao que, sin embargo, no
es coetneo a la realizacin de la conducta. Posteriormente,
cae en demencia (privacin de razn sobreviniente). Tal ocu-
rrira, por va de ejemplo, si estando la persona en su sano
juicio desva los rieles de un ferrocarril en desuso que atra-
viesa un predio de su propiedad, razn por la cual cuando
este mvil recorre la va ocasionalmente se accidenta, provo-
cando daos a las personas que lo emplean. Es indudable
que el cuasidelito si lo hay se ha consumado al momento
de generarse el dao, pero el elemento subjetivo del ilcito
se presenta antes de que ello ocurra y cuando el autor del
dao estaba en su sano juicio. Responde el demente de este
dao? No tenemos la ms mnima duda de que tiene plena
responsabilidad, no obstante el hecho de haber cado poste-
riormente en estado de demencia, ya que actu culposamen-
te al momento en que le cupo participacin. La produccin
diferida del dao no puede constituir una excusa para exi-
mirlo de responsabilidad. Ms an, en el ejemplo propuesto
no podra existir un guardador (curador) que se ocupara
del demente, puesto que al momento de actuar l no estaba
afectado por esta incapacidad.
Si bien es cierto que en la siquiatra moderna no se admi-
ten, en el da de hoy, los llamados intervalos lcidos, bien pue-
de suceder que la demencia sea sobreviniente.
Cuestin interesante es establecer si tiene aplicacin en
esta materia el artculo 465 del Cdigo Civil, que dispensa de
la prueba de la demencia cuando la persona se encuentra
declarada en interdiccin. El tenor literal de esta disposicin
parece excluir la comisin de delitos y cuasidelitos, ya que ella
seala que los actos y contratos del demente, posteriores al
decreto de interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haber-
se ejecutado o celebrado en un intervalo lcido. Sin embar-
go, tratndose de una disposicin ms procesal que sustanti-
va, que tiene por objeto evitar que los interesados acrediten el
estado de demencia en cada caso, con el encarecimiento y las
dificultades consiguientes, nos parece perfectamente aplica-
EL ACTO ILICITO 189

ble esta norma a la previsin del artculo 2319. No puede sino


reconocerse que esta regla est concebida tratndose de ac-
tos y contratos y que ella alude a una sancin civil diversa de
la indemnizacin de perjuicios. Con todo, conforme al princi-
pio de que donde existe la misma razn debe existir la mis-
ma disposicin, a la ausencia de perjuicio para quien preten-
da perseguir la responsabilidad del demente, y la economa
que implica evitar a un litigante gastos innecesarios que se
duplicarn injustificadamente, nos parece evidente que debe
aceptarse la aplicacin, en este caso, del artculo 465 del C-
digo Civil, eximiendo al representante del demente de la prue-
ba de la incapacidad. A lo anterior habra que agregar, an,
otro antecedente importante. El derecho repudia las decisio-
nes contradictorias que, ciertamente, menoscaban el prestigio
de la justicia. Si tratndose de una persona declarada en inter-
diccin por demencia, no se requiere probar la privacin de
razn para anular sus actos y contratos, no se advierte por qu
razn habra de entenderse que es capaz de delito y cuasideli-
to mientras no se acredite la demencia en relacin a cada
ilcito civil. Como es sabido, existen varias instituciones que
velan por superar estas contradicciones (la acumulacin de
autos artculo 92 del Cdigo de Procedimiento Civil, el co-
nocimiento del recurso de casacin en pleno artculo 780
del mismo Cdigo, etc.). No parece lgico, en presencia de
ello, afirmar que puede generarse una contradiccin de esta
especie en el caso que analizamos.
En sentido contrario don Arturo Alessandri Rodrguez,
quien, luego de afirmar que incumbe probar la demencia a
quien alega esta incapacidad, expresa: Ser as aunque el au-
tor del dao est en interdiccin o internado en un asilo o
manicomio al tiempo de ejecutar el hecho daoso; la presun-
cin de nulidad que establece el artculo 465 respecto de los
actos o contratos del demente posteriores al decreto de inter-
diccin no rige en materia delictual y cuasidelictual. Es una
regla destinada a proteger los intereses del propio demente, en
tanto aqu se trata de reparar el dao que ste ha causado en la
persona o patrimonio ajeno. Naturalmente la circunstancia de
hallarse el autor del dao en interdiccin o internado en un
asilo o manicomio constituir una prueba de gran valor en pro
190 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

de su incapacidad.84 En verdad, no es exacto este autor al


sostener que la norma del artculo 2319 no est consagrada en
beneficio del demente, como se desprende del prrafo transcri-
to. No merece explicacin que la disposicin mencionada, al
eximir de responsabilidad delictual y cuasidelictual al demente,
est estableciendo un beneficio importante en su favor, sin otra
justificacin que asegurar su patrimonio personal.
Otro problema interesante es el relativo a la relacin que
existe entre la declaracin que formula el juez de menores
sobre el discernimiento de ste para los efectos penales, y lo
que resuelve el juez civil. Desde luego, hagamos presente que
en el da de hoy es perfectamente congruente lo dispuesto en
el artculo 10 Nos 2 y 3 del Cdigo Penal con el artculo 2319
del Cdigo Civil. Est exento de responsabilidad penal el me-
nor de 16 aos y el mayor de 16 y menor de 18, a no ser que
conste que ha obrado con discernimiento. De lo anterior se
sigue que puede un menor estar exento de responsabilidad
penal, pero tener plena responsabilidad civil, si ha cometido el
ilcito civil entre los 7 aos y los 16 aos con discernimiento.
Por consiguiente, el examen de discernimiento operar siem-
pre en materia penal respecto de un menor con plena capaci-
dad civil delictual y cuasidelictual (mayor de 16 aos y menor
de 18). No existe, por lo mismo, interferencia ninguna entre
ambas cuestiones. Resulta, por lo tanto, evidente que entre el
discernimiento penal y el discernimiento civil no hay parentes-
co alguno. Puede parecer algo extravagante esta situacin, pero
a la luz de las disposiciones analizadas, no podra llegarse a otra
conclusin. Ningn inconveniente se presenta, por ende, en
que un menor de 18 aos sea absuelto de la comisin de un
delito o cuasidelito penal por carecer de discernimiento (en el
entendido que ha cometido el ilcito penal entre los 16 y los 18
aos), y que sea condenado a reparar los perjuicios que resul-
tan del mismo hecho.
En otras palabras, el discernimiento civil es ms estricto y
restrictivo que el discernimiento penal. Mientras el primero
alude a la capacidad del mayor de 7 aos y menor de 16 aos

84
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 142 y 143.
EL ACTO ILICITO 191

para apreciar la injusticia de un dao, el segundo mide la capa-


cidad para apreciar la ilegitimidad de una conducta, que bien
puede no envolver un dao material. Ntese que, tratndose
del discernimiento penal, ste slo procede cuando la persona
tiene una edad que flucta entre 16 y 18 aos (el menor de 16
es inimputable), en tanto el discernimiento civil comprende la
situacin de todos los menores entre 7 y 16 aos. Afirmamos,
por lo tanto, que se trata de dos instituciones diversas. La una
fundada en la injusticia del dao (cuestin genrica), la otra
en la ilicitud de una conducta (cuestin especfica referida al
tipo penal). De lo dicho se desprende, como dijimos, que una
persona imputable civilmente puede no serlo en el mbito pe-
nal, pero siendo imputable en materia penal, lo ser indefecti-
blemente en materia civil. Lo ltimo, porque en el discerni-
miento penal slo se aprecia entre 16 y 18 aos, edad en la cual
se responde sin restriccin en materia civil.

3.1.3.3. Otros estados de inconsciencia

Se ha planteado el problema de establecer la responsabilidad


que asiste eventualmente a personas que actan bajo otros esta-
dos de inconsciencia, tales como el hipnotizado, el sonmbulo,
el drogado, etc. No existe norma expresa en nuestra legislacin
sobre la materia, razn por la cual en presencia de un vaco
legal slo cabe integrar esta laguna de la manera que seala el
sistema normativo.
Sobre este punto debemos enunciar un principio bsico:
quien cae en un estado de inconsciencia voluntariamente debe
asumir todas las consecuencias que siguen de ello. Esta premisa
parte del hecho de que la culpa que implica caer en esta condi-
cin absorbe todos los presupuestos subjetivos del ilcito civil.
No podra ser de otro modo, si se considera que un hombre
juicioso no puede menos que prever los riesgos que asume al
perder la conciencia voluntariamente por cualquier medio.
El problema, por lo tanto, surge cuando el autor del dao
ha perdido la capacidad de discernir por obra de un tercero y
contra su voluntad. Creemos que en este caso opera una causa
de inimputabilidad, porque el autor del dao se encuentra en
192 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

la misma situacin que un demente o un infante respecto del


ilcito civil. Si aplicamos los elementos llamados a integrar las
lagunas legales la analoga, los principios generales de dere-
cho y la equidad natural, llegaremos inequvocamente a esta
conclusin. En efecto, la situacin del demente, en cuanto ca-
rece de aptitud intelectual para distinguir el bien del mal, es
perfectamente paralela a la del hipnotizado, drogado, sonm-
bulo, etc. Por otra parte, constituye un principio general de
derecho que no hay responsabilidad sin culpa, salvo que ella
est impuesta en la ley (responsabilidad objetiva). Finalmente,
la equidad natural lleva a excluir la aplicacin de una sancin
civil a una persona que ha obrado sin posibilidad alguna de
prever las consecuencias de sus actos y de evitar la conducta
que se incrimina.
La accin indemnizatoria, en este caso, debe ser dirigida en
contra de la persona que coloc al autor del dao en la situa-
cin de inconsciencia.
Las conclusiones anteriores en nada se alteran en presencia
del artculo 2318, que dispone que el ebrio es responsable del
dao causado por su delito o cuasidelito. Entendemos, junto a
otros autores, que esta norma parte del supuesto que se trata
de una ebriedad voluntaria o consentida por el agente. Si la
ebriedad fuere involuntaria como sucedera si el ebrio es for-
zado a embriagarse bajo amenaza, no le cabe responsabilidad
alguna, siempre que aqulla prive efectivamente de consciencia
y capacidad de discernimiento al autor del dao.
Se ha suscitado, tambin, el problema de establecer la res-
ponsabilidad de la persona afectada por una adiccin crnica a
la droga, el alcohol, estupefacientes u otras sustancias que ge-
neran dependencia. Para resolver esta cuestin es necesario
admitir que una persona es vctima de este tipo de dependen-
cia como consecuencia de haberse iniciado voluntariamente en
el consumo de un producto que provoca adiccin. Es cierto
que a medida que transcurre el tiempo l va perdiendo su
capacidad de resistirlo, pero el antecedente de todo ello es una
decisin inicial voluntaria. Por esta razn, creemos nosotros,
que no podra juzgarse esta conducta aisladamente, sino en
funcin del proceso que gener la prdida de la capacidad de
resistencia a la adiccin. Qu ocurre con el adicto a la morfina
EL ACTO ILICITO 193

como resultado de un tratamiento mdico para mitigar el do-


lor? En este caso, la solucin debera ser otra. La decisin ini-
cial no fue del todo voluntaria, ya que exigir a quien sufre un
dolor fsico que se abstenga de consumir un sedante de esta
especie, es imponerle una conducta heroica, que el derecho no
puede generalizar sin sobrepasar los estndares llamados a fijar
el deber de prudencia y cuidado en que se funda la culpa
cuasidelictual. Por otra parte, lo que interesa es basar la res-
ponsabilidad en la decisin propia y consciente de quien cae
en la situacin de perder su capacidad de discernimiento.
Como puede apreciarse, no hemos incluido entre las causas
de inimputabilidad la fuerza irresistible ni el miedo insupera-
ble. A nuestra manera de enfocar el problema, en estos casos
no hay prdida de conciencia ni de discernimiento. Quien ex-
perimenta este fenmeno sabe lo que hace, pero ello le resulta
inevitable y la nica manera de superar el conflicto en que se
halla. Se trata, entonces, de una causal de justificacin, funda-
da en la inexigibilidad de otra conducta, en la cual hace des-
aparecer la antijuridicidad de la conducta daosa.

3.2. IMPUTABILIDAD OBJETIVA

3.2.1. Teora del riesgo creado

Conviene, desde luego, advertir que la imputabilidad objetiva o


fsica no configura un ilcito civil, pero s impone responsabili-
dad. De all que tratemos este tema en este captulo. La llama-
da responsabilidad objetiva, cada da ms importante en el
derecho de daos, tiene su antecedente inmediato en la impu-
tabilidad fsica basada en el riesgo creado.
Mucho se ha escrito y reflexionado sobre este tema, pero las
conclusiones que se han logrado no son precisamente esclarece-
doras. Sin perjuicio de lo tratado en el primer captulo sobre
este punto, queremos sistematizar aqu nuestras apreciaciones.
La teora del riesgo creado surge como consecuencia de dos
hechos preponderantes. Por un lado, la necesidad de aliviar a las
vctimas del peso de la prueba de la culpa; y, por el otro, el
aumento explosivo de los peligros que enfrenta el hombre con-
194 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

temporneo en la sociedad moderna. Fue la era industrial la que


abri paso a este nuevo enfoque de la responsabilidad.
Sus primeros antecedentes se remontan al siglo XVIII en
Francia ante la expansin de la gran industria y el maquinismo,
todo lo cual hace que los tribunales de justicia busquen un
paliativo para el resarcimiento de los daos que ello engendra.
El caso que marca la aceptacin de la teora del riesgo creado,
fue el promovido por la viuda Jean dHeur contra Galeras
Belfortaises, a raz del accidente que sufri la hija menor de la
demandante, al ser atropellada por un furgn de la demanda-
da. Despus de tres aos de tramitacin en la Corte de Be-
sanon, de Lyon y Dijon, despus de haber llegado finalmente
a las Cmaras Reunidas de la Corte de Casacin, este tribunal
fall el 13 de febrero de 1930 estableciendo que la presuncin
de responsabilidad establecida en el artculo 1384 del Cdigo
Civil, en contra de quien tiene bajo su guarda la cosa inanima-
da que ha causado un dao a otro, no puede ser destruida ms
que por prueba de un caso fortuito o fuerza mayor o de una
causa extraa que no le sea imputable; que no es suficiente
probar que no se ha cometido ninguna culpa o que la causa
del dao es desconocida. Notoriamente al no admitirse la
prueba de la falta de culpa, la norma del artculo 1384 no
estaba creando una presuncin legal, sino directamente atribu-
yendo responsabilidad al guardin de la cosa o, dicho de otro
modo, un deber de responder por el riesgo de la cosa, o sea,
por un factor objetivo que slo exime de responsabilidad si se
prueba la causa ajena que interrumpe el nexo causal entre el
riesgo y el dao. Sin embargo, para no abdicar de la idea de
culpa, dijo la Corte de Casacin que el artculo 1384 une la
responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cosa misma.
Recin la ley de 3 de enero de 1968, que reform el artculo
489 del Cdigo Civil, adopt francamente la responsabilidad
objetiva en el caso en que quien cause dao se halle bajo la
influencia de un trouble mental, o sea, carente de la facultad
de discernir, no se est menos obligado a la reparacin.85

85
Jorge Bustamante Alsina. Responsabilidad Civil y Otros Estudios. Editorial
Abeledo-Perrot. 1995. Tomo III. Pg. 177.
EL ACTO ILICITO 195

La teora del riesgo se funda en la creacin de una situacin


de peligro que aproxima a la persona a una consecuencia dao-
sa. En otras palabras, se alteran los factores naturales que inci-
den en cada actuacin humana en trminos de que la nueva
configuracin de ellos es propicia al menos mucho ms que
los originales al desencadenamiento de un dao. Asimismo,
hay peligros derivados de las cosas y daos producidos con la
cosa o por la cosa, cuyo antecedente no es otro que el riesgo
creado.
Es difcil advertir la importancia de la teora del riesgo crea-
do en la tarea judicial. Ms bien sta se dirige al legislador, ya
que el riesgo se valora en la responsabilidad objetiva o respon-
sabilidad sin culpa, la cual debe hallarse expresamente contem-
plada en la ley para que sea operante. Mientras esto no ocurra,
ella carece de toda trascendencia prctica. La responsabilidad
objetiva se denomina as porque existe independientemente de
toda subjetividad, o sea, de toda culpa. Es una responsabilidad
excepcional y por ello debe ser expresamente establecida por
la ley en supuestos especficos debidamente justificados por
razones de justicia y equidad. No cabe aqu la aplicacin anal-
gica; si no existe un factor objetivo expresamente admitido por
la ley, la responsabilidad es subjetiva si hay culpa, o no existe
deber de responder; el dao deber soportarlo la vctima.86
De lo dicho se desprende, entonces, que el riesgo creado es
un factor que justifica la existencia de una norma que impone
el deber de indemnizar al margen de todo elemento subjetivo,
por la simple concurrencia de los presupuestos consagrados en
la norma misma. Es cierto que ello obedece a la existencia de
un riesgo, pero su recepcin no le corresponde al juez, sino al
legislador.
Desde esta perspectiva, creemos nosotros, esta teora pierde
mucho inters y no pasa de ser un juicio que justifica la existen-
cia de una disposicin jurdica excepcional, como destacan los
autores. Por lo mismo, la regla general seguir siendo la res-
ponsabilidad subjetiva (con culpa), que slo se alterar ante
una norma expresa que permita prescindir de ella.

86
Jorge Bustamante Alsina. Obra citada. Pg. 178.
196 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

En la primera parte de este trabajo hemos analizado sus


diversas caractersticas y las razones que han permitido su ex-
pansin en el mundo moderno.
Con todo, la culpa puede jugar un papel importante para
los efectos de resolver sobre la reparacin de los daos ordena-
da directa y objetivamente en la ley. En efecto, el presunto
responsable siempre quedar en situacin de probar que los
daos que se reclaman han sobrevenido por culpa de la vctima
o de un tercero, razn por la cual es correcto lo que se ha
dicho en orden a que la culpa, en este caso, no sirve para
atribuir responsabilidad, sino para eximirse de ella.

3.2.1.1. El riesgo como nueva visin de la culpa

De lo anterior se desprende nuestra inquietud en orden a que


es posible presentar al riesgo creado como una nueva categora
complementaria de la culpa, uniendo ambos conceptos. Diga-
mos, desde luego, que quien altera el orden natural existente,
creando una atmsfera propicia a la consumacin de un dao,
ciertamente est muy prximo a la culpa, en los trminos estu-
diados. Quien crea un riesgo no causa directamente un dao,
pero junto a la actividad de otro (la misma que en un escenario
distinto sera incapaz de daar), puede desencadenar una con-
secuencia nociva. El dao, por lo mismo, es el resultado combi-
nado de un riesgo creado y una accin complementaria, poten-
ciada en funcin de ese riesgo.
Si una persona, a sabiendas de que un demente vive en un
inmueble, deja sobre una mesa un arma cargada, evidentemen-
te crea un riesgo (situacin de peligro), que previsiblemente
puede provocar una tragedia. Si aquella persona no es la encar-
gada del cuidado del demente, podr exonerarse de responsa-
bilidad. Es posible, sin embargo, imputarle participacin cul-
posa en la ejecucin de un acto daoso? Para estos efectos, hay
que superar, por lo menos, dos vallas importantes: la primera
consiste en que el hecho culposo (dejar el arma cargada al
alcance de un irresponsable) no es la causa inmediata del dao,
sino la causa remota del mismo; la segunda consiste en que no
es el arma cargada la que provoca el dao, sino su manipula-
EL ACTO ILICITO 197

cin por quien la dispara. O sea, ni hay una relacin de causali-


dad directa e inmediata, ni el hecho mismo es idneo para
producir el mal.
En esta perspectiva, sin necesidad de recurrir a las teoras
sobre la causalidad, el riesgo puede ser considerado como una
nueva categora de la culpa, aportando una efectiva solucin a
problemas aparentemente insolubles. Lo que proyectamos es,
en algn grado, retroceder en la cadena causal, uniendo la
accin que directamente causa el dao con la accin comple-
mentaria que da a aqulla la idoneidad suficiente para produ-
cirlo. En otras palabras, para alcanzar nuestro objetivo es nece-
sario fusionar dos actos, provenientes de personas diversas, que,
en conjunto, son presupuestos necesarios e ineludibles del dao.
De esa manera extenderemos la responsabilidad, comprome-
tiendo a todos quienes hayan contribuido al perjuicio con actos
inexpertos, negligentes o imprudentes, sin necesidad, insisti-
mos, de acudir al examen de la causalidad. Es sta, precisamen-
te, la aspiracin esencial del derecho de daos: ampliar la res-
ponsabilidad, envolviendo en ella a todos los que, de una u
otra manera, cooperan a la generacin del dao.
Es posible, en el marco de nuestra legislacin, extender la
responsabilidad al creador de un riesgo cierto que se concreta
en un dao efectivo? Nosotros creemos que ello es posible,
atendiendo a las siguientes razones:
a) Quien acta negligente, imprudente o inexpertamente
(cuando la ley le exige una capacidad especial), sin causar dao
de manera directa, pero creando una situacin de riesgo indi-
solublemente asociada al dao, integra la trama constitutiva del
cuasidelito. El hecho a que alude el artculo 2284 del Cdigo
Civil puede estar integrado por diversas conductas, que slo
fundidas pueden ser la causa del dao constitutivo del ilcito.
Por lo mismo, nada impide que pueda un cuasidelito civil estar
constituido por una sucesin de conductas si todas y cada una
de ellas son el presupuesto necesario, racionalmente ineludible
e inmediato, del dao que genera la responsabilidad;
b) El artculo 2329 del Cdigo Civil dispone que todo dao
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona
debe ser reparado por sta. Como puede advertirse, la ley no
198 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

ha aludido a una relacin causal rgida que provenga de una


sola conducta, como sucedera si en ella se expresara que todo
dao que sea imputable o deba ser imputable a una persona
debe ser reparado por sta. El propsito ltimo de la norma
parece apuntar al hecho de que entre la conducta y el dao
exista una relacin de causa a efecto razonablemente plausible.
El juicio de reproche no tiene por qu estar limitado a una
persona cuando el dao habra sido imposible sin la creacin
del riesgo que lo potencia, haciendo factible la consumacin
del dao. Es incuestionable que el dao causado por un orate
al disparar un arma cargada, que se deja inadvertida o descui-
dadamente a su disposicin por otra persona, es fruto de una
actividad complementaria, ligada causalmente a aquella que
desencadena el perjuicio;
c) Si entre la actividad de dos personas se observa una
complementacin de tal naturaleza que el resultado no puede
explicarse racionalmente sino integrando ambas conductas, pa-
rece evidente que para los efectos de sus consecuencias jurdi-
cas deben ellas ser consideradas como un todo. En el caso
propuesto, el orate no habra podido disparar sin que el arma
quedara a su merced, ni el dao producirse sino en funcin del
disparo. Por lo tanto, el dao no proviene causalmente de la
conducta de una persona, sino de la integracin de dos con-
ductas que deben ser tenidas como una sola, para los efectos
de entender constituido el ilcito civil del que nace la responsa-
bilidad;
d) La divisibilidad o indivisibilidad de los actos que contri-
buyen a la ocurrencia del dao depender de la posibilidad
racional de prever el resultado, conforme los estndares de
cuidado y prudencia que conforman la culpa. Nadie podra
negar que dejar un arma cargada a disposicin de un demente
es una clara manifestacin de descuido y la creacin de un
riesgo, que, en este caso, absorbe la conducta del autor inme-
diato del dao (el cual, incluso, est exento de responsabili-
dad);
e) Si la ley hace responsable de la cada de una cosa a todas
las personas que habitan la parte superior de un edificio, cuan-
do no puede establecerse con precisin quin es el responsable
EL ACTO ILICITO 199

(artculo 2328 del Cdigo Civil), no puede sostenerse que no


tiene responsabilidad ninguna, en el caso propuesto, el que
dej el arma al alcance del demente y en condiciones de dispa-
rar. Ntese que en el caso recordado puede resultar responsa-
ble quien ni siquiera ha creado un riesgo, como suceder con
aquel otro que hace pender de su piso macetas u objetos sus-
ceptibles de caer al vaco;
f) Si entendemos que el acto daoso es uno, pero integrado
por dos o ms conductas diversas, debemos entender, paralela-
mente, que lo que une dichas conductas es una relacin causal
fundada en la culpa, como factor de atribucin. Todas las cul-
pas que determinen el resultado se integran en funcin de un
dao, que sustrayendo cualquiera de aquellas conductas no se
habra producido;
En el esquema propuesto la creacin del riesgo se sanciona
en razn de que ste, si bien no provoca directamente el dao,
lo hace posible en trminos de que sin riesgo no hay dao y,
por ende, ilcito civil. Como puede constatarse, nos hallamos
aqu ante un hecho causalmente nico, ejecutado por dos per-
sonas, que en razn del riesgo y la previsibilidad del resultado
daoso, debe ser considerado como si l proviniera de un solo
sujeto. Recurdese que el arma no se habra disparado des-
apareciendo el perjuicio si no hubiera habido un demente en
el inmueble, y que ste tampoco podra haber manipulado el
arma si ella no hubiere quedado imprudentemente a su dispo-
sicin. La tesis anterior nos obliga a precisar cundo dos he-
chos son complementarios desde el punto de vista del perjuicio
que se causa culpablemente.
Para que opere la integracin de dos o ms conductas, pro-
yectando la responsabilidad hacia los autores de todas ellas, es
necesario que se renan los siguientes presupuestos:
1) Concurrencia de dos o ms conductas, no concertadas y
sin atender a la imputabilidad de quienes intervienen;
2) Dolo o culpa de parte de quienes concurren con su
conducta a la causacin del dao;
3) Existencia de un dao que razonablemente no se habra
producido sin la intervencin de las personas indicadas y de la
manera que se seala (dolosa o culpablemente); y
200 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

4) Unidad subjetiva de la accin daosa, en la cual se inte-


gra la creacin del riesgo y el hecho que desencadena el perjui-
cio reparable. Esta unidad subjetiva se gesta como consecuen-
cia de la naturaleza culposa de la actividad de quien crea la
situacin de peligro, ligada a la utilizacin o aprovechamiento
de la misma por parte del autor del efecto nocivo. Subjetiva-
mente la proyeccin de ambas conductas tiene la misma con-
notacin, aun cuando resultados diversos que confluyen en la
produccin del perjuicio. Si el obrar del creador del riesgo es
doloso, nos parece claro que estamos en presencia de un ilcito
perpetrado por dos o ms personas, generndose un caso de
responsabilidad solidaria (artculo 2317 del Cdigo Civil).
De la forma indicada resulta evidente que es posible unir
dos hechos, extendiendo la responsabilidad a quienes aportan
las condiciones que se requieren para la consumacin del dao.
El mismo resultado es posible conseguir por medio de la
relacin de causalidad, en la medida que la accin complemen-
taria es una condicin del resultado daoso. Pero lo anterior
nos llevara a la vieja discusin de esta materia, la que tratare-
mos ms adelante. Lo que se pretende en esta parte de nuestro
estudio es indagar qu posibilidades existen de integrar dos
actos de conductas que provienen de personas distintas, en
funcin de la culpa en que incurre cada una de ellas y la previ-
sibilidad del resultado. Si se acepta lo que hemos dejado plan-
teado, el riesgo creado, en la medida que su autor es capaz de
prever el resultado o puede razonablemente hacerlo, confor-
mara una nueva categora de la culpa, ampliando el campo de
la responsabilidad civil. De no ser ello posible, el caso plantea-
do slo tiene como solucin la aplicacin de una teora de la
causalidad que admitiera la incorporacin de las conductas an-
teriores a la comisin misma del dao como condicin sine
qua non del mismo, cuestin que, como se ver, es muy discuti-
ble en el da de hoy, en que la teora de la causalidad adecuada
es la que mayores preferencias concita.
De ms est reiterar que el riesgo en la sociedad moderna
es, sin duda, el factor objetivo ms importante en materia de
responsabilidad. Todo el desarrollo econmico, particularmen-
te en su perspectiva industrial, tecnolgica y cientfica, ha ido
creando situaciones de peligro o una atmsfera (muchas veces
EL ACTO ILICITO 201

de autores annimos) que arrastra fatalmente a la consuma-


cin de daos que ni siquiera es posible medir con certeza en
su extensin y antecedentes. La existencia de daos inditos
hasta este momento obliga a reenfocar el problema de la res-
ponsabilidad, enriqueciendo sus fundamentos y ampliando su
cobertura. En este esfuerzo no puede quedar marginado el
riesgo creado, no slo como base de la responsabilidad objeti-
va, sino tambin como una nueva categora de la culpa.

3.2.1.2. Casos de responsabilidad objetiva fundada en el riesgo crea-


do en el Cdigo Civil chileno

Creemos nosotros que existen en nuestro Cdigo Civil tres ca-


sos de responsabilidad objetiva cuyos antecedentes no siempre
se encuentran en la teora del riesgo creado. En dos casos, al
menos, la cuestin no es dudosa, como se observar.
1) El artculo 2316 inciso segundo del Cdigo Civil dispone
que el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice
en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el
provecho. Es indudable que esta regla consagra un caso de
responsabilidad objetiva, puesto que la responsabilidad se im-
pone por el solo hecho de recibir un beneficio o provecho del
dolo ajeno, sin atender a la situacin subjetiva del obligado. La
ley slo exige, para delimitar la responsabilidad, que el obliga-
do no sea cmplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en l
la intencin de obtener indebidamente el provecho que lo obliga
a reparar.
Esta disposicin se ha estudiado siempre como limitativa de
responsabilidad. Pero ella es ms amplia, ya que, independien-
temente de la culpa o el dolo, basta que una persona reciba un
beneficio que proviene de un dolo ajeno, para que est auto-
mticamente obligada a reparar hasta la concurrencia del pro-
vecho obtenido.
No podra dejarse de relacionar este artculo con lo previs-
to en el artculo 1458 inciso segundo, a propsito del dolo
como vicio del consentimiento. Si el dolo no vicia el consenti-
miento porque no es obra de una de las partes contratantes o
202 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

porque no aparece claro que no se hubiera contratado sin su


concurrencia, ste da lugar solamente a la accin de perjui-
cios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se
han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de
los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del pro-
vecho que han reportado del dolo. Creemos que la regla del
artculo 1458 es la misma que la consagrada en el artculo 2316
inciso segundo. En ambas hay responsabilidad objetiva, sobre
la base de que quien obtiene beneficio del dolo ajeno, sin
haber intervenido en l, es obligado a reparar el perjuicio,
pero slo hasta la concurrencia del beneficio obtenido. En nin-
guna de estas normas se exige dolo o culpa del obligado a la
reparacin limitada, slo el hecho de haber obtenido un prove-
cho que proviene de un acto doloso ajeno.
El fundamento de estas normas no puede hallarse sino en
el enriquecimiento injusto. El derecho no podra admitir que
alguien incremente su patrimonio como consecuencia de un
perjuicio correlativo de la vctima del dolo. La responsabilidad,
insistamos, se impone limitadamente en ausencia de dolo de
parte del tercero.
Salta a la vista un problema tratndose del provecho que se
funda en el delito civil ajeno. Qu ocurre si el provecho obte-
nido por el tercero proviene de un cuasidelito civil? Tal sucede-
ra, por ejemplo, si una persona por negligencia o imprudencia
obtiene un beneficio que no le corresponde, como si un co-
merciante, por error imputable a l, cobra una comisin que
no se ha pactado y la comparte con uno de sus socios. Es obvio
que, en este caso, no podra invocarse el provecho indebido
del tercero para conseguir la restitucin, de la manera estable-
cida en el artculo 2316 inciso segundo. El que percibe la comi-
sin puede ser perseguido por la perpetracin de un cuasideli-
to civil o por pago de lo no debido (artculos 2295 y siguientes),
y el que obtuvo provecho de l, si la cosa no es reivindicable
(presupuesto consagrado en el artculo 2303), quedara libera-
do de toda responsabilidad.
A juicio nuestro, por lo dicho, el artculo 2316 inciso segun-
do del Cdigo Civil consagra un caso de responsabilidad objeti-
va que no est fundada en la teora del riesgo, sino en el enri-
quecimiento injusto.
EL ACTO ILICITO 203

2) El artculo 2328 del Cdigo Civil ordena reparar el dao


causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior
de un edificio, a todas las personas que habitan la misma parte
del edificio, siempre que no se pueda establecer que el dao es
imputable a culpa o mala intencin de alguna persona exclusi-
vamente, en cuyo caso ser responsable esa sola persona. El
supuesto esencial de esta norma reside en la imposibilidad de
probar que el hecho se debe a culpa o dolo de un sujeto deter-
minado. Frente a este solo hecho, se genera un caso de respon-
sabilidad objetiva subsidiaria: obligacin de reparar un dao
sin atender ni a la causa fsica que lo provoca ni al elemento
subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad.
Resulta evidente que en esta hiptesis el legislador privile-
gi la situacin de la vctima, que de otra manera se habra
visto privada de toda reparacin posible. Esta responsabilidad
objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni siquiera una vin-
culacin material con el dao. Basta que la cosa haya cado o
haya sido arrojada de una parte del edificio para que la respon-
sabilidad afecte a todos quienes moran o residen en l. Se dira
que el riesgo es inherente a los edificios en altura, indepen-
dientemente de todas las medidas de precaucin que pueda
adoptar alguno de los afectados y de las que pudiere despren-
derse que es materialmente imposible que sea l quien caus el
dao. La responsabilidad no tiene otro fundamento que el in-
ters social y el amparo de quienes sufren el dao. Por lo mis-
mo, no ser dable probar por alguno de los moradores que l
ha adoptado medidas de seguridad de tal naturaleza que exclu-
yen absolutamente la posibilidad de ser autor del dao.
Es ste un caso tpico de responsabilidad objetiva.
3) Finalmente, el artculo 2327 del Cdigo Civil dispone
que el dao causado por un animal fiero, de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre
imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible
evitar el dao, no ser odo. En esta hiptesis lo que interesa
es la mantencin de un animal fiero, creando una situacin de
riesgo de la que no se obtiene beneficio alguno (no reporta
utilidad para la guarda o servicio del predio). Pero si el animal
fiero reporta beneficio para los efectos indicados, la responsa-
204 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

bilidad se transformar en subjetiva, y slo se responder si el


dao causado por el animal tiene como antecedente la culpa
del tenedor.
Para que opere esta regla es necesario que concurran dos
requisitos: que se trate de un animal fiero, vale decir, que natu-
ralmente implique un peligro para la integridad de las perso-
nas. No obedece esta caracterstica a la clasificacin de anima-
les bravos o salvajes que, como es sabido, atiende al hecho de
que vivan naturalmente libres e independientes del hombre,
como lo seala el artculo 608 del Cdigo Civil. No todo animal
bravo o salvaje es fiero, ni todo animal fiero es salvaje o bravo
(si est domesticado). En segundo lugar es necesario que el
mismo no est destinado a la guarda o servicio del predio.
Dndose estas exigencias la responsabilidad es objetiva. Asimis-
mo, esta clase excepcional de responsabilidad slo pesa sobre
quien tiene en su poder al animal fiero, no sobre su dueo,
codueo o poseedor. La ley es clara cuando dice que la respon-
sabilidad es siempre imputable al que lo tiene (el animal). La
responsabilidad por daos provenientes de la accin de otros
animales est regida por el artculo 2326, que analizaremos
ms adelante.
No existen en el Cdigo Civil otros casos de responsabili-
dad objetiva, lo cual resulta plenamente explicable si se atiende
a la antigedad del mismo y al hecho de que la responsabilidad
objetiva, como se conoce actualmente en la doctrina, se ha
expandido en los ltimos aos. No sucede lo mismo con la
legislacin especial, como examinaremos ms adelante.
Hasta aqu nuestras reflexiones sobre la teora del riesgo
creado. Creemos que ella, ms all de su influencia legislativa,
puede devenir en una nueva categora de la culpa, resolviendo
numerosos problemas que nacen de la relacin de causalidad,
la cual constituye uno de los problemas ms complejos, no slo
en el derecho civil. Postulamos, por lo mismo, la utilizacin del
riesgo, en cuanto creacin de una situacin de peligro en fun-
cin de un dao, como un factor de imputacin ntimamente
vinculado a la culpa. Quien crea un peligro que hace posible la
produccin de un dao que no habra ocurrido en condiciones
normales (las que fueron alteradas por la creacin del riesgo),
debe responder, porque es posible prever una consecuencia
EL ACTO ILICITO 205

daosa que nace y tiene su causa necesaria en la composicin


de los factores objetivos que inducen o facilitan la consuma-
cin del perjuicio. Ese es el factor que debera ser sancionado
por el derecho, transformando la creacin del riesgo en una
categora ms extendida de la culpa, dando satisfaccin de esta
manera a la aspiracin de extender la responsabilidad sin incu-
rrir en arbitrariedades o excesos que el derecho no puede am-
parar.

3.3. PRESUNCIN DE DOLO Y PRESUNCIN DE CULPA

Como se ha sealado precedentemente, para aliviar a la vcti-


ma del peso de la prueba del dolo y de la culpa se han configu-
rado en la ley varias presunciones, que a partir de determina-
dos supuestos, dan por establecido el elemento subjetivo del
ilcito civil. Algunos autores confunden los casos de responsabi-
lidad objetiva con las presunciones de culpa, lo cual nos parece
francamente errado. En todas las hiptesis que se analizarn a
continuacin existe un ilcito civil, pero con la particularidad
de que el elemento subjetivo se da por acreditado sobre la base
de una presuncin, que por lo general admite prueba en con-
trario. La trama de la responsabilidad objetiva es muy distinta.
Para imponerse la obligacin de reparar, basta con la concu-
rrencia de los elementos materiales, sin que sea necesario pre-
sumir la culpa ni el dolo.

3.3.1. Presuncin de dolo

El artculo 1459 del Cdigo Civil sienta un principio funda-


mental, conforme al cual el dolo no se presume sino en los
casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe
probarse. De acuerdo a esta norma, slo puede presumirse el
dolo cuando existe un precepto especial, que formal y expresa-
mente consagre esta presuncin.
a) El artculo 706 inciso final del Cdigo Civil establece que
el error en materia de derecho constituye una presuncin de
mala fe, que no admite prueba en contrario. Esta disposicin
206 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

ha sido objeto de una larga discusin. Para algunos autores la


presuncin es amplia y tiene aplicacin en todas las ramas del
derecho. En otras palabras, constituye un principio general que
se justifica en razn de lo previsto en el artculo 8 del Cdigo
Civil, segn el cual la ley se presume conocida de todos desde
su entrada en vigencia. Por su parte, el artculo 7 del mismo
cuerpo legal seala que la publicacin de la ley se har me-
diante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste
se entender conocida por todos y ser obligatoria.
Por consiguiente, quien alega error de derecho para justifi-
car sus actos vulnera la ficcin de conocimiento de la ley, que
es una de las bases fundamentales en que se sustenta el orden
jurdico.
No es esta nuestra opinin. Nosotros creemos que el autor
del Cdigo Civil incorpor esta disposicin en materia poseso-
ria en razn de que ella tena singular importancia para la
constitucin y regulacin de la propiedad raz, que a la fecha
de aprobacin del Cdigo Civil, constitua la fuente principal-
sima de la riqueza. Esto explica un rigor tan manifiesto. Toda la
teora de la posesin inscrita revela una preocupacin especial
por este captulo ante la necesidad de afianzar el soporte jurdi-
co de la economa. Por lo anterior, pensamos que esta presun-
cin no tiene aplicacin sino en lo concerniente a la posesin
regulada en el Ttulo VII del Libro II del Cdigo Civil. No
descartamos, por consiguiente, que quien alegue error de dere-
cho en materia posesoria pueda cometer un delito civil. Con-
viene, adems, precisar que esta presuncin no admite prueba
en contrario, es decir, es una presuncin de derecho (inciso
final del artculo 47 del Cdigo Civil).
b) El artculo 968 N 5 del Cdigo Civil contempla, entre
las causales de indignidad, al que dolosamente ha detenido u
ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el
mero hecho de la detencin u ocultacin. Se trata de una
presuncin simplemente legal que, por lo tanto, admite prueba
en contrario. De lo que decimos se infiere que el que oculta o
retiene un testamento del causante incurre en delito civil y
puede ser declarado indigno de suceder al causante. Se presen-
ta a propsito de esta disposicin un problema importante.
EL ACTO ILICITO 207

Qu ocurre si el que oculta o retiene el testamento del causan-


te no es heredero del mismo? Comete ste un delito civil en el
cual se presume el dolo, o esta presuncin est circunscrita a la
causal de indignidad solamente? Admitiendo que la cuestin es
discutible, nosotros creemos que el tercero sin participacin en
la sucesin que incurre en dicha conducta, est sujeto a la
presuncin de dolo. Por lo cual, bastar con acreditar la oculta-
cin o detencin del testamento para imputarle responsabili-
dad como autor del delito civil, siempre que exista un perjuicio
cierto que reparar. Claro est que el infractor puede acreditar
que ha obrado de buena fe, aduciendo un error, por ejemplo,
ya que la presuncin es simplemente legal. No nos parece equi-
librado presumir el dolo slo respecto del heredero para los
efectos de declararlo indigno de suceder, ya que la conducta en
s misma es claramente representativa de una actitud anormal.
c) El artculo 1301 del Cdigo Civil dispone que se proh-
be a el albacea llevar a efecto ninguna disposicin del testador
en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de
considerrsele culpable de dolo. En este caso el legislador
uni a la sancin civil de la nulidad, la presuncin de dolo,
precisamente para hacerlo responsable de delito civil y obligar-
lo a reparar todos los perjuicios que hayan podido producirse;
d) El artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil regula
los efectos que genera una medida prejudicial precautoria cuan-
do habiendo sido decretada, no se deduce demanda en el pla-
zo legal, o no se pide en ella que contine en vigor, o al resol-
ver sobre esa peticin no se mantiene dicha medida. En tal
caso, dice la ley, por este solo hecho quedar responsable el
que las haya solicitado (las medidas prejudiciales precautorias)
de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedi-
miento. Se trata, sin duda, de una presuncin simplemente
legal que admite prueba en contrario. De all que la conse-
cuencia fijada en la ley (por este solo hecho quedar responsa-
ble el que las haya solicitado de los perjuicios causados) puede
no sobrevenir en el evento de que el solicitante pruebe haber
obrado de buena fe. Otra interpretacin nos resultara inicua,
ya que es perfectamente posible que el solicitante entregue
todos los antecedentes de que dispona al juez y que ste, lla-
208 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

mado a calificarlos, haya estimado que era procedente la medi-


da prejudicial precautoria, caso en el cual no cabe atribuir
responsabilidad al que la intent. De no ser as, no se advierte
qu funcin juega en la norma la orden de considerar doloso
el procedimiento. Habra bastado con decir, simplemente, que
por el solo hecho de no deducir demanda, o no pedir que se
mantuviera en vigor la medida, o que no se mantuviera por el
juez, el solicitante quedaba responsable de todos los perjuicios
causados. Si la ley agreg que en estos supuestos deba conside-
rarse doloso el procedimiento, es porque circunscribi la obli-
gacin de indemnizar a una conducta que se presuma dolosa,
sin perjuicio de que se acreditara lo contrario.
e) Finalmente, aun cuando la doctrina no ha planteado
este problema, creemos que el artculo 1468 del Cdigo Civil
contiene una presuncin de dolo fundada en la excusa del
desconocimiento del derecho. En efecto, esta norma establece
que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por
objeto o causa ilcita a sabiendas. Dicha conducta implica obrar
contra derecho a ciencia y conciencia. La sancin importa la
prdida de lo dado o pagado, como consecuencia de actuar a
sabiendas de que se procede ilegalmente. No puede existir otra
causa que no sea el dolo, el mismo a que alude el inciso final
del artculo 706 y el mismo que se contiene en los artculos 968 y
1301 del Cdigo Civil, para justificar esta sancin. En funcin
de qu circunstancia pierde el que da o paga sabiendo que lo
hace con objeto o causa ilcita? Nos parece obvio que ello es
consecuencia del mismo dolo que se define en el artculo 706
inciso final, vale decir, actuar en oposicin a derecho o alegar su
desconocimiento para eludir los efectos impuestos en la ley.

3.3.2. Presuncin de culpa

En los casos de presuncin de culpa, el demandante deber


acreditar, por los medios de prueba establecidos en la ley, los
presupuestos fcticos de la misma. De ellos se deducir, enton-
ces, que el autor del dao obr con imprudencia, negligencia o
en forma inexperta (en aquellos casos en que la ley exige una
EL ACTO ILICITO 209

cierta pericia). Estas presunciones se han clasificado en tres


grandes grupos: por hecho propio; por hecho ajeno; y por he-
cho de las cosas. Analizaremos cada una separadamente.

3.3.2.1. Presuncin de culpa por hecho propio

Esta presuncin est establecida en el artculo 2329 del Cdigo


Civil. Desde luego, el inciso primero (por regla general todo
dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra per-
sona, debe ser reparado por sta) no conforma una presun-
cin de culpa, sino un principio general que ya examinamos a
propsito de la antijuridicidad. Para que opere esta regla, como
resulta obvio, es necesario acreditar la malicia (el dolo) o la
negligencia (la culpa). Agrega esta norma tres casos que estn
precedidos por la oracin: son especialmente obligados a esta
reparacin. Es aqu en donde creemos hallar tres presuncio-
nes que liberan a la vctima de acreditar la culpa, bastndole
con probar los hechos a que se alude.
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
En este caso la presuncin se satisface con el hecho de que se
dispare un arma de fuego en condiciones de provocar un dao,
independientemente de la diligencia o cuidado del que as
procede. Otra interpretacin arrastrara a una tautologa, ya
que la norma estara obligando a probar la culpa para dar por
establecida la culpa. De all que el disparo imprudente no pue-
de ser sino aquel que se realiza cuando las condiciones objeti-
vas que rodean esta conducta posibilitan la consumacin de un
dao, el cual, por lo dems, deber producirse para que se
entienda configurado un cuasidelito civil.
2. El que remueve las losas de una acequia o caera en
calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no
caigan los que por all transitan de da o de noche. En esta
hiptesis basta con acreditar la remocin de las losas y la ausen-
cia de medidas de precaucin o la insuficiencia de las mismas.
Para librarse de responsabilidad deber acreditarse por parte
del demandado que la cada de la persona daada se produjo
por hecho imputable exclusivamente a ella o a un tercero. De
210 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

lo contrario operar la presuncin y quedar la vctima exenta


de probar la culpa.
3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un
acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado
de causar dao a los que transitan por l. Esta situacin es
diversa y, en verdad, mira a la mantencin del acueducto o
puente por parte de quien lo construye o tiene la obligacin de
repararlo.
En el fondo se trata de tres hiptesis en que el dao produ-
cido tiene causas bien precisas, todas las cuales describen situa-
ciones de riesgo en que la vctima queda expuesta a un dao
inminente, como consecuencia de hechos excepcionales que
conllevan un peligro objetivo (disparo, remocin de losas, mal
estado de acueductos o puentes).
Se trata, asimismo, de presunciones simplemente legales,
que admiten prueba en contrario. Ella habr de consistir en
demostrar que el dao sobrevino por hecho imputable a la
vctima o a un tercero, sin una relacin causal directa con la
situacin descrita en la norma.
La redaccin de esta disposicin no es feliz. Al mencionarse
un disparo imprudente, la ausencia de precauciones necesarias
y la mantencin de un puente o acueducto para evitar que se
cause dao, se da falsamente la impresin de que se trata de
acreditar la culpa, caso en el cual esta disposicin sera perfec-
tamente intil y una tautologa, como ya se dijo.
No participamos de la idea propuesta por don Arturo Ales-
sandri Rodrguez en el sentido de que esta norma, por su ubi-
cacin y, muy especialmente, por el hecho de comenzar dicien-
do por regla general todo dao, precepta una amplia
presuncin de culpa que se extendera a todos los casos en que
el dao pueda imputarse a malicia o negligencia. Recono-
ciendo la utilidad de esta posicin, creemos que ella no tiene
asidero en la ley. De darse al artculo 2329 el alcance que le
hemos atribuido, la situacin de la vctima mejorara en forma
considerable, pues en numerosos casos no necesitara probar la
culpa del autor del dao. El campo de aplicacin de la respon-
sabilidad se ampliara tambin enormemente, porque las ms
de las veces el dao proviene de un hecho demostrativo de
EL ACTO ILICITO 211

culpa por s solo. La responsabilidad presunta pasara a ser as


la regla general, y el principio de que no hay responsabilidad
delictual sin que se pruebe dolo o culpa, la excepcin. Estas
solas ventajas justifican nuestro criterio: es conveniente exten-
der cuanto se pueda el mbito de los preceptos que rigen la
responsabilidad para dar plena satisfaccin al principio de justi-
cia que quiere que todo el que cause un dao injusto a otro lo
repare.86 bis
Creemos que lo que se procura con la extensin atribuida a
esta norma puede lograrse con la calificacin de la culpa en
funcin del hecho de que procede el dao. Es obvio que en
varios casos no todos por cierto la culpa requiere de una
prueba simple, casi elemental, porque la imprudencia aparece
de manifiesto en la conducta que se reprocha. Tal ocurre, como
lo recuerda el seor Alessandri, con el choque de trenes, aten-
didas las providencias que normalmente se toman para operar
este tipo de vehculos. El juez, para juzgar este hecho, no de-
mandar una prueba exhaustiva de la culpa, bastndole la au-
sencia de precauciones muy generales, todo ello sin perjuicio
de que el autor del dao acredite un caso fortuito o fuerza
mayor que no pudo atajar con la diligencia y cuidados debidos.
Pero sostener que el artculo 2329 contiene una presuncin
general que alcanza a todos los daos que puedan imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, nos resulta excesivo,
aun cuando reconocemos la utilidad de la interpretacin. No
creemos, por otra parte, que el autor del Cdigo se valiera de
una frmula tan desafortunada para expresar una regla de esta
trascendencia. Si bien en el da de hoy aparece esta interpreta-
cin como un recurso til en favor de la vctima, no puede
desconocerse que a mediados del siglo pasado imperaba sin
contrapeso la idea de que la responsabilidad estaba fundada en
la culpa y en el juicio de reproche que se segua de un actuar
malicioso o negligente.
De lo dicho se concluye que el artculo 2329 en su inciso
primero enuncia un principio general plenamente concordan-
te con el artculo 2314, el cual, a nuestro juicio, parece referir-

86 bis
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 299 y 300.
212 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

se ms precisamente al caso de los ilcitos penales que, en ra-


zn del dao patrimonial que causan, configuran, adems, un
ilcito civil, dando lugar a una accin penal y una accin civil.
Esta disposicin inciso primero del artculo 2329 cierra el
crculo de la responsabilidad, independizando el delito y cuasi-
delito penal del delito y cuasidelito civil. De all que se enuncie
una regla general. Ambas normas, por lo mismo, se comple-
mentan dando una precisa dimensin del mbito de la respon-
sabilidad civil, as ella derive de un delito o cuasidelito penal o
de un delito o cuasidelito civil. Los tres nmeros contenidos en
este artculo s que regulan presunciones de culpa en relacin
a hechos precisos que por su propia naturaleza encierran situa-
ciones de peligro que comprometen al creador o partcipe de
ellas. Bastar, por lo tanto, que el demandante acredite los
hechos mencionados para que se encuentre presuntivamente
establecida la culpa, imponiendo el peso de la prueba al autor
del dao conforme las reglas generales sobre onus probandi.

3.3.2.2. Presuncin de culpa por hecho ajeno

Estas presunciones se refieren a personas que por disposicin


de la ley estn llamadas a cuidar, educar y vigilar a otras perso-
nas. La regla general est constituida por el artculo 2316, que
en su inciso primero estatuye que es obligado a la indemniza-
cin el que hizo el dao, y sus herederos. Slo excepcional-
mente se responde del dao producido por un hecho ajeno,
que, de acuerdo a la ley, deber provenir de la persona que
est al cuidado de otra, o de los hijos cuando el perjuicio que
causan tiene como antecedente la mala educacin o hbitos
viciosos que los padres les dejaron adquirir, y el deber de vigi-
lancia que el empleador debe ejercer sobre sus dependientes.

3.3.2.2.1. Responsabilidad por los daos que causan las perso-


nas que estn al cuidado de otras

El artculo 2320 seala que toda persona es responsable no


slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
EL ACTO ILICITO 213

estuvieren a su cuidado. La norma comprende a toda persona


que, por disposicin de la ley, est al cuidado de otra. La mis-
ma norma alude, enseguida, al caso de los padres respecto de
los hijos menores que habiten en la misma casa; de los tutores y
curadores respecto del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado; de los jefes de colegios y escuelas respecto del hecho
de los discpulos mientras estn bajo su cuidado; de los artesa-
nos y empresarios respecto del hecho de sus aprendices o de-
pendientes en el mismo caso. Las menciones anteriores son
meramente enunciativas y no limitan los casos de responsabili-
dad que derivan del deber de cuidado.
Creemos nosotros que esta responsabilidad tiene origen en
una obligacin impuesta en la ley, cuestin perfectamente cla-
ra tratndose de padres e hijos, guardadores y pupilos, educa-
dores y discpulos, empresarios y dependientes. Los hospitales,
las crceles, las casas de salud, las clnicas particulares, las em-
presas y fbricas, etc., atendida su funcin y naturaleza, gene-
ran un vnculo disciplinario y consagran medidas encaminadas
a regular el comportamiento interno de quienes residen en
ellos. La contrapartida de esta facultad est representada, pre-
cisamente, por el deber de cuidado, derivndose de ste la
obligacin de responder del hecho ajeno. Este es su fundamen-
to. La presuncin de culpa contemplada en esta disposicin no
tiene relacin alguna con la imputabilidad de la persona que
causa el perjuicio, pudiendo ella ser plenamente capaz de deli-
to o cuasidelito civil, o incapaz. Lo que interesa es el hecho de
que est sometida al cuidado de otra persona. De lo sealado
se desprende que siempre que cometa un delito o cuasidelito
civil una persona sometida al cuidado de otra en razn de un
vnculo jurdico, responder el cuidador, a quien se presumir
culpable mientras no pruebe lo contrario.
La persona presuntivamente culpable puede exonerarse de
responsabilidad, dice el inciso final del artculo 2320, si con la
autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y
prescribe, no hubiere podido impedir el hecho. Lo anterior
revela que, si bien existe una presuncin de culpa, no se res-
ponde del hecho ajeno sino del hecho propio, esto es, de la
falta de cuidado en la custodia de la persona sometida a su
control. La ausencia de este cuidado es lo que la ley sanciona,
214 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

pero remitiendo la responsabilidad al dao causado por el ter-


cero. Por consiguiente, para apreciar la culpa del presunto res-
ponsable deber atenderse a la calidad del cuidador, a las facul-
tades y poderes que esta calidad le confiere, y a la posibilidad
de que en el ejercicio de dichos poderes y facultades haya podi-
do impedir el hecho daoso. Lo que importa destacar es que
tratndose de una presuncin de culpa por el hecho de un
tercero, subsistir la responsabilidad del encargado de su cui-
dado mientras este ltimo no pruebe que ha estado imposibili-
tado de impedir el hecho con la autoridad que su calidad le
confiere y prescribe.
De la regulacin antes transcrita, se desprende que para
hacer operante esta presuncin simplemente legal de responsa-
bilidad por el hecho de un tercero, es necesario que se acredite
previamente una relacin jurdica que coloque a una persona
bajo el cuidado de otra, confirindole un determinado grado
de autoridad, como dice la ley. Los ejemplos invocados en la
norma son elocuentes, ya que en cada uno de ellos subyace un
vnculo en virtud del cual la obligacin de cuidado se impone
al que detenta una calidad de la que deriva subordinacin y
respeto. Es esta subordinacin la que deber el juez considerar
para los efectos de determinar si el custodio ha podido evitar el
hecho que configura el delito o cuasidelito. En otras palabras
la responsabilidad se le impondr si teniendo atribuciones sufi-
cientes no las ejerci, a consecuencia de lo cual se ejecut el
hecho que provoc el dao. Si la calidad no confiere atribu-
cin, poder o autoridad alguna, no tiene lugar esta presuncin
de culpa.
No puede dejar de sorprender que la presuncin de culpa
por el hecho de un tercero se funde en la culpa propia del
cuidador. Es esta ltima culpa, que consiste en dejar de ejercer
la autoridad que le corresponde, la que determina asumir res-
ponsabilidad por los actos ilcitos del tercero.
Configurada la autoridad del cuidador, rstanos por resol-
ver si basta este elemento para dar por establecida la presun-
cin de culpa. El inciso primero del artculo 2320 no menciona
otro requisito que no sea tener el cuidado de la persona que
causa el dao. Sin embargo, los tres casos incluidos como fr-
mula ejemplarizadora se refieren uniformemente a un factor
EL ACTO ILICITO 215

objetivo o de dependencia material (entre padres e hijos habi-


tar en la misma casa, entre tutor y curador y pupilo vivir bajo
su dependencia y cuidado, entre jefes de colegios y escuelas
estar bajo su cuidado al momento de desplegar la conducta
daosa, y entre empresarios y sus aprendices o dependientes la
misma circunstancia). Cabe esta exigencia en todos los casos
en que pueda aplicarse esta presuncin de culpa? Nosotros
creemos que no es suficiente el poder o autoridad que emana
de la calidad requerida (que puede ser cualquiera, como se
explic), debiendo agregarse a ella una relacin material o
vnculo de hecho. Para arribar a esta conclusin sostenemos las
siguientes razones:
a) Desde luego, no se justifica que el texto del artculo 2320
mencione esta exigencia material en los casos meramente ejem-
plarizadores que coloca, salvo que se piense que cada uno de
ellos tiene vida y fisonoma propia, en cuyo caso no parece
razonable que se empiece diciendo, luego de la manifestacin
de la regla general, as el padre, etc.. No cabe duda de que
los casos indicados son meramente enunciativos y no configu-
ran reglas especiales diferentes de lo previsto en el inciso pri-
mero del mismo artculo 2320;
b) Resulta lgico pensar que no es suficiente para atribuir
responsabilidad contar con el poder y la autoridad suficientes
para corregir una conducta desviada, si ella no puede ejercerse
por razones fsicas, como cuando el hijo, pupilo, discpulo, ar-
tesano o aprendiz no est bajo la tuicin material del encarga-
do de su cuidado;
c) Si las tres reglas enunciativas se refieren uniformemente
a este requisito, ello implica que no se trata de una modalidad
secundaria u ocasional, sino de una exigencia comn, que deri-
va de la necesidad de dar a la persona encargada del cuidado
de otra la posibilidad de evitar que se desarrolle la conducta
daosa;
d) El inciso final del artculo 2320 obliga al presunto res-
ponsable a acreditar que no ha podido impedir el hecho, cues-
tin que supone que ha contado con todos los medios para
hacerlo y, entre ellos, la proximidad fsica al autor del dao; y
216 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

e) Por ltimo, resultara claramente injusto imponer a una


persona por el solo hecho de ser padre, tutor o curador, jefe de
colegio o empresario, responsabilidad por actos que ejecuta la
persona entregada a su cuidado al margen de la dependencia
fsica que permite ejercer la autoridad que se le confiere.
Por las razones expuestas concluimos que, tratndose de la
presuncin consagrada en el artculo 2320 del Cdigo Civil,
deben concurrir para su configuracin dos requisitos: uno jur-
dico (autoridad y poder otorgado por el ordenamiento), y otro
material (relacin fsica que permita efectivamente ejercerse el
poder que hace posible evitar el acto daoso). Si bien las refe-
rencias enunciativas de los incisos segundo, tercero y cuarto
sealan con precisin este segundo requisito, en los dems ca-
sos ser el juez el llamado a fijar la indicada exigencia, aten-
diendo a la calidad que se invoque, las caractersticas de la
autoridad conferida al guardador, y la naturaleza de la relacin
que hace posible que opere esta regla.
Conviene detenerse en la situacin de la mujer casada. Bajo
la vigencia del Cdigo Civil de Bello, el artculo 131 deca: Los
cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudar-
se mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido
debe proteccin a la mujer, y la mujer obediencia al marido.
Este artculo fue modificado por la Ley N 18.802, de 9 de
junio de 1989, quedando su segunda parte redactada como
sigue: El marido y la mujer se deben respeto y proteccin
recprocos. De lo anterior se sigue que, a partir de ese mo-
mento el marido no tiene el cuidado de la mujer, ya que la ley
no le confiere autoridad alguna sobre ella. De aqu que en el
da de hoy no puede incluirse, como ocurre con los textos
anteriores al ao 1989, a la mujer entre aquellas personas so-
metidas al cuidado de otra y, por ende, no tiene el marido
responsabilidad alguna en los delitos o cuasidelitos que ella
pueda cometer.
De la misma manera, hasta la dictacin de la Ley N 19.221,
de 1 de junio de 1993, los hijos menores eran todos aquellos
de menos de 21 aos. A partir de esta reforma legal, son aque-
llos que no han cumplido 18 aos de edad (artculo 26 del
Cdigo Civil). En consecuencia, los padres no responden, en
EL ACTO ILICITO 217

este momento, por los delitos y cuasidelitos cometidos por sus


hijos si ellos tienen ms de 18 aos.
Conviene precisar si los establecimientos universitarios que-
dan comprendidos en la presuncin de culpa consagrada en
el artculo 2320 del Cdigo Civil. Recordemos que ella no
tiene relacin con la imputabilidad de la persona sometida al
cuidado de otra (capacidad para cometer delito o cuasidelito
civil). Si bien es cierto las expresiones colegios y escuelas
parecen excluir los establecimientos universitarios, no existe
razn alguna para estimarlo as. En efecto, en el caso indica-
do se dan todos los presupuestos legales exigidos: calidad es-
pecial, autoridad, poder disciplinario, y relacin material al
momento de perpetrarse el delito o cuasidelito. Es ms, la
autoridad de la persona encargada del cuidado del estudiante
est consagrada en reglamentos especiales que se conocen y
se aceptan al momento de ingresar al establecimiento univer-
sitario. Incluso, recurriendo a los trminos empleados en la
ley, se llega a la misma conclusin, puesto que ella habla de
escuelas, que son precisamente las reparticiones o depen-
dencias en que se desarrolla la actividad acadmica. No exis-
te, por lo tanto, razn alguna que permita excluir la responsa-
bilidad presunta de las universidades por los delitos y
cuasidelitos perpetrados por sus estudiantes mientras ellos es-
tn bajo el imperio de su autoridad.
Cuando este artculo se refiere a aprendices y dependien-
tes, comprende en stos a todos quienes tienen un vnculo de
subordinacin en razn de un contrato de trabajo. De lo ante-
rior se sigue que por este solo hecho el empleador se hace
responsable de los delitos o cuasidelitos que ellos puedan co-
meter mientras estn bajo su cuidado, con independencia de
las funciones que a aqullos toca realizar conforme a su contra-
to. La ley, tratndose de aprendices y dependientes, da por
establecido que el empleador o empresario est dotado de atri-
buciones suficientes para impedir que ellos incurran en ilcitos
civiles.
Creemos que, a esta altura, ha quedado suficientemente
claro que la responsabilidad de las personas que tienen a otras
bajo su cuidado se funda en la culpa propia. Si ellos negligente-
mente se resisten a ejercer sus poderes disciplinarios, facilitan
218 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

la consumacin del dao. Es por ello que la ley les impone


responsabilidad, obligndolos a reparar los perjuicios. La vcti-
ma del delito o cuasidelito, tratndose de personas imputables
(capaces de delito o cuasidelito) tendr dos acciones a su dis-
posicin: contra el encargado de cuidar al autor del dao, y
contra el que cometi el delito o cuasidelito, pudiendo perse-
guir en el patrimonio de cualquiera de ellos la totalidad de los
perjuicios causados. Qu sucede si se demanda a ambos? Aun
cuando no existe disposicin alguna que establezca que se trata
de una obligacin solidaria, en la prctica as ocurrir, ya que
quedar a merced del demandante determinar sobre qu patri-
monio y hasta qu monto exigir la reparacin, como si la
obligacin fuera una sola. Lo anterior no tiene aplicacin si el
autor material del dao es una persona inimputable. En este
evento, el nico responsable es el encargado de su cuidado y la
obligacin tendr como antecedente, exclusivamente, la falta
de su deber de cuidado, lo cual, por s solo, constituir un
cuasidelito. Tampoco responder el autor del dao as sea
imputable o inimputable si el que perpetr el dao lo hizo
por orden de la persona a quien deba obediencia. Esta ltima
regla est contenida en el artculo 2325, que regula el derecho
de la persona encargada del cuidado de otra para demandar
indemnizacin de perjuicios contra el autor material del dao.
En sntesis, asumir los daos el encargado del cuidado de otra
persona, en dos casos: cuando el autor del dao es inimputa-
ble, y cuando este ltimo siendo imputable ha obrado por or-
den de la persona a quien deba obediencia. En ambas situacio-
nes no cabe duda de que el llamado a reparar no puede obtener
el reembolso de lo pagado, ya que el dao tiene como antece-
dente exclusivamente su falta de diligencia.
Antes de cerrar esta materia, es bueno sealar que cuando
concurre la responsabilidad del encargado de cuidar a otra
persona y la responsabilidad personal de ste como cuando el
sujeto autor del dao es plenamente imputable no puede sos-
tenerse que ambos son solidariamente responsables en virtud
de lo previsto en el artculo 2317, que dispone que si un delito
o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada
una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito. Ello porque el
EL ACTO ILICITO 219

tercero no es autor del mismo delito o cuasidelito, sino de una


falta de cuidado que trae aparejada la responsabilidad en fun-
cin de su culpa y no de la culpa o malicia del que est a su
cuidado. Nos parece claro que el artculo 2317 se refiere a los
delitos y cuasidelitos ejecutados (cometidos dice la ley) por dos
o ms personas, no infracciones diversas, aun cuando sean ge-
nricamente de la misma ndole.
Finalmente, digamos que no es acumulable la responsabili-
dad del tercero por la falta de vigilancia (cuidado), con la que
pueda corresponder a otro tercero en razn de una presuncin
diversa. Tal sucedera, por ejemplo, con la responsabilidad con-
templada en el artculo 2321, la cual puede coexistir con la del
jefe de un colegio o escuela, o la de un tutor, o la de un
aprendiz o dependiente menor de edad. La vctima deber
optar, en este caso, por la responsabilidad de cualquiera de
ellos sobre la base de los antecedentes de que se disponga en
cada caso.

3.3.2.2.2. Responsabilidad de los padres por la mala educacin


y hbitos viciosos de sus hijos

El artculo 2321 del Cdigo Civil es una disposicin novedosa


que compromete la responsabilidad de los padres sobre la base
de que ellos han dejado de cumplir el deber de educar a sus
hijos. Los artculos 219, 222, 233, 235 y 236 configuran, por as
decirlo, un verdadero estatuto que conviene analizar. (A partir
de octubre de 1999 dichos artculos han pasado a ser 222, 224,
234, 236 y 237 en conformidad a la Ley N 19.585.)
El artculo 219 seala que los hijos deben respeto y obe-
diencia a su padre y su madre, pero estarn especialmente so-
metidos a su padre. Esta norma es elocuente en orden a que
tanto el padre como la madre tienen un poder disciplinario
sobre el hijo, al extremo de que la ley entiende que los hijos
menores estn sometidos a ambos, especialmente al padre.
De aqu que el artculo 222 (hoy 224) agregue que toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos. Este
deber es esencial en la constitucin y funcionamiento de la
220 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

familia, siendo de destacar que la ley impone a ambos padres el


deber de criar y educar a sus hijos menores. El artculo 233,
siempre en funcin del deber de educar a los hijos, seala que
los padres tendrn la facultad de corregir y castigar modera-
damente a los hijos. Cuando lo estimaren necesario, podrn
recurrir al tribunal de menores, a fin de que ste determine
sobre la vida futura del menor por el tiempo que estime ms
conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte
para cumplir veinte aos de edad. Desde luego, cabe observar
que este artculo debe entenderse modificado por la Ley
N 19.221, que rebaj la mayora de edad a dieciocho aos. No
se advierte, entonces, cmo podra una persona mayor de edad
(de ms de dieciocho aos) estar sometida a un rgimen espe-
cial que limita sus derechos por la voluntad de sus padres,
puesto que son ellos los que recurren al tribunal de menores
(el cual tampoco debera actuar respecto de una persona ma-
yor de edad). Creemos que en ello estaran comprometidas
garantas constitucionales, que obligan al intrprete a entender
modificada esta norma en la forma sealada. Recurdese, por
otra parte, que este artculo tena pleno sentido cuando la ma-
yora de edad se alcanzaba a los veintin aos, debiendo, en
ese caso, las medidas restrictivas decretadas por los tribunales
extenderse hasta los veinte aos (un ao antes de alcanzar la
plena capacidad civil y con ello la emancipacin). Ahora la
regla se extiende hasta por dos aos despus de alcanzada la
mayor edad, lo cual constituye un evidente contrasentido.
Como puede apreciarse, la norma que hemos transcrito
dota a los padres de amplias facultades, no slo para castigar
moderadamente a los hijos, sino para impetrar un rgimen
restrictivo excepcional con el concurso del Estado. Si los pa-
dres son incapaces de corregir la indisciplina y errores de con-
ducta de sus hijos, es ste el camino que estn obligados a
seguir. De no proceder de esta manera, asumen la responsabili-
dad que determina el artculo 2321 del Cdigo Civil. El artculo
235 del mismo Cdigo dispone, acentuando el deber de los
padres, que estos tendrn el derecho y el deber de dirigir la
educacin del hijo del modo que crean ms conveniente para
l. Agrega esta disposicin que no podrn obligarle a que se
case contra su voluntad. Ni, llegado el hijo a la edad de diecio-
EL ACTO ILICITO 221

cho aos, podrn oponerse a que abrace una carrera honesta,


ms de su gusto que la elegida para l por su padre o madre.
No cabe duda, entonces, que las facultades de los padres en
relacin a la educacin de sus hijos, en trminos de compro-
meter su responsabilidad personal, perduran, como es obvio,
mientras los hijos son menores de edad. Finalmente, el artculo
236 expresa que el derecho que por el artculo anterior se
concede a los padres, cesar respecto de los hijos que hayan
sido sacados de su poder y confiados a otra persona, la cual
ejercer este derecho con anuencia del tutor o curador, si ella
misma no lo fuere.
Resulta claro, entonces, que los padres estn dotados de
poderes amplios, debidamente regulados, para atender a la edu-
cacin de sus hijos. Si ellos no ejercen esta autoridad y no
cumplen su cometido, se exponen a sufrir las consecuencias
que se siguen de los delitos o cuasidelitos civiles que perpetran
sus hijos.
Sobre las bases indicadas, el artculo 2321 del Cdigo Civil
expresa: Los padres sern siempre responsables de los delitos
o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conoci-
damente provengan de mala educacin, o de los hbitos vicio-
sos que les han dejado adquirir. Esta norma regla los delitos y
cuasidelitos civiles cometidos por los hijos cuando ellos son
imputables. Por consiguiente, no se refiere a los cometidos por
infantes y por los mayores de siete aos y menores de diecisis
aos cuando ellos han obrado sin discernimiento. En estos ca-
sos la responsabilidad de los padres es directa y nace del artcu-
lo 2319, que impone responsabilidad a las personas a cuyo
cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia. Ntese que
la disposicin del artculo 2319 es muchsimo ms amplia que
la contenida en el artculo 2320, que, tratando de la responsa-
bilidad de los padres por el hecho de sus hijos menores, exige
que stos vivan en la misma casa.
El artculo 2321, al indicar que los padres sern siempre
responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
hijos menores, independiza esta responsabilidad de la situa-
cin que exista al momento de perpetrarse el ilcito civil, vale
decir, que la responsabilidad subsistir as el menor viva junto o
separado de sus padres, o as el hecho haya podido o no evitar-
222 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

se ejerciendo el cuidado y autoridad que les han sido conferi-


dos, o as pueda o no imputrseles negligencia en su custodia,
etc. Lo que interesa es que, en cualquier tiempo, se haya des-
cuidado la educacin del menor o se le haya dejado adquirir
hbitos viciosos, aun cuando con posterioridad los padres pue-
dan haber sido privados del cuidado personal y tuicin de sus
hijos. Esta conclusin tiene su fundamento en el texto del art-
culo 2321, que recurre al adverbio siempre, que significa en
todo caso o cuando menos. De lo anterior se infiere que,
dados los presupuestos de hecho de esta disposicin, conocida
mala educacin y hbitos viciosos, los padres respondern cual-
quiera que sea el rgimen jurdico del menor al momento de
cometer el delito o cuasidelito civil.
Esta responsabilidad, como es obvio, cesa cuando el hijo
llega a la mayor edad. Ello porque sera demasiado gravoso y
extremo hacerla subsistir despus de que la ley atribuye a la
persona una madurez que le permite ejercer sus derechos por
s mismo sin el ministerio o autorizacin de otro. Pero la regla
referida est desvinculada de la subsistencia del poder o autori-
dad que corresponde a los padres en el cuidado y educacin
del hijo.
La responsabilidad de los padres por los delitos y cuasideli-
tos cometidos por sus hijos menores debe provenir de su mala
educacin o de los hbitos vicios que se les han dejado adqui-
rir. Pero esta mala educacin o conducta viciosa debe ser cono-
cida, pblica y evidente. Qu pretendi decir la ley con esta
exigencia? Estimamos que la conducta del menor debe expli-
carse por un comportamiento impropio tolerado pblicamente
por los padres. No puede desconocerse que normalmente la
inconducta de los hijos, en trminos de causar un dao ilcito,
debe ser consecuencia de la mala educacin dada por los pa-
dres. Pero no es esto lo que sanciona la ley en este artculo.
Sino una mala educacin o vicios manifiestos, que son conoci-
dos por el vecindario y cuantos rodean al menor. En otros
trminos, es una mala educacin o un comportamiento extre-
mo, manifiesto y grave.
De esta disposicin se desprende, adems, que la presun-
cin de culpa analizada slo alcanza a los padres. Si la mala
educacin del hijo es atribuible a un guardador (el tutor), o un
EL ACTO ILICITO 223

tercero que asumi la tuicin del menor, no tiene aplicacin


respecto de ellos el artculo 2321.
En suma, esta norma presenta las siguientes caractersticas:
a) No se refiere ni est fundada en el deber de vigilancia y
cuidado que los padres ejercen sobre el autor del ilcito civil;
b) Slo es aplicable al menor de dieciocho aos;
c) Subsiste la responsabilidad de los padres si al tiempo de
cometerse el delito o cuasidelito, stos no viven junto al hijo o
han sido privados de su tuicin y cuidado;
d) La responsabilidad est fundada en una conocida mala
educacin o hbitos viciosos que se han dejado adquirir al me-
nor, lo cual significa que estos factores son pblicos y evidentes,
o que se trata de un comportamiento impropio que los padres
han tolerado a la vista de su vecindario;
e) La presuncin de culpa consignada en esta norma cons-
tituye una sancin civil a los padres que han incumplido el
deber de educacin de sus hijos, ejerciendo la autoridad y las
facultades que les acuerda la ley.
Una cuestin interesante es examinar si esta responsabili-
dad puede hacerse valer contra ambos padres o slo respecto
de uno de ellos, y en el primer caso, qu caractersticas tiene
ella.
Digamos, desde ya, que el deber de educacin y crianza de
los hijos corresponde al padre y la madre, desde la reforma de
la Ley N 18.802, de 1989. No ocurra as con antelacin, ya
que el artculo 235 confiaba al padre, y en su defecto la ma-
dre la educacin del hijo, y el artculo 233 daba al padre la
facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos. Por
consiguiente, la presuncin sancionada en el artculo 2321 pe-
saba sobre el padre, salvo que ste faltara, en cuyo caso recada
sobre la madre. Esta ltima circunstancia deba ser ponderada
por el juez para decidir si ella tena una responsabilidad deter-
minante en la mala educacin y hbitos viciosos de los hijos.
Hoy esta cuestin carece de importancia. La responsabilidad
establecida en la ley pesa, por igual, tanto sobre el padre como
sobre la madre. De aqu la necesidad de precisar qu tipo de
224 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

obligacin se generar. Puede uno de los padres excepcionar-


se aduciendo que la tolerancia del otro es lo que determin la
mala conducta o los hbitos viciosos del hijo? La respuesta es
negativa, ya que ello importara asilarse en el incumplimiento
de las obligaciones que impone la ley tanto al padre como a la
madre, respecto de la educacin del hijo. Esta obligacin es
personal e intransferible; si ella es usurpada por uno de los
padres, de este hecho no puede seguirse una exoneracin de
responsabilidad en relacin al otro. Diverso es el caso si uno de
los padres ha sido judicialmente privado del cuidado personal,
crianza y educacin del hijo, en conformidad a las disposicio-
nes contenidas en los artculos 223 y siguientes del Cdigo
Civil. En esta hiptesis puede cualquiera de ellos probar que al
momento de adquirirse por el hijo la mala educacin o los
hbitos viciosos, no pesaban sobre l los deberes impuestos en
la ley. La solucin no puede ser otra, ya que se construye esta
presuncin de culpa sobre la base del incumplimiento de un
deber perfectamente caracterizado que se ha dejado de honrar,
haciendo posible la consumacin de un delito o cuasidelito
que no tiene otro antecedente que la mala educacin y los
hbitos viciosos del menor. Culpar de ello al padre o madre
excluida de la educacin y correccin del hijo, sera un contra-
sentido y una injusticia que no tiene asidero en la norma legal
analizada.
En el supuesto de que sean demandados ambos padres, la
obligacin es solidaria. Lo estimamos de esa manera, atendido
el hecho de que se trata de un verdadero delito o cuasidelito
cometido por los padres, que tiene como antecedente la incon-
ducta de sus hijos (imputable a su mala educacin y hbitos
viciosos), y que se completa al momento de consumarse el dao.
Tambin en esta hiptesis coexisten dos ilcitos civiles: el que
perpetra el menor, y el que perpetran los padres. Esto explica
que los ltimos asuman las consecuencias de los delitos y cuasi-
delitos cometidos por los primeros. En el evento indicado, sien-
do el hijo imputable (mayor de 7 y menor de 16 aos que ha
obrado con discernimiento, y menor entre 16 y 18 aos), la
vctima puede accionar tanto contra los padres sobre la base
de la responsabilidad establecida en el artculo 2321, como
contra el hijo. Si bien es cierto que coexisten dos ilcitos diver-
EL ACTO ILICITO 225

sos, los efectos de estos ilcitos son muy similares a la solidari-


dad, pero el actor debe optar por uno u otro responsable. Si se
dirige contra los padres, deber acreditarse tanto el ilcito co-
metido por el hijo menor, como la circunstancia de que ste
tiene como antecedente proviene la conocida mala educa-
cin o los hbitos viciosos que le han dejado adquirir sus pa-
dres. Si la accin slo se dirige contra el menor imputable le
bastar acreditar los elementos del delito o cuasidelito civil.
No es frecuente que la responsabilidad de que trata el art-
culo 2321 del Cdigo Civil sea invocada en nuestros das. Al
parecer, existe una cierta relajacin de las costumbres que se
expresa en un ambiente de permisividad, el cual, evidentemen-
te, alcanza a los deberes que la ley impone a los padres. Es
difcil, en este momento, conceptualizar el contenido y alcance
de la mala educacin o de los hbitos viciosos que los padres
han dejado adquirir a los hijos. Quizs a ello se deba que esta
norma haya cado en desuso, o bien al hecho de que estos
conceptos son cada da ms limitados, de suerte que resulta
casi imposible construir sobre estas bases la responsabilidad
civil.
Nuevamente salta a la vista el hecho de que, no obstante
tratarse de una presuncin de responsabilidad por hecho aje-
no, en realidad se trata de sancionar la culpa propia (de los
padres que han dejado adquirir a sus hijos mala conducta y
hbitos viciosos que son la causa ltima de la comisin de un
ilcito civil). Sobre esta base la culpa propia se les hace res-
ponsables de la culpa ajena. Comentando las normas del Cdi-
go Civil francs, muy similares a las nuestras en esta parte, los
Mazeaud y Tunc dicen al respecto: Si no se asigna a la respon-
sabilidad de los padres otro fundamento que la culpa, se ad-
vierte que la misma no es, hablando con propiedad, una res-
ponsabilidad por hecho ajeno. Los padres no responden del
hecho de sus hijos, sino de su propia culpa. Incluso si se admite
que cierta obligacin de garanta prolonga la responsabilidad
por culpa, se precisa rechazar, al menos en esta esfera, la teora
del riesgo. La Corte de Casacin afirma claramente que la
responsabilidad legal del padre y de la madre se basa sobre una
presunta falta al deber de educacin y de vigilancia unido a la
patria potestad. Cabe preguntarse, sencillamente, si en esta es-
226 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

fera, como en muchas otras, la presuncin no es llevada hasta


la ficcin; es decir, hasta la regla de fondo.87
En sentido contrario piensan Ripert y Boulanger: Se supone
en falta al padre y a la madre cuando su hijo menor de edad ha
causado un dao del cual debe responder, o debera responder
si tuviera conciencia de sus actos. Son responsables de las faltas
del menor. Se ha sostenido que no se trata en ese caso de una
verdadera responsabilidad por el hecho ajeno, pues los padres
estn en realidad obligados por su propia culpa consistente en la
falta de educacin o falta de vigilancia. La culpa de los padres
que es presumida por la ley no es sino una causa lejana e indirec-
ta del dao. La culpa o el simple hecho del menor sirve para
volver a encontrar aquella culpa lejana y hace presumir la causa-
lidad. Es por esto que la regla es excepcional (se refiere al artcu-
lo 1384 del Cdigo Civil de Francia). El Cdigo Civil ha podido
legtimamente, pues, fundar la responsabilidad del padre y de la
madre en una presuncin de culpa.88
A juicio nuestro, lo que ocurre en esta materia es algo rela-
tivamente simple. Los padres asumen los daos causados por
sus hijos en razn de la culpa propia de ello no cabe duda
alguna, sea en razn de la falta del deber de vigilancia, educa-
cin, correccin y cuidado. Pero los daos que deben reparar
son los causados por la comisin del delito o cuasidelito civil
cometido por sus hijos. No se presume, entonces, la culpa del
autor del dao la cual deber probarse, pero s la culpa de
los padres, quienes debern exonerarse de ella probado que no
han faltado a los deberes que les impone la ley. No es afortuna-
do llamar a esto presuncin de culpa por el hecho ajeno,
puesto que se trata de la presuncin de culpa por el hecho
propio. Lo que decimos queda meridianamente claro en el
contenido del artculo 2320 del Cdigo Civil, cuyo inciso final
consagra la facultad de probar que con la autoridad y cuidado
que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren
podido impedir el hecho. Pero no queda tan claro en el art-

87
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pg. 527.
88
Georges Ripert y Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil, segn el Tratado de
Planiol. Ediciones La Ley. Buenos Aires. 1965. Tomo V. 2 Parte. Pgs. 161 y 162.
EL ACTO ILICITO 227

culo 2321, ya que para imputar responsabilidad a los padres, en


este caso, deber acreditarse que el delito o cuasidelito cono-
cidamente proviene de la mala educacin, o de los hbitos
viciosos que los padres han dejado adquirir al menor. Si, si-
guiendo la interpretacin propuesta por Alessandri al analizar
el artculo 2320, llegramos a la conclusin de que esta ltima
responsabilidad se presume, incurriramos en un exceso, pues-
to que todos los delitos y cuasidelitos cometidos por los meno-
res imputables seran achacados a los padres, debiendo stos
excepcionarse destruyendo los presupuestos del artculo 2321.

3.3.2.2.3. Responsabilidad de los empleadores por el hecho de


sus dependientes

Nuestro Cdigo Civil reglamenta esta presuncin de responsa-


bilidad en el artculo 2322, que emplea una terminologa anti-
cuada al hablar de amos para referirse a los empleadores y
criados y sirvientes para referirse a los dependientes. Pero
el sentido de la ley no ofrece dudas.
La regla general est dada en el inciso primero, que expre-
sa que los amos respondern de la conducta de sus criados o
sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto
aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su
vista. En tanto el artculo 2320 se refiere a todos los ilcitos
civiles en que pueda incurrir un dependiente, mientras est
bajo el cuidado de su empleador, el artculo 2322 regula las
consecuencias jurdicas que se siguen del ejercicio de las fun-
ciones del dependiente.
La ley se refiere a las respectivas funciones, lo cual sig-
nifica que esta responsabilidad queda delimitada a las tareas
que son propias del dependiente, no aquellas que asume por
iniciativa propia y de las cuales no da cuenta su contrato de
trabajo. As, por ejemplo, si una persona es contratada como
cuidador (nochero) e incurre en un ilcito civil como conse-
cuencia de tomar por iniciativa propia la conduccin de un
vehculo de su empleador, no tiene aplicacin este artculo.
En este caso slo podra invocarse en contra del empleador lo
previsto en el artculo 2320. El amo slo responde de los
228 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

delitos o cuasidelitos que cometan sus criados o sirvientes en


el ejercicio de sus respectivas funciones. As lo dice el artculo
2322 en sus dos incisos. Ello ocurre cuando el hecho se verifi-
ca mientras el criado obra en inters del amo, en el desempe-
o de la tarea que le est encomendada, en ejecucin de las
rdenes que ha recibido, aunque las ejecute mal o el hecho
no se haya realizado a la vista del amo Si el criado o sirvien-
te comete delito o cuasidelito con ocasin de sus funciones,
esto es, aprovechndose en beneficio propio o de un tercero
de las circunstancias o de la oportunidad que esas funciones
le proporcionan o abusando de las mismas, es decir, ejer-
cindolas en pugna con el inters del amo, el acto no ha
sido ejecutado en ejercicio de las funciones que le estn enco-
mendadas.89
Los empleadores responden de los ilcitos civiles en que
incurren sus dependientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, aun cuando el hecho no se haya ejecutado a su vista.
Esta disposicin reviste una clara connotacin, porque implica
que la funcin para la que fue contratado el dependiente reves-
ta un riesgo y era capaz de provocar un dao, as se ejerciera
con todas las precauciones que ordinariamente deban adop-
tarse conforme a los estndares generales de cuidado imperan-
tes en la sociedad. Si, por ejemplo, se contrata un chofer para
que conduzca al personal de una empresa, pueden provocarse
daos en el ejercicio de esta funcin, aun cuando se hayan
adoptado todos los resguardos que normalmente proceden en
situaciones como sta.
El inciso segundo del artculo 2322 dispone de qu manera
puede excepcionarse de responsabilidad el empleador. Pero
no respondern (los amos) de lo que hayan hecho sus criados o
sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se
probare que las han ejercido de un modo impropio que los
amos no tenan medio de prever o impedir, empleando el cui-
dado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la
responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes. Este
inciso plantea varias cuestiones medulares.

89
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 379 y 380.
EL ACTO ILICITO 229

Desde luego, para que proceda esta exoneracin de respon-


sabilidad deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Ejercicio impropio de las respectivas funciones;
b) Imposibilidad de prever o impedir la comisin de un
delito o cuasidelito;
c) Empleo por parte del empresario del cuidado ordinario
y la autoridad competente.
No es fcil definir cundo una funcin se ejerce de manera
impropia si ella corresponde a la contratada y a la que se halla
obligado el dependiente. Lo anterior est necesariamente vin-
culado a la pericia o capacidad laboral que es razonable exigir
a un empleado que se coloca al frente de una determinada
actividad productiva. Se ejerce de manera impropia, en conse-
cuencia, cuando no se emplea la pericia, capacidad, aptitud y
destreza mnima que es dable exigir razonablemente al depen-
diente en conformidad a los estndares generales imperantes
en el medio social. Si el dao se produce a pesar de que se ha
empleado toda la pericia exigible, hay responsabilidad del em-
pleador, porque el dao tiene como antecedente la peligrosi-
dad de la respectiva funcin. Si el dependiente no ha emplea-
do la pericia y capacidad exigible, el dao no obedece
causalmente a la respectiva funcin, sino al incumplimiento de
la obligacin asumida por el autor del dao.
De lo sealado se desprende que para determinar si hay
ejercicio propio o impropio de la respectiva funcin (aquella
que debe desarrollarse), es necesario, previamente, establecer
si el empleado ha desplegado la conducta que razonablemente
era exigible. Este es el deslinde entre el ejercicio propio o
impropio de la respectiva funcin. Como es natural, esa tarea
corresponder a los jueces del fondo. Asimismo, cabe recordar
que el empleado, al desarrollar su respectiva funcin, cumple
una obligacin, la cual no es ms que un deber de conducta
tpica que est descrito en el contrato de trabajo o en la ley.
La base de la responsabilidad, en este aspecto, es la culpa in
eligendo.
Don Arturo Alessandri no define en qu consiste el ejerci-
cio impropio de la funcin, se limita a sealar: Ejerce sus
230 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

funciones de un modo impropio el criado que desobedece o


contraviene las rdenes del amo, el que obra sin la prudencia
requerida por las circunstancias, como un chofer que corre a
una velocidad excesiva, y, segn la Corte Suprema, el que obra
con el propsito de producir dao.90
Para exonerarse de responsabilidad no es suficiente con
probar que el dependiente ha ejercido sus funciones de modo
impropio. Se requiere probar, adems, que ha sido imposible
prever (representarse) o impedir (evitar) que las funciones se
ejercieran de esta manera empleando el cuidado ordinario y la
autoridad competente. La ley exige, entonces, un deber de
vigilancia y previsin al empleador culpa in vigilando, que se
mide de acuerdo al cuidado que impone la culpa leve y la
autoridad que emana de la relacin laboral y que define el
contrato de trabajo. La culpa del empleador se apreciar in
abstracto, debiendo el juez forjarse un modelo sobre la base de
las caractersticas generales del empresario o empleador, y de
acuerdo a ello resolver si ste pudo prever o impedir el dao
causado. La aplicacin del artculo 44 del Cdigo Civil resulta
del hecho de que la obligacin de prever e impedir que pesa
sobre el empleador deriva de un contrato que define y califica
la relacin laboral que liga al empresario y al trabajador.
La imposibilidad de prever e impedir el dao que se sigue
del ejercicio impropio de la respectiva funcin debe ser abso-
luta. Al amo no le basta probar que le fue difcil prever o
impedir que el criado ejerciera sus funciones de un modo
impropio; debe establecer que le fue imposible moral y mate-
rialmente. La ley no se contenta con que haya habido dificul-
tad, exige una verdadera y real imposibilidad. El artculo 2322
habla de que el amo no haya tenido medio de prever o impe-
dir que el criado ejerciera sus funciones de modo impropio.
De ah que el solo hecho de que el dao no se haya realizado
a la vista del amo no lo exime de responsabilidad. Tampoco le
basta probar que instruye y vigila a sus criados, porque si a
pesar de esta instruccin y vigilancia cometen hechos ilcitos,
significa que aqullas son insuficientes o desobedecidas y no

90
Arturo Alessandri. Obra citada. Pg. 383.
EL ACTO ILICITO 231

concurren, por tanto, al propsito de evitarlos que indudable-


mente tiene el amo.91
De lo que llevamos dicho se desprende que el empleador
slo se exonera de responsabilidad si no le fue posible prever
el ejercicio impropio de la respectiva funcin, ni impedir este
hecho empleando la autoridad competente. Por consiguiente,
si no pudo preverlo, pero tuvo a su alcance los medios para
evitar el dao, subsistir la responsabilidad. Las exigencias que
impone la ley son dos: prever e impedir. Lo primero puede
acreditarse, por ejemplo, con la dictacin de un reglamento o
instrucciones destinadas a asegurarse que las respectivas funcio-
nes se desarrollen de manera de no causar daos. Lo segundo,
demostrando que se han adoptado todas las medidas razona-
blemente posibles, en ejercicio de la autoridad competente,
para evitar que el dao, en el caso especfico de que se trata,
llegara a consumarse. De all que se haya fallado que el hecho
de que el criado cause el dao por violacin de los reglamentos
e instrucciones dictados por el amo acerca de la manera de
efectuar el trabajo, no exime a ste de responsabilidad, porque
as como tuvo autoridad y cuidado para dictar aqullos, debi
gastar la misma autoridad para hacerlos cumplir por los medios
que la prudencia aconsejaba, evitando el dao.92
Finalmente, debe atenderse al hecho de que la autoridad
competente debe hallarse definida y precisada en el contrato
de trabajo que crea la relacin de dependencia entre emplea-
dor y empleado. Como es obvio, ella no puede ser la misma si
se trata, por ejemplo, de un profesional contratado para ejer-
cer sus tareas especializadas, caso en el cual el empleador care-
cer, en general, de autoridad para dirigir sus funciones, que si
se trata de un empleado para todo servicio. En el primer caso,
el empleador deber respetar el desempeo profesional lo
cual ampla la responsabilidad del empleado; en el segundo,
estar obligado a instruir al dependiente lo cual ampla su
responsabilidad en el evento del desempeo impropio de las
funciones que se le encomienden.

91
Arturo Alessandri. Obra citada. Pg. 384.
92
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 32. 2 Parte. Secc.1. Pg. 382. Esta
sentencia est citada en la obra del profesor Alessandri, Pg. 384.
232 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Si el empleador, en uso del derecho que le confiere el art-


culo 2322 inciso final, se exonera de toda responsabilidad, la
ley agrega que en este caso toda la responsabilidad recaer
sobre dichos criados o sirvientes. Esta regla es lgica, porque
existir un delito o cuasidelito civil y el autor ser persona
imputable, toda vez que media entre ella y su empleador un
contrato de trabajo que supone capacidad para contratar.
Una vez ms aludimos a la circunstancia de que en esta
presuncin de culpa, fundada en un hecho ajeno, lo que se
sanciona no es precisamente eso, sino una culpa propia, lo que
obliga a asumir los efectos de un ilcito civil cometido por un
tercero, en este caso, por el empleado o dependiente. La res-
ponsabilidad del empresario surge del hecho de que debiendo
prever e impedir el dao causado por su dependiente, no lo
hizo de la manera que la ley exige.
As como las expresiones empleadas por el Cdigo (amo y
sirviente) se han extendido mediante la interpretacin juris-
prudencial, no cabe duda de que la aplicacin de los presu-
puestos analizados tiende a favorecer a las vctimas de los daos
que tienen origen en el ejercicio de las tareas laborales de toda
ndole. Recordemos que el establecimiento de la empresa en-
vuelve la creacin de riesgos, y que de ellos obtiene beneficios,
a veces cuantiosos, el empresario. El riesgo lucrativo conlleva
una clara responsabilidad social que se satisface, entre otras
cosas, asumiendo responsabilidad por los daos en que ste se
concreta. Lo anterior ha dado lugar a varios recursos destina-
dos a paliar esta responsabilidad por medio de seguros que
cubren los daos probables, trasladando los costos del riesgo al
producto final (bien o servicio), de lo que resulta una difusin
del mismo entre todos los consumidores. Lo que interesa es
aumentar la eficiencia, por una parte, evitando daos proba-
bles, y, por la otra, ampliar las expectativas de las vctimas y la
cobertura de los daos. Cuando se produce un dao y ste no
tiene responsable alguno, el perjuicio lo asume, generalmente,
la parte ms indefensa. Es lo que sucede, por ejemplo, con los
daos annimos que, como la contaminacin, no tienen un
agente especfico, sino muchos genricos, lo cual impide la
reparacin de los afectados. Atendido el desarrollo del derecho
de daos, las prescripciones contenidas en el artculo 2322 re-
EL ACTO ILICITO 233

sultan insuficientes para enfrentar los daos que provienen del


funcionamiento de las empresas, todo lo cual ha sido paliado
mediante la dictacin de leyes especiales que analizaremos ms
adelante.

3.3.2.3. Presuncin de culpa por el hecho de las cosas

Nuestra ley civil contempla varios casos mal llamados de pre-


suncin de culpa por el hecho de las cosas. Una vez ms se
trata de culpa por el hecho propio que se expresa por la pro-
duccin de situaciones de riesgo creadas por una persona y por
la falta de cuidado en relacin a las cosas de las cuales se
responde. Examinaremos cada uno de ellos:

1) El artculo 2323 dispone que El dueo de un edificio es


responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artculo
934), de los daos que ocasione su ruina acaecida por haber
omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Esta
norma impone al dueo de un edificio entendindose por tal
cualquier construccin o edificacin destinada a habitacin,
empresa, instalacin comercial, industrial, agrcola, de diver-
sin o recreo, u otras actividades de diversa ndole un deber
de cuidado especial.
En efecto, el propietario que no emplea aquella diligencia
y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios (artculo 44 inciso tercero del Cdigo Civil)
es responsable de culpa leve. Creemos, por lo tanto, que esta
culpa se presume y debe apreciarse in abstracto.
No es clara la ley en cuanto a que la culpa del propietario
se presume, debiendo ste exonerarse de la misma probando
que ha obrado con la diligencia y el cuidado exigidos en la ley.
Sin embargo, ello puede deducirse sin mayores inconvenientes.
Desde luego, hay que tener en consideracin que si no se trata-
ra de una presuncin de culpa, esta norma no tendra ninguna
razn de ser, puesto que los daos que derivan directa y necesa-
riamente de la ruina de un edificio, deberan imputarse al due-
o si se acredita que ellos han ocurrido por culpa (falta de
234 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

diligencia y cuidado) de ste. Qu sentido tendra, entonces,


esta disposicin especial? Lo anterior revela que la intencin
de la ley fue liberar a la vctima del dao del deber de probar la
culpa. Ratifica lo que decimos la forma en que el precepto se
halla redactado. El comienza diciendo que el dueo de un
edificio es responsable a terceros, de los daos que ocasione su
ruina, enunciando, posteriormente, la hiptesis en que tiene
lugar este efecto: que la ruina acaezca por haberse omitido las
necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia. Como puede compro-
barse, el efecto la responsabilidad es lo primordial; la hipte-
sis la culpa es lo secundario. Finalmente, la ubicacin de esta
norma entre las presunciones de culpa es igualmente indica-
tiva de que ella contiene un caso excepcional en que se invierte
el peso de la prueba en favor de la vctima.
Para que pueda invocarse esta presuncin de culpa deben
concurrir los siguientes requisitos:
1. Que se acredite la propiedad del edificio que causa los
daos;
2. Que los daos provengan de la desintegracin total o
parcial de una construccin;
3. Que los daos no tengan como antecedente un defecto
de construccin; y
4. Que los terceros afectados por los daos no se hallen en
la situacin contemplada en el artculo 934 del Cdigo Civil,
relativa al interdicto posesorio de denuncia de obra ruinosa.
En relacin al primer requisito, conviene precisar que el
nico afectado por esta presuncin es el dueo. En consecuen-
cia, deber acreditarse la posesin del edificio, puesto que este
hecho hace presumir el dominio, en conformidad al artculo
700 del Cdigo Civil.
En relacin al segundo requisito, es necesario consignar
que debe entenderse por edificio toda obra o construccin
ejecutada por el hombre mediante la unin de materiales y
adherida al suelo permanentemente.93 Esta definicin toma su
ltimo elemento de lo que previene el artculo 568 inciso pri-

93
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 421.
EL ACTO ILICITO 235

mero del Cdigo Civil. Ahora bien, los daos deben provenir
de la ruina del edificio, lo cual implica que ellos derivan de
la desintegracin involuntaria de la construccin, por causas
ajenas al hombre. No se trata de daos que se producen slo
por la cada de los elementos adheridos a la construccin. Pue-
den los daos tener origen en el desplazamiento o reubicacin
material de los mismos. Lo que interesa es la desintegracin de
la obra humana y la ninguna participacin del hombre en ello.
En relacin al tercer requisito, es til destacar que esta
presuncin no comprende los daos que tengan su origen en
defectos de construccin, aun cuando de estos defectos se siga
la desintegracin de los materiales que componen la obra. Lo
anterior porque el artculo 2003 del Cdigo Civil trata este tipo
de daos y los somete a una regulacin especial.
Por ltimo, en relacin al cuarto requisito, debe excluirse
la aplicacin de esta presuncin en caso de que los terceros
afectados hayan ejercido la accin posesoria de denuncia de
obra ruinosa. En este caso, el artculo 934 del Cdigo Civil
contiene reglas especiales. Deducida la accin posesoria y noti-
ficada la querella respectiva, si cayere el edificio por efecto de
su mala condicin, se indemnizar de todo perjuicio a los
vecinos, salvo que el edificio cayere por caso fortuito, como
una avenida, rayo o terremoto, a menos de probarse que el
caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derri-
bado. Como puede apreciarse, la regulacin legal en este caso
es diversa. Notificada que sea la querella posesoria de obra
ruinosa, se impone una responsabilidad amplsima que com-
prende a todos los vecinos, incluidos aquellos que no suscriben
la demanda, pudiendo el dueo exonerarse de responsabili-
dad slo acreditando caso fortuito o fuerza mayor como causa
de los daos. El inciso segundo del artculo 934 precitado dis-
pone que no habr lugar a indemnizacin, si no hubiere pre-
cedido notificacin de la querella. Creemos que en este even-
to recupera su plena aplicacin el artculo 2323, si se acreditan
los supuestos que se analizan en lo precedente, salvo respecto
del que dedujo la querella posesoria y no le dio curso. Otra
interpretacin llevara al absurdo de privar de derechos a los
afectados por una mera formalidad imputable solamente a uno
de ellos. En suma, digamos que en el evento de que se haya
236 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

entablado querella posesoria y notificado esta demanda, los


efectos en favor de los afectados son muchos ms amplios y,
como es obvio, primarn sobre lo previsto en el artculo 2323.
Atendida la circunstancia de que se trata de una presun-
cin simplemente legal de culpa, la prueba destinada a des-
truirla pesa sobre el dueo del edificio ruinoso. Para exonerar-
se de responsabilidad, ste deber acreditar que ha realizado
las reparaciones necesarias y, en general, adoptado todos los
resguardos y medidas que un hombre dispondra ordinaria-
mente en el cuidado de sus bienes. Por lo mismo, si el perjuicio
tuvo una causa extraordinaria que sobrepas el deber de cuida-
do que una persona debe colocar ordinariamente en el manejo
de sus negocios propios, quedar liberado de esta presuncin,
pero no de responsabilidad conforme las reglas generales que
informan esta materia.
Cabe destacar el hecho de que la ley contiene una hiptesis
muy amplia. Lo que interesa es determinar que los daos cau-
sados no tienen como antecedente la falta de cuidado y previ-
sin de un hombre medio (buen padre de familia), y que
ellos u obedecen a causas naturales, o a la ausencia de repara-
ciones o previsiones que slo podra advertir una persona em-
pleando un celo extremo.
La estructura de esta norma, por consiguiente, est integra-
da por la presuncin de culpa y por los elementos que deben
acreditarse para desvirtuarla.
La doctrina jurdica mayoritaria disiente de nuestra interpre-
tacin. A la vctima incumbe acreditar que el dao fue ocasiona-
do por la ruina del edificio y que ste provino de haberse omiti-
do las necesarias reparaciones o de haberse faltado de otra manera
al cuidado de un buen padre de familia.94 De la manera indica-
da se debilita la presuncin, al extremo de que el actor debera
acreditar tanto el dao causalmente derivado de la ruina del
edificio, como la culpa que consistir en la omisin de las repa-
raciones necesarias o en cualquier otro cuidado exigible a un
buen padre de familia. En suma, la presuncin de culpa se dilu-
ye y pierde toda su importancia y trascendencia.

94
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 431.
EL ACTO ILICITO 237

Los daos que ocasiona un edificio al desintegrarse total o


parcialmente, pueden tener varios antecedentes: un hecho de
la naturaleza o de un tercero, que no es imputable al dueo
(caso fortuito para ste); un defecto de construccin (situacin
prevista en el artculo 2324); falta del cuidado ordinario de su
propietario (cuestin prevista en el artculo 2323) y falta de
cuidado extremo de su propietario (situacin que queda regu-
lada por la responsabilidad extracontractual ordinaria). El art-
culo 2323 del Cdigo Civil sale en defensa de la vctima, cuan-
do los daos provenientes de la ruina del edificio pueden
imputarse a la falta del cuidado ordinario que es dable exigir a
su dueo. La vctima, entonces, no necesita probar la culpa,
ella se presume, invirtiendo el onus probandi e imponiendo el
peso de la prueba al propietario. Si este ltimo acredita que
tom las medidas necesarias para evitar la ruina y los daos
subsecuentes, o que dichos daos slo pudieron evitarse adop-
tando medidas que no caen en el marco exigible a un buen
padre de familia, desaparece la presuncin y se vuelve a la
regla general, que obliga al demandante a probar que los daos
obedecen causalmente a una accin u omisin del propietario,
el cual pudo evitarlos obrando con diligencia y cuidado (cual-
quiera que sea la diligencia que deba emplearse). La interpre-
tacin mayoritaria persigue crear una presuncin bien curiosa,
ya que no se exigira la prueba total de la culpa, sino uno de
sus presupuestos: que el dao provino de haberse omitido las
necesarias reparaciones o de haberse faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia. Qu falta para acreditar
la culpa como antecedente necesario e inmediato del dao que
desencadena la responsabilidad? Nosotros creemos que con la
exigencia analizada e impuesta por la doctrina mayoritaria, esta
norma se transforma en un pleonasmo, ya que parece indicarse
que se presume la culpa cuando se prueba la culpa
Pero lo ms importante es el alcance que se ha dado a esta
disposicin en orden a que el propietario de un edificio slo
responde por los daos que causa su ruina cuando el anteceden-
te del dao es la culpa leve. Como es sabido, en materia extra-
contractual la ley no atiende a la graduacin de la culpa, como
sucede en materia contractual. La triple clasificacin de culpa
grave, leve y levsima, consagrada en el artculo 44 del Cdigo
238 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Civil, no tiene significacin en lo que dice relacin con el Ttulo


XXXV del Libro IV del Cdigo Civil. Sin embargo, en algunas
disposiciones las menos se alude a estos grados de culpa (as
sucede en los artculos 2323, 2326 y, aparentemente, en el artcu-
lo 2322, que habla de cuidado ordinario). La interpretacin
que comentamos plantea derechamente que el dueo de un edi-
ficio responde slo de los daos que causa su ruina cuando ha
habido de su parte culpa leve, quedando exonerado de responsa-
bilidad si la falta de cuidado excede ese grado de diligencia.
No es sta nuestra opinin. Creemos nosotros que el artcu-
lo 2323 no regula una situacin especial en lo tocante a la
responsabilidad extracontractual, limitndose su sentido a la
construccin de una presuncin simplemente legal, que libera
a la vctima de probar la culpa. Acreditado que el dueo ha
empleado el cuidado del buen padre de familia, no queda
por ello liberado de responsabilidad, sino slo de los efectos de
la presuncin. Por lo mismo, el demandante deber asumir la
prueba, cualquiera que sea el grado de culpa que imputa al
dueo del edificio. Sobre esta base se construye el ilcito en
que se funda la responsabilidad reclamada. De lo que decimos
se desprende, entonces, que puede la vctima de los daos que
provoca la ruina de una construccin, asilarse en esta presun-
cin dando por establecida la culpa del dueo del edificio, y
colocar al demandado en situacin de probar que ha obrado
con la diligencia del buen padre de familia. De esa manera
se destruye la presuncin y se vuelve, como decamos, a la regla
general, correspondiendo al demandante (la vctima) probar el
elemento subjetivo del ilcito. En otros trminos, el artculo
2323 no establece ms que una presuncin destinada a aliviar a
la vctima del peso de la prueba, pero no consagra una excep-
cin en materia de responsabilidad extracontractual. Por lo
tanto, quien sufre los daos puede reclamar fundando sus pre-
tensiones en las reglas generales, caso en el cual imputar al
dueo del edificio cualquier grado de culpa, o bien asilarse en
el artculo 2323, permitiendo que el dueo del edificio se ex-
cepcione probando que ha obrado con el cuidado del buen
padre de familia en la mantencin del edificio.
Tampoco aceptamos nosotros la interpretacin conforme a
la cual si la vctima es uno de los vecinos, esta responsabilidad
EL ACTO ILICITO 239

slo proceder si el dao se produce despus de notificada la


querella de obra ruinosa (artculo 934).95 El artculo 2323 no
distingue entre vecinos y terceros, alude a todos ellos genrica-
mente con la segunda expresin. La referencia al artculo 934
tiene otro sentido. Si existe una querella posesoria por obra
ruinosa, y el edificio se cae por efecto de su mala condicin, se
presume la culpa del dueo respecto de todos quienes resulten
perjudicados, pudiendo el propietario eximirse de responsabi-
lidad acreditando que causalmente el perjuicio ha sobrevenido
en razn de un caso fortuito o fuerza mayor que habra provo-
cado el dao aun en el supuesto de estar el edificio en buenas
condiciones. El problema que regulan los artculos 934 y 2323
del Cdigo Civil slo se refiere a las presunciones que se consa-
gran en favor de la vctima, no a los requisitos de fondo de la
responsabilidad. Por consiguiente, el artculo 934 no limita los
derechos de la vctima de los daos que provoca un edificio
ruinoso, sino que se limita a consagrar una presuncin de res-
ponsabilidad que facilita el ejercicio de los derechos por parte
de todos quienes estn expuestos a sufrir perjuicios derivados
de una obra que amenaza ruina.
Sin embargo, el inciso segundo del artculo 934 sanciona al
que deduce la querella posesoria y no la hace notificar. Esta
regla tiene por objeto castigar a quien inici el recurso proce-
sal destinado a evitar los daos, dejando abandonado el proce-
dimiento. Nos parece explicable esta situacin, si se tiene en
consideracin que la sola notificacin de la querella posesoria
pondr en aviso al dueo del inmueble de los peligros que
encierra la mala condicin de la construccin. La circunstancia
de privar de indemnizacin al que deja de notificar la demanda
respectiva es un acicate para que ste siga adelante un procedi-
miento que, ciertamente, redundar en beneficio de todos los
que pueden resultar damnificados por la cada del edificio. El
artculo 934 se pone en dos supuestos. El primero consiste en
que notificada la querella posesoria, cayere el edificio por efecto
de su mala construccin, caso en el cual se indemnizar de
todo perjuicio a los vecinos. La segunda hiptesis consiste en

95
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 420.
240 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

que deducida la querella, no se notifique. En este ltimo even-


to no habr lugar a indemnizacin. Resulta claro para noso-
tros que se trata de una sancin bien especial, mediante la cual
se priva de un derecho a quien interpone una accin judicial y
no la prosigue, cuando ella, como sucede en este caso, redunda
en beneficio de todos los vecinos del inmueble. Se observar
que el demandante, en este supuesto, queda en peores condi-
ciones que los otros vecinos que no recurrieron a los tribuna-
les, no obstante el peligro que enfrentaban. Lo cierto es que,
como se dijo, la sancin referida no es ms que un recurso
extremo del legislador para activar una accin que ataca un
riesgo que compromete, por lo general, a varias personas. Di-
cho ms claramente, quien ataca el peligro que deriva de una
construccin que amenaza ruina no puede dejarse estar, y si lo
hace, l, y no otros, paga por su negligencia.
No se puede dejar de observar otra cuestin importante. Si
se aceptan las dos interpretaciones que rechazamos en lo pre-
cedente, se llega al absurdo de que la responsabilidad que pue-
de hacer valer el vecino comprende todo grado de culpa (pues-
to que el artculo 934 no hace distingo alguno en lo relativo a
la graduacin de la culpa), y la responsabilidad que puede
hacer valer un tercero (al parecer no necesariamente vecino
inmediato) slo alcanza a la culpa leve, por disposicin del
artculo 2323. Qu explicacin podra existir para fundar esta
odiosa distincin? Pero hay ms, el vecino estara obligado a
denunciar la obra ruinosa y notificar su querella, so pena de no
ser indemnizado. El tercero, en cambio, estara en situacin de
cobrar los perjuicios sin necesidad de accionar previamente.
No se repara en el hecho de que la ruina puede no revestir
apariencias externas, como sucede, muy frecuentemente, con
daos estructurales que slo es posible apreciar con un exa-
men tcnico que requiere la inspeccin de los edificios, sus
fundaciones, cimientos, soportes, vigas, cadenas, etc. Podra
aceptarse que por el hecho de ser la vctima vecino, el derriba-
miento queda sin sancin porque no fue posible constatar las
deficiencias internas del inmueble? Esta sucesin de contrasen-
tidos, creemos nosotros, obliga a rechazar las interpretaciones
que sealamos y restituir a esta materia la naturaleza que le
corresponde.
EL ACTO ILICITO 241

En suma, estimamos que el artculo 2323 no altera la natu-


raleza de la culpa de que se responde en materia extracontrac-
tual, pero s exige la prueba de la culpa leve para eximirse de la
presuncin que se consagra en esta disposicin; asimismo, que
la situacin descrita en el artculo 934 no excluye la responsabi-
lidad del dueo del inmueble que se derrumba, si puede impu-
tarse, por cualquier persona perjudicada, culpa al propietario;
esta norma slo consagra otra presuncin en favor de quienes
accionan o se aprovechan de una accin destinada a precaver
un dao que se produce, sin perjuicio de imponer una sancin
al vecino que, deduciendo la respectiva querella posesoria, aban-
dona el juicio sin practicar la notificacin de rigor.
El inciso segundo del artculo 2323 dispone una regla
especial en relacin a la obligacin de indemnizar, cuando
ello resulta como consecuencia de la presuncin de culpabi-
lidad instituida en esta disposicin. Si el edificio pertene-
ciere a dos o ms personas proindiviso, se dividir entre
ellas la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio.
Esta regla, a nuestro juicio, slo tiene aplicacin si la respon-
sabilidad se establece sobre la base de presumir la culpa del
dueo en razn de lo prescrito en el inciso primero. Pero no
tiene aplicacin si el demandante ha acreditado la culpa de
los propietarios del inmueble, conforme las reglas generales
aplicables a todo ilcito civil. En otros trminos, es una ma-
nera de morigerar o atenuar la responsabilidad de los pro-
pietarios, atendido el hecho de que se ha presumido la cul-
pa y que ellos (los propietarios) no han podido o no han
querido excepcionarse acreditando los presupuestos consig-
nados en el inciso primero del artculo 2323 del Cdigo
Civil. Para llegar a esta conclusin tenemos en considera-
cin los siguientes argumentos:
a) Si dos o ms personas construyen un edificio dolosamen-
te, esto es, sabiendo o no pudiendo menos que saber sus defec-
tos e insuficiencias y el hecho de que no ofrece seguridades de
estabilidad, sera absurdo que pudieran ellos enfrentar una res-
ponsabilidad simplemente conjunta, tanto ms en presencia de
una disposicin expresa como es la contenida en el artculo
2317 del Cdigo Civil;
242 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

b) El artculo 2323 regula una cierta situacin presuncin


de culpa en el caso especfico del dao causado por un edificio
ruinoso y la forma en que pueden eludir esta presuncin el o
los propietarios del inmueble. Por consiguiente, se trata de una
norma excepcional que no puede aplicarse por analoga ni
extenderse su mandato a situaciones no previstas;
c) Si el que sufri los daos que provienen de un edificio
ruinoso prueba culpa en cualquier grado de su propietario,
se sujetar a las reglas generales y el artculo 2323 no tendr
aplicacin.
En sntesis, concluimos que el artculo 2323 no conforma
una norma sustantiva, sino ms bien procesal, que est destina-
da a aliviar a la vctima del peso de la prueba, pero, por lo
mismo, si no se hace uso de ella, el pretensor puede ceirse a
la normativa general aplicable a todo delito o cuasidelito civil.

2) El artculo 2324 del Cdigo Civil expresa: Si el dao


causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de
construccin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la
regla 3 del artculo 2003. De lo anterior se deduce que cuan-
do se trata de un defecto de construccin, tiene aplicacin una
norma especial que reglamenta este hecho.
El artculo 2003 tiene un presupuesto fundamental: que se
haya celebrado un contrato para la construccin de un edificio
con un empresario que se encarga de toda la obra por un
precio nico prefijado. Slo entonces puede invocarse la regla
tercera de este artculo, que dice: Si el edificio perece o ame-
naza ruina, en todo o parte, en los cinco aos subsiguientes a
su entrega, por vicio de construccin, o por vicio del suelo que
el empresario o las personas empleadas por l hayan debido
conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales,
ser responsable el empresario; si los materiales han sido sumi-
nistrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del
empresario, sino en conformidad al artculo 2000 inciso final.
El artculo 2003 regla 3 es claro en el sentido de que debe
tratarse de un edificio que parezca o amenace ruina en el plazo
de cinco aos luego de su entrega, lo cual ocurre a partir de
cuando la Municipalidad respectiva, a travs de su Departa-
EL ACTO ILICITO 243

mento de Obras, practique la recepcin definitiva de la cons-


truccin en conformidad a la Ordenanza General de Urbanis-
mo y Construcciones. La responsabilidad del empresario alcan-
za no slo a los vicios de construccin, sino a los vicios del
suelo (a condicin de que ellos hayan debido ser conocidos
por el empresario o sus dependientes en razn de sus presunti-
vos conocimientos profesionales), y a los vicios de los materia-
les cuando ellos fueron suministrados por el artfice de la obra.
Todo lo sealado queda comprendido en el mbito de la res-
ponsabilidad profesional del constructor, que en Chile est de-
talladamente regulada en la Ley General de Urbanismo y Cons-
trucciones y en la Ordenanza respectiva. Esta disposicin,
adems, se pone en el caso de que los materiales hayan sido
suministrados por el que encarg la ejecucin de la obra, lo
cual no se opone al supuesto bsico antes indicado, esto es, que
exista un contrato en que el empresario se encargue de toda la
obra por un precio nico prefijado. En tal evento, el artculo
2000 inciso final remisin hecha por el artculo 2003 regla 3
dispone que La prdida de la materia recae sobre su dueo. Si
la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que
encarg la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artfi-
ce por su oficio haya debido conocer, o que conocindolo no
haya dado aviso oportuno. El sentido y alcance de esta norma
es claro. Si la obra perece o amenaza ruina hiptesis del art-
culo 2003 regla 3 por vicio de los materiales suministrados
por el dueo, ser ste el responsable de los daos causados a
terceros. Pero responder el empresario o artfice si el vicio de
los materiales ha debido ser conocido por ste en razn de su
oficio, o conociendo el vicio no haya dado aviso oportuno.
Conviene sealar que cuando esta disposicin alude a un
contrato de construccin celebrado con el empresario que se
encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, en
ello queda comprendida cualquier estipulacin destinada a ajus-
tar el precio a travs del tiempo, como sucede, por ejemplo,
con los contratos por administracin, en que el precio se con-
viene por medio de estados de pago sucesivos que se van cur-
sando a medida que la obra se desarrolla. No es requisito la
existencia de un precio determinado y preciso previamente con-
venido.
244 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Como puede observarse, en los primeros cinco aos de an-


tigedad del edificio prefieren por sobre el artculo 2323 las
disposiciones de los artculos 2003 regla 3 y 2000 inciso final,
que hacen prevalecer la responsabilidad profesional del cons-
tructor por sobre la responsabilidad del propietario.

3) La tercera presuncin de culpa por el hecho de las cosas


est contenida en el artculo 2326, que se refiere al dueo o
mero tenedor de un animal. Los daos que causan los animales
son de responsabilidad presuntiva de sus dueos. El dueo
del animal es responsable de los daos causados por el mismo
animal. Esta es una presuncin general que se aplica a cual-
quier animal, as sea bravo o salvaje, domstico o domesticado,
siguiendo la clasificacin del artculo 608 del Cdigo Civil. La
ley no distingue la calidad del animal para imponer responsabi-
lidad a sus dueos.
La responsabilidad presuntiva del dueo se extiende ms
all de la tenencia y control del animal. La ley dispone que esta
responsabilidad subsiste despus que se haya soltado o extra-
viado; salvo que la soltura, extravo o dao no pueda imputarse
a culpa del dueo o del dependiente encargado de la guarda o
servicio del animal. Por otra parte, la presuncin que se anali-
za es simplemente legal, puesto que se reconoce al dueo el
derecho de probar que tanto la soltura, el extravo o los daos
no son imputables al dueo o sus dependientes (por quien el
dueo responde conforme lo previsto en el artculo 2322).
El inciso segundo del artculo 2326 agrega que Lo que se
dice del dueo se aplica a toda persona que se sirva de un
animal ajeno. En otras palabras, el arrendatario o mero tene-
dor o nudo detentador (categora que nosotros atribuimos al
que tiene una cosa ajena a ciencia y conciencia de que no le
pertenece y sabiendo quin es el dueo) del animal, es igual-
mente responsable de los daos que ste cause estando en su
poder. Pero esta regla, adicionalmente, consagra un derecho
del tercero que detenta la tenencia del animal para dirigirse
contra el dueo, reclamando la restitucin de lo que est obli-
gado a reparar, si el dao ha sobrevenido por una calidad o
vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado o pruden-
cia debi conocer o prever, y de que no dio conocimiento.
EL ACTO ILICITO 245

Cabe aclarar, en este evento, varias cosas. Desde luego, no se


trata de atenuar la responsabilidad del tenedor del animal, el
cual quedar siempre obligado frente a la vctima. Se trata de
permitir que el tenedor material del animal que lo ha recibi-
do de manos de su dueo pueda accionar en contra de este
ltimo, cuando el dao obedece a la existencia de un vicio o
calidad del animal que es la causa inmediata del dao que
debe repararse. Nos parece obvio, por lo mismo, que este dere-
cho no puede ejercerlo quien tiene el animal ilegtimamente
en su poder, como suceder con quien lo haya obtenido por
medios ilegales o contra la voluntad del dueo. Asimismo, hay
que aclarar, desde ya, que el grado de culpa que se impone al
dueo, para los efectos del conocimiento real o presuntivo de
la calidad o vicio del animal, no tiene relacin con la responsa-
bilidad extracontractual delictual, sino con la responsabilidad
contractual, ya que la ley presume que el tercero detenta la
tenencia del animal por voluntad del dueo (causa legtima).
Habida consideracin de lo sealado, si el tercero que detenta
la tenencia del animal conoci o debi conocer, en razn de su
profesin u oficio, la calidad o vicio del animal, no podr dedu-
cir accin contra el dueo para obtener la restitucin de lo que
debi pagar por los daos provocados por el animal.
La responsabilidad que reglamenta el inciso segundo del
artculo 2326 es muy amplia. Ella compromete a todo quien
se sirva de un animal ajeno. Por lo tanto, puede ocurrir que
ello derive de la cesin o traspaso de su tenencia o de un acto
propio del tercero que, por cualquier medio, consigui despla-
zar al animal de manos de su dueo. En el primer caso puede
operar el derecho del tenedor para accionar contra el dueo
invocando la calidad o vicio del animal; en el segundo, ello no
puede suceder y el nico responsable ser el que se hizo ilegti-
mamente del animal.
Algunos autores, tomando pie de las palabras empleadas
por la ley, sostienen que el inciso segundo del artculo 2326
slo tiene aplicacin si el tercero se sirve del animal, lo cual
importa utilizarlo en los fines a que el animal se destina. La
cuestin es discutible, pero parece lgica, ya que la presuncin
de culpa est basada en el aprovechamiento del animal cuando
con ello se perjudica a un tercero. De aqu que se haya dicho
246 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

que quien se limita a cuidar o guardar el animal sin servirse


de l, sin poder utilizarlo en esos fines, no queda comprendido
en sus disposiciones: no responde, por lo tanto, de los daos
que causa el animal, a menos de probrsele dolo o culpa con
arreglo a derecho comn. Pero entonces su responsabilidad se
fundara en el artculo 2314 y no en el artculo 2326.96
Salvo que la tenencia del animal la comparta el dueo y un
tercero que obtiene beneficio de ello, la responsabilidad consa-
grada en el artculo 2326 no puede coexistir regularmente en-
tre el dueo y un tercero. En la hiptesis del inciso segundo
del artculo 2326, la responsabilidad recae en el tercero que
tiene en su poder al animal, no en el dueo que no ejerce
sobre l el deber de cuidado y vigilancia. La accin del perjudi-
cado, cuando ha habido traspaso legtimo de la tenencia y los
daos se deben a la calidad o vicio del animal, se deduce con-
tra el tenedor del animal. No puede, por ende, la vctima de los
daos dirigir su accin contra el dueo, sin perjuicio de la
hiptesis de que el animal se haya soltado o extraviado por
culpa del dueo o de sus dependientes encargados de su guar-
da o servicio, caso en el cual puede coexistir la responsabilidad
del dueo (basada en el extravo o soltura) y la responsabilidad
del tercero que se sirve de un animal ajeno. Otra hiptesis de
coexistencia de responsabilidades no parece posible.
Las disposiciones del artculo 2326 no tienen aplicacin res-
pecto del animal fiero que no reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, ya que en este caso existe, como se analiz
precedentemente, una hiptesis de responsabilidad objetiva, fun-
dada en el riesgo. Por consiguiente, en esta situacin se aplica el
artculo 2327 y no se admite prueba alguna destinada a destruir
la presuncin de culpa. Se trata, por lo tanto, de una presuncin
de derecho que no admite prueba en contrario.
Tampoco tiene aplicacin el artculo 2326 si entre el dueo
del animal y la vctima existe un vnculo contractual, como
cuando media un contrato de compraventa, comodato, arren-
damiento o depsito. En este supuesto prima la regulacin con-
tractual y la responsabilidad debe ajustarse a estas reglas.

96
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 402.
EL ACTO ILICITO 247

La presuncin de culpa contenida en la disposicin en


anlisis, como puede observarse, se destruye si el dueo del
animal o el tercero que se sirve de l prueba que el dao no
puede imputarse a su culpa o la de los dependientes encarga-
dos de la guarda o servicio del animal (debiendo en este
ltimo evento aplicarse lo previsto en el artculo 2322). De
suerte que, cualquiera que sea la negligencia, imprudencia o
falta de cuidado del dueo o de sus dependientes, subsistir
la responsabilidad. Si el dependiente, entonces, ejerci de
manera impropia sus funciones y el dueo no tena medio
para prever o impedir este comportamiento empleando para
ello el cuidado ordinario, puede eximirse de responsabilidad,
recayendo en el dependiente el deber de indemnizar, todo lo
cual qued detalladamente explicado en lo precedente. Nte-
se, una vez ms, que la culpa leve (cuidado ordinario) no
tiene relacin con los daos causados, sino con el deber de
vigilancia que pesa sobre el empleador respecto de las funcio-
nes de sus empleados.
Por ltimo, conviene recordar que el Cdigo Penal sancio-
na al dueo de animales feroces que, por descuido culpable
de su parte, causaren dao a las personas, aplicndole las pe-
nas dispuestas en el artculo 490 del mismo cuerpo legal. Esta
disposicin es ms limitada que el artculo 2327 del Cdigo
Civil, que impone responsabilidad al que lo tenga (el ani-
mal), en tanto el Cdigo Penal alude slo a su dueo. De
modo que, tratndose de esta clase de animales, el dueo est
expuesto no slo a la reparacin de los perjuicios, sobre la base
de la responsabilidad objetiva, sino que, adems, a una sancin
penal (reclusin o relegacin).
En resumen, los daos que provoca un animal pueden ser
indemnizados por su dueo, por un tercero que se sirve del
animal o por un dependiente cuando ha obrado de manera
impropia que el empleador no tena medio de impedir o pre-
ver empleando el cuidado ordinario. Puede tambin, como se
dijo, coexistir, excepcionalmente, la responsabilidad del dueo
con la responsabilidad del que se sirve del animal, si ha habido
extravo o soltura culpable, a consecuencia de lo cual detenta
la tenencia un tercero que se sirve del mismo.
248 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

4) Finalmente, el artculo 2328 del Cdigo Civil regula


una presuncin de responsabilidad en relacin a las cosas que
se caen o se arrojan de la parte superior de un edificio. El
fundamento de esta presuncin es el riesgo, aun cuando ste
debe hallarse referido a la existencia de un edificio en altura,
y no a las cosas que estn ubicadas en sus balcones, terrazas,
ventanas, etc.
El artculo 2328 dispone que El dao causado por una
cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es
imputable a todas las personas que habitan la misma parte del
edificio. La presuncin de culpa es amplsima y comprome-
te a todos los que habitan, residen o utilizan la misma parte del
edificio. Por lo mismo, respondern los que emplean el inmue-
ble como vivienda, oficina, centro de actividades, bodega, etc.,
y cualquiera que sea el ttulo que se invoca para ello.
La ley distingue dos situaciones diversas: las cosas que caen
y las que se arrojan desde la parte superior del edificio. Lo
primero implica claramente una situacin de riesgo, ya que
para que una cosa caiga es necesario que ella contravenga la ley
de la gravedad. Lo segundo supone una fuerza o actividad hu-
mana. Se trata, por lo tanto, de dos hiptesis muy distintas.
Si la cosa que cae es un material integrado a la construc-
cin de un edificio, se aplica el artculo 2323, y si lo que cae es
un animal, el artculo 2326. Pero esta conclusin carece de
importancia si se trata de una cosa que se arroja desde la parte
superior del edificio, pues en tal caso puede ello ser un mate-
rial que estaba adherido a la construccin o un animal que por
el impulso humano se lanz al vaco.
Para establecer la responsabilidad slo pueden considerarse
los que habitan la misma parte del edificio. Pero esta exigencia
debe interpretarse con cierta amplitud. No se trata de ocupar
permanentemente y por todo el da el inmueble, basta que est
habitado (ocupado). Lo anterior se refuerza, ya que es perfec-
tamente posible que caiga, en ausencia del morador, una cosa
que se ubica peligrosamente en sus balcones, ventanales, ba-
laustradas, etc. Pero si la parte del edificio est deshabitada, no
tiene lugar la aplicacin de esta presuncin.
Aun cuando la ley no lo dice, es necesario, adems, que
exista fsicamente la posibilidad de que una cosa caiga o se
EL ACTO ILICITO 249

arroje desde la altura, para lo cual debern existir ventanas,


troneras, huecos u orificios que permitan la cada o lanzamien-
to de un objeto.
Slo sern excluidos de esta presuncin los dueos de la
parte del edificio que se halle deshabitada. En el evento de que
caiga una cosa que cause dao desde un lugar deshabitado, la
responsabilidad que se haga valer deber ceirse a las normas
generales sobre responsabilidad delictual o cuasidelictual. Lo
que sealamos es en razn de que, tratndose de una presun-
cin de culpa, la norma que la consigna es excepcional, y por
lo mismo debe ser ella interpretada en forma restrictiva, ajus-
tndose estrictamente a los elementos que seala esta regla
para su establecimiento.
Los efectos de esta presuncin estn tambin expresamente
consignados en la ley: deben concurrir a indemnizar en forma
conjunta todas las personas que habitan la parte del edificio
desde la cual cay o se arroj la cosa que caus los daos. Esta
disposicin plantea varias cuestiones importantes que deben
dilucidarse. Hay quienes sostienen que los responsables pre-
suntivos deben ser imputables (esto es, capaces de delito o
cuasidelito civil). La exigencia parece lgica tratndose de una
presuncin de culpabilidad que libera a la vctima de probar el
elemento subjetivo del ilcito civil. Sin embargo, no ser usual
que una dependencia de esta especie slo sea compartida por
personas dementes o menores de diecisis aos que carecen de
discernimiento, pero puede aquello ser posible. Se sostiene,
adems, que la exigencia de habitar implica morar o vivir all, y
que ello es esencial. Creemos que esta interpretacin es extre-
madamente literal. Lo que la ley exige es la existencia de una
persona responsable, que en forma permanente se sirva de la
dependencia, en trminos de estar en situacin de controlar lo
que all ocurre. Por consiguiente, estar en esa situacin todo
aquel que emplee aquella parte del edificio, as viva o no viva
en el lugar, siempre que sea de modo permanente y de ello se
siga la posibilidad cierta de controlar su funcionamiento. Lo
dems es literalidad pura.
La norma analizada dispone que la indemnizacin se divi-
dir entre todas las personas que habitan la misma parte del
edificio. La divisin deber hacerse por partes iguales. No exis-
250 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

te en este caso, excepcionalmente, solidaridad, a pesar de tra-


tarse de un cuasidelito civil. Lo anterior como una forma de
atenuar la responsabilidad, precisamente porque se presume la
culpa. Tampoco podra sostenerse que quien habita una parte
mayor estar obligado a pagar en proporcin a lo que le corres-
ponde, ya que no existe en la disposicin elemento ninguno
que permita extraer esta conclusin. Como es obvio, ser el
juez, en cada caso, el llamado a establecer quines deben en-
tenderse comprendidos entre los que habitan la misma parte
del edificio y la suma que, dividida entre todos los presuntos
responsables, deber pagarse a la persona perjudicada.
Los que habitan la parte del edificio desde la cual cay o se
arroj la cosa que caus el dao pueden excepcionarse de esta
responsabilidad presuntiva, acreditando que el hecho se debe
a la culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente.
En este evento, la nica responsable ser aqulla. La ley, por lo
tanto, altera el peso de la prueba. La vctima no est obligada a
probar la negligencia o descuido de los que habitan la misma
parte del edificio, son ellos los que debern acreditar quin es
el responsable del delito o cuasidelito civil. Si tal no ocurre,
subsiste la responsabilidad colectiva. Como puede observarse,
la norma invierte el onus probandi a travs de esta presuncin
simplemente legal.
Con esta disposicin se cierran los casos en que la ley constru-
ye presunciones de culpa. De la manera analizada, se consigue un
objetivo central: aliviar a la vctima del peso de la prueba del dolo
o de la culpa, lo cual constituye, sin duda alguna, un gravamen, a
veces imposible de superar. La doctrina estima que de esta manera
se extiende considerablemente la responsabilidad y se elimina uno
de los obstculos ms difciles de escalar. Recurdese que en la
doctrina moderna, ms que poner acento en un dao culposo o
doloso, se pone nfasis en un dao injusto, y sobre esa base se
extiende el hoy da llamado derecho de daos.

3.3.2.4. Norma comn a los que responden por el hecho de terceros

Nos resta sealar que tratndose de personas que responden


por hechos de terceros que estn bajo su dependencia, como
EL ACTO ILICITO 251

sucede en los casos consignados en los artculos 2320, 2321 y


2322 del Cdigo Civil, existe una norma especial que permi-
te a la persona encargada de su guarda y custodia ser indem-
nizada de los perjuicios que haya debido enfrentar en razn
de esta responsabilidad. El artculo 2325 dispone que Las
personas obligadas a la reparacin de los daos causados
por las que de ellas depende, tendrn derecho para ser in-
demnizadas sobre los bienes de stas, si los hubiere. Se
trata, por lo mismo, de los casos en que la responsabilidad
recae en quien se encarga del cuidado del autor del ilcito
civil. Conviene precisar que la responsabilidad del cuidador,
si bien est fundada en la culpa propia, como hemos anota-
do en las pginas anteriores, impone a ste las consecuen-
cias de la culpa o el dolo ajeno. De aqu que la ley, concu-
rriendo dos requisitos, permita que el responsable presuntivo
sea indemnizado, esto es, recupere del autor del ilcito, si
tiene bienes, lo que hubiere pagado al tercero vctima del
delito o cuasidelito civil.
Los requisitos legales para que proceda el ejercicio de este
derecho estn sealados en el mismo artculo 2325 y consisten
en que el que perpetr el dao lo haya hecho sin orden de la
persona a quien deba obediencia, y en que el autor del dao
sea persona imputable, esto es, capaz de delito o cuasidelito
civil, conforme lo prescribe el artculo 2319 antes examinado.
Debe dejarse sentado, desde ya, que esta disposicin no
confiere accin a la vctima contra el autor del dao. Ella slo
alcanza a la relacin que surge entre el autor del ilcito civil y la
persona a quien se le ha confiado el cuidado de sus actos. Los
requisitos establecidos obedecen al hecho de que tratndose de
una persona que ejerce una suerte de poder sobre otra para
evitar que ella cause daos, debe preverse que esta autoridad se
ejerza para inducirla a provocarlo, caso en el cual la responsa-
bilidad debe recaer en el cuidador o guardador. Asimismo, si
quien causa los daos es persona inimputable, en razn de su
edad o condicin de demente, no puede, aun cuando posea
bienes suficientes, ser perseguida en ellos (los bienes). De la
forma indicada se restablece el equilibrio econmico que debe
existir entre el patrimonio de la persona encargada del cuida-
do de otra, y esta ltima.
252 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Aun cuando la doctrina estima que el derecho consagrado


en el artculo 2325 se aplica respecto de los casos sealados en
los artculos 2320, 2321 y 2322, nosotros estimamos que ello no
ocurre en la hiptesis descrita en el artculo 2321, que regula la
responsabilidad de los padres cuando los daos derivan de la
mala educacin o de los hbitos viciosos que han dejado adqui-
rir a sus hijos.
Para llegar a esta conclusin hemos considerado las siguien-
tes razones:
1. En los supuestos contemplados en los artculos 2320 y
2322 resulta operante el artculo 2325, ya que, en su mayora,
tratndose de daos causados por personas imputables, existe
un principio de responsabilidad que recae en la persona some-
tida al cuidado de otra (dependiente, pupilos, discpulos, arte-
sanos, aprendices). Se trata de personas imputables que, por
disposicin de la ley, estn sujetas al cuidado de otras personas.
Lo anterior no encuadra en la situacin descrita en el artculo
2321, en que la causa del dao est referida a un hecho en el
cual no cabe responsabilidad sino a los padres;
2. Si los padres han dado una mala educacin o dejado que
sus hijos adquieran hbitos viciosos de tal naturaleza que por s
solos expliquen los daos causados, no pueden, invocando el
incumplimiento de sus deberes ms elementales, accionar con-
tra sus hijos para obtener la restitucin de lo pagado a ttulo de
indemnizacin de perjuicios;
3. El texto del artculo 2321, para enfatizar la responsabili-
dad exclusiva e intransferible de los padres, emplea el adverbio
siempre, el cual parece indicar que se trata de una responsabili-
dad personal que no puede encontrar compensacin en los
bienes de los hijos;
4. Las hiptesis descritas en los artculos 2320 y 2323 estn
fundadas en la culpa de la persona encargada del cuidado de
otra en relacin con el hecho daoso. As suceder con los
empleadores, los jefes de colegios o escuelas, los tutores o cura-
dores, etc. La hiptesis del artculo 2321 es diametralmente
distinta. Ella consiste en el incumplimiento del deber que tie-
nen ambos padres de educar y criar a sus hijos, lo cual supone
EL ACTO ILICITO 253

un incumplimiento grosero, que se arrastra a travs del tiempo


en el perodo de formacin de los menores; y
5. Finalmente, no puede prescindirse de la circunstancia
evidente de que el artculo 2321 constituye una sancin civil,
que se aplica a los padres cuando han dado mala educacin a
sus hijos o los han dejado adquirir hbitos viciosos de tal enver-
gadura que explican, como se dijo, por s solos, los daos que
se causan.
En consecuencia, creemos nosotros que cuando la ley se
refiere en el artculo 2325 a las personas obligadas a la repara-
cin de los daos causados por las que de ellas depende, no
alcanza a los padres en lo que concierne a la figura descrita en
el artculo 2321.
Digamos, por ltimo, que la ley no hace distingo alguno
sobre el ttulo que sirvi al tercero para obtener una repara-
cin indemnizatoria de parte de la persona que est encargada
del cuidado de otra. Por lo tanto, puede la indemnizacin can-
celada haber sido consecuencia de una sentencia judicial, una
transaccin, o un pago voluntario. Como es lgico, todo ello
podr ser revisado por el juez al ejercerse el derecho que con-
fiere el artculo 2325 al empleador, cuidador o guardador.
Creemos que aun cuando la ley no contempla una cierta
prelacin entre los derechos consagrados en los artculos 2320
a 2322, es la vctima la llamada a decidir en contra de quin
acciona. Lo que se descarta de raz es el cmulo de responsabi-
lidades, como si una persona pretendiera dirigirse en contra
del jefe de colegio invocando el artculo 2320 y contra los
padres, invocando el artculo 2321. Es evidente que la ley no
admite una doble indemnizacin. Pero nada obsta a que la
culpa del autor del dao se presuma como cuando una perso-
na dispara imprudentemente un arma de fuego y tambin se
presuma la culpa de la persona encargada de su cuidado. Con-
currir en este ejemplo la presuncin del artculo 2329 N 1 y
la consagrada en el artculo 2322. En tal evento la vctima no
tendr que probar la culpa de uno ni de otro, alterndose el
onus probandi en su favor.
254 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

3.3.2.5. Algunas consideraciones generales

Para clausurar este prrafo es conveniente precisar algunas con-


sideraciones generales.
En primer trmino, debemos aclarar que en lo relativo a la
responsabilidad delictual y cuasidelictual, no se acepta la gra-
duacin de la culpa. Lo que sealamos no admite excepciones.
Sin embargo, se ha credo encontrar algunas disposiciones que
hacen excepcin de este principio. Al respecto se citan los art-
culos 2322 inciso 2, 2323 y 2326. Un examen acucioso de estas
disposiciones conduce a una conclusin distinta.
El artculo 2322 alude al cuidado ordinario que se exige al
empleador para prever o impedir el ejercicio impropio de las
respectivas funciones de sus dependientes. Como puede ob-
servarse, esta circunstancia no est referida a la comisin del
cuasidelito cometido, sino a la posibilidad de que pueda des-
truirse la presuncin de culpa que pesa sobre el amo (el em-
pleador). Por consiguiente, creemos que es errneo afirmar que
en este evento la culpa cuasicontractual admite graduacin.
El artculo 2323, por su parte, menciona la culpa leve cui-
dado de un buen padre de familia para establecer la responsa-
bilidad presuntiva del dueo de un edificio por los daos que
ocasione su ruina. Pero bien mirada esta disposicin, regula una
presuncin simplemente legal de culpa que, a juicio nuestro, no
excluye la comisin de un delito o cuasidelito conforme a las
reglas generales de derecho, debiendo en tal situacin acreditar-
se la existencia de culpa en cualquiera de sus grados. Como se
dijo, otra interpretacin llevara a la conclusin de que existe un
rgimen preferencial y ms benigno para los dueos de edifi-
cios, lo que no se justifica. De lo anterior se sigue, entonces, que
el dueo de un edificio que causa daos en razn de su estado
ruinoso, est sujeto a las reglas generales sobre responsabilidad
respondiendo, por lo tanto, de todo grado de culpa, pero si la
vctima se asila en la presuncin consagrada en el artculo 2323,
esa presuncin puede destruirse probando que el dueo ha obra-
do como un buen padre de familia en lo que dice relacin con
las reparaciones y el cuidado del edificio.
Finalmente, el inciso 2 del artculo 2326 se refiere a un
mediano cuidado o prudencia para conocer la calidad y vi-
EL ACTO ILICITO 255

cios del animal que causa daos. Tambin en esta hiptesis la


graduacin de la culpa no tiene relacin con el ilcito civil, sino
con la accin que corresponde a una persona que ha recibido
un animal, cuando los daos que ste causa obedecen a su
mala calidad o sus vicios.
De lo que dejamos expuesto se desprende que no es efecti-
vo que nuestra ley civil acepte la graduacin de la culpa cuasi-
contractual. Los casos que se mencionan no dicen relacin con
el ilcito civil, sino con la destruccin de las presunciones que
permiten a la vctima eludir la prueba del elemento subjetivo
del cuasidelito.
Cabe recordar que el artculo 44 inciso 1 del Cdigo Civil
dispone, al reglamentar la culpa grave, que esta culpa en ma-
terias civiles equivale al dolo. No atribuimos a esta regla im-
portancia alguna en materia extracontractual, ya que los efec-
tos del delito y del cuasidelito son idnticos y la existencia de
una intencin positiva de causar dao no agrava la responsabi-
lidad. Por lo mismo, esta cuestin cobra importancia para otros
efectos, tales como el incumplimiento contractual, que confor-
me lo seala el artculo 1558, se agrava cuando ha habido dolo.
Sin embargo, como lo seala Alessandri, esta disposicin puede
tener importancia cuando se trata de pactar clusulas de irres-
ponsabilidad, ya que si se excusa la culpa grave, ello importara
condonar el dolo futuro, incurriendo en nulidad absoluta por
objeto ilcito (artculo 1465). Por consiguiente, las partes no
podrn pactar de antemano la irresponsabilidad por un dao
irrogado con culpa lata o grave y es nulo el seguro contra
riesgo procedente del cuasidelito del asegurado cometido con
esa misma especie de culpa.97
Una ltima reflexin. Si se analiza detenidamente la es-
tructura del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, se
llegar a la conclusin de que existen dos disposiciones matri-
ces: el artculo 2314 y el artculo 2329. El primero se refiere
indudablemente al delito o cuasidelito penal. Lo anterior por-
que la ley seala que el que ha cometido un delito o cuaside-
lito que ha inferido dao a otro. Siendo el dao un ele-

97
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 168.
256 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

mento constitutivo esencial del ilcito civil, carece de sentido


sostener que se ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido dao a otro. Lo que se seala en esta norma slo
puede concebirse en el mbito penal, en el cual no todo deli-
to causa dao a otro. Ms an, la ltima parte de este artculo
expresa que el deber de indemnizar es sin perjuicio de la
pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito, lo
cual slo cabe en el campo penal. Por lo tanto, no hay duda
de que lo que el autor del Cdigo describe en esta disposicin
son los efectos de un ilcito penal que, como se ha dejado
establecido, puede o no coincidir con un ilcito civil. La res-
ponsabilidad delictual y cuasidelictual civil est estructurada,
complementariamente, en el artculo 2329, que consagra, como
regla general, que todo dao que pueda imputarse a malicia
o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Es
esta ltima norma la que conforma lo fundamental de la res-
ponsabilidad delictual y cuasidelictual civil, ya que ella slo
alude a la existencia de un dao que tiene como causa nece-
saria la accin dolosa o culpable de su autor.
Creemos que esta cuestin, si bien carece de trascendencia
prctica, sirve para reparar los aparentes vacos que pudieren
observarse en nuestra ley civil.

4. EL DAO

4.1. CONCEPTO Y DEFINICIN

El dao, como elemento del ilcito civil, nos plantea una cues-
tin inicial. Requiere esta expresin de una conceptualizacin
jurdica o basta con darle su significado natural y obvio? Noso-
tros creemos que en cuanto elemento del delito y cuasidelito
civil, esta expresin tiene un sentido que va ms all de este
ltimo alcance y que amerita, por lo mismo, una definicin
jurdica (no legal, porque no la tiene).
Algunos autores as lo piensan. Tomasello, aludiendo al dao
jurdico, dice que es la lesin que por culpa o negligencia de
otro recibe una persona en un bien jurdico que le pertenece,
lesin que le produce una sensacin desagradable por la dismi-
EL ACTO ILICITO 257

nucin de ese bien, es decir, de la utilidad que le produca, de


cualquier naturaleza que fuese (hasta aqu cita a Enrique Bal-
tierra Retamal); o que es todo menoscabo que experimente
un individuo en su persona y bienes a causa de otro, por la
prdida de un beneficio de ndole material o moral, de orden
patrimonial o extrapatrimonial (hasta aqu cita a Ramn Meza
Barros).98
Arturo Alessandri Rodrguez sostiene que dao es todo
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre
un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crdito,
afectos, creencias, etc. El dao supone la destruccin o dismi-
nucin, por insignificante que sea, de toda ventaja o beneficio
patrimonial o extrapatrimonial de que goza un individuo. Su
cuanta y la mayor o menor dificultad para acreditarlo y apre-
ciarlo son indiferentes; la ley no las considera.99
Fernando Fueyo Laneri, citando las palabras del argentino
Roberto Brebbia, sostiene que es la violacin de uno o de
varios derechos subjetivos que integran la personalidad jurdica
de un sujeto, producida por un hecho voluntario, que engen-
dra en favor de la persona agraviada el derecho de obtener una
reparacin del sujeto a quien la norma imputa el referido he-
cho, calificado de ilcito.100
Ramn Domnguez Aguila, por su parte, afirma que el
dao implica la privacin de algn bien, de un derecho o la
alteracin de alguna situacin jurdica o lesin de un inters,
presente o futuro. Advierte, en nota al pie, queremos as abar-
car, con trminos generales, las diversas doctrinas existentes
sobre la nocin de dao, desde aquellos que exigen que signifi-
que el menoscabo de un derecho hasta los que se contentan
con la simple lesin de un inters sin ms, pasando por los que
piden que se trate de inters jurdicamente protegido. Culmi-
na estas reflexiones afirmando que sin adentrarnos en el con-
cepto mismo del dao, que sigue siendo debatido, entendemos

98
Leslie Tomasello Hart. El Dao Moral en la Responsabilidad Contractual.
Editorial Jurdica de Chile. 1969. Pg. 14.
99
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 210.
100
Fernando Fueyo Laneri. Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones.
Editorial Jurdica de Chile. 1991. Pg. 364.
258 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

que, en su sentido general, equivale a menoscabo, disminu-


cin, detrimento.101
Como puede apreciarse, los autores disienten en el objeto
sobre el cual debe recaer el dao. Algunos afirman que la
lesin debe afectar un derecho subjetivo de la vctima. Otros,
que basta con la lesin de un inters. Entre estos ltimos, Jos
Luis Diez Schwerter, seguidor del pensamiento de Domnguez
Aguila, afirma que la jurisprudencia nacional concibe el dao
como todo menoscabo, detrimento, lesin, molestia o pertur-
bacin a un simple inters del que sea titular una persona o la
situacin de hecho en que sta se encuentre. Criterio concor-
dante con el sentir de Peirano Facio, para quien dao simple-
mente es la diferencia, perjudicial para la vctima, entre su
situacin antes de sufrir el hecho ilcito y despus del mis-
mo.102 El mismo autor define el dao como toda lesin, me-
noscabo, detrimento a simples intereses de la vctima, enten-
diendo por inters todo lo que es til, cualquier cosa, aunque
no sea pecuniariamente valuable, con tal que sea un bien para
el sujeto, satisfaga una necesidad, cause una felicidad y rechace
un dolor.103
Admitiendo que el tema es discutible, creemos nosotros
que la persona humana es un haz en que confluyen derechos,
intereses, sentimientos, expectativas, proyectos, esperanzas, etc.
En la medida que el orden jurdico, como quiera que sea,
ampara estos valores, as sea forjando en torno de ellos dere-
chos subjetivos o dndoles legitimidad jurdica, lo que se logra
al reconocer su existencia, puede producirse un perjuicio resar-
cible si sobreviene una lesin. Lo que al derecho interesa es
precisamente esto, identificar aquellos elementos de cuyo me-
noscabo puede resultar la obligacin de indemnizar.
Dicho en otros trminos, el individuo es un centro en el
cual convergen los ms diversos intereses, as sean tangibles o

101
Ramn Domnguez Aguila. Consideraciones en Torno al Dao en la
Responsabilidad Civil. Una Visin Comparatista. Revista de Derecho Universidad de
Concepcin. N 188 (1990). Pg. 125.
102
Jos Luis Diez Schwerter. El Dao Extracontractual. Jurisprudencia y Doctrina.
Editorial Jurdica de Chile. 1998. Pgs. 23 y 24.
103
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 25. La definicin contiene
una cita de Ihering para caracterizar el inters.
EL ACTO ILICITO 259

intangibles, susceptibles de ser daados por obra de un terce-


ro. Pero no todos los intereses pueden ser objeto de una repa-
racin resarcitoria. Ello est reservado para aquellos legitima-
dos por el ordenamiento jurdico, lo que no es lo mismo que
transformados en un derecho subjetivo.
Un ejemplo aclarar nuestro pensamiento. La prdida de
una mano compromete la lesin de un derecho. Pero la vcti-
ma no podr invocar los daos que se siguen sino en la medida
que la mano sea empleada legtimamente. Si un ratero reclama
reparacin aduciendo que ha perdido su aptitud para sustraer
los bienes ajenos, no hallar amparo jurdico. Pero s que lo
hallar si invoca en su favor una lesin corporal que lo deja
imposibilitado de ganarse el sustento o, al menos, disminuye su
capacidad laboral o le causa un sufrimiento.
En suma, creemos nosotros que el dao, como elemento
constitutivo de un ilcito civil, consiste en la lesin, menoscabo,
prdida, perturbacin o molestia de un inters, as ste se halle
o no constituido en derecho, siempre que el mismo, en este
ltimo evento, est legitimado por el ordenamiento jurdico.
Por lo mismo, no constituye dao resarcible la lesin de un
inters que contrare al ordenamiento normativo, aun cuando
ello implique un menoscabo susceptible de ser comprobado.
Nuestra posicin, como puede apreciarse, se aproxima mu-
cho ms a la de quienes slo exigen el compromiso de un
inters. Si ste se encuentra tutelado o amparado en la ley, se
tratar de un derecho subjetivo. Si, por el contrario, ste no
encuentra reconocimiento y amparo legal expreso, pero no
contraviene el ordenamiento jurdico, se tratar de un mero
inters suficiente, sin embargo, para desencadenar una reac-
cin reparatoria por parte del derecho.
Slo de este modo es posible, a nuestro parecer, distinguir
los intereses que pueden dar lugar a la indemnizacin.
De lo que sealamos se desprenden dos cosas importantes:
hay intereses que son legtimos a la luz del ordenamiento jur-
dico, e intereses, a la inversa, que lo contravienen; asimismo, la
reparacin implica la restauracin de una situacin jurdica y
ello slo puede ser posible en el mbito de la legitimidad nor-
mativa. Nos parece claro que no es posible admitir la restaura-
cin de intereses que se han forjado y existen al margen de la
260 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

legalidad. Por otra parte, tampoco resulta admisible que el po-


der restaurador del derecho (la indemnizacin de perjuicios
no es ms que la manifestacin de este poder) sirva a la recupe-
racin o recomposicin de una situacin que el derecho no
ampara. Por consiguiente, jurdicamente el dao debe concep-
tualizarse como la prdida o menoscabo, perturbacin o moles-
tia de un inters legtimo ante el ordenamiento normativo, as
dicho inters, atendido su reconocimiento y amparo jurdico,
represente o no un derecho subjetivo. No basta, creemos noso-
tros, con aludir slo a un inters, es necesario agregar la con-
formidad de ste con el sistema jurdico.
Cabe recordar, adems, que cuando un inters recibe de la
ley una tutela o reconocimiento expreso o tcito, surge el lla-
mado derecho subjetivo, el cual, como lo sostiene Ihering, no
es ms que un inters jurdicamente protegido. Sobre este pun-
to nosotros estimamos que entre las muchas teoras que se han
enunciado para caracterizar el derecho subjetivo, son la teora
de la voluntad (Savigny) y la del inters (Ihering) combinadas
las que mejor y ms claramente explican el derecho como fa-
cultad puesta al servicio de los intereses tutelados por el orde-
namiento jurdico.104
Ramn Domnguez Aguila, tratando este tema, expresa:
Que el dao reparable haya de corresponder a un inters
lcito parece conclusin de simple lgica. El Derecho no est
para amparar la ilicitud, por mucho que ella represente algn
valor para quien pierde una situacin existente, aunque ilcita.
Pero la simple afirmacin ocasiona enormes dificultades cuan-
do hay que precisarla en el hecho, ya que resta determinar
cundo habr de considerarse ilcito el dao y, en especial, si
esta ilicitud ha de referirse al dao mismo o a la situacin de
que arranca.105 Acto seguido este autor trata el problema del
concubinato, admitiendo que la licitud o ilicitud del dao (no-
sotros preferimos hablar de legitimidad o ilegitimidad del inte-
rs lesionado) es relativa y depender en muchos casos del

104
Pablo Rodrguez Grez. El abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial. Edito-
rial Jurdica de Chile. 1998.
105
Ramn Domnguez Aguila. Consideraciones en Obra citada. Pg. 137.
EL ACTO ILICITO 261

tiempo y el espacio. Culmina su anlisis con estas frases: Ha-


ciendo pues abstraccin de aquel caso particular (el concubi-
nato), la exigencia de la licitud ha de referirse a la situacin de
que proviene el inters afectado por el hecho daoso. Si bien
la responsabilidad ha de reparar todo dao, ha de entenderse:
todo dao proveniente de una situacin lcita. Si en otras mate-
rias como la teora de la causa, la regla positiva exige la confor-
midad del mvil con la ley, las buenas costumbres y el orden
pblico, el mismo principio ha de extenderse al mbito de la
responsabilidad, admitindose nicamente la proteccin de si-
tuaciones lcitas. La accin indemnizatoria debe pues desesti-
marse, en las palabras de H. Mazeaud, cuando la situacin
lesionada no est conforme con los principios generales de
derecho y la moral. Y en ello parece existir uniformidad en la
doctrina civilista ms comn.106
Como puede apreciarse, nuestra posicin no apunta al exa-
men de la situacin o ilicitud del dao, sino al examen del
inters que se lesiona. Creemos que de este modo resulta ms
fcil caracterizar el perjuicio indemnizable, excluyendo aquel
otro que no merece esta proteccin jurdica.
Lo que sealamos, como se demostrar ms adelante, no
slo ser til para caracterizar el dao, sino para los efectos de
su evaluacin, como queda de manifiesto en el ejemplo antes
indicado, relativo a la prdida de una mano. La indemnizacin,
en este caso, se determinar en funcin, entre otras cosas, de la
prdida de capacidad de la vctima para servirse de sus miem-
bros. Se reparar la incapacidad de ejecutar actos ajustados a
derecho y no otros actos sin legitimidad normativa.
Don Arturo Alessandri Rodrguez, analizando el mismo tema,
concuerda en que procede la indemnizacin de perjuicios cuan-
do se lesiona un inters lcito. Dice al respecto: No es necesa-
rio que el perjuicio, detrimento o menoscabo consista en la
lesin o prdida de un derecho de que la vctima sea duea o
poseedora, como sostienen algunos (cita a Josserand y De Page).
El Cdigo no lo ha exigido. Se limita a decir que el que ha
inferido dao a otro es obligado a la indemnizacin (artculos

106
Ramn Domnguez Aguila. Consideraciones en Obra citada. Pg. 137.
262 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1437, 2314, 2316, 2323, 2326 a 2329) y el dao, segn su senti-


do natural y obvio, es el detrimento, perjuicio, menoscabo,
dolor o molestia causado a alguien. Ms adelante agrega: No
se ve, por lo dems, qu razn habra para negar la reparacin
a quien ha sido privado injustamente de una ventaja de que
gozaba, a pretexto de que no constituye un derecho. Tanto
dao sufre el alimentario que a causa de la muerte del alimen-
tante queda privado de los alimentos que ste le daba por ley,
como el que los reciba por un acto voluntario de su parte: uno
y otro sufren la prdida o menoscabo de un beneficio o venta-
ja.107 Se cita, afianzando esta posicin, la jurisprudencia de
nuestra Corte Suprema que, por ejemplo, ha reconocido el
derecho de un padre ilegtimo, que carece de derecho para
reclamar alimentos, para reclamar indemnizacin por la muer-
te del hijo ilegtimo a expensas del cual viva.108
Creemos que con lo sealado la cuestin queda meridiana-
mente clara. Existe una multitud de situaciones en que el pre-
tensor de la reparacin indemnizatoria slo esgrime un inters
legtimo para demandar, quedando de manifiesto su derecho,
el cual se funda slo en la existencia del referido inters.
No deja de ser sorprendente, reafirmando el pensamiento
de Domnguez Aguila sobre la relatividad de la licitud del inte-
rs, lo que sostiene el profesor Alessandri, respecto del concu-
binato (recordemos que su ya clsica obra data de 1943). Pero
en todo caso es menester que la ventaja o beneficio de que el
hecho doloso o culpable prive a la vctima sea lcito, esto es,
conforme con la moral y las buenas costumbres, en otros trmi-
nos, que aqulla pueda invocar un inters legtimo; la ley no
puede amparar situaciones ilcitas o inmorales. Por esta razn,
la concubina no podra, en nuestro concepto, demandar in-
demnizacin por el dao que pueda causarle la ruptura del
concubinato, sea por obra de su concubino o a causa de la
muerte de ste por hecho de un tercero; su accin se fundara
en la ilicitud de la situacin lesionada, puesto que invocara su
propia inmoralidad, los beneficios que le reportaba su conduc-

107
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 210 y 211.
108
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 30. 2 Parte. Secc.1. Pg. 524.
EL ACTO ILICITO 263

ta irregular. En cambio los hijos ilegtimos, aunque carezcan


legalmente de derecho de alimentos, podran demandar in-
demnizacin por el dao que les causa la muerte de su padre
ilegtimo a cuyas expensas vivan. Su accin no se funda en una
situacin inmoral o ilcita; por el contrario, es moral que un
padre, aunque ilegtimo, subvenga a las necesidades de sus hi-
jos. Y lo mismo cabe decir de los padres ilegtimos que viven a
expensas de sus hijos ilegtimos.109
Confrontemos esta posicin con la sustentada por Domn-
guez Aguila: El concubinato no es una situacin legalmente
admitida en el sentido de equipararla al matrimonio. Pero el
juicio moral que sobre l existe es variable, segn los tiempos y
los lugares. Esto ha perjudicado el anlisis de la licitud como
requisito del dao. En efecto, a medida que la situacin de
convivencia es tolerada y disminuye su juicio moral condenato-
rio (al menos para alguna de sus formas), tiende a admitirse la
indemnizacin del dao que causa su trmino. Sin embargo,
para hacerla posible, se debilita la exigencia de la licitud, en
lugar de plantear la cuestin en forma clara y directa, como
sera la de reconocer que en muchos lugares ha desaparecido
el juicio social condenatorio en contra del concubinato, a me-
dida que se pierden los valores tradicionales.110
Nos parece indiscutible que el juicio moral sobre el concu-
binato ha variado sustancialmente, creo yo, en especial a partir
de la derogacin del Prrafo 9 del Ttulo VII del Libro II del
Cdigo Penal, que tipificaba como delito el adulterio. Si el
concubinato comprometa a personas ligadas por vnculo ma-
trimonial no disuelto, nos parece evidente que aqul no poda
ser considerado una relacin lcita, puesto que, incluso, confi-
guraba un delito penal. En el da de hoy el adulterio slo
amerita sanciones civiles entre los cnyuges. Por lo mismo, el
concubinato de personas no ligadas por vnculo matrimonial
no merece un reproche moral que llegue al extremo de privar
de derecho a reclamar indemnizacin por ruptura de la rela-
cin o por muerte de uno de los concubinos provocada por un

109
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 211, 212 y 213.
110
Ramn Domnguez Aguila. Consideraciones en Obra citada. Pg. 137.
264 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

tercero. Tratndose de personas ligadas por el vnculo matri-


monial, la cuestin es muchsimo ms discutible, aun cuando
yo me inclino por calificar la relacin extramatrimonial como
ilcita, puesto que ella est sancionada en la ley.
El dao es un elemento consustancial al ilcito civil. No
creemos que se trate de una condicin de la accin de daos y
perjuicios. En nuestra legislacin slo existe una hiptesis la
clusula penal cuando ella se estipula como pena en que es
posible concebir la indemnizacin sin dao. Sin embargo, este
caso excepcionalsimo ms bien configura una sancin civil es-
tipulada por los contratantes por el solo hecho del incumpli-
miento. Al menos en el derecho chileno, el dao es elemento
esencial del ilcito civil y no podra desvincularse de l. Ms
an, como se dej sentado en lo precedente, el elemento dis-
tintivo entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal,
aparte de la tipicidad, est representado por el dao. En el
delito penal no es requisito de su esencia (numerosos delitos
no requieren la concurrencia de dao), salvo que est referido
en el tipo; en el ilcito civil es elemento esencial (no hay delito
o cuasidelito civil sin dao).

4.2. REQUISITOS DEL DAO INDEMNIZABLE

No existe tampoco acuerdo entre los autores sobre los requisi-


tos que debe reunir el dao indemnizable. A juicio nuestro,
es reparable el dao cuando concurren los siguientes presu-
puestos:
Que el dao sea cierto y no meramente eventual;
Que se lesione as ello consista en la prdida, menoscabo,
perturbacin o molestia un derecho subjetivo o un inters
legitimado por el ordenamiento jurdico;
Que el dao sea directo;
Que el dao sea causado por obra de un tercero distinto de
la vctima; y
Que el dao no se encuentre reparado.
Analizaremos cada uno de estos requisitos.
EL ACTO ILICITO 265

4.2.1. Certidumbre

El dao puede ser presente actual o futuro. Lo que interesa


es el hecho de que no exista duda alguna de que ste realmen-
te existe o existir en un tiempo prximo. Respecto del dao
presente no surge ningn problema. Lo que s debe precisarse
es en qu casos el dao futuro es cierto. La cuestin est nti-
mamente relacionada con la existencia de una causa que con-
duzca lgica y razonablemente a un resultado (el dao). Enten-
demos que es cierto el dao que, conforme a las leyes de la
causalidad, sobrevendr razonablemente en condiciones nor-
males, a partir de su antecedente causal. Por consiguiente, al
ejecutarse el acto daoso puede preverse que ste producir
efectos en el tiempo si subsisten las condiciones entonces impe-
rantes. Resulta obvio que entre la realizacin del hecho que
sirve de antecedente al dao y su consumacin pueden apare-
cer una multitud de factores inesperados o imprevistos que
hagan desaparecer los efectos nocivos del acto. Pero estos fac-
tores slo pueden ser considerados en el evento de que razo-
nablemente, al momento de ejecutarse el hecho daoso, ellos
estn presentes. Los daos futuros, por lo mismo, son una pro-
yeccin razonable del hecho constitutivo del ilcito civil, que
realiza el juez sobre las bases indicadas. Para estos efectos debe-
rn considerarse, muy especialmente, dos factores: por una par-
te, la relacin causal entre el hecho y sus consecuencias; y, por
la otra, la racionalidad de ocurrencia de estas ltimas.
Se ha discutido en qu momento debe analizarse esta situa-
cin para proyectar en el tiempo los daos futuros. Algunos
afirman que la futuridad debe considerarse al momento en que
se dicta la sentencia que ordena la reparacin. Otros piensan
que ello ocurre al momento de ejercerse la accin indemniza-
toria (presentacin de la demanda). Por nuestra parte, estima-
mos que la cuestin se suscita al momento de ejecutarse el
hecho del cual deriva el dao. Dicho en otros trminos, a partir
de ese instante debern eliminarse los acontecimientos impre-
visibles, aquellos que no deberan racionalmente ocurrir y que
eliminan el dao que se visualiza hacia el futuro. Creemos no-
sotros que el hecho daoso es el que da inicio al examen que
permite deducir los perjuicios que pueden ocurrir en el porve-
266 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

nir. Si ellos a partir de ese momento han podido producirse


siguiendo una cadena causal razonable y normal, no debern
considerarse los acontecimientos que imprevisiblemente pue-
dan haber evitado el dao.
No piensa lo mismo Jos Luis Diez Schwerter: Por nuestra
parte creemos que los daos son actuales o futuros en relacin
al momento en que se presenta la demanda reparatoria, ya que
si bien la sentencia estima en particular los daos y condena a
repararlos, no es menos cierto que esos perjuicios son los indi-
cados en la demanda, por la congruencia que debe existir en-
tre dicha resolucin y ese escrito.111
Por su parte Alessandri, aludiendo al dao futuro, seala
que El dao futuro es cierto y, por lo mismo, indemnizable
cuando necesariamente ha de realizarse, sea porque consiste
en la prolongacin de un estado de cosas existentes o por-
que se han realizado determinadas circunstancias que lo hacen
inevitable.112
No obstante la aparente simplicidad de estos juicios, cabe
preguntarse (y a eso apunta nuestro anlisis) cundo el dao
necesariamente ha de realizarse. Lo anterior, por lo mismo,
exige la adopcin de un criterio cientfico que permita al juez
deducir la certidumbre de que el dao debe producirse. De all
que estimemos necesaria la concurrencia de dos factores: rela-
cin causal (examen de la causalidad que liga la causa al efec-
to) y la razonabilidad, para descartar los factores sobrevinientes
que puedan evitar en la realidad la ocurrencia del perjuicio.
Siempre sobre el tema de los daos futuros ciertos, Alte-
rini y Lpez Cabana sealan: El dao, por lo pronto, debe
ser cierto en cuanto a su existencia misma, esto es, debe
resultar objetivamente probable. El dao cierto se opone
conceptualmente al dao incierto, que es eventual, hipotti-
co o conjetural, que puede tanto producirse como no pro-
ducirse (L. A. Colombo); va de suyo que si se indemnizara
el dao incierto y, en definitiva, el perjuicio no se consuma-
se, habra enriquecimiento sin causa de quien recibiera in-

111
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 65.
112
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 214 y 215.
EL ACTO ILICITO 267

demnizacin. La prdida de una posibilidad o chance es un


dao cierto. Pero no lo es, por el contrario, el mero peligro
o la mera amenaza de dao. Ahora bien. El dao cierto
puede ser: a) Actual o presente, que es el ya ocurrido al
tiempo en que se dicta la sentencia (Orgaz). b) Futuro, que
es el que todava no ha sucedido, aunque su causa generado-
ra ya existe. El dao futuro es resarcible cuando reviste la
calidad de cierto, porque se presenta como indudable o con
un alto margen de probabilidad; la indemnizacin del lucro
cesante enrola en esta categora de dao futuro cierto. Pero
no lo es cuando se trata de dao futuro incierto (eventual,
hipottico o conjetural). En sntesis, son resarcibles el dao
cierto actual y el dao cierto futuro.113
Para terminar el anlisis de este requisito, digamos que un
ejemplo clsico de dao cierto futuro es el lucro cesante. Lo
que una persona deja de ganar u obtener hacia el futuro, como
consecuencia de un hecho que afecta la causa generadora de
dicha utilidad, no es un dao actual, pero las condiciones que
existen al momento de consumarse el ilcito civil son las que se
proyectan razonablemente en trminos de estimar cierto el efec-
to daoso futuro. Es posible que por la interferencia de otros
factores sobrevinientes (posteriores al ilcito) haya podido per-
derse el beneficio, pero si dicha presencia no es razonablemen-
te probable, ello no se opone al lucro cesante que se reclama.
Como puede observarse, lo que determina la existencia del
dao futuro es la causa generadora del mismo, su consecuencia
probable y la razonable certeza de que no surgirn elementos
sobrevinientes que alteren el orden regular de las cosas permi-
tiendo la consecucin del beneficio. De aqu nuestra afirma-
cin en el sentido de que el juez, para apreciar los daos futu-
ros, deber recurrir a la causa (hecho ilcito), sus consecuencias
normales (beneficio esperado), y razonabilidad de que ello ocu-
rra. Son estos los criterios que deben predominar para juzgar
el dao cierto futuro. No basta con sostener que se trata de un
dao que deber ocurrir, sin especificar, creemos nosotros, los

113
Atilio A. Alterini y Roberto Lpez Cabana. Temas de Responsabilidad Civil.
Ediciones Ciudad Argentina. 1995. Pgs. 115 y 116.
268 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

factores que han de emplearse para fijar un criterio objetivo, al


cual el tribunal deber recurrir para resolver esta cuestin.
Problema particularmente importante se presenta tratndo-
se de daos futuros, cuando los elementos del ilcito civil no
coinciden en el tiempo, siendo necesario precisar en qu ins-
tante se agota el ilcito civil, esto es, se consuma, para los efec-
tos de computar el plazo de prescripcin preceptuado en el
artculo 2332 del Cdigo Civil. Trataremos este tema al con-
cluir el anlisis de todos y cada uno de los elementos que confi-
guran el delito y cuasidelito civil.

4.2.2. Lesin de un derecho subjetivo o un inters


jurdicamente legtimo

Sobre este punto nos remitimos a las reflexiones anteriores, for-


muladas a propsito del concepto y definicin del dao resarci-
ble. Con todo, vale la pena insistir en el hecho de que el dao
indemnizable no corresponde a lo que resulta del sentido natu-
ral y obvio de esta expresin. El dao, en el mbito de la respon-
sabilidad delictual y cuasidelictual, tiene un alcance jurdico. No
podra sostenerse, por ejemplo, que no es indemnizable el lucro
cesante (concepcin que, sin embargo, queda fuera del concep-
to natural y obvio de la expresin), o que es indemnizable el
dao que el sujeto se causa a s mismo, materia que queda ex-
cluida del ilcito civil. Como puede observarse, es claro que no
hay posibilidad de hacer coincidir el concepto vulgar con el
concepto jurdico de dao. De all que fuera necesario incluir
un anlisis detallado sobre la conceptualizacin y definicin del
dao desde una perspectiva eminentemente jurdica.
Ninguna duda cabe, tampoco, de que el dao puede recaer
en la lesin (as se trate de la prdida, menoscabo, perturba-
cin o molestia) de un derecho subjetivo. A juicio nuestro, lo
propio puede decirse de la lesin de un inters siempre que
ste, como lo reconocen los autores, est legitimado por el
derecho. La licitud de este inters es lo que permite reclamar
indemnizacin cuando l ha sido lesionado. Nos remitimos,
tambin, a lo que se seala a propsito de la definicin y con-
ceptualizacin del dao.
EL ACTO ILICITO 269

Por ltimo, insistamos en que es posible que el dao no sea


coetneo con el acto que lo produce. En otros trminos, puede
ocurrir que el dao sea futuro, vale decir, se produzca cronol-
gicamente despus de ejecutado el hecho que lo provoca. En
tal caso, el ilcito se entender consumado cuando concurran
todos y cada uno de sus elementos y el plazo de prescripcin,
consagrado en el artculo 2332, comenzar a correr desde ese
instante y no al momento en que se ejecuta el hecho del cual
proviene el dao.
Creemos que la accin indemnizatoria se extiende a los
intereses jurdicamente legitimados, en razn, primordialmen-
te, a que tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen
casos concretos en que una persona, invocando slo dichos
intereses, est legitimada activamente para perseguir al autor
del ilcito y reclamar de l la respectiva indemnizacin.

4.2.3. Dao directo

La tercera exigencia del dao resarcible es que ste sea directo.


Lo anterior significa que la prdida, menoscabo, perturbacin
o molestia debe ser consecuencia inmediata y necesaria del
hecho que lo provoca. Se trata, por lo mismo, de una materia
que incide en la relacin causal, pero que conforma un ele-
mento o requisito del dao. La cuestin consiste en que el
dao debe ser consecuencia inmediata de un hecho, sin necesi-
dad de que interfiera otro hecho para su ocurrencia. Por consi-
guiente, el perjuicio resulta ser el que se sigue del hecho ilcito
en forma espontnea y directa.
Ms claramente, slo es indemnizable el dao que puede
imputarse a la accin del demandado, sin que sea condicin de
su existencia otro hecho indispensable para la produccin de
ese resultado.
Este problema se enturbia considerablemente cuando el
dao no es fruto de una causa, sino de varias causas o concau-
sas. En este ltimo evento deber, previamente, establecerse si
todas las concausas concurren directa y necesariamente a la
ocurrencia del dao, o si una o ms de ellas es una condicin
para la existencia de las otras. Cuando hablamos de concausas
270 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

nos referimos a la presencia de varias causas que tienen rela-


cin inmediata y necesaria con el resultado daoso. Pero no
tiene esta calidad aquella que desencadena otra causa de la
cual se deriva el dao. En tal caso, desaparece la primera como
fuente de responsabilidad. Siguiendo el ejemplo ya clsico so-
bre esta materia, si una persona compra un animal infectado
de peste, a consecuencia de lo cual perecen sus otros animales,
el vendedor responder de este hecho y deber indemnizar el
valor de todos ellos, pero no ser responsable de los perjuicios
que se siguen para el comprador, que por falta de recursos
derivada de la muerte de sus animales, no pudo hacer frente a
obligaciones asumidas con un tercero. Como puede observar-
se, el dao indirecto tiene el carcter de tal cuando entre la
causa que se invoca y el dao que se produce interfiere un
hecho del cual deriva en forma inmediata el perjuicio. En el
mismo ejemplo, el dao directo consistir en la muerte de los
animales por efecto de la infeccin; el dao indirecto es el
perjuicio que se sufre por falta de cumplimiento de las obliga-
ciones asumidas con el tercero. En este caso, la causa inmediata
es la falta de recursos y no la muerte de los animales.
Alessandri Rodrguez, sobre el criterio que debe seguirse
para determinar si un dao es directo o indirecto, dice: Por
consiguiente, para saber si un dao es directo o indirecto y, por
lo mismo, indemnizable o no, no debe atenderse a su mayor o
menor proximidad con el hecho ilcito, a si es inmediato o
mediato un dao mediato, como el que repercute en un ter-
cero, puede ser directo, sino nicamente a si entre el hecho
ilcito y el dao hay o no relacin de causa a efecto, a si el dao
es o no su consecuencia cierta y necesaria o, como dice un
autor, su consecuencia lgica. Claro est que mientras ms ale-
jado es el dao, menos probabilidad tiene de ser directo.114
No resulta difcil comprender que una persona no debe
responder de los efectos indirectos de sus actos. Se puede res-
ponder de los perjuicios previstos e imprevistos, como ocurre
en materia contractual cuando el incumplimiento es doloso
(artculo 1558 del Cdigo Civil), pero no puede responderse

114
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 234.
EL ACTO ILICITO 271

de perjuicios remotos que causalmente se ligan a consecuen-


cias ya consumadas de nuestros actos. Lo contrario llevara a
una incertidumbre imposible de superar. En materia extracon-
tractual no se atiende a la previsibilidad del resultado, sino slo
a la produccin del dao en cuanto efecto necesario y directo
de la conducta incriminada.
En sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
27 de diciembre de 1993, se analizan los perjuicios directos e
indirectos, aludindose a la racionalidad de las causas que
han podido sobrevenir para excusar la responsabilidad, las
que se mencionan como causas imponderables e imprevisi-
bles ajenas a la actividad de la persona que causa el dao.
Esta sentencia dice: 7. Que el tercer argumento esgrimido
por la recurrente estriba en ser, conforme expresa, indirectos
los perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de las
medidas adoptadas por el SAG y, por ende, no ser indemniza-
bles. Aade que a dicho organismo slo le correspondi res-
ponder del sacrificio de animales enfermos y que por ello ya
indemniz al demandante. Al relacionar este argumento con
el sealado al respecto al contestar la demanda, se logra com-
prender que los daos directos seran, al parecer del apelan-
te, los que derivaron directamente del sacrificio de animales
que dispuso el SAG con motivo de la epidemia que afect a la
Sptima Regin, y no otros. Conduce esta reflexin a la nece-
sidad de estudiar qu requisitos deben reunirse para que se
pueda concluir que el dao sea directo y cundo se debe
considerar indirecto un perjuicio, para, acto continuo, entrar
a analizar la lgica del planteamiento sustentado. Para que se
considere que un dao es directo, resulta menester: a) que
haya habido una accin u omisin causada por un agente; b)
que dicha accin u omisin haya ocasionado un dao, y c)
que el referido perjuicio resulte como una consecuencia ne-
cesaria de la sealada accin u omisin. Daos indirectos son,
en cambio, aquellos respecto de los cuales no existe relacin
causal entre la accin u omisin y el menoscabo, o, como lo
seala Ren Abeliuk en su texto Las obligaciones, Editorial Ediar
Ltda., edicin 1983, pgina 190, los que se habran produci-
do aun sin ste (el hecho). En este juicio, se debe entonces
determinar si hubieran podido producirse los daos analiza-
272 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

dos aunque el SAG no hubiera dispuesto de las clausuras alu-


didas, o si igualmente se hubieran ocasionado sin su actuar. Si
se hubieran producido los destrozos o las mermas estudiadas
sin la referida accin del SAG, como por ejemplo, si por una
nevazn se hubiesen malogrado los predios empastados, ob-
viamente nada tendra que indemnizar el SAG; pero en el
caso materia del juicio, al no haber existido otras causas im-
ponderables ni imprevisibles ajenas a la actividad administra-
tiva del SAG, no puede sino concluirse que los destrozos por
los cuales se pide indemnizacin fueron consecuencia directa
de las medidas adoptadas por el sealado servicio, por lo cual
deben ser indemnizados.115
El considerando transcrito nos parece interesante. Para los
efectos de determinar cundo un dao es directo o indirecto se
razona en el sentido de que es indirecto el dao que se habra
producido aun en el evento de que se sustraiga el hecho que se
imputa al demandado. Por lo mismo, no existe una relacin
causal directa y necesaria entre el acto objeto de reproche y el
dao causado. Este razonamiento se completa sosteniendo que,
para este efecto, no pueden tenerse en cuenta los hechos im-
ponderables o imprevisibles. En otros trminos, todo dao pue-
de o no producirse o imputarse a otra causa, dependiendo ello
de la imaginacin del analista. As, por ejemplo, en el caso del
animal infectado, podra sostenerse que todos los animales pu-
dieron morir antes de que la infeccin madurara como conse-
cuencia de un incendio que pudo afectar al establo, o de la
escasez de agua en la zona, o de un robo masivo que afect a su
propietario, etc. Lo que interesa, entonces, es ligar el hecho
que altera la responsabilidad a una probabilidad cierta, razona-
blemente creble y objetivamente posible en el concierto de
circunstancias normales. En la sentencia transcrita, las praderas
artificiales destruidas y desaprovechadas bien pudieron ser des-
truidas por una nevazn, pero aquello no era un factor de
probable ocurrencia. De aqu que el dao haya tenido, a juicio
de los jueces, como causa directa la clausura decretada por el
organismo pblico.

115
Gaceta Jurdica N 162. Pgs. 58 y siguientes.
EL ACTO ILICITO 273

Para que el dao sea considerado directo es necesario


que l surja del hecho ilcito sin que medie un hecho nuevo
que determine el resultado. Todo hecho produce un efecto.
Una vez agotado este efecto, el mismo, unido a un nuevo
antecedente causal, provocar otro efecto y as sucesivamen-
te hasta el infinito. Podramos decir que nada escapa al en-
cadenamiento natural de los hechos y las circunstancias que
nos rodean. Como es obvio, resulta imposible prever con
certeza de qu manera seguir desarrollndose la cadena
causal, si se considera que el efecto del acto propio, confun-
dido con otro antecedente (hechos y circunstancias), deter-
minar tambin nuevos efectos. Por lo tanto, slo podemos
responder de aquello que determinamos en forma directa e
inmediata. Slo de eso somos autores y gestores principales
y, aun, conscientes. Ms all de las consecuencias inmediatas
de nuestros actos, perdemos, por as decirlo, toda posibili-
dad de previsin, ya que el efecto consumado del acto pro-
pio se mezcla con otro hecho sobreviniente, para configurar
una nueva causa que desata una nueva consecuencia, la cual
es remota en relacin a la causa original. Si se impusiera
responsabilidad por los daos indirectos, quedaramos suje-
tos a los designios del azar, perdindose toda nocin de jus-
ticia. En tal evento nuestra suerte quedara entregada a la
ocurrencia de hechos ajenos que, unidos al efecto del acto
propio, determinaran renovadas consecuencias imposibles
de prever, evitar o limitar.
De aqu que ninguna disposicin consagre la reparacin
de los daos remotos o indirectos y que un acuerdo conven-
cional que as lo estableciera adolecera de objeto ilcito por
contravenir la ley, la moral, el orden pblico y el orden natu-
ral de las cosas.
Reiteremos que esta materia es propia de la relacin de
causalidad que estudiaremos ms adelante. Pero el dao in-
demnizable slo comprende aquel que resulta directa y nece-
sariamente de la accin u omisin dolosa o culpable constitu-
tiva del ilcito civil.
274 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

4.2.4. Dao causado por un tercero distinto de la vctima

El cuarto requisito del dao resarcible resulta lgico. El dao


indemnizable debe ser provocado por la accin de un tercero y
no por la vctima misma. Este principio se lleva al lmite al
sostener que no es reparable el dao que una persona, as sea
imputable o inimputable, se causa a s misma por una negligen-
cia o descuido de su guardador. Este ltimo, como lo hemos
analizado precedentemente, responde a terceros de la conduc-
ta daosa de quien est a su cuidado, pero no existe precepto
alguno que lo obligue a responderle al pupilo por los daos
que ste se cause a s mismo.
Sin embargo, existen casos excepcionales en que un terce-
ro est obligado a reparar los daos que una persona se auto-
infringe. Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de accidentes
del trabajo, ya que puede suceder que sea el mismo trabaja-
dor el que, por su culpa, se provoque el perjuicio indemniza-
ble. En el evento de daos que se causa la propia vctima, no
necesariamente se confunde la posicin de demandante y de-
mandado. Lo anterior porque existen situaciones en que la
ley impone responsabilidad a una persona, afectando su patri-
monio por los daos autoinferidos por un tercero. Desde lue-
go, el artculo 209 del Cdigo del Trabajo hace al dueo de la
obra, empresa o faena, subsidiariamente responsable de las
obligaciones que en materia de afiliacin y cotizacin afecta a
los contratistas en relacin con las obligaciones de sus sub-
contratistas. Por su parte, el artculo 5 de la Ley N 16.744,
que define qu se entiende por accidente del trabajo, excep-
ta slo los accidentes debidos a fuerza mayor que no tengan
relacin alguna con el trabajo y los producidos intencional-
mente por la vctima. De estas disposiciones se sigue, enton-
ces, que es posible, en casos de accidentes del trabajo, que los
daos autoinferidos sean imputables a un tercero si se trata
de un hecho culposo.
En todo caso, la regla general sigue siendo que el dao
resarcible debe ser causado por un tercero y no por la propia
vctima, aun cuando, como se demostr, existan hiptesis en
que es posible imponer responsabilidad a un tercero por los
daos autoinferidos por la vctima. Lo que s es absolutamente
EL ACTO ILICITO 275

descartable por irracional, es que la vctima se dirija en contra


de s misma invocando el dao autogenerado.
Como bien anota Jos Luis Diez Schwerter, lo que se seala
no significa que el dao autoinferido no produzca efectos jur-
dicos importantes en algunas hiptesis. As el artculo 295 del
Cdigo de Justicia Militar castiga con la pena de reclusin me-
nor en sus grados mnimo a medio al que por su propia volun-
tad y con el objeto de sustraerse de sus obligaciones militares,
se mutilare, o se procurare una enfermedad que le inhabilite
para el servicio, aunque sea temporalmente. Adems por la va
del recurso de proteccin se han decretado medidas tendientes
a hacer cesar forzadamente huelgas de hambre (iniciadas por
personas distintas a los recurrentes), en el entendido de que
con estas actitudes se amenazaba la garanta constitucional de
la vida e integridad fsica contemplada en el artculo 19 N 1 de
la Carta Fundamental.116
Lo anterior nos lleva a plantear un problema importantsi-
mo. Es posible reclamar una indemnizacin de una persona
que, en conocimiento de un probable dao autoinferido, no
intent evitarlo ejerciendo las acciones y derechos de que dis-
pona? La cuestin es an ms compleja si se atiende a la espe-
cial situacin en que se hallan las personas inimputables (inca-
paces de delito o cuasidelito civil) cuando estn sujetas al
cuidado de otras. Esta materia no ha sido analizada por los
autores ni por la jurisprudencia. A nuestro juicio, no cabe duda
alguna de que en determinados casos es posible reclamar esta
reparacin que tiene como nico antecedente un dao autoin-
ferido por la vctima, y la existencia de medios idneos en
poder de un tercero para evitarlo. Llegamos a esta conclusin
por las siguientes razones:
1) Hay personas que en razn de su condicin estn encar-
gadas al cuidado de otras. Tal ocurre, por ejemplo, con los
menores de edad y dementes. La responsabilidad del tutor o
curador se extiende tanto a los daos que dichas personas cau-
san a terceros, como a los daos que el pupilo se causa a s

116
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pgs. 32 y 33.
276 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

mismo, si ello proviene de un acto que el tutor o curador


estuvo en situacin de prever y evitar;
2) El artculo 2320 del Cdigo Civil dispone que toda perso-
na es responsable no slo de sus propias acciones, sino del
hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. La ley ha aludi-
do al hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado, sin
distinguir si el dao causado afecta a un tercero o a la persona
que se controla o vigila;
3) El deber que pesa sobre aquellos a quienes se encomien-
da el cuidado de otras personas es amplsimo y no admite limi-
taciones cuyo fundamento sea la identidad de quien experi-
menta el dao;
4) El deber de cuidado impuesto a ciertas personas res-
pecto de otras no tiene por objeto velar slo por el inters de
terceros (ajenos al pupilo). Este deber comprende, creemos
nosotros, ambos intereses, incluso ms, es preponderante el
que concierne al sujeto cuya conducta se supervigila y contro-
la; y
5) Si una persona, por disposicin de la ley, dispone de
medios suficientes para evitar los daos que otra pueda autoin-
ferirse, no se divisa razn para exonerarlo de responsabilidad si
no hace uso de los mismos, sabiendo o debiendo saber la posi-
bilidad de que el dao ocurra.
En sntesis, concurriendo los requisitos indicados, esto es,
que una persona por mandato legal est bajo el cuidado de
otra, y que esta ltima disponga de los medios idneos para
evitar un dao autoinferido por la vctima, procede la repara-
cin del perjuicio autogenerado. A lo anterior habra que agre-
gar la previsin real o presunta de la ocurrencia del dao,
cuestin de hecho que deber analizar el juez en cada caso.
No nos parece posible, salvo que exista norma legal expresa
sobre la materia, imponer el deber de reparar, ms all de lo
indicado, en relacin a los daos autoinferidos. As, la autori-
dad no es responsable, bajo ninguna hiptesis, de los daos
que puedan sufrir quienes sostienen una huelga de hambre
para protestar por una determinada situacin, ni los empleado-
res por los daos que puedan autoinferirse sus trabajadores
EL ACTO ILICITO 277

intencionalmente, aun cuando tengan recursos y medios lega-


les para evitar que ellos se produzcan. No es posible llevar tan
lejos el deber de cuidado que recae sobre los actos de personas
plenamente capaces. En este ltimo caso, parece evidente que
la norma legal apunta a proteger a los terceros. Tal ocurre,
evidentemente, en la hiptesis del artculo 2322 del Cdigo
Civil, antes analizada.
Finalmente, digamos, a propsito de este requisito, que el
artculo 2330 del Cdigo Civil no tiene relacin alguna con los
daos autoinferidos. Esta norma descansa sobre el supuesto de
que la vctima se exponga imprudentemente al dao. La ex-
posicin al dao no implica su autogeneracin, lo cual supone
una actividad o conducta capaz de provocarlo. De lo sealado
se desprende, entonces, que esta regla, como se analizar ms
adelante, slo incide en la determinacin del monto (quantum)
de la obligacin indemnizatoria respectiva, pero no importa
una regulacin relativa al dao autoinferido.

4.2.5. Dao no reparado

Este ltimo requisito, generalmente citado por los autores, tie-


ne por objeto poner acento en que no es posible en materia
indemnizatoria aceptar una doble reparacin. Creemos encon-
trar comprometido en esta cuestin un principio de orden p-
blico. Para llegar a esta conclusin debe tenerse en cuenta que
el dao que proviene de un ilcito civil no puede ser objeto de
un enriquecimiento por parte de la vctima, ya que si tal suce-
diera, podra, en alguna medida, incitarse a personas inescru-
pulosas a buscar situaciones y coyunturas que les permitieran
lucrarse con este tipo de responsabilidades.
Lo anterior est claramente explicitado en el artculo 517
del Cdigo de Comercio, que expresa: Respecto del asegura-
do, el seguro es un contrato de mera indemnizacin, y jams
puede ser para l la ocasin de una ganancia. Reafirmando
esta regla, el artculo 532 del mismo Cdigo seala que No es
eficaz el seguro sino hasta concurrencia del verdadero valor del
objeto asegurado, aun cuando el asegurador se haya constitui-
do responsable de una suma que lo exceda. En el supuesto de
278 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

que slo est asegurada una parte de su valor, el inciso segundo


agrega: No hallndose asegurado el ntegro valor de la cosa, el
asegurador slo estar obligado a indemnizar el siniestro a pro-
rrata entre la cantidad asegurada y la que no lo est. Como
puede apreciarse, el legislador descarta de plano que por me-
dio del seguro se consiga un lucro o ganancia basada en la
ocurrencia del siniestro. Estas disposiciones deben entenderse
complementadas por lo previsto en el artculo 534 del mismo
cuerpo legal, que seala: Aunque el valor (de la cosa asegura-
da) haya sido formalmente enunciado en la pliza, el asegura-
dor o asegurado podrn probar que la estimacin ha sido exa-
gerada por error o dolo. Los incisos segundo y tercero regulan
los efectos que se siguen cuando la estimacin ha sido errnea
o dolosa. En el primer caso, la suma asegurada y la prima
sern reducidas hasta la concurrencia del verdadero valor de
los objetos asegurados. En el segundo, el asegurado no puede
exigir el pago del seguro en caso de siniestro, ni excusarse de
abonar al asegurado la prima ntegra, sin perjuicio de la accin
criminal. No puede dejarse de destacar que en este ltimo
evento se produce un enriquecimiento en favor del asegurador,
lo que tiene como nico antecedente la necesidad de mante-
ner la difusin del riesgo (recurdese que todo el sistema de
seguros descansa sobre la base de clculos actuariales en que
las primas de los dems financian los siniestros de los menos).
Esta cuestin est directamente relacionada con los llama-
dos daos punitivos reconocidos en la doctrina y jurispruden-
cia del common law. Ellos comprenden, por una parte, el con-
cepto del dao que afecta al damnificado, y, por otro lado, la
idea de castigo o punicin que debe dirigirse al daador.117
Esta institucin es ajena a la tradicin jurdica de nuestro pas y
dems pases de este continente. Domnguez Aguila sostiene
que la responsabilidad civil, distinta en ello de la penal, no
podra concebir fines sancionatorios y, de este modo, utilizar la
condena a pagar una suma de dinero a ttulo de daos, como
una pena para el autor del hecho perjudicial. Si existe, a la vez

117
Jorge Bustamante Alsina. Responsabilidad Civil y Otros Estudios. Editorial
Abeledo-Perrot. 1995. Pgs. 30 y 31.
EL ACTO ILICITO 279

que perjuicio civil, dao a un inters protegido penalmente, se


habr producido, para un mismo hecho, la correspondencia
entre el delito penal y delito o cuasidelito civil, no porque sean
idnticos, sino porque la misma conducta llena los requisitos
de uno y otro. Incluso cuando ello sucede y la ley procesal
admite que ambas figuras sean conocidas en un mismo proce-
so, sta se encarga de anotar que la accin penal se dirige a
sancionar, en su caso, el delito y la civil a reparar los efectos
civiles del hecho punible (artculo 10 del Cdigo de Procedi-
miento Penal). Ms adelante, el mismo autor afirma: No ocu-
rre otro tanto en el Common Law. Este utiliza abiertamente la
condena a pagar una suma de dinero por daos, no solamente
como modo de reparacin, sino tambin como forma de san-
cin y disuasin. As ocurre con los llamados daos punitivos
(punitive damages), que consisten en una suma que mandada
pagar, incluso ms all del dao compensatorio o aun sin ste y
para castigar al demandado y hacer de l un ejemplo que des-
aliente a otros de igual conducta, cuando sta es especialmente
grave, sea por existir malicia o culpa caracterizada en la interfe-
rencia de derechos ajenos. Estas sumas pueden adquirir cuan-
ta considerable e incluso imposible de concebir para nuestras
prcticas jurisprudenciales.118
No merece mayores explicaciones sostener que los daos
punitivos no tienen entre nosotros arraigo. Sin perjuicio de lo
cual, como se examinar ms adelante, es posible que al fijarse
una indemnizacin por dao moral, exista de parte de los tri-
bunales una tendencia a imponer una pena civil al autor del
dao cuando es manifiestamente injusto.
Compartimos con los Mazeaud y Tunc, que este requisito
del dao no es sino una perogrullada; sin embargo, su apli-
cacin no carece de dificultades, porque se trata precisamente
de concretar en qu casos cabe decir que la vctima ha obteni-
do reparacin del perjuicio sufrido por ella.119
Analizaremos una serie de conflictos en que juegan los prin-
cipios enunciados:

118
Ramn Domnguez Aguila. Consideraciones en Obra citada. Pgs. 129 y
130.
119
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Pg. 325.
280 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1) En el evento de que una persona haya contratado un


seguro contra daos, se presenta el problema de saber si puede
proceder en contra del autor del dao o slo contra el asegura-
dor. La doctrina admite, lo cual no ofrece dudas, que la vctima
pueda accionar contra el autor del dao por aquella parte de
los perjuicios no cubierta por el seguro. En nuestra legislacin
existe norma expresa que resuelve este problema. El artculo
553 del Cdigo de Comercio expresa: Si la indemnizacin
(que paga el asegurador) no fuere total, el asegurado conserva-
r sus derechos para cobrar a los responsables los perjuicios
que no hubiere indemnizado el asegurador. El contrato de
seguro, por otra parte, establece una relacin entre asegurador
y asegurado. Por consiguiente, nada impide que este ltimo
renuncie al seguro pueden renunciarse todos los derechos
siempre que la renuncia no est prohibida en la ley y que ella
mire el solo inters del renunciante, dice el artculo 12 del
Cdigo Civil, puesto que los derechos que emanan de este
contrato no afectan intereses de terceros. En este caso la vcti-
ma est legitimada activamente para proceder en contra del
autor del dao como si el seguro no existiere.
2) Si el asegurador paga el siniestro e indemniza los daos,
as sea total o parcialmente, opera una subrogacin legal en su
favor. El artculo 553 expresa que por el hecho del pago del
siniestro, el asegurador se subroga al asegurado en los dere-
chos y acciones que ste tenga contra terceros, en razn del
siniestro. Por lo tanto, el asegurador quedar legitimado, por
la sola circunstancia de haber pagado el siniestro, para dirigirse
contra el autor de los daos. La disposicin invocada despeja
toda posibilidad de que sea procedente una acumulacin de
indemnizaciones, ya que tan pronto se pague el seguro, los
derechos se radican en el patrimonio del asegurador, extin-
guindose en el patrimonio de la vctima de los daos.
3) Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc citan en su Tratado
Terico y Prctico, un caso curioso. Si la vctima de un ilcito civil
es auxiliada caritativamente por un tercero, reparando total o
parcialmente los daos sufridos, puede el autor del ilcito ex-
cepcionarse aduciendo que el dao ha desaparecido. Compar-
timos el anlisis de estos autores, en orden a que los actos de
EL ACTO ILICITO 281

caridad no excusan al autor del ilcito civil de su deber de


reparar el dao causado. Existe, dicen ellos, entre ambas pres-
taciones una diferencia fundamental: en un caso, el que soco-
rre a la vctima est obligado a ello, en otro, obra benvolamen-
te. Pero, precisamente, esa diferencia es capital. Una caridad y
se est siempre ante una caridad ms o menos disimulada no
es una indemnizacin: esta ltima presenta el carcter de una
reparacin a la que tiene derecho la vctima. Parece, pues,
difcil negarle a la vctima que haya recibido algunos socorros
la posibilidad de reclamar reparacin ntegra del dao que se
le haya causado.120 Por nuestra parte, agregaramos un argu-
mento ms. El derecho a obtener la reparacin queda estable-
cido al momento en que se consuma el dao, a partir de ese
instante surge un derecho que no puede extinguirse por efecto
de otro acto, proveniente de un tercero desvinculado de la
relacin que surge como consecuencia del ilcito civil, y cuya
causa es absolutamente ajena a la obligacin que pesa sobre el
autor del dao. Aceptando la tesis contraria, el acto de caridad
se realizara en favor del infractor y no de la vctima, lo cual
resulta absurdo. Don Arturo Alessandri Rodrguez sostiene, so-
bre este particular: En nuestro concepto, todo l se reduce a
determinar el carcter de las prestaciones que la vctima recibe
de terceros con ocasin del delito o cuasidelito, es decir, si
importa o no una reparacin o indemnizacin del dao real-
mente irrogado. En caso afirmativo, el cmulo es inadmisible
por la sencilla razn de que un dao no puede ser reparado
dos veces. Pero si no tiene tal carcter, si su existencia es inde-
pendiente de ese dao, con el cual no guarda relacin, el c-
mulo es procedente.121
4) Finalmente, nos referiremos a un problema interpretati-
vo que ha surgido a propsito del artculo 410 del Cdigo
Penal. Esta norma establece que en los casos de homicidios o
lesiones a que se refieren los prrafos I, III y IV de dicho Cdi-
go, el ofensor, a ms de las penas que en ellos se establecen,

120
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen I.
Pgs. 383 y 384.
121
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 583.
282 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

quedar obligado: 1. A suministrar alimentos a la familia del


occiso. 2. A pagar la curacin del demente o imposibilitado
para el trabajo y dar alimentos a l y su familia. 3. A pagar la
curacin del ofendido en los dems casos de lesiones y a dar
alimentos a l y su familia mientras dure la imposibilidad para
el trabajo ocasionada por tales lesiones. Los alimentos sern
siempre congruos tratndose del ofendido, y la obligacin de
darlos cesa si ste tiene bienes suficientes con que atender a su
cmoda subsistencia y para suministrarlos a su familia en los
casos y en la forma que determina el Cdigo Civil. Hay quie-
nes han sostenido que esta disposicin impone una obligacin
especial que va ms all de lo previsto en los artculos 2314 y
siguientes del Cdigo Civil, de suerte que ella es perfectamente
compatible con la respectiva indemnizacin que deber regu-
larse conforme a las reglas generales. As lo entendi la Corte
Suprema en 1971.122 Esta posicin vari sustancialmente en
1975,123 sentencia en la cual la misma Corte estim que la fuen-
te de esta obligacin no era otra que la responsabilidad consa-
grada en el artculo 2314 del Cdigo Civil. A nuestro juicio, la
norma invocada no tiene otra connotacin que no sea una
regulacin especial y meramente facultativa para reclamar la
debida reparacin. El derecho constituye un todo armnico
que no puede fraccionarse anrquicamente dando absoluta in-
dependencia a cada una de sus ramas. En consecuencia, lo que
el Cdigo Penal permite es que en el mbito de la responsabili-
dad civil, gobernada por las reglas contenidas en el Cdigo
respectivo, se puede reclamar una pensin de alimentos, o la
curacin del afectado cuando queda en estado de demencia, o
la curacin de las lesiones cuando ellas provienen del mismo
delito. Jos Luis Diez Schwerter, analizando la jurisprudencia
antes citada, afirma: Fuera de los casos citados no conocemos
otros en que se haya invocado la aplicacin del artculo 410 del
Cdigo Penal. La problemtica que ste puede generar con
respecto al ltimo requisito del dao reparable (que no est
indemnizado) carece as de una solucin definitiva. Aunque el

122
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 69. Secc. 4. Pg. 274.
123
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 72. Secc. 4. Pg. 163.
EL ACTO ILICITO 283

desuso en que ha cado esa norma lo interpretamos como un


tcito reconocimiento que han hecho los abogados en orden a
que las prestaciones que impone cumplen una finalidad repa-
ratoria derivada de los principios de la responsabilidad civil
extracontractual.124
Antes de cerrar nuestros comentarios sobre los requisitos
que debe reunir el dao para que sea resarcible, conviene pre-
cisar que no compartimos con el autor antes citado los que l
menciona, sino parcialmente. A juicio nuestro, no es requisito
del dao que l consista en una turbacin o molestia anormal.
Lo anterior se deduce de los lmites de tolerancia que imperan
en cada sociedad, cuestin que no dice relacin con un requisi-
to del dao, sino con su existencia, esto es, con la prdida,
menoscabo, perturbacin o molestia que lo constituye. Lo que
se seala como requisito del dao resarcible es un elemento de
existencia del mismo y debera abordarse al definirlo o concep-
tualizarlo. Asimismo, creemos que es requisito del dao resarci-
ble que ste sea directo, ya que el dao indirecto, si bien existe,
no es imputable al autor del hecho, por no ser la causa inme-
diata y necesaria del perjuicio.
De la misma manera, creemos nosotros, como se analiz
extensamente en las pginas anteriores, que el dao puede
afectar un derecho subjetivo o bien un inters debidamente
legitimado por el ordenamiento jurdico, lo cual coincide con
lo aseverado por Diez Schwerter, en el sentido de que el dao
debe provenir de la lesin a una situacin lcita (necesidad de
que el inters invocado sea lcito).125
Finalmente, don Arturo Alessandri exige, al conceptualizar
el dao, que ste recaiga en un derecho o inters legtimo,
como ya se seal. Cita como requisitos del dao (sin recurrir a
esta nomenclatura) que ste sea cierto (certidumbre del dao)
y directo. Pero, insistamos, este autor no sigue el mismo esque-
ma, de modo que sera abusivo sacar conclusiones desvincula-
das del contenido estricto de su obra.
Hasta aqu los requisitos que debe reunir el dao resarcible.

124
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 64.
125
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 30.
284 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

4.3. E L DAO CONTINGENTE EN EL CDIGO CIVIL

Todos los autores estn de acuerdo en que el dao eventual,


hipottico o conjetural, no es indemnizable. Este dao que no
es tal carece de realidad y, por lo mismo, no puede repararse.
Lo que caracteriza este dao es la inseguridad o incerteza en
cuanto a su ocurrencia. Al exigir que el perjuicio sea cierto, se
entiende que no debe ser por ello simplemente hipottico,
eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el
demandante se habra encontrado en una situacin mejor si el
demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha.
Pero importa poco que el perjuicio del que se queje la vctima
se haya realizado ya o que deba tan slo producirse en lo futu-
ro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestin no se
plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio
futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de cer-
tidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de
una situacin son ineluctables; de ellas resultar necesariamen-
te en el porvenir un perjuicio cierto. Por eso, no hay que distin-
guir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro, sino entre el
perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipottico. Los autores
parecen estar de acuerdo sobre este principio, aun cuando sue-
len emplear ya sea uno u otro trmino, ya sea ambos concu-
rrentemente: actual y cierto, futuro y eventual, lo cual no deja
de crear cierta confusin.126
Nosotros creemos que el dao eventual o hipottico es siem-
pre futuro (a partir del hecho), pero se diferencia del dao
futuro cierto en que no existe una conviccin razonable de que
pueda llegar a producirse. As, por ejemplo, el dao que sufre
un pianista al perder una mano, cuando se reclama lucro ce-
sante, es evidentemente un dao futuro el perjuicio sobreven-
dr en el porvenir, pero cierto, ya que no hay duda que la
vctima no podr tocar este instrumento. No sucede lo mismo
si el encargado de conducir al hipdromo un caballo de carre-
ra o a su jinete, y debidamente advertido del motivo del viaje,

126
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen I.
Pgs. 301 y 302.
EL ACTO ILICITO 285

el transportista, a consecuencia de una tardanza, hace que el


caballo no llegue a tiempo para la salida de la carrera; o bien,
durante la carrera, la culpa de un competidor o la de un espec-
tador causa la muerte del caballo; el propietario del animal
pierde as la probabilidad de ganar el premio.127
A juicio nuestro, el dao eventual no comprende el dao
contingente, que est constituido por un peligro que puede
llegar a provocar un dao real. En verdad el llamado dao
contingente no tiene el carcter de tal, ya que no ha generado
una lesin, sino que representa una probabilidad razonable y
concreta de que sta llegue a producirse. De aqu que la ley
regule algunos casos destinados, precisamente, a evitar que el
dao pueda concretarse y llegar a consumarse.
El tratamiento que nuestro Cdigo Civil da al dao contin-
gente puede caracterizarse aludiendo a tres aspectos:
a) Est representado por una situacin de peligro de la cual
puede derivarse razonablemente un dao resarcible (riesgo);
b) La indicada situacin es imputable a la imprudencia o
negligencia de una persona; y
c) La accin que se concede a los particulares no tiene
carcter resarcitorio propiamente tal, sino precautorio o caute-
lar, y puede ejercerse por cualquier persona del pueblo (accin
popular).
Analizaremos enseguida los casos referidos.
El artculo 2333 dispone: Por regla general, se concede
accin popular en todos los casos de dao contingente que por
imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas in-
determinadas; pero si el dao amenazare solamente a personas
determinadas, slo alguna de stas podr intentar la accin.
Esta norma es amplsima y enuncia una regla general que per-
mite incluir en su regulacin todos los casos en que existe una
situacin de peligro que pueda amenazar la produccin de un
dao resarcible. Fcil resulta constatar, entonces, que el peligro

127
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen I.
Pg. 308.
286 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

est asociado indisolublemente a la imprudencia o negligencia


de una persona.
El artculo 2328 inciso 2, por su parte, expresa: Si hubiere
alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro
paraje elevado, amenace cada y dao, podr ser obligado a
removerla el dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la
persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y
cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la remocin.
Esta regla describe una situacin especfica, pero frecuente en
las construcciones en altura.
De la manera indicada el legislador sale al paso de un ries-
go cierto, que con una previsin razonable puede evitar un
dao real. No se trata, por consiguiente, de un dao resarcible,
sino de la forma de atajar una lesin al derecho o los intereses
ajenos. El llamado dao contingente no es ms que una frmu-
la administrativa para precaver la concrecin de un dao resar-
cible.
Lo dicho queda en evidencia si se tiene en consideracin lo
previsto en el artculo 2334, que regla, precisamente, los aspec-
tos administrativos que se siguen de la denuncia de este dao,
que no podemos calificar sino como sui gneris. Dice este artcu-
lo: Si las acciones populares a que dan derecho los artculos
precedentes, parecieren fundadas, ser el actor indemnizado de
todas las costas de la accin, y se le pagar lo que valgan el
tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remu-
neracin especfica que conceda la ley en casos determinados.
Lo que la ley ordena resarcir son los costos en que incurre el que
ejerce la accin popular para precaver el dao contingente.
Los mismos fundamentos se observan tratndose de la de-
nuncia de obra nueva reglamentada en los artculos 930 y 931
del Cdigo Civil, y la denuncia de obra ruinosa reglamentada
en los artculos 932, 933 y 934 del mismo cuerpo de leyes. Cabe
anotar que el artculo 935 hace extensivas estas normas al
peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de rbo-
les mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia.
Particularmente importante resulta lo previsto en el artcu-
lo 948 del Cdigo Civil. En alguna medida, esta regla transfor-
ma a todas las personas del pueblo en custodios de los
EL ACTO ILICITO 287

caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, tanto respecto


de dichos bienes como de los que transitan por ellos, al
conferirles los derechos concedidos a los dueos de hereda-
des o edificios privados. El inciso 2 es an ms expresivo de
esta intencin, manifiesta: Y siempre que a consecuencia de
una accin popular haya de demolerse o enmendarse una cons-
truccin, o de resarcirse un dao sufrido, se recompensar al
actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la
dcima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demoli-
cin o enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de
que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecunia-
ria, se adjudique al actor la mitad. No cabe duda de que el
inters del legislador en el caso descrito es interesar efectiva-
mente a todos los particulares para que ejerzan seriamente
estos derechos, asumiendo un papel activo en el control de
estas situaciones que pueden derivar en la produccin de da-
os importantes. Por otra parte, se observa una clara intencin
de conferir a los particulares derechos concretos en la supervi-
gilancia de los bienes nacionales de uso pblico, cuyo dominio
y uso corresponde a la nacin toda. Creemos que esta tenden-
cia de interesar efectivamente a los particulares en la suerte
de los bienes nacionales de uso pblico se fue diluyendo con
el correr del tiempo, quedando relegada, por obra de otros
cuerpos legales (que dieron a los organismos del Estado, minis-
terios, direcciones, municipalidades, etc., una mayor injerencia
en esta materia), a un segundo plano. Esta tendencia estatista
produjo un efecto negativo, al desvincular a los particulares de
bienes que, en cierta medida, les pertenecen y forman parte de
su quehacer diario. En el da de hoy, una abundante legislacin
especial (ordenanzas, leyes sobre urbanismo y construcciones,
planes reguladores, etc.) prefiere a estas otras normas tan sa-
biamente incorporadas a nuestra legislacin civil.
El Cdigo Civil contiene una norma que, aunque muy es-
cueta, cubre un muy amplio espectro. El artculo 937 expresa
que Ninguna prescripcin se admitir contra las obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso. De su
texto se deriva que cualquier persona puede accionar en con-
tra de este tipo de obras y que el tiempo no consolida su exis-
tencia. Si se tiene en consideracin que el dao que se procura
288 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

evitar afecta a todas las personas expuestas al aire corrompido,


no puede desconocerse la legitimidad activa que ellas tienen
para mitigar este dao contingente. Desde esta perspectiva, no
obstante la antigedad de estas disposiciones, resulta forzoso
reconocer que ellas se adelantaron a su tiempo.
El concepto y tratamiento del dao contingente es original,
pues ha quedado de manifiesto que no existe en la especie un
dao real, actual y concreto, sino una situacin que amenaza la
produccin del dao. De all que este tipo de perjuicios no
cuadre con la definicin propuesta. El concepto de dao con-
tingente se satisface con la sola posibilidad racional de que
llegue a consumarse la prdida, menoscabo, perturbacin o
molestia de un derecho subjetivo o un inters legitimado por el
ordenamiento jurdico. En otros trminos, estamos en presen-
cia de un riesgo que debe encararse antes de que se concrete
en un dao real. Puede no resultar muy ortodoxo definir un
mero riesgo como dao, pero con ello se acenta el peligro y la
necesidad de enfrentarlo en forma adecuada.
De las disposiciones comentadas bien puede desprenderse
un cierto deber social que pesa sobre las personas en relacin a
estas situaciones de peligro. Jos Luis Diez Schwerter, en su obra
sobre el dao extracontractual, recuerda una sentencia de la
Corte Suprema en los siguientes trminos: En relacin con el
punto se puede citar una sentencia de la Corte Suprema que
rechaz indemnizar los perjuicios materiales y morales que pro-
dujo la muerte de dos menores y los destrozos ocasionados por
la cada de una muralla de un inmueble vecino, al estimar que
los actores, como vecinos y colindantes, han carecido del dere-
cho para exigir indemnizacin de perjuicios, por no haber ejer-
citado las acciones ordenadas por los artculos 2323 y 934 del
Cdigo Civil,128 disposiciones que obligan a los vecinos que te-
men que la ruina de un edificio pueda ocasionarles perjuicios a
interponer la querella de obra ruinosa, e impiden que se d
lugar a las indemnizaciones que posteriormente se soliciten, si
no se ha notificado tal querella, como sucedi en los autos.129

128
C.S. 27 de diciembre de 1954. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 51.
Secc. 1. Pg. 629.
129
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 70.
EL ACTO ILICITO 289

Como qued de manifiesto en las pginas anteriores, no concor-


damos con la interpretacin que la Corte Suprema dio al artcu-
lo 934 del Cdigo Civil. Creemos nosotros que el inciso segundo
de esta norma es excepcional, puesto que priva a una persona
del derecho a ser indemnizada. Lo anterior slo ocurre si dedu-
cida la querella posesoria se deja sin notificar por negligencia
del actor. Pero no puede estimarse que la querella es un presu-
puesto necesario de la indemnizacin y que sin su interposicin
desaparece el derecho a obtener el resarcimiento de los daos
que causa la ruina de un edificio. Por lo mismo, nos parece
excesivo el veredicto de la Corte Suprema, tanto ms si, como
sucede muchas veces, la ruina de un edificio sobreviene por
defectos estructurales que pocas personas estn en situacin de
prever y conocer. La interpretacin dada por la Corte Suprema
el ao 1954, pensamos, tiende a promover ms all de lo conve-
niente los litigios. La actitud normal del vecindario frente a un
peligro conocido de esta naturaleza ser un arreglo extrajudicial,
optndose por un litigio slo como ltimo recurso. Con todo,
justo es reconocer que lo resuelto por la Corte Suprema acenta
la responsabilidad social de las personas, que para obtener las
reparaciones que correspondan, debern previamente ejercer
las acciones estudiadas, fundadas en el riesgo, elemento de im-
putacin en los ilcitos civiles.

4.4. NATURALEZA DEL DAO

El dao, atendiendo a su naturaleza, puede clasificarse en dos


grandes categoras: dao material y dao moral. Trataremos
separadamente de uno y otro.

4.4.1. Dao material

El dao material supone un empobrecimiento, merma o dismi-


nucin del patrimonio, as ste sea actual o futuro. Ya se dijo
que slo es indemnizable el dao cierto, por consiguiente el
dao material futuro importa una disminucin patrimonial que,
aun cuando opere hacia el porvenir, se tiene la certeza de que
290 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

se producir. De lo anterior se sigue que habr un dao mate-


rial cada vez que se produzca la prdida, menoscabo, perturba-
cin o molestia de un derecho subjetivo o inters legtimo de
carcter patrimonial. Esta lesin implicar un empobrecimien-
to susceptible de avaluarse en dinero y, por lo mismo, suscepti-
ble de resarcirse en dinero.
El dao material puede recaer, indistintamente, en la perso-
na o en sus cosas o bienes. La ley no distingue ambos tipos,
quedando todos ellos comprendidos en el mbito de los daos
materiales. No se promueve cuestin en relacin a esta mate-
ria, sin perjuicio de las dificultades que se presenten para los
efectos de su evaluacin dineraria.
El dao material que lesiona un derecho o inters patrimo-
nial puede ser de dos clases: dao emergente y lucro cesante.

4.4.1.1. Dao emergente

Como bien se ha observado, el artculo 2329 del Cdigo Civil


ordena reparar todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona. Por su parte, el artculo 1556 del
mismo Cdigo, al regular la responsabilidad contractual, alude
a la indemnizacin del dao emergente y el lucro cesante. Por
consiguiente, este reconocimiento aun cuando est contenido
a propsito de otro tipo de responsabilidad aclara que cuando
se trata de un ilcito civil la indemnizacin comprende ambas
categoras.
El llamado dao emergente est constituido por el detri-
mento patrimonial efectivo que experimenta una persona. Su
existencia importa, por lo tanto, un empobrecimiento real, esto
es, la desaparicin por obra del ilcito civil de un bien que
formaba parte del activo del patrimonio. Su existencia no es
difcil de acreditar, puesto que, aun cuando tenga el carcter
de futuro, este dao se traducir en un hecho positivo y con-
creto del cual quedar un antecedente fidedigno que es posi-
ble rescatar. La muerte de una persona significar gastos mdi-
cos, de hospitalizacin, de sepultacin, etc. Una persona
lesionada deber tambin enfrentar todos los costos que son
propios de la atencin de sus heridas, sumas que deber desem-
EL ACTO ILICITO 291

bolsar por efecto del ilcito de que fue vctima. La destruccin


total o parcial de un bien importar una disminucin correlati-
va del patrimonio, etc.
En sntesis, el dao emergente es la diferencia que se pro-
duce en el activo del patrimonio de una persona, como conse-
cuencia del ilcito civil, entre su valor original (anterior al he-
cho que se reprocha) y el valor actual (posterior al mismo
hecho). Esta diferencia matemtica es la que determina el monto
de la indemnizacin por este concepto.

4.4.1.2. El lucro cesante

Ms complejo resulta establecer el concepto preciso de lucro


cesante. Desde luego, este dao es futuro. El corresponde a la
utilidad, provecho o beneficio econmico que una persona deja
de obtener como consecuencia del hecho ilcito. El lucro ce-
sante, por lo mismo, es una proyeccin en el tiempo de los
efectos del ilcito. En otras palabras, constituye un obstculo
que impide la percepcin de un provecho econmico que, ra-
zonablemente y conforme el desarrollo natural de las cosas, ha
debido obtener la vctima del delito o cuasidelito civil. La certe-
za y realidad del lucro cesante se deduce de una sucesin cau-
sal normal y previsible, aplicando los estndares ordinariamen-
te aceptados en el medio respectivo. As la destruccin de un
sembrado permite deducir las utilidades que ste habra gene-
rado si hubiere podido madurar normalmente; y la prdida de
una mano, las utilidades que habra podido obtener un pianis-
ta, un pintor o un dactilgrafo, etc.
Decamos que el lucro cesante es una proyeccin causal
que hace el juez de los efectos del ilcito. Ahora bien, es teri-
camente probable que entre el hecho y sus consecuencias noci-
vas haya podido sobrevenir otro hecho que elimine el provecho
constitutivo de lucro cesante. Puede el juez considerar estas
circunstancias posibles y sobrevinientes? A nuestro juicio, el
juez debe ceirse, para estos efectos, a los hechos que razona-
blemente y conforme el desarrollo ordinario de los aconteci-
mientos, hayan podido producirse y que eliminen el dao. Un
ejemplo aclarar lo que decimos. Si se destruye un sembrado,
292 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

el demandante reclamar las utilidades que ste le habra ren-


dido al madurar. El demandado podra aducir en su defensa
que el sembrado estaba infectado de una plaga que, de no
mediar su control anticipado, lo habra inutilizado y privado de
todo rendimiento. A lo anterior habra que agregar que la pla-
ga era excepcionalmente inatacable, ya que ordinaria y razona-
blemente una infeccin de esta especie puede ser remediada
con productos qumicos. Si el juez llega a la conclusin que la
plaga efectivamente exista y no haba manera de controlarla y
evitar su poder destructor, no debera condenar al autor del
ilcito a indemnizar perjuicios. A la inversa, si llega a la conclu-
sin que la plaga era controlable con recursos ordinarios, gene-
ralmente empleados para estos fines, debera imponer al de-
mandado el pago del lucro cesante.
Refirindose a este tema, Ramn Domnguez Aguila expre-
sa: Existe entonces una imposibilidad de exigir la prueba de
consecuencias ineludibles. Por ello los tribunales de USA se
contentan con un criterio elstico que exige tener en cuenta
las circunstancias del caso y una razonable certeza que el dao
ha ocurrido o bien ocurrir. No se trata pues de establecer
exactitudes precisas, sino usar criterios de una razonable base
de clculo, desterrando especulaciones y sin que puedan esta-
blecerse reglas especficas. Es se el mismo criterio admitido
entre nosotros: el lucro cesante por su naturaleza es siempre
eventual, de modo que slo es posible, a su respecto, exigir la
probabilidad de su ocurrencia, es decir, que de acuerdo al cur-
so normal de las cosas el demandante habra obtenido la ga-
nancia alegada, de no intervenir el hecho del demandado. Por
ello se ha resuelto que para evaluar el lucro cesante deben
proporcionarse antecedentes ms o menos ciertos que permi-
tan determinar una ganancia probable que dej de percibir-
se.130 En todo caso, siempre habr situaciones en que la certeza
ser difcil de establecer. Y existen adems situaciones especia-
les que requieren de un criterio particular, como en el caso de
la prdida de una chance.131

130
Corte de Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 41. Secc. 2.
Pg. 41.
131
Ramn Domnguez Aguila. Obra citada. Pg. 149.
EL ACTO ILICITO 293

Recordemos que la chance es una expectativa de ganan-


cia, como la que tiene una persona llamada a participar en un
concurso o competencia. Si bien esta situacin es aleatoria, su
prdida anticipada, antes de intervenir en el evento, importa
un dao que debe ser evaluado, no en funcin del xito en el
concurso o competencia, sino de la sola privacin de l. La
circunstancia que un cierto inters sea aleatorio podr pues
influir en su evaluacin, ya que, indudablemente, la posibilidad
de ganancia o prdida de un cierto valor no es igual al valor en
s; pero algn valor tiene. Como lo dijera el juez ingls Bowen,
la chance de un provecho no es lo mismo que el provecho,
as como el riesgo de sufrir un dao no es lo mismo que sufrir
el dao. De all que no ofrezca hoy dudas que la prdida de
una chance ha de ser indemnizada, porque representa un valor
que puede tratarse como un capital cuya prdida ha de ser
compensada.132
De lo dicho se sigue que la chance, aun cuando represen-
ta una situacin aleatoria, constituye un bien que est incorpo-
rado al patrimonio de una persona, y que debe indemnizarse si
ste se pierde anticipadamente por efecto de un hecho ilcito
del demandado.
La certidumbre del lucro cesante resulta, entonces, de dos
elementos fundamentales: el desarrollo normal de una relacin
causal (que determina la causa y sus efectos posteriores), y la
no interferencia de hechos ordinarios, conforme el curso natu-
ral y razonablemente previsible de las cosas. En otras palabras,
el lucro cesante corresponde a una utilidad, provecho o benefi-
cio que ordinaria y razonablemente habra percibido la vctima
del ilcito de no haber mediado el hecho nocivo.
La reparacin del lucro cesante ofrece, en cambio, mayor
dificultad, porque ste no es siempre de fcil determinacin. Al
respecto, slo deben considerarse las utilidades realmente pro-
bables y no las posibles. Si se trata de un accidente corporal,
por ejemplo, el lucro cesante se determinar a base de lo que
ganaba o poda ganar la vctima, atendida su edad, condiciones
fsicas y morales, competencia, etc.; pero no de lo que pudiere

132
Ramn Domnguez Aguila. Obra citada. Pg. 150.
294 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

ganar por una situacin extraordinaria o inesperada. La Corte


Suprema ha podido decir, por eso, que no es elemento para
determinar este lucro lo que el acreedor hubiera podido obte-
ner empleando sus actividades en otros negocios posibles.133 La
Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho, a su vez, que el
hecho de que la vctima poseyera un ttulo profesional que la
habilitaba para el ejercicio de actividades comerciales y finan-
cieras, no constituye por s solo una base positiva para regular
el lucro cesante; para ello sera menester que apareciese, ade-
ms, establecido que la vctima ejerca efectivamente una in-
dustria o comercio propiamente tal, que a su muerte se hubie-
se paralizado con la prdida consiguiente de las respectivas
utilidades, y ello no consta en autos.134-135
De lo expuesto se desprende que el lucro cesante es la forma
de compensar a la vctima los beneficios que razonablemente
pudo obtener si el hecho ilcito no se hubiere producido. Para
establecerlo debern acreditarse, por consiguiente, todos los ele-
mentos que permiten determinarlo con seriedad. Indudablemen-
te, su monto depender de los impedimentos que el hecho ilci-
to ha creado para que la vctima pueda desplegar sus actividades
productivas. Como es obvio, el hecho ilcito puede afectar a la
capacidad productiva de una persona o de una cosa. En el pri-
mer caso deber probarse la incapacidad productiva, su exten-
sin y, muy especialmente, el mbito en que se desarrollan las
actividades de la vctima. En el segundo caso, el rendimiento que
era probable obtener del objeto afectado por el ilcito, los costos
que ello implicaba, las utilidades estimadas, etc.
La reparacin debe ser completa. De ello se sigue que la
indemnizacin debe colocar a la vctima en el mismo pie en
que se encontrara en el supuesto de que el hecho daoso no
hubiere ocurrido. De aqu la necesidad de restituirle lo que
normal, ordinaria y razonablemente hubiere podido obtener
de no mediar el delito o cuasidelito civil. Insistamos que el

133
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 22. 2 Parte. Secc. 1. Pg. 452.
Considerando 14.
134
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 39. 2 Parte. Secc. 1. Pg. 203.
Considerando 4.
135
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 551.
EL ACTO ILICITO 295

juez, al establecer el lucro cesante, no puede desentenderse de


los padrones normales ni considerar circunstancias extraordi-
narias que podran evitar el dao que se reclama. Por lo tanto,
para resolver sobre el particular deber apreciar, tanto el dao
emergente como el lucro cesante, in concreto, analizando cada
caso conforme a sus propias y singulares especificidades, y sin
recurrir a modelos o arquetipos fundados en antecedentes ex-
traos al caso que se trata de juzgar. As lo estiman todos los
autores, quienes coinciden en que un hecho puede ser ms o
menos perjudicial, segn la persona que lo sufre y la forma
como administra su patrimonio.136
Como puede comprobarse, el dao material es esencial-
mente patrimonial. El corresponde o bien a una prdida o
menoscabo de los bienes de la vctima del ilcito, o bien a la
privacin de una ganancia, utilidad o provecho que habra po-
dido obtenerse de no mediar el hecho nocivo y conforme al
orden normal y previsible de las cosas. De aqu que no exista
dificultad conceptual en su evaluacin dineraria, ya que los
bienes pueden reemplazarse por su valor en dinero, o bien
indemnizarse un beneficio que se habra concretado tambin
en dinero. No sucede lo mismo con los perjuicios morales o
extrapatrimoniales, a los que nos abocaremos enseguida.

4.4.2. Dao moral

4.4.2.1. Concepto

Es sta una de las materias que mayores estudios ha concitado


en los ltimos tiempos. Son numerossimos los autores que han
abordado el tema desde diversas perspectivas. Trataremos, por
lo mismo, de seleccionar las opiniones que nos resultan ms
atractivas y novedosas y, por cierto, ms afines, con la intencin
de fundar nuestra posicin.
En el Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delic-
tual y Contractual, los Mazeaud y Tunc intentan precisar en qu

136
Savatier, citado por Arturo Alessandri R. Obra citada. Pg. 552.
296 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

consiste el dao moral, a partir de los elementos distintivos que


lo separan del dao material. A este respecto dicen: Si en
algunos casos se duda en permitir la reparacin de un perjui-
cio, es porque ese perjuicio no lleva consigo, para la vctima,
ninguna disminucin de su patrimonio. Ah se encuentra el
criterio de distincin. Por lo tanto, es preciso decir: el perjuicio
material es el perjuicio patrimonial; el perjuicio moral es el
perjuicio extrapatrimonial, el no econmico.137
Ms adelante, los mismos autores ponen nfasis en la con-
currencia de ambos tipos de daos en relacin a un mismo
hecho nocivo. Suele ocurrir que un mismo hecho lleve consi-
go, a la vez, una prdida pecuniaria y un dao moral; tal es, por
ejemplo, el caso de la herida que disminuye la capacidad para
el trabajo de la vctima y le hace padecer al mismo tiempo
algunos sufrimientos. Con frecuencia, tambin, el perjuicio que
afecta a los derechos extrapatrimoniales tiene como contrapar-
tida una prdida pecuniaria; as los atentados contra el honor
de un comerciante cuando resultan del hecho de poner en
duda su probidad son susceptibles de arruinar su negocio. En
tales situaciones el problema no se plantea con toda su agude-
za; porque al reparar el perjuicio material resulta posible, al
mismo tiempo, mediante una amplia fijacin de lo debido por
daos y perjuicios, reparar el dao moral.138
Finalmente, refirindose a los caracteres que debe presen-
tar el dao moral, se seala que ste debe ser cierto, no haber
sido reparado y personal de quien lo demanda.
Como puede constatarse, los autores citados adhieren a la
corriente que ve en el dao moral una lesin a un derecho o
inters legtimo de carcter extrapatrimonial, en oposicin a la
lesin de un derecho o inters legtimo de orden patrimonial
que genera un dao material.
Otros autores franceses, Ripert y Boulanger, conceptualizan
el dao moral sosteniendo: Se puede en primer lugar dar una
definicin negativa del dao moral: es aquel que no atenta en

137
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen I.
Pg. 424.
138
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen I.
Pg. 425.
EL ACTO ILICITO 297

ninguna forma contra los elementos del patrimonio. Basta eso


para hacer aparecer la dificultad: los daos y perjuicios acorda-
dos no reemplazarn a un elemento desaparecido en el patri-
monio de la vctima; engrosarn ese patrimonio; la vctima ser
enriquecida as y la indemnizacin tendr por lo tanto el carc-
ter de pena privada y no de reparacin. La objecin sera evita-
da si la reparacin fuese puramente moral y consistiera en la
reprobacin sealada por los motivos de la decisin y la publi-
cidad que le sera dada o en la condena simblica a un franco
de daos y perjuicios. As sucede algunas veces, pero general-
mente la vctima reclama una indemnizacin pecuniaria y los
jueces la otorgan evaluando el perjuicio causado. Se trata evi-
dentemente de una satisfaccin de reemplazo. Los jueces arbi-
tran soberanamente la indemnizacin concedida; estiman que
la concesin de esa indemnizacin compensa a la vctima el
ataque sufrido en sus sentimientos y han deducido de ello un
argumento para decidir que si la vctima del dao moral murie-
se, su derecho a reparacin es trasmitido a sus herederos.139
Todo cuanto puede decirse para justificar esta concepcin es
que, aun en el caso de un dao material, la indemnizacin
desempea el mismo papel, todas las veces que el dao es
irremediable y que el reemplazo o la reparacin por medio de
un objeto idntico es imposible.140
Como puede constatarse, estos autores ponen acento en un
hecho muy significativo: la reparacin del dao moral produce
un enriquecimiento patrimonial de la vctima y tiene por obje-
to una satisfaccin de reemplazo, destinada a compensar el
ataque sufrido en los sentimientos. De aqu que el dao moral
corresponda, ms bien, a una verdadera pena privada.
Roberto H. Brebbia sostiene, para caracterizar el dao mo-
ral (expresin que acepta aun cuando adolezca de cierta im-
propiedad, por haber adquirido en la actualidad carta de ciu-
dadana definitiva en el derecho moderno), que ste debe
fundarse en la naturaleza del derecho subjetivo violado. Acoge,

139
Colmar, 10 de diciembre de 1949. D. 1950. Som. 36; Pars, 21 de diciem-
bre de 1949. D. 1950, 147.
140
Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Tomo V. Obligaciones. 2
parte. Pgs. 94 y 95.
298 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

por otra parte, el concepto de derecho subjetivo enunciado


por Recasens Siches, segn el cual existe derecho subjetivo cuan-
do un sujeto tiene la posibilidad de determinar jurdicamente,
en ciertas situaciones previstas por la regla jurdica, el deber de
una especial conducta en otra u otras personas. Sobre estas
bases expresa: La separacin de los daos en dos grandes cate-
goras: daos patrimoniales y daos morales, es aceptada por la
gran mayora de los autores y, de modo tcito o expreso, apare-
ce consagrada en todas las legislaciones de los pases civiliza-
dos. La misma no es ms que la consecuencia lgica de la
clasificacin de los derechos subjetivos en dos grandes grupos:
el de los derechos patrimoniales y el de los extrapatrimoniales
o inherentes a la personalidad. La violacin de algunos de los
derechos pertenecientes al primer grupo engendra un dao
patrimonial, mientras que la conculcacin de algunos de los
derechos integrantes de la segunda categora, o sea, de los
derechos inherentes a la personalidad, origina un dao extra-
patrimonial o moral.141 Ms adelante, el mismo autor para con-
ceptualizar el dao moral afirma: Segn lo expuesto, se en-
tiende por dao la violacin de uno o varios de los derechos
subjetivos que integran la personalidad jurdica de un sujeto
producida por un hecho voluntario, que engendra en favor de
la persona agraviada el derecho de obtener una reparacin del
sujeto a quien la norma imputa el referido hecho, calificado de
ilcito; y por dao moral, la especie, comprendida dentro del
concepto genrico de dao expresado, caracterizada por la vio-
lacin de uno o varios de los derechos inherentes a la persona-
lidad de un sujeto de derecho.142 Como se observar ms ade-
lante, a este concepto adhieren algunos autores nacionales,
como Fernando Fueyo Laneri.
Mosset Iturraspe recurre a otro autor para definir el dao
moral: Para Darmartello podra definirse el dao moral como
la privacin, o disminucin de aquellos bienes que tienen un
valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranqui-

141
Roberto H. Brebbia. El Dao Moral. Editorial Bibliogrfica Argentina.
Buenos Aires. 1950. Pg. 67.
142
Roberto H. Brebbia. Obra citada. Pgs. 83 y 84.
EL ACTO ILICITO 299

lidad de espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el


honor y los dems sagrados afectos. Se han propuesto diversas
clasificaciones de dao moral: a) los que afectan la parte social
del patrimonio moral: honor, reputacin, etc.; y los que atacan
la parte afectiva del patrimonio moral: dolor, tristeza, soledad,
etc.; b) daos morales que originan directa o indirectamente
daos patrimoniales: cicatriz deformante, etc.; y daos morales
puros: dolor, tristeza, etc.. Ms adelante, citando esta vez a Mes-
sineo, agrega que para el profesor de la Universidad de Miln
son supuestos daos inmateriales: a) el atentado a un derecho
de personalidad moral o espiritual: libertad, dignidad, respetabi-
lidad, decoro, etc.; b) el dolor no fsico; c) la alteracin psquica
o una grave perturbacin; d) la lesin en los afectos o sentimien-
tos; e) la lesin del rostro o, en general, del cuerpo y similares; f)
violacin del derecho personal de autor o de inventor y, por lo
dems, de los derechos de la personalidad.143
Carlos Alberto Ghersi se limita a decir sobre el dao moral,
que se trata de una lesin a los sentimientos y que tiene emi-
nentemente carcter reparatorio o de satisfaccin.144
El argentino Ramn Daniel Pizarro, en su obra Dao Moral,
enuncia cinco doctrinas encaminadas a conceptualizar el dao
moral. A saber: a) La que funda la nocin de dao moral en
todo detrimento que no puede ser considerado como dao
patrimonial, confundindose el dao moral con el dao extra-
patrimonial que no entraa una prdida econmica o disminu-
cin patrimonial; b) La que funda la nocin de dao moral en
la lesin de un derecho extrapatrimonial, en contraposicin al
dao patrimonial, que es pura y exclusivamente la lesin de
bienes materiales; c) La que pone acento en la ndole de los
derechos lesionados, aunque de manera ms restringida, con-
forme a la cual el dao moral es el que se infiere al violarse
algunos de los derechos personalsimos o de la personalidad,
que protegen como bien jurdico tutelado a los atributos de la
personalidad, tales como la paz, la vida ntima, la libertad indi-
vidual, la integridad fsica, etctera. Por lo mismo, de acuerdo

143
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo I. Pgs. 150 y 151.
144
Carlos Alberto Ghersi. Obra citada. Pg. 67.
300 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

a esta doctrina, el dao moral se determinara sobre la base de


dos directrices, una positiva y otra negativa, esto es, lesin a los
derechos de la personalidad jurdica y ausencia de repercusin
en la esfera patrimonial; d) La que define el dao moral como
una lesin a un inters de carcter extrapatrimonial, que es
presupuesto de un derecho, en oposicin al dao material que
se presenta como una lesin a un inters de orden patrimonial.
Lo que interesa es definir el inters que tutela cada derecho.
Citando a Zannoni, seala que las angustias, las aflicciones, las
humillaciones, el padecimiento o el dolor no seran en s mis-
mo dao moral, sino posibles consecuencias de aqul; y resulta-
ran resarcibles a condicin de que se provoquen por la
lesin a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfac-
cin o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la
vctima del evento daoso por el ordenamiento jurdico; y e)
Finalmente, se seala la doctrina que siguen los discpulos de
Orgaz, y que sostiene que el dao moral debe ser determinado
siguiendo el mismo camino que se utiliza para definir el dao
patrimonial resarcible. Desde esta perspectiva, el dao moral se
visualiza, al igual que el dao patrimonial, como consecuencia
o repercusin de una accin daosa. El dao moral resulta,
as, de la amalgama de dos componentes: la repercusin que la
accin daosa provoca en la persona y la lesin de un inters
no patrimonial. Los conceptos anteriores conducen a la siguiente
caracterizacin: el dao moral importa una minoracin en la
subjetividad de la persona, derivada de la lesin a un inters no
patrimonial. O, con mayor precisin, una modificacin disva-
liosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inte-
rs no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de
estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho,
como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial.145
Entre los autores chilenos debemos citar a Fernando Fueyo,
que conceptualiza el dao moral en los siguientes trminos:
es aquel que se causa con motivo de la ejecucin de un hecho

145
Ramn Daniel Pizarro. Dao Moral. Prevencin. Reparacin. Punicin. Edito-
rial Hammurabi S.R.L. Buenos Aires. 1996. Pgs. 36 y siguientes.
EL ACTO ILICITO 301

ilcito, el incumplimiento de un contrato o la frustracin de la


relacin en su etapa precontractual, siempre que se afecte a la
persona o se vulnere un bien o derecho de la personalidad, o
un derecho de familia propiamente tal. La reparacin deber
hacerse preferentemente en forma no pecuniaria, restituyn-
dose al damnificado al estado anterior a la lesin, y, subsidiaria-
mente, por no permitirlo de otro modo las circunstancias, como
de ordinario suceder, mediante una cantidad de dinero que
se dar a modo satisfactivo y que se fijar discrecionalmente
por el juez con especial acento en la equidad.146
Arturo Alessandri Rodrguez, por su parte, afirma que el
dao moral puede revestir dos formas, segn tenga o no
repercusiones patrimoniales. De ordinario y es el caso ms
frecuente el dao moral comporta a la vez un dao mate-
rial. As ocurre cuando un mismo hecho produce un perjui-
cio pecuniario y un dolor o sufrimiento moral: tal es el caso
de una lesin o prdida de un miembro, que hace sufrir a la
vctima y le disminuye sus fuerzas o su capacidad de traba-
jo. Ms adelante, afirma: pero el dao moral puede no
tener ningn efecto patrimonial, ser meramente moral. Es
as cuando consiste nica y exclusivamente en la molestia o
dolor que sufre una persona en su sensibilidad fsica o en
sus sentimientos, creencias o afectos. El dao moral, ha di-
cho una sentencia, es aquel que proviene de toda accin u
omisin que pueda estimarse lesiva a las facultades espiritua-
les, a los afectos o a las condiciones sociales o morales inhe-
rentes a la personalidad humana: en ltimo trmino, todo
aquello que signifique un menoscabo en los atributos o fa-
cultades morales del que sufre el dao. Son daos de esta
especie el dolor o sufrimiento que experimenta un indivi-
duo con una herida, lesin, cicatriz o deformidad, con su
desprestigio, difamacin, menosprecio o deshonra, con el
atentado a sus creencias, con su detencin o prisin, con su
procesamiento, con su rapto, violacin, estupro o seduccin,
si es mujer, con la muerte de un ser querido y, en general,

146
Fernando Fueyo Laneri. Instituciones de Derecho Civil Moderno. Editorial
Jurdica de Chile. 1990. Pgs. 68 y 69.
302 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

con cualquier hecho que le procure una molestia, dolor,


sufrimiento fsico o moral.147
En el da de hoy la distincin que se hace aludiendo a un
dao moral con repercusiones patrimoniales y otro dao mera-
mente moral, no es aceptable. El primero es un dao material,
que afecta un derecho o inters de carcter patrimonial y que,
por lo mismo, se rige por las reglas del perjuicio de esa ndole.
En el mismo sentido se pronuncia Leslie Tomasello, para quien
el dao moral slo corresponde a lo que se suele llamar dao
moral puro.148
Ramn Domnguez Aguila sostiene que ya no se discute el
hecho de que el dao moral representa un perjuicio reparable.
Sin embargo, merece criticar los excesos a que se ha llegado,
porque el alcance que se atribuye al concepto de dao moral es
cada vez mayor. Con todo, la enorme latitud con que se conci-
ben tales daos no es uniforme. As entre nosotros la nocin de
dao moral es extremadamente difusa, debido a que, por una
doctrina jurisprudencial firmemente establecida en esta materia
el juez goza de amplias atribuciones fijndolo de acuerdo a su
prudencia, sin que exista ninguna regla que permita fijar ciertas
normas generales para establecer el quantum. As se ha resuelto
que por la propia naturaleza del dao moral las sumas de dine-
ro que manden pagar las sentencias slo pueden haber sido
reguladas prudencialmente por los jueces. De este modo, en
Chile, las ideas de dao moral, pretium doloris, molestias sufridas
por el hecho daoso, son rubros indemnizables; pero su aprecia-
cin es libre para el juez, en su existencia y en el monto de la
indemnizacin. No existe criterio alguno para ajustarlo a algunas
reglas que permitan conocer el porqu en un caso se manda
pagar una suma y en otros una diferente.149
Siguiendo el mismo criterio, Jos Luis Diez Schwerter afir-
ma que es la jurisprudencia la que por razones de equidad
resolvi indemnizar tal categora de perjuicios, esbozando su
concepto y sealando sus caractersticas y requisitos150 Exa-

147
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 224 y 225.
148
Leslie Tomasello Hart. Obra citada. Pg. 33.
149
Ramn Domnguez Aguila. Consideraciones en Obra citada. Pgs. 154 y 155.
150
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 81.
EL ACTO ILICITO 303

minando la jurisprudencia sobre dao moral se constata que


existen no menos de doce conceptos jurisprudenciales de dao
moral. La casi unanimidad, advierte el autor citado, se pronun-
cia en el sentido de que el dao moral no es ms que un
equivalente de pretium doloris, vale decir, que l consistira en
el sufrimiento, dolor, molestia que el hecho ilcito ocasiona en
la sensibilidad fsica o en los sentimientos o afectos de una
persona. Se toma el trmino dolor en un sentido amplio, com-
prensivo del miedo, la emocin, la vergenza, la pena fsica o
moral ocasionada por el hecho daoso. Entendido as, el per-
juicio moral no es ms que el pretium doloris o dinero o precio
del llanto.151 Cabe citar, sobre esta posicin, una sentencia de
la Corte Suprema de 10 de agosto de 1971, que en su parte
medular afirma que debe entenderse que el dao moral existe
cuando ocasiona a alguien un mal, perjuicio o afliccin en lo
relativo a sus facultades espirituales; un dolor o afliccin en sus
sentimientos.152
Jos Luis Diez Schwerter, luego de descartar que el dao
moral consista simplemente en el pretium doloris o en la lesin
de derechos subjetivos extrapatrimoniales (comprendindose
en ellos la persona fsica, los bienes y derechos de la personali-
dad y los de familia propiamente tales), sostiene que el dao
moral consiste en la lesin a los intereses extrapatrimoniales de
la vctima, que son aquellos que afectan a la persona y lo que
tiene la persona, pero que es insustituible por un valor en
moneda, desde que no se puede medir con ese elemento del
cambio (cita de Santos Cifuentes). Ello por cuanto nuestra
legislacin civil no impuso ninguna exigencia especfica a la
idea de perjuicio moral que la aleje de la nocin genrica de
dao, entendido como la lesin a un inters (ni siquiera us
esa expresin). La diferencia con el perjuicio material estriba
slo en la distinta naturaleza de los intereses lesionados. En
ste sern de ndole patrimonial, en tanto que en el perjuicio
moral son de naturaleza extrapatrimonial. Siguiendo esta pos-
tura, existe la posibilidad de que un hecho ilcito origine a la

151
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 82.
152
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 68. Secc. 4. Pg. 168.
304 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

vez daos materiales y morales, desde que los intereses por l


vulnerados pueden ser tanto patrimoniales como extrapatrimo-
niales.153
Como puede constatarse, particularmente en Chile, no existe
una nocin clara y unnimemente compartida de lo que signi-
fica el dao moral. La nocin mayoritaria, que lo hace consistir
en el pretium doloris, consagrada en la jurisprudencia, ha permi-
tido que ste sea establecido arbitrariamente en cada caso, que-
dando su monto (que es lo que a fin de cuentas interesa al
litigante) entregado a la plena discrecionalidad del juez. Para
justificar el enriquecimiento patrimonial que esta reparacin
conlleva, se ha sostenido que se trata de una indemnizacin
satisfactiva.
Compartimos con Fernando Fueyo Laneri su apreciacin
en el sentido de que a lo anterior debe unirse el carcter de
pena, aun cuando ste no se evidencia ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia (mucho menos entre nosotros, en que no existe
el dao punitivo). Pero no cabe la menor duda que al momen-
to de fijarse el quantum del dao moral indemnizable, se atien-
de a la gravedad del hecho que causa el perjuicio moral, aun
cuando ste no sea un ndice aceptado como regla general, as
como a la capacidad econmica del autor del dao para no
hacer ilusoria una decisin judicial, con el consiguiente des-
prestigio para la judicatura y el sistema legal. Como analizare-
mos ms adelante, los autores, obligados a fijar criterios comu-
nes, tropiezan en esta materia con una multiplicidad de
contradicciones y decisiones encontradas, todo lo cual justifica
el esfuerzo que se hace por hallar fundamentos ms slidos
para fijar los lmites y naturaleza de este tipo especial, pero
cada vez ms extendido, de perjuicios.

4.4.2.2. Nuestra posicin

No cabe duda de que el ser humano representa un haz o cen-


tro de intereses, derechos, expectativas, sentimientos, emocio-

153
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 88.
EL ACTO ILICITO 305

nes, etc. Asimismo, la lesin o menoscabo de cualquiera de


ellos representa un dao, si ste emana de una interferencia
indebida, entendiendo por tal aquella que no est autorizada o
permitida por el derecho. Todo lo que pertenece o forma parte
de un ser humano merece respeto, en la medida que el orde-
namiento legal le reconoce dignidad y le brinda seguridad en
el ejercicio de todos sus atributos. Por lo tanto, el dao no
puede quedar circunscrito a la prdida, menoscabo, molestia o
perturbacin de un derecho subjetivo. Si as fuere, quedaran a
merced del agresor todos los intereses, expectativas, sentimien-
tos, emociones, etc., que integran la personalidad y que no
constituyen un derecho subjetivo.
Creemos nosotros que el derecho subjetivo representa un
inters que se encuentra, como se dijo, debidamente tutelado
por el ordenamiento positivo. Existen, sin embargo, otros in-
tereses que, si bien no gozan de una proteccin positiva ex-
presa, no pueden ser desmedrados o descalificados por el
derecho. Ms an, la Constitucin Poltica de la Repblica
dispone en el artculo 1 que los hombres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos. Agrega, en el inciso tercero,
que el Estado est al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe con-
tribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y
a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno res-
peto a los derechos y garantas que esta Constitucin estable-
ce. A todos estos principios habra que agregar el inciso se-
gundo del artculo 5, que consagra las limitaciones a la
soberana, disponiendo que el ejercicio de la soberana reco-
noce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.
En este contexto constitucional no puede ponerse en duda
que existen intereses que, aun cuando no conformen derechos
subjetivos, por representar preferencias, proyectos, expectati-
vas, deseos, etc., de la persona humana, y no contradecir el
sistema jurdico positivo, pueden provocar un dao cuando son
negados o conculcados por un hecho imputable a otro sujeto.
El dao moral, creemos nosotros, afecta, por lo mismo, a los
derechos extrapatrimoniales, como a los intereses extrapatri-
306 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

moniales que estn integrados a la persona como tal y, por lo


tanto, su lesin puede importar un perjuicio reparable.
Si bien no es difcil caracterizar sobre qu cosa u objeto
recae el dao moral, lo que interesa establecer con precisin es
otra cosa: cmo se produce este dao, cules son sus presu-
puestos obligados, y de qu manera puede repararse.
Es efectivo que el dao debe apreciarse en el marco de la
normalidad o, ms precisamente, atendiendo a los estndares
de tolerancia que existen en la sociedad en un momento hist-
rico determinado. Provocar dao, por lo mismo, todo aquello
que excediendo los padrones normales, afecta cualquier dere-
cho, inters, sentimiento, expectativa, emocin, etc. Igualmen-
te efectivo es que los daos pueden dividirse en materiales y
morales, siendo los primeros los que afectan intereses patrimo-
niales y que se traducen en un empobrecimiento de la vctima
o, ms claramente, en la disminucin de su activo o extincin
de un beneficio razonablemente probable, que se habra gene-
rado conforme el desarrollo normal de las cosas y que se frus-
tra por efecto del hecho ilcito. El dao moral o extrapatrimo-
nial no tiene un contenido o expresin patrimonial, no afecta
la riqueza de una persona ni reporta un empobrecimiento eco-
nmico de la vctima. El dao moral constituye una lesin a los
sentimientos y expectativas de la persona, todos los cuales se
radican en su estructura espiritual o proyeccin futura. De all
la imposibilidad de avaluarlo patrimonialmente.
Cundo surge el dao moral? Creemos nosotros que el
dao moral aparece como consecuencia de la lesin de un
derecho subjetivo propio o ajeno, situacin esta que se expan-
de del mbito propiamente jurdico (lesin del derecho), al-
canzando el mbito personalsimo de los sentimientos (expec-
tativas, emociones, esperanzas, afectos, gratitudes, etc.). De lo
que sealamos se sigue que la lesin de un derecho no siempre
se limita al perjuicio del inters jurdicamente protegido (patri-
monial o extrapatrimonial), sino que invade, por as decirlo, el
fuero ntimo y personal de la vctima o de quienes giran en
torno de su crculo natural.
El dao moral, por ende, no tiene existencia propia ni pue-
de surgir al margen de la violacin de un derecho. El supone la
lesin de un derecho patrimonial o extrapatrimonial y un
EL ACTO ILICITO 307

efecto expansivo que penetra la intimidad emotiva y los senti-


mientos tanto de la vctima como de aquellos estrechamente
vinculados a ella.
Si el acto ilcito que causa dao afecta directamente al inte-
rs extrapatrimonial tutelado por la norma jurdica, el dao
moral ser consecuencia directa, necesaria e inmediata de la
infraccin. Tal sucede, por ejemplo, cuando una persona es
vctima de un delito contra su honra o un atentado en contra
de su dignidad debidamente sancionado en la ley. No suceder
lo mismo cuando el acto ilcito afecte un inters patrimonial
tutelado en la norma jurdica, pues en este caso el dao inme-
diato, directo y necesario ser patrimonial y no moral. Sin em-
bargo, en este ltimo evento es posible, como se analizar,
provocar junto al dao material (o patrimonial) un dao moral
(o extrapatrimonial). Por consiguiente, el dao moral puede
presentarse en ambas hiptesis, cualquiera que sea el inters
jurdicamente protegido que se lesione, pero a condicin de
que efectivamente se presente una infraccin que comprometa
un derecho subjetivo. De aqu que sostengamos que el dao
moral es consecuencial, derivado y dependiente de la lesin de
un derecho subjetivo, cualquiera que sea su naturaleza. Esto
explica que pueda causarse dao moral tanto en el campo
contractual como extracontractual, cuestin que admite, en el
da de hoy, la mayora de la doctrina jurdica.
El acto ilcito, en algunos casos, no en todos, tiene una
potencialidad especial que se traduce en la capacidad de pene-
trar la esfera de la intimidad personal, afectando los sentimien-
tos personalsimos de la vctima y, aun, de quienes estn vincu-
lados a ella. As nace el dao moral y, precisamente por eso,
por ser una consecuencia de la lesin de un derecho, se impo-
ne al autor la obligacin de reparar. Como es obvio, lo anterior
ser ms frecuente tratndose de los derechos de la personali-
dad, puesto que ellos estn fundados en la naturaleza espiritual
del hombre. Pero lo anterior no significa que la lesin de un
derecho patrimonial no pueda repercutir en la esfera de la
intimidad, menoscabando sentimientos y emociones (intereses
extrapatrimoniales). De aqu que sea indemnizable y hoy na-
die lo duda el dao moral que acarrea el incumplimiento de
la obligacin contractual.
308 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Lo que afirmamos, insistimos, es que no hay dao moral sin


la lesin de un derecho, lo cual no significa que el dao moral
nazca siempre de dicha lesin, slo en aquellos casos en que la
infraccin tenga tal envergadura y potencialidad que sea capaz
de expandirse y penetrar la esfera ntima de la vctima y de su
crculo afectivo, comprometiendo intereses extrapatrimoniales.
Cronolgicamente, el dao moral, por ende, sucede de la
lesin del derecho, y no es independiente aqulla (la lesin),
sino un subproducto de tanto poder expansivo que alcanza,
incluso, a quienes rodean a la vctima de la infraccin legal.
Puede suceder, incluso, que la lesin del derecho no cause
dao patrimonial, pero s dao moral exclusivamente. As, por
ejemplo, un delito de injuria que se comete sin conocimiento
de terceras personas (injuria contumeliosa), no causa dao pa-
trimonial, sino slo dao moral, pero atraviesa por el atropello
de la honra ajena y la comisin de un delito.
Compartimos lo aseverado por algunos autores en el senti-
do de que el dao moral surge no slo de lesionar un derecho,
sino, adems, de un inters extrapatrimonial. Pero lo sealado
no es suficiente. Es necesario, adems, poner nfasis en que no
hay dao moral si, cronolgicamente, no ha habido con antela-
cin la lesin de un derecho patrimonial o extrapatrimonial.
La caracterizacin del dao moral exige, creemos nosotros,
poner acento no slo en la naturaleza del inters afectado
extrapatrimonial sino en la causa que lo provoca la infrac-
cin de un derecho. Slo de la manera indicada es posible
descubrir su verdadera naturaleza.
De cuanto llevamos dicho se desprende que el dao moral es
la lesin de un inters extrapatrimonial, personalsimo, que forma
parte de la integridad espiritual de una persona, y que se produce
por efecto de la infraccin o desconocimiento de un derecho
cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de la
vctima o de las personas ligadas a ella. En otras palabras, el dao
moral deriva de la lesin de un derecho cuando los efectos de sta
no slo menoscaban los intereses jurdicamente tutelados por la
norma, sino que penetran la intimidad de la vctima y de quienes
forman parte de su crculo ms prximo, afectando sus sentimien-
tos, emociones, expectativas, afectos y, en general, sus valores de
afeccin (intereses extrapatrimoniales).
EL ACTO ILICITO 309

La reparacin del dao moral se ha abierto paso en la doc-


trina y en la jurisprudencia, como resultado del reconocimien-
to de que las relaciones jurdicas son mucho ms que efectos
patrimoniales y de que el quebrantamiento del derecho va tam-
bin ms all de la prdida del inters tutelado en la norma.
No olvidemos que todo derecho subjetivo no es ms que un
inters jurdicamente protegido por el ordenamiento normati-
vo y que quien lo lesiona imposibilita la realizacin de dicho
inters. Sin embargo, la infraccin indicada no queda circuns-
crita, en ciertos casos, al inters protegido, sino que se expande
o repercute en la esfera espiritual de la persona. Es aqu donde
surge el dao moral, cuyo poder destructor alcanza al fuero
interno y personalsimo de quienes se hallan ubicados en la
rbita de la vctima.
Para nosotros el dao moral o extrapatrimonial se carac-
teriza fundamentalmente por estos rangos, lo cual nos permite
darle su exacta naturaleza consecuencial y derivada, como
subproducto a veces ms importante que el efecto directo de
la infraccin o lesin de un derecho subjetivo. Esclareciendo
todava ms nuestro pensamiento, es dable sostener que la in-
fraccin al derecho subjetivo acarrea dos efectos diversos: uno
inmediato (prdida o menoscabo del inters tutelado por la
norma jurdica); y otro mediato (lesin de un sentimiento inte-
grado a la personalidad espiritual, no slo de la vctima, sino de
las personas ligadas a ella). Puede suceder que el dao prove-
niente de ambos efectos sea de la misma ndole extrapatrimo-
nial, lo que suceder cuando el inters tutelado por el derecho
(y que conforma un derecho subjetivo) sea de naturaleza extra-
patrimonial. Si el inters tutelado por la norma es patrimonial,
la infraccin al derecho podr provocar un dao extrapatrimo-
nial, atendido, como dijimos, su poder expansivo.
A nuestro juicio, entonces, la lesin a un derecho subjetivo
es el presupuesto necesario y obligado para configurar un dao
moral. Este slo se produce cuando el efecto expansivo de la
referida lesin se proyecta ms all de la prdida, menoscabo,
perturbacin o molestia del inters jurdicamente tutelado, abar-
cando un campo no comprendido en dicho inters.
El dao moral depender, por una parte, de la naturaleza
del derecho lesionado. Existen derechos cuya violacin difcil-
310 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

mente podr proyectarse ms all del inters tutelado por la


norma, como sucede, por ejemplo, con el derecho de dominio,
en tanto otros como el derecho a la integridad corporal per-
mitirn con extrema facilidad superar la barrera del inters
para alcanzar el fuero interno de la persona. Por otra parte, el
dao moral depender de la potencialidad de la agresin que
causa el dao. Pero lo cierto es que la violacin de cualquier
derecho puede revestir los caracteres que se requieren para
causar un dao moral.
En lo que concierne a la persona jurdica, la cuestin no
difiere. Ella puede sufrir un dao moral, pero ste, atendida su
especial naturaleza, slo afectar las proyecciones y las expectati-
vas que legtimamente puedan asistirle en un momento determi-
nado. La violacin de uno de sus derechos puede proyectarse
ms all del inters lesionado y afectar su prestigio, sus tradicio-
nes comerciales, su fama, etc. Es cierto que ella no tiene senti-
mientos ni emociones, pero s tiene un activo moral que sus
representantes deben resguardar. El dao moral, por lo tanto,
alcanza los valores que no contravienen sus particulares rasgos
derivados de la calidad ficticia que la identifica. De aqu que no
exista inconveniente alguno en admitir que la persona jurdica
puede ser sujeto pasivo de un dao moral indemnizable.
La lesin de cualquier derecho, decamos, puede generar
un dao moral. Ahora bien, es necesario precisar que este dao
moral recaer invariablemente en un inters extrapatrimo-
nial, integrado a la esfera ntima y espiritual de la persona.
Aqu reside, a juicio nuestro, la llave de la cuestin. Slo la
prdida, menoscabo, perturbacin o molestia de los intereses
extrapatrimoniales dan lugar a la indemnizacin del dao mo-
ral, porque la lesin de un derecho ha provocado un efecto
expansivo de tal naturaleza que ha sobrepasado los intereses
tutelados por la norma y penetrado la intimidad de la vctima.
Insistamos, entonces, que el inters que integra un derecho
subjetivo puede ser de ndole patrimonial o extrapatrimonial,
pero los intereses que se ubican ms all de aqullos y que se
hallan radicados en la esfera interna de la persona, slo pue-
den ser extrapatrimoniales. Por consiguiente, la lesin del inte-
rs que conforma el derecho subjetivo puede generar un dao
moral, el cual se traducir en la lesin de un inters extrapatri-
EL ACTO ILICITO 311

monial propio de la naturaleza espiritual de la vctima y, aun,


de su crculo ms prximo.
Las caractersticas del dao moral, atendida la concepcin
propuesta, seran las siguientes:
a) Es derivado y no autnomo, puesto que es la continui-
dad de la lesin que afecta el inters tutelado por el derecho
subjetivo (vale decir el derecho mismo, si se considera que ste
no es ms que un inters jurdicamente protegido por la nor-
ma);
b) Depender siempre de la lesin a un derecho subjetivo,
as ste sea de carcter patrimonial o extrapatrimonial;
c) Tiene una sola y nica causa: la lesin a un derecho
subjetivo y, ms precisamente, del inters tutelado por ste;
d) El dao moral importa la prdida o menoscabo de inte-
reses extrapatrimoniales (sentimientos, emociones, expectati-
vas, proyecciones, etc.), que pueden no conformar derecho en
s mismos;
e) El antecedente del dao moral puede ser la lesin de un
derecho patrimonial o extrapatrimonial, en ambos casos podr
concurrir el dao material con el dao moral;
f) No puede tasarse con parmetros objetivos porque los
intereses afectados comprometen elementos subjetivos propios
de cada persona, que se ubican en lo que hemos llamado la
esfera ntima del individuo;
g) Existe un nexo causal necesario entre lesin a un dere-
cho y dao moral. No existe el segundo sin el primero;
h) La lesin de un derecho puede provocar dao moral en
una persona distinta de aquella directamente afectada por la
infraccin. El efecto expansivo del dao moral permite que
ste sea sufrido no slo por la vctima de la violacin legal, sino
por todos aquellos que integran el crculo ntimo de aqulla;
i) El inters constitutivo del derecho subjetivo es la barrera
que debe sobrepasarse para la produccin del dao moral. Por
lo mismo, no hay dao moral sin la lesin de dicho inters. De
312 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

aqu que afirmemos que el dao moral es la continuacin del


efecto infraccional cuando ste traspasa la barrera del inters
tutelado por la norma; y
j) Tanto las personas naturales como las personas jurdicas
tienen intereses que se radican en su esfera ntima. En las se-
gundas personas jurdicas ellos estn representados por valo-
res propios de su naturaleza ficticia.
No nos parece aceptable sostener que el dao moral re-
quiere de la lesin de un derecho extrapatrimonial. Ello por-
que se confunde el rol que corresponde a la infraccin jurdica
con los efectos de la misma. Asimismo, se confunde la naturale-
za del derecho violado con la naturaleza de los daos que causa
esa violacin. La infraccin a un derecho patrimonial puede
provocar un dao moral, como el quebrantamiento de un de-
recho extrapatrimonial provocar un dao material. Recurra-
mos, para explicarnos con ms propiedad, a un ejemplo rela-
cionado por Leslie Tomasello: una persona da en depsito
remunerado a otra durante un viaje numerosos recuerdos de
familia y le encarga especialmente el cuidado de ellos, atendi-
das las circunstancias. El depositario incurre en un incumpli-
miento imputable a su obligacin y ocasiona la destruccin de
estos bienes. Podra decirse que el depositario slo est obliga-
do a indemnizar el valor material que estos bienes tienen, que
seguramente ser nfimo, y el valor de la remuneracin y no el
dolor psquico que ha ocasionado al depositante con la des-
truccin de estos bienes?154 En el caso propuesto el derecho
quebrantado es esencialmente patrimonial, pero esta infrac-
cin ha sobrepasado el inters jurdicamente protegido y pene-
trado en la esfera ntima de la persona, lesionando, adems,
intereses extrapatrimoniales (sentimientos), provocando un
dao moral. Este ltimo no es ms que la continuidad del
incumplimiento contractual a un rea personalsima de la vcti-
ma. A la inversa, las expresiones injuriosas dirigidas contra un
comerciante slo lesionan un derecho extrapatrimonial (a la
honra), pero puede esta infraccin alcanzar una proyeccin

154
Leslie Tomasello Hart. Obra citada. Pg. 140.
EL ACTO ILICITO 313

patrimonial si, como consecuencia de ello, el comerciante pier-


de su clientela.
Como puede observarse, la lesin que determina la existen-
cia del dao moral puede afectar un derecho, caso en el cual
este ser siempre extrapatrimonial, o un inters patrimonial o
extrapatrimonial. La llave de la cuestin, a juicio nuestro, resi-
de en la circunstancia de que el dao moral se produce o
puede producirse directamente cuando se lesiona un derecho
extrapatrimonial, e indirectamente cuando se lesiona un dere-
cho patrimonial. Qu queremos significar con ello? Que el
dao moral supone un perjuicio que afecta, como hemos di-
cho, la esfera ntima de la persona (los sentimientos en sentido
lato). Por lo mismo, puede lesionarse un derecho extrapatri-
monial y no generarse un dao moral, como puede lesionarse
un derecho patrimonial y producirse un dao moral. De aqu
arranca la dificultad de medir este tipo de perjuicio, porque
para ello habr de incursionarse en los rincones ms ntimos
de la persona y presumirse, siempre presumirse, la magnitud
del dao moral.
Atendidas estas caractersticas, creemos nosotros que el dao
moral, que da lugar, como veremos, a una indemnizacin me-
ramente satisfactiva, mas nunca compensatoria (ya que el do-
lor, la indignidad, el temor, etc., no pueden avaluarse en dine-
ro), debe tasarse atendiendo preferentemente a la gravedad
del atentado que lo provoca. En cierta medida, como lo ano-
taremos ms adelante, esta clase de indemnizacin se aproxi-
ma y es bueno que as sea a los llamados daos punitivos,
cuyo objetivo ltimo no slo reside en la necesidad de dar una
reparacin a la persona perjudicada, sino en imponer una ver-
dadera pena civil al victimario, que sirva de ejemplo a la socie-
dad toda. Jams ha sido este aspecto reconocido explcitamen-
te, pero es evidente que en muchos casos asume este aspecto.
No es posible, bajo ninguna circunstancia, medir el dao moral
patrimonialmente y tasarlo en dinero. Se trata, se dice, de faci-
litar a la vctima la adquisicin de bienes o el financiamiento
de un cierto grado de comodidad, a fin de paliar o atenuar el
menoscabo de sus valores ms ntimos. No obstante lo coheren-
te que pueda resultar lo sealado, creemos que a la hora de
establecer la suma que corresponde a la vctima por este con-
314 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

cepto, juegan una serie de otros elementos, entre los cuales,


insistimos, se presenta la gravedad del atentado, la condicin
del hechor y de la vctima, la posicin del autor del ilcito,
incluso su capacidad econmica. En suma, puede esta indemni-
zacin servir el objetivo de los llamados daos punitivos.
Para concluir estas reflexiones, digamos que el dao moral
afectar siempre intereses que se encuentran ubicados ms all
del inters jurdicamente protegido, salvo cuando la norma in-
fringida protege de manera directa e inmediata un inters de
orden extrapatrimonial que se radica en la esfera ntima de la
persona. Un atentado contra la honra de una persona, como
ocurre con la comisin de un delito de injuria o calumnia, lesio-
nar, como es natural, un inters personalsimo, dando lugar a
la indemnizacin del dao moral. Pero tratndose de un delito
de lesiones, el inters directa e inmediatamente afectado ser la
integridad corporal de la persona, sin perjuicio de lo cual puede
ste alcanzar los intereses ms ntimos como consecuencia del
dolor, la depresin, el temor, etc. que ello provoca. As las cosas,
podemos concluir que el dao moral supone siempre un perjui-
cio a un inters extrapatrimonial que integra la esfera interna de
la persona, as este inters se encuentre reconocido y amparado
por la norma (caso en el cual conformar un derecho subjetivo),
o se llegue a afectarlo como consecuencia de que el atentado
sufrido por la vctima se expande ms all del inters tutelado y
penetra la naturaleza espiritual de la vctima.
Grficamente podramos representarnos la ocurrencia del
dao moral mediante la descripcin de dos crculos concntri-
cos, el primero de los cuales est conformado por el inters
tutelado por la norma (rea del derecho subjetivo), y el segun-
do por una zona ntima, a la cual slo puede llegarse una vez
superado el primer crculo. Si se trata de una norma que tutela
los intereses que integran la zona ntima de la persona, no
tiene cabida la existencia de los crculos concntricos, desapa-
reciendo esta distincin.
Hasta aqu nuestra concepcin del dao moral que, si bien
difiere de la que hemos descrito en lo precedente, parte de
supuestos semejantes.
No ofrece dudas el hecho de que en la jurisprudencia se
abre paso un campo cada da ms propicio para ampliar la
EL ACTO ILICITO 315

cobertura del dao moral. En alguna medida el derecho se


sensibiliza, advirtiendo que el ilcito casi siempre va ms all de
la lesin al inters jurdicamente protegido, penetrando la esfe-
ra ntima y personalsima de la vctima. Creemos nosotros que
esta tendencia implica una visin ms humana y, por lo mismo,
ms perfecta del derecho. En la medida que este proceso se
profundice, la reparacin civil cubrir una zona que durante
mucho tiempo qued al margen de la preocupacin del jurista.
Lo que la indemnizacin procura es restaurar una situacin
cuando ella ha sido alterada por obra de un acto ilcito. La
reparacin del dao moral se funda, por consiguiente, en el
reconocimiento de que el ilcito no slo provoca daos mate-
riales, sino otros daos de diversa ndole, como consecuencia
de que los efectos del atentado exceden en algunos casos el
inters tutelado y penetran en lo que hemos llamado la esfera
ntima de la vctima.

4.4.2.3. El dao moral en el Cdigo Civil chileno

La indemnizacin del dao moral tiene un doble fundamento


positivo en el Cdigo Civil chileno. Desde luego, el artculo
2329, que consagra el principio de la reparacin integral del
dao. Su texto es claro en cuanto dispone que por regla gene-
ral todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por sta. De dicha disposi-
cin se sigue que, salvo cuando existe una norma excepcional
que limite el dao reparable, el juez debe considerar, al mo-
mento de decidir, todos los daos producidos, cualquiera que
sea su naturaleza. Fernando Fueyo Laneri, tratando este punto,
expresa: Ya en las codificaciones modernas nos encontramos
con el Cdigo Civil francs, de 1804, o Code Napolon, que
omiti la materia absolutamente (se refiere al dao moral). No
hizo mencin alguna. La ignor. La jurisprudencia francesa
supli con creces la omisin literal del dao moral en el Cdi-
go, y tomando pie del artculo 1382, que obliga a la reparacin
de todo dao, sin limitacin alguna, elabor sabiamente sen-
tencias que acogieron demandas en tal sentido; no slo en
materia extracontractual, que es el rea en que se encuentra el
316 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

citado artculo 1382, sino que ampliamente, incluyendo los ca-


sos de responsabilidad contractual y aun precontractual. El or-
den de enunciacin que antecede fija el volumen de casos pro-
movidos y resueltos en cada una de las reas citadas, debiendo
entenderse dicho orden de mayor a menor. Sucede lo mismo
con el Cdigo Civil chileno que empez a regir el 1 de enero
de 1857.155
Los comentaristas ponen nfasis en el contenido literal de
esta norma (artculo 2329), concluyendo que todo dao re-
ne y considera a cuantas formas de dao puedan existir, lo
cual equivale a negar la exclusin de algo (en este sentido se
pronuncia Fueyo Laneri en la obra antes citada). Por otra par-
te, la palabra dao no est referida a un dao especfico y
comprende, por lo tanto, el dao material y el dao moral. La
jurisprudencia ha confirmado esta interpretacin literal para
llegar a la conclusin que la reparacin dispuesta en el artculo
2329 comprende el dao material y el dao moral.
La otra norma que armoniza con la anterior es el artculo
2331, que constituye una excepcin al principio de reparacin
integral. Ella se refiere a una situacin puntual en la cual la
vctima slo puede reclamar los daos patrimoniales, y no los
daos morales que puedan haberse producido. Las imputacio-
nes injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no
dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a
menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda
apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la in-
demnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputa-
cin.
Desde luego, el propsito de esta disposicin resulta evi-
dente. Se trata de excluir la reparacin del dao moral, limi-
tando la indemnizacin al dao material, lo cual concuerda
con la regla general enunciada en el artculo 2329. Es difcil
justificar esta norma, ya que las imputaciones injuriosas son las
que ms dao moral pueden causar. A juicio nuestro, la recta
interpretacin de este artculo llevaba a concluir que se trataba
de meras imputaciones injuriosas que servan de fundamen-

155
Fernando Fueyo Laneri. Instituciones Obra citada. Pgs. 58 y 59.
EL ACTO ILICITO 317

to a una pretensin civil. No quedaban comprendidos en l los


responsables de delitos de injuria y calumnia, los cuales estn
regulados, en el aspecto civil, por lo previsto en el artculo 10
del Cdigo de Procedimiento Penal, que dispone, en su inciso
segundo, que en el proceso penal podrn deducirse tambin,
con arreglo a las prescripciones de este Cdigo, las acciones
civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del
hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la resti-
tucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de los perjui-
cios causados.
Atendidos los limitados mrgenes que atribuimos a este ar-
tculo, resulta explicable la preocupacin del autor del Cdigo
por evitar juicios civiles fundados en imputaciones injuriosas
contra el honor o el crdito de una persona, para obtener una
indemnizacin de perjuicios. De all que, para evitar la prolife-
racin de juicios, se consagrara esta excepcin a la regla gene-
ral del artculo 2329. No puede preterirse el hecho de que fue
eso evitar la proliferacin de los juicios lo que inspir varias
otras instituciones en el campo civil, como el derecho de resca-
te establecido en el artculo 1913 del Cdigo Civil a propsito
de la cesin de los derechos litigiosos. Resulta razonable, en el
marco de esta preocupacin, que se limitara el campo de la
indemnizacin cuando la accin estaba fundada en meras im-
putaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una perso-
na. Confirma nuestra interpretacin el hecho de que la ley
aluda al honor o al crdito, ya que ello denota la necesidad
de establecer un nexo patrimonial entre el hecho y su conse-
cuencia daosa.
En suma, el artculo 2331 no delimitaba los derechos de la
vctima de un delito penal, sino slo los que correspondan a la
vctima de un delito civil que consiste en la imputacin injurio-
sa en contra de su honra o de su crdito.
Sin embargo de que lo sealado nos parece perfectamente
claro, el artculo 31 inciso segundo de la Ley N 16.643, que
tiene un alcance puramente interpretativo, ordena que lo dis-
puesto en el artculo 2331 del Cdigo Civil se entender referi-
do a los delitos de injurias y calumnias cometidos a travs de
medios distintos de los expresados en el artculo 16 de la pre-
sente ley. Como puede apreciarse, la interpretacin dada por
318 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

el legislador en esta regla es lamentable, ya que, sin advertirlo,


muy probablemente, dio al artculo 2331 un alcance muchsi-
mo ms amplio de aquel que evidentemente quiso asignarle el
autor del Cdigo. De todo lo cual resulta el contrasentido de
que un delito de injuria o calumnia, perpetrado por cualquier
medio que no sea de aquellos descritos en el artculo 16 de la
Ley N 16.643, no da derecho a reclamar el dao moral que
provoca. La pregunta salta a la vista. Por qu? Simplemente
por la desafortunada interpretacin autntica dada a propsito
de otra materia: los abusos de publicidad.
Hemos querido destacar este hecho para demostrar que
resulta siempre peligroso ejercer una facultad tan delicada como
la de interpretar la ley por la va legislativa, sin reparar en que
es posible, por la va judicial, lograr resultados ms provechosos
que los que se obtienen con reformas legales mal estudiadas.
Para completar este panorama, debemos analizar algunas re-
glas contenidas en la Ley N 16.643 sobre Abusos de Publicidad.
El artculo 31 prescribe que: Las imputaciones injuriosas,
calumniosas, maliciosas de un hecho o de un acto falso, en los
trminos expresados en el artculo 19 (se refiere a la imputa-
cin maliciosa de hechos sustancialmente falsos, o la difusin
maliciosa de noticias sustancialmente falsas, como, asimismo, la
difusin maliciosa de documentos sustancialmente falsos, o su-
puestos o alterados en forma esencial, o atribuidos inexacta-
mente a una persona por medio de diarios, revistas o escritos
peridicos, impresos, carteles, afiches, avisos, inscripciones mu-
rales, volantes o emblemas que se vendan, distribuyan o expon-
gan en lugares o reuniones pblicas, la radio, la televisin, la
cinematografa, los parlantes, la fonografa y en general cual-
quier artificio apto para fijar, grabar, reproducir o transmitir la
palabra, cualquiera que sea la forma de expresin que se utili-
ce, sonidos o imgenes), o las que afectaren la vida privada de
una persona o de su familia, en la forma sealada en el artculo
22, efectuadas a travs de un medio de comunicacin social,
darn derecho a indemnizacin pecuniaria conforme a las re-
glas del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, por el dao
emergente, el lucro cesante o el dao moral. Como puede
comprobarse, en el amplio campo de los medios de comunica-
cin social, el alcance del artculo 2331 est definido en la Ley
EL ACTO ILICITO 319

N 16.643, comprendiendo la indemnizacin no slo del dao


material, sino tambin del dao moral.
Los casos en que es posible eximirse de la obligacin de
indemnizar, consignados en el mismo artculo 31 de la citada
ley, se refieren a situaciones en que desaparece el factor de
imputacin (no concurre dolo ni culpa).
Ms importante resulta an lo previsto en el artculo 34 de
la Ley N 16.643. La indemnizacin de perjuicios proveniente
de los delitos sancionados en los artculos 19 (noticias falsas o
no autorizadas), 21 (delitos contra las personas) y 22 (imputa-
ciones de hechos determinados, relativos a la vida privada o
familiar de una persona), podr hacerse extensiva al dao pe-
cuniario que fuere consecuencia de la depresin anmica o psi-
colgica sufrida por la vctima o su familia con motivo del
delito, y a la reparacin del dao meramente moral que tales
personas acreditaren haber sufrido El inciso segundo agre-
ga: El tribunal fijar la cuanta de la indemnizacin tomando
en cuenta los antecedentes que resultaren del proceso sobre la
efectividad y la gravedad del dao sufrido, las facultades eco-
nmicas del ofensor, la calidad de las personas, las circunstan-
cias de hecho y las consecuencias de la imputacin para el
ofendido.
De esta norma resulta claro que el dao moral no consiste
slo en la depresin anmica o psicolgica sufrida por la vcti-
ma y su familia, lo cual confirma nuestra apreciacin en el
sentido de que este dao comprende la lesin de cualquier
inters radicado en la esfera ntima de la persona (el amplio
espectro de los sentimientos). Lo anterior porque la ley distin-
gue la depresin anmica o psicolgica de lo que llama el
dao meramente moral. Asimismo, ratifica el hecho de que
el juez para los efectos de fijar la cuanta de la indemnizacin
debe tomar en cuenta varios aspectos, entre los cuales resaltan
la gravedad del dao sufrido, las facultades econmicas del
ofensor, la calidad de las personas, las circunstancias del hecho
y las consecuencias. Si los elementos indicados son proceden-
tes para fijar la indemnizacin en el mbito de los delitos que
se cometen con ocasin de la publicacin de las opiniones por
la imprenta, y, en general, la trasmisin pblica y por cualquier
medio de la palabra oral o escrita, como reza el artculo 1 de
320 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

la Ley N 16.643, resulta indiscutible que los mismos parme-


tros deben usarse para los efectos de fijar la indemnizacin en
otros casos. Si se estimara que existe un vaco o laguna legal en
esta materia, sera perfectamente procedente integrarla por me-
dio de la analoga, los principios generales de derecho y la
equidad natural, conceptos todos recogidos por los elementos
que seala la disposicin legal analizada.
Invariablemente hemos sostenido que las leyes deben in-
terpretarse a la luz de las normas y principios consignados en
la Constitucin Poltica de la Repblica. No puede ser de otro
modo si se tiene en consideracin que la Constitucin es la
base de la institucionalidad y de todo el ordenamiento norma-
tivo. Por otra parte, el derecho repugna toda contradiccin o
incoherencia y supone una perfecta armona y corresponden-
cia entre todas las disposiciones que componen el sistema
jurdico.
Bajo este prisma es evidente que la Constitucin de 1925
contena una clara referencia al dao moral. El artculo 20 de
aqulla dispona: Todo individuo en favor de quien se dictare
sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendr
derecho a indemnizacin, en la forma que determine la ley,
por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere
sufrido injustamente. La misma norma est contemplada en
el da de hoy en el artculo 19 N 7 letra i) de la Constitucin
de 1980, que dispone: Una vez dictado sobreseimiento defini-
tivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que
la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitra-
ria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los
perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indem-
nizacin ser determinada judicialmente en procedimiento bre-
ve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia. El
procedimiento instituido para hacer valer este derecho est
contemplado en el Auto Acordado de la Corte Suprema de 3
de agosto de 1983, el cual fue publicado en el Diario Oficial del
11 de agosto del mismo ao.
A la inversa, tratndose de una expropiacin por causa de
utilidad pblica o inters nacional, el constituyente limit la
indemnizacin al dao patrimonial efectivamente causado,
EL ACTO ILICITO 321

segn se dispone en el artculo 19 N 24 inciso 3 de la Carta


Poltica Fundamental, de lo cual resulta que para entender
limitado el derecho a ser indemnizado es necesario que exista
una disposicin expresa en tal sentido.
Agreguemos, adems, que el dao moral encuentra sus ms
slidas bases constitucionales en lo previsto en los artculos 1,
5 y 19 N 1 de la Constitucin. Estos preceptos reconocen la
dignidad de la persona humana desde su nacimiento, limitan la
soberana en funcin de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, y aseguran la integridad squica de la
persona. Todos ellos expresan, en consecuencia, los principios
bsicos en que debe fundarse el reconocimiento de la indemni-
zacin del dao moral. En el campo del derecho pblico, estos
principios estn expresamente recepcionados en los artculos
4 y 44 de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado. El primero seala
que El Estado ser responsable por los daos que causen los
rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funcio-
nes. El segundo dispone que Los rganos de la Administra-
cin sern responsables del dao que causen por falta de servi-
cio. Ambas normas aluden a los daos sin distinguir su
naturaleza, lo cual fuerza a concluir que stos comprenden
tanto el dao material (patrimonial) como el dao moral (ex-
trapatrimonial).
No obstante la claridad de las disposiciones que invocamos,
no podemos menos que reconocer y compartir el juicio de que
el dao moral y su reparacin es un instituto que nace de la
jurisprudencia. El dao moral y su reparacin son as en Chile
instituciones netamente jurisprudenciales, por cuanto fueron
introducidas, conceptualizadas y caracterizadas por dicha fuen-
te del derecho. Ello explica, de paso, la incerteza y vaguedades
que en muchos aspectos representan, a diferencia de lo que
sucede con los daos materiales, que estn reglamentados posi-
tivamente.156
Creemos nosotros que constituye un avance en el dere-
cho el descubrimiento de que el acto lesivo, por su carcter

156
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 100.
322 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

y poder agresivo, puede superar la barrera del inters tutela-


do en la norma y penetrar a la esfera interna de la persona,
lesionando intereses que, en muchos casos, pueden ser in-
cluso ms importantes que aquellos protegidos. As nace la
reparacin del dao moral, a pesar de todos los inconve-
nientes que representa su tasacin, atendido su perfil satis-
factivo y no compensatorio. No cabe tampoco duda alguna
que esta tendencia seguir profundizndose en el da de
maana, abarcando la indemnizacin efectivamente todos
los daos causados. Puede, incluso, preverse que se ir ms
all, dando a este rubro indemnizatorio el carcter de pena
civil (dao punitivo), lo cual, a juicio nuestro, representara
un avance en el campo de la poltica judicial, pero recono-
ciendo que ello no tiene asidero en la letra y espritu de la
ley chilena.

4.4.3. Hacia otra clasificacin de los daos

Algunos autores estiman que la clasificacin de los daos en


materiales y morales est agotada y que, siguiendo las ideas del
derecho italiano, para evitar las restricciones positivas que pre-
senta la indemnizacin del dao moral, como sucede en Italia,
debe superarse esta concepcin patrimonialista y sustituirse por
otra. Para estos efectos se propone distinguir entre dao subje-
tivo (dao a la persona) y dao objetivo (dao a las cosas). El
primero atentara contra el sujeto en s mismo, en cualquiera
de las etapas de su existencia, y podra o no tener incidencia
econmica; el segundo, en cambio, lesionara valores econmi-
cos, aunque en forma excepcional tambin podra provocar
perjuicios no patrimoniales. El llamado dao a la persona no se
agotara, como se ha dicho, en el dao patrimonial (dao emer-
gente y lucro cesante) y moral, nociones consideradas estre-
chas e inidneas para calibrarlo en toda su dimensin, sino que
impondra la necesidad de ampliar ese espectro, como nueva
especie de dao patrimonial (distinto del dao emergente y
del lucro cesante), o como una especie de dao no patrimonial
(distinta del dao moral), o como modalidad autnoma de
daosidad, no comprendida en ninguno de aquellos conceptos
EL ACTO ILICITO 323

tradicionales.157 De acuerdo a este planteamiento, los daos


en la persona tendran un sentido especial y propio que no se
identificara con las categoras tradicionales. De aqu que se
afirme que vivimos una etapa revolucionaria en relacin al con-
cepto mismo del dao y que transitamos entre una concepcin
patrimonialista tradicional y otra concepcin que pone como
epicentro a la persona humana. Esta idea hace surgir otra vi-
sin de los daos, estrechamente relacionada con la persona
misma. El autor citado agrega: Toda lesin a una persona im-
portara un dao por s propio, por la sola violacin de un
derecho de la personalidad, con independencia del dao patri-
monial o moral que el ilcito pueda eventualmente haber gene-
rado.158
El dao a la persona cubre todos los aspectos de la perso-
nalidad humana en sus mltiples y ricas facetas. De aqu que
se distinga el dao biolgico y el dao a la salud. El primero
representara la faz esttica del dao a la persona, y hara
alusin, de modo objetivo, a la lesin causada en la integridad
sicofsica del damnificado.159 Citando a Fernndez Sessarego,
agrega que el dao biolgico afecta la normal eficiencia sico-
somtica del sujeto, lo que se hace patente a travs de los
actos ordinarios, cotidianos y comunes de la existencia perso-
nal. Este dao, por su caracterstica particular, debe ser apre-
ciado por un mdico legista. En otras palabras, se trata de
una lesin que afecta la integridad y capacidad sicosomtica
de la persona con independencia de su funcionalidad. El se-
gundo, el dao a la salud, se caracteriza, por el mismo Fer-
nndez Sessarego (citado por Ramn Daniel Pizarro), como
el aspecto dinmico del dao a la persona un dficit en lo
que atae al bienestar integral del sujeto, derivado de la ac-
cin del dao biolgico. Su apreciacin corresponde normal-
mente al juez, sobre la base de los informes proporcionados
por los mdicos legistas sobre la entidad y alcances del dao
biolgico producido. En otros trminos, el dao a la salud
sera la consecuencia funcional del dao biolgico.

157-158
Ramn Daniel Pizarro. Obra citada. Pg. 71.
159
Ramn Daniel Pizarro. Obra citada. Pg. 72.
324 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

El dao a la salud, diverso, como se dijo, del dao emergen-


te, el lucro cesante y el dao moral, permite distinguir una
serie de otros daos. Entre ellos se cita, por su especial relevan-
cia, el dao a la vida de relacin (la vctima queda impedida de
gozar de la vida en la forma en que lo haca antes del ilcito,
como consecuencia de la minoracin sicofsica, aun cuando no
tenga conciencia de ello, ni sufra dolor, pena o angustia, que-
dando impedido de disfrutar del deporte, la msica, asistir a
espectculos artsticos o de cualquier ndole, viajar, compartir
con amigos y familiares, etc.). Se trata, como dice un autor, de
la reduccin de la capacidad de expansin y afirmacin en las
relaciones socioeconmicas, de la posibilidad de ubicarse, o
sea, de reinsertarse en las relaciones sociales y aun de mante-
nerlas en un nivel normal a causa de la disminucin sufrida; de
adquirir determinada posicin social; de la actividad sicofsica
del sujeto en el desarrollo de sus actividades complementarias,
etctera.160
Otro perjuicio que cae en la rbita de los daos a la salud
es el dao esttico, que se caracteriza por la prdida de un
atributo de la misma especie. El dao sexual que se caracteriza
como la prdida o disminucin de la funcin o mejor del
complejo de funciones de los rganos sexuales, en sus compo-
nentes endocrnicos y exocrnicos, cuya finalidad es: a) El desa-
rrollo sicofsico del individuo que se traduce en la madurez
sexual; b) La reproduccin; c) El placer de la libido.161 Final-
mente, el dao squico, que deriva de una lesin que afecta las
funciones cerebrales.
Por ltimo, algunos autores sostienen la existencia de otro
perjuicio que integrara el dao a la persona y que se conoce
como dao al proyecto de vida. Se parte del supuesto que
cada uno tiene, as sea consciente o inconscientemente, una
cierta proyeccin de lo que ser su vida, definiendo as su desti-
no futuro en forma continuada a travs del tiempo. Estara-

160
Kemelmajer de Carlucci. El dao en la persona. Sirve al derecho argen-
tino la creacin pretoriana de la jurisprudencia italiana? Revista de Derecho Priva-
do y Comunitario. 1992. N 1. Pgs. 87 y 88.
161
Kemelmajer de Carlucci. Trabajo citado. Pg. 89.
EL ACTO ILICITO 325

mos en presencia de un dao de enorme proyeccin futura, de


carcter generalmente continuado. Precisamente esta caracte-
rstica determinara una diferencia entre la nocin amplia de
dao a la persona (en su manifestacin de dao al proyecto de
vida) y el dao moral. El dao moral concebido como otro
componente del dao a la persona no patrimonial slo com-
prendera los estados de nimo, el sufrimiento, la pena, el do-
lor, generalmente susceptibles de desaparecer o mitigarse con
el transcurso del tiempo. En cambio, el dao al proyecto de
vida sera continuado, estara ms all de la esfera sensitiva del
damnificado y comprometera el futuro del ser humano.162
De ms est sealar que este tercer tipo de daos no cabe
en la legislacin chilena. Introducir una tercera categora de
daos fuera del dao patrimonial y extrapatrimonial o moral
nos parece excesivo. Ms bien, consideramos que este esfuerzo
se encamina a ampliar el marco del dao moral, ya que ningu-
na duda nos asiste sobre que los daos a la persona, tanto
biolgicos como a la salud, quedan comprendidos en el amplio
campo del dao patrimonial y extrapatrimonial. Existe la ten-
dencia a vincular el dao moral con el sufrimiento, el dolor, la
angustia, etc., pero en verdad l comprende, como se seala en
las pginas anteriores, la lesin de cualquier inters radicado
en la esfera ntima de la persona, muchas veces ms all del
inters tutelado directamente por la ley. Este concepto ahorra
buscar una tercera categora de daos para ampliar la cobertu-
ra de los daos morales.
Otro autor, ya citado, Carlos Alberto Ghersi, clasifica el
dao reparable en econmico y extraeconmico. Entre los
daos extraeconmicos a la persona menciona el dao moral,
el dao squico, el dao biolgico, el dao esttico y el dao
espiritual. Concede a este ltimo autonoma propia, afirman-
do que el sentido espiritual del ser humano ensalza a la per-
sona de tal modo que mueve a una reflexin: si desde lo
jurdico tanto se ha escrito sobre los bienes inherentes al hom-
bre que trasuntan en derechos humanos (plasmados en cons-
tituciones, leyes y convenios internacionales), cobra valor de

162
Ramn Daniel Pizarro. Obra citada. Pg. 76.
326 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

sumo bien el derecho a la fe, a la espiritualidad, el cual es ms


amplio que aquel que garantiza ejercer libremente el culto.
La espiritualidad es don divino, un regalo que se nos confie-
re; pero se debe luchar por robustecerla. Aquel que lucha y
trata de elevarse espiritualmente, dejando de lado hipocre-
sas, orgullo, vanagloria, consumo intil, bienes patrimoniales
superfluos, y hasta con enormsimo esfuerzo vence en mayor
o menor medida su propia naturaleza logrando, incluso, amar
al prjimo porque ve en cada otro a la divinidad, lo absoluto,
sean sus semejantes amigos o enemigos, alcanza un estado
espiritual de tanta diafanidad que trasciende en su propio
rostro fsico y siente (a veces hasta ve) fenmenos msticos
que valen mucho ms que toda una vida convencionalmente
bien vivida, aun cuando estos fenmenos duren una frac-
cin de segundo. Si algn hombre traba o directamente impi-
de a un semejante emprender su sendero de espiritualidad,
daa lo ms esencial y profundo que hay en cada uno de
nosotros; el ncleo vivencial entre el yo y lo absoluto, perjudi-
ca el derecho inalienable a crecer espiritualmente sintindose
respetado, aunque la forma no sea la del otro en un clima de
armona, paz y tolerancia. Ms adelante, el mismo autor ex-
presa que Si por intolerancia, mala fe, soberbia, nimo de
lucro grosero, y hasta abuso en el comercio de artculos de
doctrina y culto, se siembra confusin y se frena el crecimien-
to espiritual de un semejante, se provoca un dolor tan profun-
do, una vacuidad tan estremecedora que podra asemejarse a
una ceguera repentina o a la prdida del salvavidas al que un
nufrago haba logrado asirse. El dao espiritual no es, por
ende, ni gnero ni especie respecto del dao moral, es otro
tipo de perjuicio, tiene autonoma propia, lo cual no excluye
su carcter extraeconmico.163
Para justificar el aserto transcrito, el autor que analizamos
sostiene que el fenmeno religioso despliega sus efectos en
una rbita diferente de las dems. De lo anterior se sigue que
existira no slo lo que hemos llamado una esfera ntima en
que gravitan los intereses ms profundamente arraigados en

163
Carlos Alberto Ghersi. Obra citada. Pgs. 69, 70 y 71.
EL ACTO ILICITO 327

el ser humano, sino otra esfera reservada a los espritus reli-


giosos, que representara lo ms sagrado del hombre en la
tierra. Sin perjuicio de aceptar la descripcin que se hace de
las reacciones msticas de los espritus religiosos, creemos no-
sotros que lo anterior no es ms que un esfuerzo por dar a la
lesin de ciertos intereses una mayor trascendencia y, por lo
mismo, medir el dao producido en funcin de estos valores
superiores. Para conseguir dichos fines no es necesario dar
autonoma a estos intereses, pues el mismo resultado se obtie-
ne condicionando la indemnizacin a lo que hemos llamado
la gravedad del atentado que causa el dao. De aqu que
insistamos que estos daos, tan bien caracterizados, no son
ms que especies del mismo gnero: el dao moral o extrapa-
trimonial.
Como puede observarse, quienes pretenden introducir otra
clasificacin de daos parecen identificarse con el afn de am-
pliar la reparacin del dao cuando el ilcito afecta intereses
personalsimos que se proyectan hacia lo que hemos caracteri-
zado como la esfera ntima de la persona. Todos estos nuevos
daos no pasan de ser, a nuestro juicio, ms que sutiles y, a
veces, rebuscados matices para extender el dao moral a reas
que evidentemente quedan comprendidas en sus fronteras. No
es necesario, por lo mismo, recurrir a estos argumentos. Basta
con conceptualizar debidamente el dao moral y admitir que
l importa la lesin de cualquier inters anidado en la esfera
ntima de la vctima.

4.4.4. Criterios de valoracin del dao moral

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han fijado ciertos


criterios para determinar de qu manera debe valorizarse el
dao moral. Quizs sea ste el aspecto ms espinoso de la
cuestin, puesto que, atendida la naturaleza del dao moral,
su cuantificacin en dinero no es fcil ni resulta posible fijar
un criterio concreto y universal que resuelva el problema.
328 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

4.4.4.1. Doctrina que determina el dao moral en relacin al dao


patrimonial

Segn esta tendencia habra una relacin porcentual entre dao


material y moral, razn por la cual el juez debera fijar la in-
demnizacin por dao moral atendiendo al dao patrimonial
que ha sufrido la vctima.
La doctrina indicada ha sido duramente combatida, porque
no existe base alguna que justifique su procedencia. Desde lue-
go, es posible, incluso, que un acto ilcito no comprometa inte-
reses patrimoniales, sino slo morales, lo cual revela la absoluta
independencia entre una cosa y la otra. Un autor ha dicho: La
tentacin, hija ms del facilismo que de la lgica, de justificar
una cierta proporcionalidad entre el dao patrimonial y el dao
moral, en orden a su reparacin que apareci en un primer
momento fuertemente influenciada por criterios limitacionis-
tas, ha sido afortunadamente rechazada por la doctrina judi-
cial y autoral.164

4.4.4.2. Doctrina que determina la cuanta del dao moral en funcin


de la gravedad de la falta

Como es obvio, este criterio desplaza la cuestin desde su cen-


tro natural (el dao causado) a la intensidad y gravedad del
ilcito. De lo anterior puede resultar que un dao moral impor-
tante no reciba una satisfaccin equivalente y, a la inversa, que
un dao menor sea recompensado con una indemnizacin su-
perior. Lo que se seala resulta ser consecuencia obligada de
que no existe relacin entre la gravedad de la falta y el dao
que ella provoca.
La aceptacin de este criterio, se dice, transforma la indem-
nizacin del dao moral en una pena que se aplica sobre la base
de la gravedad del hecho y no de sus consecuencias nocivas.
Quienes propician estas ideas son partidarios de la doctri-
na de la sancin ejemplar, de una pena impuesta al ofensor, de

164
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo IV. El dao moral. Pg. 193.
EL ACTO ILICITO 329

un castigo. Cuanto ms grave sea el reproche que pueda for-


mularse al autor del dao (v. g. en razn de mediar dolo en su
conducta o culpa grave), mayor ser el monto de la pena que
se mande pagar.165
Es incuestionable que en nuestro derecho esta tesis no
tiene asidero alguno, ya que en materia extracontractual, como
se explic, la ley no distingue para los efectos de la repara-
cin sobre cul es el factor de imputacin. Los daos causa-
dos por dolo, culpa grave, culpa leve o levsima se miden de
la misma manera, sin que exista posibilidad alguna de agra-
var o atenuar la responsabilidad civil. Con todo, estimamos
nosotros que la gravedad de la falta, que determina la natura-
leza del reproche, es un factor que debe tenerse en cuenta, si
no de manera determinante, al menos, referencial. Compar-
timos lo que sostiene Mosset Iturraspe cuando dice sobre
este punto: En nuestra opinin la gravedad de la falta que,
por ejemplo, en materia de lesiones no significa la gravedad
de la lesin causada, sino el hecho productor, por ser un
hecho querido o slo producto del descuido o del abando-
no debe siempre en los actos ilcitos y en los incumplimien-
tos obligacionales, tenerse en cuenta. Integra las circunstan-
cias del caso, que la equidad impone considerar. Pero de
ninguna manera puede ser la razn del acogimiento o del
rechazo de la pretensin indemnizatoria, ni el factor princi-
pal de determinacin de la cuanta. Tal criterio, adems de
desnaturalizar la institucin, carece de apoyo legal en nues-
tro ordenamiento.166
Para rechazar esta doctrina basta con establecer que la
gravedad de la falta no mide la cuanta y gravedad del dao.
As, por ejemplo, el dao que causa un delito de lesiones
puede ser menor que el dao que causa un cuasidelito de
lesiones. La indemnizacin habr de medirse por la magni-
tud del dao y no por la naturaleza del reproche o factor de
imputacin.

165
Ramn Daniel Pizarro. Obra citada. Pg. 339.
166
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo IV. El dao moral. Pg. 196.
330 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

4.4.4.3. Doctrina que valora el dao moral sobre la base de criterios


puramente subjetivos del juzgador

Una serie de fallos, particularmente en Chile, en que la tenden-


cia parece ser unnime, pone en manos del juzgador, discrecio-
nalmente, la facultad de fijar la cuanta del dao moral. Sera l,
exclusivamente, el llamado a determinar el quantum de este per-
juicio, atendiendo a los hechos establecidos en el proceso y sus
circunstancias. La base de su decisin no sera otra que la equi-
dad natural, vale decir, su propio y particular sentido de justicia,
sin necesidad de acudir ni invocar padrones objetivos.
Esta tesis, de un simplismo a veces abismante, ha sido muy
combatida en la doctrina. Incluso algunos autores ni siquiera la
tratan. No aceptamos estas ideas que parecen inconvenientes
para fundar un sistema de reparacin equitativo, seguro y justo.
Es cierto que el papel del juez a la hora de valorar la existencia
y cuanta del dao moral es de fundamental importancia. La
ley consagra en esta materia, como en otras, un llamado a la
prudencia de los magistrados, en quienes ha depositado un
voto de confianza, segn la feliz expresin de Morello. Sin
embargo, la cuestin no puede quedar librada a su pura subje-
tividad. La prudencia judicial debe desarrollarse dentro del mar-
co referencial que le brinda la ley, sin perder de vista las reali-
dades objetivas que el caso concreto presenta. El juez no puede,
basado en cuestiones de orden puramente subjetivo, mandar a
pagar un dao moral inexistente, o que no guarde relacin
causal con el hecho que lo gener; como tampoco le est per-
mitido negar el derecho a ser indemnizado por dao moral
cuando el mismo aparece claramente peticionado y probado
en sede judicial, o fijar un parmetro indemnizatorio disociado
de la entidad real del menoscabo.167
En Chile, Ramn Domnguez Aguila ha realizado un enjuicia-
miento muy fundado de la extrema liberalidad con que actan los
jueces para fijar el dao moral. As, entre nosotros, la nocin de
dao moral es extremadamente difusa, debido a que, por una
doctrina jurisprudencial firmemente establecida, en esta materia el

167
Ramn Daniel Pizarro. Obra citada. Pg. 337.
EL ACTO ILICITO 331

juez goza de las ms amplias atribuciones fijndolo de acuerdo a


su prudencia, sin que exista ninguna regla que permita fijar cier-
tas normas generales para establecer su quantum. As, se ha resuel-
to que por la propia naturaleza del dao moral las sumas de
dinero que manden pagar las sentencias slo pueden haber sido
reguladas prudencialmente por los jueces. De este modo, en Chi-
le, las ideas de dao moral, pretium doloris, molestias sufridas por el
hecho daoso, son rubros indemnizables; pero su apreciacin es
libre para el juez, en su existencia y en el monto de la indemniza-
cin. No existe criterio alguno para ajustarlo a algunas reglas que
permitan conocer el porqu en un caso se manda pagar una suma
y en otros una diferente.168 Acto seguido y previa advertencia de
que lo que se sigue resulta de la revisin de los repertorios de
jurisprudencia, destaca cinco rasgos caractersticos: a. Para nues-
tros tribunales, basta la comisin de un hecho ilcito para enten-
der que ha existido dao moral, aunque no se haya proporciona-
do prueba alguna que permita regularlos b. Se ha llegado al
exceso de entender que el dao moral se presume, no requiere
prueba169 c. No existen categoras o especies de daos morales,
de modo que ste consiste, en la generalidad de los casos, en el
pretium doloris, en el dolor, sufrimiento y molestias sufridos con
ocasin de las lesiones sufridas.170 Pero no se conocen otras cate-
goras de daos morales, como no sea, en alguna oportunidad, el
desprestigio o mala imagen de la vctima dentro del conglomera-
do social general o el haber sido emocionalmente impactado a
raz del accidente.171 Pero no aparecen en nuestros tribunales otras
especies de daos morales como el perjuicio esttico, el hecho de
alterarse las condiciones de vida u otros hoy comunes en el dere-
cho comparado d. Por ltimo el dao moral, al no requerir,
segn nuestros jueces, de prueba especial alguna, ni en cuanto al
hecho mismo de haberse experimentado, ni en cuanto a su mon-

168
Ramn Domnguez Aguila. Consideraciones en Obra citada. Pg. 155.
169
Se citan al respecto dos sentencias publicadas en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia. Tomo 82. Secc. 4. Pg. 11, y Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Tomo 86. Secc. 4. Pg. 73.
170
Corte de Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 80. Secc. 4.
Pg. 90.
171
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 69. Secc. 4. Pg. 91.
332 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

to, resulta siendo invocado por los litigantes en el proceso por


accidentes o delitos y a propsito de cualquier otro dao experi-
mentado, siendo el moral, generalmente, el ms abultado e. Es
imposible saber las razones que los jueces tienen para establecer
una cierta suma por dao moral, la que es enteramente arbitraria,
de modo que es posible constatar por casos parecidos una dispari-
dad de montos que no resulta justificable.172
Lo denunciado parece pattico. Se trata de una cuestin en
extremo delicada, ya que la aplicacin de la ley se ha vuelto
discrecional, con el agravante de que quienes ejercen la juris-
diccin no han sealado ni siquiera las razones formales que
los han llevado a decidir como lo han hecho. Esta verdadera
anarqua justifica el esfuerzo que se hace por hallar algn crite-
rio que ponga fin a esta anomala.
Por su parte, Jos Luis Diez Schwerter, aludiendo a la llama-
da vctima por repercusin, la misma que nosotros hemos iden-
tificado como aquella que est ubicada en el crculo ms prxi-
mo de la vctima directa (como sucede, por ejemplo, con sus
parientes y amigos ms ntimos), afirma que de la revisin de la
jurisprudencia se concluyen dos hechos: a) Se presume que
han sufrido dao moral por el solo hecho de ser cnyuge o
parientes de la vctima directa de ciertos delitos y cuasidelitos
b) En contadas ocasiones se ha tomado en consideracin la
declaracin de testigos para acreditar la efectividad de las con-
secuencias sicolgicas negativas sufridas por la vctima por re-
percusin.173
Como puede apreciarse, el panorama en nuestra jurispru-
dencia es desolador. No hay una concepcin clara del dao
moral, el cual se confunde con el pretium doloris, ni mucho
menos existen padrones o condiciones que sirvan a los jueces
para fijar la cuanta del mismo. No cumplen nuestros jueces
con su deber primordial, aun cuando, justo es reconocerlo,
tampoco han tenido un apoyo en la doctrina, sin el cual es
difcil exigir de los tribunales de justicia originalidad y poder

172
Ramn Domnguez Aguila. Consideracin en Obra citada. Pgs. 155 y
siguientes.
173
Jos Luis Schwerter. Obra citada. Pgs. 144 a 146.
EL ACTO ILICITO 333

creativo. Sera de desear que en el futuro los magistrados aten-


dieran a la urgente necesidad de adoptar criterios orientado-
res, a travs de los precedentes judiciales, a fin de que se uni-
forme la jurisprudencia que no existe como tal a este respecto.
Conviene sealar que el dao moral, como dice un autor,
se infiere o deduce de situaciones determinadas que, para el
hombre medio en una comunidad y en un tiempo son pro-
ductoras o causantes de sufrimiento. Y todo ello con un criterio
objetivo.174 De esta aseveracin desprendemos que es posible y
conveniente fijar criterios generales que sirvan a todos los jue-
ces, uniformando, de este modo, una materia tan huidiza como
la que tratamos. Asimismo, la determinacin del dao moral
debe realizarse en concreto, atendiendo a las singularidades
propias de cada caso, lo cual, como queda dicho, no excluye la
posibilidad de ceirse a criterios uniformes que servirn como
meras pautas a los jueces.
Una serie muy amplia de externalidades denuncian la gra-
vedad del dao moral. A ellas debe acudir el juez para fijar su
cuanta. Es sa, creemos nosotros, la intencin contenida en el
artculo 34 de la Ley N 16.643 sobre Abusos de Publicidad. Lo
que no se divisa es por qu aquella disposicin puede operar
en el restringido campo de los medios de comunicacin social
y no hacerlo en los dems casos, en circunstancias que el dao
que se ordena indemnizar tiene la misma ndole. Bastara, por
lo mismo, con que nuestra jurisprudencia fijara las pautas nece-
sarias para superar las estrecheces que se manifiestan en este
campo.
Una variante de esta doctrina, que deposita en el juez la
facultad discrecional de apreciar el dao moral, est constituida
por el reconocimiento de una serie de elementos subjetivos que
sirven para determinar el dao moral. Se alude, para estos efec-
tos, a las circunstancias personales, tanto de la vctima como
del autor del dao. Mosset Iturraspe, refirindose a esta doctri-
na, seala que Las circunstancias personales son muy variadas:
las hay econmicas, como las relativas al estado econmico o

174
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo IV. El dao moral. Pg. 196.
334 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

patrimonial; familiares; el estado civil, el nmero de hijos, la


edad y ocupacin de los mismos, etc.; y tambin espirituales, que
dicen de la sensibilidad de cada persona, de la influencia de los
hechos exteriores sobre sus estados de nimo; de su carcter
receptivo o no; etctera.175 Habr de considerarse, adems, las
circunstancias personales del autor del dao. A este respecto,
Santos Briz dice que para determinar la cuanta de la indemni-
zacin por dao moral, han de tenerse en cuenta, por tanto,
todas las circunstancias que contribuyan a caracterizar especial-
mente el hecho daoso en concreto tambin tiene importan-
cia la situacin econmica del daador, porque la obligacin de
indemnizar daos morales no debe conducir a tratar al agente
con injusta dureza. Por otra parte, si su situacin patrimonial es
mala, esto no debe conducir tampoco a la desaparicin total de
su obligacin, ya que el factor patrimonial es slo uno de los
varios que se han de tener en cuenta. La mala situacin econ-
mica del agente tendr ms o menos importancia segn el moti-
vo u ocasin del hecho daoso, en especial segn el grado de
culpa. Tambin ha de tenerse en cuenta si el agente tiene a su
favor un seguro de responsabilidad civil, aunque la considera-
cin de este factor no es tan clara como la anterior.176
No obstante advertir que los jueces chilenos en sus fallos se
limitan a exponer los hechos y fundar su decisin en la prudencia
y discrecionalidad de que gozan, Diez Schwerter recoge de la
jurisprudencia nueve criterios para fijar el dao moral, a saber: a)
La entidad, naturaleza y gravedad del suceso o acto que constituye
la causa del dao. b) La clase de derecho o inters extrapatrimo-
nial agredido. c) Las consecuencias fsicas, squicas, sociales o mo-
rales que se derivan del dao causado; su duracin y persistencia
que impliquen convertirlo en un perjuicio moral futuro. d) La
culpabilidad empleada por el ofensor en su actuar. e) La culpabili-
dad empleada por la vctima. f) Las condiciones personales de las
vctimas. g) Las facultades econmicas del ofensor. h) Las faculta-
des econmicas del ofendido.177

175
Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Tomo IV. Pg. 197.
176
J. Santos Briz. La Responsabilidad Civil. 3 edicin. Montecorvo. Madrid
1981. Pg. 163. Citado por Jorge Mosset Iturraspe.
177
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pgs. 251 a 254.
EL ACTO ILICITO 335

Como puede observarse, los elementos referidos son mu-


chos, pero no se ha logrado fijar una pauta rectora que unifor-
me el criterio de los tribunales sobre este particular.

4.4.4.4. Doctrina que valora el dao moral en funcin de la gravedad


objetiva del menoscabo causado

Para los partidarios de esta corriente, el dolor, la pena, la an-


gustia, el temor, la inseguridad, etc., no son ms que elementos
que permiten medir la realidad objetiva del dao que se causa.
De aqu que el juez llamado a valorarlo deber considerar una
serie de parmetros computables.
Desde luego, debe sealarse en qu consiste, describirse los
hechos que lo causaron y de qu manera stos han afectado al
damnificado. Estas circunstancias del caso tienen una gran
significacin para la determinacin objetiva del dao moral
experimentado por el damnificado y, al mismo tiempo, para
facilitar la concrecin de una solucin equitativa. Debern com-
putarse, entre otros aspectos, la personalidad del damnificado
(edad, sexo, condicin social, su particular grado de sensibili-
dad); si el damnificado es directo o indirecto; en este ltimo
caso, el vnculo existente con la vctima, la ndole de las lesio-
nes sufridas; la posible influencia del tiempo, como factor
coadyuvante para agravar o mitigar el dao moral; y tambin la
personalidad de quien lo produjo, sobre todo cuando pudie-
ron tener influencia sobre la intensidad objetiva del agravio
causado a la vctima; la mayor o menor divulgacin del hecho,
especialmente en materia de atentados contra el honor o con-
tra la intimidad de una persona; la gravedad del padecimiento
espiritual, la realidad econmica del pas al tiempo de dictarse
sentencia, etctera.178
A lo anterior habra que agregar los precedentes judiciales,
pero sin perder de vista el momento histrico en que ellos
fueron pronunciados, ya que las indemnizaciones estn irreme-
diablemente marcadas por la situacin que prevalece en cada
instante del desarrollo social.

178
Ramn Daniel Pizarro. Obra citada. Pgs. 341 y 342.
336 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

En suma, se trata de encontrar los hechos y circunstancias


objetivas que permitan medir, a travs de manifestaciones exte-
riores, un dao que se aloja en el fuero interno de la persona.
Las evidencias externas permiten cuantificarlo si se atiende cui-
dadosamente a todas ellas.

4.4.4.5. Doctrina que determina el dao moral atendiendo a los lla-


mados placeres compensatorios

Esta tendencia parte de la base de que no es posible evaluar el


dao moral atendida su naturaleza. Por lo mismo, debe recu-
rrirse a otro medio. Se trata entonces de costear a la vctima un
placer que sirva para mitigar el perjuicio. Se cita a este respecto
una sentencia argentina de 5 de mayo de 1981, que dice: Cuan-
do se pretende indemnizacin por dao moral, de lo que se
trata no es de hacer ingresar en el patrimonio de la vctima una
cantidad equivalente al valor del dolor sufrido, porque se esta-
ra en la imposibilidad de tarifar en metlico los quebrantos
morales, sino de procurar al lesionado otros goces que sustitu-
yan al perdido.179
Creemos que esta doctrina introduce un nuevo factor. Ya
no se trata de cuantificar el dao moral lo cual parece imposi-
ble, sino de equilibrarlo con un placer paralelo que, por lo
menos, pueda atenuar la modificacin disvaliosa del espritu
de que hablan los autores. De ese modo, se confronta sufri-
miento con placer, perjuicio con beneficio. Creemos, sin em-
bargo, que es tanto ms difcil la tarea que se nos propone, ya
que su realizacin implica no slo evaluar el dao moral, sino
que, adems, el beneficio o placer compensatorio, todo lo cual
nos arrastra a un relativismo insuperable.
A pesar de todas las dificultades, ste es un criterio que
se abre paso en la doctrina. As, Fernando Fueyo Laneri dice
que es preciso atender a la naturaleza de la reparacin,
que es satisfactiva y es pena privada a la vez, no necesitndo-
se, por lo mismo, medicin aritmtica ni equivalencia exac-

179
Fallo citado por Jorge Mosset Iturraspe. Obra citada. Pg. 202.
EL ACTO ILICITO 337

ta. Gracias al dinero, la vctima que lo recibe puede procu-


rarse satisfacciones materiales y espirituales, como vacacio-
nes, un viaje a lugares que lo atraen, la adquisicin de un
medio de movilizacin propio, clases de pintura o de otro
arte, que antes no pudo pagar, la creacin de un instituto de
investigacin que siempre so u otra organizacin de pro-
yeccin amplia hacia la sociedad, la tranquilidad econmica
de su hogar, el de sus padres y de otros seres queridos, que
se desenvolvan antes en la suma estrechez, la iniciacin de
una actividad industrial o comercial mediante un capital ini-
cial que antes no tuvo, etc. Todo ello puede crear tranquili-
dad, bienestar, entretenimiento, nuevas fuentes de trabajo
que eleven el espritu, un objeto soado toda una vida, la
normalidad squica del individuo, la sensacin sublime de
justicia, en una palabra, satisfacciones espirituales hondas, y
pobre de aquel que nunca las haya tenido o no sea capaz de
imaginarlas!180

4.4.4.6. Doctrina que atiende a la falta y la entidad objetiva del dao

Esta tendencia se califica como funcional o mixta del dao


moral. La idea consiste en que el monto de la indemnizacin
podra elevarse por sobre el perjuicio causado, cuando en
razn del dolo o del grado de culpa del daador, se estime
que ste debe ser sancionado (dao punitivo). Asimismo, pue-
de la indemnizacin disminuir atendiendo a un grado menor
de reproche al autor del hecho ilcito. A lo anterior se agrega,
como sucede en el common law, la circunstancia de que el
daador haya pretendido con el ilcito obtener un provecho
de orden patrimonial, caso en el cual su responsabilidad se
agrava.
Por consiguiente, para la determinacin del dao moral
debe medirse tanto la gravedad del hecho ilcito como la enti-
dad objetiva del dao causado, debiendo ponderarse ambos
factores.

180
Fernando Fueyo Laneri. Instituciones Obra citada. Pg. 113.
338 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

4.4.4.7. Nuestra posicin

Creemos nosotros que la tasacin objetiva del dao moral es


absolutamente imposible, atendida la naturaleza del agravio y
de la lesin que ste produce. Es ilgico compensar monetaria-
mente la prdida, menoscabo, perturbacin o molestia cuando
ello afecta a un inters que se sita en la esfera de los senti-
mientos ms ntimos de una persona. Cmo podra compen-
sarse en dinero la muerte de un ser querido, o una deshonra
que compromete toda una vida de dignidad? Hablar, por consi-
guiente, de indemnizacin, en cuanto con ella se procura resta-
blecer una situacin que ha sido irremediablemente destruida,
resulta no slo imposible, sino irracional.
Es efectivo, entonces, que el dao moral no se indemniza
en s mismo, ni siquiera puede ste dimensionarse externamen-
te. Slo la vctima puede apreciar su profundidad, extensin y
continuidad. De aqu que la mal llamada indemnizacin del
dao moral apunte a procurar un equilibrio de otra naturaleza,
un bienestar que mitigue lo irreparable, un placer que permita
aliviar lo que no tiene solucin. Entregar al juez discrecional-
mente la facultad de fijar el quantum dinerario del dao moral,
conduce a la anarqua y la inseguridad. Por lo tanto, lo nico
que corresponde es adoptar pautas comunes que hagan posi-
ble, al menos, uniformar el criterio de los juzgadores. Todo lo
dems es ilusorio e intil.
As entendido el problema, slo cabe sealar cules son los
elementos ms importantes y, por lo mismo, a los cuales debe
recurrir el tribunal.
A nuestro juicio, hay tres reas principales: el hecho ilcito,
el derecho o inters lesionado, y la calidad y condicin de la
vctima y el victimario.

4.4.4.7.1. El hecho ilcito

Respecto del hecho ilcito deben considerarse los siguientes


aspectos:
a) La gravedad objetiva del atentado. No cabe duda de que
no todos los hechos tienen la misma trascendencia, ni en lo
EL ACTO ILICITO 339

personal ni en lo social. El dao moral, ciertamente, est deter-


minado por este factor, sin perjuicio de que desde una perspec-
tiva social, el reproche tiene una relacin directa y necesaria
con la naturaleza del hecho lesivo. La agresividad del autor, la
frialdad y perfidia con que procede, la forma en que acta,
etc., son ndices elocuentes de la proyeccin del hecho daoso.
b) La posicin subjetiva del autor del dao. No puede con-
siderarse en la misma forma, aun cuando aparentemente as
resulte de lo previsto en la ley, al sujeto mal intencionado, que
obra dolosamente y con el nimo de causar dao, que al que lo
produce por un descuido o negligencia. En alguna medida la
actitud subjetiva del daador se refleja en el resultado. Lo ante-
rior se confirma plenamente en el campo social, ya que para el
derecho no puede ser indiferente una u otra actitud.

c) El espritu de lucro asociado al dao que se causa. Sien-


do el dao moral objeto de una indemnizacin en dinero, no
puede menospreciarse la motivacin y finalidad del autor del
ilcito. Si el perjuicio obedece a un impulso o afn de lucro
de quien provoca el resultado nocivo, ello debe servir al juz-
gador para agravar las consecuencias civiles que se siguen de
su actuar.
d) Perversidad sicolgica del hechor. Creemos, asimismo,
que este rango se proyecta vivamente en el efecto del acto
daoso. Si el autor del ilcito revela una maldad especial, ello
puede repercutir en el dao moral de la vctima, que no slo
sufre las consecuencias del acto, sino que se ve enfrentada a
una realidad deshumanizada y a veces brutal.
e) Externalidad del acto y consecuencias sociales del mis-
mo. Finalmente, creemos que, por lo general, causan mayores
perjuicios morales los actos que tienen una manifiesta externa-
lidad social y producen vergenza o repudio. El hombre es un
animal social y su vida transcurre en este medio. Deteriorar
este aspecto de su existencia tiene efectos deplorables, porque
compromete uno de los aspectos esenciales para el curso de su
existencia y su proyecto de vida.
340 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

4.4.4.7.2. El derecho o inters lesionado

Respecto del derecho o inters lesionado, deben considerarse


los siguientes aspectos:
a) La naturaleza del derecho o inters afectado. No requie-
re de mayores explicaciones afirmar que, desde el punto de
vista moral, no todos los derechos e intereses tienen el mismo
significado y valor moral. Hay algunos derechos como el dere-
cho a la honra, a la intimidad, a la dignidad, etc. que confor-
man el patrimonio moral esencial de todas las personas. No
puede, por ende, considerarse del mismo modo el dao moral,
sin atender a la naturaleza de los valores afectados, todos los
cuales estn o amparados o legitimados en el derecho.
b) Carcter de la vctima. La vctima del ilcito puede ser
directa o indirecta. Lo frecuente ser valorizar en mayor medi-
da el dao que sufre la vctima directa que el que sufre la
vctima por repercusin. En otras palabras, ms el dao propio
que el dao ajeno. Por fuertes que sean los lazos que unen a
ciertas personas, es de presumir que la lesin a un bien, dere-
cho o inters propios, ser siempre superior a la que sufre una
persona ubicada en la rbita afectiva de otra.
c) Proyeccin del dao en el tiempo. Muchos sufrimientos,
por fuertes que ellos sean, tienden naturalmente a mitigarse
con el correr del tiempo. Pero existen limitaciones, deforma-
ciones, taras o lesiones que perduran a travs de los aos, y
algunas para siempre. No puede tener la misma entidad el
dao moral si ste va desapareciendo a travs de la vida o
perdura como una herida siempre abierta.

4.4.4.7.3. Calidad y condicin de la vctima y el victimario

Respecto de la calidad de la vctima y el autor del dao, debe


considerar:
a) El grado cultural del daador y sus condiciones squicas.
A mayor nivel cultural, creemos nosotros, es dable exigir una
mayor responsabilidad en el plano social. Por lo tanto, el dao
EL ACTO ILICITO 341

moral que causa una persona culta, preparada y con acceso


fcil a los valores espirituales, merece un reproche ms severo
que el de aquel otro desprovisto de educacin y de vida inte-
rior enriquecedora.
b) Caractersticas de la vctima, en su sensibilidad, su sexo,
su edad, su posicin en la sociedad, etc. De ello depender
directamente el dao moral, su intensidad, continuidad y se-
cuelas. Todos estos factores influyen poderosamente en la mag-
nitud del sufrimiento y el disvalor en la vida del espritu.
c) Finalmente, creemos nosotros que debe considerarse, en
este aspecto, la situacin econmica del daador. Tampoco pue-
de ser lo mismo imponer la reparacin de un dao moral a
una persona menesterosa que a otra que cuenta con recursos
abundantes para solventar sus responsabilidades. A esto debe
agregarse que el derecho debe obrar con realismo, velando
porque sus decisiones sean efectivamente cumplidas. Lo con-
trario arrastra el desprestigio de la juridicidad, descrdito que
pesar sobre todos.
Estos elementos deben quedar a disposicin del sentencia-
dor para fijar el monto de la indemnizacin por concepto de
dao moral.
Rstanos una ltima cuestin. Como se seal en las pgi-
nas precedentes, en nuestra legislacin no caben los llamados
daos punitivos, destinados a sancionar al infractor ms que a
compensar, en alguna medida, al perjudicado. Esto es efectivo
y nadie podra contradecirlo. Sin embargo, creemos nosotros
que los jueces deben tambin atender a este factor. Para pen-
sarlo as, tenemos en consideracin una razn fundamental. El
que con ocasin de un hecho ilcito causa dao a otro, como
quiera que sea, provoca, paralelamente, un dao social a costa
de la vctima. Es el sistema de convivencia el que se debilita,
aun cuando el perjuicio slo lo experimente una persona. Ese
dao social al ordenamiento que muchas veces se traduce en
una manifiesta conmocin del medio debe ser reparado o, al
menos, atenuado. Como la reparacin no puede recibirla la
sociedad toda, debe hacerse en la persona de la vctima, que es
la que en forma directa experimenta el menoscabo que se ex-
pande a travs de toda la comunidad.
342 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Por consiguiente, afirmamos que al determinarse el dao


moral, esta decisin debe considerar la punicin del dao so-
cial en la persona directamente afectada. El dao de que se
habla es efectivo, real, a veces dramtico. El nico llamado a
reclamarlo es la vctima, porque l se expresa en la devaluacin
de su vida interior y en su espritu. No pueden los jueces apli-
car la ley sin una dimensin social, mucho menos cuando se
constata la existencia inesquivable de un dao que, atendidas
sus caractersticas, tiene una dimensin personal y otra social,
la segunda tan importante como la primera. La aplicacin de la
ley no puede prescindir de la valoracin social.
Se dir, sin duda, como es ya habitual entre nosotros, que la
percepcin de esta indemnizacin implicar un enriquecimien-
to injusto por parte de la vctima. Discrepamos abiertamente
de esta apreciacin. Desde luego, hay un dao social evidente
que nadie podra desconocer. El dao tiene como fundamento
el perjuicio personal que se expande en el campo social. No
existe otra forma de repararlo que compensando a la vctima.
Con lo anterior se produce el efecto contrario, un beneficio
que restablece el orden concebido por el derecho. Desde otra
perspectiva, lo que hemos llamado dao social proveniente del
ilcito, es un tipo especial y especfico del dao, que slo puede
revertirse, total o parcialmente, en la medida que la vctima
reciba una satisfaccin capaz de restaurar el orden quebranta-
do.
De cuanto llevamos dicho, colegimos que, en la forma indi-
cada, podemos y debemos introducir entre nosotros los llama-
dos daos punitivos, dando a la tarea del juez la verdadera
proyeccin social y moral que le corresponde en el marco de
un derecho moderno.

4.5. REPARACIN DEL DAO EXTRACONTRACTUAL

La reparacin del dao extracontractual, as sea material (pa-


trimonial), derivado del lucro cesante y el dao emergente, o
moral (extrapatrimonial), requiere que ste sea probado por
los medios establecidos en nuestro ordenamiento normativo.
El juez obrar con mayor latitud en lo que concierne a lo que
EL ACTO ILICITO 343

hemos llamado dao futuro, incluido el lucro cesante, que siem-


pre, como hemos afirmado, tiene este carcter genrico. Asi-
mismo, apreciar prudencialmente el dao moral, en el senti-
do indicado y tomando en consideracin las circunstancias
expuestas precedentemente. Pero todo dao debe ser probado,
lo que equivale a sostener que debern existir en el proceso
antecedentes que revelen inequvocamente su existencia y, a lo
menos, las bases esenciales de su extensin. As, por va de
ejemplo, quien dice haber sufrido un dao moral deber acom-
paar los antecedentes de su estado squico, los efectos que el
ilcito le ha causado en ese orden, la importancia que atribua a
los intereses lesionados, los vnculos que lo unan a la vctima,
si no est directamente afectado por el hecho daoso, las carac-
tersticas del ilcito especialmente referidas a la naturaleza e
injusticia de la agresin, etc. Una multitud de antecedentes
podrn siempre reunirse en relacin a este tipo de perjuicio,
atendiendo a las circunstancias en que se produjo. Nos remiti-
mos a lo manifestado sobre los antecedentes que debe conside-
rar el juzgador.
El dao no se presume sino en los casos expresamente auto-
rizados en la ley, como sucede, por ejemplo, con los intereses y
reajustes de una cierta suma adeudada. La prueba la aprecia el
juez, segn las normas que regulan esta materia, todas las cua-
les, a juicio nuestro, le dan amplsimas facultades para dar por
establecida la verdad sin rigorismos excesivos.
Surgen, con todo, varios problemas que analizaremos a con-
tinuacin.

4.5.1. Reparacin en especie

No toda reparacin debe, necesariamente, hacerse en dinero.


Existen casos de excepcin en que es posible concebir que ella
sea en especie. Tal ocurre en el caso de que una persona sea
condenada a restituir una cosa que tom indebidamente (art-
culo 5 del Cdigo de Procedimiento Penal), a destruir una
obra (artculo 1555 del Cdigo Civil), a publicar a su costa una
sentencia judicial (artculo 46 de la Ley N 16.643), o la des-
truccin o comiso del material ofensivo (artculo 41 de la mis-
344 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

ma ley), etc. La legislacin contempla, por lo mismo, una serie


de recursos para reparar el dao material o moral y volver a la
situacin que exista antes de la comisin del ilcito.
Creemos nosotros que es sta la forma ms perfecta de
conseguir eliminar los efectos daosos del delito o cuasidelito
civil. La reparacin en especie consiste en la remocin de los
hechos daosos y el restablecimiento de la situacin alterada
por el ilcito, en trminos de eliminar todo vestigio de dao
posible.
Lamentablemente, este tipo de reparacin no es siempre
posible, razn por la cual cuando llega a presentarse debe op-
tarse siempre por ella.
Lo que s ocurre con ms frecuencia es que la reparacin
sea parcialmente posible en especie, debiendo sta comple-
mentarse para hacerla integral. Tal sucede, por ejemplo, cuan-
do debiendo restituirse una cosa (un automvil en algunos
casos), deba pagarse, adems, una suma de dinero para com-
pensar el lucro cesante o los gastos que debi hacer su dueo
para movilizarse mientras estuvo privado del mvil.
De lo que sealamos se desprende que la indemnizacin en
dinero procede porque la reparacin en especie slo puede ejecutar-
se cuando una determinada situacin fctico-jurdica es revertible, sin
que ninguno de sus efectos pueda subsistir. De ms est reiterar que
ello slo acontece muy excepcionalmente.

4.5.2. Momento en que debe colocarse el juez para determinar la


indemnizacin de perjuicios

Particularmente importante es determinar en qu momento


debe colocarse el juzgador para evaluar los daos. De ello de-
pender, sin duda, el monto de la indemnizacin, puesto que
ser entonces cuando deba apreciarse el dao material presen-
te y futuro, el dao moral, los intereses y los reajustes, si ellos
fueren procedentes.
Las posibilidades, como anota Diez Schwerter, son varias:
Es claro que el juez avala los perjuicios materiales en la sen-
tencia; all determina el quale y el quantum (es decir, en qu
consiste dao emergente o lucro cesante y su valor expresa-
EL ACTO ILICITO 345

do en dinero); pero ello no implica que deba hacerlo, necesa-


riamente, en relacin al tiempo presente (de la sentencia),
pudiendo recurrir a otras alternativas, como situarse en el tiem-
po pasado (por ejemplo, el de la comisin del hecho ilcito, el
de la realizacin del dao o el de la demanda) o incluso en
uno futuro (aquel en que se espera que se verifique el dao
futuro). El Cdigo Civil no resolvi este problema y urge hacer-
lo, para dar respuesta a cuestiones conexas, como son: la deter-
minacin de la poca en que deben estar referidas las proban-
zas de estos perjuicios y la fijacin del instante en que han de
comenzar a computarse los reajustes e intereses de las sumas
establecidas como indemnizacin de los mismos.181
Las posibilidades son, como se dijo, muchas. Desde luego la
reparacin puede fijarse al momento de consumarse el ilcito
(lo cual ocurre al momento de producirse el dao y si ste es
futuro cuando concurren los presupuestos que lo hacen cierto
y no meramente eventual o conjetural); o al momento en que
se deduce demanda; o al momento en que se dicta sentencia de
primera instancia o de segunda instancia; o al momento en que
la sentencia queda ejecutoriada; o en que se produce el dao
futuro; o en que se liquida el crdito respectivo; etc.
Nosotros creemos, contra la doctrina mayoritaria, que el juez
debe colocarse en el momento en que se consuma el ilcito, ni
antes ni despus. Lo anterior importa situarse en el instante en
que concurren todos los elementos que configuran el delito o
cuasidelito. As lo ha resuelto la Corte Suprema en fallo recado
en recurso de casacin en el fondo de 1 de agosto de 1967. En
dicha causa se present el problema de establecer cundo una
mujer casada sufra el perjuicio que deriva de un delito civil
perpetrado por el marido en la administracin de la sociedad
conyugal. Este celebr un contrato de sociedad con un hermano
aportando una fbrica de calzado y manteniendo en la misma
una participacin minoritaria para burlar los derechos de la mu-
jer a los gananciales de la sociedad conyugal. Conviene precisar
que la mujer inici juicio de separacin judicial de bienes, cuya
tramitacin dur siete aos. Una vez declarada la separacin de

181
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pgs. 184 y 185.
346 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

bienes, dedujo demanda en juicio ordinario de indemnizacin


de perjuicios fundada en el delito civil. El marido y su correo
opusieron la excepcin de prescripcin consagrada en el artcu-
lo 2332 del Cdigo Civil, argumentando que haba transcurrido
con creces el plazo de cuatro aos, los que deban computarse a
partir de la perpetracin del acto, esto es, desde la celebracin
del contrato doloso. La Corte Suprema sent, entonces, la si-
guiente doctrina: El momento inicial desde el cual comienza a
correr la prescripcin especial de corto tiempo establecida en el
artculo 2332 del Cdigo Civil, es aquel en que se produjo el
dao consecuencial a la realizacin por parte del autor de un
delito o cuasidelito. La mujer nicamente tiene una posibilidad
o derecho potencial para, en calidad de acreedora, exigir en el
momento de la disolucin de la sociedad conyugal la parte de
gananciales que a ella corresponde, pero carece de un derecho
directo, efectivo o real, durante su vigencia. La celebracin del
contrato doloso por parte de los demandados con el fin de pri-
var a la actora de parte considerable de los derechos que le
habran correspondido en la sociedad conyugal, solamente le
otorg la accin de solicitar la separacin de bienes de su mari-
do, basada en dicho acto fraudulento, la que en efecto ejerci;
pero no la habilit para reclamar el reconocimiento, por parte
de la justicia, de ningn otro derecho que la amparara del dao
que necesariamente habra de producirse en el momento de la
disolucin de la sociedad conyugal. En consecuencia, el momen-
to de la produccin del dao inferido a la actora, por obra del
delito que motiva la accin, es la fecha de la sentencia que decla-
ra su separacin judicial de bienes, y el plazo de prescripcin
debi contarse, para los efectos de lo dispuesto en el artculo
2332 del Cdigo Civil, desde ese da y no, como lo resolvi la
sentencia recurrida, desde la fecha del contrato fraudulento.182
Para llegar a esta conclusin aducimos las siguientes razo-
nes:
1) El momento en que se consuma el delito o cuasidelito es
el que marca el punto de partida de los daos que deben
indemnizarse. Al confluir todos los requisitos del ilcito es posi-

182
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 64. 2 Parte. Secc. 1. Pg. 265.
EL ACTO ILICITO 347

ble determinar el dao presente, el dao futuro y proyectar el


dao moral, atendiendo a los elementos antes enumerados;
2) Todo dao que sobrevenga despus de consumado el
delito o cuasidelito civil es una consecuencia directa de l y,
por lo mismo, debe ser reparado. En otras palabras, la indem-
nizacin comprende todos los daos ciertos y directos que se
siguen del ilcito, y ello est determinado, al menos virtualmen-
te, al momento en que ste se consuma;
3) La demanda no marca el instante en que se causan los
daos, mucho menos las sentencias de primera o segunda ins-
tancia o su ejecutoria. Lo propio puede decirse de la liquida-
cin del crdito respectivo. Todas estas etapas ms bien corres-
ponden a presupuestos de carcter procesal y no sustancial de
la reparacin. Adoptar, por consiguiente, cualesquiera de estos
criterios resulta, a juicio nuestro, arbitrario e infundado;
4) La determinacin del instante en que debe colocarse el
juez tiene trascendencia, esencialmente, para los efectos de
apreciar el dao futuro, los intereses y los reajustes. Todo ello
depender del criterio que se adopte sobre el particular. En
relacin al dao futuro, este no es ms que una proyeccin de
los efectos del ilcito en el tiempo, por lo tanto dicha proyec-
cin no puede realizarse sino a partir del momento en que
concurren todos y cada uno de los presupuestos del delito o
cuasidelito civil (si bien es cierto que el dao futuro no se ha
producido, nada impide que ste sea deducido, como se dijo,
razonablemente, atendiendo al desarrollo normal de las co-
sas). Los intereses representan la reparacin pecuniaria que
se sigue del hecho de que una persona haya sido privada de
un derecho o de un inters legitimado por el ordenamiento
normativo, en trminos de que se le ha impedido gozar del
mismo como consecuencia de la lesin. Finalmente, los re-
ajustes no representan sino la actualizacin de una suma de
dinero cuando su poder adquisitivo se deteriora por causa de
la inflacin. En este ltimo caso resulta claro, a nuestra mane-
ra de ver, que debe atenderse al momento del ilcito, puesto
que el valor del dinero no puede estar referido sino a ese
instante;
348 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

5) La instantaneidad que postulamos no se opone, por cier-


to, a que el juez pueda atender a daos, que siendo original-
mente futuros, se concretan a travs del tiempo (antes de que
se dicte sentencia). Sera inicuo sostener otra posicin, en aras
de mantener la rigidez de los principios. Por lo tanto, la con-
crecin del dao futuro, aliviar al juez de la tarea de entrar a
considerarlo en el plano de las meras proyecciones;
6) La indemnizacin tiene como horizonte, al menos ideal,
eliminar las consecuencias nocivas de un delito o cuasidelito
civil. No cabe duda de que a partir del instante en que se
renen los presupuestos del ilcito, la situacin de la vctima ha
variado negativamente. Por lo mismo, no procede remitirse a
otro instante que no sea el de la comisin del ilcito;
7) Por ltimo, slo retrotrayendo la determinacin de la
indemnizacin al momento de consumacin del ilcito es posi-
ble considerar que la situacin ha sido efectivamente reparada.
De lo contrario, quedara un lapso, entre la comisin del he-
cho nocivo y la determinacin de la indemnizacin, que queda-
ra al margen del amparo jurdico.
Las razones que anteceden nos llevan a aceptar la teora
que postula que la indemnizacin debe retrotraerse al momen-
to de la consumacin del ilcito. En ese instante habrn de
considerarse los daos presentes y futuros. Como es natural,
muchas cosas pueden suceder a partir del instante propuesto,
incluso algunas que podran hacer desaparecer el dao cuando
ste debe agotarse en el futuro (despus de ejecutado el hecho
que causa el dao). A nuestro entender, ninguna circunstancia
extraordinaria, entendiendo como tal aquella imprevisible y
que altera el curso regular y razonable de las cosas, puede
considerarse para desatender la procedencia de la indemniza-
cin. Lo que decimos puede prestarse a discusin. En efecto,
siguiendo el ejemplo antes comentado, si un hecho doloso o
culpable destruye una plantacin agrcola, no podra el daa-
dor sostener que, despus de consumado el ilcito, sobrevino
una helada que habra destruido la cosecha en el evento de
que la plantacin no hubiere perecido. Si aceptamos este pre-
dicamento, necesariamente reconocemos que el juez debe co-
locarse, para los efectos de fijar la indemnizacin, en el mo-
EL ACTO ILICITO 349

mento en que se consuma el ilcito. Ahora bien, esto no puede


interpretarse de otra manera porque, como lo hemos recalca-
do, configurado que sea el delito o cuasidelito civil, la situacin
de la vctima se disocia de la realidad, correspondiendo al juz-
gador determinar cul habra sido el curso natural y razonable
de las cosas. Ms de alguien se preguntar a qu obedece esta
conclusin. La respuesta es muy simple: los hechos de la reali-
dad se concatenan y entrelazan causalmente, de suerte que
producido el acto nocivo, ya no cabe seguir observando el com-
portamiento efectivo de los acontecimientos, porque ellos, en
mayor o menor medida, estarn influidos y condicionados por
lo ya ocurrido, rompindose as la causalidad real. De all que,
por decirlo de alguna manera, se congela la realidad y se
proyecta a partir del hecho ilcito, atendiendo a lo que habra
sucedido si las cosas se hubieren desarrollado regular, normal y
racionalmente (causalidad virtual). De aqu arranca la facultad
del juez para calificar el dao futuro mediante la apreciacin y
valorizacin de las circunstancias que lo rodean.

4.5.3. Variacin intrnseca del dao material

Intimamente ligado al problema recin analizado se encuentra


otro, que Diez Schwerter ha llamado variacin intrnseca del
dao material. La cuestin planteada dice relacin con el au-
mento o disminucin del dao originalmente considerado por
la vctima. Es obvio que luego de consumado el ilcito puede
ocurrir que el dao aumente o disminuya como consecuencia
del desarrollo causal ordinario. As, se dice, puede una persona
herida en un accidente morir por complicaciones posteriores
derivadas del hecho ilcito, o quien pareca invlida definitiva-
mente conseguir superar esta disfuncin. Cmo juega este fac-
tor en el juicio indemnizatorio respectivo?
El problema ofrece, a juicio nuestro, a lo menos tres aristas
diversas, que se resumen en las siguientes preguntas: Puede la
vctima, planteada la controversia, modificar su demanda recla-
mando mayores perjuicios de los indicados originalmente y,
eventualmente, iniciar un nuevo juicio reclamando otros daos
producidos con posterioridad a la interposicin de la primera
350 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

demanda? Puede el demandado durante el juicio alegar la


disminucin de los daos? Qu efecto tiene la sentencia defi-
nitiva en sucesivas y nuevas pretensiones? Abordaremos, separa-
damente, cada una de estas interrogantes.
Lo primero ofrece, a su vez, una doble perspectiva. Plantea-
da la demanda y una vez que ella ha sido notificada, no pueden
hacerse ampliaciones ni rectificaciones, as lo dispone el artcu-
lo 261 del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, en el
escrito de rplica puede el actor ampliar o adicionar las accio-
nes deducidas en la demanda, como lo permite el artculo 312
del mismo Cdigo. Por consiguiente, agotados que se encuen-
tren estos trmites, se produce la preclusin de toda otra pre-
tensin, no pudiendo ella hacerse valer en el juicio. Ms com-
plejo resulta dilucidar la posibilidad de que, en razn de un
aumento intrnseco del dao material, producido despus de
la dictacin de la sentencia definitiva, pueda volver a accionar-
se reclamando los nuevos perjuicios. Se sostiene que, en este
caso, operara la autoridad de la cosa juzgada, la cual impedira
reanudar el litigio reclamando nuevos daos. Objeta esta inter-
pretacin Diez Schwerter, segn el cual las agravaciones del
dao producidas despus de presentada la demanda que impe-
tr la reparacin del perjuicio inicial pueden ser fundamento
de nuevas demandas reparatorias, desde que en verdad consti-
tuyen nuevos perjuicios, distintos de los primitivamente causa-
dos y respecto de los cuales no ha habido discusin judicial. No
obsta a lo dicho la autoridad de cosa juzgada de la sentencia
dictada en el primer juicio, porque la cosa pedida que se pre-
senta en l (reparacin del perjuicio inicial) es distinta a la
existente en el pleito sobre la agravacin; y no existiendo iden-
tidad de cosa pedida, no podr haber cosa juzgada, debiendo
aplicarse por ende el principio de la reparacin integral.183
Acompaan a este autor Mazeaud y Tunc, Santos Briz y Angel
Yagez. A pesar de reconocer que se trata de una cuestin bien
relativa, no participamos de esta opinin.
Lo medular en esta controversia es resolver si la sentencia
dictada produce excepcin de cosa juzgada respecto del nuevo

183
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 191.
EL ACTO ILICITO 351

juicio indemnizatorio fundado en daos posteriores al primer


juicio. Creemos nosotros que en este caso concurre la triple
identidad de que trata el artculo 177 del Cdigo de Procedi-
miento Civil. Desde luego, existir identidad legal de personas
(se trata de la vctima y el autor del dao), e identidad de causa
de pedir (el fundamento inmediato del derecho deducido en
el juicio es el delito o cuasidelito civil). La duda surge en rela-
cin a la cosa pedida. Estimamos nosotros que ella es idntica,
ya que se trata de una suma de dinero destinada a reparar un
dao producido como consecuencia de un ilcito civil determi-
nado. Carlos Alberto Stoehrel dice a este respecto, caracteri-
zando la identidad de cosa pedida: La cosa pedida es el benefi-
cio jurdico que se reclama en el juicio y al cual se pretende
tener derecho. Existe, por lo tanto, identidad de cosa pedida,
cuando el beneficio jurdico que se reclama en el nuevo juicio
es el mismo que se demand en el juicio anterior. Para deter-
minar si concurre la identidad de la cosa pedida no debe aten-
derse a la materialidad del objeto que se reclama, sino al dere-
cho que se discute. Cuando el derecho discutido es el mismo,
existe la identidad de cosa pedida, aun cuando se trate de cosas
materialmente distintas. Por el contrario, no concurre la identi-
dad de la cosa pedida cuando el derecho discutido es distinto,
a pesar de que la cosa material sea la misma.184
Refuerza nuestra apreciacin el hecho de que el dao es
elemento constitutivo del delito o cuasidelito civil y, por lo
mismo, el perjuicio que se reclama en el primer juicio es uno
de los presupuestos del derecho que se ejerce (no hay ilcito
civil sin dao).
Por lo tanto, ni la demanda puede ser modificada por el
actor despus del escrito de rplica ni pueden deducirse nue-
vas demandas despus de pronunciada sentencia definitiva pa-
sada en autoridad de cosa juzgada.
Conviene precisar que lo sealado se ajusta, adems, a la
necesidad de dar a las relaciones jurdicas algn grado de cer-
teza, y que conspira contra ello mantener permanentemente

184
Carlos Alberto Stoehrel. De las Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento.
Editorial Jurdica de Chile. 1980. Pg. 255.
352 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

abierta una controversia sobre los daos que causa un ilcito


civil. Asimismo, si durante el juicio se deducen nuevas deman-
das fundadas en daos sobrevinientes (futuros), se opondr la
excepcin dilatoria de litis pendencia.
Lo segundo, en cuanto a si puede el demandado alegar
durante el juicio la disminucin sobreviniente del dao alega-
do, es fcil de resolver. El actor, como se dijo precedentemen-
te, debe acreditar los daos, cualquiera que sea su naturaleza,
y el tribunal slo puede decretar el pago de aquellos perjui-
cios que resulten, en definitiva, debidamente probados. Por
consiguiente, el demandado podr, en el curso del juicio,
rendir las pruebas que estime necesarias para probar la cuan-
ta real de los daos causados. Dictada que sea la sentencia y
pasada en autoridad de cosa juzgada, la disminucin de los
perjuicios no podr alegarse bajo pretexto alguno. Lo ante-
rior cobra importancia a propsito de las indemnizaciones
que se traducen en el pago de pensiones peridicas. Si el
dao desaparece, como consecuencia, por ejemplo, de un des-
cubrimiento cientfico que permite que la vctima recobre
una habilidad o funcin perdida, la pensin se seguir deven-
gando sin que sea posible hacer cesar esta prestacin aten-
diendo a los nuevos antecedentes. Como es obvio, esta pen-
sin, representativa de una modalidad en el pago de la
indemnizacin, no est sujeta a lo previsto en el artculo 332
del Cdigo Civil, que se refiere, nica y exclusivamente, a los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas, lo que
difiere absolutamente de la situacin propuesta.
Por ltimo, lo tercero, relativo a los efectos que tiene la
sentencia definitiva en sucesivas y nuevas pretensiones, est ya
contestado. Pasada dicha sentencia en autoridad de cosa juzga-
da, se cierra toda posibilidad de que la vctima vuelva a litigar,
haciendo valer la existencia de nuevos daos que no se tuvie-
ron en consideracin al momento de deducirse la accin in-
demnizatoria.
De lo expresado se desprende que con la interposicin de
la demanda (la cual debe sealar la indemnizacin que se re-
clama), una vez agotada la posibilidad procesal de ampliarla o
rectificarla (lo que ocurre una vez evacuado el trmite de rpli-
ca por el actor), opera la preclusin de los derechos de la
EL ACTO ILICITO 353

vctima, debiendo mantener la pretensin sin alteracin algu-


na. Si el tribunal, al establecer el monto de los perjuicios, con-
cede ms de lo pedido o extiende su fallo a nuevos perjuicios
(producidos durante la tramitacin de la causa), incurrira en
una causal de casacin en la forma que acarreara la nulidad de
la sentencia por ultra petita (artculo 768 N 4 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
La indicada preclusin, a nuestro entender, resulta de la
interpretacin armnica de las disposiciones procesales y sus-
tantivas antes comentadas.

4.5.4. Reduccin de la indemnizacin por el hecho de que la vctima se


expuso imprudentemente al dao

El artculo 2330 del Cdigo Civil, muy escuetamente, se limita a


decir que la apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el
que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente. Esta nor-
ma aplica el principio de compensacin de culpas, en atencin
a que el resultado nocivo es causalmente consecuencia de la
conducta tanto del autor del ilcito como de la vctima. La
contribucin culposa de la vctima es una cuestin de hecho
que debern determinar soberanamente los jueces del fondo.
Por ende, la atribucin del juzgador es amplsima, debiendo
reducir el monto de la indemnizacin prudencialmente en fun-
cin del antecedente referido.
La recta interpretacin de esta norma nos obliga a conside-
rar, desde ya, lo concerniente a la relacin causal, puesto que la
reduccin del dao tiene como antecedente una causa en que
comparten culpas tanto el daador como el daado.
Como bien ha dicho Alessandri, este artculo 2330 supone
pluralidad de culpas y unidad de dao, razn por la cual si las
culpas producen daos diversos, cada cual responder de los
que efectivamente ha causado.185
Esta disposicin obliga al juez, imperativamente, a reducir
la indemnizacin cuando la vctima ha obrado con culpa en

185
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pgs. 574 y 575.
354 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

trminos de contribuir causalmente a la produccin del dao.


Por lo mismo, no tiene aplicacin en el evento de que esta
ltima (la vctima) no sea imputable, puesto que los dementes
y los menores aludidos en el artculo 2319 del Cdigo Civil no
son capaces de culpa o dolo. De la misma manera, comparti-
mos la opinin en el sentido de que esta norma no se aplica en
caso que el dao sea experimentado por todos quienes inter-
vienen en el ilcito, lo que se conoce como daos recprocos.
En este supuesto cada uno tendr derecho a la reparacin del
que haya sufrido, previa la reduccin que proceda, con prescin-
dencia del otro. Ms adelante, el mismo autor indica que nada
obsta naturalmente para que las indemnizaciones una vez fija-
das, se compensen hasta la concurrencia de la de menos valor,
de acuerdo al derecho comn.186
Puede suceder que la accin indemnizatoria sea ejercida
por los herederos de la persona que ha sufrido el dao. En esta
hiptesis, como lo observa la doctrina, todos ellos se hallan en
la misma situacin jurdica que su causante, puesto que son sus
continuadores. Por consiguiente, debern soportar la reduc-
cin del dao indemnizado, en la misma forma que habra
ocurrido con la vctima directa.
En el evento de que los herederos, no basados en esta cali-
dad, demanden la reparacin del dao que han sufrido como
vctimas por repercusin, no se les aplica esta disposicin, pero,
en todo caso, al fijarse el monto de la indemnizacin, puede el
juez establecerlo apreciando la participacin de la vctima di-
recta en la causa que lo ha desencadenado. Creemos nosotros
que es sta la correcta solucin, ya que el autor del dao slo
responde por el perjuicio que se atribuye a su culpa, y sta,
precisamente, est atenuada por la concurrencia de la culpa de
la vctima directa. Para Ramn Domnguez Aguila la solucin
es otra, aun cuando sus efectos prcticos sean ms o menos los
mismos. Diez Schwerter, analizando esta posicin, afirma que:
Sin embargo, para el profesor Ramn Domnguez Aguila en
esta situacin debe aplicarse la reduccin de responsabilidad
contemplada en el artculo 2330, ya que no parece equitativo

186
Arturo Alessandri Rodrguez. Obra citada. Pg. 577.
EL ACTO ILICITO 355

ni racional imponer al demandado la reparacin de la totali-


dad de un dao que no ha causado sino en parte.187
Este debate tiene especial trascendencia en Francia, donde
no existe una norma semejante a nuestro artculo 2330, de
suerte que puede llegarse a la misma conclusin por la va
interpretativa. Los hermanos Mazeaud y Tunc tratan el tema en
la siguiente forma: Los parientes de una persona fallecida de
resultas de un accidente pueden reclamar reparacin a ttulo
de herederos; el perjuicio que invocan es entonces el sufrido
por el difunto; litigan a nombre de su causante; todo debe
transcurrir como si el difunto procediera por s mismo. Por lo
tanto, el demandado podr oponerles a los herederos la culpa
de su causante, igual que se la habra podido oponer a este
ltimo. Puede igualmente, aunque sean herederos, proceder a
su nombre propio: reclamar reparacin del perjuicio moral o
material que sufren personalmente por el hecho de esa muer-
te. En tal juicio, la vctima no es ya el difunto, sino el pariente
demandante. El demandado no puede alegar ya, en este caso y
en principio, la culpa del difunto como culpa de la vctima; no
puede alegarla sino como culpa de un tercero. Esa culpa puede
ser absolutoria; el demandante no tiene ya sino una repeticin
terica contra la sucesin, de suponer que no la haya aceptado.
Si no se encuentra en ese caso, y si lleva consigo cierta divisin
de la responsabilidad, el demandado debe ser condenado, en
principio, a la reparacin ntegra, salvo su derecho para repetir
contra la sucesin. Pero la aplicacin de ese principio debe ser
excluida cuantas veces sea heredero el pariente y no haya re-
nunciado a la sucesin del difunto: en efecto, si es heredero,
en la medida de su cuota hereditaria, recibe las obligaciones
del difunto y queda obligado, en esa medida, como lo hubiera
estado el difunto, a participar en la reparacin mediante una
reduccin de la indemnizacin.188 Esta cita revela la funda-
mentacin del artculo 2330 del Cdigo Civil, que al ordenar la
reduccin del dao cuando la vctima se expone imprudente-

187
Jos Luis Diez Schwerter. Obra citada. Pg. 238.
188
Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc. Obra citada. Tomo Segundo. Volu-
men II. Pgs. 47 y 48.
356 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

mente a l, resuelve un problema que, de no existir la norma


indicada, debera solucionarse de la misma manera.
En sntesis, el juez deber evaluar la culpa del autor del
dao y la culpa de la vctima, pero slo en relacin a su propio
dao, rebajando la indemnizacin en la medida que el perjui-
cio sufrido tenga como causa ambas culpas, la del autor del
delito o cuasidelito y la de la vctima que se coloc en situacin
de sufrir el dao, de suerte que ste, en parte a lo menos,
obedece a esa razn. Pero esta regla no tiene aplicacin si el
dao es recproco. La ley alude directa e insoslayablemente a la
exposicin imprudente al dao por parte de la vctima, no a
la ocurrencia de daos recprocos.
Insistimos en que esta materia debe abordarse ms propia-
mente al tratar de la relacin causal. Junto al principio de la
reparacin integral, juega el principio de que no hay responsabili-
dad sin culpa y, por lo mismo, slo se responde de los daos que
derivan directa y necesariamente del hecho doloso o culposo que
conforma el ilcito civil. Ser siempre el juez el llamado a resolver
en qu medida ha contribuido a producir el dao la conducta
imprudente de la vctima. Se tratar de una cuestin de hecho
que apreciarn los tribunales del fondo y que no es revisable por
medio del recurso de casacin, salvo cuando se omite esta reduc-
cin hallndose acreditada la culpa de la vctima.
Digamos, por ltimo y sin exceder la materia que nos ocu