Capitant conjunto de relaciones de derecho, avaluadles en dinero , que tienen por sujeto activo
o pasivo a una misma persona.
La doctrina clsica considera a este como un atributo de la personalidad , por lo que su principal
consecuencia es que jurdicamente toda persona esta afecta a un patrimonio , el que se entiende
como la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones pecuniarias.
Qu ocurre con el patrimonio a la muerte del sujeto? Si consideramos que se extinguiran las
relaciones jurdicas efectuadas o constituidas en vida del sujeto, traera una seria de
perturbaciones al derecho , generando inseguridad jurdica en los acreedores o contratantes del
mismo. Estas perturbaciones se evitan con la sucesin por causa de muerte , ya que este
patrimonio dejado por el causante , se transmite a los herederos, quienes por cierto ,sern los
continuadores jurdicos de la persona del difundo.
Sucesin por causa de muerte subrogacin personal, los herederos pasan a ocupar la misma
situacin jurdica que en vida tuvo el causante.
Razn tica, social si el ser humano no pensara que a su muerte sus esfuerzos sern
aprovechado por otras personas , no tendra inters en hacer sacrificios para aumentar su
fortuna.
Intereses que convergen en una sucesin
interes
familiar
se justifica en el hecho que tanto la familia como el ambiente en que ha vivido el causante , influyen
o contribuyen en la adquisicion del conjunto de derechos y obligaciones de su patrimonio. * en la
masa de bienes podemos encontrar herencias que recibio de otros parientes.
--> se encuentra representado por las asignaciones forzosas ; aquellas que el testador esta obligado
a efectuar , que el legislador suple aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias.
interes social
* necesit del concurso de la sociedad para formar su parimonio , gracias a la segurida juridica que
entrega el orden social., lo que s emanfiesta en dos aspectos:
--> en la sucesion intestada la ley establece las personas que van a suceder . A falta de los
legitimarios , sucede el Fisco como representante economico del Estado y de la sociedad.
--> en el impuesto a la herencia.
Libertad de testar.
Se justifica en el inters del propio causante de disponer de su patrimonio. Dos sistemas sobre la
libertad de testar
Formas de suceder a una persona: En virtud de lo prescrito en el art 952. Por testamento o por
ley.
En virtud de la ley sucesin intestada o abintestato. El legislador es quien indica las personas que
sucedern al causante. EL legislador trata de interpretar la voluntad del causante . Se denominan
asignatarios legtimos, y su orden comienza con los ms prximos al causante terminando con los
ms lejanos (colaterales hasta el sexto g)
Mixta ( parte testada y parte intestada ) inciso final 952 cuando el causante no dispuso o
distribuyo la totalidad de sus bienes.
Dato:
Cronolgicamente apareci primero la sucesin intestada ; al no existir la propiedad
privada , sino la colectiva perteneciente a la tribu o familia, administrada por un jefe.
Al fallecer este se administraba por los sucesores.* en la prctica, prima esta sucesin.
qu motivo el origen de la sucesin testamentaria? : la aparicin de la propiedad
privada , el mayor desarrollo de los pueblos .Sin perjuicio de lo anterior Jurdicamente
tiene primaca esta sucesin , ya que solo se aplicaran las reglas de la intestada , a
falta de testamento.
Pactos sobre sucesin futura nuestro legislador no acepta la sucesin contractual : aquella
en que se sucede a una persona en virtud de una convencin celebrada por ella con sus
herederos , antes del fallecimiento.
Art 1463 el D a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Sancin nulidad absoluta por ilicitud del objeto. 1204 inc final.
Art 1204 si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes , que a la sazn era legitimario, no donar , ni
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras , y despus contraviniera su
promesa, el favorecido con esta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infraccin les aprovechare. Cualesquiera otra estipulacin sobre sucesin futura, entre un
legitimario y el que debe la legitima , sers nulas y de ningn valor.
La excepcin se encuentra en el inciso segundo del precepto citado( 1463) , en relacin con el
art 1204 : en el cual un legitimario compromete al causante a no disponer de la cuarta de
mejoras. Su objeto es privar al testador de la facultad de efectuar asignaciones en relacin a
esa porcin hereditaria. Si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, se reparte entre
todos los legitimarios con derecho a concurrir en ella.
En chile se considera pacto de sucesin futura, aquel en que una persona compromete a
designar a otra como partidor o administrador proindiviso en la herencia de una persona
viva , obligndose a pagarle como honorario un 50% de lo que herede.
De la sucesin por causa de muerte
Punto de vista objetivo: Es el caudal hereditario dejado por el causante al morir (masa de bienes)
Como modo de adquirir el dominio, conforme al art 588: Sucesin por causa de muerte es la
transmisin del patrimonio de una persona o de bienes determinados, en favor de otras personas
tambin determinadas.
En relacin a los art 588 y 951 , se define la sucesin por causa de muerte : un modo de adquirir
el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un medio , o
especies o cuerpos ciertos, como tal cosa , tal caballo o cosas indeterminadas de un gnero
determinado, como cuarenta fanegas de trigo.
2) Modo de adquirir por causa de muerte: sabemos que los modos de adquirir son hechos
materiales a los que la ley atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio , y en su
segunda clasificacin distingue entre MDA entre vivos y MDA por causa de muerte. Siendo
en la sucesin por causa de muerte, el fallecimiento del causante lo que trae consigo la
transmisin de su patrimonio. (tanto la muerte real como la presunta).
3) A ttulo gratuito: segn si significan o no un sacrificio econmico para el adquirente del
Dominio: gratuitos y a ttulo oneroso. La Sucesin por causa de muerte, es tpicamente un
MDA a ttulo gratuito, puesto que no significa ningn sacrificio econmico para el
asignatario, no sale nada de su patrimonio. * lo anterior no significa que siempre una
asignacin suponga un enriquecimiento para el heredero, ya que el patrimonio del
causante puede estar excesivamente gravado.
4) Puede ser a titulo universal o singular: segn si mediante l se adquiere una universalidad
jurdica o una cosa determinada. Relacionar art 951; 1097 y 1104.
Art. 951 se sucede a una persona difunta a titulo universal o a titulo singular. El ttulo es
universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos , como la mitad, tercio o quinto. El ttulo es singular
cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos como tal caballo , tal casa ; o
en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero , como un caballo , tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
1097 CC
Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son
herederos: representan la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas.
art 1104 CC
Art. 1104. Los asignatarios a ttulo singular, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de herederos, son
legatarios: no representan al testador; no tienen ms
derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de
su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la
que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de
reforma.
Qu se entiende por asignatario? La persona a quien se hace la asignacin. Conforme al art 954
ttulo es universal : la asignacin recibe nombre de herencia y el asignatario heredero; si es a
ttulo singular , la asignacin se llama legado y el asignatario legatario.
Art. 954. Las asignaciones a ttulo universal se
llaman herencias, y las asignaciones a ttulo singular,
legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y
el asignatario de legado, legatario.
Los asignatarios.
Art 1097 los asignatarios a titulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan a la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
Caractersticas:
1) Suceden en todo el patrimonio del difunto, la universalidad jurdica. (conjunto de
derechos y obligaciones transmisibles,) o una cuota de l.
2) Representan a la persona del causante son continuadores de la persona del difunto
( estn en las duras y en las maduras ) . reciben el activo pero tambin el pasivo, por
lo que deben soportar el pago de deudas hereditarias y cargas testamentarias. quien
contrata para s , tambin lo hace para sus herederos.
Art 1104 Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al
testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o
impongan. Lo cual, sin embargo, se entender, sin perjuicio de su responsabilidad, en
subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de
reforma.
Caractersticas
1) No representan a la persona difunta
2) No tienen otros derechos que los expresamente conferidos
3) Ni otras obligaciones que las impuestas en el testamento.
Ejemplo: el testador deja 100.000 a juan , con la obligacin de entregar 10.000 a diego.
4) En principio no tiene responsabilidad por las deudas hereditarias , con dos
excepciones:
Clasificacin:
Ejemplo El testador lega a una persona un automvil Testador deja a juan cien
marca tal , numero de motor tanto, patente sacos de trigo, cuarenta
tanto ; o inmueble ubicado en calle tanto , vacunos.
deslindes tantos etc.
Importancia de 1) Adquiere el dominio de la cosa legada al 1) No adquiere
la clasificacin momento de fallecer el causante , inmediatamente el dominio,
directamente por el MDA sucesin por sino que adquiere por
causa de muerte sucesin por causa de
muerte nicamente un
derecho personal para exigir
a los herederos o a quien el
testador impuso obligacin
de pagar el legado, el
cumplimiento de este.
Adquiriendo por tradicin el
objeto del mismo.
Consecuencias a) En relacin a la accin de que goza el a) En relacin a la accin
de lo anterior legatario: en este caso como es dueo de que goza el legatario: al
desde el fallecimiento del causante puede no hacerse dueo con el
perseguir el bien legado , invocando accin fallecimiento del causante,
reivindicatoria , incluso contra los solo goza de accin personal
herederos.( no habr inconveniente en contra los herederos para
ejercer accin personal como acreedor de reclamar el pago del legado.
los herederos) b) En cuanto a la
b) En cuanto a la adquisicin de frutos: adquisicin de frutos: no
adquiere frutos desde el fallecimiento del pertenecen al legatario, sino
causante (1338 n1) las cosas perecen desde que los herederos
para el dueo. Hacindose dueo de los efecten la tradicin o
frutos por accesin queden constituidos en
mora de cumplir el legado
( 1338 n 2) ejemplo: pedro
lega a juan 100 mil pesos.
Pasa un ao desde el
fallecimiento del causante,
pedro reclama su legado ,
pero no puede exigir los
intereses.
De la apertura de la sucesin
Concepto Es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios
y se los transmite en propiedad.
Momento en que se produce art 955 la sucesin en los bienes de una persona se abre en el
momento de su muerte. Por tanto la apertura de la sucesin se produce al momento de fallecer el
causante (muerte natural) o si es muerte presunta al momento de dictarse el decreto de posesin
provisional de los bienes.
Importancia que tiene determinar el momento del fallecimiento 1) El asignatario debe ser capaz
y digno de suceder al fallecer el causante;
Situacin de los comurientes estamos frente a un caso en que dos o ms personas fallezcan en
un mismo acontecimiento. Art 79 , seala que se proceder como si estas personas hubieren
perecido en el mismo momento y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras . La misma regla
se aplica en caso, que por cualquier causa, no pueda saberse el orden en que han fallecido.
(Nuestra legislacin se aparta del CC francs , el cual establece presunciones basadas en la edad,
sexo , etc). *Esto tiene la siguiente importancia: el art 958 establece si dos o ms personas
llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del art 79 , ninguna de ellas suceder en los
bienes de la otra.( corolario lgico del art 79)
Lugar en que se abre la sucesin conforme al art 955 la sucesin se abre en el ltimo domicilio
del causante. La importancia esta, en que en conformidad al COT, es juez competente para conocer
de todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte, el del ltimo domicilio del causante.
Ante l se pide la posesin efectiva, la que deber inscribirse en el registro del conservador de
dicho domicilio. Este mismo juez es competente para conocer la apertura y publicacin del
testamento (1009 cc). El ltimo domicilio determina la legislacin aplicable a la sucesin.
Ley que rige la sucesin Regla general: conforme al art 955 inc 2 la sucesin se regla por la ley
del ltimo domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales. Este art es una marcada
excepcin al art 16.
Excepciones
1) caso del chileno que fallece en el extranjero: art 15 CC , Si fallece un chileno teniendo su
ultimo domicilio en el extranjero , los parientes chilenos tienen en esa sucesin ( que se va
a regir por la ley extranjera) los derechos que otorga la ley chilena. Si bien el art 15 no
obsta a que la sucesin se rija por la ley extranjera, se hace la excepcin en el sentido que
solo respecto a los derechos del cnyuge o parientes chilenos , se aplica la ley nacional ,
no obstante ultimo domicilio del causante en el extranjero .
2) caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: art 998. Los chilenos tienen en
las sucesiones intestadas de extranjeros (abiertas en el extranjero) los derechos que seala
la ley chilena, pudiendo pagarse esos derechos con bienes dejados por el causante en
Chile.
3) Caso de la muerte presunta: art 81 seala que ser declarada por el juez del ltimo
domicilio que el desaparecido tuvo en chile, no obstante que exista constancia que tuvo
su ltimo domicilio en el extranjero.
4) Caso en que la persona fallece dejando bienes en chile y su sucesin se abre en el
extranjero: art 27 ley 16271 de impuesto a la herencia, donaciones y asignaciones. Si la
sucesin se abre en el extranjero, pero el causante dejo bienes en chile, debe pedirse
posesin efectiva en Chile , respecto a estos . * el objetivo es cobrar impuesto a la
herencia. ( se solicita ante el juez del ultimo domicilio del causante en CHILE, en caso de
no tener , el de quien solicita la posesin efectiva)
Una vez deferida la asignacin nace para el asignatario el derecho de aceptarla o repudiarla
Por regla general, (956 inc. 2) la herencia o legado se defiere en el momento de fallecer la
persona cuya sucesin se trata; si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente.
*La delacin es una consecuencia de la apertura de la sucesin (oferta que el legislador
hace al asignatario para aceptar o repudiar).
En orden cronolgico:
pronunciamiento del
apertura de la delacion de las asignatario , en orden
sucesion asignaciones a aceptar o repudiar
la asignacion.
Derecho de transmisin.
Puede ocurrir que despus de deferida la asignacin fallezca el asignatario en tal caso se puede
producir tres situaciones:
1.- que antes de fallecer alcance a repudiar la asignacin que la ha sido deferida:
De acuerdo al 1239 es como si nunca hubiera sido asignatario y nada trasmite a sus herederos.
. 1239. Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen
al momento en que sta haya sido deferida. Otro tanto se aplica a los
legados de especies.
2.- que el asignatario entre la delacin y su fallecimiento haya alcanzado a aceptar la asignacin
deferida:
3.- fallece sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que se le ha deferido:
En tal sentido trasmite a sus herederos la facultad que tena el de aceptar o repudiar la asignacin.
ESO ES LO QUE SE DENOMINA DERECHO DE TRASMISION QUE DE ACUERDO AL INCISO 1 DEL
ART.957 CONSISTE EN :
Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han
prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que
se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar
dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que
lo transmite.
Esto del derecho de trasmisin no constituye una situacin excepcional sino que es una aplicacin
del principio general de que el heredero adquiere por sucesin por causa de muerte el haz
hereditario
Entonces este derecho de trasmisin se adquiere por SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.
Antes de entras a este estudio veremos tres principios fundamentales de esta institucin
B) se aplica tanto a las herencias como a los legados: Por trasmisin se puede adquirir tanto
una herencia como un legado, una asignacin a titulo universal o singular el encabezamiento del
957 lo expresa as. Al decir heredero o legatario
1.- el primer causante que instituyo un legado o dejo una herencia respecto de la cual el
asignatario no alcanzo a pronunciarse
2.- el transmitente o trasmisor a quien el causante dejo la herencia o legado y que falleci sin
haberse pronunciado respecto a la asignacin
3.- el adquirente del derecho de trasmisin: que es el heredero del transmitente o trasmisor a
quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin que perteneci a su causante y recibe el
nombre de TRANSMITIDO.
El transmisor debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante: de lo contrario
no tiene derecho a la asignacin y nada puede transmitir a sus herederos.
Debe ser heredero asignatario a titulo universal del transmitente: nos remitimos a lo
antes dicho.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.
Pero no hay inconveniente alguno para llevar la asignacin propia y repudiar la que se
defiere por transmisin ( veremos que esta facultad de repudiar o aceptar la herencia es
indivisible) as lo dispone el art.1228 el cual sin embargo agrega que el derecho de aceptar o
repudiar la asignacin al transmitirse a los herederos SE HACE DIVISIBLE , en consecuencia los que
suceden por trasmisin pueden aceptar o repudiar su cuota libremente conservando la
asignacin en la herencia de su causante .
El adquirente debe ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor : ya que
de no ser as no est en situacin de adquirir la herencia
Sucesiones indirectas: se puede suceder a una persona por causa de muerte en forma
directa o indirecta
Directa : cuando la persona hereda por si misma sin intervencin de otra , lo cual es
naturalmente lo mas frecuente por ejemplo cuando el hijo sucede al padre.
Art. 959. En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes
que el difunto ha dejado, inclusos los crditos hereditarios:
1 Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems
anexas a la apertura de la sucesin;
2 Las deudas hereditarias;
3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la
masa hereditaria;
4 Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
Hoy en da no existen tales impuestos, sino que una contribucin que se paga sobre el
valor liquido de la respectiva asignacin o donacin.
Establece este impuesto la ley 16.271 y ha sido modificada por el DL. 3545 y por las leyes
de filiacin 19.585 y 19.903.
Para determinar el monto del impuesto que grava la ASIGNACION la ley en su art. 2 toma
en cuenta dos elementos:
1.- monto
El precepto citado establece una escala progresiva en cuya virtud las asignaciones pagan un
impuesto de un 1% en la parte que no exceda de 80 UTA( anuales) hasta llegar a una tasa de 25%
por la parte que exceda de 1200 UTA.
Tratndose de los parientes colaterales de 2,3,4 grado la parte exenta alcanza solo 5 UTA
pero la escala progresiva en el exceso se aplica recargada en un 20%
Nota: para determinar la asignacin liquida del asignatario se efecta previamente las bajas
generales de la herencia.
El art.18 contempla las situaciones que por su naturaleza estn exentas del pago de impuesto.
Finalmente digamos que no estn afectos a impuesto de herencia los frutos de los bienes
asignados pues lo gravado es la asignacin misma tal como exista a la poca de la delacin de la
herencia ni tampoco se aplica la ley a los seguros de vida, cuotas mortuorias ni a los
desgravmenes hipotecarios establecidos en forma de seguro de vida, por la simple razn de que
si bien dependen de la muerte de una persona no constituyen donaciones o asignaciones por
causa de muerte.art.20
Determinacin del impuesto a la herencia: esta materia fue modificada por la ley 19.903 que
cambio la manera de determinar y liquidar este impuesto y de acreditar su pago.
Antes la determinacin del impuesto se haca en los actos jurdicos posteriores a la apertura de la
sucesin : posesin efectiva y particin .
Ahora paso a ser impuesto de declaracin y pago simultaneo pero las diligencias de inventario y
valorizacin tienen importancia cuando la posesin efectiva se efecta en el registro civil.
pago de impuesto a la herencia : debe hacerse dentro de un plazo de dos aos y tiene una
importancia no solo por su monto sino porque los asignatarios puedan disponer de los bienes
hereditarios.
Sentido subjetivo de herencia derecho real, que consiste en la facultad o aptitud de una
persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de l.
Caractersticas del D Real de Herencia:
1) Es un Derecho Real: D R distinto del dominio ,. En virtud del art 577 el cual al enumerar
los derecho reales menciona expresamente la herencia; dicho precepto define el derecho
real como aquel que se tiene sobre una cosa sin respecto a una determinada persona, lo
que concuerda con el DR de herencia toda vez que se tiene sobre el patrimonio del
difunto o una cuota de l, sin respecto a persona determinada. ; sus titulares gozan del
derecho de persecucin en contra de cualquier persona que se los desconozca. En el DR de
Herencia nace la accin de peticin de herencia, en cuya virtud el heredero, invocando su
calidad de tal, puede reclamar la herencia en contra de cualquier persona que est en
posesin de ella. ( el objeto del derecho de herencia es la universalidad del patrimonio o
una cuota de l , no los bienes determinados que forman el mismo)
2) Constituye una universalidad jurdica: (la universalidad de hecho existe un conjunto de
bienes que se denominan genricamente, ejemplo biblioteca) universalidad de derecho es
un continente distinto de su contenido, difiera totalmente de los elementos que la
componen. El patrimonio es una universalidad jurdica en cuya estructura encontramos
pasivos y activos que lo conforman. La universalidad (que es la herencia) representa una
verdadera abstraccin jurdica, una intelectualidad.
3) Tiene una vida efmera : con el fallecimiento del causante nace el DRH , y si existen varios
herederos se forma la indivisin hereditaria , a la cual se pone termino mediante la
particin ( liquidacin de la comunidad y las adjudicaciones correspondientes) . Por lo
anterior tiene una vida transitoria ya que da paso al dominio.
2.- por tradicin, que es la cesin de sus derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero,
una vez fallecido el causante;
3.- por prescripcin; en caso del faso heredero que por haber posedo durante cierto espacio de
tiempo, adquiere la herencia por prescripcin.
Es el modo normal de adquirir el DRH ; fallece el causante dando origen a la sucesin por causa de
muerte, mediante el cual el heredero adquiere el DRH. El heredero adquiere ipso jure el derecho
real de herencia, no debe llenar formalidad alguna. Sin perjuicio de ello, con posterioridad, el
heredero debe aceptar o repudiar el DRH que ya adquiri (ambos tienen efecto retroactivo al
momento que fue deferida la herencia)
El legislador presume la concurrencia del elemento material o corpus y del elementos intelectual o
animus de seor o dueo (sealados en el art 700) . En los hechos pueden faltar ambos elementos.
La posesin legal siempre es regular y no puede ser viciosa, ya que es especialsima ,la otorga el
legislador presumiendo la existencia de los requisitos sealados. ( Se ha fallado que solo
corresponde al heredero verdadero y no al putativo).
Ahora bien, esta posesin legal del heredero no es la misma que la del causante, aquel adquiere su
propia posesin. 722 la posesin de la herencia se adquiere , en relacin al 717 , la posesin
del sucesor comienza en l , salvo que quiera aadir la posesin de su antecesor a la suya , caso en
que se apropia con sus calidades y vicios.
Establece una diferencia abismante con el CC Francs , ya que este seala que la posesin del
causante es la que continua en el heredero
La lgica de esta norma, est en el hecho que el legislador debe otorgar de pleno derecho la
posesin al heredero, a fin de evitar que se produzca una laguna en materia posesoria.
Posesin real o material: definida en el art 700, requiere la concurrencia del corpus y animus ,
pudiendo encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso. Si bien lo
normal es que esta se de en conjunto con la posesin legal, puede ocurrir que junto a la posesin
legal exista un falso heredero que posea materialmente , con nimo de seor y dueo ,
comportndose como tal. * La importancia de esta posicin estriba en que habilita para adquirir la
herencia prescripcin.
Art 877 del CPC : tratndose de posesin testamentaria se le dar la posesin efectiva al
heredero que presenta un testamento aparentemente valido en que se le instituya
heredero.,
El falso heredero, que est en posesin efectiva de la herencia , adquiere por prescripcin
de cinco aos . ( pag 56)
Dos clases de posesin efectiva reforma de la ley 19903. 1) Posesiones efectivas intestadas
abiertas en chile, se sujetan a las disposiciones de esta ley y se tramitan y otorgan por el Registro
civil; 2) las posesiones efectivas que correspondan a sucesiones testamentarias, y las abiertas en el
extranjero , se tramitan por la justicia ordinaria.
Solicitud de la posesin efectiva Art 148 COT , se presenta ante el juez del ultimo domicilio del
causante , y si se abre en el extranjero (art 27 ley impuesto a la herencia) ante el juez del lugar en que
tuvo su ltimo domicilio en chile, si no tuvo , en el domicilio de quien pide la posesin efectiva. // Si es
testamentaria: debe acompaarse el testamento, aparentemente valido , que confiere la calidad de
heredero . // Si es intestada: heredero debe acreditar el estado civil que le da derecho a la herencia,
siempre que no conste la existencia de heredero testamentario, ni se presenten otros abintestatos de
mejor derecho. Cmo se acredita estado civil? Partidas del mismo, partidas de nacimiento, matrimonio
etc ( a falta de estos por medios supletorios como documentos autnticos , testigos presenciales ,
posesin notoria). // la solicitud deber indicar e individualizar a todos los herederos que la pidan ; y se
indicara nombre, apellido , profesin u oficio , estado civil, lugar y fecha de la muerte y ultimo domicilio
del causante)
Quienes solicitan la posesin no es necesario que sean todos los herederos .art 881 cpc
seala que la posesin efectiva se entender dada a toda la sucesin, aun cuando uno solo de
los herederos la pida. // una vez presentada la solicitud, el tribunal solicita informe al servicio de
registro civil e identificacin respecto de las personas que posean presuntamente la calidad de
herederos conforme al registro del servicio , y de los testamentos que aparezcan otorgados por
el causante en el registro nacional de testamentos. El hecho de haber cumplido este trmite
deber contar expresamente en la resolucin que conceda la posesin efectiva.
Inventario y valorizacin de los bienes 880 cpc : los herederos que no estn obligados a practicar
inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva , debern presentar inventario simple
en los trminos del art 383 y 384 CC . Dicho inventario, se acompaara a la solicitud de posesin efectiva,
llevara la firma de todos los que la hayan pedido. Los inventarios debern incluir la valorizacin de los bienes
de acuerdo al art 46 ley 16271.: No se exige sea inventario solemne, si todos los herederos lo determinan
unnimemente (siempre que sean capaces de administrar sus bienes 1284 cc) . // El auto de posesin efectiva
ordenara la faccin de inventario solemne o la protocolizacin del inventario simple, sellados previamente en
cada hoja por secretario. ( protocolizacin : hecho de agregar documento al final del registro del notario, a
pedido de parte) // en relacin a la valorizacin de bienes , se hace para efecto de la liquidacin del impuesto
de herencia
Auto de posesin efectiva y tramites posteriores Solicitada la posesin efectiva , el juez examina
antecedentes acompaados y podr conceder o denegar a peticin , a travs de la resolucin que se denomina
auto de posesin efectiva ( sentencia def) . Esta debe contener individualizacin del causante , calidad de la
herencia, testamento :fecha , hora y notaria en que fue extendido o protocolizado , calidad de los herederos ,
individualizndolos. // Dictado el auto de posesin efectiva, se debe protocolizar el inventario simple o
confeccionar el solemne; se efectan las publicaciones que indica la ley ( tres veces en un diario de comuna ),
y se practica su inscripcin.
Inscripcin de la posesin efectiva el peticionario debe solicitar al tribunal que ordene la inscripcin de la
resolucin que concedi la posesin efectiva , en el registro del conservador de bienes races. ( Anteriormente
en esta etapa se peda informe al SII leer modificacin en la pag 63) , del territorio jurisdiccional en que se
pronuncia la resolucin de posesin efectiva , indicando notaria que protocolizo el inventario y la enumeracin
de bienes que comprende. Si en la masa hereditaria se comprenden inmuebles, deber inscribirse el auto de
PE en el territorio jurisdiccional donde estos inmuebles se encuentren.
Para ello deben concurrir dos requisitos copulativos: Que la sucesin sea intestada y que
se abra en Chile.
Solicitud art 2 y siguientes ley 16271: comienza con la solicitud de un formulario confeccionado
para el efecto por el servicio:. en l debe individualizarse a los herederos , sus calidades . Puede ser
tramitado por va electrnica. // Debe presentarse por cualquier persona que invoque calidad de
heredero ante cualquier oficina del servicio, y la posesin efectiva ser otorgada por resolucin
fundada del Director Regional Del Servicio del Registro Civil e Identif. Correspondiente a la oficina
donde se inici el traite. ( si se presenta ms de una solicitud de acumularan a la ms antigua
devolviendo aranceles a quienes presentaron las posteriores.
Inscripciones cumplido con el trmite anterior, el director del serv ordena la inscripcin en el
registro nacional de posesiones efectivas, debiendo acreditarse por certificado. ( tambin se
inscriben en este registro las posesiones efectivas otorgadas por resolucin judicial ) // Para
hacer esta inscripcin el registro civil cuanta con el oficio que deben mandarle los tribunales ,
dando cuenta que se otorg posesin efectiva. , aqu solo es medida de publicidad y no requisito
para dispones de bienes. //
Aranceles el pago del arancel es un ingreso para el servicio . Ejemplo: cobro de copias y
certificados.
Oposiciones o rectificaciones cada vez que se inscribe una defuncin, el serv. Tiene la
obligacin de informar al requirente la conveniencia de hacer el trmite de posesin efectiva ,
otorgando un instructivo , e informar sobre el estado de tramitacin correspondiente a una
solicitud a peticin de cualquier interesado. // Tambin est facultado para rechazar o hacer
enmendar las solicitudes: a) corregir de oficio o a peticin de parte errores de forma en las
solicitudes, ( datos de individualizacin del causante o herederos) ; corregir errores manifiestos
de las resoluciones e inscripciones , procediendo a una nueva publicacin si el error consiste en
omitir la mencin de un heredero. // Podr suspender la tramitacin si es necesario
complementar antecedentes. // Aqu no est reglamentada la oposicin del legtimo
contradictor , ya que se trata de una tramitacin administrativa y no de gestin no contenciosa.
Sin perjuicio de ello cualquier interesado puede hacerse presente antes de la inscripcin de la PE
, invocando que la herencia es testada, que se omiti u otorgo a herederos que no
corresponde, etc.
Revocacin de la posesin efectiva no es posible una vez inscrita. Solo puede dejarse sin
efecto o modificar mediante acciones de nulidad y peticin de herencia .
Requisitos para que los asignatarios puedas disponer de los bienes asignados.
a) Pagar o asegurar el pago del impuesto a la herencia ( es comn a todos los legatarios)
b) Efectuar ciertas inscripciones.
1) Pagar o asegurar el pago del impuesto de la herencia: art 54 ley 16271: prohbe a los
notarios autorizar escrituras pblicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de
enajenaciones o disposiciones en comn que hagan los asignatarios y a los conservadores
inscribirlas sin que en dichas escrituras se inserte el comprobante de pago del impuesto de
herencia , comprobante de haberse garantizado su pago , o autorizacin para enajenar
determinados bienes otorgada por el SII. ..
2) Para disponer de inmuebles hereditarios deben efectuar previamente inscripciones que
ordena el art 688. : ( en relacin a los bienes muebles solo requiere inscripcin del auto de
posesin efectiva)
Art 688:
El art 688 se limit en decir que los herederos no pueden disponer de inmuebles hereditarios sin
antes practicar las inscripciones que seala, pero no determino que ocurrira si los herederos
violan dicha disposicin enajenando los bienes sin efectuar las inscripciones.
La jurisprudencia, en marcada evolucin, ha dictado cinco fallos distintos para llegar a una
solucin:
a) Sancin seria nulidad absoluta: la Cs considero que el art 688 prohiba a los herederos
disponer de los inmuebles sin antes efectuar las inscripciones respectivas, y que si de
hecho lo hacan , caan en la sancin del art 10 del CC. Continuaban argumentando que
todo lo relativo a la propiedad raz es de orden publico , por tanto la contravencin al art
688 seria nulidad absoluta. // en un segundo fallo la CS manteniendo este criterio , agrego
que la prohibicin era absoluta y categrica , ya que la ley establece en forma expresa que
el heredero no podr disponer en manera alguna del inmueble , llevando a la
conclusin que el acto era igualmente nulo tratndose de enajenaciones voluntaria o
forzadas. como el art no distingue no es licito al interprete distinguir principal crtica
: dejaba en absoluta libertad a los herederos para burlar a sus acreedores , no efectuaban
las inscripciones ,y no podran ser ejecutados sus inmuebles hereditarios. // ante las
protestas de las instituciones de crdito (crdito hipotecario) la CS dicta un tercer fallo
determinando que la nulidad absoluta solo se aplicaba a las enajenaciones voluntarias.
Razones por las cuales no puede ser esta la sancin: 1) el art 688 no es una norma
prohibitiva por tanto no es aplicable el art 10. ( disposicin prohibitiva es aquella que
prohbe un acto , no pudiendo ejecutarse bajo ningn respecto en el fondo el 688 no
prohbe disponer inmuebles hereditarios, sino que exige determinados requisitos para
enajenar , que de cumplirse el acto podr realizarse. ; el art citado es una norma
imperativa , ordena efectuar inscripciones. 2) LA nulidad absoluta no puede ser ratificada,
y la omisin de 688 pueden sanearse por la voluntad de las partes : ejemplo: pedro ,
heredero que no ha practicado las inscripciones , vende un inmueble hereditario a juan y
despus de haberle efectuado la tradicin por inscripcin en el RCBR , practica las
inscripciones hereditarias. En virtud del art 682 Juan ser propietario no solo desde que
se efectan las inscripciones, sino desde que opero la tradicin , se sanea con efecto
retroactivo. 3) La nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo ( 10 aos) la
omisin de las inscripciones jams se sanea por el transcurso del tiempo . mientras
demuestra que pase el tiempo que pase, si no se practican, no podrn disponer.
Criticas - es errado que la tradicin sea nula , porque jams ser la sancin la nulidad
absoluta ; el segundo argumento en contra se sustenta en el art 1810 pueden venderse
todas las cosas , cuya enajenacin no este prohibida por la ley , por tanto dicho contrato
no puede efectuarse sin las inscripciones hereditarias.
c) La sancin est indicada en el art 696 , sea queda el adquirente como mero tenedor : 696
los ttulos cuya inscripcin se prescriben en los art anteriores , no darn o transferirn la
posesin efectiva del respectivo derecho , mientras la inscripcin no se efecte de la
manera que en dichos art se ordena por tanto , al estar el art 688 comprendido en estos
art anteriores, la sancin ser la del precepto transcrito.
Criticas a) segn el art 714 mero tenedor reconoce dominio ajeno. El adquirente de un
inmueble hereditario , respecto del cual no se han efectuado las inscripciones, jams
puede estar reconociendo dominio ajeno , sino que est convencido que adquiri el
dominio . * lo lgico es que al faltar algn requisito , el adquirente quede como poseedor y
no mero tenedor b) ms absurda aun es la conclusin del siguiente fallo: los herederos
que efectuaron la transferencia del dominio continan como dueos y poseedores del
inmueble ( tradicin fue perfecta: existi consentimiento , titulo traslaticio y entrega, sin
embargo postulan que la persona que hizo la tradicin con la intensin de transferir el
dominio seguir siendo duea y poseedora. *Estara amparando un fraude de los
herederos) sabemos que el art 688 est mal ubicado, no constituye una forma de
tradicin , por lo cual la sancin de 696 no se remite a este Es ms el 696 se remite
nicamente al 686 con el cual est ntimamente relacionado. Y con el 724 (teora de la
posesin inscrita) . el 696 habla de ttulos, y de las inscripciones quizs solo podemos
considerar como ttulos las del nmero uno.
d) Nulidad relativa: tiene una ventaja respecto de la nulidad absoluta porque permite el
saneamiento por voluntad de las partes. Reforzndose la tesis en virtud de que la nulidad
relativa est establecida en atencin al estado o calidad de las partes, y precisamente el
688 est en atencin a la calidad de herederos de las partes.
Critica -> la dificultad est en que la nulidad relativa se sanea por el transcurso de cuatro
aos , lo que no opera en la falta de las inscripciones.
e) La sancin seria que el adquirente queda como poseedor: si bien los herederos no podan
transferir el dominio por prohibirlo el art 688 , no hay inconveniente en que se constituya
poseedor : tiene justo ttulo buena fe y tradicin , reuniendo todos los requisitos legales
de la posesin en el adquirente .
Es muy difcil que esto ocurra en el caso de posesiones efectivas tramitadas ante el registro civil ,
ya que este servicio realiza la inscripcin inmediatamente despus de la publicacin . La nulidad
u otro defecto deben atacarse judicialmente.
Existe cesin o tradicin del derecho de herencia en el caso de que el heredero, una vez fallecido
el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia , ya sea una cuota de ella.
.
El heredero cede sus derechos en la herencia aun tercero ; este adquiere por tradicin los
derechos hereditarios que el heredero adquiri previamente por sucesin por causa de muerte.
1) Debe efectuarse una vez fallecido el causante: ( Los pactos de sucesin futura son
jurdicamente imposible dado que la ley sanciona el objeto ilcito con nulidad absoluta)
2) Como tradicin, es una convencin y supone la existencia de un ttulo traslaticio de
dominio , el cual generalmente ser la compraventa , pero puede ser tambin donacin ,
permuta , dacin en pago.
3) No deben cederse bienes determinados.--> El objeto de la cesin de derecho hereditarios
es la universalidad de la herencia o una cuota de ella. La CS a determinado en un fallo que
el heredero que cede o vende su derecho hereditario no transfiere propiedad particular
alguna de los bienes de la herencia. Se confirma por lo prescrito en el art 1909 dispone
que cedindose a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado, el heredero o legatario
no responde sino de su calidad de tal. qu ocurre si el heredero vende a un tercero un
inmueble determinado o una cuota que le corresponde en cierto inmueble de la
comunidad? Existe lisa y llanamente una compraventa.
Se rige por el estatuto de los bienes muebles, efectundose la tradicin conforme al art 684.,
ya que en ella lo que se cede es una universalidad de la herencia. Aun cuando vayan
comprendidos inmuebles, la tradicin no requerir ningn tipo de inscripcin . Tampoco
requiere cumplir con las inscripciones del 688 porque el heredero no est disponiendo de un
inmueble. En conclusin la cesin de derecho de herencia se efecta en cualquier forma que
manifieste, expresa o tcitamente, la intencin de transferir los derechos hereditarios,
bastando aun con entrega simblica.
Efectos de la cesin de derechos el cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico del cedente,
en consecuencia tiene los mismos derechos y obligaciones:
Cesionario responde por las deudas hereditarias al ocupar la misma situacin jurdica del
cedente , deber hacerse cargo del pasivo de la herencia , respondiendo por deudas hereditarias y
testamentarias . ( hay que estar en las duras y en las maduras ) . qu ocurre con el acreedor
hereditario? Siguiendo a somarriva , como no ha sido parte en la convencin no le afecta el cambio
de deudor. Art 1635 el cambio de deudor no produce novacin si el acreedor no expresa su
voluntad de dar por libre al primer deudor, por tanto nos encontramos en una delegacin
imperfecta
Cesin de la pretensin de herencia fallece una persona dejando una gran fortuna, otra
persona, creyndose heredera de aquella, cede a un tercero sus pretendidos derechos,
resultando en definitiva que el cedente no era asignatario del causante. El presunto heredero
no responde de calidad de heredero, aunque lo haya hecho a ttulo oneroso , porque lo que
est cediendo es su pretensin a la herencia.
ACERVOS
En materia sucesoria cuando se habla de acervos, nos estamos refiriendo a una masa de
bienes dejados por el causante, en trminos muy sintticos. Se distinguen varios acervos:
1.- El acervo bruto o comun: se caracteriza porque en la masa de bienes, junto con los
bienes del causante, hay otros bienes, por ejemplo marido y mujer casados bajo el
rgimen de sociedad conyugal, fallece el marido, se producirn dos consecuencias, se
abre la sucesin y tambin se produce la disolucin del matrimonio por la muerte y al
disolverse el matrimonio termina la sociedad conyugal y por lo tanto hay que realizar una
doble particin, ya que hay que partir y determinar cules son los gananciales del
cnyuge sobreviviente y los del cnyuge fallecido y lo que corresponde a la masa de
bienes del cnyuge fallecido, es lo que este va a transmitir a sus herederos.
por ende se concluye que en el acervo comn estn todos los bienes, los bienes que le
corresponden al causante, ms en este caso los bienes que tiene el cnyuge
sobreviviente a ttulo de gananciales, est todo junto en una sola masa.
Tambin puede compren der bienes que tenga el causante por un derecho real, o
personal, etc.; comprende todos los bienes.
2.- El acervo ilquido: es aquel que se forma una vez que ya hemos sacado los bienes
de tercero, es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero antes de que se
hayan realizado las bajas generales de la herencia.
- art 959 CC: bajas generales de la herencia
Art. 959. En toda sucesin por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la
ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, inclusos los crditos hereditarios:
1 Las costas de la publicacin del testamento, si
lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la
sucesin;
2 Las deudas hereditarias;
3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria;
4 Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo lquido de que dispone el
testador o la ley.
- Ley 16271 art 3, 4, 5 sobre impuestos a las herencias y donaciones
Cules son las bajas generales de la herencia? Se hacen por el mismo orden que
establece la ley.
1 Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la
apertura de la sucesin: gastos de posesin efectiva, la particin misma, honorarios del
partidor, honorarios de las personas que intervienen, el actuario, etc. Todo eso va a ser
considerado una baja general de la herencia, por lo tanto se va a descontar.
2 Las deudas hereditarias: Estas son las deudas que el causante tena en vida, y se
pagan con el acervo ilquido como baja general de la herencia. Se distinguen de las
testamentarias que son las que contrae el causante en su testamento por ejemplo un
legado. Las deudas testamentarias se pagan cuando tengamos el acervo lquido y se
pagaran con cargo a la cuarta de mejoras, o en el caso de que el causante pudiera
disponer de todo su patrimonio, se entiende comprenderlo todo; pero si no poda disponer
libremente de todo, y tena asignatarios forzosos, los legados y las deudas testamentarias
se pagan con cargo de la cuarta de mejoras.
3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria: este numeral no tiene
ningn sentido, pues no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria, ya que el
impuesto graba la asignacin que recibe cada asignatario, pero no toda la masa
hereditaria, por ende este numeral no tiene razn de ser.
4 Las asignaciones alimenticias forzosas, El resto es el acervo lquido de que dispone el
testador o la ley: se est refiriendo a los alimentos que por ley debe el causante, solo
aquellos que se pagan de manera forzosa, ya que no quedaran incluidos los alimentos
que el causante pagare de manera voluntaria. Por ejemplo: a mi hijo y le pago alimentos
por ley, asignatario alimenticio forzoso, y adems tengo un sobrino que me cae super bien
al que todos los meses le deposito 100000 pesos para alimentos solo porque me cae
bien, en este caso solo queda comprendido como baja general de la herencia son solo los
alimentos que se le deban al hijo, los alimentos que se paguen voluntariamente no
quedan comprendidos, y se pagaran con cargo a la cuarta de libre disposicin.
Nota: Las sucesiones que se abrieron bajo la antigua ley, es decir la ley que es anterior a
la 19.585 se rigen por esa ley, y si se rigen por esa ley hay porcin conyugal. Desde 1996
no hay porcin conyugal y de ah en adelante la porcin conyugal, como esta derogada no
es baja general de la herencia.
Gastos de entierro y la ltima enfermedad del causante (baja general establecida en la ley
16.271): tambin se consideran como baja general de la herencia.
Pregunta: qu sucede cuando uno de los herederos se hace cargo de los gastos del
funeral? Este heredero podr incluir estos gastos ac y rebajarlos como baja general de la
herencia, ya que en el fondo el heredero posee un crdito por ese motivo, caso muy
tpico.
Las bajas generales de la herencia tienen un vnculo con los regmenes matrimoniales, ya
que por ejemplo en la sociedad conyugal, cuando fallece el marido, queda la mujer, hay
que proceder a la particin. De qu? De la particin de la sociedad conyugal, para
determinar cules son los gananciales del cnyuge sobreviviente y cul es la parte de los
gananciales que le corresponde al fallecido y despus habr que hacer la particin de lo
que le corresponde a los herederos respecto de la herencia del causante, por lo tanto hay
un doble gasto de particin.
Los gastos que se consideran bajas generales de la herencia, cuando hay sociedad
conyugal, se produce que los gastos de particin para la sociedad conyugal y para la
herencia se van a superponer; cmo se logra distinguir entre un gasto y otro? Por
ejemplo hay un gasto respecto de lo que cobro el rbitro para la sociedad conyugal nada
ms, no era para la particin de la herencia o al revs, en estos casos lo que se ha
entendido es que esos gastos se aplican como baja general de la herencia, la parte de
aquellos gastos que corresponden a la masa hereditaria; no se podr aplicar como baja
general de la herencia todos los gastos de particin en un rgimen de sociedad conyugal
porque estara aplicando como baja general de la herencia gastos que no son de la
particin de la herencia, sino que gastos que son de la sociedad conyugal.
Van a tener influencia tambin los regmenes patrimoniales matrimoniales, mas
especficamente en el rgimen de particin en los gananciales, en este rgimen se
determinan los gananciales, que es el patrimonio neto obtenido por la resta que se hace
del patrimonio inicial con el patrimonio final de cada uno de los cnyuges, y se determina
si es que hay diferencia o no; si la hay, el que obtuvo menos tiene derecho a que el que
obtuvo ms le entregue la mitad de esa diferencia, pues bien Qu puede suceder en
este caso?
Ejemplo: Que pasa con el cnyuge que falleci y tena este crdito de participacin en los
gananciales, tiene derecho a que el cnyuge vivo le participe en la mitad. Influye esto en
las bajas generales de la herencia? No, ya que es crdito, un derecho personal, por ende
ingresara al activo de la herencia; pero al revs si el cnyuge que falleci deba pagarle al
cnyuge sobreviviente el crdito, estaramos en frente de una deuda hereditaria y como
tal, ese crdito que tiene el cnyuge sobreviviente lo har valer sobre la sucesin del
causante y por ende se deber descontar.
Este tipo de deudas se descontaran al final, ya que se encuentran en el ltimo orden de
apelacin, porque para determinar los gananciales del cnyuge fallecido y del cnyuge
que est vivo, primero se debe pagar el total del activo menos el pasivo, es en este
momento recin en que se sabr si hay diferencia, en caso de que haya con esa
diferencia si es que efectivamente el cnyuge vivo tiene un crdito, ese crdito lo puede
hacer efectivo ac; es por eso que se dice que este crdito quedara ms atrs.
3.- El acervo lquido o partible: es el acervo que queda despus de que se han hecho
todas las bajas generales de la herencia; es la masa de bienes que queda del patrimonio
del causante despus de hacerse todo el proceso de bajas generales de la herencia; es el
acervo respecto del cual los herederos se van a repartir la herencia.
Normalmente respecto de la herencia, se abre la sucesin, se produce su particin, y
obtenemos el acervo lquido o partible; pero pueden surgir situaciones que pueden llegar
eventualmente a formar dos acervos ms: el primero y el segundo acervo imaginario.
4.- El primer o segundo acervo imaginario: se presentan en algunas sucesiones, no en
todas, es relativo. Art 1185,1186 y 1187.
Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla
el artculo precedente, se acumularn imaginariamente
al acervo lquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras,
segn el estado en que se hayan encontrado las cosas
donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la poca de la
apertura de la sucesin.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo
imaginario.
Cul es el objeto que tienen estos acervos imaginarios? tienen por finalidad proteger a
los asignatarios forzosos, defender la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras.
El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar o proteger a los legitimarios frente a
donaciones que hizo el causante en favor de otro legitimario. Por ejemplo: una persona
tiene 4 hijos, y uno de ellos es su hijo favorito, y a ese le hace una donacin de un 80% de
su patrimonio, despus este padre fallece, y lo que queda por repartir del patrimonio es un
20%, por ende lo que busca la ley es proteger a los asignatarios forzosos asegurndoles
igualdad entre ellos, igualdad en el reparto.
El segundo acervo imaginario tambin busca proteger a los asignatarios forzosos, pero
frente a donaciones que haga el causante en favor de terceros, y en este caso el segundo
acervo imaginario lo que va a hacer es reducir la cuarta de libre disposicin, y si las
donaciones son cuantiosas; la ley concede una accin a los herederos para dejar sin
efecto o revocar las donaciones, la que se denomina como accin de inoficiosa
donacin.
En la vida normal no tienen mucha aplicacin los acervos imaginarios, ya que si alguien
quiere favorecer a un asignatario forzoso, alguien cree que se le hara una donacin? NO,
ya que lo que generalmente se hace son contratos de venta simulados o cualquier otra
cosa, es muy raro encontrarse con una donacin.
Incapacidades:
a.- no tener existencia al momento de abrirse la sucesin: para ser capaz de suceder, se
debe tener existencia al momento de la apertura de la sucesin, especficamente
existencia legal. Cundo principia la existencia legal? Con la separacin completa del
vientre materno. Y la existencia natural? Tambin, el artculo 76 seala que los derechos
que se defieren a la criatura que est en el vientre materno permanecen en suspenso
mientras no se efecta el nacimiento; y si el nacimiento constituye un principio de
existencia, el uso y goce de esos derechos se entienden desde el momento en que le
fueron deferidos.
Por ejemplo: fallece el tata, y el tata no tiene hijos y tiene una nieta, pero esta nieta tiene
una causal de indignidad, por lo tanto puede quedar fuera de la herencia, y le alegan la
causal de indignidad, pero la nieta dice est bien puede que yo sea indigna, pero por el
derecho a representacin la herencia la adquiere mi hijo.
Cundo muri el tata? Tal fecha cundo naci tu hijo? Tal fecha; cuando naci tu hijo
fue concebido en tal fecha, pero resulta que a la poca de su concepcin el tata haba
fallecido 3 aos atrs o 20 das antes, de cualquier modo este nio no tiene ningn
derecho puesto que no tena existencia natural ni legal.
Art 962 CC
Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario
existir al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se
suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957,
pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de
la persona por quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condicin
suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento de
cumplirse la condicin.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo
de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que
existan, no se invalidarn por esta causa si existieren
dichas personas antes de expirar los diez aos
subsiguientes a la apertura de la sucesin.
Valdrn con la misma limitacin las asignaciones
ofrecidas en premio a los que presten un servicio
importante, aunque el que lo presta no haya existido al
momento de la muerte del testador.
El inciso tercero se refiere a personas que no existen pero se espera que existan,
por ejemplo: dejo la cuarta de libre disposicin al hijo de mi hija Claudia, ella tiene 17
aos, por ende tiene que ponerse en campaa antes de llegar a los 20 aos.
El inciso final se refiere a que si yo dejo una asignacin en premio por un servicio
importante, esa asignacin vale y producir sus efectos a pesar de que la persona al
abrirse la sucesin no exista o no haya prestado el servicio, pero si llega a existir dentro
de un plazo de 10 aos la asignacin producir sus efectos.
Hay testamentos que crean fundaciones, como la universidad Federico Santa Mara, esta
fundacin no tiene personalidad jurdica ya que el testamento viene a ser un acto por el
cual se est creando los objetivos de esta fundacin; ya a pesar de que esta fundacin no
tenga personalidad jurdica, la ley establece que esta asignacin es vlida.
Qu pasa con las personas jurdicas extranjeras? Tienen personalidad jurdica o no?
Las personas jurdicas de derecho pblico extranjeras tienen capacidad para recibir
herencia en el pas, respecto a las personas jurdicas extranjeras de derecho privado, se
discute si tiene capacidad o no, algunos plantean que es incapaz porque no est
registrada en Chile.
e.- haber sido notario o testigo del testamento, y de los familiares o dependientes de ellos:
el objetivo de esta incapacidad es la misma anterior, es evitar que los testigos o el notario
o los familiares de ellos puedan ejercer alguna influencia sobre el testador al momento de
otorgar testamento. Protege la voluntad libre y espontnea consciente.
Art 1061 CC
* La ley castiga al testamento, en el cual el testador reconoce una deuda en favor del
notario, porque en el fondo se estara dejando una asignacin en forma encubierta.
Art 1062 CC
Art. 1062. El acreedor cuyo crdito no conste sino
por el testamento, ser considerado como legatario para
las disposiciones del artculo precedente.
* Las incapacidades son de orden pblico, y al ser de orden pblico miran el inters
general, y no el inters particular del testador, consecuencia de que el testador no puede
renunciar a las incapacidades ni perdonar una incapacidad.
Art 966
* Por prescripcin adquisitiva de 10 aos, que en definitiva es el mismo plazo para que
cualquier falso heredero puede llegar a ganar extraordinariamente una herencia.
* Transcurrido ese plazo se extinguen las acciones de los dems.
2.- Debe ser DIGNO DE SUCEDER
Indignidades: es la falta de mrito de una persona para suceder a otra.
Art 961 CC
Las indignidades estn reguladas, son 11, las principales estn en el art 968 y hay otras
mas que se quiparan a las indignidades.
Art 968 CC
Estas causales son sper importantes porque adems de ser causales de indignidad, son
causales de desheredamiento y adems son las causales en materia de alimentos de
injuria atroz, y esta es aquella que te da derecho a privar de alimentos al alimentario.
Art 971 CC
Art 972 CC
Art 1300 CC: tambin ser indigno el albacea que haya sido removido por dolo, el albacea
es ejecutor testamentario, y si su actuacin es dolosa, se puede pedir al tribunal un
procedimiento que terminara con la sentencia removindolo por su actuar doloso, lo cual
lo hace indigno de suceder.
Art. 1300. Ser removido por culpa grave o dolo, a
peticin de los herederos o del curador de la herencia
yacente, y en caso de dolo se har indigno de tener en
la sucesin parte alguna, y adems de indemnizar de
cualquier perjuicio a los interesados, restituir todo
lo que haya recibido a ttulo de retribucin.
Art 1329 CC: el partidor que prevarica
1.- Caso del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente (Art 114 CC):
pierde la parte que le corresponde en la herencia si la sucesin es intestada o puede ser
desheredado.
2.- Persona que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias (art 124 CC)
3.- Cnyuge que da a lugar la separacin judicial por su culpa (art 994 inc 1 CC)
* El inciso segundo tambin regula una situacin que se asemeja a la indignidad que es
en el caso en que la filiacin se determin judicialmente respecto del padre o la madre.
5) La situacin es distinta cuando opera la transmisin (Art 977 CC): en este caso la
indignidad si se transmite a los herederos. Por ejemplo: si el transmitente es
indigno de suceder al causante, esa indignidad que tiene el transmitente llegara al
transmitido.
- la primera diferencia es que las incapacidades son de orden pblico y las indignidades
miran al inters particular del causante; de ah emana todas las dems consecuencias.
- la incapacidad pasa contra terceros, da lo mismo que estn de buena o mala fe, en
cambio la indignidad no afecta a terceros de buena fe.
- el incapaz no adquiere la asignacin salvo que la llegue a adquirir por prescripcin
adquisitiva extraordinaria de 10 aos, en cambio el indigno adquiere por prescripcin de 5
aos.
- las incapacidades son por regla general son absolutas, en cambio las indignidades por
regla general son relativas.
Hay dos disposiciones que son comunes a las incapacidades y a las indignidades 979 CC
es que establece que en caso de ser indigno de suceder no se le priva del derecho de
alimentos con una excepcin de los casos de injuria atroz del art 968.
El otro caso lo encontramos en el art 978 CC, el que establece que los deudores
hereditarios no pueden oponer como excepcin su incapacidad o indignidad.
Estn reguladas en el artculo 980 y siguientes del CC, este artculo se encuentra ubicado
en el libro tercero de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos, a
propsito de las reglas de la sucesin intestada.
En el testamento hay que distinguir entre las disposiciones y las declaraciones, las
disposiciones tienen como finalidad asignar el patrimonio del causante en favor de los
herederos, mientras que las declaraciones tienen otro significado, por ejemplo: reconocer
un hijo, nombrar un albacea, nombrar al partidor, etc.
* El testamento produce efectos en vida como por ejemplo una donacin revocable, pero
los plenos efectos se producirn ocurrida la muerte del causante.
2) si hizo testamento, pero no lo hizo conforme a derecho: como por ejemplo la
declaracin de nulidad del testamento; operan las reglas de la sucesin intestada.
Estos dos artculos son parte de la historia, ya que rompieron con la legislacin antigua
del cdigo civil, pero no tienen mucha aplicacin prctica; antiguamente se distingua si el
patrimonio del causante haba sido adquirido por herencias paternas o maternas, y segn
eso se hacia la distribucin, las grabaciones de los bienes, etc.; tampoco se atender ni al
sexo ni a la progenitura, antiguamente los primognitos eran favorecidos, ya que este era
la cabeza de la generacin que hereda a los padres, tena ciertas ventajas.
La representacin la ley la define como una ficcin legal, ya que consiste en que se
supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el parentesco y los derechos
hereditarios que tena su padre o madre si esta no quisiese o no pudiere suceder.
Cuando yo heredo de otra persona, puedo ser heredero directo o indirecto, soy directo
cuando sucedo personalmente a la persona de mi causante, y ser indirecto cuando
suceda al causante por intermedio o a travs de otro.
Por ejemplo: yo soy padre, y tengo dos hijos, y uno de estos tiene un hijo a su vez, sea
un nieto respecto del padre, que pasa si el padre fallece, sucedern los dos hijos, pero
que pasa si fallece una de las hijas (la que tiene el hijo) y despus fallece el padre,
quienes son mis herederos? Mi hija (heredera directa) y mi nieto (heredero indirecto), por
que operar la sucesin del art 984 CC.
Hay dos formas de suceder: por cabeza o por estirpe; en el caso de la representacin, los
herederos del hijo causante, pasan a ocupar el lugar jurdico de l, por lo tanto lo que
hereda este hijo es la parte de la herencia que al hijo causante le hubiere correspondido.
Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho
personal, ya por derecho de representacin.
La representacin es una ficcin legal en que se
supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente
el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o
no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si
hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por
derecho de representacin.
* La representacin no solo opera en el caso de que el heredero haya fallecido antes, sino
que tambin en el caso de que este no quiera suceder.
En la patria potestad, quien tiene el usufructo legal de los bienes del hijo? El padre o
madre que la tenga; supongamos que yo tengo un hijo y tengo la patria potestad, yo
ejercerse este derecho sobre todos los bienes de mi hijo con excepcin de las herencias o
legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredacin del padre.
Qu pasa si yo soy incapaz o indigno de herederar o bien desheredado de mi padre? En
esos casos la herencia pasa al nieto, y este administra los bienes. (art 250 inc 3 CC).
Esta es una aplicacin de este derecho de representacin.
1) Primer causante
2) Representado: persona que no quiere o no puede herederar.
3) Representante/s:
1.- debe tratarse de sucesin intestada, solo este es su mbito de aplicacin, porque art
984 comienza diciendo que se sucede abintestato por derecho personal o por
representacin (argumento de texto); adems el art 984 se encuentra en el libro tercero
ttulo segundo denominado reglas relativas a la sucesin intestada.
Por ejemplo: yo en mi testamento digo, dejo la cuarta de libre disposicin a mis parientes,
aqu me encuentro con una disposicin testamentaria que no me determina el asignatario,
ya que como parientes puedo pensar en mi papa, mama, hijos, tos, abuelos, etc.
Respecto a ellos hay dos opciones: se deja sin efecto esta disposicin o se realiza una
interpretacin de esta disposicin y la hago producir efectos.
2.- La representacin solo tiene aplicacin respecto de la descendencia del causante, esto
significa que el derecho de representacin opera hacia abajo, no opera hacia arriba. Por
ejemplo: estn los abuelos, los padres y los hijos vivos, y este hijo no tiene cnyuge, por
ende le vamos a aplicar el orden de los descendientes, si falta uno de los descendientes,
solo puede representar quienes se encuentren en la lnea descendiente.
* Puede ser representado una persona viva como una persona muerta; lo ms normal es
que la persona fallezca antes que su potencial causante (hijo muere primero que el padre)
y en ese caso los nietos pasan a ocupar el lugar del hijo y lo representaran en la herencia
del abuelo.
Cundo hay transmisin? Cuando el primer causante muere y este causante tiene un
heredero o legatario y este fallece antes de aceptar o repudiar la herencia del primer
causante, en este caso la persona transmite este derecho de aceptar o repudiar la
herencia al transmitido.
Si el transmitente era indigno de suceder al primer causante, y falleci siendo indigno y no
alcanzo a repudiar o aceptar la herencia, los herederos del transmitente, el transmitido
recibe la herencia con el mismo vicio de indignidad.
En la representacin estamos frente a un primer causante que muere, y puede ser que su
hijo sea indigno de suceder y por lo tanto no puede suceder, en ese caso el derecho a la
herencia de este abuelo, lo va a tener su nieto y que por la ficcin legal pasar a ocupar la
posicin legal del hijo.
Tiene un derecho directo con el primer causante, no deriva del representado; el derecho
proviene directo de la ley, por el hecho de la ficcin legal para suceder directamente al
causante.
El representante debe ser heredero en el primer orden sucesorio o en el tercero y siempre
en la lnea descendiente.
Efectos de la representacin
- Se puede suceder por cabeza o por estirpe: se sucede por cabeza cuando se sucede
personalmente, falleci mi padre yo como hijo heredo por cabeza porque heredo
directamente o personalmente.
Se sucede por estirpe, en el caso de que el padre tenga 4 hijos, estos 4 hijos suceden por
cabeza, pero si fallece uno de ellos antes de que fallezca el primer causante, luego
falleciendo este, en ese caso los nietos de ese primer causante, heredaran por estirpe
respecto de la cuota hereditaria que le corresponda a su padre.
- En el caso del transmitido este debe ser digno y capaz de suceder al transmitente, en
cambio en la representacin el representado debe ser digno y capaz de suceder al primer
causante.
- En el derecho de transmisin el transmitido adquiere la herencia con la indignidad que
tuvo el transmitente, en cambio en la representacin NO.
Ordenes Sucesorios
Que son los rdenes sucesorios? Grupo de parientes, que excluye a otros grupos de
parientes y que a su vez puede ser excluido por otro grupo de parientes.
cada orden sucesorio me establece un grupo de parientes, por ende cada orden sucesorio
tiene un pariente que manda el orden sucesorio, el primero lo mandan los hijos, el
segundo orden sucesorio lo mandan los padres, el tercer orden sucesorio lo mandan los
hermanos, el cuarto orden sucesorio lo mandan los dems colaterales y el quinto lo
manda el fisco.
En el primer orden sucesorio se genera que el primer grupo de parientes, es decir los
descendientes, si este se aplica, de igual forma concurre la cnyuge sobreviviente, a
diferencia de los dems ordenes, los cual al momento de ser aplicados, excluyen del todo
a los dems ordenes sucesorios.
Pregunta: el artculo 983 habla del primer orden sucesorio como descendientes, lo cual es
un concepto general pudiendo incluir hijos, nietos, bisnietos, etc., mientras que el artculo
988 inc. 1 habla solo de los hijos. En definitiva a quin comprende el primer orden
sucesorio?
El hecho de que la norma hable de hijos, es un distractor, ya que esta debi haber
hablado de descendientes, y aqu estamos en presencia del derecho de representacin,
ya que si el hijo no puede suceder, lo har el nieto en representacin del hijo, o el bisnieto
en representacin del nieto cuando este no pueda suceder, y as sucesivamente.
Si hay hijos, por el grado de parentesco excluyen a los nietos; pero si hay 2 hijos y el
tercer hijo no puede suceder, lo representa el hijo de aquella, por ende concurren en el
primer orden sucesorio los dos hijos y el nieto en representacin del hijo que no puede
suceder.
El art 983 nos da un listado de personas que pueden concurrir a suceder, pero a partir del
art 988 y siguientes, no est indicando cuales son los rdenes sucesorios, es decir estas
personas que tienen la expectativa de herederar, concurrirn a suceder de acuerdo a lo
establecido en aquellos artculos.
El art 983 nos da un listado de quienes pueden ser herederos, pero lo que all se indica
histricamente no siempre ha sido as, ya que antiguamente era heredero el hijo legtimo,
el hijo natural (aquel que naca sin que sus padres estuviesen casados) no tena derecho
alguno sobre la herencia de sus padres; recin con la ley 10271, se le reconocieron a este
hijo natural derechos hereditarios, correspondindole en la herencia la mitad de lo que le
corresponda al hijo legtimo, lo cual fue modificado en el ao 1999 por la ley 19585, la
cual aboli esta situacin quedando ambos hijos con iguales derechos a suceder a sus
padres. Durante ese ao ms de la mitad de los nacimientos en chile, fueron de hijos
concebidos fuera del matrimonio.
La ley 10.271 incluyo de igual forma al adoptado, ya que este siempre haba quedado
afuera; la institucin de la adopcin es una materia que nunca ha sido regulada por el
cdigo civil, siempre ha estado regulada por leyes; y esto se debe a una explicacin
sociolgica, ya que antiguamente el proceso de la adopcin no era tema, las personas se
hacan cargo de hijos que no eran suyos, sin saber que exista un proceso llamado
adopcin, simplemente los pasaban por la libreta; con el correr de los aos este tema fue
generando ms ruido, se cre una ley, pero en ella no se reconocan los derechos de este
hijo adoptado, para posteriormente incluir como heredero al hijo adoptado.
Hoy en da la adopcin es regulada por la ley 19.620, la cual derogo a la ley 7.613 y
18.120 del ao 1999, y que expresa que el adoptado tiene la calidad de hijo respecto de l
o de los adoptantes, por ende se incluyen en el primer orden sucesorio.
Estos ordenes sucesorios que hoy en da son tan sencillos, antiguamente eran ms
complejos, ya que solo se distinguan dos, la sucesin regular y la irregular, la regular se
aplicaba al causante que haba sido hijo legtimo, y la irregular, se aplicaba al causante
que era hijo natural o ilegitimo.
Por ejemplo: si yo Juanito soy hijo legtimo, sea mis padres estaban casados al momento
de tenerme, al momento de fallecer mi sucesin ser regular, en cambio si yo Juanito soy
hijo ilegitimo o natural, al momento de fallecer mi sucesin se rega por los rdenes de
sucesin irregular.
* Toda esta situacin fue derogada por la ley 18.585, la cual contempla un solo orden
sucesorio.
En octubre de 1999, se cambi la legislacin sucesoria, por ende si una persona fallece,
tendr importancia la fecha de este hecho para determinar la ley aplicable? Por
supuesto, ya que si juanita fallece en septiembre de 1999 se aplica la ley antigua, en
cambio s fallece en noviembre de 1999, se aplica la nueva legislacin.
Ordenes sucesorios
1) Descendientes:
Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con
aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que,
por regla general, ser equivalente al doble de lo que
por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual
a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en
ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar
de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte
de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta
parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto
se dividir entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calcular teniendo en
cuenta lo dispuesto en el artculo 996.
El primer orden se aplica cuando hay hijos, los cuales pueden concurrir personalmente o
representados por su descendencia, por ejemplo nietos, bisnietos, etc.
Habiendo un solo hijo, personal o representado, nos quedamos en el primer orden; puede
ser que no est el hijo ni el nieto, en este caso ser el bisnieto que representa al primer
orden.
La ley actual no hace distinciones respecto de los hijos, da lo mismo que el hijo sea de
filiacin matrimonial o no matrimonial, a diferencia de la legislacin anterior.
Quines quedan considerados dentro de este concepto de hijos que seala el art 988?
En este caso, ese hijo no tiene derecho a la herencia, porque la filiacin no est
determinada, en este caso se debe ejercer la accin de reclamacin de la filiacin y la
accin de peticin de herencia.
Qu sucede con las personas que fueron adoptadas bajo la legislacin antigua?
Hoy en da la expectativa de vida es de 80 aos, por ende si vas a recibir una herencia
cuando tengas 50 o 60 aos, est ya no tiene fines alimenticios, ni de subsistencia, la
mayora de los casos es para dar cumplimiento a superficialidades; y el cnyuge
sobreviviente en la mayora de los casos ya tiene una edad avanzada y a esa altura de la
vida no tiene trabajo su expectativa de ello es muy baja, y adems tiene una alta
necesidad, por ende no se est generado nada y se est gastando mucho, con la
legislacin anterior a la 19585, el cnyuge sobreviviente solo iba por la porcin conyugal,
la cual poda ser una parte de la herencia que se sacaba de las bajas generales de la
herencia, y a esta se le descontaba los bienes que el cnyuge sobreviviente tuviere, es
por ello que en la prctica suceda lo siguiente:
Familia con 5 hijos, situacin econmica de esfuerzo, tienen como nico bien la casa en la
que viven; fallece el padre de esta familia; con la legislacin antigua, se poda producir
que cualquiera de los hijos que no tiene buena relacin con su madre poda pedir la
particin, y como era una casa haba que rematarla, la plata que se obtuviere se reparta
entre los hijos y la cnyuge, la cual con ese dinero se internaba en un asilo y lo pagaba.
Esta situacin llevo al legislador a realizar una modificacin y dictar la ley 19.585,
situacin que fue mejorada de manera sustancial, ya que el cnyuge sobreviviente va en
el primer orden con los descendientes, porque si no hay descendientes va en el segundo
orden y de igual forma sale favorecida, ya que corresponden 2/3 para el cnyuge y 1/3
para los ascendientes; adems se le reconoci su calidad de heredero y legitimario y al
ser legitimario se est en la obligacin de respetarle su porcin legitimaria, y su
asignacin no puede estar sujeta a ninguna modalidad ni gravamen alguno; adems el
cnyuge puede ser asignatario de cuarta de mejoras y de cuarta de libre disposicin, sea
el cnyuge a lo menos toca el 62.5% de la herencia; y adems para seguir mejorando su
situacin en la particin, el cnyuge tiene un derecho de participacin preferente ya que
puede pedir que con cargo a lo que responda como herencia, puede recibir la casa y los
bienes que la guarnecen, y si con lo que le corresponda de la herencia no le alcanza, no
importa ya que se le asignara de igual forma como usufructo, o uso y habitacin. (Esta
situacin corre a todo evento, con independencia si el bien ha sido declarado como bien
familiar).
Hay que determinar cuntos hijos, o descendientes concurren en la herencia, por regla
general el cnyuge lleva el doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva le corresponde
a cada hijo.
Por ejemplo: si Juanito y Mara se casan, ellos tienen 3 hijos, fallece Juanito, al momento
de repartirse la herencia, a Mara le corresponde 2/5 de la herencia y a cada uno de los
hijos le corresponde un 1/5.
Si Juanito y Mara hubiesen tenido 15 hijos, a cada hijo le corresponde 1/17 y a Mara le
corresponder 2/17, para ello la ley establece una limitancia, ya que la cnyuge debe
llevar a lo menos la cuarta parte de la herencia, y el resto debe repartirse en partes
iguales entre los hijos.
Si hay separacin de hecho, este cnyuge sobreviviente tiene derecho a heredar todo su
derecho, cosa distinta es si hay separacin judicial. (Art 994 CC).
Pero existe un caso excepcional, por ejemplo: si yo me case hace muchos aos, nos
peleamos y yo me volv a casar, este segundo matrimonio es nulo por tener vnculo
matrimonial no resuelto (bigamia), si este sujeto fallece, la segunda mujer sin saber que el
causante estaba casado anteriormente, ella puede demandar la nulidad de ese primer
matrimonio dentro del plazo de un ao siguiente a la muerte; ya que estamos ante un
matrimonio putativo donde la segunda cnyuge no tena idea del vnculo matrimonial
anterior, por ende ella estuvo de buena fe al momento de fallecer el causante, por ello lo
hereda como cnyuge sobreviviente; ya que se entiende que esta pierde su buena fe al
momento de impetrar la accin de nulidad.