“ROFFE, VANESA IRMA Y OTRO C/ SEDARQUI S.R.L. RESTAURANTE
CASIMIRO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”
EXPTE. Nº68.391/2005 JUZG.14
RECURSO Nº526.038
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina,
a los 5 días del mes de Diciembre de Dos Mil Ocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:“ ROFFE, VANESA IRMA Y OTRO C/ SEDARQUI S.R.L. RESTAURANTE CASIMIRO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 255/269, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ A. AREÁN - CARLOS A. CARRANZA CASARES - CARLOS ALFREDO BELLUCCI-
A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán
dijo: I. La sentencia de fs. 255/269 hizo lugar a la demanda promovida por Vanesa Irma Roffe, por sí y en representación de su hija menor M.R., condenando a Sedarqui S.R.L. a pagarles las sumas de $ 500 y $ 60.800, respectivamente. Hizo extensiva la condena a Sancor Cooperativa de Seguros Limitada. Impuso las costas a las vencidas y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes. Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora a fs. 271 bis, el Defensor de Menores e Incapaces a fs. 278 vta. y la demandada y citada en garantía a fs. 285, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 273, fs. 279 y fs. 288. La primera expresó agravios a fs. 299/301, fueron respondidos a fs. 318/320 y giran en torno al cuestionamiento de todos los montos indemnizatorios fijados por la “iudex” debido a su escasa cuantía, así como a la tasa de interés aplicada. A fs. 303/308 vertió sus quejas la accionada, protestando porque la juez de la instancia anterior dio por supuesto y sobreentendido en forma dogmática y sin ningún sustento probatorio que el lugar en donde ocurrió el accidente es una cosa 2 riesgosa. La actora no ha demostrado que no se hubieran adoptado las medidas de seguridad adecuadas. Ataca también las sumas reconocidas para resarcir los daños. Los agravios de fs. 310/316 de la citada en garantía son sustancialmente análogos a los anteriores y sólo adiciona el relativo a haberle extendido la condena sin tener en cuenta la medida del seguro, atento estar pactada una franquicia, que es oponible a la víctima. A fs. 327/330 la Defensora de Menores e Incapaces ante esta alzada expuso sus quejas, limitándose a cuestionar los montos por incapacidad física y daño moral por su exigüidad. II. El 20 de marzo de 2005 la Sra. Roffe y su pequeña hija fueron a almorzar al restaurante “Casimiro” de la calle La Pampa 1549 de esta Ciudad. Allí existe un patio de juegos y un comedor infantil, en el que los niños quedan al cuidado de personal experto. Inclusive, hay pantallas gigantes en el salón principal para que los mayores puedan supervisar la actividad de los menores. En tales circunstancias, siendo alrededor de las 16 horas, por causas que se desconocen, la niña M. sufrió una fractura expuesta de codo. Con motivo de la denuncia presentada por la Sra. Roffe diez días después, se instruyó la causa penal Nº 14.908/2005, que tengo a la vista. A fs. 5 hizo un relato de los hechos análogo al reseñado y expresó, además, que a pesar que su hija tenía prácticamente el codo salido, no se presentó nadie del restaurante para ofrecerle ayuda, que el actuar de ese personal fue lamentable. Aclaró que no vio cómo se lesionó la niña y que ésta sólo le dijo que se había caído del rodillo, no recordando otro detalle. El 2 de junio de 2005 se dio cumplimiento a la orden de allanamiento dispuesta por el juez. Se dirigió el personal policial al lugar en el que funciona un salón de juegos infantiles, compuesto por un pelotero con diferentes sectores. Está ejecutado mediante una estructura de hierro recubierta con elementos que sirven de almohadilla para reducir impactos que puedan llegar a causar lesiones. Está subdividido en etapas, en la primera existe una rampa de acceso con hilo de nylon a modo de red, luego aparecen unos cilindros dispuestos en forma vertical sujetos por una soga y recubiertos con almohadillas y lona plástica, después viene un túnel de plástico y un puente del mismo material, culmina en un escenario montado como una casa sobre un árbol, sigue el túnel y hay un espacio en forma de batea que contiene pelotas plásticas. De ahí se subdivide en dos trayectos compuestos por una red en forma de puente colgante, seis rodillos y a continuación de ellos un túnel plástico rampante que conduce a nivel del piso, en el que hay otro espacio en forma de batea 3 con pelotas plásticas que llevan a la salida. Los rodillos funcionan cuando se pasa sobre ellos. El estado de conservación es bueno, el sistema está recubierto en los laterales con una red para evitar caídas. El plano de fs. 57 ilustra claramente la ubicación de los distintos juegos. A fs. 77 expresó el Cuerpo Médico Forense que la fractura sufrida por la niña es compatible con un golpe o choque con o contra un objeto duro y romo, sin poder negar ni afirmar la posibilidad de que la caída en el interior del patio de juegos haya producido la fractura. A fs. 82 informó la Dirección General de Habilitaciones y Permisos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que existe registrada en el sistema informático para el local de La Pampa 1545/49/53, P.B. y E.P. una habilitación otorgada el 6 de abril de 1999 a nombre de Mega Food S.A. para desarrollar los rubros Comercio Minorista, Autoservicio, comercio minorista de libros y revistas. Como puede verse y se comunica a fs. 84, no había constancia alguna en relación al restaurante “Casimiro” de La Pampa 1549 ni a la sociedad Sedarqui SRL. A fs. 98/100 prestó declaración indagatoria Sergio Fabián Kloberdanz, quien dijo ser socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada que ha instalado tres locales similares al restaurante de la calle La Pampa. En el horario en que ocurrieron los hechos, normalmente en la plaza de juegos trabajan siete empleados, entre los cuales hay maestras jardineras y profesores de educación física, que controlan las actividades de los niños, aproximadamente ochenta. Además del vidrio que separa el salón comedor, cuenta éste con una pantalla gigante por si algún familiar quiere ver con más detalle lo que está haciendo su hijo. Al final de cada turno el empleado hace un reporte del estado general de los juegos y si alguno presenta alguna falla de inmediato se solicita la reparación al personal de mantenimiento. Ese día no recibió ningún aviso de falla en los juegos. Es obvio que faltó a la verdad cuando dijo que iniciaron los trámites de habilitación antes de inaugurar y que sólo la concedieron con respecto al restaurante, sin el sector de juegos, porque nada estaba habilitado a le fecha del hecho, ocurrido casi un año después. A fs. 213/214 se declaró la falta de mérito respecto de Kloberdanz. III. Ante todo corresponde señalar que no coincido con lo expresado por la sentenciante, en cuanto a que el presente caso debe resolverse a la luz de lo establecido por el art. 1113, 2º párr., 2ª parte del Código Civil, por cuanto y dado 4 que la propia actora ha reconocido que estaba en el establecimiento que explota la demandada almorzando con su hijita, quien a su vez jugaba en la plaza de juegos anexa al restaurante, se está sin duda ante una hipótesis de responsabilidad contractual. De todos modos, anticipo, que este diferente encuadre jurídico en nada cambiará el resultado de la acción intentada. Además, en algunos de los pocos fallos sobre este específico tema, cuando se trata de daños sufridos por niños en los denominados peloteros, se ha invocado el art. 1113 del Código Civil, sosteniendo que quien tiene el aprovechamiento económico de una cosa debe ser considerado como "dueño" en los términos de aquella norma (Conf. CNCivil, Sala E, 21/02/2001, “B., S. P. y otro v. Kids Ports y otro”, JA 2001-III-199). En análogo sentido se expidió la Sala M, al responsabilizar a la empresa que explota un local destinado al esparcimiento infantil -en el caso un pelotero- por el accidente sufrido por un menor en el lugar, pues, quien tiene el aprovechamiento económico de una cosa debe ser considerado como "dueño" en los términos del art. 1113 (Conf. CNCiv., Sala M, 30/08/2001, Lexis Nº 10/8934). Es decir que en esos pronunciamientos se ha enfocado la cuestión desde la órbita de esa normativa, pero no por la naturaleza riesgosa o viciosa de las cosas, sino por obtener el dueño o guardián una ventaja patrimonial a través de su explotación. En un fallo de la Sala F, si bien se mencionó la presunción de responsabilidad que el art. 1113 del Cód. Civil sienta sobre el dueño o guardián de la cosa peligrosa, se dijo que aun cuando se considerara que la responsabilidad del dueño o explotador del "pelotero" es contractual respecto de quienes han contratado su uso, o cuyo uso se ha estipulado en su favor (art. art. 504 del Código Civil), es atinado entender que aquél asumió una obligación de seguridad hacia los participantes del juego, análoga a la del locador (art. 1516 del código citado). “Y si no acreditó que el accidente provino de fuerza mayor o acaeció por culpa de la víctima o de un tercero por quien no sea civilmente responsable, resulta responsable el dueño o el explotador del pelotero por la lesión sufrida por la menor que se encontraba jugando allí“ (Conf. CNCivil, Sala F, 20/07/2006, “C. C., J. E. y otros v. B., D. E. y otros”, Lexis Nº 1/70038047-1). También en un decisorio de la Sala C se concluyó que el dueño debe resarcir los daños sufridos por un menor en un pelotero instalado dentro de un salón de fiestas, en virtud de la obligación de seguridad que asume frente a los participantes del juego y toda vez que no ha probado la culpa de la víctima o un hecho 5 fortuito por el que no deba responder (Conf. CNCivil, Sala C, 25/09/2007, “Ledesma, Miriam Rossana c. Espeche, Juan F. y otro”, JA 2007-IV-568). En efecto, la obligación de seguridad tiene su campo de aplicación en la responsabilidad contractual y su incumplimiento puede traer como consecuencia un daño en la persona o bienes del contratante, lo que dará nacimiento a la obligación de reparar ese perjuicio. Es “aquella obligación en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato…puede haber sido convenida expresamente por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a través de su interpretación e integración a la luz del principio general de la buena fe, principio que en nuestro sistema jurídico tiene expresa consagración en el art. 1198 del Código Civil” (Conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A., “La obligación de seguridad”, Sup. Esp. Obligación de Seg. 2005 (septiembre), 3). El público que asiste a un local como el que explota la demandada, lo hace con la finalidad no sólo de consumir alimentos y pasar un momento agradable con parientes o amigos, sino también de permitir que sus hijos pequeños participen en los juegos que la empresa habilita a tal fin para su esparcimiento. Es así que en dicho marco, está obligada a asumir por su actividad, un deber secundario de velar porque no se produzca ningún daño en la persona o los bienes de quienes concurren a su establecimiento. El contrato contiene entonces dos obligaciones: una principal, consistente en ofrecer el servicio prometido, de mesa para los mayores y de esparcimiento y recreación para los niños, y una accesoria de seguridad. Si bien la elaboración jurídica de la "obligación de seguridad" nació a propósito del contrato de transporte de personas, a través de la famosa sentencia de la Corte de Casación francesa del 21 de noviembre de 1911, "in re": "Zbidi Hamida Ben Mahmoud c. Compañía General Transatlántica", luego se fue extendiendo paulatinamente a todos los contratos en los que durante su cumplimiento pueden producirse daños físicos o morales al beneficiario de la prestación principal, de modo que esa obligación consiste en el deber de arbitrar lo necesario para resguardar la integridad corporal de esa parte. Así, se la ha aplicado en los espectáculos públicos o deportivos, en los zoológicos, traslados en teleféricos, parques de atracciones, piscinas, salones de baños, locales de belleza, peluquerías, pistas de patinaje, toboganes acuáticos, hamacas y lugares de reunión social o locales bailables. Este deber que pretende mantener la incolumidad de los contratantes, se suma al resto y tiene su fuente en lo dispuesto en el 6 art. 1198 del Cód. Civil, que impone el vigor y vigencia de la buena fe antes, durante y después de la relación contractual (Conf. Compagnucci de Caso, Rubén H., “Obligación de seguridad”, LNBA 2005-0-32). Ha sido definida la obligación de seguridad como una obligación contractual expresa o tácita, anexa e independiente del deber principal, que existe en todo tipo de contrato y por la cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que no le causará daños en bienes distintos al que fuera concebido como objeto del negocio, como consecuencia del desarrollo efectivo de la prestación principal (Conf. Agoglia- Boragina-Meza, "Responsabilidad por incumplimiento contractual", Ed. Hammurabi, p. 172, Buenos Aires, 1993). "La obligación de seguridad es un deber adicional o complementario, que se traduce en un plus obligacional, que está presente en muchos contratos. El incumplimiento del deber obligacional genera por parte del deudor la consiguiente obligación de reparar los daños que se deriven de tal incumplimiento. Así ante la falta de correspondencia entre el programa de conducta a seguir, marcado por el contrato imponiendo seguridad y el camino efectivamente recorrido por el deudor que causa daños, surge notorio el incumplimiento de la obligación de seguridad" (Conf. Vergara, Leandro, "La obligación de seguridad: el fundamento del deber de reparar basado en el principio de la protección de la confianza", JA, 1995-II-943). Establecido que se está ante una hipótesis de responsabilidad contractual, destaco que existe una relación principal creada entre la Sra. Roffe y la empresa titular del restaurante, que no es una típica compraventa de comida, pues hay también elementos propios de una locación de servicios o en algún supuesto, de obra, ya que las prestaciones necesarias para la atención que el cliente requiere no se agotan con la entrega de los alimentos. Debe proveérsele de la vajilla necesaria, el mobiliario, la luz, etcétera. Al permitir que la pequeña M. ingresara al patio de juegos nació una segunda relación contractual, derivada la anterior o vinculada con ella, que tampoco es susceptible de ser encuadrada en la figura en ninguno de los contratos típicos. Considero que debe descartarse la aplicación del art. 1117 del Código Civil, reformado por la citada ley 24.830, por cuanto su ámbito se circunscribe a los "establecimientos educativos privados o estatales" y la plaza de juegos no lo es. Podría asemejarse tal vez al contrato de guardería, también denominado como de "colocación" o "pensionado", celebrado entre los padres de un niño de corta edad y la persona, entidad o institución, en virtud del cual se compromete 7 al cuidado del menor, respecto del que la jurisprudencia francesa se ha inclinado por admitir la existencia de una obligación tácita de seguridad, asumida por la guardería con relación al niño. Este criterio no es compartido totalmente por el autor, por cuanto como la obligación principal no debe consistir en atender o cuidar a la persona del acreedor, si éste sufre daños corporales, nacerá sin más la responsabilidad contractual, sin necesidad de recurrir a la figura de la obligación tácita de seguridad (Conf. Mayo, Jorge, "Sobre las denominadas 'obligaciones de seguridad'", LL, 1984-B, 960). Lo fundamental, a mi entender, es que el titular de la guardería es deudor de una obligación de resultado y, por ende, debe reintegrar a los menores que le dejaron para su cuidado en la misma forma en la que ingresaron a su establecimiento, caso contrario, cargará con la prueba de la intervención en el hecho de una causa ajena. Entra en el sentido común, que cuando los padres dejan a sus hijos en una "guardería", como lo indica el mismo vocablo, es para que los mismos sean vigilados y cuidados de la misma forma que ellos lo hacen. También se cumple con otras prestaciones, fundamentalmente, a través del control que debe ejercer el personal introducido por el titular del establecimiento para cumplir con el servicio prestado (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, “Responsabilidad civil de las guarderías de menores”, LLBA 2002, 25). Podría existir también una aproximación con los denominados por la doctrina francesa juegos de feria, aunque en realidad la expresión involucra más bien a los juegos mecanizados existentes en los parques de diversiones, por ejemplo, la montaña rusa, los autos chocadores, el carrusel, etcétera. En todo caso, el patio de juegos del siglo XXI, anexo a un local de venta de comidas –rápidas o restaurante convencional-, podría ser una versión moderna, más sofisticada, de inferiores dimensiones y menor cantidad y complejidad de juegos, con relación a los clásicos parques de diversiones, que los niños de hoy casi no conocen. Inclusive, se ha hecho una distinción en la doctrina francesa, según que el cliente tenga una participación activa en el juego, como sería el caso de los autos-chocadores o cuando sólo cumple una función pasiva al disfrutar del entretenimiento. En este segundo caso, la obligación del empresario es de resultado o determinada, por lo que no se libera probando su falta de culpa sino demostrando la existencia de una causa ajena como es un caso fortuito o de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, “La obligación de seguridad en el contrato denominado "juegos de feria", LL, 1988-C, 106). 8 Entre nosotros se ha sostenido acertadamente que en el contrato atípico denominado en forma corriente como "juegos de feria", el acreedor se encuentra eximido de probar la culpa del deudor, que se presume, por lo que la accionada debía demostrar que el hecho no le era imputable a ese título (Conf. CNCivil, Sala F, 23/02/1995, “Olivi, José L. v. Zanon Hnos. Ital Park S.A.”, JA 1995- IV-379). El empresario que organiza juegos con máquinas para diversión del público debe responder por los daños sufridos por el usuario, aunque se probara el funcionamiento normal del juego y que el daño sobrevino a causa de la impericia de la víctima, porque ésta debe ser prevista en la naturaleza del entretenimiento (Conf. CNCivil, Sala E, 04/03/1996, “Sosa, Eleonora v. Quiroga, Juan F. y otro”, JA 1997-II- 394). Finalmente, algunos fallos más modernos arriban a la misma conclusión, en cuanto a la asunción por parte de quien tiene a su cargo la explotación de un local destinado a la diversión infantil, de una obligación de seguridad hacia los participantes de los juegos, pues el niño debe contar con el máximo de protección posible, y ubican a esa obligación en el ámbito de las relaciones de consumo (art. 5 de la ley 24.240) (Conf. CNCivil, Sala L. “O., M. B. c/ Alto Palermo S.A. s/ daños y perjuicios", 13/06/2007, elDial - AA3E87). “La explotadora de un comercio de comidas rápidas debe responder cuando se produce un accidente en el sector de juegos infantiles del local y resulta damnificado un menor porque la posibilidad que los niños accedan gratuitamente a un patio o salón de juegos, no es una liberalidad del comerciante hacia sus clientes sino una alternativa de atracción para ellos. El uso de servicios de este tipo ofrecido al público no es en modo alguno, desinteresado pues importa, inequívocamente, una oferta comercial al formar parte de la propia infraestructura del establecimiento con la finalidad de llevar a cabo la explotación de sus negocios. Frente al daño producido en ese ámbito, se deriva la responsabilidad del ofertante, ya que, la oferta indeterminada pero determinable al ser aceptada por quien ingresa al local, le otorga el derecho a una legítima expectativa de seguridad (ley 24.240, art. 7°). Se configura así un contrato entre el cliente y el responsable del local que conlleva la prestación accesoria del deber de seguridad (Conf. CNCivil, Sala L, “C. E. A. c/ Arcos Dorados S.A. s/ Daños y Perjuicios”, 20-09-06, elDial - AE21D8). En definitiva, cualquiera sea la figura contractual que se adopte y se la encuadre o en las normas de protección de los consumidores, la obligación que pesa sobre los responsables de la guarda de menores debe considerarse una obligación determinada de brindar seguridad y consecuentemente, debe presumirse que todo daño 9 incompatible con la vigencia de ese bien se debió a la carencia del mismo, salvo prueba de exoneración del responsable. Esta orientación cumplimenta además el objetivo de protección familiar ordenado constitucionalmente a través del art. 14 bis, al exigir a los responsables del cuidado de menores el mayor celo en la seguridad a su cargo, atento las más severas consecuencias del incumplimiento (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., “La obligación de seguridad impuesta a quienes se encomiendan menores”, LL, 1989-B, 489). El art. 3º, apartado 3º de la Convención sobre los Derechos del Niños, aprobada por la ley 23.849 y de raigambre constitucional (art. 75, inciso 22º de la Constitución Nacional), impone a los Estados Partes el deber de asegurar que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. IV. En síntesis, en el caso existió un contrato, accesorio del celebrado por la Sra. Roffe para ser atendida en el restaurante, del que nació una obligación principal cuyo objeto fue brindar un momento de recreación y esparcimiento a la niña M. y una obligación accesoria cuyo objeto fue darle seguridad para que retornara a su hogar sana y sin daño. Además, es necesario poner de resalto que no se trata aquí de uno de los denominados peloteros clásicos, que suelen estar instalados en algún lugar de un local de comidas rápidas, inclusive, un restaurante o una confitería, al que los niños ingresan y egresan libremente. En este caso se presenta una situación muy particular, pues sólo los chicos pueden acceder a la plaza de juegos, para ello se les coloca una pulserita de identificación, los padres únicamente pueden ejercer cierto control a través de las pantallas gigantes instaladas en el sector del restaurante o de las mamparas de vidrio que separan los dos ámbitos. Es evidente que esas medidas tienen un alcance muy relativo, por cuanto una criatura puede sufrir un daño en apenas unos segundos, sin dar tiempo a los progenitores a intervenir para evitarlo. Pueden estar caminando a su lado, hasta asidos de la mano. Por ello, el cuidado directo en estos sitios debe estar a cargo del personal contratado por la empresa, adecuadamente adiestrado y en cantidad suficiente. Si bien es cierto que se desconocen cuáles han sido las verdaderas causas del accidente sufrido por la niña M., no lo es menos que entró sana a la plaza de juegos y salió de ella con una grave lesión en su brazo izquierdo. 10 No puede tenerse por probado que el daño haya sido el resultado de la intervención de una determinada cosa, ya que son muchas y de muy distinta y variada entidad las que integran la compleja estructura montada en el patio de juegos. Inclusive, los seis rodillos ubicados a continuación del puente colgante y antes del túnel plástico rampante que conduce a nivel del piso, no son estáticos, sino que oscilan o giran cuando se camina por encima de ellos, incrementando el peligro de caída por pérdida de la estabilidad. Además, el daño invocado podría haber sido causado por un golpe contra alguna de las cosas que integran la compleja estructura montada en la plaza de juegos o, tal vez, directamente por la caída en el piso, por haber tropezado o por ser empujada involuntariamente por otro niño. V. El art. 163, inc. 5º del Cód. Procesal dispone que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica" Se trata de las llamadas presunciones judiciales o presunciones “hominis”, en tanto las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos reales y probados. Se habla entonces de Indicios, los que están representados por todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho debidamente comprobado, susceptible de llevar por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (Conf. Fenochietto, Carlos, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- Comentado, anotado y concordado", Tomo I, págs. 592 y sigs.). El valor probatorio de la presunción se basa en que los hechos o indicios tomados como punto de partida por el juez, se encuentren debidamente comprobados. En lo referente al "número" de presunciones como elemento a computar para dotarlas de fuerza probatoria, debe entenderse referida, no a aquéllas, sino a los hechos indiciarios sobre los cuales se apoyan, ya que de conformidad con las reglas de la sana crítica, una sola presunción, cuando reviste gravedad y precisión, puede resultar suficiente para acreditar la existencia de un hecho. La "gravedad" de la presunción se vincula con su aptitud para generar un suficiente grado de certeza, y no de mera probabilidad, acerca de la existencia del hecho que es objeto de prueba, pero para que 11 ello ocurra, debe ser "precisa", lo que requiere no sólo que entre los hechos probados y el deducido medie una conexión directa, sino que además sean susceptibles de interpretarse en un sentido único; finalmente, los indicios deben ser concordantes, es decir no excluyentes y formar por lo tanto entre sí un conjunto armonioso y coherente (Conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, 1999, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Lexis Nº 2508/003332). Cuando la presunciones no están establecidas por la ley, sólo constituirán prueba en tanto se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia lleven al ánimo del juez la razonable convicción de la verdad del hecho o hechos controvertidos conforme a las reglas de la sana crítica aunque no llegue a producir prueba absoluta (Conf. Morello, Sosa, Berizonce, "Códigos Procesales ..." Tomo II-C, pág. 69/70 y sus citas). Se ha dicho también que “pesa sobre el demandado un deber de colaboración aportando la prueba de descargo, tratando de convencer de la seriedad y honestidad del acto en que intervino, demostrando así su buena fe y el sincero propósito de contribuir a la averiguación de la verdad. Cuando el actor aporta indicios capaces de generar presunciones, se invierte la carga de la prueba ya que quien pretende desbaratarlas debe arrimar contraindicios o demostrar hechos que revelen que aquellas no poseen los caracteres de gravedad, precisión y concordancia, con otros elementos, lo que no ha sucedido” (Conf. CNCivil, Sala H, 5/8/99, elDial - AA301). Pues bien, la demandada ha sostenido desde un comienzo e insiste aún hoy en los agravios que la actora no probó la omisión de adoptar debidas medidas de seguridad y que, en realidad fue ella la que sí aportó tales probanzas. Reviso la causa penal y las constancias de autos y no hallo elemento alguno que me permita avalar esa interpretación. Por el contrario y como lo demostraré seguidamente, existen múltiples indicios indiscutibles y categóricos acerca de la omisión de todas las medidas elementales de cuidado de los niños para que un hecho de esta naturaleza no ocurriera. Vuelvo a la declaración indagatoria de Sergio Fabián Kloberdanz, quien dijo que en el sector de juegos hay una parte estática que es la del pelotero y otra dinámica, dada por las distintas actividades que se desarrollan en el lugar y en las que puede participar el niño. Admite que en el horario en que ocurrieron los hechos, normalmente en la plaza de juegos trabajan siete empleados, entre los cuales hay maestras jardineras y profesores de educación física, que controlan las actividades de los niños, aproximadamente ochenta. 12 Era muy fácil para la demandada aportar la prueba de la cantidad de personas que esa tarde estaban al cuidado de los niños, pues debo suponer que tanto las maestras jardineras como los profesores de educación física estaban correctamente registrados como empleados, como lo exigen las normas laborales y, consiguientemente, debían asentar diariamente su ingreso y egreso del establecimiento. Sin embargo, no lo hizo y ni siquiera propuso como testigo a ninguna de esas personas. Esta conducta importa un fuerte indicio de que dijo la verdad la actora cuando sostuvo que no se presentó nadie del restaurante para ofrecerle ayuda y que el actuar de ese personal fue lamentable. Expresó también Kloberdanz que al final de cada turno el empleado hace un reporte del estado general de los juegos y si alguno presenta alguna falla de inmediato se solicita la reparación al personal de mantenimiento. Pudo haber acompaño el reporte del 20 de marzo de 2005, pero tampoco lo hizo. Al realizarse el allanamiento, el personal policial comisionado fue atendido por Converti, gerente del restaurante, quien informó que se encontraba a cargo del lugar destinado a los juegos Mateos Esteban Cimatti, por lo que se procedió al secuestro del legajo personal del empleado. Sin embargo, Converti mintió vilmente, pues surge de la constancia de fs. 48 que el nombrado Cimatti había renunciado al empleo el 18 de julio de 2004 –casi un año antes-, luego de trabajar apenas unos pocos días. He aquí otro fuerte indicio de la nula tranquilidad de espíritu del gerente frente al hecho, cuando se valió de un ardid tan artero como torpe. Además, en la indagatoria Kloberdanz mencionó como encargado de la plaza de juegos a Diego Santos, aclarando que era el comisionado para supervisar a las maestras jardineras. Pudo haberlo propuesto como testigo en estos autos, pero tampoco lo hizo. La actora ofreció prueba pericial de ingeniero tendiente a acreditar las condiciones de seguridad del lugar, pero lamentablemente, la magistrada la desestimó a fs. 111. Al formular la denuncia de siniestro, conforme constancia de fs. 64 de estos autos, se consignó por el asegurado que “siendo aproximadamente las 16 horas se golpea una niña en el pelotero de la plaza de juegos del local, se puso a llorar que le dolía un brazo. Enseguida se llamó a Ayuda Médica y a la ambulancia. La revisan pero 13 como estaba hinchado le ofrecen llevarla para hacerle una placa, ante lo que la madre se negó y se retiró del local con la niña, no teniendo más noticias hasta que se recibe la carta documento”. Existe una clara y explícita admisión de que la niña sufrió un golpe en el pelotero. El 30 de noviembre de 2005 Kloberdanz hizo labrar un acta de constatación, a los fines que la escribana interviniente verificara en el local a través de los controladores fiscales la cantidad de niños que habían ingresado a la plaza de juegos desde el inicio de las actividades. Si bien es indudable que ello debió relacionarse con alguna exigencia de la autoridad de aplicación, a efectos de lograr la habilitación del local, que todavía no se había obtenido, me interesa destacar que dijo en esa oportunidad Kloberdanz: “Que a la fecha y debido a la concurrencia de niños menores a la Plaza de Juegos, se han tomado todos los recaudos necesarios para la atención y cuidado de los niños que concurren al lugar” y “Que debido a la atención personalizada que se les ofrece a los niños que concurren al lugar en escasas ocasiones se han producido accidentes graves que hagan peligrar vidas y atenciones despersonalizadas”. Es evidente que de tales manifestaciones puede inferirse sin ningún tipo de duda que sólo por entonces –noviembre de 2005- se habían adoptado las correctas medidas de protección y, además, que habían ocurrido algunos accidentes, aun escasos en número, que habían expuesto la integridad física de los niños asistentes. Tanto la denuncia de siniestro como los dichos de Kloberdanz en un acta notarial se enlazan íntimamente con el "venire contra factum proprium non valet". Finalmente existe un hecho que a mi juicio cobra especial relevancia: el local estaba funcionando sin estar habilitado por la autoridad administrativa. A pesar de haberse iniciado los trámites el 18 de mayo de 2004 (fs. 190/191 de la causa penal), había transcurrido casi un año y no se había logrado ese resultado. Es obvio que debió existir algún motivo, al extremo que persistía la situación al menos, al 19 de julio de 2005 (fs. 82/86 de dicha causa). La "habilitación" constituye el acto de la administración mediante el cual se reconoce el cumplimiento de las condiciones impuestas por la reglamentación en razón del interés colectivo. Con la decisión favorable el particular 14 queda facultado para desplegar cierta actividad implicando la remoción de un obstáculo legal para dicho ejercicio (Conf. SCBA, 14/6/2000, SAIJ, Sumario: B0089103). La demandada no sólo infringió las normas administrativas al inaugurar un local sin estar debidamente autorizada por el organismo de contralor pertinente, sino que además incumplió palmariamente el deber de seguridad asumido al instar y facilitar el acceso a su patio de juegos de una pequeña niña de siete años, sin contar con la cantidad de personal de vigilancia adecuada o, al menos, sin verificar que el que tenía a su cargo la delicada misión de cuidar, la cumplía adecuadamente. Por ello y porque no ha probado y ni siquiera invocado le presencia de una circunstancia demostrativa de la inexistencia de nexo causal entre el hecho y el daño, debe responder por las consecuencias sufridas por las actoras, razón por la cual propongo a mis colegas la confirmación de la sentencia en recurso en lo atinente a la responsabilidad endilgada a Sedarqui S.R.L. VI. Se agravian todas las partes y la Defensora Oficial por el monto fijado por la sentenciante para responder a incapacidad física y psíquica, obviamente en sentidos opuestos. Las secuelas resultantes de la fractura supracondílea de húmero izquierdo han sido correctamente analizadas y evaluadas en la sentencia. A igual conclusión cabe arribar en relación a la incapacidad psíquica. El perito médico ha estimado la incapacidad física en un 15 % de la total y la perito psicóloga en un 10 %. Al responder al pedido de explicaciones formulado por la actora, sostuvo el experto que la deformidad en varo del codo que presenta la niña, con el crecimiento tiende a acentuarse. La incapacidad sobreviniente comprende cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad laboral del individuo, como la que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba antes del hecho lesivo con la debida amplitud y libertad. Para fijar la cuantía de este perjuicio es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, cómo éstas habrán de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la específica disminución de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y demás condiciones personales (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, tomo 5 págs. 219 y 220). 15 Esta sala tiene resuelto que la indemnización por "incapacidad sobreviniente", comprende la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico. Es decir que, a los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioecónomicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (conf. esta Sala 10/12/2001, “Morinigo, Ramón E. y otro c. Giro, Dolores”, LL, 2002-D, 962, id. 27/08/2007, “Real, Roberto c. Microómnibus Saavedra SATACI y otro”, La Ley Online¸ id. 23/03/2007, “Barrera, Carlos A. c. Di Stefano, Felipe G. y otros”, DJ 22/08/2007, 1227, en muchos otros). Por otra parte, “El grado de incapacidad mencionado en el dictamen pericial médico no traduce matemáticamente una cierta cuantía indemnizatoria, sino que constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que, comprobadas en el proceso, contribuyen a establecer adecuadamente el monto de la reparación pretendida” (conf. esta Sala, 8/4/98, elDial - AA41; id. 27/09/1994, “Pacheco Da Costa, Gilda y otro c. Sosa, Roberto, G.”, La Ley Online; id. 03/11/1993, “Luna, Juan B. c. Delfino, Antonio M.”, LL, 1994-C, 50). Por ello, y por las razones dadas por la juez de grado, considero que la indemnización por este rubro debe ser confirmada, por adecuarse a las circunstancias del caso, máxime teniendo en cuenta que ha evaluado dentro de él la secuela estética que le ha quedado a la niña M. VII. En cuanto al agravio de la actora relativo al daño estético, que clama que sea valorado en su justa dimensión, me permito recordar que queda subsumido en los daños patrimoniales indirectos, si con tal menoscabo se prueba una disminución de la aptitud laboral, o en el rubro “daño moral” si aquellos menoscabos a la integridad física desembocan en zaherimientos a la faz espiritual interior del individuo que las padece. Pero, ante la inexistencia de un “tertium genus” en nuestro ordenamiento jurídico no puede reconocerse carácter autónomo a esta yactura (Conf. esta Sala, 15/06/2008, ED Digital, 01/10/2008, nro 18452, id. id. 18/07/2008, ED Digital, 23/09/2008, nro 18251, id. id. 23/06/2008, ED Digital, 04/09/2008, nro 04/09/2008). 16 La clasificación bipartita del daño en patrimonial y extrapatrimonial no consiente agregarle una tercera categoría independiente de las anteriores, por el principio lógico que indica si un daño no es patrimonial es necesariamente extrapatrimonial, y si no es lo uno ni lo otro no es un daño (Conf. esta Sala, 18/03/2002, ED, 197-334). Como ya dije, la juez de grado incluyó en el rubro incapacidad también la lesión estética, aunque hubiera sido más correcto hacerlo dentro del daño moral, en la medida que todo parece indicar, al menos a la edad que tiene en la actualidad la niña, que la alteración en su brazo eventualmente no le provocará una merma de las posibilidades patrimoniales genéricas causadas por las lesiones. Como he propiciado la confirmación del rubro relativo a la incapacidad física y psíquica, sólo cabe desestimar el agravio en estudio. VIII. Todas las partes se quejan en uno y otro sentido en lo referente a la cuantía del daño moral. Ante todo, cabe recordar que la reparación de este daño en los términos del art. 1078 del Código Civil, está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de las secuelas que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración (conf. esta sala, 22/06/1992, “Chanquia, Ramona B. c. Pérez, Mario H.”). Si bien se trata de un perjuicio que no requiere de una demostración expresa, no es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de las molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por el afectado. Sólo él puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales. Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", pág. l87). Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (Conf. Fischer, Hans A., "Los daños civiles y su reparación", pág. 228). Por otra parte, la determinación del daño moral no se halla sujeta a 17 parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts.163, inc. 5°, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts.1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, “Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro”, DJ 2003-1, 247; id. 07/11/2007, “Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios”, La Ley Online; id. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro 18251; id. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro 04/09/2008). Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. esta Sala, 01/03/2000, “Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S. A.”). La niña fue asistida en un primer momento en el Centro Valls, fue sometida luego a una intervención quirúrgica, estuvo internada dos días, debió soportar la colocación de un yeso braquiopalmar por 40 días, el retiro en la misma época de las clavijas y realizar después una rehabilitación durante tres meses. Estos sufrimientos, aunque afectan a cualquier persona, se ven incrementados cuando se trata de una niñita de apenas siete años, ante la sensación de susto, angustia y aprensión que debieron causarle el ambiente del quirófano, el desfilar de médicos y auxiliares. Siendo ello así, propongo elevar la partida a $ 28.000 (art. 165 del Código Procesal). IX. Se queja la accionante por la indemnización reconocida para atender a gastos futuros. Toda vez que el monto admitido por la sentenciante en coincidencia con la propuesta del perito, es el que la Sala aplica por cada sesión de terapia, propicio la confirmación del rubro. X. Se agravia sólo la actora Roffe por la suma concedida para atender a gastos médico-farmacéuticos y de traslados. Sabido es que los gastos médicos y farmacéuticos deben ser admitidos, ya que si bien no están acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales gastos, pues aunque la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado (Conf. 18 CNCivil, Sala A, 2-7-90, L.L. l990-E-297; id. id. 20-6-89, LL 1991-C-65; id. Sala C, 2l-9-89, L.L. l990-A-677, 38.l25-S; id. id. l0-l0-89, L.L. l990-B-l9l; id. Sala K, 21-12- 89, LL 1991-E-617). Bien entendido que el resarcimiento sólo deberá cubrir la parte no cubierta por la gratuidad (Conf. CNCivil, Sala G, LL 1993-A-32, id. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro 04/09/2008). En lo atinente a los gastos de traslados, es razonable pensar que por las lesiones sufridas, el coactor haya debido movilizarse en vehículos apropiados para ello. Aunque no están acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente acreditación, ello no es óbice para la procedencia del rubro. “Aun sin acreditación fehaciente, procede reconocer una partida por gastos de traslado si los antecedentes revelan suficiente convicción que tales gastos se han efectuado. Ello es así, pues es evidente que existen desembolsos que necesariamente deben ser atendidos por los propios pacientes, y exigir que conserven los boletos o tiques configuraría un excesivo rigorismo formal, que en modo alguno puede obstar a la concesión del rubro” (Conf. esta Sala, 05/06/2007, ED. 226-658, entre muchos otros). Fue asistida la niña a través de Staff Médico S.A., por lo que coincido con la juez a-quo que los gastos afrontados por la madre debieron ser mínimos. Además, ante el monto pretendido de $ 50.000, por gastos y terapias médicas de la niña, resulta imposible imaginar en qué podría realizarse semejante inversión. Por consiguiente, propongo confirmar este rubro. XI. La accionante se queja por la tasa de interés establecida por la sentenciante. En atención a la autoconvocatoria a plenario decidida por Acordada Nº 1075 del 10 de junio de 2008 de este Tribunal, en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y perjuicios”, a los fines de revisar la doctrina consagrada en el pleno "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ Daños y Perjuicios" de fecha 2 de agosto de 1993, ratificada por el nuevo plenario “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI-Interno 200 s/ Daños y perjuicios” del 11 de noviembre de 2003, se difiere su tratamiento hasta el dictado del nuevo fallo. 19 XII. La citada en garantía se agravia por cuanto la juez de grado le hizo extensiva la condena contrariando de ese modo lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17.418, en tanto dispone que aquélla debe pronunciarse “en la medida del seguro”. Surge de la póliza agregada en autos que el riesgo asegurado era de $ 300.000 por acontecimiento, participando el asegurado con un diez por ciento de la indemnización que se acuerde con el tercero o que resulte de sentencia judicial, incluyendo con un mínimo del 1 % y un máximo del 5%. Cuando la aseguradora es citada en garantía, la sentencia será ejecutable contra ella "en la medida del seguro", esto es, en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, entre los que se comprende a la franquicia pactada en la póliza cuyas estipulaciones resultan oponibles al damnificado, ya que su derecho se circunscribe -en este aspecto- a las modalidades del contrato de seguro que vincula a la parte demandada y a la citada en garantía. Va de suyo que no se trata aquí de la hipótesis prevista por la Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, la que se refiere a todo contrato de seguro que cubra la responsabilidad civil de vehículos destinados a transporte público de pasajeros, ni rige, por consiguiente, la doctrina plenaria “Obarrio, María Pía c/ Microomnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o muerte) Sumario" y "Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios". Por lo tanto, deberá modificarse la sentencia, disponiendo que la condena pronunciada alcanza a Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, sólo en la medida del seguro. XIII. Las costas de alzada se aplican a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal). Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán Con lo que terminó el acto. Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “G” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE. 20 Buenos Aires, de Diciembre de 2008.- Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, y oída la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada elevando a la cantidad de VEINTIOCHO MIL PESOS ($ 28.000), la indemnización en concepto de daño moral y disponiendo que la condena podrá ser ejecutada contra Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, sólo en la medida del seguro. II. Costas de alzada a cargo de la demandada y de la citada en garantía. III. Confirmarla en todo lo demás que decidió y fue motivo de no atendibles agravios. IV. Ordenar que los fondos correspondientes a la menor sean depositados a la orden del juzgado y como perteneciente a estos autos, hasta tanto se decida algún tipo de inversión. V. Vueltos los autos, se arbitrará lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898.VI. Diferir el agravio relativo a la tasa de interés para su oportunidad, asi como también la adecuación de los honorarios (art. 279 Cód. Procesal). Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese a la Sra. Defensora de Menores de Cámara en su despacho.