Las fuentes del Derecho del Trabajo varan de un pas a otro y estn relacionadas
con el sistema jurdico nacional, el rol jugado por los agentes laborales, el papel
impulsor de la jurisprudencia, la recepcin de la normatividad internacional y el
estado institucional de la nacin. Dentro de esta perspectiva existe en materia
laboral una multiplicidad de fuentes, todas ellas de obligatoria observancia
(positivas y, dentro de ellas, las nacionales, internacionales y profesionales);
asimismo, la legalidad est sustentada en variadas disposiciones que tienen por
vrtice a la Constitucin del Estado; estn, de la misma manera, las prolficas
fuentes de carcter profesional: convencin colectiva de trabajo, usos y
costumbres, liberalidades; en fin, hallamos los principios generales de trabajo, la
jurisprudencia y los laudos arbitrales.
En cuanto a la tcnica, est asociada con la elaboracin de la normatividad y la
presencia de las libertades pblicas presentes en cada pas. De esa manera, el
nuestro, bsicamente, da fuerza a la normatividad positiva relegando la
negociacin colectiva de trabajo e ignorando la concertacin, que son
instituciones vitales de la legalidad en los pases desarrollados. De otro lado, la
doctrina no juega ningn rol y la jurisprudencia empieza a ser tomada en
consideracin si es que tiene carcter normativo o vinculante, proveniente de las
mximas jurisdicciones nativas (Corte Suprema de la Repblica o Tribunal
Constitucional), factor decisivo si tenemos en cuenta que la 10 DT de la NLPT
dispone que los jueces laborales debern inclinarse a aplicar la Constitucin y
los tratados internacionales vinculados con los derechos humanos.
LA DOCTRINA
La doctrina constituye la opinin ms o menos coherente de autores renombrados
sobre la materia, que sirven de gua para el esclarecimiento de posiciones legales y
jurisprudenciales que importan al Derecho del Trabajo. Nuestro pas no tiene una
tradicin doctrinaria acerca de las cuestiones jurdicas que existen; menos se ha
introducido la obligacin del dictado de la jurisprudencia doctrinaria a cargo de la
Corte Suprema como ocurre en el Derecho comparado; por lo tanto, no hay una
conducta sobre los temas jurdicos de actualidad. Cualquier opinin, en ocasiones
ftiles, es suficiente para modular la explicacin de una norma legal e incluso para
establecer el anlisis posterior de las resoluciones judiciales que hacen
jurisprudencia.
De todas formas, los principios doctrinarios emitidos por los ms connotados
juristas pueden, en su momento, contribuir con el avance de nuestra ciencia
jurdica. Lo ha sido en los ltimos tiempos el principio de la primaca de la realidad
cotidiana del trabajo, que logr refundirse en jurisprudencia, primero, para luego
convertirse en ley en nuestro pas (Art. 4o del TUO-LP-CL-728), Lo ha sido luego,
la labor tesonera por la acreditacin de la causalidad de los contratos modales; del
despido, arribando a ampliar las causales de su nulidad, en incausados y
fraudulentos, criterios recogidos por una copiosa jurisprudencia vinculante.
LA JURISPRUDENCIA
Es, pues, la obra constante y uniforme de los Tribunales de Suprema Instancia en
la aplicacin de la ley, como ocurre con la administracin de justicia de los pases-
anglosajones y de ciertos pases donde la casacin es una manera ltima de
uniformizar criterios jurdicos (Francia a travs de su jurisprudencia vinculante
de especie). La adecuada aplicacin de la jurisprudencia constituye, por ahora, la
manera ms eficaz de administrar justicia.
A su turno, la jurisprudencia de los Tribunales Especializados de Trabajo no
siempre ha tenido un carcter homogneo, salvo cuando debieron aplicarse las
directivas jurisprudenciales3. Con la reglamentacin del recurso de casacin, para
que las Salas Transitorias Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
Repblica y con el valioso aporte de la jurisprudencia Constitucional, otro viene
siendo el tratamiento del anlisis de las normas laborales, pues muchos son los
vacos que se han resuelto. Desde luego que estos pasos sern mucho ms
trascendentes cuando se tenga que aplicar sin remilgos el Art. 22 del D.Leg. N.
767 que obliga a publicar la jurisprudencia especializada que confirma criterios
jurisprudenciales.
II. CONSTITUCIONALIZACIN.
Ante de ingresar a ver sobre la Constitucionalizacin del derecho del trabajo, a
travs del foro de discusin, se dio una lectura, pero no dejaremos de mencionado
al Dr. Carlos Chipoco Caceda en su Tesis LA CONSTITUCIONALIZACION DEL
DERECHO DEL TRABAJO EN EL PERU PUCP 1981 al decirnos:
Con fecha 5 de abril de 1992 se produce un golpe de Estado en nuestro pas, siendo
lo particular de todo ello que fue el mismo Presidente de la Repblica, quien atent
contra la independencia de los poderes e instituciones del Estado, tomando como
medidas inmediatas la persecucin poltica contra sus opositores, la disolucin de
las dos Cmaras del Congreso, la destitucin de muchos magistrados del Poder
Judicial, del Ministerio Pblico, del Tribunal de Garantas Constitucionales, entre
otras instituciones del Estado, so pretexto de una reorganizacin.
El colofn de todo ello fue el dejar de lado e ignorar a la Constitucin Poltica del
Per promulgada en 1979, y empezar a gobernar en virtud a decretos leyes. Sin
embargo, la prdida de legitimidad y la presin internacional que perciba el
atropello de los poderes pblicos del Estado peruano, conllev a que en junio de
1992 se convoque a elecciones para un nuevo Congreso al que se le denominara
Congreso Constituyente Democrtico con el objeto de connotar democracia donde
no la haba, el que tena como tarea principal elaborar una nueva Constitucin.
Por otra parte, al igual que la Constitucin Poltica de 1979, esta Norma Suprema
le concede a la remuneracin una proteccin especial y un carcter fundamental,
al sealar que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y
suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El
pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad
sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se
regulan por el Estado con participacin de las organizaciones representativas de
los trabajadores y de los empleadores.
Por otra parte, la Constitucin Poltica del Per consagra expresamente tres
principios fundamentales, que son el de igualdad de oportunidades sin
discriminacin, el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitucin y la ley, y el de la interpretacin favorable al TRABAJADOR EN CASO
duda insalvable sobre el sentido de una norma.
A diferencia de Constitucin anterior, la vigente Constitucin no otorga una
proteccin directa contra el despido injustificado, pues esta norma fundamental
establece que la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido
arbitrario. Esta disposicin ha dado lugar a serios problemas, pues en la medida
que la ley impone una indemnizacin como reparacin por el despido injustificado
y excepcionalmente la reposicin, en algunos casos esto resulta insuficiente, al
punto que en algunos casos el Tribunal Constitucional ha inaplicado la norma
constitucional en cuestin[8].
Desde luego, no hay que desconocer la realidad sobre las exigencias que el mercado
globalizado hace de contar con mercados laborales competitivos en trminos de
costo. Sin embargo, pensar que la forma de responder a ello es eliminando las
forma contractual del contrato de trabajo, es tanto como desconocer que el derecho
laboral, en la actualidad es mucho mas que la simple regulacin sobre contrato de
trabajo. Adems, antes de existir un derecho laboral, hay un verdadero derecho del
trabajo, que busca regular los mecanismo en que la oferta y la demanda de recurso
humano se pone en contacto, ya sea bajo la estructura tpica de contrato de trabajo,
o bajo otras modalidades como una persona puede ofrecer su mano de obra.
As entonces, el derecho laboral actual, es una especialidad con aspectos de fuentes
mucho ms amplias que van desde el hecho de acudir a las normas internas
(Constitucin, Leyes, Decretos, Resoluciones) a la jurisprudencia tanto ordinaria
como constitucional, como al hecho de acudir a las normas internacional del
trabajo, reconociendo que se trata de un derecho del trabajo, es decir que abarca
mucho ms all de la comn estructura del contrato laboral.
1 V., LYON-CAEN, Grard. Droit Social Internacional et Europeen. 5 ed. Pars: Dalloz, pp. 133 y ss. V. RENDN VSQUEZ, Jorge. Lo
A
social en la Comunidad Econmica Europea. En: Anlisis Laboral, julio 1993, p. 14.
proteccionismo estatal, para lo cual un fondo social ha sido creado para vehicular
estos postulados.
Las normas internacionales del trabajo son instrumentos jurdicos elaborados por
los mandantes tripartitos de la OIT (gobiernos, empleadores y trabajadores) por los
que se establecen los derechos y principios fundamentales en el trabajo. La
Conferencia Internacional del Trabajo ha adoptado 189 convenios, que son
tratados internacionales jurdicamente vinculantes, que pueden ser ratificados por
los Estados Miembros, y 202 recomendaciones, las cuales no son jurdicamente
vinculantes, pero establecen normas que tienen la finalidad de orientar la accin
de los Estados Miembros. Se describe a continuacin la naturaleza de los
instrumentos propuestos para complementar las normas vigentes con miras a
lograr de manera efectiva la eliminacin del trabajo forzoso: un protocolo, al igual
que un convenio, es un tratado internacional sujeto a ratificacin. Sin embargo, en
el contexto de la OIT, un instrumento de esa naturaleza no tiene existencia
independiente y siempre est relacionado con un convenio. Crea obligaciones
jurdicas para el Estado ratificante y slo puede ser ratificado por los Miembros
que hayan ratificado el convenio correspondiente. El convenio al que est vinculado
permanece abierto para su ratificacin. El protocolo se utiliza para revisar
parcialmente o complementar un convenio a fin de adaptarlo a la evolucin de las
circunstancias, lo cual permite aumentar su pertinencia y actualizarlo. una
recomendacin, al igual que un convenio, debe someterse ante las autoridades
competentes, pero no est sujeta a la ratificacin y, en consecuencia, no tiene
carcter vinculante. Proporciona orientaciones en relacin con las polticas, la
legislacin y la prctica nacionales. Puede complementar un convenio (o un
protocolo) pero tambin puede ser un instrumento independiente. Las normas
internacionales de la OIT estn respaldadas por un mecanismo de control
caracterizado por su singularidad en el plano internacional y que contribuye a velar
por que los pases apliquen los convenios que han ratificado.
Estos aspectos empiezan a ser incorporados al interior de nuestra cultura
jurdica, ya que el Art. IV del ttulo preliminar de la nueva ley procesal de trabajo
y su 10 Disposiciones complementarias obligan a los magistrados aplicar en sus
fallos la normativa internacional vinculada con la OIT, los Derechos Humanos y
los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por nuestro pas, vinculados
con los derechos fundamentales de la persona.
Estos aspectos son incomprendidos al interior de nuestro pas por el descuido
que se tiene del valor real del Derecho Internacional y por aadidura tambin del
nacional, agravada por la indolencia social expresada en una cada vez ms
acentuada legislacin regresiva laboral que a diario se aprecia, aplicada en
nombre de ciertas polticas econmicas implementadoras. Por eso, sern las
instancias internacionales las que, en grado ltimo podrn remediar los agravios
cometidos contra los derechos adquiridos de los trabajadores, cuya fuente sea
precisamente el Derecho Internacional del Trabajo. El liberalismo, que a ultranza
se implement durante el fujimorato, es un elocuente ejemplo y lo fueron tambin
las reclamaciones hechas ante los organismos de la OIT por las partes afectadas.