INCOMPATIBILIDAD ENTRE FRUSTRACIN Y DOLO EVENTUAL?

COMENTARIO A LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

EN CAUSA ROL N 19008-17, DE 11 DE JULIO DE 2017

Juan Pablo Maalich R.

Facultad de derecho, Universidad de Chile
jpmanalich@derecho.uchile.cl

En un caso que involucraba un episodio de violencia machista cuya crudeza no ha dejado

indiferente a la opinin pblica, la Corte Suprema (en adelante: la corte) ha decidido,
acogiendo parcialmente el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del condenado,
revocar la condena por femicidio frustrado que, junto a otras dos condenas por violacin de
domicilio y lesin grave gravsima, en los trminos del N 1 del art. 397 del Cdigo Penal
(en adelante: CP), fuera pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Coyhaique (en adelante: el tribunal). Por decisin de mayora, y en contra del parecer
manifestado por el Ministro Juica en su voto disidente, la Segunda Sala de la corte declar
infundada la primera condena, sustituyndola a travs de la correspondiente de
reemplazo por una condena por lesin corporal simplemente grave, en los trminos del
N 2 del art. 397 del CP, quedando sta aadida, entonces, a las dos condenas que no fueron
objeto anulacin.
Para analizar si la determinacin de la corte resulta argumentativamente correcta, es
importante comenzar enunciando las circunstancias de hecho que ella tuvo por establecidos,
segn lo resuelto por el tribunal:

Hecho N 1: El da 5 de junio de 2015, en horas de la maana, Mauricio Orlando Ortega

Ruiz lleg hasta el domicilio ubicado en calle Ensenada N306, de su ex conviviente doa
N.M.R.R., portando un hacha con la cual comenz a golpear la puerta principal del inmueble
y al no poder abrirla, se dirigi a la parte posterior del domicilio, rompiendo la puerta de la
cocina a hachazos, ingresando al inmueble sin la voluntad de su duea, siendo calmado por
un hermano de la vctima que estaba en el lugar, quien logr que el imputado se retirara de la
casa.
Este hecho fue calificado como delito de violacin de morada ejecutado con violencia,
previsto y sancionado en el artculo 144 inciso 2 del Cdigo Penal.
Hecho N 2: En la madrugada del da 14 de mayo de 2016, Mauricio Orlando Ortega
Ruiz se encontraba al interior de su domicilio ubicado en calle Lautaro N1030 de Coyhaique
en compaa de un grupo de personas entre las que se encontraba su conviviente doa
N.M.R.R. con quien tiene dos hijos en comn de iniciales K.O.R. de 4 aos y M.O.R de 3
aos. Debido a la ingesta alcohlica, se inici una discusin entre ambos donde el imputado
se descontrol, la insult, amenaz y agredi, lo que provoc que alrededor de las 06,00 hora
[sic] la vctima N.M.R.R. huya del lugar por calle Lautaro hacia el oriente siendo seguida por
el imputado Mauricio Orlando Ortega Ruiz, quien luego de cruzar calle Monreal le dio

1
 alcance procediendo a golpearla en reiteradas oportunidades en la cabeza con dos trozos de
concreto que portaba en sus manos causndole lesiones consistentes en fractura occipital
derecha, fractura de macizo facial en arco cigomtico y piso rbita derecha; trauma auricular
derecho que requiri ciruga de reconstruccin; y lesiones contuso cortantes en cabeza, rostro
y extremidades, que le provocaron compromiso de conciencia shock hipovolmico y riesgo
vital, para acto seguido, retirarse del lugar y volver casi inmediatamente sobre la vctima,
procediendo a introducir un elemento punzante en sus ojos y remover ambos globos oculares
cortando el nervio ptico y causando la enucleacin total bilateral que provoc en la vctima
la prdida total e irreversible de la vista (cons. 6).

El foco del comentario aqu ofrecido estar puesto en las consideraciones en virtud de las
cuales la corte entendi, en referencia al conjunto de circunstancias que configuran el as
llamado hecho N 2, que la golpiza propinada por el condenado en contra de la vctima,
consistente en una repeticin de golpes dados en su cabeza con dos trozos de concreto, no
podra resultar punible a ttulo de femicidio frustrado. En lo fundamental esas
consideraciones son reconducibles a la tesis de que, en los trminos del art. 7 del CP; la
forma de punibilidad correspondiente al as llamado delito frustrado es incompatible con
el dolo eventual como criterio de imputacin subjetiva.
Esta sola puntualizacin resulta ser de la mayor relevancia para calibrar
adecuadamente el alcance del razonamiento plasmado en la decisin de mayora . En contra
de lo que pudiera haberse esperado, la corte no vincul la afirmacin de la pretendida
insuficiencia del dolo eventual para una punibilidad a ttulo de femicidio frustrado a la
especfica regulacin del femicidio, en cuanto variante nominativa de parricidio,1 plasmada
en el art. 390 del CP, sino a una consideracin general acerca de las formas de dolo que son
compatibles con la tentativa y la frustracin, en los trminos del ya referido art. 7. Ms
precisamente, la corte no prest atencin a la clusula, contenida en el art. 390 del CP,
segn la cual una punibilidad a ttulo de parricidio y por implicacin, a ttulo de
femicidio depende de que el hechor haya obrado con conocimiento de las relaciones
que lo ligan con la persona de la vctima, clusula a la cual un sector todava relevante de la
doctrina atribuye el efecto de una exigencia cualificada de dolo.2 Esto debe ser celebrado,
en razn de que tal interpretacin de la clusula resulta sumamente problemtica: que una
punibilidad a ttulo de parricidio exija que el autor est al tanto de la relacin que lo
vincula, de manera tpicamente relevante, con la vctima, no equivale en modo alguno a que
el dolo eventual no pueda venir en consideracin como criterio de imputacin subjetiva,
desde ya en lo tocante al grado de probabilidad del condicionamiento de la muerte de la
vctima que debe acompaar la representacin que aqul tiene de las circunstancias en las
que acta. Dicho en otros trminos: en su exclusin del dolo eventual como criterio de
imputacin subjetiva, para lo corte no fue determinante que el delito de cuya pretendida

1
Acerca de lo contraindicada que resulta semejante decisin sistemtica, vase Maalich (2016), pp. 251 ss.,
con referencias ulteriores.
2
Vase al respecto, y crticamente, Ossandn (2010), pp. 418 ss.

2
frustracin se trataba fuese constitutivo de femicidio, sino que el femicidio hubiese
quedado, pretendidamente, en grado de frustrado.
En tal medida, la ratio decidendi esgrimida por la corte, en lo aqu interesa, consiste
en una tesis concerniente a una pregunta de la parte general, y no de la parte especial, del
derecho penal chileno vigente. En efecto, la corte mantuvo su compromiso con la tesis
segn la cual la forma de punibilidad que es propia de la tentativa, en los trminos del inc.
3 del art. 7 del CP, resulta incompatible con el dolo eventual, para extraer de ello la
consecuencia de que, en virtud de la identidad que en el plano subjetivo habra que
reconocer entre tentativa y delito frustrado, lo mismo valdra para esta ltima forma de
punibilidad (cons. 54). Es indudable que la corte no yerra cuando sostiene, en ese mismo
contexto, que ese punto de vista se corresponde tanto con la constante jurisprudencia de
la propia corte como con la opinin dominante en el pensamiento penal nacional. Ello no
vuelve menos problemtico, con todo, que entre las ms bien exiguas referencias que la
corte aduce para documentar lo anterior no haya sido siquiera mencionado un muy logrado
y reciente trabajo de Londoo, que somete ese punto de vista a una crtica sumamente
persuasiva, precisamente a propsito de un pronunciamiento anterior, de la propia corte,
encaminado en la misma direccin.3
En cualquier caso, para quien no comparta la fascinacin que la corte parece mostrar
por el as llamado argumento de autoridad, la pregunta fundamental se reduce a la de si
semejante concepcin de las formas de punibilidad correspondientes a la tentativa y el
delito frustrado, desde el punto de vista de sus respectivos presupuestos de imputacin
subjetiva, merece ser racionalmente asumida. Uno de los puntos focales del proyecto de
investigacin actualmente desarrollado por quien escribe este comentario, y que lleva por
ttulo La tentativa de delito como hecho punible,4 es la demostracin de que, a partir de
una correcta comprensin de la relacin interna que se deja establecer entre las categoras
de tentativa (lato sensu) y dolo, el dolo eventual, en cuanto forma bsica del dolo, es
mnimamente suficiente para la constitucin de una tentativa punible.5 Como se mostrar a
continuacin, las razones que dan sustento a esta ltima tesis resultan fciles de advertir a
travs de un anlisis de los yerros argumentales en los que incurre el fallo de la corte.
La primera premisa deficitaria aparece en la sugerencia, ya apuntada, de que entre la
tentativa (stricto sensu) y el delito frustrado se dara una entera equivalencia en el plano
subjetivo. Apoyndose en un anterior pronunciamiento de su parte, la corte sostuvo, en
efecto, que slo habiendo dolo directo podra postularse la existencia de un delito frustrado,

ya que esta etapa del iter criminis no se diferencia en nada -en el plano subjetivo- de la
tentativa, fase que, al exigir hechos directamente encaminados a la consumacin, slo se

3
Londoo (2016) pp. 101 ss., 111 ss., con mltiples referencias ulteriores.
4
Proyecto Fondecyt (regular) N 1160147.
5
Un artculo homnimo, de prxima aparicin en la Revista Chilena de Derecho, presenta la concepcin
general de la tentativa sobre la cual se asienta esta ltima proposicin.

3
 realiza con dolo directo, esto es, con intencin o propsito de lograr la consumacin del
ilcito, mismo requisito que debe concurrir en la frustracin (cons. 54).

Esta observacin desconoce, desde ya, que la distincin entre lo que el CP denomina
tentativa y lo que denomina delito frustrado es reducible a la distincin entre una
tentativa inacabada y una tentativa acabada, respectivamente. Pues que un hecho
potencialmente punible cuente como una tentativa acabada equivale a que, no habiendo el
hecho alcanzado la consumacin, en su perpetracin el hechor haya puesto de su parte
todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume, tal como reza el inc. 2
del art. 7. Como contrapartida, es justamente la falta de acabamiento de aquello que la ley
denomina, sin ms, tentativa lo que explica que, para su configuracin, sea
imprescindible que el comportamiento del autor haga reconocible una resolucin al
hecho, que a su vez vuelva interpretable ese comportamiento como consistente en dar
principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, no obstante faltar
uno o ms para su complemento, en los trminos del inc. 3 del mismo art. 7. En otras
palabras, semejante resolucin al hecho consiste en una disposicin subjetiva que, siendo
atribuible al hechor, compensa el dficit de objetivacin de su decisin de realizar un
comportamiento que l tendra que abstenerse de realizar, para as evitar realizar el
respectivo tipo-de-delito. Pero este dficit de objetivacin no es otra cosa que la falta de
acabamiento de la respectiva tentativa, que justamente no es predicable de un delito
frustrado en cuanto tentativa acabada.
Por otra parte, es igualmente equvoco que la corte reformule la exigencia de que el
autor d principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos como la
exigencia de que ello tenga lugar a travs de hechos directamente encaminados a la
consumacin. Esto desconoce que la interpretacin ms plausible de la expresin por
hechos directos consiste en atribuir a esta clusula la funcin de demarcar el mbito de
punibilidad de la tentativa frente al mbito de falta de punibilidad que, generalizadamente,
se corresponde con la as llamada mera preparacin. Desde luego, esto deja intacta, segn
ya se estableciera, la necesidad de que, para que se constituya una tentativa inacabada, el
comportamiento del autor haga reconocible una resolucin al hecho. Pero esta exigencia no
se deja reformular como una exigencia de dolo directo. Precisamente esto explica que la
doctrina alemana ampliamente dominante entienda compatible la satisfaccin de aquella
exigencia con una imputacin a ttulo de dolo eventual.6
En tal medida, la corte yerra al confundir la exigencia de una resolucin al hecho
como una exigencia de dolo directo, y tambin yerra al asumir que tal exigencia, en cuanto
pertinente tratndose de una posible tentativa a secas, tambin lo sera tratndose de un
delito frustrado. Pero es todava ms llamativo que la corte haya pretendido identificar la
supuesta exigencia de dolo directo como una exigencia de intencin o propsito de lograr
la consumacin del delito. La corte parece no haber advertido que semejante formulacin

6
Vase por todos Jakobs (1991) 25/29-35, con mltiples referencias ulteriores.

4
no slo resulta excluyente del dolo eventual, sino tambin del as llamado dolo directo de
segundo grado (o de las consecuencias necesarias). Esto quiere decir, por ejemplo, que
en un caso en el cual una persona hiciera detonar una bomba en una casa actualmente
habitada por alguna otra persona, asumiendo, con una probabilidad rayana en la certeza,
que sta habr de resultar muerta, mas sin perseguir intencionalmente la produccin de su
muerte sino slo la demostracin del podero de sus explosivos, la corte tendra que
desestimar, mutatis mutandis, una condena por homicidio frustrado, en el evento de que la
segunda persona en definitiva no hubiese resultado muerta.
La consideracin decisiva para desechar la tesis favorecida por la corte, de modo tal
de favorecer, en cambio, la tesis de la suficiencia del dolo eventual, concierne a la relacin
en que se encuentran las categoras de delito tentado y delito frustrado, por un lado, y la de
delito consumado, por otro. Lo primero que es necesario advertir aqu es que la calificacin
de un hecho potencialmente punible como ejemplificativo de alguna de esas tres categoras
slo es posible ex post. Esto se sigue de que slo ex post resulta constatable la consumacin
de un delito, en circunstancias de que para la constitucin de un delito tentado o un delito
frustrado es conceptualmente necesaria su falta de consumacin, lo cual por
implicacin slo puede ser constatado ex post. Aqu es importante reparar en que la corte
asumi que, el condenado habra propinado los golpes con las piezas de concreto actuando
con dolo homicida (cons. 53), el cual no habra alcanzado a ser constitutivo de dolo
directo. Esto quiere decir que la corte asumi como correcta la adscripcin al condenado de
dolo eventual de homicidio con relevancia para la imputacin del correspondiente
femicidio en referencia ala aplicacin de esa misma golpiza. Esto quiere decir, entonces,
que la corte habra estado dispuesta a validar una condena por femicidio consumado, en
caso de que la vctima hubiese llegado a morir a consecuencia de los golpes recibidos. Pero
si la decisin de generar el correspondiente riesgo concreto de muerte para otra persona es
idntica en caso de que ese riesgo no llegue a realizarse en la efectiva muerte de esta
persona, entonces es difcil explicar que a quien se ha representado estar condicionando
suficientemente la muerte de esa otra persona no se le pueda dirigir un reproche por haberse
comportado de un modo que, de haberse efectivamente realizado el riesgo que aqul se
represent estar creando, lo habra llevado a dar muerte a esa otra persona.
Por supuesto, esto no significa que, en el ltimo caso, al hechor sea imputable haber
matado a la otra persona. Pues no es posible imputar (correctamente) a alguien haber
matado a otra persona si de hecho aqul no ha producido la muerte de sta. Pero es
justamente esta consideracin la que lleva a que, en tal caso, el ttulo de punibilidad
pertinente no sea el correspondiente a un delito consumado, sino al respectivo delito
tentado o frustrado. Y la misma consideracin explica que la penalidad prevista sea
caractersticamente menos severa, habiendo slo tentativa o frustracin, que habiendo
consumacin. En todo lo dems, sin embargo, lo que vale para una imputacin que da lugar
a una posible responsabilidad por un delito consumado tiene que valer para aquella que da
lugar a una posible responsabilidad por un delito tentado o frustrado. Y si el dolo eventual
es suficiente para la primera imputacin, tambin tendra que serlo para la segunda.
5
 Hay que observar, con todo, que aun asumiendo en contra de lo que acaba de
plantearse que s pudiera tener sentido someter la forma de punibilidad propia de un
delito frustrado a una exigencia de dolo directo, e incluso a una exigencia de dolo directo
de primer grado, la argumentacin ofrecida por la corte para descartar la satisfaccin de tal
forma de dolo, en atencin a las circunstancias del caso, resulta manifiestamente
problemtica. El quid del razonamiento de la corte, a este respecto, se refiere a la manera en
que el comportamiento del condenado, con posterioridad a haber propinado a la vctima la
golpiza con las piezas de concreto, sera indicativo de la inexistencia de dolo directo de
homicidio al momento de ser propinada esa primera golpiza. En efecto, la corte se permiti
preguntar, socrticamente, lo siguiente:

Si la primera agresin fue cometida -segn el voto de mayora del fallo del Tribunal Oral en
lo Penal- con dolo directo homicida, teniendo como meta a alcanzar la muerte de la vctima,
evento ste, respecto del cual nada quedaba por hacer al autor, surge una pregunta obvia en
este mbito del debate sobre la ms precisa caracterizacin tpica de una conducta humana:
por qu regres el hechor al mismo lugar donde haba puesto de su parte todo lo necesario
para consumar el homicidio y atac nuevamente a la mujer, causndole una mutilacin,
lesin sta, distinta y menos grave -natural y jurdico-penalmente- del resultado letal que
habra perseguido con el primer maltrato corporal? (cons. 60).

Cabe advertir que esta manera de plantear la pregunta no es congruente, a pesar de lo que la
corte parece creer, con su previa sugerencia de

que el autor en el segundo momento de la agresin haba abandonado la intencionalidad

homicida inicial y el propsito de privarle de la vida a la vctima, pues lo ahora buscado
supona precisamente causarle un detrimento y menoscabo en la forma de desenvolverse en la
sociedad en su diario vivir posterior al delito (cons. 59).

Como bien lo advirti el Ministro Juica en su voto disidente, la jerga de un abandono de la

intencionalidad homicida parece sugerir que, al regresar al lugar para proceder a extraer
los globos oculares de la mujer a la que hubiera brutalmente golpeado con anterioridad, el
condenado hubiese podido estar desistindose de la tentativa perpetrada a travs de la
golpiza precedentemente propinada. Pero esto pasa por alto que semejante desistimiento
pasivo, configurado a travs de la renuncia a continuar con la perpetracin del hecho, slo
tiene pertinencia all donde la tentativa en cuestin todava cuenta como inacabada. Y en la
medida en que el condenado haya asumido haber ya condicionado suficientemente el
posterior acaecimiento de la muerte de la vctima de la golpiza, entonces la tentativa en
cuestin tendra que entenderse acabada, y en tal medida no susceptible de desistimiento
pasivo, con total independencia de cun prximo o lejano en el tiempo hubiese parecido el
acaecimiento de la muerte as presuntivamente condicionada, de acuerdo con la
representacin que de ello haya tenido el hechor. Y que ste se haya abstenido de ejecutar
alguna accin posterior que, segn su propia representacin de las circunstancias, pudiese
6
haber precipitado el acaecimiento de la muerte de la vctima, o bien haber incrementado la
probabilidad de su acaecimiento, no basta para desestimar la existencia de una tentativa ya
acabada, en la medida que el condenado haya asumido haber condicionado, a travs de lo
ya hecho , el posterior acaecimiento de la muerte de la vctima. Como bien observ en su
ya referido voto disidente el Ministro Juica: el citado artculo 7 exige que el autor haga
todo lo necesario para que el delito se consume y no hasta que el delito se consume
(cons. 8).
Desechado el argumento precedente, es necesario desestimar, en cuanto
radicalmente implausible, la sugerencia de que la posterior extraccin de los globos
oculares de la vctima, por parte del condenado, sera retrospectivamente indicativa de que,
al golpearla con los trozos de concreto, ste no habra actuado con dolo directo de
homicidio. Segn la corte, para afirmar que el condenado pudo regresar al lugar donde
haba ya golpeado brutalmente a la vctima con la presunta intencin de producirle su
muerte, para ahora slo removerle sus globos oculares, habra que atribuir a aqul una
especie de desdoblamiento psicolgico. Pues tal nueva intencin la de golpear, herir o
maltratar [] implica, necesariamente, el querer la supervivencia de la vctima (cons. 61).
Esto es, a todas luces, un error. Es perfectamente concebible, por ejemplo, que quien ya ha
subrepticiamente introducido una sustancia letal en el organismo de otra persona pueda, en
el nterin, maltratar o lesionar corporalmente a esa misma persona, sin que esto pueda llegar
a ser indicativo de que, al suministrarle la sustancia, el primero no haya tenido el propsito
de matar a la segunda persona. Incluso a partir de su problemtica tesis favorable a la
exigencia de dolo de directo (de primer grado) como co-definitoria de la forma de
punibilidad correspondiente a un delito frustrado, entonces, la corte podra haber validado
la decisin de condena previamente alcanzada por el tribunal.

REFERENCIAS

Jakobs, Gnther (1991): Strafrecht Allgemeiner Teil, 2 ed. Berln y Nueva York: Walter de
Gruyter.
Londoo, Fernando (2016): Estudio sobre la punibilidad de la tentativa con dolo eventual
en Chile. Hacia una nocin de tipo penal diferenciado para la tentativa?, Revista de
Ciencias Penales 93, N 3, pp. 95-130.
Maalich, Juan Pablo (2016): Arrebato y obcecacin pasionalmente condicionados como
atenuante por un femicidio frustrado?, Revista de Estudios de la Justicia 25, pp.
247-258.
Ossandn, Mara Magdalena (2010): La faz subjetiva del tipo de parricidio, Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso 34, pp. 415-457.