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Oswaldo Hundskopf Exebio


Huscar Ezcurra Rivero
Alfonso B. Aguilar Calvo
Rolando Castellares Aguilar
Leoni Ral Amaya Ayala
Percy Samaniego Pimentel
Eduardo Crdova Saiki
Mario Ziga Palomino
Gustavo M. Rodrguez Garca
Marcela Escobar Vsquez de Velasco
Marysol Ferreyros Castaeda

Manual de actualizacin
COMERCIAL

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetajuridica.com.pe
MANUAL DE ACTUALIZACIN
COMERCIAL

primera Edicin
MARZO 2010
6,040 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.

Prohibida su reproduccin
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D.Leg. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2010-02158

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED


ISBN: 978-612-4038-71-6

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


31501221000174
Autores
Oswaldo Hundskopf Exebio
diagramacin de cartula Huscar Ezcurra Rivero
Martha Hidalgo Rivero Alfonso Aguilar Calvo
diagramacin de interiores Rolando Castellares Aguilar
Henry Marquezado Negrini Leoni Amaya Ayala
Percy Samaniego Pimentel
Gaceta Jurdica S.A. Eduardo Crdova Saiki
Mario Ziga Palomino
Angamos Oeste 526 - Miraflores Gustavo Rodrguez Garca
Lima 18 - Per Marcela Escobar Vsquez de Velasco
Central Telefnica: (01)710-8900 Marysol Ferreyros Castaeda
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Director
Manuel A. Torres Carrasco
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo Coordinador
Lima 34 - Per Miriam Tomaylla Rojas
PRESENTACIN

A junio del 2008, el Poder Ejecutivo emiti cerca de un centenar de decre-


tos legislativos para adecuar el ordenamiento jurdico nacional al Acuerdo
de Promocin Comercial suscrito con los Estados Unidos de Amrica y su
Protocolo de Enmienda, as como para establecer las medidas necesarias a
fin de mejorar nuestra competitividad econmica aprovechando las ventajas
de este importante acuerdo comercial. Este paquete de decretos legislativos
incidi sobre diversos aspectos (como, por ejemplo, facilitacin del comercio,
reforma del Estado, mejora de la administracin de justicia, promocin de la
inversin privada, impulso a la innovacin tecnolgica, promocin del em-
pleo, etc.) y gener, qu duda cabe, una de las mayores reformas normativas
en nuestro pas de los ltimos aos.

En este contexto, podemos advertir que una de las materias que experimen-
t cambios significativos con la referida reforma es el Derecho Comercial.
Efectivamente, algunos de los decretos legislativos emitidos por el Ejecutivo
incorporaron modificaciones sustanciales en las diversas reas que integran
esta importante rama del Derecho (como, por ejemplo, en materia societaria,
concursal, bancaria, proteccin al consumidor, etc.) y en otras, incluso, se
aprobaron nuevos regmenes legales (como, por ejemplo, en materia de de-
fensa de la competencia, propiedad intelectual, etc.).

As, a travs del Decreto Legislativo N 1061 (28/06/2008), que modific la


Ley del Mercado de Valores, y el Decreto Legislativo N 1071 (28/06/2008),
que aprob la nueva Ley de Arbitraje, se incorporaron importantes disposi-
ciones modificatorias en nuestra Ley General de Sociedades, Ley N 26887.
En tanto que el Decreto Legislativo N 1050 (27/06/2008) modific diversos
artculos de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809; y el Decre-
to Legislativo N 1028 (22/06/2008) modific sustancialmente la Ley General
del Sistema Financiero y de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP, Ley N 26702.

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presentacin

Por otro lado, el Decreto Legislativo N 1045 (26/06/2008) modific e incor-


por nuevas disposiciones a la Ley de Proteccin al Consumidor; el Decre-
to Legislativo N 1034 (25/06/2008) aprob la nueva Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas, la cual derog el Decreto Legislativo N 701,
despus de casi quince aos de vigencia; el Decreto Legislativo N 1044
(26/06/2008) aprob la nueva Ley de Represin de la Competencia Des-
leal, quedando derogados el Decreto Ley N 26122 y el Decreto Legislativo
N 691; el Decreto Legislativo N 1075 (28/06/2008) aprob las disposicio-
nes complementarias a la Decisin 486 Rgimen Comn de la Propiedad
Industrial, derogndose as el Decreto Legislativo N 823; y, el Decreto Legis-
lativo N 1076 (28/06/2008) modific nuestra Ley sobre el Derecho de Autor.
Asimismo, debe mencionarse que la Ley N 29316 (14/01/2009) modific y
agreg algunas disposiciones a los Decretos Legislativos Ns 1075 y 1076.

En ese sentido, es claro que los operadores jurdicos que, de una u otra
manera, estn vinculados al Derecho Comercial actualmente tienen al frente
un nuevo marco normativo que necesariamente deben conocer para desen-
volverse adecuadamente en sus distintas actividades. Precisamente por ello
nuestro sello editorial ha recopilado en esta obra un selecto grupo de ensayos
jurdicos que analizan las ltimas modificaciones normativas incorporadas en
las distintas reas de esta disciplina jurdica, con el objetivo de brindar al lec-
tor un panorama completo de sus contenidos y alcances.

Los ensayos de esta obra colectiva han sido elaborados por especialistas
de reconocido prestigio profesional y acadmico, quienes se pronuncian con
autoridad sobre las distintas modificaciones incorporadas en nuestro ordena-
miento jurdico en materia de Derecho Comercial a raz de los mencionados
decretos legislativos emitidos por el Ejecutivo. Por todo ello, estamos seguros
de que esta obra colectiva, en definitiva, cuenta con las caractersticas nece-
sarias para constituirse en una fuente de informacin de consulta obligatoria
y de gran utilidad para el lector, no solo por los variados e importantes temas
que comprende sino tambin por los trabajos de gran calidad que ha logrado
compilar.

Finalmente, no queremos dejar de manifestar nuestro profundo reconocimien-


to y agradecimiento a los autores que han participado en esta obra colectiva.
La disposicin y responsabilidad que todos ellos mostraron desde que los
convocamos, as como la calidad de sus ensayos, nos ha ratificado, una vez
ms, sus excelentes cualidades personales y profesionales.

EL EDITOR

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1
Oswaldo Hundskopf Exebio

Las ltimas modificaciones


a la Ley General de Sociedades
Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

Las ltimas modificaciones a la


Ley General de Sociedades

Oswaldo Hundskopf Exebio(*)

A travs de los Decretos Legislativos Ns 1061 y 1071, que modific diver-


sos artculos de la Ley del Mercado de Valores y que aprob la novsima Ley
de Arbitraje, respectivamente, se efectu una importante reforma en nuestra
Ley General de Sociedades. As, entre los principales aspectos modificados
destacan la posibilidad de realizar juntas no presenciales en cualquier tipo
societario, estando facultados los socios para ejercer el derecho al voto por
medio electrnico o postal; la no exigencia de un acuerdo de junta general de
accionistas para repartir el dividendo preferencial a favor de los accionistas
sin derecho a voto; entre muchas otras. En este artculo se exponen cada
una de las modificaciones incorporadas en nuestra norma societaria por esta
ltima reforma.

I. INTRODUCCIN
En el mes de junio del ao 2008 se promulgaron sesenta y siete (67)
decretos legislativos mediante los cuales se modificaron, precisaron, ac-
tualizaron y regularon diversas normas muy importantes para nuestro
ordenamiento legal. Esto fue posible al hacerse uso de las facultades le-
gislativas delegadas por el Congreso de la Repblica al Poder Ejecutivo
mediante la Ley N 29157, con la finalidad de facilitar la implementacin

(*) Abogado especialista en Derecho Mercantil. Magster en Derecho Administrativo y doctor en Derecho.
Estudios de Especializacin en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca - Espaa y de posgra-
do en Comercio Exterior en la Escuela de Administracin de Negocios (ESAN). Profesor principal en el
rea mercantil de la Facultad de Derecho y de la Maestra en Derecho Empresarial de la Universidad de
Lima, as como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Oswaldo Hundskopf Exebio

del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos de Amrica,


y apoyar la competitividad econmica para el aprovechamiento de dicho
acuerdo a travs de la mejora del marco regulatorio, el fortalecimiento
institucional, la simplificacin administrativa y la modernizacin del Es-
tado, as como la mejora de la competitividad.

A modo de antecedente legislativo, es pertinente sealar que el


artculo 104 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, contempla ex-
presamente la potestad que tiene el Congreso de la Repblica de delegar
en el Poder Ejecutivo, la facultad de legislar mediante decretos legislati-
vos sobre materias especficas y por un plazo determinado, aspectos que
deben estar establecidos en la ley autoritativa. En ese contexto, y den-
tro del conjunto de dispositivos promulgados, con fecha 28 de junio de
2008, se publicaron en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo
N 1061, que bsicamente modifica la Ley del Mercado de Valores, pero
adems contiene importantes modificaciones a la Ley General de Socie-
dades, y el Decreto Legislativo N 1071, mediante el cual se ha normado
el Arbitraje, constituyndose as en el nuevo marco legal que sustituye a
la Ley N 26572, y en el que adems se modifican los artculos 14 cuarto
prrafo, 48 y 188 inciso 2, de la Ley General de Sociedades.

Ahora bien, teniendo en cuenta el contenido y la extensin de ambos


decretos legislativos, debemos precisar que en el presente artculo se en-
focarn nicamente las modificaciones realizadas a la Ley General de So-
ciedades (en adelante, la LGS), las cuales por razones didcticas sern
expuestas en el mismo orden en el que han sido citadas las normas lega-
les respectivas.

II. MODIFICACIONES INCORPORADAS POR EL DECRETO


LEGISLATIVO N 1061 MODIFICATORIO DE LA LEY DE
MERCADO DE VALORES
1. Incorporacin del artculo 21-A
La principal reforma efectuada a travs de la cuarta disposicin final
y complementaria del Decreto Legislativo N 1061 es, a nuestro crite-
rio, la posibilidad de realizar juntas no presenciales en cualquier tipo
societario, a diferencia del rgimen anterior que solo admita tal opcin
en el caso de la sociedades annimas cerradas, y bajo determinadas

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Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

condiciones, y ello en razn a que se ha incorporado el artculo 21-A den-


tro de las reglas aplicables a todas las sociedades (Libro Primero de la
LGS), con el siguiente tenor literal:

Artculo 21-A.- Voto por medio electrnico o postal

Los accionistas o socios podrn, para efectos de la determinacin


del qurum, as como para la respectiva votacin y adopcin de
acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrnico siem-
pre que este cuente con firma digital o por medio postal a cuyo
efecto se requiere contar con firmas legalizadas.

Cuando se utilice firma digital, para ejercer el voto electrnico en


la adopcin de acuerdos, el acta electrnica resultante deber ser
almacenada mediante microforma digital, conforme a ley.

Cuando la sociedad aplique estas formas de voto deber garan-


tizar el respeto al derecho de intervencin de cada accionista o
socio, siendo responsabilidad del presidente de la junta el cum-
plimiento de la presente disposicin.

La instalacin de una junta o asamblea universal, as como la vo-


luntad social formada a travs del voto electrnico o postal tiene
los mismos efectos que una junta o asamblea realizada de manera
presencial.

En nuestra opinin, el texto incluido en la LGS como artculo 21-A,


comprende un nuevo mecanismo de adopcin de acuerdos, distinto al
que vena rigiendo en el mbito societario peruano, por medio del cual
se otorga la posibilidad de efectuar las votaciones de las juntas generales
de accionistas a travs de medios electrnicos o postales. Ahora bien, la
opcin de efectuar votaciones a travs de medios electrnicos o postales
no es una innovacin a nivel global, pues en los modernos ordenamientos
jurdicos esta modalidad de votacin ya se ha venido usando sin mayo-
res complicaciones, motivo por el cual, si bien es una insercin legisla-
tiva verdaderamente innovadora para nuestro ordenamiento jurdico, no
lo es a nivel del Derecho Comparado. Por ejemplo, en Espaa la Ley de
Transparencia del 17 de julio de 2003 reform las Leyes de Sociedades
Annimas y del Mercado de Valores, con la finalidad de admitir el voto

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Oswaldo Hundskopf Exebio

y la representacin a distancia en las sociedades annimas, e imponer a


las empresas que cotizan en Bolsa la obligacin de contar con una pgina
web.

Para Julio Salas(1), el artculo 21-A comprende los siguientes dere-


chos: a) el derecho a la determinacin del qurum; b) el derecho a asegu-
rar el respeto al derecho de intervencin de cada accionista o socio; y, c)
el derecho al voto electrnico o postal.

Teniendo en cuenta que la tecnologa se va desarrollando a gran ve-


locidad, consideramos que es de singular pertinencia la incorporacin de
este mecanismo de adopcin de acuerdos a nuestro ordenamiento societa-
rio, no solo por la modernizacin y progreso de las comunicaciones, sino
por la conveniencia de adaptar nuestro ordenamiento jurdico societario a
los tiempos actuales.

Es importante resaltar, adems, que este nuevo artculo, as como


introduce la posibilidad de votar a travs de medios de representacin
a distancia o mediante firma digital, tambin establece los distintos re-
quisitos necesarios para su correcta validez; y en ese sentido, se requiere
para los casos de adopcin de acuerdos por firma digital o medio postal,
contar con firmas legalizadas, as como ser necesario que se dicten las
normas legales complementarias y reglamentarias que garanticen la au-
tenticidad y validez de los acuerdos adoptados bajo alguna de las nuevas
modalidades.

Respecto al tema, cabe sealar que con fecha 19 de julio del ao pa-
sado fue publicado en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo
N 052-2008-PCM, Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digi-
tales, que tiene por finalidad regular, en los sectores pblico y privado, la
utilizacin de las firmas digitales y el rgimen de la Infraestructura Ofi-
cial de Firma Electrnica, y que comprende la acreditacin y supervisin
de las Entidades de Certificacin, las Entidades de Registro de Verifica-
cin y los Prestadores de Servicios de Valor Aadido. Esta norma guar-
da estrecha relacin, con la posibilidad de adoptar acuerdos societarios

(1) SALAS SNCHEZ, Julio. El voto electrnico y el voto postal. En: Actualidad Jurdica. Tomo N 176,
Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2008, p. 346.

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Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

utilizando firmas digitales, razn por la cual debe tomarse en considera-


cin al momento de aplicar el artculo 21-A de la LGS.

Del mismo modo, y como ya hemos adelantado, cabe suponer que la


Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev) dictar
las normas complementarias, aplicables a las empresas bajo su mbito,
destinadas a regular en detalle los requisitos para ejercer el derecho de
voto mediante medios de representacin a distancia o firma digital, ga-
rantizndose de esa manera la autenticidad de los acuerdos y, en conse-
cuencia, la transparencia en el Mercado de Valores.

Finalmente, en cuanto a la tcnica legislativa utilizada al ubicar este


artculo en la LGS, entre el artculo 21 relativo a sucursales y el 22 sobre
aportes, coincidimos con Daniel Echaiz Moreno(2), en el sentido de que
fue una decisin desacertada, ya que ambas materias no guardan relacin
con el derecho de voto, debiendo haberse ubicado antes de los dispositi-
vos reguladores del qurum y de la adopcin de acuerdos como el artcu-
lo 123-A.

2. Modificacin al segundo prrafo del artculo 97


Asimismo, se modifica el segundo prrafo del artculo 97 de la LGS,
el cual regula el derecho a percibir el dividendo preferencial del que
gozan los titulares de las acciones sin derecho a voto, aprecindose la
modificacin en el cuadro comparativo siguiente:

TEXTO ANTERIOR TEXTO VIGENTE


Artculo 97.- Preferencia de las acciones sin Artculo 97.- Preferencia de las acciones
derecho a voto sin derecho a voto
() ()
Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad
est obligada al reparto del dividendo preferen- est obligada al reparto del dividendo preferen-
cial a que se refiere el prrafo anterior. cial a que se refiere el prrafo anterior, sin ne-
() cesidad de un acuerdo adicional de la Junta.
()

(2) ECHAIZ MORENO, Daniel. La reciente reforma de la legislacin societaria. En: Actualidad Jurdica.
Tomo N 176, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2008, p. 351.

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Oswaldo Hundskopf Exebio

De la comparacin podemos apreciar que anteriormente exista la


obligacin del reparto del dividendo preferencial siempre y cuando exis-
tan utilidades distribuibles, pero con la modificatoria se establece que
para realizar la distribucin del dividendo preferente y existiendo utili-
dades distribuibles, no es necesario que la junta lo acuerde expresamente,
pues la obligacin de repartir las utilidades se genera al determinarse su
existencia, siendo innecesaria la adopcin de un acuerdo adicional expre-
so de la junta general.

Podemos encontrar el fundamento de la modificacin al artculo 97


de la LGS en la opinin de Elas Laroza(3), quien considera que por el
hecho de que las acciones sin derecho a voto confieren a su titular de-
rechos especiales que justifican la prdida del derecho poltico ms im-
portante del accionista, es decir, el de votar sobre las cuestiones que in-
teresan a la gestin social, es por ello que las acciones sin derecho a voto
otorgan derechos patrimoniales preferenciales o privilegiados respecto de
los titulares de las acciones comunes. Siendo ello as, el artculo 97 de la
LGS, otorga a los accionistas sin derecho a voto, el derecho a percibir el
dividendo preferencial establecido estatutariamente, y en ese sentido, el
segundo prrafo de dicho artculo establece que la sociedad se encuen-
tra obligada al reparto del dividendo preferencial, siempre bajo la condi-
cin de que existan utilidades distribuibles, imponindose a la sociedad
la obligacin del reparto del mismo, sin necesidad de una junta general
especfica.

En nuestra opinin, la modificacin bajo comentario, es acertada en


razn a que por no haberse precisado antes que no exista la necesidad
de un acuerdo de junta general de accionistas para repartir el dividendo
preferencial a favor de los accionistas sin derecho a voto, ello se prestaba
a una interpretacin por medio de la cual se requiere necesariamente del
acuerdo expreso de la junta, y bastaba que no se convocara a la junta, o
que no se instalara por falta de qurum, para que se frustren las expectati-
vas de los titulares de acciones sin voto.

(3) ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Per. Obra
Completa. Editora Normas Legales, Trujillo - Per, 1999, p. 195.

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Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

3. Modificacin al artculo 255


En el marco de los dispositivos que regulan a la sociedad annima
abierta (S.A.A.), se encuentra el artculo 255 de la LGS que versa sobre la
solicitud de convocatoria por los accionistas. Al efecto, de acuerdo a las
modificaciones efectuadas que exponemos en el cuadro comparativo que
ms abajo se presenta, se establece que para que los accionistas convo-
quen a junta, adems de representar como mnimo el 5% de las acciones
suscritas con derecho a voto, sus derechos polticos no debern encontrar-
se suspendidos por pertenecer a una sociedad controlada por la empresa,
siendo aplicable esta regla a la realizacin de juntas especiales. No obs-
tante lo anterior, para determinar el 5% se contabilizar nicamente las
acciones que conforman la clase que pretende reunirse en junta especial.

TEXTO ANTERIOR TEXTO VIGENTE


Artculo 255.- Solicitud de convocatoria Artculo 255.- Solicitud de convocatoria por
por los accionistas los accionistas
En la sociedad annima abierta el nmero En la sociedad annima abierta el nmero de ac-
de acciones que se requiere de acuerdo al ciones que se requiere de acuerdo al artculo 117
artculo 117 para solicitar la celebracin de para solicitar la celebracin de junta general es
junta general es de cinco por ciento de las de cinco por ciento de las acciones suscritas con
acciones suscritas con derecho a voto. derecho a voto y cuyos derechos polticos no se
Cuando la solicitud fuese denegada por la encuentran suspendidos en virtud de lo estable-
sociedad o transcurriese el plazo indicado cido en el artculo 105.
en ese artculo sin efectuarse la convocato- Conasev es la nica entidad competente para dis-
ria, la har la Conasev. poner la convocatoria a junta general de accio-
Lo establecido en este artculo se aplica a nistas, la misma que proceder en los siguientes
los pedidos de convocatoria de las juntas casos:
especiales. Cuando la solicitud presentada por los accionistas
fuese denegada por la sociedad;
Cuando transcurriese el plazo indicado en ese art-
culo sin efectuarse la convocatoria; o,
Cuando la celebracin de la junta es dispuesta por
el directorio de la sociedad dentro de un plazo ex-
cesivo que no guarde proporcin con la anticipa-
cin de la publicacin del aviso de convocatoria.
Lo establecido en este artculo se aplica a los pe-
didos de convocatoria de las juntas especiales. La
base de clculo para determinar el cinco por
ciento est constituida por las acciones que con-
forman la clase que pretende reunirse en junta
especial.

En la nueva redaccin del artculo bajo comentario, que sin duda es


ms precisa que la anterior, se seala que la Conasev ser la nica entidad

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Oswaldo Hundskopf Exebio

competente para disponer la convocatoria a junta general de accionistas,


y si bien incluye dos de las causales que anteriormente ya se encontra-
ban estipuladas, adopta una ms: la Conasev tambin deber proceder a
disponer la convocatoria a junta general de accionistas en las socieda-
des annimas abiertas en los casos en los que su celebracin se encuen-
tre dispuesta por el directorio de la sociedad, en un plazo excesivo que
no guarde proporcin con la anticipacin de la publicacin del aviso de
convocatoria.

Es evidente que la modificacin efectuada al artculo bajo comenta-


rio comprende una mejor sistematizacin de las causales por las cuales la
Conasev, proceder a disponer la convocatoria a junta general de accio-
nistas en las sociedades annimas abiertas.

Por otro lado, la modificacin bajo comentario incluye un segundo


extremo, el cual refiere a la especificacin del ltimo prrafo del artculo
255, el mismo que seala que en el caso de las solicitudes de convoca-
toria de juntas especiales, el clculo del 5% se dar nicamente en base
a las acciones que conforman la clase que pretende reunirse en junta es-
pecial. De esta manera, se elimina todo tipo de ambigedades suscitadas
en el mbito societario, al interpretar y tratar de definir la base del cl-
culo del 5% para las solicitudes de convocatoria en el caso de las juntas
especiales.

En nuestra opinin, ambos extremos de las modificaciones introdu-


cidas al artculo 255 de la LGS son necesarios en nuestro ordenamiento
legal societario, en tanto proporcionan una mejor sistemtica jurdica, eli-
minando cualquier ambigedad interpretativa.

4. Modificacin al primer y penltimo prrafo del artculo


262-A
El artculo 262-A de la LGS consagra el procedimiento de protec-
cin de los accionistas minoritarios en el mbito de las sociedades an-
nimas abiertas (S.A.A.). En virtud de ello, con relacin al procedimiento
de proteccin de accionistas minoritarios anteriormente se estableca que
las S.A.A. deban publicar en el diario oficial El Peruano y en la pgina
web de la sociedad, el nmero total de acciones no reclamadas y el valor
total de ellas, el monto total de los dividendos no cobrados y exigibles, el

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Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

listado de accionistas que no han reclamado sus acciones y/o dividendos,


etc., tal como vemos en el cuadro que presentamos a continuacin.

TEXTO ANTERIOR TEXTO VIGENTE


Artculo 262-A.- Procedimiento de Protec- Artculo 262-A.- Procedimiento de Protec-
cin de Accionistas Minoritarios cin de Accionistas Minoritarios
A fin de proteger efectivamente los derechos A fin de proteger efectivamente los derechos de
de los accionistas minoritarios, la sociedad los accionistas minoritarios, la sociedad deber
deber publicar en un plazo que no exceder difundir en un plazo que no exceder de los se-
de los sesenta (60) das de realizada la Junta senta (60) das de realizada la Junta Obligatoria
Obligatoria Anual a que se refiere el artculo Anual o transcurrido el plazo a que se refiere
114. el artculo 114, lo que ocurra primero, con lo
() siguiente:
Dicha difusin se efectuar en el Diario Ofi- ()
cial y en la pgina web de la sociedad. A cri- Dicha difusin deber ser efectuada en la p-
terio de la sociedad, adicionalmente, podrn gina web de la sociedad si la tuviera y en el
utilizarse otros medios de difusin masiva. Portal del Mercado de Valores de Conasev. Adi-
() cionalmente, podrn utilizarse otros medios de
difusin masiva.
()

Como podemos advertir, la anterior redaccin de la norma estipulaba


que dicha informacin deba ser publicada en el diario oficial El Peruano,
en la pgina web de la sociedad y/o en otros medios de difusin masiva.
La modificacin aprobada al artculo 262-A bajo comentario establece
que la difusin de la informacin contemplada en sus diversos incisos,
debe ser efectuada en la pgina web de la sociedad si la tuviera y en el
portal institucional del Mercado de Valores de la Conasev. En otras pala-
bras, ya no se requiere que la publicacin sea efectuada a travs del diario
oficial El Peruano, sino nicamente que se difunda a travs de la pgina
web de la sociedad y del portal del Mercado de Valores de la Conasev.

En nuestra opinin, la modificacin al artculo bajo comentario im-


porta una interesante modernizacin a los procedimientos de difusin, y
consideramos que el hecho de que los asuntos que importan a la sociedad
y a los que la integran sean publicados en medios como la propia pgina
web de la sociedad, y el portal institucional del Mercado de Valores de la
Conasev, son formas ms eficientes de darle publicidad a los temas vin-
culados a los mecanismos de proteccin de los accionistas minoritarios,
en vista de que se trata de medios de fcil y permanente acceso al pblico
en general, y ms an a aquellos que posean un real inters sobre tales
temas.

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Oswaldo Hundskopf Exebio

5. Modificacin al artculo 262-C


TEXTO ANTERIOR TEXTO VIGENTE
Artculo 262-C.- Supervisin de la Conasev Artculo 262-C.- Supervisin de la
La sociedad, dentro de los sesenta (60) das si- Conasev
guientes de efectuada la publicacin a que se re- La sociedad, dentro de los sesenta (60) das
fiere el artculo 262-A, remitir a la Conasev lo siguientes de efectuada la difusin a que
siguiente: se refiere el artculo 262-A, acreditar ante
Copia de la publicacin establecida en el artculo Conasev:
262-A, tanto en el Diario Oficial, como en la pgi- Haber difundido en su pgina web y en el
na web de la sociedad. Portal del Mercado de Valores de Conasev
El listado de aquellos accionistas que hubieran lo sealado en el artculo precedente;
procedido a reclamar sus ttulos representativos de El listado de aquellos accionistas que hu-
acciones y/o cobrar sus dividendos; y, bieran procedido a reclamar sus acciones
El listado de accionistas que no hubiesen recla- y/o cobrar sus dividendos; y,
mado sus ttulos representativos de acciones y/o El listado de accionistas que no hubiesen
dividendos. reclamado sus acciones y/o dividendos.

Como se advierte, el artculo 262-C de la LGS regula lo referente


a la acreditacin de la efectiva difusin de la informacin requerida en
el artculo 262-A y en ese sentido, dada la modificacin comentada en
el apartado precedente y la vinculacin de los temas regulados, se torn
necesario modificar tambin el tenor literal del artculo 262-C. As, la
modificacin al artculo bajo comentario se reduce al cambio de ciertos
trminos (como el de publicacin por difusin, por ejemplo), a fin de
que guarde coherencia con el artculo que lo vincula; y el uso del trmino
acciones en lugar de ttulos representativos de acciones pues, como
se sabe, las acciones son ahora ms que simples ttulos y pueden incluso
estar desmaterializadas.

6. Modificacin al segundo prrafo del artculo 262-E


TEXTO ANTERIOR TEXTO VIGENTE
Artculo 262-E.- Gastos de difusin Artculo 262-E.- Gastos de difusin
() ()
La deduccin de los gastos deber efectuar- La deduccin de los gastos deber efectuarse a ms
se a ms tardar dentro de los quince (15) tardar dentro de los quince (15) das siguientes de
das siguientes de realizada la publicacin, realizada la difusin, caso contrario se presumir,
caso contrario se presumir, sin prueba en sin prueba en contrario, que los gastos de difusin
contrario, que los gastos de difusin han han sido asumidos por la sociedad.
sido asumidos por la sociedad.

El artculo 262-E de la LGS regula lo referente a los gastos de di-


fusin derivados del procedimiento de proteccin de los accionistas

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Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

minoritarios. En virtud a ello, el referido artculo establece que los gastos


de difusin derivados del procedimiento de proteccin de los accionis-
tas minoritarios sern de cargo de la sociedad, la cual podr deducirlos
proporcionalmente de los dividendos no cobrados que hubieran dado ori-
gen al inicio de dicho procedimiento; y en el segundo prrafo del referido
artculo se establece el plazo en el que se deber proceder a la deduccin
de los gastos en mencin. Bajo este contexto se presenta la modificacin
legislativa al artculo bajo comentario, ya que en el texto anterior se sea-
laba que la deduccin de los gastos deba efectuarse, a ms tardar, dentro
de los 15 das siguientes a la publicacin. Hoy, luego de la modifica-
cin realizada, y en armona a la nueva redaccin de los artculos comen-
tados precedentemente, el trmino publicacin ha sido reemplazado por
el de difusin, mantenindose el mismo plazo.

7. Modificacin al artculo 262-I


TEXTO ANTERIOR TEXTO VIGENTE
Artculo 262-I.- Obligacin de los fiduciarios Artculo 262-I.- Obligacin de los fiducia-
a efectuar difusiones para proteger a los ac- rios a efectuar difusiones para proteger a
cionistas minoritarios los accionistas minoritarios
Los fiduciarios de los patrimonios fideicometidos Los fiduciarios de los patrimonios fideicometi-
constituidos con arreglo a lo dispuesto en el Sub- dos constituidos con arreglo a lo dispuesto en
captulo II, del Ttulo III, Seccin Segunda, de la el Subcaptulo II, del Ttulo III, Seccin Se-
Ley N 26702 - Ley General del Sistema Finan- gunda, de la Ley N 26702 - Ley General del
ciero, del Sistema de Seguros y Orgnica de la Sistema Financiero, del Sistema de Seguros
Superintendencia de Banca y Seguros, que tengan y Orgnica de la Superintendencia de Banca
por finalidad realizar todas las acciones necesarias y Seguros, que tengan por finalidad realizar
para proteger los derechos de los accionistas y todas las acciones necesarias para proteger los
promover la entrega de acciones y /o dividendos a derechos de los accionistas y promover la en-
sus propietarios, estn obligados a publicar, con trega de acciones y /o dividendos a sus propie-
cargo a dicho patrimonio, la relacin de los ac- tarios, estn obligados a difundir, con cargo a
cionistas que no hubieren reclamado sus acciones dicho patrimonio, la relacin de los accionistas
y/o de aquellos que no hubieren cobrado sus divi- que no hubieren reclamado sus acciones y/o de
dendos o de aquellos cuyas acciones se hubieran aquellos que no hubieren cobrado sus dividen-
encontrado en situacin de canje. dos o de aquellos cuyas acciones se hubieran
La publicacin se deber realizar anualmente y encontrado en situacin de canje.
durante el segundo trimestre de cada ao en el Dicha difusin deber ser efectuada anual-
Diario Oficial y en la pgina web de dicho medio mente y durante el segundo trimestre de cada
de comunicacin, cada treinta (30) das por tres ao en la pgina web de la sociedad y del fi-
(3) meses consecutivos. duciario, as como en el Portal del Mercado
Transcurridos treinta (30) das contados a partir de Valores de Conasev.
de la ltima publicacin, los fiduciarios procede- En caso que la sociedad no cuente con pgina
rn a publicar y a mantener en su pgina web por web necesariamente deber efectuar la difu-
un plazo de sesenta (60) das calendario, el lista- sin en el Portal antes mencionado.
do de los accionistas que no hubieran reclamado
sus acciones y/o cobrado sus dividendos.

19
Oswaldo Hundskopf Exebio

El artculo 262-I de la LGS regula lo referente a la obligacin de los


fiduciarios a efectuar difusiones para proteger a los accionistas minorita-
rios, y en virtud a ello, el artculo bajo comentario sealaba anteriormente
que, los fiduciarios de los patrimonios fideicometidos que tengan por fi-
nalidad realizar todas las acciones necesarias para proteger los derechos
de los accionistas y promover la entrega de acciones y/o dividendos a
sus propietarios, se encuentran obligados a publicar la relacin de los
accionistas que no hubieren reclamado sus acciones y/o de aquellos que
no hubieren cobrado sus dividendos o de aquellos cuyas acciones se hu-
bieran encontrado en situacin de canje. Como es de apreciarse, a fin de
que la redaccin de este artculo guarde coherencia con la de los dems
artculos modificados, era necesario cambiar el trmino publicar, por el
de difundir.

Asimismo, la modificacin que importa al segundo prrafo del


artculo bajo comentario, se relaciona al cambio del medio de difusin de
la informacin establecida en dicho prrafo, y as se elimina la exigencia
de la publicacin de dicha informacin en el diario oficial El Peruano, y
ahora se requiere que la difusin de la misma se haga a travs de otros
medios masivos, ms modernos, como la pgina web de la sociedad y el
portal del Mercado de Valores de la Conasev.

Una vez ms, coincidimos con la pertinencia de esta modificacin en


vista de una inevitable necesidad por modernizar los mtodos de difusin
de informacin societaria en el caso de las sociedades annimas abiertas,
en bsqueda de la efectiva llegada de esa informacin.

8. Derogacin del numeral 5) del artculo 262-A y deroga-


cin del artculo 262-J
Tal como lo comentamos al inicio del presente artculo, median-
te la cuarta disposicin final y complementaria del Decreto Legislativo
N 1061 se derogan tanto artculos especficos de la Ley de Mercado de
Valores como el numeral 5) del artculo 262-A y el artculo 262-J de la
LGS. Para una mejor comprensin, es pertinente tener en cuenta lo que
sealaban los artculos derogados de la LGS:

20
Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

Artculo 262-A.- Procedimiento de proteccin de accionistas


minoritarios
A fin de proteger efectivamente los derechos de los accionistas
minoritarios, la Sociedad deber publicar en un plazo que no ex-
ceder de los sesenta (60) das de realizada la Junta Obligatoria
Anual a que se refiere el artculo 114:
()
5) El monto de los gastos de difusin incurridos como conse-
cuencia del procedimiento de proteccin.
Artculo 262-J.- Excepcin de la publicacin
La obligacin a que se refiere el artculo 262-A, se entende-
r cumplida con la publicacin de un aviso que indique el lugar
donde se encuentre la informacin exigida en el mismo y el ho-
rario de atencin, siempre que el costo de la publicacin no su-
pere el 50% del valor total de las acciones y/o dividendos por
entregar.

Como ha sido mencionado en lneas anteriores, el artculo 262-A de


la LGS consagra el procedimiento de proteccin de los accionistas mino-
ritarios en el mbito de las sociedades annimas abiertas, sealando que
la misma sociedad deba publicar en un plazo que no exceder de los 60
das siguientes de realizada la junta obligatoria anual un conjunto de in-
formaciones relacionadas al nmero de acciones no reclamadas, el valor
de ella, y el monto de los dividendos no cobrados y exigibles. Al respec-
to, cabe precisar que el tenor literal del artculo 262-A bajo comentario
enumeraba cinco aspectos que deban ser publicados por la sociedad de
manera posterior a la celebracin de la junta obligatoria anual, dentro de
los cuales se encontraba como rubro quinto el monto de los gastos de
difusin incurridos como consecuencia del procedimiento de proteccin.
Con las modificaciones llevadas a cabo, se elimin este ltimo aspecto
requerido para la difusin que efecte la sociedad, haciendo as mucho
ms sencillo el procedimiento regulado.

Por otro lado, el artculo 262-J de la LGS contemplaba el supues-


to de la excepcin a la publicacin a la que haca referencia el artculo
262-A antes de la modificacin aprobada por el Decreto Legislativo

21
Oswaldo Hundskopf Exebio

N 1061, pero al haberse eliminado la publicacin, tal excepcin careca


de sentido, razn por la cual, es pertinente su derogacin.

En consideracin a lo expuesto, cabe concluir que en virtud de las


derogatorias sealadas, ya no existe la obligacin de transmitir la infor-
macin relacionada al monto de los gastos de difusin incurridos como
consecuencia del procedimiento de proteccin sealada en el artculo
262-A, num. 5; adems de eliminarse la referencia a la excepcin de la
publicacin indicada en el artculo 262-J, en la medida en que ya no exis-
te la obligacin de publicar la informacin, sino solo la obligacin de
difundirla.

Como comentarios finales a las modificaciones a la LGS introducidas


por el Decreto Legislativo N 1061, queremos mencionar que el empleo
de la Internet y las nuevas tecnologas de comunicacin puede reportar
notorias ventajas para la celebracin de las juntas generales de accionistas
y, en general, para el devenir ordinario de la sociedad; y tal como hemos
podido apreciar a lo largo de la primera parte del presente artculo, las
modificaciones realizadas en los distintos artculos de la LGS, reflejan la
necesidad de la aplicacin de las referidas ventajas, as como el afn del
legislador por simplificar ciertos procedimientos, con ocasin de la im-
plementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos
de Amrica y su Protocolo de Enmienda.

III. MODIFICACIONES INCORPORADAS POR EL DECRETO


LEGISLATIVO N 1071, NUEVA LEY DE ARBITRAJE
Las modificaciones a la LGS contenidas en la nueva Ley de Arbitraje
aprobado por el Decreto Legislativo N 1071, se han producido conforme
a la metodologa que se seala a continuacin:

1. Sexta Disposicin Complementaria.- Arbitraje Estatutario


Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una per-
sona jurdica para resolver las controversias entre la persona jur-
dica y sus miembros, directivos, administradores, representantes
y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus dere-
chos u obligaciones, o las relativas al cumplimiento de los estatu-
tos o la validez de los acuerdos.

22
Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, ad-


ministradores, representantes y funcionarios que se incorporen a
la sociedad, as como a aquellos que al momento de suscitarse la
controversia hubiesen dejado de serlo.

El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas,


asambleas y consejos o cuando se requiera una autorizacin que
exija la intervencin del Ministerio Pblico.

Sobre esta disposicin aplicable a todo tipo de personas jurdicas,


debe sealarse que esta no es tcnicamente una modificacin al articu-
lado de la LGS, pero es la base para la modificacin del artculo 48 de la
LGS y es por ello que consideramos que conforme a lo manifestado por
Benetti Salgar:

(.) se puede afirmar que el origen de esta clusula se encuen-


tra en el contrato de sociedad, pues en sentir de la doctrina, auto-
res como Patricio Aylwin Azocar exponen que en las ordenanzas
francesas de 1560 y 1673, estas ltimas promulgadas por Luis
XIV, se estableci la obligacin de resolver los conflictos que se
presentaren entre familiares o entre socios de una sociedad por
medio de rbitro. Esta obligacin es el primer ejemplo de lo que
se conoce como arbitraje obligatorio o forzoso. () Con el paso
del tiempo, esta obligacin deriv, en el derecho espaol, en la
necesidad de incluir esta estipulacin dentro del estatuto social
().

Esta situacin da lugar al nacimiento o la configuracin de la lla-


mada clusula compromisoria, que tanto desarrollo ha tenido en
el derecho arbitral contemporneo, pues a diferencia del contrato
de compromiso que se origin o tipific en el derecho romano,
la clusula compromisoria solo vino a ser reconocida definitiva-
mente en el siglo XX.

Pero hasta principios del siglo pasado se neg a esta clusula el


alcance de constituir un verdadero pacto arbitral. Este criterio se
funda, entre otras razones, en que como la clusula se pacta antes
de que se presente disputa alguna, no es menester cumplir el re-
quisito que normalmente se predica respecto del compromiso,

23
Oswaldo Hundskopf Exebio

que consiste en designar el tribunal arbitral en la misma clusu-


la, lo cual permiti que alguna parte de la doctrina considerara
la clusula compromisoria como un contrato de promesa, un
contrato preliminar de arbitraje o simplemente un pacto previo
(pactum de compromittendo), por lo cual sera necesario para su
aplicacin, celebrar un posterior compromiso cuando surgiere el
conflicto, es decir, un contrato para darle un desarrollo adecuado
y permitir su efectividad, ()(4).

En el Per, se regul por primera vez el denominado Arbitraje Es-


tatutario a travs del artculo 12 de la derogada Ley de Arbitraje, Ley
N 26572(5), la cual le dio base legal al artculo 48 de la LGS (modificado
por la tercera disposicin modificatoria del Decreto Legislativo N 1071).
En cuanto a la sexta disposicin complementaria del Decreto Legislativo
N 1071, esta reemplaza al artculo 12 anteriormente mencionado, mante-
niendo la misma denominacin, y siendo aplicable a todo tipo de perso-
nas jurdicas, sin hacer ninguna distincin o diferenciacin, con carcter
de convenio arbitral.

Segn seala Cantuarias: de la definicin que da la Ley General de


Arbitraje, Ley N 26572 (LGA) se desprenden los dos nicos requisitos
esenciales del convenio arbitral: 1) la decisin de las partes de pactar el
arbitraje; y, 2) la determinacin de la relacin jurdica respecto de la cual
se arbitrarn los actuales o potenciales conflictos(6).

Consideramos que el comentario a la sexta disposicin complemen-


taria, aplicable a todo tipo de personas jurdicas, debe partir de una ex-
presa referencia a que el convenio arbitral estatutario es una figura de

(4) BENETTI SALGAR, Julio J. Arbitraje y Derecho de Sociedades. En: El Contrato de Arbitraje.
Editorial Legis, 1 edicin, Colombia, 2005, pp. 417 y 418.
(5) Ley de Arbitraje
Artculo 12.- Arbitraje Estatutario
Constituyen convenio arbitral vlido las estipulaciones contenidas en los estatutos o normas equivalentes
de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y dems personas jurdicas, que establecen arbi-
traje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados, las que
surjan entres estos respecto de sus derechos; las relativas al cumplimiento de los estatutos o validez de
acuerdos, y para las dems que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin
u objeto social.
(6) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Fondo Editorial de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2007, p. 115.

24
Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

excepcin o sui gneris, ya que a diferencia de los convenios arbitrales


bilaterales autnomos formalizados a travs de documentos indepen-
dientes en los cuales las partes estn debidamente identificadas, as como
estn identificadas las relaciones jurdicas respecto de las cuales se han
suscitado las controversias que son materia de arbitraje, o de las clusulas
incorporadas dentro de contratos de diferente naturaleza suscritos entre
partes que tambin estn debidamente identificadas, en los convenios ar-
bitrales estatutarios se advierten rasgos excepcionales que lo caracterizan
y lo alejan del concepto convencional del convenio arbitral, siendo estos
los siguientes:

a) No es posible identificar desde un inicio, a las partes de una po-


tencial controversia, ya que tanto los miembros, socios o asocia-
dos, como los administradores pueden cambiar en el tiempo.

b) Asimismo, tampoco es posible identificar el contenido de las con-


troversias, en razn a que la sexta disposicin complementaria de
la Ley de Arbitraje, en la cual se establecen las controversias y
las materias sobre la cual se van a llevar a cabo los arbitrajes,
resulta ser muy amplia en sus alcances, toda vez que incluye a
las controversias que surjan entre la persona jurdica y sus miem-
bros, directivos, administradores, representantes y funcionarios, o
las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones
o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los
acuerdos.

De otro lado, hay que tener en cuenta que, tanto el derogado artculo
12 de la Ley N 26572 como la sexta disposicin complementaria del De-
creto Legislativo N 1071 no son normas imperativas, razn por la cual la
inclusin del arbitraje en el pacto social o en el estatuto de una persona
jurdica, es potestativo o facultativo para sus miembros.

Adicionalmente, como bien lo seala Vidal Ramrez(7): el conve-


nio arbitral es un acto jurdico intervivos, por lo general bilateral, pues
requiere de la confluencia de las manifestaciones de voluntad de ambas

(7) VIDAL RAMREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Gaceta Jurdica, 1 edicin, Lima, 2003,
pp. 52 y 53.

25
Oswaldo Hundskopf Exebio

partes; y continuando, seala que puede ser tambin un acto plurilate-


ral cuando se incorpora a los estatutos de una persona jurdica y en ese
sentido precisa que el artculo 12 de la Ley N 26572 considera como
convenio arbitral vlido a las estipulaciones contenidas en los estatutos o
normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones ci-
viles y dems personas jurdicas que establecen arbitraje obligatorio para
las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asocia-
dos y las que surjan entre estos respectos de sus derechos; para las rela-
tivas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para
las dems que versen sobre materia relacionada con las correspondientes
actividades, fin u objeto social. Continuando, seala que este convenio
arbitral obliga a los miembros de la persona jurdica, por cuanto al cons-
tituirse como tales, sus miembros quedan sometidos a sus disposiciones
estatutarias como tambin los que con posterioridad voluntariamente ad-
quieran la membresa, por lo que el arbitraje que eventualmente pueda
entablar no queda comprendida en la categora del arbitraje forzoso.

A diferencia del artculo 12 de la Ley N 26572 que estableca de


forma expresa la validez del convenio arbitral, siempre y cuando este se
encontrase incluido en los estatutos o normas equivalentes de las socie-
dades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y dems personas jur-
dicas, en el texto de la sexta disposicin complementaria del Decreto Le-
gislativo N 1071, simplemente se refiere a los estatutos de las personas
jurdicas en general. Consideramos que hubiera sido mejor precisar los
tipos especficos de personas jurdicas y, adems, precisar que una vez
incorporado el convenio arbitral al estatuto o norma equivalente, este es
obligatorio, puesto que si bien el convenio arbitral es un contrato y, como
tal, es ley entre las partes, y que adems existen mecanismos para hacerlo
cumplir, resulta pertinente resaltar su validez y obligatoriedad de forma
expresa, a fin de que las partes lo tengan presente, ya sea desde la consti-
tucin de la persona jurdica o desde que se incorporan a ella por un acto
posterior.

Asimismo, es pertinente resaltar que el derogado artculo 12 de la


Ley N 26572 solo alcanzaba a las controversias que pudieran tener las
sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y dems personas
jurdicas con sus miembros, socios o asociados, a las que surjan entre
estos respecto de sus derechos, las relativas al cumplimiento de los es-
tatutos o validez de acuerdos y para las dems que versen sobre materia

26
Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social, no


comprendiendo por lo consiguiente a los directivos, administradores y
representantes. En otras palabras, el mbito del arbitraje estatutario
no sala de la esfera de interrelacin entre las personas jurdicas y sus
miembros.

Actualmente, a raz de la sexta disposicin complementaria, se am-


plan los alcances del convenio arbitral estatutario de las personas jur-
dicas, hacindolo extensivo a las controversias que surjan con sus miem-
bros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que
surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas
al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos.

No obstante lo expuesto, es necesario y pertinente destacar que la


sexta disposicin complementaria bajo comentario contiene dos impor-
tantes cambios, siendo ellos los siguientes:

a) Se ha excluido de las materias arbitrales las que versen sobre


materias relacionadas con las correspondientes actividades, fin u
objeto social, que s estaban comprendidas en la parte final del
derogado artculo 12 de la Ley N 26572, controversias que ine-
vitablemente se tendrn que ventilar en la justicia ordinaria, por
haber quedado fuera de los alcances del Arbitraje Estatutario, lo
cual en nuestra opinin no es lo ms aconsejable, ya que se pres-
cinde de las ventajas de la especializacin del arbitraje.

b) Se ha precisado en su ltimo prrafo que los convenios arbitrales


estatutarios no alcanzan a las convocatorias a juntas, asambleas
y consejos, o cuando se requiera una autorizacin que exija la
intervencin del Ministerio Pblico, deslinde que nos parece
de singular importancia. Advirtase que la norma legal no hace
referencia o distincin alguna, a si tales convocatorias son pa-
cficas o no contenciosas, o si por alguna razn se tornan con-
flictivas y, por lo tanto, contenciosas, limitndose simplemente
a excluir estas materias de los alcances del convenio arbitral
estatutario.

27
Oswaldo Hundskopf Exebio

2. Tercera disposicin modificatoria del Decreto Legislativo


N 1071 - Ley de Arbitraje
Mediante la tercera disposicin modificatoria del Decreto Legislativo
N 1071, se modificaron los textos de tres artculos de la LGS, aprobn-
dose redacciones sustitutorias de cada uno de ellos, los cuales pasaremos
a comentar a continuacin en el mismo orden en que estn ubicados en la
mencionada disposicin modificatoria:

2.1. Artculo 48.- Arbitraje

Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social


adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que
pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos,
administradores y representantes, las que surjan entre ellos res-
pecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimien-
to de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier
otra situacin prevista en esta ley.

El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos,


administradores y representantes que se incorporen a la sociedad,
as como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia
hubiesen dejado de serlo.

El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de


accionistas o socios.

El pacto o estatuto social puede tambin contemplar un procedi-


miento de conciliacin para resolver la controversia con arreglo a
la ley de la materia.

Como comentario al nuevo texto del artculo 48 de la LGS, afirma-


mos que de manera unnime la doctrina y las legislaciones societarias
reconocen al pacto social y a los estatutos, como los instrumentos funda-
mentales que rigen la vida de las sociedades. Joaqun Garrigues, precisa
que la escritura pblica es el acto generador de las sociedad, y el docu-
mento del negocio de constitucin siendo los estatutos su complemento,
el que se refiere al funcionamiento de la sociedad convirtindose en la

28
Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

norma constitucional de esta y que rige su vida interna con preferencia


sobre las disposiciones de la ley que no tenga carcter coactivo(8).

En nuestra legislacin, se establece en el artculo 5 de la LGS que las


sociedades se constituyen por escritura pblica en la que est contenido el
pacto social, que incluye a su vez al estatuto, y que para cualquier modifi-
cacin de estos se requiere la misma formalidad.

En opinin de Snchez Calero: la voluntad de los fundadores recogi-


da en la escritura, no simplemente, amparndose en lo previsto en la ley,
decide el nacimiento de una sociedad annima, sino que adems integra,
por medio de un conjunto de clusulas, contenidas en la escritura y en los
estatutos, el ordenamiento jurdico con el fin de individualizar el rgimen
de la sociedad que se quiere fundar(9).

Es decir, si bien el pacto social y el estatuto social nacen de la vo-


luntad de los socios fundadores y tienen una vocacin de permanencia,
pueden modificarse en el tiempo, dependiendo de las circunstancias.

Por otro lado, conforme al artculo 48 de la LGS(10) y su modifica-


cin, es potestad de los socios, por no ser una norma imperativa sino ms
bien dispositiva, incorporar desde el principio en el estatuto un convenio
arbitral obligatorio para resolver por arbitraje las discrepancias y contro-
versias que se susciten. Asimismo, si no se hubiera considerado desde el
inicio tal convenio, es perfectamente posible que a travs de un acuerdo
de modificacin del pacto social o del estatuto adoptado con las exigen-

(8) GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I , 7 edicin, Editorial Porra, Mxico,
1984, p. 422.
(9) SNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Mac Graw Hill, Interamericana de
Espaa, 26 edicin, Volumen I, Madrid, 2004, p. 309.
(10) El antiguo artculo 48 de la LGS sealaba lo siguiente: No procede interponer las acciones judiciales
contemplada en esta ley o en las de aplicacin supletoria a esta cuando exista convenio arbitral obligato-
rio contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdiccin resolver las discrepancias
que se susciten.
Esta norma es de aplicacin, a la sociedad, a los socios o administradores aun cuando al momento de sus-
citarse la controversia hubiesen dejado de serlo a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan
a la clusula arbitral.
El estatuto tambin puede contemplar el uso de mecanismos de conciliacin extrajudicial con arreglo a la
ley de la materia.

29
Oswaldo Hundskopf Exebio

cias y formalidades requeridas por la LGS, se incorpore dicho convenio


arbitral con posterioridad a la constitucin.

De otro lado, la LGS en su artculo 8(11), le reconoce plena validez y


eficacia a los convenios suscritos entre socios o entre estos y terceros, a
partir del momento que le sean debidamente comunicados a la sociedad y
registrados por esta, siendo exigibles en todo cuanto le sea concerniente.

En nuestra opinin, independientemente del pacto social o del estatu-


to, nada impide que la totalidad de los accionistas titulares del 100% de
las acciones de una sociedad annima, sin modificar el pacto social o el
estatuto social, a travs de un convenio como al que se refiere el prrafo
anterior, acuerden someter a arbitraje las controversias a que se refiere el
artculo 48 de la LGS y que pudiera tener la sociedad con sus socios, ac-
cionistas, directivos (debi decir directores), administradores y represen-
tantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones,
las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos
y para cualquier otra situacin prevista en la LGS. En nuestra opinin,
adems, nada impide que se incluyan otras controversias especficas no
previstas en el artculo 48, como las que versen sobre materias relaciona-
das con las correspondientes actividades, fin u objeto social, las cuales se
encontraban incluidas en el artculo 12 de la Ley N 26572 y han sido ex-
cluidas de la redaccin de la sexta disposicin complementaria, conforme
hemos mencionado anteriormente.

Consideramos que, tanto en la sexta disposicin complementaria


anteriormente comentada, como en la modificacin del artculo 48 de la
LGS, debi partirse de una expresa referencia a la figura de excepcin o
al carcter sui gneris del convenio arbitral estatutario, ya que como se
ha precisado lneas arriba, a diferencia de los convenios arbitrales bila-
terales autnomos formalizados a travs de documentos independientes
en los cuales las partes estn debidamente identificadas, as como estn

(11) Ley General de Sociedades


Artculo 8.- Convenios entre socios o entre estos y terceros
Son vlidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre
socios o entre estos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados.
Si hubiera contradiccin entre alguna estipulacin de dicho convenio y el pacto social o el estatuto, pre-
valecern estos ltimos, sin perjuicio de la relacin que pudiera establecer el convenio entre quienes lo
celebraron.

30
Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

identificadas las relaciones jurdicas respecto de los cuales se han suscita-


do las controversias que son materia de arbitraje, o en las clusulas incor-
poradas dentro de contratos de diferente naturaleza suscritos entre partes
que tambin estn debidamente identificadas; en los convenios arbitrales
estatutarios incorporados ya sea en el estatuto, o en convenios entre ac-
cionistas, se advierten rasgos excepcionales que lo caracterizan y lo ale-
jan del concepto ordinario del convenio arbitral regulado por el artculo
13 del Decreto Legislativo N 1071, siendo estos los siguientes:

a) No es posible identificar desde un inicio a las partes de una


potencial controversia, ya que tanto los socios, accionistas, direc-
tivos y los administradores pueden cambiar en el tiempo.

b) Asimismo, tampoco es posible identificar las materias sobre las


cuales versan las controversias, en razn a que la actual modifi-
cacin del artculo 48 de la LGS establece que a travs del con-
venio arbitral se resolvern las controversias que pudiera tener la
sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores
y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus dere-
chos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatu-
tos, o la validez de los acuerdos, y para cualquier otra situacin
prevista en la LGS.

Adicionalmente, en el segundo prrafo del nuevo texto del artcu-


lo 48 de la LGS se establece con meridiana precisin que el convenio
arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y
representantes que se incorporen a la sociedad, as como a aquellos que
al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. Ad-
virtase que en el texto original del artculo 48 se inclua a los terceros
que al contratar con la sociedad se sometan a la clusula arbitral, con lo
cual al excluirlos se ha reducido los alcances del convenio arbitral socie-
tario, aunque siempre existe la posibilidad de hacer extensivo el convenio
arbitral conforme a las reglas del artculo 14 de la Ley de Arbitraje.

De otro lado, como ya lo hemos sealado, el artculo 48 de la LGS no


es una norma imperativa, razn por la cual la inclusin del arbitraje en el
pacto social, en el estatuto o en un convenio de accionistas, es potestativa.
Cabe sealar que, una vez incluido el convenio arbitral al pacto social o

31
Oswaldo Hundskopf Exebio

al estatuto(12), este ser de obligatorio cumplimiento tanto para la socie-


dad como para solucionar las controversias con sus propios accionistas, o
entre estos entre s, o para los conflictos con sus administradores, por lo
que no podrn interponerse acciones judiciales contempladas en la LGS,
por ello si alguna de las partes involucradas en una discrepancia recurre a
la va judicial, a su contraparte le es posible deducir la excepcin de con-
venio arbitral contenida en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil, la
cual debe interponerse dentro del plazo previsto segn cada va procesal.
Sin embargo, si la contraparte no dedujera la excepcin, se entender por
renunciado su derecho a invocarla y quedar sin efecto alguno el conve-
nio arbitral, para el caso concreto.

Ahora bien, de una primera lectura del original artculo 48 de la LGS,


surgan dos interrogantes que suscitaban dudas. La primera era si efecti-
vamente todas las acciones judiciales contempladas en la LGS deban ser
tramitadas por arbitraje, incluso los procesos no contenciosas y ejecuti-
vos; y la segunda era si todas las pretensiones de terceros y acreedores
contra la sociedad o contra los socios deban ser tramitadas a travs de ar-
bitrajes, teniendo en cuenta que la norma seala que el arbitraje era apli-
cable a la sociedad, a los socios, administradores, ex administradores y
terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la clusula arbitral.

Sin embargo, con la nueva redaccin, se ha dado solucin a tales in-


terrogantes y, por lo tanto, ya no surgen dudas en razn a que en el tercer
prrafo del nuevo texto del artculo 48 de la LGS expresamente se se-
ala que el convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de
accionistas o socios, siguiendo la misma tendencia impuesta en la sexta
disposicin complementaria, con lo cual cualesquiera que sean los moti-
vos por los que se requiere la convocatoria, la solicitud deber tramitarse
mediante el proceso no contencioso, encontrndose por lo tanto, fuera del
alcance del convenio arbitral.

Respecto a la segunda interrogante relacionada con los terceros o


acreedores, tampoco le son extensivos los alcances del convenio arbitral,
al haberse excluido expresamente la posibilidad de que estos se sometan

(12) Sobre este tema ver: HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El arbitraje estatutario en una sociedad mer-
cantil: Siempre es ms conveniente recurrir al arbitraje? En: Derecho Comercial. Temas societarios.
Tomo VI, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 1 edicin, Lima, 2006, pp. 179-187.

32
Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

a la clusula arbitral. Hoy se ha consolidado en este tipo de arbitraje el


principio res inter alios acta.

Siguiendo las reflexiones sobre los terceros, al leer el original artcu-


lo 48 de la LGS, la misma norma nos daba una respuesta, pues el prin-
cipal mecanismo a travs del cual un tercero se encuentra sometido a la
clusula arbitral es cuando se incorpora como socio, y en la hiptesis de
que despus transfiera sus acciones, ejerza el derecho de separacin, o
sea excluido de la sociedad, etc.; podran surgir controversias derivadas
de este hecho, o del periodo en el cual fue accionista. En estos casos, el
socio pasa a la condicin de tercero; sin embargo, se encuentra someti-
do al arbitraje estatutario. Elas Laroza seala al respecto: Cuando un
nuevo socio se incorpora a la sociedad, se somete a las estipulaciones del
estatuto, y en consecuencia, queda automticamente adherido al conve-
nio arbitral. Por lo tanto, las discrepancias o conflictos que se generen
como consecuencia de la relacin que este mantenga con la sociedad
y los dems socios, as como los actos que realice estando sujeto a las
estipulaciones del estatuto y al convenio arbitral, se resuelve mediante
arbitraje, aun cuando el socio hubiese dejado de serlo(13).

En nuestra opinin, hubiera sido preferible que el texto original del


segundo prrafo del artculo 48 de la LGS, en el cual se inclua a los ter-
ceros que al contratar con la sociedad se sometan al convenio arbitral,
se hubiese mantenido, ya que de esa forma sera ms amplio el espectro
del arbitraje societario, permitindose que por propia voluntad, terceros
no accionistas, ni administradores, pudieran ser partes en los procesos
arbitrales, en razn a haberse sometido expresamente al convenio arbitral
societario.

Otra duda que surge de los alcances de la aplicacin del convenio


arbitral, y que an no ha sido resuelta por la actual regulacin, es aque-
lla sostenida por el profesor Otto Sandrock(14), al preguntarse () si un
convenio arbitral suscrito por una compaa miembro de un grupo de
compaas obliga o les da ttulo a otros miembros de ese grupo no sig-

(13) ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 100.
(14) Citado por DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. El rasgado del velo societario para determinar la
competencia dentro del arbitraje. Publicado en septiembre de 2004 en la pgina web: <http://macareo.
pucp.edu.pe/ftrazeg/aafaa.htm>.

33
Oswaldo Hundskopf Exebio

natarios del convenio, queda como una cuestin abierta. Algunos laudos
y algunas resoluciones judiciales relativas a este tema, han contestado
afirmativamente. Otros laudos y otras resoluciones judiciales han negado
todo efecto vinculante y el nacimiento de cualquier derecho de un con-
venio arbitral suscrito solo por uno de los miembros del grupo de com-
paas en relacin con los otros miembros de tal grupo. En doctrina, la
respuesta a este problema es tan controvertida como en los dictmenes de
los tribunales arbitrales y de las cortes judiciales.

Sobre el particular, De Trazegnies Granda seala que: el rbitro no


solo debe tener en cuenta los hechos y las normas sustantivas para esta-
blecer que una determinada persona natural o jurdica es justiciable o no,
sino tambin un principio constitutivo del arbitraje que establece que este
mtodo de solucin de conflicto resulta de un acuerdo entre las partes y
que, por lo tanto, no es posible involucrar en un procedimiento arbitral
a quien no se ha sometido previamente a este. Dicho en otras palabras,
mientras que el juez en tanto que ejerce una funcin jurisdiccional pbli-
ca, puede involucrar a cualquiera en un juicio a pedido de la parte contra-
ria si considera que hay razones suficientes, el rbitro se limita a ejercer
una jurisdiccin delegada por las partes que lo invistieron con el poder
de juzgar y, por tanto, puede pensarse que no podra rasgar el velo socie-
tario para incluir dentro del arbitraje a quienes no otorgaron el convenio
arbitral(15).

Adems, el mencionado autor agrega que: por su origen y por su


naturaleza, el convenio arbitral es un contrato. En consecuencia, como
tal, es ley entre las partes, pero sus reglas no pueden ser aplicadas a ter-
ceros no signatarios. Desde el punto de vista de los terceros, el contrato
ergo, el convenio arbitral se rige por el principio res inter alios acta
aliis praeiudicare non potest. Es en ese sentido que el artculo 1363 del
Cdigo Civil prescribe que los contratos solo producen efectos entre las
partes que los otorgan y sus herederos. En consecuencia, en tanto que el
contrato que se rige fundamentalmente por la doctrina de la autonoma de
la voluntad, el convenio arbitral debe ser respetado e interpretado en
sentido restrictivo, no permitiendo que se extienda a quienes no han

(15) dem.

34
Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

manifestado su voluntad de arbitrar, sea por suscripcin o por adhesin


(arbitraje estatutario)(16).

A pesar de ello, cabe resaltar lo establecido en el artculo 14 de la


nueva Ley General de Arbitraje, segn el cual, los efectos del convenio
se extienden a aquellos terceros no signatarios cuyo consentimiento de
someterse al arbitraje se determina por su participacin activa y de mane-
ra determinante en la negociacin, celebracin, ejecucin o terminacin
del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio est
relacionado. Se extiende tambin a quienes pretendan derivar derechos o
beneficios del contrato, segn sus trminos.

Sin duda alguna, el arbitraje es una excelente opcin como mecanis-


mo de solucin de controversias, y como una alternativa a la jurisdiccin
ordinaria; sin embargo, debemos tener presente que a partir de abril de
2005 existe en nuestro pas una jurisdiccin comercial especializada en
temas societarios, entre otros temas comerciales, y por ello, frente a cada
caso concreto hay que plantearse como un dilema a resolver, qu es lo
ms conveniente para la sociedad, si un proceso judicial o un proceso ar-
bitral, y analizar las ventajas y desventajas que trae consigo cada una de
las opciones existentes.

2.2. Artculo 14, cuarto prrafo

El gerente general o los administradores de la sociedad, segn


sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de re-
presentacin procesal sealadas en el Cdigo Procesal Civil y de
las facultades de representacin previstas en la Ley General de
Arbitraje, por el solo mrito de su nombramiento, salvo estipula-
cin en contrario.

Para una mejor comprensin de la modificacin tengamos en cuen-


ta que el ltimo prrafo del texto anterior del artculo 14 de la LGS se-
alaba lo siguiente: El gerente general o los administradores de la socie-
dad, segn sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de

(16) dem.

35
Oswaldo Hundskopf Exebio

representacin procesal sealadas en el Cdigo de la materia, por el solo


mrito de su nombramiento, salvo estipulacin en contrario del estatuto.

Para el Poder Judicial, la antigua redaccin del artculo 14 de la LGS


resultaba ser una norma de connotacin netamente procesal en cuanto se
refera a la forma de conferir poderes para intervenir en los procesos ju-
diciales. Sin embargo, diferimos de esta opinin pues consideramos que
se trata de una norma sustantiva, ya que regula los nombramientos, las
inscripciones, el efecto de estas y la manifestacin de voluntad de los re-
presentantes facultados, y si bien el ltimo prrafo del mencionado dis-
positivo (y con ello tambin la modificacin), se refiere a las facultades
procesales del gerente general, y guarda consigo alcances procesales, ello
no la convierte en una norma procesal.

La antigua Ley General de Arbitraje, Ley N 26572, no se pronun-


ciaba expresamente sobre las facultades de representacin necesaria para
someterse a arbitraje o participar en el proceso arbitral, generando as
conflictos de interpretacin sobre el tipo de poderes necesarios de un re-
presentante para poder someterse a un arbitraje a la persona jurdica que
representa.

Para solucionar este problema, nuestro legislador, ha establecido en


el artculo 10 del Decreto Legislativo N 1071(17), una presuncin iuris
tantum, con la cual con el solo nombramiento en el cargo de gerente ge-
neral o de administrador de personas jurdicas, la persona que desempea
el puesto se encuentra facultada para obligar a la empresa a someterse a
una controversia arbitral.

As pues, en un afn de unificar un solo criterio, tanto el artculo 14


como el artculo 188 de la LGS, han sufrido una modificacin sustancial

(17) Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071


Artculo 10.- Representacin de la persona jurdica
Salvo pacto o estipulacin en contrario, el gerente general o el administrador equivalente de una per-
sona jurdica est facultado por su solo nombramiento para celebrar convenios arbitrales, representarla
en arbitrajes y ejercer todos los derechos y facultades previstos en este Decreto Legislativo, sin restric-
cin alguna, incluso para actos de disposicin de derechos sustantivos que se discuten en las actuaciones
arbitrales.
Salvo pacto o estipulacin en contrario, la facultad para celebrar determinados contratos comprende tam-
bin la facultad para someter a arbitraje cualquier controversia derivada de dichos contratos.

36
Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

para el desarrollo del arbitraje, a saber, reconocer la facultad del gerente


general o de los administradores, por un solo nombramiento, para cele-
brar convenios arbitrales por la sociedad.

Es decir, mediante la modificacin del artculo 14 de la LGS se re-


coge la presuncin iuris tantum sealada en el artculo 10 del Decreto
Legislativo N 1071, toda vez que con el solo nombramiento en el cargo
de gerente general o como administrador de una persona jurdica, se les
faculta a dichas personas a celebrar convenios arbitrales que obliguen a
la persona jurdica o a representarla durante los procesos arbitrales, ejer-
ciendo as los derechos y facultades previstos en la ley, sin restriccin
alguna.

Todo parece indicar que con esta norma se ha recogido la prctica


internacional, en la cual se presume que los gerentes o administradores
de personas jurdicas cuentan, por el solo hecho de ocupar dichos cargos,
con las facultades para someter a arbitraje alguna cuestin, o participar en
un proceso arbitral.

Por otro lado, es importante resaltar que si bien existe esta presun-
cin, el artculo 14 de la LGS, al igual que el artculo 10 del Decre-
to Legislativo N 1071, establecen la posibilidad de que el estatuto de
la persona jurdica contenga una disposicin contraria o que el rgano
correspondiente llegue a un acuerdo en sentido contrario.

De este modo, la modificacin del artculo 14 de la LGS, pretende


subsanar y dejar atrs los conflictos de interpretacin generados por la
falta de pronunciamiento de la antigua Ley General de Arbitraje, ya que
esta ltima no sealaba expresamente qu tipos de poderes eran necesa-
rios para que una persona jurdica, a travs de sus representantes, pueda
someterse a arbitraje o participar en el proceso arbitral. Asimismo, se
busca mantener el carcter flexible y autnomo del arbitraje, al no tener
que basar nuestras interpretaciones en artculos de otras materias.

Cabe mencionar, sin embargo, que el referido artculo hace mencin


nicamente al gerente general y no a cualquier gerente. En este senti-
do, cobra vital importancia lo regulado en el ltimo prrafo del artculo
185 de la LGS, en virtud del cual, si se nombran a varios gerentes debe

37
Oswaldo Hundskopf Exebio

indicarse en cul o cules de ellos recae el ttulo de gerente general. A


falta de indicacin se considera gerente general al designado en primer
lugar.

2.3. Artculo 188, inciso 2

Las atribuciones del gerente se establecern en el estatuto, al ser


nombrado o por acto posterior.

Salvo disposicin distinta del estatuto, acuerdo expreso de la


junta general o del directorio, se presume que el gerente general
goza de las siguientes atribuciones:

()

2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y espe-


ciales previstas en el Cdigo Procesal Civil y las facultades pre-
vistas en la Ley General de Arbitraje.

().

Como hemos sealado al comentar la modificacin del artculo 14 de


la LGS, esta facultad resuelve una serie de conflictos de interpretacin, ya
que era efectivamente cierto que haba un grupo de juristas que sealaban
que las facultades de representacin con las que contaba un gerente gene-
ral o un administrador no resultaban ser suficientes como para obligar a la
empresa que representaban a someter una controversia a arbitraje.

En ese sentido, entre los argumentos sealados por este grupo tene-
mos los siguientes(18):

a) En el artculo 167 inciso 3 del Cdigo Civil, el representante


legal requiere de una autorizacin expresa para someter una con-
troversia a arbitraje.

(18) Argumentos extrados de: GARCA-CALDERN MOREYRA, Gonzalo. Validez del sometimiento de
una persona jurdica a arbitraje. En: Derecho: Derecho & Sociedad. Revista editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 23, Lima, 2004, pp. 199-204.

38
Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

b) El sometimiento a arbitraje constituye un acto de disposicin, por


el cual el representante renuncia a nombre de la sociedad a que
el conflicto sea resuelto por la jurisdiccin que le es natural, es
decir, por las cortes ordinarias. En esa lnea, siendo un acto de
disposicin requiere de autorizacin expresa.

c) Cuando los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil recono-


cen al gerente la facultad de someter a arbitraje, la norma se re-
fiere a someter a arbitraje dentro de un proceso judicial. Por ello,
esa facultad no puede extenderse al supuesto de plantear conve-
nio arbitral fuera de un proceso ya iniciado.

Sin embargo, exista otra posicin, segn la cual resultaba totalmente


absurdo limitar la actuacin de los gerentes generales y/o administrado-
res; y menos an, basndose en argumentos de corte civilistas, con los
cuales se perda de vista la naturaleza del Derecho Comercial y, por no
decirlo, del arbitraje mismo.

Las facultades que la sociedad le otorga a los gerentes generales


guardan un fin, y este es desarrollar gilmente el negocio encomendado,
por lo cual, al limitar su actuacin con formalidades excesivas, se estara
perjudicando el normal desempeo del negocio en marcha.

Como bien lo seala Bullard: () celebrar convenios arbitrales es


un acto ordinario de administracin compatible con el objeto social de
toda sociedad comercial. Incluso para pactar arbitraje para un caso que
requiera autorizacin expresa del directorio o de la junta, es suficiente la
autorizacin para la celebracin del acto, sin requerirse una autorizacin
especfica para incluir un convenio arbitral(19).

En consecuencia, estamos de acuerdo en considerar que la facultad


de pactar un convenio arbitral proviene del hecho de participar en la vida
econmica de la sociedad, con la finalidad de cautelar tanto a la sociedad
como a su patrimonio.

(19) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Buscndole tres pies al gato. Las facultades del gerente general para
someter a la sociedad a arbitraje. En: Estudios de Derecho Societario: Libro homenaje a Enrique Elas
Laroza. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 21.

39
Oswaldo Hundskopf Exebio

Asimismo, cabe recalcar tambin que el hecho de imponer una serie


excesiva de formalismos genera en s altos costos de transaccin, los
cuales no solo van en contra de la dinmica del Derecho Comercial, sino
tambin de la flexibilidad que debe existir en un proceso arbitral.

Del mismo modo, para Bullard: la consecuencia inmediata de enten-


der el arbitraje como una institucin contractual es que el gerente general
tiene la facultad de negociar y celebrar clusulas arbitrales, y por esa va
pactar en contra del mecanismo supletorio de solucin de controversias,
es decir, el mecanismo judicial. Y lo cierto es que dicho pacto en contra
del mecanismo supletorio se funda en la libertad contractual que como
gerente general y contando con la confianza de la junta general de ac-
cionistas, puede ejercer el representante, lo cual alcanza no solo al con-
venio arbitral, sino a toda una serie de otras clusulas contenidas en el
contrato(20).

En este sentido, el cargo de gerente general o administrador es un


cargo de confianza, para el cual se es designado por los socios o accio-
nistas de la sociedad. Esta confianza depositada denota un alto grado de
responsabilidad de parte del gerente o administrador a la hora de la toma
de decisiones importantes y necesarias para un negocio en marcha.

De acuerdo a la jurisprudencia(21) sentada por un Tribunal Arbitral


del ao 1996 constituida conforme a las Reglas de la Cmara de Comer-
cio Internacional de Pars, la oposicin deba ser descartada teniendo en
cuenta el principio del mandato presunto, el cual sostiene que quienes
promovieron el arbitraje, celebraron el contrato de origen de buena fe;
con lo cual se concluye que los terceros contratantes confiaron en que el

(20) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Buscndole tres pies al gato. Las facultades del gerente general para
someter a la sociedad a arbitraje. En: Estudios de Derecho Societario: Libro homenaje a Enrique Elas
Laroza. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 18.
(21) Citado por: BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Buscndole tres pies al gato. Las facultades del gerente
general para someter a la sociedad a arbitraje. En: Estudios de Derecho Societario: Libro homenaje a
Enrique Elas Laroza. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 13. En l se hace referencia a un laudo arbitral
extrado del Tomo XXII del Yearbook de la ICC, p. 30 (1997), que es citado por: CRAIG, Laurence,
PARK, William and PAULSSON, Jan. En: International Chamber of Commerce Arbitration. Third
Edition, ICC Publishing, 2000, p. 47. En l se precisa el caso donde una sociedad comercial egipcia
sostuvo que el arbitraje no deba continuar porque el representante que actu en nombre de ella no tena
facultades para aceptar un convenio arbitral, ya que de acuerdo con el Cdigo Civil egipcio, era necesa-
rio un poder especial para pactar arbitraje en nombre de la sociedad.

40
Las ltimas modificaciones a la Ley General de Sociedades

representante con el cual trataban era en efecto el representante oficial de


la empresa, hecho que el silencio de dicho representante confirm.

En consecuencia, son los accionistas o socios quienes tienen la labor


de nombrar a uno o ms gerentes, y como tal, buscan en l o en ellos, una
garanta de confianza, por la cual puedan sentirse seguros del manejo del
negocio. Por lo tanto, son los accionistas y/o los socios quienes depositan
en el gerente la confianza para el desarrollo de las empresas.

Ahora bien, cabe hacer una salvedad, si bien los accionistas y/o los
socios depositan en el gerente la confianza necesaria para realizar las
actividades de la empresa, son ellos tambin los que pueden limitar su
actuacin, ya que como bien lo seala el artculo 188 de la LGS, esta
presuncin es iuris tantum, es decir, que se puede demostrar lo contrario.

En tal sentido, consideramos que la precisin aadida en el artculo


188 de la LGS, guarda una lgica prctica que caracteriza a las activida-
des comerciales, ya que de lo contrario resultara totalmente desventajoso
tener que contar con una autorizacin especial para cada uno de los casos
en donde se pretenda suscribir un convenio arbitral, ms an teniendo en
cuenta que el gerente general se encuentra investido por facultades mni-
mas para la correcta administracin del negocio. En conclusin, no cabe
duda de que esta modificacin trae consigo una mayor agilidad en las
transacciones comerciales, y a la vez, constituye un avance, tanto para el
rea comercial como para el desarrollo del arbitraje.

41
2
Huscar Ezcurra Rivero

Cundo y por qu el Estado


debe decidir la liquidacin
de los insolventes?
Cundo y por qu el Estado debe decidir la liquidacin de los insolventes?

Cundo y por qu el Estado debe decidir


la liquidacin de los insolventes?

Huscar Ezcurra Rivero(*)

El Decreto Legislativo N 1050 modific varios artculos de la Ley General


del Sistema Concursal para agilizar y mejorar los procedimientos concursa-
les y, as, facilitar la salida del mercado de aquellos agentes econmicos en
situacin de crisis, protegindose adecuadamente los derechos de crdito de
los acreedores. Para alcanzar tales objetivos se consagr como regla gene-
ral que en los procedimientos concursales los acreedores deciden, el deudor
propone y el Indecopi supervisa y fiscaliza; no obstante, se reconoce una ex-
cepcin y es la facultad conferida al Indecopi para disponer el inicio de un
procedimiento de disolucin y liquidacin. Precisamente, en este artculo se
analiza la actual regulacin de este supuesto excepcional en nuestra norma
concursal, pronuncindose el autor sobre su justificacin y los aspectos
centrales que comprende.

I. INTRODUCCIN
Cuando el deudor deviene en insolvencia y ello determina que no
pueda atender sus obligaciones, los ms afectados son sus acreedores. Por
ello, producido el estado de insolvencia del deudor, se entiende que son
los acreedores los que se encuentran mejor capacitados para conducir el
negocio en crisis y tomar las decisiones que sean necesarias.

La Ley General del Sistema Concursal (en adelante, la LGSC) dis-


pone que una vez iniciado el procedimiento concursal, corresponde a los

(*) Socio del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados. Profesor del curso Anlisis Econmico del
Derecho en la Maestra de Banca y Finanzas de la Pontificia Universidad Catlica del Per; y profesor
del curso Destreza Legal en la Facultad de Derecho de la misma universidad.

45
Huscar Ezcurra Rivero

acreedores (y no ya al deudor) decidir el destino de la empresa en crisis.


As lo dispone claramente el artculo III de la LGSC cuando seala que:
La viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedo-
res involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes
asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisin adoptada.

Se entiende que los acreedores se encuentran en una mejor posicin


para tomar decisiones respecto de la conduccin del negocio en crisis por
sus mejores incentivos, y se entiende asimismo que darle a ellos la atri-
bucin de tomar las decisiones contribuye al objetivo de maximizacin
de valor, y a la concrecin de la finalidad de la LGSC de maximizar la
recuperacin de los crditos.

En efecto, los acreedores sern los que ganan si deciden bien, y los
que pierden si deciden mal. Por eso, considerando que internalizan como
costo o beneficio privado las consecuencias de sus decisiones, se entien-
de que, en el agregado, la tendencia mostrar que deciden bien. Esto por
supuesto no significa que los acreedores no se equivoquen. Lo nico que
significa es que la mayora de las veces no se equivocan. O dicho de otra
forma, estadsticamente los acreedores tienden a equivocarse menos que,
por ejemplo, el deudor insolvente o el Estado (si se le hubiera atribuido a
estos ltimos la decisin).

Y por qu razn el deudor no decidira bien, si le atribuimos a l la


decisin de destino? Por la simple razn de que, una vez insolvente, si el
deudor decide mal, el costo del error no lo asumir l, si no los acreedo-
res, que cobran siempre primero que el deudor. Entonces, como el deudor
no internaliza como costo privado sus errores, sino que los traslada a ter-
ceros (los acreedores) no tiene los mejores incentivos para tomar decisio-
nes que garanticen el objetivo de maximizacin de valor.

De la misma forma por qu razn el Estado (el Indecopi) no deci-


dira bien? La explicacin de fondo es la misma: El Estado no gana si
decide bien, ni pierde si decide mal. Si decide mal la factura la pagarn
los acreedores. Entonces, como no internaliza el costo de sus errores, la
tendencia ser equivocarse.

Esa es la razn por la cual la LGSC hizo bien al consagrar como regla
que los acreedores deciden, el deudor propone, y el Indecopi supervisa y

46
Cundo y por qu el Estado debe decidir la liquidacin de los insolventes?

fiscaliza. Esa es la distribucin de funciones y atribuciones contenida en


la LGSC, acorde con el objetivo de maximizacin de valor y maximiza-
cin del recupero de los crditos, consagrado en el artculo I del Ttulo
Preliminar: () Los agentes del mercado procurarn una asignacin efi-
ciente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando
sus esfuerzos a conseguir el mximo valor del patrimonio en crisis.

II. CUANDO EL ESTADO (INDECOPI) DECIDE EL DESTINO


DE LAS EMPRESAS
No obstante, esta regla general tiene una excepcin. Dicha excepcin
es justamente aquella a la que nos vamos a referir en este breve comen-
tario: la disolucin y liquidacin decidida por el Indecopi (y no por los
acreedores).

Qu justifica la excepcin? Qu justifica que en algunos casos el


Estado (el Indecopi) sea el que decide el destino por la disolucin y liqui-
dacin? Es esta excepcin consistente con el objetivo de maximizacin
de valor comentado arriba?

Veamos qu dice la LGSC sobre este supuesto excepcional en el


que se atribuye al Indecopi (a travs de sus Comisiones) la facultad de
disponer el inicio de un proceso de disolucin y liquidacin. El tema se
encuentra regulado en los artculos 96, 97 y 98 de la LGSC y, supleto-
riamente, por las normas pertinentes del Captulo VI del Ttulo II la
LGSC que regula la disolucin y liquidacin acordada por la junta de
acreedores.

Los aspectos centrales de este caso excepcional de disolucin y liqui-


dacin decidida por el Indecopi son los regulados en los artculos 96 y 97
de la LGSC.

El artculo 96.1 dispone que ante la falta de acuerdo de la junta de


acreedores en los plazos previstos en la LGSC (sea porque la junta no
se instala, porque no decide destino, porque no se aprueba el plan de re-
estructuracin, porque no se suscribe convenio de liquidacin o porque
no se designa un nuevo liquidador), la consecuencia ser que el Indecopi
decide. Es decir, si los acreedores no deciden en los plazos previstos en

47
Huscar Ezcurra Rivero

la LGSC, la decisin corresponder al Indecopi y dicha decisin ser, en


todos los casos, la disolucin y liquidacin.

Cules son estos plazos con que cuenta la junta de acreedores para
instalarse o para decidir? En lo que se refiere a la instalacin de la junta
de acreedores, la junta deber instalarse en la oportunidad prevista en la
convocatoria. As lo dispone el artculo 50.7 de la LGSC(1). Caso contra-
rio, se aplicarn las reglas de liquidacin decidida por la Comisin que
estamos comentando.

Luego, en lo que se refiere a la decisin de destino, la junta de acree-


dores dispone de un plazo de hasta 45 das de instalada para decidir(2).
Si no se toma decisin dentro de dichos 45 das, entonces corresponder
que el Indecopi tome la decisin disponiendo el inicio de la disolucin y
liquidacin.

Para la aprobacin del plan de reestructuracin la junta de acreedores


dispone de un plazo de 60 das posteriores al acuerdo de continuacin de
actividades del deudor(3). Igualmente, si el Plan de Reestructuracin no es
aprobado dentro de ese plazo, entonces corresponde al Indecopi tomar la
decisin.

(1) Ley General del Sistema Concursal


Artculo 50.- Instalacin de la Junta de Acreedores
()
50.7 Si en el caso referido en el quinto prrafo del presente artculo, la Junta no se instala en la opor-
tunidad prevista o dentro del trmino de treinta (30) das posteriores a la ocurrencia de dicho hecho no
se implementa la liquidacin mediante la adopcin de los acuerdos necesarios para que ello ocurra, la
Comisin designar, de oficio, un Liquidador, siguiendo las reglas establecidas en el artculo 97.
(2) Ley General del Sistema Concursal
Artculo 58.- Plazo para decidir el destino del deudor
58.1 La Junta contar con un plazo hasta de cuarenta y cinco (45) das de instalada para decidir el destino
del deudor, conforme al literal a) del Artculo 51.1.
58.2 Si la Junta no tomase acuerdo sobre el destino del deudor sern de aplicacin las disposiciones
contenidas en el Captulo VII del Ttulo II de la Ley.
(3) Ley General del Sistema Concursal
Artculo 65.- Aprobacin del Plan de Reestructuracin
65.1 Acordada la continuacin de las actividades del deudor, la Junta de Acreedores deber aprobar el
Plan de Reestructuracin en un plazo no mayor de sesenta (60) das.
65.2 La administracin del deudor podr presentar a la Junta ms de una propuesta de Plan de
Reestructuracin.
65.3 Si la Junta no aprueba el Plan dentro del plazo referido, ser de aplicacin el Captulo VII del Ttulo
II de la Ley.

48
Cundo y por qu el Estado debe decidir la liquidacin de los insolventes?

Finalmente, para la aprobacin y suscripcin del convenio de liqui-


dacin la junta de acreedores dispone de un plazo de 30 das posteriores
a la adopcin del acuerdo de disolucin y liquidacin(4). Caso contrario,
corresponder al Indecopi tomar la decisin.

Los plazos antes referidos se computan en das hbiles, y se trata de


plazos perentorios e improrrogables. As lo dispone el artculo 137 de la
LGSC(5).

Luego, el artculo 96.2 de la LGSC dispone que la disolucin y li-


quidacin decidida por la Comisin no puede ser revertida por decisin
de la Junta (el resaltado es nuestro).

La regla es entonces que, si bien los acreedores tienen la facultad


de decidir, dicha facultad tiene un plazo de expiracin. Los acreedores
deben decidir en un determinado plazo, y ponemos nfasis en deben,
pues segn dispone el artculo 96.1 bajo comentario, concordado con el
artculo 96.2 siguiente, si los acreedores no deciden en ese plazo, simple-
mente habrn perdido su oportunidad de decidir despus.

Ese es el efecto de que el artculo 96.2 citado arriba disponga que la


decisin del Indecopi por la disolucin y liquidacin tiene el carcter de
irreversible.

Cabe entonces aqu comentar dos temas:

(4) Ley General del Sistema Concursal


74.- Acuerdo de disolucin y liquidacin
()
74.4 La Junta aprobar y suscribir el respectivo Convenio de Liquidacin en dicha reunin o dentro de
los treinta (30) das siguientes. De no darse la aprobacin mencionada, sern de aplicacin las disposicio-
nes contenidas en el Captulo VII del Ttulo II.
()
(5) Ley General del Sistema Concursal
Artculo 137.- Plazos mximos para la tramitacin de procedimientos concursales
()
137.2 Siempre que no se exprese otra cosa, cuando los plazos se sealen por das, se entiende que son
hbiles.
137.3 Los plazos previstos en la Ley son perentorios e improrrogables. Esta disposicin se aplica tanto a
los plazos procesales como a aquellos que imponga el deber de ejecucin de actuaciones a cualquiera de
los sujetos del procedimiento concursal.

49
Huscar Ezcurra Rivero

1. Hizo bien el legislador en disponer que ante la falta de decisin


de los acreedores, el Indecopi decide por la liquidacin? Se trata
de una regla consistente con el objetivo de la LGSC?; y,

2. Hizo bien el legislador en disponer que la decisin del Indecopi


por la disolucin y liquidacin tiene el carcter de irreversible?
Se trata de una regla consistente con el objetivo de la LGSC?

III. LA CONVENIENCIA DE HABER DISPUESTO QUE EL


INDECOPI TIENE LA OBLIGACIN DE LIQUIDAR
Sobre lo primero, considero correcto y consistente con los objetivos
de la LGSC haber dispuesto que si los acreedores no se ponen de acuerdo
en un plazo determinado, entonces el Indecopi decidir por ellos.

Se trata de una regla que busca reducir los costos de transaccin entre
los acreedores -los mismos que por ser elevados no les permiten adoptar
un acuerdo- sustituyendo la falta de decisin de los acreedores, con la
decisin del Indecopi. Es una regla que, en ese sentido, pretende simular
aquello que se entiende los acreedores hubieran decidido de haber estado
en posibilidad de llegar a un acuerdo.

Como se sabe, la LGSC pretende ser un instrumento efectivo para


la tarea de reducir los costos de negociacin entre acreedores (costos de
transaccin) y, con esto, contribuir a que sean ellos los que lleguen a un
acuerdo que les permita maximizar las posibilidades de recuperacin de
sus crditos. As lo dispone claramente el artculo II de la LGSC: Los
procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente
idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a
concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en
su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de
transaccin.

No obstante, habr casos puntuales en los que los costos de transac-


cin existentes, y pesar de la aplicacin de la LGSC, determinarn que
sea imposible que los acreedores lleguen a un acuerdo. Entonces, siendo
que dicha falta de acuerdo (de mantenerse indefinidamente) podra gene-
rar costos mayores a los acreedores y con ello perjudicarse el objetivo de

50
Cundo y por qu el Estado debe decidir la liquidacin de los insolventes?

la LGSC de proteger el crdito, esta norma busca resolver el problema


disponiendo que si dicha falta de acuerdo se prolonga ms all de deter-
minados plazos, entonces el Indecopi decide la disolucin y liquidacin.
En ese sentido, se asume que dado que los acreedores no logran ponerse
de acuerdo, una decisin del Indecopi por la disolucin y liquidacin, ga-
rantizar, por lo menos, que las prdidas sean menores que si no se deci-
de nada y esta falta de decisin se prolonga indefinidamente.

Es pertinente a este respecto, citar el criterio desarrollado por la Sala


de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, cuando resolvi
una impugnacin presentada en el proceso concursal de Fbrica de Cal-
zado Peruano S.A., en la que justamente se plante que habiendo trans-
currido el plazo establecido por ley para que los acreedores tomaran una
decisin del destino, y no habindose tomado esta, corresponda que el
Indecopi disponga la liquidacin. En esta decisin, refirindose al marco
legal contenido en la Ley de Reestructuracin Patrimonial, Decreto Le-
gislativo N 845, la Sala dijo lo siguiente sobre los problemas que para
los acreedores representa que la falta de decisin se postergue de modo
indefinido:

() cuando se presentan situaciones en las cuales los elevados


costos de transaccin no hacen posible que los acreedores alcan-
cen el qurum suficiente como para instalar la junta de acreedo-
res o, habindose instalado la junta, estos no alcancen el qurum
necesario para adoptar una decisin sobre el destino, la Ley pro-
cura que dicha situacin de indefinicin en lo que se refiere a la
toma de una decisin sobre el destino del deudor, no se prolongue
excesivamente.

Lo que procura todo rgimen concursal es constituirse en un ins-


trumento eficiente para garantizar que los acreedores tomen una
decisin oportuna sobre el patrimonio del deudor evitando de esa
forma que se mantenga una situacin de indefinicin permanente
al respecto, tomando en cuenta que los retrasos en que pudiera
incurrirse en la toma de una decisin afectan directamente las po-
sibilidades de lograr el mejor ndice de recupero de los crditos,
ya sea a travs de una reestructuracin de las empresas viables o
de una liquidacin ordenada de las empresas inviables.

51
Huscar Ezcurra Rivero

Sobre el particular, es pertinente resaltar que en todo proceso


concursal se enfrenta el problema de que el patrimonio del deu-
dor resulta ser escaso para satisfacer los intereses de todos los
acreedores y que es, justamente atendiendo a dicha realidad, que
el rgimen legal debe procurar que la decisin sobre el destino
de dicho bien escaso se tome en tiempo oportuno, establecin-
dose plazos perentorios para ello, toda vez que una situacin de
indefinicin en la toma de una decisin sobre el destino incre-
mentara sustancialmente la proporcin de prdidas que tendra
que enfrentar cada acreedor y hara sin duda ms difcil y menos
probable una salida exitosa de la crisis(6).

Se trata entonces de simular aquella decisin que los privados ha-


bran tomado de haber costos de transaccin bajos, y de evitar las mayo-
res prdidas que para los acreedores (y para la sociedad) se generaran si
la situacin de falta de acuerdo se mantiene indefinidamente.

Cabra preguntarse por qu no darle al Indecopi la facultad de deci-


dir la reestructuracin? Yo dira que fundamentalmente por dos razones:

1. La primera, porque resulta difcil creer que los acreedores no


lleguen a un acuerdo, si realmente crean en la reestructuracin
como la mejor alternativa para el pago de sus crditos. Si no hay
acuerdo entre los acreedores, podramos asumir que ello se debe
a que el caso es uno que para los acreedores no tiene ninguna op-
cin de reestructuracin. Por ello, lo ms razonable es pensar que
la falta de acuerdo de los acreedores indica que la nica alterna-
tiva posible es liquidar. Entonces, la decisin del Indecopi por li-
quidar es la que mejor se acerca a lo que los acreedores hubieran
decidido de haber existido costos de transaccin bajos. Se trata
entonces de una regla consistente con el objetivo de proteger el
crdito.

2. La segunda razn es que hubiera resultado una regla dema-


siado amigable al deudor que, ante la falta de decisin de los

(6) Resolucin N 0206-1998/TDC-INDECOPI expedida con fecha 24 de julio de 1998, en el procedimiento


concursal de Fbrica de Calzado Peruano, con motivo de una impugnacin planteada por los trabajadores
de la empresa.

52
Cundo y por qu el Estado debe decidir la liquidacin de los insolventes?

acreedores, el Indecopi decida reestructurar. Si la falta de acuerdo


de los acreedores determina que la empresa ingresa a reestructu-
racin, contina sus actividades econmicas y se mantiene con
patrimonio protegido durante un plazo indefinido (y digo indefi-
nido, pues justamente no habr acuerdo que le ponga fin), enton-
ces el gran ganador de la falta de decisin sera el deudor. Esta
regla sera entonces una que en lugar de proteger los intereses de
los acreedores protegera los intereses del deudor, en perjuicio
del crdito. No sera en ese sentido una regla consistente con el
objetivo de proteger el crdito.

Por lo anterior, mi conclusin es que el legislador hizo bien al dispo-


ner que ante la falta de decisin de los acreedores, el Indecopi decide por
la liquidacin, y que se trata de una regla consistente con el objetivo de la
LGSC de proteger el crdito.

IV. LA INCONVENIENCIA DE HABER DISPUESTO QUE LA


DECISIN DEL INDECOPI TIENE EL CARCTER DE
IRREVERSIBLE
Sobre la segunda pregunta de si el legislador hizo bien en disponer
que la decisin del Indecopi por la disolucin y liquidacin tiene el ca-
rcter de irreversible, y de si se trata o no de una regla consistente con el
objetivo de la LGSC, mi opinin es que esta regla constituye un error.

No hay razn que justifique el carcter irreversible de la decisin del


Indecopi. La irreversibilidad de la decisin del Indecopi solamente ten-
dr efecto prctico en aquellos casos en que la junta de acreedores, pese
a no haber adoptado el acuerdo respectivo dentro del plazo legal, logr,
sin embargo, reunirse luego de vencido dicho plazo y consigui tomar un
acuerdo. Entonces, el efecto prctico de la irreversibilidad de la decisin
del Indecopi (en el nico caso en que tiene efecto prctico) es que la de-
cisin de la junta de acreedores (por extempornea) no puede revertir la
decisin del Indecopi y es, en ese sentido, ineficaz.

Se trata entonces de una decisin de junta de acreedores ineficaz por


extempornea. En tales casos, de acuerdo a la LGSC, se prefiere la deci-
sin estatal a la decisin privada.

53
Huscar Ezcurra Rivero

Como es evidente, estamos ante una regla inconsistente con el objeti-


vo de proteger el crdito. Si los acreedores, aunque de forma extempor-
nea, logran ponerse de acuerdo, no es acaso esa decisin un mejor indi-
cador de lo que es ms conveniente para los acreedores? no es entonces
ese resultado mejor para el crdito?

Constituye un absurdo haber preferido la decisin estatal a la deci-


sin de los acreedores, por el solo hecho de ser esta ltima extempornea.
Las razones de que considere que esta regla consagra un absurdo son las
mismas razones por las que la propia LGSC, como regla general, atribu-
y la toma de decisiones a los acreedores y no al Estado. El tema es muy
simple. Lo que est en juego son los intereses de los acreedores, no los
intereses del Estado ni intereses sociales que solo el Estado pueda salva-
guardar. Entonces, tratndose de un problema enteramente privado, si los
privados logran decidir (no importa si extemporneamente) su decisin
debe preferirse siempre frente a cualquier decisin estatal.

Llama mucho la atencin de que la LGSC en su Ttulo Preliminar


establezca que la finalidad de la norma es proteger el crdito(7), facilitar
la toma de decisiones bajo reducidos costos de transaccin(8), y dejar en
manos de los acreedores dichas decisiones(9); y no obstante, luego, en su
artculo 96.2 diga exactamente lo contrario, al disponer que si el Indecopi
decide la liquidacin, tal decisin no puede ser revertida por acuerdo de
junta de acreedores.

(7) Ley General del Sistema Concursal


Artculo I.- Objetivo del Sistema Concursal
El objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la proteccin del crdito
y el patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarn una asignacin eficiente de sus re-
cursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el mximo valor del
patrimonio en crisis.
(8) Ley General del Sistema Concursal
Artculo II.- Finalidad de los procedimientos concursales
Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idneo para la negociacin
entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructura-
cin o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin.
(9) Ley General del Sistema Concursal
Artculo III.- Decisin sobre el destino del deudor
La viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respec-
tivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisin
adoptada.

54
Cundo y por qu el Estado debe decidir la liquidacin de los insolventes?

Imaginemos un caso que nos permita visualizar el problema. Una


junta de acreedores se instala, y luego de instalada transcurren los 45 das
que tena para tomar decisin, sin haberse llegado un acuerdo. Posterior-
mente, un acreedor minoritario y con derecho preferente para el cobro
(por tratarse de un crdito laboral), se presenta al Indecopi y solicita que
en aplicacin de lo que disponen los artculos 96, 97 y 98 de la LGSC, el
Indecopi decida la disolucin y liquidacin. El acreedor preferente sabe
que si se dispone la disolucin y liquidacin cobrar en primer lugar pues
el crdito laboral tiene primer rango. Teniendo en cuenta el pedido for-
mulado y los hechos del caso, el Indecopi declara el inicio del proceso de
disolucin y liquidacin.

Notificada esta decisin a los acreedores, estos se renen en junta y


someten a votacin la decisin sobre el destino de la empresa. La junta
de acreedores (aunque de forma extempornea) aprueba por mayora ca-
lificada la continuacin de las actividades de la empresa y el inicio de un
proceso de reestructuracin patrimonial, aprobndose en el mismo acto el
plan de reestructuracin respectivo.

No obstante, de acuerdo al artculo 96.2 de la LGSC bajo comentario,


el que la junta de acreedores haya decidido la reestructuracin patrimo-
nial no cuenta. Se debe preferir la decisin del Indecopi por liquidar, a la
decisin de los acreedores por reestructurar. No importa que los acreedo-
res por mayora hayan decidido la reestructuracin. Su decisin es sim-
plemente ineficaz, porque decidieron tardamente. Se prefiere la decisin
de liquidar del Indecopi.

Quines ganan con esta regla? Gana el acreedor minoritario que


pidi que el Indecopi decidiera la liquidacin. Quin pierde? Pierde
aquella mayora de acreedores que acord la reestructuracin. Una ley
que resuelve este problema del modo descrito, no puede considerarse una
ley efectiva para el objetivo de proteger el crdito. La LGSC, en lo que
a esta institucin respecta (la irreversibilidad de la decisin de liquidar
del Indecopi) no protege adecuadamente el crdito. Hace precisamente lo
contrario.

El caso hipottico que planteamos para graficar el problema, se pre-


sent en su momento ante el Indecopi, y el criterio de este (cuando se
aplicaba la Ley de Reestructuracin Patrimonial, Decreto Legislativo

55
Huscar Ezcurra Rivero

N 845) fue justamente oponerse al carcter irreversible de la decisin


estatal, y considerar que lo aconsejable es que siempre se prefiera la de-
cisin privada (por ms extempornea que sea). Llama la atencin enton-
ces que la LGSC, que fue preparada por los tcnicos del Indecopi que
naturalmente conocan la jurisprudencia de esta institucin, sin embargo
haya consagrado una regla contraria a lo que dictaba la jurisprudencia, la
experiencia y el sentido comn.

Nos referimos al caso del procedimiento de insolvencia de Fbrica


de Calzado Peruano S.A. (mencionado ms arriba)(10). En este caso ocu-
rri justamente que la junta de acreedores no tom decisin de destino
dentro del plazo establecido legalmente. Una vez vencido dicho plazo,
sin embargo, la junta de acreedores se reuni y con el voto favorable del
72.53% del total de los crditos reconocidos acord la continuacin de
las actividades de la insolvente procediendo a aprobar el plan de reestruc-
turacin patrimonial y a ratificar la misma administracin de la empresa.

Luego, el seor Juan Jos Hernndez Alejandro, en representacin de


los crditos laborales, present un recurso de impugnacin frente a los
acuerdos adoptados, por considerar que de acuerdo a lo establecido en el
artculo 26 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, el Indecopi debi
iniciar el procedimiento de liquidacin de la empresa al no haber adopta-
do la junta de acreedores el acuerdo sobre el destino dentro del plazo de
30 das hbiles posteriores a la instalacin de la junta (el plazo que tena
establecido la Ley de Reestructuracin Patrimonial).

La Comisin declar infundada la impugnacin planteada. Entre


otras consideraciones, seal que: mientras no se extinguiera la junta de
acreedores esta poda en cualquier momento volver a tratar la decisin
sobre el destino de la empresa.

La decisin de la Comisin fue apelada por el seor Hernndez.


Luego, la Sala de Defensa del Tribunal del Indecopi resolvi la apela-
cin planteada confirmando la resolucin de la Comisin. En ese senti-
do, la decisin del Indecopi fue a favor del acuerdo de reestructuracin

(10) Resolucin N 0206-1998/TDC-INDECOPI expedida con fecha 24 de julio de 1998, en el procedimiento


concursal de Fbrica de Calzado Peruano, con motivo de una impugnacin planteada por los trabajadores
de la empresa.

56
Cundo y por qu el Estado debe decidir la liquidacin de los insolventes?

patrimonial adoptado por la mayora de los acreedores, no importando


que dicho acuerdo se hubiera adoptado de manera extempornea. Se pre-
firi la decisin de los acreedores, a la obligacin del Indecopi de dispo-
ner la liquidacin una vez transcurrido el plazo legal para que los acree-
dores decidieran.

Sobre el particular, es interesante considerar los siguientes argumen-


tos que formaron parte del sustento de la decisin del Tribunal:

() Debe observarse que ninguno de los artculos bajo comen-


tario ni ningn otro de la Ley de Reestructuracin Patrimonial
limita o prohbe la posibilidad de que una vez dispuesta la diso-
lucin y liquidacin del patrimonio del deudor insolvente por la
autoridad administrativa la junta de acreedores pueda reunirse
y tomar una decisin sobre el destino del deudor que sustituya
la decisin de la autoridad administrativa y surta plenos efectos
para la continuacin del procedimiento.

Asimismo, los artculos anteriormente referidos tampoco limitan


o prohben la posibilidad de que ante un retraso de la autoridad
administrativa en la emisin de su pronunciamiento disponiendo
el inicio de la disolucin y liquidacin la junta de acreedores fi-
nalmente se rena y tome una decisin sobre el destino del deu-
dor insolvente. (El resaltado es nuestro).

Como se observa, en opinin de la Sala, la decisin privada siempre


debe primar y por tanto sustituir a la decisin del Indecopi. No importa
cuan extempornea pueda ser la decisin de los acreedores, si finalmen-
te los acreedores deciden, aunque tarde, dicha decisin siempre es una
mejor alternativa que mantener la decisin de liquidacin del Indecopi.
La Sala, en ese sentido, fue muy clara en disponer que tratndose de un
tema privado, la decisin adoptada en ejercicio de la autonoma privada
es la que siempre debe prevalecer.

Obsrvese, adems, el supuesto a que se refiere el segundo prrafo


de la cita de arriba. Se refiere al caso en el que la junta de acreedores
no toma la decisin en el plazo legal, y el Indecopi se retrasa tambin
en tomar la decisin de liquidar. La pregunta es si en tales casos, siendo
que el Indecopi todava no decide, la junta de acreedores podra tomar

57
Huscar Ezcurra Rivero

vlidamente una decisin sobre el destino. La opinin de la Sala fue clara


en el sentido de que s es posible.

Cabe preguntarse si bajo la LGSC ello sera posible. En mi opinin,


s es posible. Obsrvese que la LGSC no limita dicha posibilidad. La
junta de acreedores que no decide en el plazo legal, se mantiene vigente
y sus facultades siguen siendo las mismas. Siendo entonces que la junta,
incluso despus de transcurrido el plazo para decidir, mantiene el pleno
ejercicio de sus facultades, mi opinin es que mientras el Indecopi no
decida la disolucin y liquidacin, la junta de acreedores podra adoptar
vlidamente la decisin del destino y cualquier otra decisin.

Por otro lado, es muy ilustrativo para comprender qu rol correspon-


de al Estado en los casos de falta de decisin de la junta de acreedores,
el siguiente extracto de la decisin de la Sala en el caso de Fbrica de
Calzado Peruano S.A. que comentamos:

() concluir que la junta de acreedores cuenta con facultades


para tomar una decisin sobre el destino de la empresa optando
por la reestructuracin patrimonial aun cuando se haya verificado
cualquiera de los supuestos previstos en los artculos 26 y 82 de
la Ley es coherente con el hecho de que la junta de acreedores es
sin duda el instrumento ms eficaz para decidir el destino de la
empresa insolvente y para supervisar la ejecucin de los acuer-
dos que esta adopte para la recuperacin de sus crditos, tenien-
do en consideracin que son justamente los acreedores, y no el
Estado quienes se encuentran en aptitud de tomar la decisin
ms eficiente por ser los principales afectados por la situacin de
insolvencia del deudor.

Asimismo, lo anterior es consistente con el hecho de que solo ex-


cepcionalmente y ante la falta de una decisin adoptada en junta
corresponder al Estado, en cabeza de la autoridad administrati-
va, disponer el inicio del proceso de disolucin y liquidacin. En
efecto, como se ha referido anteriormente el diseo legal conte-
nido en la Ley de Reestructuracin Patrimonial, es claro en darle
una intervencin excepcional y subsidiaria a la autoridad admi-
nistrativa en lo que respecta al destino del deudor insolvente.
(Los resaltados son nuestros).

58
Cundo y por qu el Estado debe decidir la liquidacin de los insolventes?

En conclusin, el carcter irreversible de la decisin de liquidar del


Indecopi no es consistente con el objetivo de la LGSC de proteger el cr-
dito ni con el carcter siempre subsidiario que debe tener la intervencin
del Indecopi. Se trata de una regla que para proteger a los acreedores,
sin embargo, les expropia la facultad de decidir. La contradiccin es
evidente. Se trata de una regla contraria a lo que expresamente dispone el
artculo VII de la LGSC: (). La intervencin de la autoridad concursal
es subsidiaria.

Es cierto que bajo la aplicacin de la Ley de Reestructuracin Em-


presarial (Ley N 26116) y la subsiguiente Ley de Reestructuracin Patri-
monial (Decreto Legislativo N 845) se observaba frecuentemente casos
de juntas de acreedores que nunca decidan. La falta de decisin entonces
se constituy en un problema repetido y numeroso. Haba por tanto que
establecer plazos perentorios para la toma de decisiones. El objetivo fun-
damentalmente era incentivar a los acreedores a decidir, pues si ellos no
decidan en los plazos perentorios establecidos, el Indecopi decidira li-
quidar. Estoy de acuerdo con la necesidad de los plazos perentorios como
mecanismo que busque incentivar a los acreedores a tomar una decisin.
No obstante, decir a continuacin que lo que el Indecopi decida es irre-
versible, ya no solo escapa al objetivo de motivar a los acreedores a de-
cidir (cmo motivarlos a decidir si la ley les expropi dicha facultad?),
sino que adems contrara el objetivo de proteger a los acreedores. Si de
motivar a los acreedores a tomar decisiones oportunas se trataba (con lo
que coincido) bastaba con establecer plazos perentorios y con que Inde-
copi cumpla la ley, resolviendo la liquidacin inmediatamente luego de
vencido el plazo. Qu mayor incentivo para los acreedores a fin de tomar
un acuerdo (cuando este todava es posible) que tener que revertir una
decisin de liquidacin tomada por el Indecopi que los perjudica.

Por las razones anteriores creo que la regla es equivocada. Debe-


ra eliminarse la referencia al carcter irreversible de las decisiones del
Estado. La autonoma privada (de los acreedores en este caso) debe
prevalecer, sin importar si se ejerce a tiempo o tardamente. Esa es la
forma mejor de proteger el crdito, como dispone el artculo I del Ttulo
Preliminar de la LGSC.

59
Huscar Ezcurra Rivero

V. EL NOMBRAMIENTO DEL LIQUIDADOR Y LA APROBA-


CIN DEL CONVENIO
Una vez verificado cualquiera de los supuestos que habilitan al Inde-
copi a decidir la disolucin y liquidacin, y tomada esta decisin por este
organismo, debe observarse que todava subsiste el problema de fondo
que motiv la intervencin estatal como medida excepcional. Me refie-
ro al problema de elevados costos de transaccin que impidieron que los
acreedores tomaran cualquier tipo de acuerdo. Entonces, si los costos de
transaccin elevados impidieron que los acreedores decidieran el desti-
no del deudor, cmo podra implementarse y llevarse adelante la liquida-
cin si los acreedores, es muy probable, no puedan ponerse de acuerdo en
absolutamente nada.

Obsrvese que una vez decidida la disolucin y liquidacin, corres-


ponde que los acreedores definan quin ser el liquidador que tendr a su
cargo la administracin y representacin del patrimonio del deudor, as
como la tarea de vender los activos y pagar los pasivos. Podrn tomar
esta decisin si no pudieron tomar la decisin de destino? Todo indicara
que no; entonces, qu hacer?

El artculo 97 de la LGSC trata justamente de resolver este problema.


Mi opinin es que las reglas contenidas en este artculo constituyen un
mecanismo eficaz para promover la adopcin de acuerdos, a pesar de que
la situacin en la que se desenvuelven los acreedores sea una de costos de
transaccin elevados.

Como se podr observar, las reglas contenidas en el artculo 97 de la


LGSC, lo que hacen es establecer un sistema de convocatoria a reunin
de acreedores y un sistema de qurum y mayoras para la adopcin de de-
cisiones, que buscan facilitar el proceso de negociacin de los acreedores
y de esa forma se procura brindarle a los acreedores una nueva oportuni-
dad para decidir. Me refiero especficamente a los artculos 97.1 y 97.2 de
la LGSC.

En efecto, si bien los acreedores no lograron ponerse de acuerdo en la


decisin de destino (pues no se alcanz una mayora calificada de ms del
66,6% para esos efectos), como medida excepcional para estos casos, el
legislador promueve la posibilidad de que los acreedores logren ponerse

60
Cundo y por qu el Estado debe decidir la liquidacin de los insolventes?

de acuerdo en la designacin del liquidador, as como en el convenio


de liquidacin, y para ese fin dispone que la junta se instalar con los
acreedores que asistan (lo que obviamente facilita la instalacin) y dice,
asimismo, que los acreedores formarn acuerdo con ms del 50% de los
crditos asistentes (lo que obviamente facilita que se alcance un acuerdo).

Se trata entonces de una disposicin consistente con el principio de


que los acreedores deciden mejor que el Estado (pues son sus intereses
los que estn en juego) y consistente, asimismo, con el rol subsidiario y
el carcter siempre excepcional de la intervencin estatal. Es decir, en
lugar de establecer que el Indecopi decide, pues los costos de transaccin
son altos, lo que se prev es un mecanismo para facilitar el acuerdo inclu-
so con costos de transaccin altos, pero cmo? Reduciendo el qurum
necesario para instalar la junta y reduciendo las mayoras exigidas para
formar acuerdo. Se trata en ese sentido de una regla consistente con los
objetivos de la LGSC de proteger el crdito, facilitando la negociacin
entre los acreedores y promoviendo de esa forma el pleno ejercicio de la
autonoma privada, antes que la intervencin estatal.

VI. CUANDO LA FALTA DE ACUERDO DETERMINA QUE SE


RESTITUYA LA VIGENCIA DEL CONTRATO INDIVIDUAL
Merece un comentario final el artculo 97.4 de la LGSC, disposicin
esta que regula cules seran las consecuencias de que los acreedores no
logren tomar un acuerdo, si fracasan todas las facilidades recin comen-
tadas que brinda la LGSC para fomentar la adopcin de acuerdos.

Si la junta de acreedores no se instala o instalndose no logra formar-


se un acuerdo, el artculo 97.4 dispone que en tal caso corresponder al
Indecopi designar a la entidad que tendr a su cargo la liquidacin de la
empresa en cuestin.

Ahora bien, y siendo que el Indecopi no podra obligar a una enti-


dad liquidadora a contratar y llevar adelante un proceso de liquidacin,
el mismo artculo 97.4 dispone que en tal caso el Indecopi designar de
oficio a la entidad liquidadora, pero esta tendr que estar de acuerdo con
su designacin para considerarla vlidamente nombrada. Con ello, si no
hay aceptacin de la entidad liquidadora, simplemente no hay liquidadora
designada. La consecuencia en este caso (falta de entidad liquidadora por

61
Huscar Ezcurra Rivero

falta de inters de la liquidadora en asumir el encargo) sera que el pro-


ceso concursal se dara por concluido levantndose todos los efectos del
mismo.

Dejar sin efecto el concurso, principalmente, tendra como conse-


cuencia que dejan de tener efecto las medidas de proteccin del patrimo-
nio del deudor concursado, deja de tener efecto la inexigibilidad de sus
obligaciones, las mismas que inmediatamente devienen nuevamente en
exigibles de acuerdo a las condiciones inicialmente pactadas.

Con todo ello, los acreedores readquieren sus derechos para hacer
valer sus crditos por las vas legales que estimen ms convenientes de-
pendiendo del tipo de contrato que tengan con el deudor y de las garan-
tas que tengan constituidas a su favor, de ser el caso.

Mi opinin es que sancionar la falta de acuerdo (despus de que no


tuvieron xito todos los intentos de la LGSC por promover el acuerdo)
con el levantamiento de todos los efectos del concurso, es perfectamente
consistente con la finalidad de la LGSC de proteger el crdito.

En efecto, la falta de acuerdo no debera, en ningn caso, beneficiar


al deudor, mantenindolo sometido al concurso de modo indefinido y con
patrimonio protegido frente a sus acreedores, los que no pueden hacer
nada pues justamente no logran ponerse de acuerdo. Por el contrario, la
falta de acuerdo debe tener como desenlace que los acreedores recuperen
la plena vigencia y efectividad de su contrato con el deudor, y con ello
recuperen la plena posibilidad de hacer valer su contrato, por las vas que
consideren ms convenientes.

Recurdese que la LGSC encierra una paradoja: busca promover la


autonoma privada de la junta de acreedores, limitando para ese fin la
autonoma privada de los acreedores individualmente considerados. Se
prefiere y superpone en ese sentido el inters colectivo de los acreedores
(representado en las decisiones de la junta de acreedores) al inters indi-
vidual de cada uno de ellos (representado en su contrato con el deudor y
los derechos que este les confiere). Eso es justamente lo que consagra el
artculo V de la LGSC cuando dispone que Los procedimientos concur-
sales buscan la participacin y beneficio de la totalidad de los acreedores

62
Cundo y por qu el Estado debe decidir la liquidacin de los insolventes?

involucrados en la crisis del deudor. El inters colectivo de la masa de


acreedores se superpone al inters individual de cobro de cada acreedor.

Por ello la legislacin concursal afecta el contrato de cada acreedor


individualmente considerado, determinando que por aplicacin de la
LGSC el contrato deviene en inexigible. Se trata de una medida excep-
cional de afectacin de la autonoma privada (consagrada en el contrato)
a favor de promover la autonoma privada de los acreedores considerados
como colectivo (la junta de acreedores).

Es justamente dicho carcter excepcional, el que debe determinar que


si luego de recorrido un largo camino, se llega a la conclusin de que la
junta de acreedores simplemente no puede tomar decisin alguna (por los
altos costos de transaccin existentes), entonces lo razonable es que si la
LGSC pretende proteger de modo efectivo el crdito, se restituya la plena
vigencia de los contratos que cada acreedor tiene celebrado con el deudor,
levantndose para ello todos los efectos del concurso. Esa es precisamen-
te la regla consagrada en la LGSC. El acierto del legislador es claro.

VII. LA REGULACIN SUPLETORIA


Por ltimo, como su propio ttulo lo indica, el artculo 98 de la LGSC
contiene las normas aplicables cuando los acreedores no logran poner-
se de acuerdo en definir ellos directamente las reglas de la liquidacin
mediante la celebracin y aprobacin del convenio de liquidacin. Se
trata en ese sentido de disposiciones que, como toda norma de aplicacin
supletoria, contribuyen a la tarea de reduccin de costos de transaccin.

As, el artculo 98.1 de la LGSC dispone cules son las reglas de la


liquidacin en aquellos casos en que no se cuente con un convenio de
liquidacin. Por un lado, el referido artculo exige que en estos casos el
liquidador presente a la Comisin una copia de la tasacin de los acti-
vos efectuada por perito, exigencia esta fundamental para garantizar que
los acreedores sabrn cules son aquellos activos que forman parte de la
empresa y cul es su valor de tasacin. Asimismo, dispone cmo se ven-
dern los activos en estos casos, estableciendo que en primera instancia
se intentar su venta por remate, y si ello no es posible luego de tres con-
vocatorias, la venta se podr efectuar como venta directa. Adems, dis-
pone que el honorario del liquidador ser determinado en funcin de un

63
Huscar Ezcurra Rivero

porcentaje del valor obtenido por la venta de los activos. Como se puede
observar, a falta de convenio nacido como resultado del acuerdo de los
involucrados, el legislador ha querido garantizar ciertas reglas mnimas,
exigiendo tasacin, estableciendo la forma de venta de los activos, y de-
finiendo criterios generales para la determinacin de los honorarios del
liquidador.

Por otro lado, el artculo 98.2 precisa que si se incumplen alguna de


estas reglas mnimas, sern aplicables al liquidador las sanciones previs-
tas en el artculo 123 de la LGSC.

Finalmente, como se observa, el dispositivo contenido en el artculo


98.3 de la LGSC no merece comentario especial, pues simplemente dis-
pone que son normas de aplicacin supletoria al proceso de disolucin y
liquidacin iniciado por la Comisin, las normas sobre disolucin y liqui-
dacin de la LGSC contenidas en el Captulo VI del Ttulo II. Se trata en-
tonces de una norma de remisin que completa la regulacin de este su-
puesto excepcional de liquidacin decidida por el Indecopi, disponiendo
que las normas de la disolucin y liquidacin acordada por los acreedores
sean aplicables supletoriamente en lo que fuere pertinente.

64
3
Alfonso B. Aguilar Calvo

Errores y aciertos de las


modificaciones a la
Ley General del Sistema Concursal
las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal

Errores y aciertos de las modificaciones


a la Ley General del Sistema Concursal

Alfonso B. Aguilar Calvo(*)(**)

El Decreto Legislativo N 1050 estableci, entre otros aspectos, que el nico


objetivo de nuestra norma concursal es garantizar la recuperacin de los cr-
ditos, procurndose el restablecimiento oportuno de la cadena de pagos y
que esta coadyuve a la competitividad econmica y mejora del bienestar de
los consumidores. En el presente artculo, el autor analiza crticamente esta
importante modificacin y algunas otras de especial relevancia incorporadas
por el referido decreto legislativo, sealando que sera ms coherente que el
objetivo del sistema concursal sea propiciar un ambiente idneo para la ne-
gociacin entre los acreedores y el deudor concursado a fin de permitirles
llegar a un acuerdo de reestructuracin u optar por la salida ordenada del
mercado.

I. INTRODUCCIN
Habiendo el Congreso de la Repblica delegado en el Poder Eje-
cutivo la facultad de legislar, entre otras materias, sobre facilitacin del
comercio, mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y
promocin de la inversin privada(1), este emiti el Decreto Legislativo

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Magster en Derecho Empresarial por la Universidad
de Lima. PEE Finanzas y Derecho Empresarial en la Escuela de Administracin de Negocios para
Graduados - ESAN. Jefe de Asesora Concursal de Scotiabank Per - SBP.
(**) Las opiniones emitidas por el autor en este artculo son de carcter tcnico y a ttulo personal, en ningn
caso compromete al SBP.
(1) De conformidad con lo establecido en el artculo 104 de la Constitucin Poltica del Per, mediante Ley
N 29157, se delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas
con la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos de Amrica, y con el
apoyo a la competitividad econmica para su aprovechamiento, publicada el 20 de diciembre de 2007.

67
Alfonso B. Aguilar Calvo

N 1050 (en adelante, DL), publicado el 27 de junio de 2008 y vigente a


los 30 das de dicha publicacin, mediante el cual se modificaron diver-
sos artculos de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809 (en
adelante, LGSC).

Como breve, pero ambicioso sustento de dicho DL, se sostuvo que


luego de cinco aos(2) de aplicacin de la LGSC, el diagnstico evidencia-
ba que se requera reformarla, para definir claramente que su objetivo era
garantizar la recuperacin de los crditos, procurando el restablecimiento
oportuno de la cadena de pagos y que esta coadyuve a la competitividad
econmica y mejora del bienestar de los consumidores, estableciendo un
ambiente apropiado para el fomento del comercio y la inversin privada.

En funcin a lo expuesto, en este artculo analizaremos algunas de


estas modificaciones a efectos de comprobar qu tan cerca estuvieron en
relacin al ambicioso objetivo planteado.

II. EL NUEVO OBJETIVO DEL SISTEMA CONCURSAL


Artculo I.- Objetivo de la Ley

El objetivo de la presente Ley es la recuperacin del crdito median-


te la regulacin de procedimientos concursales que promuevan la
asignacin eficiente de recursos a fin de conseguir el mximo valor
posible del patrimonio del deudor.

().

Debemos empezar indicando que quizs esta sea una de las modifica-
ciones ms esperadas y controvertidas del sistema concursal peruano.
En efecto, hasta antes de la dacin del DL los objetivos del sistema con-
cursal eran, en el siguiente orden: i) la permanencia de la unidad produc-
tiva, ii) la proteccin del crdito y iii) la proteccin del patrimonio de la
empresa; los cuales, desde que se promulg la LGSC, all en el lejano
2002, fueron materia de crticas.

(2) En realidad son seis aos y no cinco los que haban transcurrido entre la vigencia de la LGSC y el DL.

68
las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal

En efecto, solo basta con recordar que en el Proyecto de Ley de la


LGSC que el Indecopi remiti al Congreso de la Repblica, la Exposicin
de Motivos de esta, indicaba claramente que NICAMENTE la protec-
cin del crdito se constitua en el norte, eje central y finalidad bsica
del sistema concursal, dejando de lado las voces que llamaban a configu-
rar un sistema de reestructuracin patrimonial destinado a proteger em-
presas, salvar puestos de trabajo, paliar la crisis econmica de la industria
nacional u otros objetivos, que eran trascendentes por cierto, pero no re-
sultaban propios a un sistema concursal, sino a otra clase de polticas(3).
Sin embargo, dicho objetivo que ya era criticable, pues haca reposar en
la LGSC un tema que implicaba a todo un conjunto de normas, pero que
se acercaba ms al actual, fue relegado a un segundo plano, pues cuan-
do las Comisiones de Economa, Defensa del Consumidor y Organismos
Reguladores de los Servicios Pblicos del Congreso revisaron el citado
proyecto estas no coincidieron, por decirlo elegantemente, con el men-
cionado nico objetivo y, por el contrario, agregaron en primer orden
la permanencia de la unidad productiva y en tercer orden la proteccin
del patrimonio de la empresa.

En este orden de ideas, era claro que modificar el objetivo del siste-
ma concursal era necesario y, por lo tanto, la recuperacin del crdito
mediante la regulacin de procedimientos concursales que promuevan la
asignacin eficiente de recursos a fin de conseguir el mximo valor posi-
ble del patrimonio del deudor, a nuestro entender ya se vena gestando
en mltiples pronunciamientos que emita el Tribunal del Indecopi.

(3) (1) El objetivo del sistema concursal:


Norma I. La proteccin del crdito se constituye en el eje central y finalidad bsica del sistema concursal.
As se sinceran los objetivos del mismo, dejando de lado las voces que llamaban a configurar un sistema
de reestructuracin patrimonial destinado a proteger empresas, salvar puesto de trabajo, paliar la crisis
econmica de la industria nacional u otros objetivos, trascendentes por cierto, pero que no resultan pro-
pios a un sistema concursal, sino a otra clase de polticas.
La proteccin del crdito debe ser el norte de nuestro sistema concursal. A travs de esta proteccin se
genera un sistema efectivo de cobro, lo que hace que el costo del crdito sea menor, es decir, ms barato,
lo cual es beneficiosos no solo para los acreedores que buscan la recuperacin efectiva de sus crditos
sino tambin para la gran mayora de empresas que requieren de capital de trabajo para poder funcionar
adecuadamente.
Concientes de que el patrimonio concursado es escaso frente a la demanda de crditos existentes, se pro-
cura su asignacin eficiente con el fin de maximizar el tamao de la torta para llegar a la situacin ms
ptima entre todos los acreedores, esto es, aquella que genere bienestar social.

69
Alfonso B. Aguilar Calvo

En efecto, si revisamos la Resolucin N 377-2004/SCO-INDE-


COPI(4), calificada como Precedente de Observancia Obligatoria,
el referido Tribunal estableci que El crdito es un elemento esencial
para el desarrollo de la economa al fomentar la inversin. Sin embar-
go, uno de los principales problemas que afronta el sistema crediticio
lo constituye el incumplimiento de las obligaciones asumidas por los
deudores. Por ello, los marcos legales modernos orientan sus esfuerzos a
proveer a los acreedores de mecanismos concursales y extraconcursales
eficientes para el cobro de las deudas, pues la incertidumbre en su re-
cuperacin tiene incidencia directa en la estructura del costo del crdito
y, en casos de gravedad, conduce a su contraccin. Un sistema concursal
confiable y predecible en la recuperacin de los crditos permite a los
agentes del mercado administrar y controlar los riesgos derivados de las
crisis empresariales, lo que redundar en un abaratamiento del costo del
capital. Ello explica por qu una de las principales justificaciones eco-
nmicas de la existencia de la legislacin concursal es la proteccin de
crdito(5), por cuanto un sistema concursal eficiente que permite obtener
el mximo retorno de los crditos beneficia no solo a los acreedores in-
volucrados en una situacin particular de crisis, sino a todos aquellos que
requieren de capital de trabajo o de lneas de crdito para seguir operando
en el mercado. (El resaltado y la nota al pie de pgina son nuestras).

Asimismo, se indica que () los procesos concursales requieren de


decisiones oportunas respecto del destino del patrimonio del deudor y la
forma de pago de los crditos, toda vez que la demora que pudiera in-
currirse en la toma de tales decisiones genera un riesgo de depreciacin
de los bienes integrantes de la masa, lo que afecta directamente las posi-
bilidades de que los acreedores obtengan el mejor ndice de recupera-
cin de sus crditos. En el mismo sentido indica que deba tenerse en
cuenta que () todo proceso concursal enfrenta el problema de que el
patrimonio del deudor concursado resulte insuficiente para satisfacer los
crditos de todos los acreedores, por lo que una situacin de indefini-
cin en la toma de acuerdos incrementar sustancialmente la proporcin

(4) Emitida el 22 de junio de 2004 en el Expediente N 015-2002/CRP-ODI-TRU, en el procedimiento se-


guido a Sociedad Agrcola Jequetepeque S.R.L.
(5) Aunque indican que una de las principales justificaciones econmicas de la existencia de la legislacin
concursal es la proteccin de crdito del desarrollo de la misma se aprecia que lo que se busca es la
recuperacin del crdito.

70
las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal

de prdidas que tendr que enfrentar cada acreedor y, por ende, har ms
difcil y menos probable una salida exitosa de la crisis. (El resaltado es
nuestro).

El fundamento de lo expuesto est en concordancia con lo desarrolla-


do por el Banco Mundial en su documento denominado Principios y l-
neas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y de derechos de los
acreedores, en el cual podemos apreciar que: () La maximizacin
del valor de los activos es un objetivo crucial del proceso de insolven-
cia. Los administradores y otros interesados deben tener incentivos fuer-
tes para lograr valores altos, puesto que el mayor valor importa que los
acreedores recibirn distribuciones ms altas, reducindose el riesgo
de la insolvencia ()(6). (El resaltado es nuestro).

Asimismo, el Proyecto de gua legislativa sobre el rgimen de la in-


solvencia desarrollada por la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional - Uncitral establece que Las insolven-
cias deben abordarse y resolverse de forma ordenada, rpida y eficiente
con miras a evitar una perturbacin indebida de los negocios y de las ac-
tividades del deudor y para reducir al mnimo el costo del procedimiento.
Con una administracin oportuna y eficiente se contribuir a la realiza-
cin del objetivo de maximizacin del valor de los bienes, mientras que
la imparcialidad apoyar el cumplimiento del objetivo de un trato equita-
tivo. Debe estudiarse todo el proceso detenidamente a fin de asegurar la
mxima eficiencia sin sacrificar la flexibilidad. (El resaltado es nuestro).

Pese a todo lo expuesto, no estamos muy convencidos de que la re-


cuperacin del crdito sea el mejor objetivo de la LGSC. Creemos, en
realidad, que el objetivo de la ley ha estado siempre all, pero oculto den-
tro del artculo II, como una finalidad de los procedimientos concursa-
les, pues suena ms coherente que un sistema concursal tenga por finali-
dad propiciar un ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores
y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de
reestructuracin o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo
reducidos costos de transaccin.

(6) Vase: <www.worldbank.org>.

71
Alfonso B. Aguilar Calvo

III. DECLARACIN DE VINCULACIN ENTRE EL DEUDOR Y


SUS ACREEDORES
Artculo 12.- Declaracin de vinculacin entre el deudor y sus
acreedores
12.1 Para efectos de la aplicacin de la presente Ley, podr decla-
rarse la vinculacin entre el deudor y un acreedor cuando existan
o hayan existido relaciones de propiedad, parentesco, control o ges-
tin, as como cualquier otra circunstancia que implique una proxi-
midad relevante de intereses entre ambos.
12.2 A ttulo enunciativo y no limitativo son relaciones que eviden-
cian la existencia de vinculacin concursal:
a) El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad entre ambas partes o entre una de ellas y los accionis-
tas, socios, asociados de la otra parte o entre una de ellas y los ac-
cionistas, socios o asociados de la otra o entre quienes ostenten tal
calidad.
b) El matrimonio o concubinato.
c) La relacin laboral que implique el ejercicio de labores de direc-
cin o de confianza.
d) La propiedad, directa o indirecta, del acreedor o deudor en algn
negocio de su respectiva contraparte. Estn excluidos de esta con-
dicin los trabajadores que sean acreedores de las cooperativas de
trabajo.
e) La asociacin o sociedad, o los acuerdos similares entre acreedor
y deudor.
f) La existencia de contabilidad comn entre las actividades econ-
micas de acreedor y deudor.
g) La integracin comn de un grupo econmico en los trminos se-
alados en la ley de la materia.
12.3 La existencia de estas relaciones deber ser declarada por el
acreedor y por el deudor en la primera oportunidad que se aperso-
nen ante la Comisin.
La parte central de la presente modificacin radica en que se podr
declarar la vinculacin entre el deudor y un acreedor cuando existan o
hayan existido relaciones de propiedad, parentesco, control o gestin,
colocando en primer plano a la proximidad relevante de intereses y

72
las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal

precisando, en el artculo 12.2, que los supuestos que evidencian vincula-


cin son enunciativos y no limitativos.

A nuestro criterio lo que se ha hecho en este artculo es recoger la


parte medular de lo que ha venido resolviendo el Tribunal del Indecopi,
entendemos que con el objetivo de que tanto el deudor como el acreedor,
tengan una mayor precisin respecto a lo que en general se entiende
por vinculacin y as, al momento de presentarse en el proceso concur-
sal, puedan declararla, no teniendo, si se quiere, mayor excusa para no
informar/declarar esta vinculacin.

En efecto, en la Resolucin N 0999-2003/SCO-INDECOPI(7), que


recoge el criterio establecido en la Resolucin N 0400-2001/TDC-IN-
DECPI(8), el Tribunal estableci que: () la constatacin que debe efec-
tuar la Comisin al respecto no debe agotarse en la simple verificacin
de cualquier relacin entre deudor y acreedor para que se los considere
vinculados, sino que esta relacin debe ser susceptible de distorsionar los
fines del procedimiento concursal. De la revisin de los supuestos regu-
lados para la declaracin de vinculacin entre acreedor y deudor, se des-
prende que las relaciones que esta considera relevantes para la existencia
de vinculacin son aquellas en que existen relaciones de propiedad,
control o gestin del deudor sobre el acreedor o viceversa. Se busca
determinar si por el hecho de ser vinculado, objetivamente, el acreedor se
encuentra limitado en su posibilidad de tomar decisiones que respondan
a los intereses de los dems acreedores y que no se encuentren sesgadas
por el inters propio del deudor. (El resaltado es nuestro).

Lo indicado anteriormente es igualmente desarrollado en la Resolu-


cin N 0631-2004/TDC-INDECOPI(9), en la que se indica que: Al exa-
minar la vinculacin concursal es fundamental que se analice la existen-
cia de intereses concurrentes entre acreedor y deudor, cuya actuacin

(7) Emitida el 7 de noviembre de 2003 en el Expediente N 011-2000/CRP-PIURA, en el procedimiento


seguido por Millpond Equites Inc. contra Rafael Rojas S.A.C. en liquidacin.
(8) Emitida el 22 de junio de 2001 en el Expediente N 033-1999-CSM, en el procedimiento seguido por
el representante de los crditos de origen laboral ante la junta de acreedores contra la Empresa de
Transporte Areo del Per S.A. - Aeroper.
(9) Emitida el 18 de octubre de 2004 en el Expediente N 011-2003-CP-113/CCO-ODI-ESN, en el procedi-
miento seguido por el Banco de Crdito del Per contra Textil San Cristbal S.A.

73
Alfonso B. Aguilar Calvo

concertada en el procedimiento sea susceptible de distorsionar las deci-


siones que se adopten al interior de la junta de acreedores a travs de la
toma de acuerdos ineficientes que no respondan al inters legtimo de la
colectividad de acreedores no vinculados. (El resaltado es nuestro).

Finalmente, y para mayor abundamiento, el Tribunal, mediante Reso-


lucin N 1914-2006/TDC-INDECOPI(10), indic igualmente que: () la
labor de la Comisin no puede agotarse en la simple verificacin de cual-
quier tipo de relacin entre deudor y acreedor para considerarlos vincu-
lados, sino que debe determinar si la relacin detectada es susceptible de
distorsionar los fines del procedimiento concursal. En tal sentido, la vin-
culacin que est regulada en el artculo 12 de la LGSC deriva fundamen-
talmente de supuestos que deben evidenciar la concurrencia de intereses
comunes entre acreedor y deudor, cuya magnitud incentive al acreedor
decididamente a actuar en el proceso con fines distintos a los de la recu-
peracin de su crdito, con el perjuicio que ello supone para el resto de los
acreedores intervinientes en el concurso. (El resaltado es nuestro).

Asimismo, se indica que cualquier otra circunstancia que implique


una proximidad relevante de intereses () constituye un supuesto gene-
ral de vinculacin que otorga a la autoridad administrativa la posibili-
dad de identificar casos de vinculacin no tipificados expresamente en
dicha norma, pero que efectivamente dejan entrever situaciones especia-
les de cercana entre deudor y acreedor que pueden limitar la racionalidad
econmica del comportamiento de este ltimo al interior del concurso. En
tal sentido, para que se configure el supuesto de proximidad relevante
de intereses regulado por la norma concursal, es necesario que la auto-
ridad establezca la existencia de relaciones particulares entre acree-
dor y deudor que pongan de manifiesto la concurrencia de intereses
comunes actuales y vigentes entre las partes y que, pudiendo hacerse
patentes en el procedimiento concursal, coloquen en riesgo la eficiencia
del concurso como instrumento efectivo de recuperacin de crditos. (El
resaltado es nuestro).

Mencin especial merece la reafirmacin del ya famoso cajn


de sastre que ahora no solamente est en lo que se entiende como

(10) Emitida el 20 de noviembre de 2006 en el Expediente N 048-2005/CCO-INDECOPI, en el procedimien-


to seguido a Corporacin Sagitario S.A.

74
las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal

proximidad relevante de intereses, sino tambin en que los supuestos


del artculo 12.2, son enunciativos y no limitativos.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, no podemos dejar de mencionar


que la modificacin de este artculo tena su sustento y estaba directamen-
te relacionada con la modificacin realizada por el mismo DL respecto al
artculo 59(11) de la LGSC; sin embargo, con la promulgacin posterior del
ampliamente criticado, nefasto y, si se quiere, inconstitucional Decreto de
Urgencia N 061-2009(12) (en adelante, el DU), que elimina fundamental-
mente el derecho de voto de los acreedores vinculados(13), este artculo
(de la vinculacin) se convierte en un arma letal dada su amplitud
para todos aquellos acreedores que teniendo o habiendo tenido algn tipo
de relacin con la empresa la cual no est tipificada especficamente en
la norma puedan ser considerados por la autoridad administrativa como
acreedores vinculados.

Tal como lo advertimos en nuestro artculo criticando el DU(14), los


primeros efectos de este ya se empezaron a sentir, pues en nuestra ex-
periencia estamos viendo que algunos acreedores, declarados como
vinculados por la Comisin, vienen realizando transferencias sucesivas

(11) Ley General del Sistema Concursal


Artculo 59.- Formas especiales de votacin
Cuando los acreedores identificados como vinculados representen ms del 50% del total de crditos
reconocidos y se ponga a consideracin de la Junta la aprobacin del destino del deudor, del Plan de
Reestructuracin, del Convenio de Liquidacin o del Acuerdo Global de Refinanciacin, y sus modifica-
ciones, se deber realizar dos votaciones por separado:
a) En primera convocatoria, para la aprobacin de los temas sealados, se requerir el voto favorable de
ms del 66,6% en la clase de acreedores reconocidos como vinculados, as como ms del 66,6% en la
clase de acreedores reconocidos como no vinculados.
b) En segunda convocatoria se requerir el voto favorable de ms del 66,6% de acreedores asistentes, en
ambas clases.
(12) Publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2009.
(13) Vase: EZCURRA RIVERO, Huscar. Gobierno promueve liquidacin de empresas; ROJAS LEO,
Juan F. Una vez ms el proceso concursal se usa con fines polticos; DEL GUILA RUIZ DE
SOMOCURCIO, Paolo. El convidado de piedra: El Decreto de Urgencia N 061-2009 y la nueva re-
gulacin del acreedor vinculado, GARCA MONTFAR S., Juan. Qu hacemos con los acreedores
vinculados?; ROBILLIARD DOnofrio, Paolo y LLOSA GASTAETA, Mnica. Acreedores vin-
culados: de protagonistas del reflotamiento empresarial a convidados de piedra; CALLE CASUSOL,
Jean Paul. Cuando los vinculados justos pagan por vinculados pecadores; y, AGUILAR CALVO,
Alfonso B. Vinculacin: ese es el problema?; en el especial La Exclusin de los acreedores vincula-
dos en el procedimiento concursal. En: Revista Jurdica del Per. Tomo N 101, Gaceta Jurdica, Lima,
julio de 2009, pp. 15-80.
(14) AGUILAR CALVO, Alfonso B., Vinculacin: ese es el problema?. En: Revista Jurdica del Per.
Tomo N 101, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2009, pp. 73-80.

75
Alfonso B. Aguilar Calvo

a supuestos terceros con el fin de eliminar su vinculacin y as, man-


tener, a travs de estos terceros, el manejo de sus crditos (derecho de
votar en la junta de acreedores). Lo expuesto se basa en la precisin que
ha realizado el DL, incorporando el artculo 142.1, que establece que la
vinculacin no se transmite por cesin o transferencia de los crditos(15),
incorporacin que, al igual que en los otros casos comentados, responde a
los criterios que ya vena aplicando el Tribunal del Indecopi(16).

Dicha modalidad de evasin de vinculacin, encarece todo el sis-


tema concursal, al invertir la Comisin recursos (humanos y tcnicos) en
cada evaluacin de transferencia de crditos, esto sin contar a los otros
acreedores diligentes involucrados en el proceso que, con el fin de no
verse perjudicados o mejorar su posicin, permanentemente realizan se-
guimiento a las referidas transferencias y as detectar posibles vinculacio-
nes no declaradas. Sin perjuicio de lo expuesto an queda pendiente ver
el resultado del DU sobre aquellos deudores y sus vinculados que an
no ingresaron a un procedimiento concursal y que luego de la promulga-
cin de dicho DU han decidido no hacerlo an, en el mejor de los casos,
o, tal como viene ocurriendo en los procesos en trmite, como parte de su
estrategia de ingreso al procedimiento concursal, previamente comiencen
a elaborar circuitos de transferencias a supuestos terceros con el fin de
eliminar su vinculacin. Veremos los resultados.

IV. INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO


Artculo 26.- Inicio del procedimiento a solicitud de acreedores
26.1 Uno o varios acreedores impagos cuyos crditos exigibles se
encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta
(30) das calendario siguientes a su vencimiento y que, en conjunto,

(15) Ley General del Sistema Concursal


Artculo 142.- Alcances de la cesin o transferencia de crditos concursales
()
142.2 La vinculacin concursal no se transmite con la cesin o transferencia de crditos reconocidos
efectuada por un acreedor vinculado.
(16) Vase la Resolucin N 0402-2003/SCO-INDECOPI emitida el 23 de mayo de 2003, en el proce-
dimiento de reconocimiento de crditos seguido por Grupo TV S.A.C. frente a Compaa Peruana de
Radiodifusin S.A. En esta resolucin se indica que la vinculacin no es una condicin del crdito que
se transmita con la cesin del mismo, efectuada por un acreedor vinculado, sino una relacin entre acree-
dor y deudor, que debe ser investigada por la Autoridad Concursal segn cada situacin particular.

76
las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal

superen el equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tribu-


tarias vigentes a la fecha de presentacin, podrn solicitar el inicio
del Procedimiento Concursal Ordinario de su deudor. El desistimien-
to de alguno de los acreedores que present la solicitud, luego de
emplazado el deudor, no impedir la continuacin del procedimiento.
().
Para quienes a partir de mayo de 2004 esto es, casi dos aos despus
de la vigencia de la LGSC se volvieron usuarios del sistema concursal
esta modificacin seguramente podr parecer intranscendente u obvia,
pues aparentemente lo nico que hace es precisar que son calendarios
los 30 das que deben trascurrir a partir de la fecha de vencimiento del
crdito, para que el acreedor impago quede habilitado para solicitar el
inicio del procedimiento concursal de su deudor.

Pues lo que ahora parece obvio antes de dicha fecha no era as, pues
no fue sino despus de una larga y solitaria batalla jurdica, que dur unos
15 meses, que se consigui por primera vez que el Tribunal del Indeco-
pi de la poca, emitiera la Resolucin N 204-2004/SCO-INDECOPI(17),
mediante la cual se correga casi dos aos de errnea aplicacin, por parte
de la Comisin, del artculo materia de comentario(18), y se permiti que
a partir de esa fecha se tenga bien en claro y sea criterio uniforme en
todas las comisiones, que los mencionados 30 das eran calendario, pues
hasta antes de la emisin de la referida resolucin el criterio que utili-
zaba la Comisin era que los 30 das que deban transcurrir entre la fecha
de vencimiento del crdito impago y la solicitud de inicio de concurso
deban ser hbiles, en aplicacin del artculo 137.2 de la LGSC(19), el
cual estableca, a diferencia de lo estipulado en el artculo 183 del Cdigo
Civil (en adelante, el CC)(20), que cuando los plazos se sealen por das se

(17) Emitida el 13 de abril de 2004 en el Expediente N 0223-2003/CCO-ODI-ESN, en el procedimiento se-


guido por el Banco Wiese Sudameris contra Hctor Quezada Macchiavelo.
(18) El plazo lo contamos a partir de la vigencia de la LGSC, esto es, del 7 de agosto de 2002.
(19) Ley General del Sistema Concursal
Artculo 137.- Plazos mximos para la tramitacin de procedimientos concursales
()
137.2 Siempre que no se exprese otra cosa, cuando los plazos se sealen por das, se entiende que son
hbiles.
(20) Cdigo Civil
Artculo 183.- Reglas para cmputo del plazo
El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las siguientes reglas:

77
Alfonso B. Aguilar Calvo

entenda que estos eran hbiles, salvo que se exprese otra cosa, situacin
que especficamente suceda en el artculo 26. Dicho criterio originaba
que se declaren improcedentes todas las solicitudes de inicio de proce-
dimiento concursal ordinario de aquellos acreedores que computaban el
plazo de 30 das, sobre la base de das calendario. Como era lgico, luego
del anlisis costo-beneficio, era mucho ms prctico y beneficioso pre-
sentar nuevamente la referida solicitud de inicio de concurso que apelar
dicho criterio, pues para cuando se le notificaba de la improcedencia de
su solicitud, sin lugar a dudas, ya haban transcurrido mucho ms de los
30 das hbiles que errneamente solicitaba la Comisin.

En nuestro caso la apelacin fue resuelta luego de aproximadamente


10 meses, sin embargo nuestro objetivo de fondo no era la declaracin de
concurso de nuestro deudor, sino obtener, por parte del rgano superior,
la definicin de que los mencionados 30 das eran calendario y no hbi-
les, definicin sumamente importante, pues en escenarios y/o estrategias
de recuperacin das ms o das menos pueden hacer la diferencia en el
xito de la misma.

Felizmente, el referido Tribunal, amparando nuestra posicin, sostuvo


que los plazos procesales no pueden ser empleados para determinar la an-
tigedad en la falta de pago de los crditos invocados como sustento de la
solicitud de declaracin de inicio de concurso, toda vez que, a diferencia
de los plazos procesales, el plazo de vencimiento de dichos crditos cons-
tituye una de las condiciones que deben reunir los crditos invocados por
el acreedor para la procedencia de la solicitud de declaracin de inicio del
procedimiento concursal ordinario de su deudor, el mismo que transcurre
durante el desarrollo de la relacin contractual mantenida entre las partes.
Asimismo, concluy que a falta de disposicin expresa en la LGSC, y
no siendo aplicable el artculo 137 de la LGSC, la antigedad de pago
de tales crditos deba ser determinada aplicando las reglas sobre el
cmputo de plazos establecidas en el artculo 183 del Cdigo Civil,

1) El plazo sealado por das se computa por das naturales, salvo que la ley o el acto jurdico establez-
can que se haga por das hbiles.
()

78
las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal

norma aplicable en forma supletoria a dicho procedimiento, la cual esta-


blece que el plazo sealado en das se computa por das naturales(21).

Aunque un poco tarde cuatro aos despus de la correcta interpreta-


cin que realiz el Tribunal era necesaria dicha precisin al mencionado
artculo 26 de la LGSC.

V. EFECTOS DE LA APROBACIN DEL PLAN DE


REESTRUCTURACIN
Artculo 67.- Efectos de la aprobacin y del incumplimiento del
Plan de Reestructuracin
()
67.3 La aprobacin del Plan de Reestructuracin no libera a los ter-
ceros garantes del deudor, salvo que dichos garantes hubiesen pre-
visto el levantamiento de las garantas en el acto constitutivo de la
garanta.
().
Esta modificacin a mi entender es una de las ms trascendentales del
DL, pues hasta antes de ella si un acreedor, beneficiario de una garanta
constituida por el concursado, hubiera votado en favor de la aprobacin
del plan de reestructuracin y este se hubiera aprobado, automticamente
el tercero garante quedaba liberado. En efecto, cabe recordar que en el
proyecto de la LGSC, su Exposicin de Motivos no hablaba directamente
de una liberacin, sino de eximir temporalmente al tercero garante del
pago de las obligaciones garantizadas, esto significaba que el acreedor no
poda realizar el cobro a dicho tercero debido a que, al haber votado a
favor del plan de reestructuracin y haberse aprobado el mismo, no resul-
taba coherente que dicho acreedor, al haber aceptado la reprogramacin
de dichas obligaciones, se dirija contra el patrimonio de estos terceros(22).

(21) A mayor abundamiento vase: AGUILAR CALVO, Alfonso B. Hbiles o Calendario. En: Revista
Peruana de Jurisprudencia. Nmero 47, Editora Normas Legales S.A.C., Lima, enero de 2005, pgs.
CLVII-CLXV.
(22) Efectos de la aprobacin del Plan de Reestructuracin por la Junta (Artculo 67)
Son efectos de la citada situacin, incorporados por la Ley, los siguientes:
a)
()

79
Alfonso B. Aguilar Calvo

En el trayecto de las comisiones del Congreso de la Repblica, como


comentamos anteriormente, se decidi que lo mejor era liberar a los
terceros garantes, modificacin que, dada la coyuntura de la poca, err-
neamente estaba dirigida en contra de las instituciones del sistema finan-
ciero las cuales soportaban y soportan prcticamente la totalidad de tales
garantas (hipotecas, garantas mobiliarias, etc.).

Algunos especialistas comentaban en su oportunidad que dicho art-


culo privilegiaba la transparencia en la toma de decisiones y puede que
ello haya sido as; sin embargo, cul fue el resultado?, que los acreedo-
res que optaban por apoyar a una empresa, votando a favor de un plan de
reestructuracin, utilizaran mecanismos legales para no perder la misma.
En efecto, si las relaciones entre acreedor y deudor eran fluidas y comple-
mentarias no era poco comn que, previo acuerdo de entendimiento,
los terceros garantes que en su gran mayora son vinculados a la concur-
sada, tales como accionistas, familiares directos, etc. se comprometan
contractualmente a suscribir un nuevo contrato de hipoteca o suscriban
uno que tena una condicin suspensiva, la cual pona en vigencia dicha
garanta con el voto favorable del acreedor al plan de reestructuracin del
concursado; en algunos planes, incluso, aparecan dichos compromisos,
los cuales eran suscritos voluntariamente tambin, por dichos terceros
garantes.

En el caso de que las relaciones entre el acreedor y deudor hubieran


sido distantes, el acreedor simplemente se abstena o votaba en contra del
plan de reestructuracin, con lo cual este no perda la garanta de estos
terceros. En este escenario ocurran dos situaciones: i) si el acreedor no
tena mayor porcentaje en junta de acreedores y el deudor concursado no
hubiere solicitado su apoyo, lo ms probable era que la empresa, si era
viable, se hubiera reestructurado con el voto mayoritario de los otros

2 Cuando el acreedor beneficiario de las garantas de terceros vote a favor de la aprobacin del Plan
de Reestructuracin: De manera equivalente a lo explicado respecto del supuesto previsto en el prrafo
precedente, la implicancia que se presenta consiste en que el tercero garante o fiador se exime temporal-
mente del pago de las obligaciones garantizadas, entendindose que respecto a l las obligaciones han
sido reprogramadas en idntico trmino que aquellas de cargo del deudor concursado. La justificacin
para esta consecuencia legal est dada por el hecho de que, aquellos acreedores que votan a favor de
la aprobacin del Plan de Restructuracin estn aceptando la reprogramacin y/o refinanciacin de las
obligaciones respecto de las que tienen un derecho de crdito, lo que motiva que resulte incoherente que
tales acreedores, por otra parte, se dirijan contra los terceros garantes o fiadores respecto de las mismas
obligaciones.

80
las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal

acreedores; sin embargo, ii) si el acreedor garantizado tena un porcentaje


importante lo ms probable era que la empresa sufriera una liquidacin
inminente, ya que obviamente era mucho ms seguro para dicho acree-
dor ir directamente contra el patrimonio del tercero garante que especular
en un plan de reestructuracin de cumplimiento incierto.

En buena cuenta, la liberacin del tercero garante, cuando este


hubiere tenido patrimonio, con el cual el acreedor hubiera podido satisfa-
cer sus acreencias en la prctica era nula (independientemente del des-
tino de la empresa), pues nadie de manera consciente y racional hubiera
permitido que su posicin se vea desmejorada perdiendo una garanta.

Por otro lado, no hay que olvidar que dicha liberacin trajo algunas
complicaciones respecto a su aplicabilidad o no para el caso de los con-
cursos preventivos, cuando el acreedor votaba a favor del acuerdo global
de refinanciacin y este se aprobaba. Al respecto, debemos indicar que
desde un inicio sostuvimos que dicha liberacin, dada la naturaleza
del concurso preventivo(23) no era aplicable, posicin que incluso me-
reci un pronunciamiento del Poder Judicial que ratificaba nuestra
tesis(24). Con la modificacin introducida por el DL se terminaron dichas
errneas interpretaciones.

(23) A mayor abundamiento vase: AGUILAR CALVO, Alfonso B. Los efectos del incumplimiento
de un acuerdo global de refinanciacin y la aplicacin del artculo 110 de la Ley General del Sistema
Concursal. En: Actualidad Jurdica. Tomo N 187, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2009, pp. 322-325.
(24) Pronunciamiento de la 8 Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima emitido en el Expediente N
3981-07, as en la resolucin nmero once de fecha 18 de agosto de 2008 se seala:
DCIMO: A juicio de este Colegiado, esta es la razn que sustenta la regulacin contenida en el ar-
tculo 67.3 LGSC: si un acreedor del deudor concursado, cuyo crdito est garantizado por un tercero,
decide votar a favor de un Plan de Reestructuracin que contiene una refinanciacin o reprogramacin de
l, es incoherente que a la vez pretenda hacer cobro de su acreencia ejecutando las garantas con las que
cuenta. Y, si tenemos en cuenta que con la aprobacin de ese plan el acreedor ha renunciado definitiva-
mente a la posibilidad de cobrar de modo individual su crdito, pues como hemos dicho a partir de ese
momento, en el procedimiento ordinario, los acreedores solo podrn lograr su satisfaccin de modo con-
junto, lo ms correcto es liberar a los terceros garantes. Recordemos que aun en caso de incumplimiento
del Plan de Reestructuracin la situacin del deudor no se revertir, ya que, de ser as, se pasar a la
liquidacin de la empresa; UNDCIMO: Dentro del procedimiento preventivo no sucede lo mismo,
pues este solo tiene un carcter provisional: si el Acuerdo Global de Refinanciacin se cumple en
su totalidad, el procedimiento habr concluido y los deudores habrn sido satisfechos, pero en caso
de que fuera incumplido, el artculo 110 de la LGSC, seala que l quedar automticamente resuelto
y cualquier acreedor podr solicitar el pago de los crditos que mantuviera frente al deudor, en las vas
que estime pertinente y en las condiciones originalmente pactadas; es decir, la situacin se revertir a
aquella existente con anterioridad al procedimiento y, en consecuencia, cada acreedor contar con
las mismas ventajas y desventajas que al inicio. Sin que exista razn alguna para que en estos casos
se disponga la liberacin definitiva de los terceros que hayan garantizado al concursado, pues,

81
Alfonso B. Aguilar Calvo

Por ello, luego de aos de tener un artculo que resultaba ineficiente,


dado que en la prctica no tena mayor efecto, desde todo punto de vista
creemos que el gobierno con buen criterio opt por dejar sin efecto la
referida liberacin.

como hemos visto, la solucin adoptada por los acreedores en un procedimiento preventivo a diferencia
del ordinario no es definitiva; DUODCIMO: En razn de lo anteriormente expuesto, podemos con-
cluir que la aplicacin del artculo 67.3 de la LGSC, es incompatible con el procedimiento concursal
preventivo que esa norma prev, pues aquel est diseado para liberar a los terceros garantes del
deudor concursado frente al acreedor que ha optado por una modificacin definitiva a los crditos
que posee; situacin que, de acuerdo a lo ya referido, solo sucede en el procedimiento ordinario y
no en el preventivo, el cual contempla la posibilidad de que las condiciones de las deudas comprendi-
das en el concurso vuelvan al estado inicial en que fueron constituidas. En consecuencia, habindose
determinado la imposibilidad de aplicar el artculo 67.3 de la LGSC al procedimiento concursal
preventivo, resulta claro que los dos actos de garanta constituidos por la actora a favor del banco
emplazado, para asegurar las obligaciones de XXXX, referidos en el petitorio, siguen vigentes (no se
extinguieron con la aprobacin del Acuerdo Global de Financiacin) y, en consecuencia, debe desesti-
marse la demanda de autos; DCIMO TERCERO: Los efectos que, en virtud del artculo 110 de la
LGSC, produce la resolucin del Acuerdo Global de Refinanciamiento en las garantas constituidas
por terceros y la posibilidad de pactar en contrario de la aplicacin del artculo 67.3 de la LGSC.
Adems de lo anterior, es necesario sealar que, aun si considerramos correcto aplicar el artculo
67.3 de la LGSC al procedimiento preventivo que esa norma regula, restara todava determinar: I)
Los efectos que pudiera ocasionar respecto a las garantas constituidas por terceros, la resolucin del
Acuerdo Global de Refinanciamiento, y II) La posibilidad de las partes de pactar en contra de su aplica-
cin; DCIMO CUARTO: En cuanto a lo primero, ya hemos sealado que, conforme a lo preceptua-
do por el artculo 110 de la LGSC, el incumplimiento del Acuerdo Global de Refinanciamiento apro-
bado en un procedimiento concursal preventivo produce dos efectos: a) La resolucin automtica de
ese convenio y, en consecuencia, b) la posibilidad de que cualquier acreedor pueda solicitar el pago de
los crditos que mantuviera frente al deudor, en las vas que estime pertinente y en las condiciones origi-
nalmente pactadas; es decir, ante la resolucin originada por el incumplimiento del Acuerdo Global
de Refinanciamiento, la situacin de los crditos de los acreedores del concursado se retrotrae al estado
que ellos tenan antes del inicio del procedimiento preventivo y, especficamente, esa norma declara: [a]
las condiciones originalmente pactadas. La suerte de las garantas constituidas por terceros para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones del deudor no puede ser otra, dentro de un proce-
dimiento concursal preventivo: aun si aceptramos que ellas se extinguen, en aplicacin del artculo
67.3 de la LGSC, cuando el Acuerdo Global de Refinanciacin es aprobado con el voto a favor de su
beneficiario, no podramos negar, en atencin al artculo 110 de la misma norma, que ellas se resta-
bleceran cuando ese acuerdo se resuelva por incumplimiento; DCIMO QUINTO: En el presente
caso, obra a fojas cuatrocientos veintisis y cuatrocientos veintisiete, el documento denominado: con-
venio de resolucin del acuerdo global de refinanciacin de XXXX, el cual deja ver que el Acuerdo
Global de Refinanciacin aprobado en el procedimiento concursal preventivo al que fue sometido
CARBOLAN S.A. ha quedado resuelto por el incumplimiento de esa empresa y, por tanto, aun si
aceptramos que las garantas otorgadas por XXXX se extinguieron con su aprobacin, tendramos tam-
bin que declarar que ellas fueron restablecidas, en el artculo 110 de la LGSC, como consecuencia de su
resolucin.
DCIMO STIMO: En el caso del artculo 67.3 de la LGSC, no cabe duda que ella no puede ser
comprendida dentro del cmulo de disposiciones imperativas contenidas en esa norma. Como ya
lo ha sealado el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi en la
Resolucin N 0810-2006/TDC-INDECOPI, el contenido obligatorio (imperativo) del Acuerdo Global
de Refinanciacin est enmarcado por lo preceptuado en el artculo 106 de la LGSC; disposicin
que como es lgico, no hace ninguna referencia a los actos de garanta constituidos por terceros
para asegurar las obligaciones del deudor, pues este es un asunto no solo accesorio a los fines del
sistema concursal y ajeno a cualquier tipo de inters pblico, sino que adems de estar sometido evi-
dentemente a la libre disposicin de los particulares; encontrndose, en consecuencia, supeditado a
la autonoma privada de los sujetos involucrados.

82
las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal

VI. DEROGACIN DEL ARTCULO 49 DE LA LGSC


DISPOSICIONES DEROGATORIAS
PRIMERA.- Derguese los artculos 35, 49, 131 y la Stima Dispo-
sicin Final de la Ley General del Sistema Concursal.
Artculo 49.- Participacin de acreedores con posicin
determinante
49.1 En los casos en que un acreedor cuyo porcentaje de crdito re-
sulte determinante para la adopcin de un acuerdo tuviese una posi-
cin contraria a la continuacin de actividades del deudor o a la ce-
lebracin de un Plan de Reestructuracin o de un Acuerdo Global de
Refinanciacin, deber sustentar, bajo sancin de nulidad del acuer-
do, su posicin ante la Junta, debiendo constar en actas cada uno de
sus fundamentos. La abstencin, el voto en contra o la adhesin a
la posicin de un tercer acreedor no sern suficientes para eximir al
acreedor de la obligacin aludida.
49.2 La conducta evasiva respecto de la fundamentacin, cuando
esta corresponda, dar lugar a la imposicin de una multa de hasta
100 Unidades Impositivas Tributarias.
La derogatoria del artculo 49, como se dira coloquialmente, se
vena cayendo de madura. En efecto, recordemos que desde la vigencia
de la LGSC, este artculo, ms que ser efectivo, en la prctica no serva
de mucho o de nada. El artculo 49 fue concebido ms con buena inten-
cin y en concordancia con el objetivo primigenio de la LGSC, que con
efectividad, y la realidad termin por superarlo.
As, fue concebido con buena intencin porque la Exposicin de
Motivos de la LGSC indicaba, en general, como fundamento del mismo
que algunos acreedores importantes no tomaban posiciones claras, lo
cual podra truncar acuerdos vitales para la definicin de la continuacin
del deudor en el mercado y, por lo tanto, haba que imponer a dichos
acreedores cargas mnimas, es decir, que dichos acreedores deberan
merituar debidamente sus decisiones ya que tenan mayor compromiso
con el trmite del proceso y con el resto de acreedores(25). Como vemos,

(25) Participacin de acreedores con posicin determinante (artculo 49)


La participacin de los acreedores en el concurso no solamente supone un derecho y un sinnmero de fa-
cultades de decisin al interior de la empresa o patrimonio concursado, sino tambin una responsabilidad
frente al resto de acreedores del concurso.

83
Alfonso B. Aguilar Calvo

la fundamentacin de dicho artculo estaba sesgada a la continuacin del


deudor en el mercado, lo que en buena cuenta era la permanencia de la
unidad productiva, primer objetivo de la LGSC en dicha poca, el cual
ya hemos comentado y criticado en el presente documento.

Respecto a su efectividad, debemos sealar que el primer problema


que surgi con este artculo fue definir claramente qu significaba ser un
acreedor con posicin determinante, lo cual sucedi dos meses despus
de la entrada en vigencia de la LGSC mediante la promulgacin de la
Directiva N 004-2002/CCO-INDECOPI, la cual estableci los Linea-
mientos para la determinacin del acreedor con posicin determinante,
entendindose a este como aquel acreedor cuyo porcentaje de participa-
cin en la junta era el ms alto dentro del universo de acreedores que se
hayan opuesto o abstenido al momento de votar por la continuacin de
actividades del deudor o por la aprobacin del plan de reestructuracin
o el acuerdo global de refinanciacin(26). As, bajo esa definicin podan

En algunos casos se ha detectado que algunos acreedores importantes, en lo que a porcentaje de parti-
cipacin se refiere (por ende, en la decisin final), no toman posiciones claras respecto del devenir del
procedimiento, lo cual puede significar truncar acuerdos que resultan vitales para la definicin de la con-
tinuacin del deudor en el mercado.
Por esta razn, as como se otorgan facultades especficas, tambin se impone a los acreedores con po-
sicin determinante en la adopcin de acuerdos, cargas mnimas. Lo anterior supone que todo acreedor
cuyo porcentaje de crdito resulte determinante para la adopcin de un acuerdo que tuviese una posicin
contraria a la continuacin de actividades del deudor o a la celebracin de un Plan de Reestructuracin
o de un Acuerdo Global de Refinanciacin, deber sustentar, bajo sancin de nulidad del acuerdo, su
posicin ante la Junta, debiendo constar en actas cada uno de sus fundamentos. Asimismo, se prev que
la abstencin, el voto en contra o la adhesin a la posicin de un tercer acreedor no sern suficientes para
eximir al acreedor de la obligacin aludida.
De esta forma, los temas aludidos, esenciales para definir la continuidad del deudor, debern ser meri-
tados debidamente por todos los acreedores, principalmente aquellos que, al tener mayor participacin
en la decisin (por tener ms crditos reconocidos) tienen tambin mayor responsabilidad en el trmite
concursal y compromiso frente al resto de acreedores. Se seala, adems, que la conducta evasiva en la
fundamentacin dar lugar a la imposicin de multas contra tal acreedor.
(26) DIRECTIVA N 004-2002/CCO-INDECOPI - LINEAMIENTOS PARA LA DETERMINACIN DEL
ACREEDOR CON POSICIN DETERMINANTE
()
V. CONTENIDO
1. Determinacin del acreedor con posicin determinante.
De conformidad con el artculo 49.1 de la Ley, la determinacin del acreedor con posicin determinante
proceder solamente en aquellos casos en los que, habindose sometido a votacin la propuesta de con-
tinuacin de actividades del deudor, el Plan de Reestructuracin o el Acuerdo Global de Refinanciacin,
estas opciones fueran rechazadas por la Junta de Acreedores.
En atencin a lo anterior, un primer paso que deber seguir el representante de la Comisin Delegada
de Procedimientos Concursales, luego de haberse proclamado el resultado de los votos por parte del
Presidente de la Junta de Acreedores, en el sentido referido en el prrafo precedente, es individualizar a
aquellos acreedores que votaron en contra de las referidas propuestas o se abstuvieron de manifestar su
posicin.

84
las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal

ser acreedores con posicin determinante, sin saberlo o quererlo, acree-


dores con 2%, si la junta estaba atomizada, como tambin lo podan
ser acreedores que tuvieran 50% o 60% si la junta estuviera conformada
por pocos acreedores o acreedores que tuvieran acreencias ampliamente
superiores a las del resto.

Cuando decimos que la realidad termin por superar a este artculo,


nos basamos en la propia dinmica de la junta de acreedores ya que es re-
cin en la junta de acreedores donde se sabe de manera fidedigna el por-
centaje exacto que cada acreencia representa dentro del universo de estas,
el cual puede variar de la primera a la segunda convocatoria, dependien-
do en esta ltima del nmero de acreedores que asista. As, un acreedor
que en primera convocatoria tena 5% de las acreencias reconocidas, en
segunda convocatoria podra llegar a tener, por ejemplo, el 60% o 70%. A
lo expuesto debemos aadirle el tema de la informacin y documentacin
necesaria que debe tener el acreedor para tomar sus decisiones, la cual
debera estar, segn el artculo 52 de la LGSC, 3 das hbiles anteriores a
la primera convocatoria, sin perjuicio de que su incumplimiento o cum-
plimiento parcial, tardo o defectuoso no impida a la junta de acreedores

Luego de ello, el representante de la Comisin deber identificar, dentro de ese universo de acreedores, a
aquel acreedor que cuente con el porcentaje de crditos reconocidos ms alto de los presentes en la Junta.
En ese sentido, el acreedor con posicin determinante solo ser uno de los que hayan votado en contra o
se hubieran abstenido de votar frente a las propuestas antes sealadas.
En sntesis, el acreedor con posicin determinante ser aquel cuyo porcentaje de participacin en la
Junta sea el ms alto dentro del universo de acreedores que se hayan opuesto a tales propuestas o se
hayan abstenido de votar por la continuacin de actividades del deudor o por la aprobacin del Plan de
Reestructuracin o el Acuerdo Global de Refinanciacin.
En el supuesto que ms de un acreedor incurra en la calidad anteriormente sealada, por existir plena
coincidencia en el respectivo porcentaje de participacin, dichos acreedores debern proceder conforme
se indica en los puntos siguientes.
2. Oportunidad para que el acreedor con posicin determinante sustente su posicin ante la Junta.
Luego de terminada la votacin y que el representante de la Comisin haya informado que la propuesta
sometida a consideracin de la Junta de Acreedores ha sido desaprobada, proceder a indicar cul es el
acreedor con posicin determinante y le solicitar que sustente su posicin, tal como lo exige el artculo
49.1 de la Ley, para lo cual dar lectura a la referida norma.
3. Expresin de los fundamentos por el acreedor con posicin determinante.
Se considerar que el acreedor con posicin determinante ha cumplido con su obligacin de sustentar su
posicin, cuando este ltimo exprese la razn o razones, cualquiera fuera su contenido, que lo llevaron a
votar en contra o abstenerse frente a la propuesta de continuacin de actividades del deudor, celebracin
de un Plan de Reestructuracin o de un Acuerdo Global de Refinanciacin, debiendo constar tales funda-
mentos en actas y sin que al respecto proceda calificacin alguna.
Solamente se considerar conducta evasiva en los trminos que contempla el artculo 49.2 de la Ley, la
negativa del acreedor con posicin determinante a expresar la razn o razones de su posicin, luego de
que sea requerido por el representante de la Comisin. En este ltimo caso, corresponder al funciona-
rio correspondiente informar de ello a su Comisin a efectos de que evale la imposicin de la multa
respectiva.

85
Alfonso B. Aguilar Calvo

sesionar vlidamente y adoptar acuerdos(27). Cabe precisar que esta ltima


situacin, en la prctica, es la ms comn de todas, pues generalmente no
es sino hasta el mismo da de la junta que se entrega a los acreedores los
documentos materia de la misma.

Por lo tanto, un caso extremo de lo expuesto se daba cuando un


acreedor con un porcentaje mnimo llegaba a una junta de acreedores en
segunda convocatoria, se converta en el mayor acreedor dentro del uni-
verso de los asistentes; la empresa, recin en dicha junta, pona en cono-
cimiento de esta su propuesta; ante ello dicho acreedor podra votar en
contra o abstenerse, con lo cual, al momento que el representante de la
Comisin le solicitaba sustentar el sentido de su voto, simplemente soste-
na que no tena mayor informacin o sustento al respecto.

En relacin a esto ltimo, la Directiva N 004-2002/CCO-INDECOPI


estableca que el fundamento que hubiese dado el acreedor con posicin
determinante simplemente constara en actas sin que al respecto proce-
da calificacin alguna. Es decir, bastaba con exponer el o los headlines
de su oposicin o abstencin para que se supere la sancin de nulidad que
impona la norma.

En virtud de lo expuesto, nos reafirmamos en la nula efectividad que


tena el artculo 49 de la LGSC y coincidimos con su derogatoria.

VII. CONCLUSIONES
1. No estamos muy convencidos de que la recuperacin del crdito
sea el mejor objetivo de la LGSC, pensamos que es ms coherente que un
sistema concursal tenga como objetivo propiciar un ambiente idneo para
la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que

(27) Ley General del Sistema Concursal


Artculo 52.- Derecho de informacin de los acreedores en Junta
()
52.2 La informacin y documentacin necesaria deber ponerse a disposicin de los acreedores, por el
deudor, en el local de la Comisin o en otro lugar debidamente difundido, con una anticipacin no menor
a tres (3) das anteriores a la realizacin de la primera convocatoria a Junta.
52.3 La entrega de la referida documentacin constituye una obligacin exclusiva a cargo del deudor. El
incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de esta obligacin no impide a la Junta
sesionar vlidamente y adoptar acuerdos.

86
las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal

les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su defecto, a la


salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin.

2. La modificacin del artculo 12 de la LGSC referido a la vincu-


lacin, tena su sustento y estaba directamente relacionada con la modi-
ficacin realizada por el mismo DL respecto al artculo 59 de la norma
concursal; sin embargo, con la promulgacin del DU, este artculo se con-
vierte en un arma letal dada su amplitud para todos aquellos acreedo-
res que teniendo o habiendo tenido algn tipo de relacin con la empresa
la cual no est tipificada especficamente en la norma puedan ser consi-
derados por la autoridad administrativa como acreedores vinculados.

3. La precisin respecto a que los das que deben transcurrir entre la


solicitud de inicio de concurso solicitada por el acreedor y el vencimiento
de la obligacin, son calendario, responden a un criterio emitido por el
Tribunal hace casi 6 aos, el cual concluy que a falta de disposicin ex-
presa en la LGSC, y no siendo aplicable el artculo 137 de dicho cuerpo
legal, la antigedad de pago de tales crditos deba ser determinada apli-
cando las reglas sobre el cmputo de plazos establecidas en el artculo
183 del Cdigo Civil, norma aplicable en forma supletoria a dicho proce-
dimiento, la cual establece que el plazo sealado por das se computa por
das naturales.

4. El que ya no se libere al tercero garante de un deudor concursado,


cuando el acreedor garantizado vote a favor de un plan de reestructura-
cin y este se apruebe, responde, entre otras consideraciones, a que en la
prctica dicha liberacin era prcticamente nula, debido a los mecanis-
mos legales que un acreedor poda utilizar para evitar dicha liberacin.
Cabe sealar que dicha liberacin no era aplicable a los procedimientos
preventivos.

5. La derogatoria del artculo 49 de la LGSC que obligaba al acree-


dor con posicin determinante a sustentar su posicin cuando no estaba
a favor de la continuidad de la empresa, est directamente relacionada
con el cambio del objetivo de la LGSC y la nula efectividad que dicho
artculo tena en la prctica concursal.

87
4
Rolando Castellares Aguilar

Las modificaciones
a la Ley de Bancos
las Modificaciones a la ley de bancos

Las modificaciones a la Ley de Bancos

Rolando Castellares Aguilar(*)

El Decreto Legislativo N 1028 modific sustancialmente nuestra legisla-


cin bancaria a fin de actualizarla a las nuevas prcticas y criterios, as como
adecuarla al Acuerdo de Promocin Comercial Per-EE.UU. y al Acuerdo
de Basilea II. En lneas generales, las diversas modificaciones incorporadas
por el mencionado dispositivo tienen por objetivo fortalecer las entidades
financieras y as hacerlas menos propensas al riesgo. En el presente artculo
se presenta un resumen de tales modificaciones, comentndose los aspectos
ms relevantes que contienen.

I. INTRODUCCIN
La legislacin bancaria nacional viene siendo actualizada perma-
nentemente, lo que es saludable y pertinente, pues la prctica financiera
y crediticia est sujeta a cambios constantes que la legislacin debe se-
guir permanentemente. Uno de los cambios y ajustes ms importantes se
ha dado mediante el Decreto Legislativo N 1028, el cual persigue hasta
tres propsitos. Uno, actualizar la legislacin bancaria a las nuevas prc-
ticas y criterios que siempre son necesarios; dos, adecuarla al Acuerdo
de Promocin Comercial - APC suscrito con los EE.UU., que es uno de
los ms sino el ms importante acuerdo comercial que haya suscrito el
Per, por lo que era necesario hacer los ajustes legislativos pertinentes en

(*) Abogado especialista en Derecho Bancario. Consultor del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman &
Olaya Abogados. Catedrtico de la Escuela de Maestra de la Universidad de Lima y de la Universidad
del Pacfico, as como en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

91
Rolando Castellares Aguilar

materia bancaria y de seguros, al ser estas actividades parte del acuerdo


comercial; y tres, adecuar la Ley de Bancos a los principios y recomenda-
ciones de Basilea II.

Es dentro de esos conceptos y propsitos que debemos analizar estas


modificaciones, que en seguida pasamos a resumir y comentar, siguiendo
el orden del articulado de la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y orgnica de la Superintendencia de Banca y Segu-
ros, Ley N 26702 (en adelante, la Ley General).

II. RGIMEN DE VIGILANCIA


1. Rgimen de vigilancia: causal de sometimiento (artculo
95)
La empresa ser sometida a este rgimen, cuando el patrimonio efec-
tivo de una Empresa del Sistema Financiero (ESF) sea menor al 10% de
los activos y contingentes ponderados por riesgo totales, durante 3
meses consecutivos o 5 alternos, en un periodo de un ao, contado desde
el primer mes en que se presente este incumplimiento.

Anteriormente, el sometimiento a este rgimen de vigilancia operaba


cuando los activos y contingentes de la empresa excedan el lmite global
de 11 veces su patrimonio efectivo. Los periodos de incumplimiento son
los mismos. Este cambio se explica tambin por la nueva forma de medir
estas referencias, en trminos porcentuales de activos y contingentes y ya
no ms en nmero de veces del patrimonio efectivo.

2. Rgimen de vigilancia: consecuencias (artculo 101)


Una empresa del sistema financiero sometida al rgimen de vigilan-
cia, puede ser restringida por la SBS a realizar determinadas operaciones
que incrementen su riesgo; las mismas que solo podr volver a realizar
con autorizacin previa de la SBS.

Antes, la empresa sometida a rgimen de vigilancia, no poda asumir


nuevas posiciones crediticias ni de mercado, salvo las que le autorizaba la
SBS. Esta poda autorizar nuevas posiciones afectas a riesgo de mercado
destinadas a coberturas.

92
las Modificaciones a la ley de bancos

El nuevo rgimen resulta as ms ventajoso, porque las restricciones


requieren de pronunciamiento previo de la SBS, y solo para volver a rea-
lizar aquellas que hayan sido restringidas por la SBS, se requerir de au-
torizacin de la SBS.

III. RGIMEN DE INTERVENCIN


1. Rgimen de intervencin: causal de sometimiento
(artculo 104)
Una empresa del sistema financiero ser sometida a intervencin, si
su patrimonio efectivo es menor al 50% del requerido como lmite global
(artculo 199). Antes era cuando las posiciones afectas a riesgo de crdito
y de mercado representasen 25 veces o ms del patrimonio efectivo total.

Una empresa del sistema de seguro ser sometida a intervencin, si


su prdida o reduccin es mayor del 50% del patrimonio efectivo, en los
ltimos 12 meses. Antes era cuando la prdida o reduccin superase el
50% de su patrimonio efectivo, sin sealar plazo.

IV. RGIMEN DE DISOLUCIN Y LIQUIDACIN


1. Rgimen de disolucin y liquidacin (artculo 116)(1)
Una vez hecha la publicacin de la resolucin de disolucin de una
empresa del sistema financiero o del sistema de seguro, est prohibido
hacer pagos, adelantos, compensaciones o asumir obligaciones por cuen-
ta de ella, con bienes que les pertenezca y estn en poder de terceros, con
excepcin de: i) las compensaciones entre las empresas de los sistemas
financiero o de seguros del pas; y, ii) las compensaciones de obligacio-
nes recprocas generadas por pactos de recompra y de operaciones con
productos financieros derivados, celebrados con instituciones financieras
y de seguros del pas o del exterior, segn convenios que cumplan las
caractersticas mnimas que fije la SBS y que hayan sido remitidos a esta
por la empresa en fecha anterior a su sometimiento a intervencin o diso-
lucin y liquidacin.

(1) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

93
Rolando Castellares Aguilar

Antes, esta prohibicin tena como excepcin solo la compensacin


indicada en el numeral i), y nicamente entre empresas del sistema fi-
nanciero, pero sin limitarse a las empresas del pas. Ahora se agrega a las
empresas de seguros del pas. Igualmente, se agrega como excepcin para
hacer estas compensaciones, lo sealado en el numeral ii).

V. PROVISIONES POR RIESGO DE CRDITO


1. Provisiones (artculo133)
Las empresas deben constituir, con cargo a resultados, provisiones
genricas y especficas por riesgo de crdito segn la clasificacin del
deudor, conforme a las normas que dicte la SBS.

No apreciamos mayor cambio de fondo, salvo una redaccin ms ge-


neral y con mayor precisin que la anterior.

VI. FONDO DE SEGURO DE DEPSITO


1. Constitucin de empresas temporales (artculo 151)(2)
En el caso de que una empresa miembro del Fondo sea sometida a
rgimen de intervencin, en situaciones excepcionales determinadas por
la SBS, con opinin favorable del Ministerio de Economa y Finanzas y
del Banco Central de Reserva, el Fondo podr constituir una empresa del
sistema financiero para adquirir todo o parte de los activos y/o pasivos
sealados en el artculo 107.2), de las empresas bancarias y de las dems
empresas de operaciones mltiples. Esta empresa tendr un plazo mxi-
mo de funcionamiento de 1 ao, prorrogable a 3 aos, mediante extensio-
nes anuales aprobadas por la SBS.

Antes, esta constitucin de empresa en forma temporal solo poda


hacerse respecto a empresas bancarias y empresas del mdulo 3 bajo el
rgimen de intervencin. Ahora ser posible hacerlo en casos de inter-
vencin de cualquier empresa de operaciones mltiples, amplindose as

(2) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

94
las Modificaciones a la ley de bancos

a todas las empresas miembros del Fondo, lo que resulta ms beneficioso


para el sistema financiero.

2. Imposiciones respaldadas en cuentas mancomunadas


(artculo 152)
En el caso de cuentas mancomunadas en un mismo miembro del
Fondo, la cobertura se aplica respecto de la cuenta, con arreglo a los l-
mites y condiciones enunciados en el artculo 153 y las restricciones que
contiene este mismo artculo 152.

Antes, el rgimen de cobertura para las llamadas cuentas mancomu-


nadas, era que la distribucin se deba hacer a prorrata entre todos los
titulares de la cuenta y la cobertura tena lugar respecto a cada uno de
ellos.

Parecera que el cambio consiste en que, en el caso de estas cuentas


mancomunadas, la cobertura opere respecto a la cuenta, lo que significa-
ra que cualquiera que fuere el nmero de cotitulares de la cuenta man-
comunada, la cobertura tendra un solo lmite y no se multiplicara por el
nmero de dichos cotitulares.

Si es ese el propsito de la norma, se habra generado una contra-


diccin con lo previsto en el artculo 153 siguiente, norma a la cual, sin
embargo, se sigue remitiendo al sealar que ser () con arreglo a los
lmites y condiciones enunciados en el artculo 153 (). En efecto, el
artculo 153 que no ha sido objeto de modificacin alguna, dispone que
el monto de la cobertura es () por persona en cada empresa (); lo
que se contradice con la presente modificacin que comentamos, al dis-
poner que en el caso de cuentas mancomunadas, la cobertura se aplica
por cuenta.

Ante este problema generado recientemente, mediante la Ley


N 29489, publicada en el diario oficial El Peruano de fecha 23 de di-
ciembre de 2009, se ha dispuesto modificar este artculo 152 de la Ley,
volviendo al texto original, por lo que ha quedado superado este error,
gozando los cotitulares de una cuenta, cada uno de ellos, del monto mxi-
mo de cobertura; esto es, la cobertura que ofrece el Fondo es por persona
y no por cuenta. Queda sin embargo pendiente de solucin, la prctica

95
Rolando Castellares Aguilar

de mancomunar cuentas en empresas que estn prximas a incurrir en


insolvencia, como ocurri ya con empresas que fueron intervenidas por la
SBS, que con la finalidad de proteger a sus clientes, mancomunaban
cuentas individuales, con lo que lograban mayor proteccin y generaban
mayores egresos indebidos de parte del Fondo. La solucin a esta prcti-
ca indebida debe ser que las cuentas protegidas por el Fondo, sean solo
aquellas abiertas y/o mancomunadas, por lo menos desde tres meses
antes de la intervencin de la SBS, es decir, establecer un periodo de ma-
duracin para gozar de la cobertura del Fondo, que es un principio de la
actividad aseguradora en general.

VII. ADMINISTRACIN DE ACTIVOS Y PASIVOS


1. Administracin de activos y pasivos (artculo 178)(3)
Las empresas deben establecer un adecuado proceso de administra-
cin de activos y pasivos, que incluyan la identificacin, medicin, con-
trol y reporte de los riesgos a los que estn expuestas, tales como el ries-
go de liquidez, de mercado y operacional.

Antes, la norma solo se refera al calce que deba existir en el plazo


de sus operaciones pasivas y activas e inversiones, como a su exposicin
en moneda extranjera. Esta variacin obedece a las recomendaciones que
contiene Basilea II, que pondera la administracin de los riesgos propios
de los servicios financieros.

VIII. EL PATRIMONIO EFECTIVO


1. Patrimonio efectivo (artculo 184)
El patrimonio efectivo podr ser destinado a cubrir riesgo de crdito,
riesgo de mercado y riesgo operacional. Se determina sumando el patri-
monio bsico y el patrimonio suplementario.

PE = PB + PS, donde:

(3) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

96
las Modificaciones a la ley de bancos

PE = Patrimonio efectivo

PB = Patrimonio bsico - Nivel 1

PS = Patrimonio suplementario (patrimonio nivel 2 + patrimonio


nivel 3)

* El patrimonio bsico o patrimonio nivel 1 est constituido por:

- Capital pagado, ms reservas legales, prima suplementaria de ca-


pital, reservas facultativas que solo pueden ser deducidas previa
conformidad de la SBS. El capital pagado incluye las acciones
comunes y las acciones preferentes perpetuas con derecho a divi-
dendos no acumulativo.

- Ms utilidades de ejercicios anteriores y del ejercicio en curso


que cuenten con acuerdo de capitalizacin.

- Ms otros elementos que tengan caractersticas de permanencia y


absorcin de prdidas similares al capital pagado y reservas lega-
les, segn las normas que dicte la SBS, siempre que no supere del
17.65% del monto correspondiente a los componentes del presen-
te PE nivel 1, sin considerar el sealado al final (inversiones).

- Menos las prdidas de ejercicios anteriores y del ejercicio en


curso, como el dficit de provisiones que se haya determinado.

- Menos el goodwill (plusvala mercantil o crdito mercantil) pro-


ducto de la reorganizacin de la empresa, como de la adquisicin
de inversiones.

- Menos el 50% del monto de las inversiones sealadas en el


artculo184.C) si la empresa tiene patrimonio de nivel 2, o el
100% si la empresa no tiene este patrimonio de nivel 2.

* El patrimonio suplementario, es la suma del patrimonio de nivel


2 y de nivel 3.

97
Rolando Castellares Aguilar

El patrimonio de nivel 2, est constituido por:

- Reservas facultativas que pueden reducirse sin conformidad pre-


via de la SBS.

- Ms parte computable de la deuda subordinada redimible e ins-


trumentos con caractersticas de capital y de deuda que indique la
SBS.

- Ms las provisiones genricas hasta el 1,25% de los activos y


contingentes ponderados por riesgo de crdito, si se utiliza el m-
todo estndar para determinar el patrimonio efectivo por riesgo
de crdito; y, si se utiliza modelos internos se sumar el 0.6% de
los activos y contingentes ponderados por riesgo de crdito.

- Menos el 50% del monto de las inversiones sealado en el


artculo184.C) si la empresa tiene patrimonio de nivel 2, o el
100% si la empresa no tiene este patrimonio nivel 2.

Cuando una empresa est autorizada a usar modelos internos para


riesgo de crdito, y mantenga parte de su portafolio bajo el mtodo es-
tndar, el 1,25% y 0,6% antes sealados, se aplicar sobre los activos
y contingentes ponderados por riesgo del mtodo que corresponda (23
disposicin transitoria).

El patrimonio de nivel 3 est constituido por:

- La deuda subordinada redimible exclusiva para soportar riesgo de


mercado.

Las inversiones a las que se refiere el artculo 184.C, son las


siguientes:

- Monto de la inversin en acciones y en deuda subordinada emi-


tidas por otras empresas del sistema financiero o de seguros, del
pas o del exterior.

98
las Modificaciones a la ley de bancos

- Monto de la inversin en acciones y en deuda subordinada hecha


en empresas con las que corresponde consolidar, incluyendo las
holding y subsidiarias, segn establezca la SBS.

- El monto que exceda de 15% del patrimonio efectivo de las in-


versiones en acciones en empresas del sector real con las que no
corresponda consolidar no considerada en la cartera de negocia-
cin, y el monto que exceda el 60% del patrimonio efectivo.

Antes, el patrimonio efectivo estaba solo destinado a cubrir riesgo


de crdito y de mercado, siendo toda una novedad la referencia al ries-
go operacional que trae Basilea II. No se haca ningn distingo entre pa-
trimonio bsico y suplementario, tampoco existan los 3 niveles que se
crean ahora, con mayor detalle.

La incorporacin de otros elementos que no estaban considerados en


la composicin del patrimonio efectivo en la norma anterior, puede me-
jorar el grado de apalancamiento de las empresas, aun cuando resulta un
tanto complejo determinar estos patrimonios efectivos.

2. Lmites de componentes en la determinacin del patrimo-


nio efectivo (artculo 185)
El patrimonio suplementario no podr ser superior al patrimonio
bsico.

La deuda subordinada redimible del patrimonio efectivo de nivel 2


no puede ser superior al 50% del monto correspondiente al patrimonio
bsico, menos el componente (inversiones).

El patrimonio de nivel 3 no podr ser superior al 250% del


monto correspondiente al patrimonio bsico, menos el componente
(Inversiones).

Con estos sublmites se persigue lograr un buen nivel del patrimonio


bsico.

99
Rolando Castellares Aguilar

3. Metodologa de medicin de riesgos (artculo 186)


La SBS determinar las metodologas para medir el riesgo de crdito,
de mercado y operacional a ser usada por las empresas para calcular sus
requerimientos de patrimonio efectivo.

Para los fines del riesgo de crdito, usarn el mtodo estndar o los
modelos internos previstos en el artculos 187 y 188.

Para los fines del riesgo de mercado, usarn el mtodo estndar o los
modelos internos previstos en los artculos 192 y 193.

Para los fines del riesgo operacional usarn el mtodo del indicador
bsico, el mtodo estndar alternativo o los mtodos avanzados, segn el
artculo 194.

En los casos de incumplimiento en el uso de estos mtodos, la SBS


podr determinar que la empresa calcule su requerimiento de patrimonio
efectivo segn el mtodo usado previo a la autorizacin, segn las nor-
mas que seale.

En el caso de empresas que inicien el clculo con el mtodo estndar


alternativo de riesgo operacional que incumplan, deben calcular confor-
me al mtodo del indicador bsico.

Antes, la SBS con opinin favorable del Banco Central de Reserva,


determinaba los factores de ponderacin de los riesgos de crdito y de
mercado, fijando los mecanismos de ponderacin. En esta oportunidad,
se agrega el riesgo operacional y se fijan mtodos de medicin para cada
clase de riesgo.

4. Mtodo estndar para riesgo de crdito (artculo 187)


Salvo que la empresa tenga autorizacin de la SBS para utilizar mo-
delos internos, para el clculo del patrimonio efectivo para riesgo de cr-
dito, deben usar el mtodo estndar, debiendo ponderar el monto de sus
exposiciones por factores que sean asignados en funcin de la clasifica-
cin de riesgo de crdito, o de acuerdo con el portafolio de activos, segn
establezca la SBS. Las partidas fuera de balance sern convertidas a expo-
siciones equivalentes a riesgo de crdito, segn normas que fije la SBS.

100
las Modificaciones a la ley de bancos

Esta norma no tiene precedentes, e incorpora el mtodo estndar


para determinar el patrimonio efectivo que sirva para medir el riesgo de
crdito.

5. Modelos internos para riesgo de crdito (artculo 188)


Previa autorizacin de la SBS, las empresas podrn usar modelos in-
ternos para el clculo del patrimonio efectivo por riesgo de crdito. Para
ese efecto, la SBS fijar los requisitos.

6. Compensacin de provisiones en el uso de modelos inter-


nos (artculo 189)
Las empresas que usen modelos internos para riesgo de crdito,
deben comparar, el i) volumen total de provisiones para riesgo de crdito,
con ii) las prdidas esperadas totales calculadas con los modelos internos.
Si esta prdida esperada total es superior al total de provisiones constitui-
das por riesgo de crdito, debe deducirse la diferencia utilizando el 50%
del patrimonio efectivo de nivel 1 y 50% del patrimonio efectivo de nivel
2. Si no hubiera patrimonio efectivo de nivel 2, el 100% se deducir con
cargo al patrimonio efectivo de nivel 1.

Si la prdida esperada total es menor a las provisiones, podr recono-


cerse la diferencia como patrimonio efectivo de Nivel 2, hasta un mximo
de 0,6% de los activos y contingentes ponderados por riesgo de crdito.

Se incorpora en el proceso de cobertura del riesgo de crdito, este


elemento de prdida esperada total, que servir para cubrir cualquier
riesgo previsto por la empresa, con lo que se logra una mayor solidez de
las empresas.

7. Criterios de ponderacin de activos y contingentes por


riesgo de crdito (artculo 190)
Al calcular los activos y contingentes por riesgo de crdito, deber
tenerse en cuenta lo siguiente:

- Los activos que hayan sido deducidos en el clculo del patrimo-


nio efectivo, no deben considerarse;

101
Rolando Castellares Aguilar

- Las provisiones no consideradas en el patrimonio efectivo, se de-


ducen del activo en el caso del mtodo estndar; mientras que en
el caso del uso de modelos internos, se consideran los activos sin
deducir las provisiones;
- Las amortizaciones de activos intangibles y las depreciaciones, se
restan de las respectivas cuentas;
- La valuacin de activos en moneda extranjera, se hace al tipo de
cambio de la fecha que se utilice para presentar los informes a la
SBS.

8. Mitigantes de riesgo de crdito (artculo 191)


Las provisiones y los requerimientos de patrimonio efectivo para
riesgo de crdito podrn ser menores, si las exposiciones cuentan con mi-
tigantes de crdito. La SBS determinar los mitigantes y la metodologa
de cmputo de dichas reducciones.

9. Mtodo estndar de requerimiento de patrimonio efectivo


para riesgo de mercado (artculo 192)
Salvo que la empresa cuente con autorizacin de la SBS para calcular
el requerimiento de patrimonio efectivo con modelos internos, debe utili-
zar el mtodo estndar, segn las normas que establezca la SBS.

10. Modelos internos de requerimiento de patrimonio efecti-


vo para riesgo de mercado (artculo 193)
El uso de modelos internos para calcular el patrimonio efectivo para
riesgo de mercado, requiere de autorizacin de la SBS, para lo que esta
establecer los requisitos.

11. Requerimiento de patrimonio efectivo para riesgo opera-


cional (artculo 194)
Las empresas deben usar uno de los siguientes mtodos:

a) Mtodo del indicador bsico: Se calcula considerando un indi-


cador de exposicin basado en los ingresos brutos de la empresa
y un factor de ponderacin;

102
las Modificaciones a la ley de bancos

b) Mtodo estndar alternativo: Se usan indicadores de exposi-


cin relacionados a los ingresos brutos de las lneas de negocios
estndares definidas por la SBS, as como a los saldos de las co-
locaciones. Se usan factores de ponderacin para cada lnea de
negocio;

c) Mtodos avanzados: Se calcula sobre la base de modelos inter-


nos definidos por la empresa.

El uso del mtodo del indicador alternativo, como del mtodo avan-
zado, requieren de autorizacin de la SBS.

12. Clasificacin de riesgo para requerimiento de patrimonio


efectivo (artculo 196)
La SBS establece la forma de empleo de las clasificaciones de riesgo
para el clculo de patrimonio efectivo.

13. Informes sobre requerimiento de patrimonio efectivo (ar-


tculo 197)
Los informes que deben presentarse a la SBS de acuerdo al plan de
cuentas, sern hechos segn periodicidad, formato y dems condiciones
que seale la SBS, mostrando el requerimiento patrimonial, posiciones
afectas a los diversos riesgos, estados financieros y otros que considere la
SBS.

IX. CONCENTRACIN DE CARTERA Y LMITES OPERA-


TIVOS
1. Lmite global (artculo199)
El patrimonio efectivo debe ser igual o mayor al 10% de los activos
y contingentes ponderados por riesgos totales. Estos riesgos totales deben
corresponder a la suma de requerimiento de patrimonio efectivo por ries-
go de mercado multiplicado por 10, requerimiento por riesgo operacional
multiplicado por 10, y los activos y contingentes ponderados por riesgo
de crdito. Este cmputo debe incluir toda exposicin o activo en moneda
nacional o extranjera, incluida sus sucursales del exterior.

103
Rolando Castellares Aguilar

El proceso para evaluar la suficiencia de su patrimonio del patrimo-


nio fijo debe ser en funcin del perfil de riesgo.

El directorio es responsable de asegurarse que el patrimonio fijo est


por encima del lmite global, anticipando posibles fluctuaciones negativas
del ciclo econmico y en funcin al perfil de riesgo de su negocio.

Para el cumplimiento de este nuevo lmite global, las empresas ten-


drn los plazos que se sealan en el cronograma que va desde julio de
2009 hasta julio de 2010 (24 disposicin transitoria).

Antes, este lmite global deba ser, como mximo, 11 veces los acti-
vos y contingentes ponderados por riesgo crediticio.

2. Lmite para productos financieros derivados (artculo


200.3 y 200.4)(4)
El lmite para las operaciones con derivados financieros ser de 10%,
segn procedimiento de clculo que seala la SBS.

Para la tenencia de acciones y de certificados de participacin de fon-


dos mutuos y de inversin, ser de 40%.

El lmite para derivados no ha variado.

El lmite para la tenencia de acciones, y para certificados de fondos


mutuos y de inversin, ser de 40%. No es claro que este lmite sea nico
para todas estas inversiones, o es que sea de 40% solo para acciones y
otros 40% para certificados de participacin; pues anteriormente este l-
mite era de 20% para todos ellos, con un sublmite de 15% para cada uno
de ellos.

Por otro lado, se excluye en este lmite a los instrumentos de deuda


(bonos) que antes estaban junto a las acciones.

(4) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

104
las Modificaciones a la ley de bancos

As, con un mayor porcentaje, y la exclusin de los instrumentos de


deuda que estaban en el mismo lmite, cuya adquisicin ser regulada por
la SBS, se ampla las posibilidades de inversin en estos valores.

3. Crdito a directores y trabajadores de la empresa (artcu-


lo 201)
El lmite para el total de los crditos concedidos a los directores, tra-
bajadores, sus cnyuges y parientes de estos, se medir en funcin del
PE y no ms del capital social pagado ms reservas, como era anterior-
mente. Esto es, el lmite es de 7% del PE, sin que ninguno pueda reci-
bir ms del 5% de este lmite. Esta modificacin ampla los lmites hoy
existentes.

4. Criterios para determinar los lmites individuales (artcu-


lo 203)
Adems de las pautas ya existentes a la fecha, la SBS establecer
los criterios aplicables para determinar el riesgo nico cuando se trate de
entidades, organismos, dependencias y empresas, que directa e indirecta-
mente sean considerados o formen parte del Estado peruano.

5. Sustitucin de riesgo de contraparte (artculo 212)


En los financiamientos que cuenten con responsabilidad subsidiaria
de gobiernos centrales, bancos centrales, organismos multilaterales de
crdito, empresas del sistema financiero, empresas del sistema de segu-
ros del pas o del exterior, de otras entidades que determine la SBS,
el riesgo de contraparte corresponde al proveedor de la garanta, siempre
que est instrumentada en fianzas solidaria, avales, plizas de caucin,
cartas de crdito, cartas de crdito stand by u otras similares, o cuente
con cobertura de seguro de crdito de un patrimonio autnomo de seguro
de crdito.

Se ampla los posibles garantes y se exige para que opere la sustitu-


cin que las garantas tengan las instrumentaciones que se indican.

105
Rolando Castellares Aguilar

X. SANCIONES
1. Sanciones por incumplimiento del lmite global (artculo
218)
La empresa que incumpla el lmite global debe depositar todo in-
cremento en el nivel de sus obligaciones sujetas a encaje, en cuentas del
Banco Central de Reserva, en las respectivas monedas. Deben adems
presentar en un plazo no mayor a 15 das calendario, un plan de adecua-
cin aprobado por el directorio, incluyendo la identificacin de las causas
del incumplimiento, detallando los plazos en que se implementar. La
SBS podr restringir determinadas operaciones o suspender autorizacio-
nes para que la empresa realice determinadas operaciones.

Antes no se exiga la presentacin del plan de adecuacin, aun cuan-


do las dems medidas ya estaban establecidas.

XI. OPERACIONES Y SERVICIOS


1. Operaciones de las empresas (artculo 221)(5)
Se reajustan las operaciones que las empresas pueden realizar, en los
numerales 16, 17 y 22, como sigue:

16. Efectuar operaciones con comodities y con productos finan-


cieros derivados, tales como forwards, futuros, swaps, opciones,
derivados crediticios u otros instrumentos o contratos de deriva-
dos, conforme a las normas que emita la SBS.

17. Adquirir, conservar y vender valores representativos de capi-


tal que se negocien en algn mecanismo centralizado de negocia-
cin e instrumentos representativos de deuda privada, conforme a
las normas que emita la SBS.

22. Comprar, conservar y vender ttulos de la deuda de los go-


biernos, conforme a las normas que emita la SBS.

(5) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

106
las Modificaciones a la ley de bancos

Se hace una relacin ms detallada de los productos financieros deri-


vados, agregando que la SBS fijar las normas al respecto.

Mantiene que la compra, conservacin y venta de valores de capi-


tal sean las negociables en MCN (mecanismos centralizados de negocia-
cin), ms ya no los valores de deuda privada, agregando que ello se har
segn las normas de la SBS.

Se dispone que las operaciones con valores de deuda pblica (de los
gobiernos), se harn segn normas de la SBS, lo que antes estaba limita-
do a la aprobacin de la SBS de la relacin de pases y no de los valores.

Al haberse modificado el numeral 16), se ha derogado el numeral 42,


ambos con efecto a partir del 1 de diciembre de 2008.

2. Operaciones a travs de departamentos separados (ar-


tculo 223)(6)
La obligacin de constituir departamentos separados, se limita al Fi-
deicomiso, para lo que la empresa debe llevar un registro contable clara-
mente diferenciado, segn las normas que dicte la SBS.

Esto significa que no hay ms necesidad de constituir departamentos


separados para realizar las siguientes operaciones sealadas en el artculo
221:
()
7. Emitir, avisar, confirmar y negociar cartas de crdito, a la vista
o a plazo, de acuerdo con los usos internacionales y en general
canalizar operaciones de comercio exterior;
()
16. Efectuar operaciones con comodities y con productos finan-
cieros derivados, tales como forwards, futuros, swaps, opciones,
derivados crediticios u otros instrumentos o contratos de deriva-
dos, conforme a las normas que emita la Superintendencia.

(6) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

107
Rolando Castellares Aguilar

17. Adquirir, conservar y vender valores representativos de capi-


tal que se negocien en algn mecanismo centralizado de negocia-
cin e instrumentos representativos de deuda privada, conforme a
las normas que emita la Superintendencia.
()
35. Realizar operaciones de arrendamiento financiero;
36. Promover operaciones de comercio exterior, as como prestar
asesora integral en esa materia;
37. Suscribir transitoriamente primeras emisiones de valores con
garantas parcial o total de su colocacin;
38. Prestar servicios de asesora financiera sin que ello implique
manejo de dinero de sus clientes o de portafolios de inversiones
por cuenta de estos;
()

XII. CUENTA CORRIENTE


1. Cuentas corrientes. Sobregiros y avances (artculo 225)(7)
Se modifica solamente la referencia a artculos de la propia Ley,
dando la posibilidad de que las cuentas corrientes con sobregiro o avan-
ces a los que se refiere el artculo 221.3.a) puedan tambin ser realizadas,
adems de las empresas bancarias, por aquellas que no siendo bancarias
cumplan con los requisitos que establezca la SBS.

2. Deuda subordinada computable para patrimonio efectivo


(artculo 233)
Para ser computable como parte del patrimonio efectivo, la deuda su-
bordinada debe:

a) No tener garanta;

(7) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

108
las Modificaciones a la ley de bancos

b) No ser posible de ser prepagada; salvo autorizacin de la SBS;

c) Valorada a su colocacin u otorgamiento, el que debe estar total-


mente cancelado;

d) El principal e intereses, sujetos a absorber las prdidas luego de


aplicado el patrimonio contable.

La deuda subordinada no redimible y la convertible en acciones sern


elegibles para el patrimonio efectivo de nivel 2, siempre que el principal
ms intereses pueda absorber prdidas sin necesidad de que la empresa
deje de operar o se encuentre en liquidacin, y que el reconocimiento de
los intereses pueda ser pospuesto cuando la rentabilidad de la empresa no
lo permita.

Las acciones preferentes perpetuas con derecho a dividendo acumula-


tivo sern tratadas como deuda subordinada con caractersticas de capital
y deuda.

La deuda subordinada redimible ser elegible como parte del pa-


trimonio efectivo de nivel 2, siempre que cumpla con los siguientes
requisitos:

a) Plazo de vencimiento superior a 5 aos,

b) Durante los 5 aos previos a su vencimiento, se aplica propor-


cionalmente un factor de descuento anual de 20% sobre el monto
principal.

Las acciones preferentes redimibles sern tratadas como esta deuda


subordinada redimible.

La SBS podr autorizar deuda subordinada redimible computable


para patrimonio efectivo de Nivel 3, bajo las siguientes caractersticas:

a) Vencimiento mnimo de 2 aos;

b) No procede el pago del principal, ni reconocer intereses, aun a su


vencimiento, si ello implica incumplir con el lmite global;

109
Rolando Castellares Aguilar

c) Durante los 2 aos previos a su vencimiento, se aplica propor-


cionalmente un factor de descuento anual de 50% sobre el monto
nominal de la deuda;

d) Otros que seala la SBS.

A la deuda subordinada redimible con menos de 5 aos y 2 aos para


su vencimiento al 1 de julio de 2009, resultar aplicable lo antes dispues-
to para las deudas subordinadas redimibles (25 disposicin transitoria).

XIII. EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO


1. Operaciones realizables por las empresas bancarias (ar-
tculo 283)(8)
Las empresas bancarias pueden realizar todas las operaciones sea-
ladas en el artculo 221 de la Ley, salvo los sealados en el numeral 16)
(Derivados financieros), para lo cual requieren de autorizacin de la SBS.

2. Operaciones realizables por empresas financieras (artculo


284)(9)
Para las empresas financieras se han agregado nuevas operaciones,
pero tambin se les ha eliminado otras.
Veamos las operaciones nuevas que podrn realizar:
()
22. Comprar, conservar y vender ttulos de la deuda de los gobiernos,
conforme a las normas que emita la Superintendencia.
()
43. Actuar como originadores en proceso de titulizacin mediante la
transferencia de bienes muebles, inmuebles, crditos y/o dinero, estando
facultadas a constituir sociedades de propsito especial;

(8) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.


(9) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

110
las Modificaciones a la ley de bancos

Por otro lado, las operaciones que no podrn ms realizar son las pre-
vistas en el artculo 224, que antes s podan hacerlo y son:
()
3. Actuar como sociedades agentes de bolsa, sujetndose a la Ley del
Mercado de Valores;
4. Establecer y administrar programas de fondos mutuos y de fondos
de inversin, sujetndose a la Ley de Mercado de Valores;
()
6. Actuar como fiduciarios en fideicomisos de titulizacin, sujetndo-
se a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores.

Las dems operaciones sealadas en el artculo 221 de la Ley, podrn


ser tambin realizadas por estas empresas, si cumplen con los requisitos
que establezca la SBS.

De esta forma, se reestructura mejor el mbito de actividades de las


empresas financieras, que originalmente estaban direccionadas al Merca-
do de Valores, pero que se han concentrado ms bien en operaciones de
microfinanzas, por lo que la nueva estructura de operaciones se adecua
mejor a su actual realidad, existiendo una diferencia con una empresa
bancaria solamente en la operacin 3.a (Otorgar sobregiros o avances en
cuentas corrientes).

3. Operaciones de cajas rurales (artculo 285)(10)


Igualmente, se ha facultado a las cajas rurales a realizar las siguientes
operaciones nuevas:
()
4. Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, paga-
rs y otros documentos comprobatorios de deuda;
()

(10) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

111
Rolando Castellares Aguilar

10. Realizar operaciones de factoring;


()
17. Adquirir, conservar y vender valores representativos de capi-
tal que se negocien en algn mecanismo centralizado de negocia-
cin e instrumentos representativos de deuda privada, conforme a
las normas que emita la Superintendencia.
()
19. Adquirir, conservar y vender, en condicin de partcipes,
certificados de participacin en los fondos mutuos y fondos de
inversin;
20. Comprar, conservar y vender ttulos representativos de la
deuda pblica, interna y externa, as como obligaciones del
Banco Central;
21. Comprar, conservar y vender bonos y otros ttulos emitidos
por organismos multilaterales de crdito de los que el pas sea
miembro;
22. Comprar, conservar y vender ttulos de la deuda de los go-
biernos, conforme a las normas que emita la Superintendencia.
()
26. Celebrar contratos de compra o de venta de cartera;
()
32. Aceptar y cumplir las comisiones de confianza que se detalla
en el artculo 275;
33. Recibir valores, documentos y objetos en custodia, as como
dar en alquiler cajas de seguridad;
()
35. Realizar operaciones de arrendamiento financiero;
36. Promover operaciones de comercio exterior, as como prestar
asesora integral en esa materia;

112
las Modificaciones a la ley de bancos

()
38. Prestar servicios de asesora financiera sin que ello implique
manejo de dinero de sus clientes o de portafolios de inversiones
por cuenta de estos;
()
41. Otorgar crditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de
oro y plata;
()
43. Actuar como originadores en proceso de titulizacin median-
te la transferencia de bienes muebles, inmuebles, crditos y/o
dinero, estando facultadas a constituir sociedades de propsito
especial;
Por otro lado, se les ha restringido realizar la siguiente operacin:
25. Servir de agente financiero para la colocacin y la inversin
en el pas de recursos externos;

Las dems operaciones sealadas en el artculo 221, podrn ser tam-


bin realizadas por estas empresas, si cumplen con los requisitos que es-
tablezca la SBS.

4. Operaciones realizables por las cajas municipales (artcu-


lo 286)(11)
Adems de las operaciones autorizadas por sus leyes especiales, y las
que estaban autorizadas a realizar, las cajas municipales podrn efectuar
las siguientes operaciones nuevas:
()
4. Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, paga-
rs y otros documentos comprobatorios de deuda;
()

(11) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

113
Rolando Castellares Aguilar

6. Otorgar avales, fianzas y otras garantas, inclusive en favor de


otras empresas del sistema financiero;
()
8. Actuar en sindicacin con otras empresas para otorgar crditos
y garantas, bajo las responsabilidades que se contemplen en el
convenio respectivo;
9. Adquirir y negociar certificados de depsito emitidos por una
empresa, instrumentos hipotecarios, warrants y letras de cambio
provenientes de transacciones comerciales;
10. Realizar operaciones de factoring;
11. Realizar operaciones de crdito con empresas del pas, as
como efectuar depsitos en ellas;
12. Realizar operaciones de crdito con bancos y financieras del
exterior, as como efectuar depsitos en unos y otros;
()
15. Aceptar letras de cambio a plazo, originales en transacciones
comerciales;
()
17. Adquirir, conservar y vender valores representativos de capi-
tal que se negocien en algn mecanismo centralizado de negocia-
cin e instrumentos representativos de deuda privada, conforme a
las normas que emita la Superintendencia.
()
19. Adquirir, conservar y vender, en condicin de partcipes,
certificados de participacin en los fondos mutuos y fondos de
inversin;
20. Comprar, conservar y vender ttulos representativos de la
deuda pblica, interna y externa, as como obligaciones del
Banco Central;

114
las Modificaciones a la ley de bancos

21. Comprar, conservar y vender bonos y otros ttulos emitidos


por organismos multilaterales de crdito de los que el pas sea
miembro;
22. Comprar, conservar y vender ttulos de la deuda de los go-
biernos, conforme a las normas que emita la Superintendencia.
()
26. Celebrar contratos de compra o de venta de cartera;
()
28. Adquirir los bienes inmuebles, mobiliario y equipo;
()
32. Aceptar y cumplir las comisiones de confianza que se detalla
en el artculo 275;
()
35. Realizar operaciones de arrendamiento financiero;
36. Promover operaciones de comercio exterior, as como prestar
asesora integral en esa materia;
()
38. Prestar servicios de asesora financiera sin que ello implique
manejo de dinero de sus clientes o de portafolios de inversiones
por cuenta de estos;
()
43. Actuar como originadores en proceso de titulizacin median-
te la transferencia de bienes muebles, inmuebles, crditos y/o
dinero, estando facultadas a constituir sociedades de propsito
especial;

Las dems operaciones sealadas en el artculo 221, podrn ser tam-


bin realizadas por estas empresas, si cumplen con los requisitos que
establezca la SBS.

115
Rolando Castellares Aguilar

5. Operaciones realizables por cajas municipales de crdito


popular (artculo 287)(12)
Las cajas municipales de crdito popular, podrn realizar las siguien-
tes operaciones:
(Artculo 282.5): otorgar crdito pignoraticio al pblico en ge-
neral, encontrndose tambin facultada para efectuar operacio-
nes activas y pasivas con los respectivos concejos provinciales
y distritales y con las empresas municipales dependientes de los
primeros, as como para brindar servicios bancarios a dichos con-
cejos y empresas.
()
4. Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, paga-
rs y otros documentos comprobatorios de deuda;
()
6. Otorgar avales, fianzas y otras garantas, inclusive en favor de
otras empresas del sistema financiero;
()
9. Adquirir y negociar certificados de depsito emitidos por una
empresa, instrumentos hipotecarios, warrants y letras de cambio
provenientes de transacciones comerciales;
10. Realizar operaciones de factoring;
11. Realizar operaciones de crdito con empresas del pas, as
como efectuar depsitos en ellas;
12. Realizar operaciones de crdito con bancos y financieras del
exterior, as como efectuar depsitos en unos y otros;
17. Adquirir, conservar y vender instrumentos representativos de
deuda privada e instrumentos representativos de capital para la
cartera negociable, que sean materia de algn mecanismo centra-
lizado de negociacin conforme a la ley de la materia;

(12) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

116
las Modificaciones a la ley de bancos

()
19. Adquirir, conservar y vender, en condicin de partcipes,
certificados de participacin en los fondos mutuos y fondos de
inversin;
20. Comprar, conservar y vender ttulos representativos de la
deuda pblica, interna y externa, as como obligaciones del
Banco Central;
21. Comprar, conservar y vender bonos y otros ttulos emitidos
por organismos multilaterales de crdito de los que el pas sea
miembro;
22. Comprar, conservar y vender ttulos de la deuda de los go-
biernos de los pases cuya relacin apruebe la Superintendencia;
23. Operar en moneda extranjera;
()
26. Celebrar contratos de compra o de venta de cartera;
()
28. Adquirir los bienes inmuebles, mobiliario y equipo;
29. Efectuar cobros, pagos y transferencias de fondos, as
como emitir giros contra sus propias oficinas y/o bancos
corresponsales;
()
32. Aceptar y cumplir las comisiones de confianza que se detalla
en el artculo 275;
33. Recibir, valores, documentos y objetos en custodia, as como
dar en alquiler cajas de seguridad;
()
35. Realizar operaciones de arrendamiento financiero;
36. Promover operaciones de comercio exterior, as como prestar
asesora integral en esa materia;

117
Rolando Castellares Aguilar

()
38. Prestar servicios de asesora financiera sin que ello implique
manejo de dinero de sus clientes o de portafolios de inversiones
por cuenta de estos;
39. Actuar como fiduciarios en fideicomisos;
()
43. Actuar como originadores en proceso de titulizacin median-
te la transferencia de bienes muebles, inmuebles, crditos y/o
dinero, estando facultadas a constituir sociedades de propsito
especial;

Las dems operaciones sealadas en el artculo 221, podrn ser tam-


bin realizadas por estas empresas, si cumplen con los requisitos que
establezca la SBS.

6. Operaciones realizables por Edpymes (artculo 288)(13)


Igualmente, en el caso de las Edpymes tenemos las siguientes opera-
ciones nuevas:
()
8. Actuar en sindicacin con otras empresas para otorgar crditos
y garantas, bajo las responsabilidades que se contemplen en el
convenio respectivo;
9. Adquirir y negociar certificados de depsito emitidos por una
empresa, instrumentos hipotecarios, warrants y letras de cambio
provenientes de transacciones comerciales;
10. Realizar operaciones de factoring;
()
12. Realizar operaciones de crdito con bancos y financieras del
exterior, as como efectuar depsitos en unos y otros;

(13) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

118
las Modificaciones a la ley de bancos

()
17. Adquirir, conservar y vender valores representativos de capi-
tal que se negocien en algn mecanismo centralizado de negocia-
cin e instrumentos representativos de deuda privada, conforme a
las normas que emita la Superintendencia.
()
19. Adquirir, conservar y vender, en condicin de partcipes,
certificados de participacin en los fondos mutuos y fondos de
inversin;
20. Comprar, conservar y vender ttulos representativos de la
deuda pblica, interna y externa, as como obligaciones del
Banco Central;
21. Comprar, conservar y vender bonos y otros ttulos emitidos
por organismos multilaterales de crdito de los que el pas sea
miembro;
22. Comprar, conservar y vender ttulos de la deuda de los go-
biernos, conforme a las normas que emita la Superintendencia.
()
26. Celebrar contratos de compra o de venta de cartera;
()
32. Aceptar y cumplir las comisiones de confianza que se detalla
en el artculo 275;
33. Recibir valores, documentos y objetos en custodia, as como
dar en alquiler cajas de seguridad;
()
35. Realizar operaciones de arrendamiento financiero;
36. Promover operaciones de comercio exterior, as como prestar
asesora integral en esa materia;
()

119
Rolando Castellares Aguilar

38. Prestar servicios de asesora financiera sin que ello implique


manejo de dinero de sus clientes o de portafolios de inversiones
por cuenta de estos;
()
41. Otorgar crditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de
oro y plata;
()
43. Actuar como originadores en proceso de titulizacin median-
te la transferencia de bienes muebles, inmuebles, crditos y/o
dinero, estando facultadas a constituir sociedades de propsito
especial;

No hay operaciones que ya estaban autorizadas a realizar, que se les


haya restringido.

Las dems operaciones sealadas en el artculo 221, podrn ser tam-


bin realizadas por estas empresas si cumplen con los requisitos que es-
tablezca la SBS, lo que significa que no podrn realizar las operaciones
sealadas en el artculo 224.

XIV. EMPRESAS DE SEGUROS Y DE REASEGUROS


1. Fondo de garanta para empresas de seguros (artculo
305, 22 disposicin transitoria)(14)
Las empresas del sistema de seguros deben constituir Fondo de Ga-
ranta, para cubrir riesgos distintos a los riesgos tcnicos de seguros y al
riego de crdito.

La SBS emitir las normas. Entre tanto, las empresas del sistema
de seguros deben mantener el 35% de su patrimonio de solvencia como
Fondo de Garanta; que es el mismo porcentaje actual.

(14) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

120
las Modificaciones a la ley de bancos

2. Inversiones y respaldo de obligaciones (artculo 311)(15)


Las empresas de seguros y reaseguros deben respaldar el total de sus
obligaciones asociadas al negocio de seguros con activos que seale la
SBS. En este sentido, la SBS reglamentar los rubros de inversin y lmi-
tes para los referidos activos, en normas complementarias.

XV. DISPOSICIONES TRANSITORIAS


1. Clasificacin de empresas no bancarias (16 disposicin
transitoria)(16)
Las empresas distintas a bancos y financieras, que no cuenten con la
clasificacin por lo menos de dos (2) empresas clasificadoras de riesgo,
tendrn como plazo hasta el 31 de julio de 2010.

XVI. DISPOSICIONES FINALES


1. Operaciones cuya autorizacin requiere de opinin previa
del Banco Central de Reserva (31 disposicin final)(17)
Las autorizaciones que emita la SBS de las operaciones siguientes,
requerir de opinin previa del BCR:
1. Recibir depsitos a la vista;
2. Recibir depsitos a plazo y de ahorros, as como en custodia;
3. a) Otorgar sobregiros o avances en cuentas corrientes;
()
16. Efectuar operaciones con comodities y con productos financieros
derivados, tales como forwards, futuros, swaps, opciones, deri-
vados crediticios u otros instrumentos o contratos de derivados,
conforme a las normas que emita la Superintendencia.

(15) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.


(16) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.
(17) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

121
Rolando Castellares Aguilar

()
30. a) Emitir cheques de gerencia;
b) Emitir rdenes de pago;
31. Emitir cheques de viajero;

2. Prepublicaciones (32 disposicin final)(18)


La SBS publicar por anticipado las regulaciones aplicables a la Ley
General, sealando su propsito, brindando la oportunidad razonable para
hacer comentarios y dejando transcurrir un plazo razonable para la entra-
da en vigencia de las regulaciones definitivas.

La reglamentacin de los artculos 133, 184, 186 al 194, 196, 212 y


233, deben publicarse por lo menos con 90 das calendario antes de su
publicacin definitiva.

XVII. GLOSARIO
1. Intermediacin financiera y servicio financiero (glosa-
rio)(19)
Intermediacin financiera: Actividad que realizan las empresas del
sistema financiero consistente en la captacin de fondos bajo cualquier
modalidad y su colocacin mediante cualquiera de las operaciones permi-
tidas por la ley.

Servicio financiero: Significa cualquier servicio de naturaleza finan-


ciera. Los servicios financieros comprenden todos los servicios bancarios,
todos los servicios de seguros y relacionados con seguros y dems servi-
cios financieros, as como todos los servicios accesorios o auxiliares a un
servicio de naturaleza financiera.

(18) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.


(19) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

122
las Modificaciones a la ley de bancos

XVIII. DEROGATORIAS(20)
Artculo 27 (segundo prrafo): hace referencia al sistema mo-
dular, que ha quedado sin efecto.

Artculo 200:

()

5) referido al lmite de bonos y ttulos emitidos por organismos


multilaterales de crdito de las que el pas sea miembro, del 20%
del patrimonio efectivo, que ha quedado eliminado.

7) referido al lmite de operaciones a ms de 1 ao de plazo, que


no deba ser mayor a 4 veces el patrimonio efectivo, que ha que-
dado eliminado.

(ltimo prrafo) que seala una excepcin al lmite sealado en


el numeral 7) anterior, que ya carece de objeto.

Artculo 221.42: referido a las operaciones con derivados finan-


cieros por cuenta propia de la empresa, que ha quedado elimina-
do, al incluirse todo ello en el nuevo numeral 16).

Artculo 290: que se refera al sistema modular de incremento de


operaciones, que tambin ha quedado eliminado.

Dcima disposicin final: referida a las operaciones con deriva-


dos financieros y otras operaciones que en el curso del Decreto
Legislativo N 770 y la entrada en vigencia de la Ley N 26702
estaban realizando.

Dcimo quinta disposicin final: que se refiere a las empresas


del Mdulo 3, que ahora ya no existen.

Sexta disposicin transitoria: referida a la reserva legal y fondo


de garanta de las empresas de seguros.

(20) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.

123
Rolando Castellares Aguilar

XIX. VIGENCIA
Las modificaciones incorporadas en la Ley General por el Decreto
Legislativo N 1028 antes sealadas rigen desde el 1 de julio de 2009,
salvo las que se han sealado expresamente que entrarn en vigencia
desde el 1 de diciembre de 2008.

124
5
Leoni Ral Amaya Ayala

El nuevo marco legal sobre


proteccin al consumidor
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

El nuevo marco legal sobre


proteccin al consumidor

Leoni Ral Amaya Ayala(*)

El Decreto Legislativo N 1045 modific e incorpor nuevas disposiciones a


la Ley de Proteccin al Consumidor. Si bien, en opinin del autor, tales mo-
dificaciones pudieron ser mayores, han determinado que el principio rector
de nuestro rgimen de proteccin al consumidor sea ahora la transparencia
en el mercado, lo cual implica la obligacin del proveedor de reducir la situa-
cin de asimetra informativa del consumidor. En este artculo se analizan
exhaustivamente las innovaciones ms relevantes del nuevo marco legal de
proteccin al consumidor, pronuncindose particularmente sobre su perti-
nencia o no, as como de sus efectos en la resolucin de conflictos derivados
de relaciones de consumo.

I. INTRODUCCIN
Mediante Decreto Supremo N 006-2009-PCM (30/01/2009) se apro-
b el nuevo Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumi-
dor, el cual recoge las modificaciones y nuevas disposiciones introducidas
a nuestro ordenamiento jurdico por el Decreto Legislativo N 1045, vi-
gente desde el 27 de junio de 2008. El nuevo cuerpo normativo sustituye
al anterior TUO aprobado mediante Decreto Supremo N 039-2000-ITIN-
CI (11/12/2000), basado fundamentalmente en el Decreto Legislativo
N 716 y sus posteriores modificaciones.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de Maestra en la Pontificia
Universidad Catlica del Per y en la Escuela de Administracin de Negocios para Graduados - ESAN.

127
Leoni Ral Amaya Ayala

El Decreto Legislativo N 1045 fue promulgado por el Poder Ejecuti-


vo en virtud de las facultades legislativas delegadas por el Congreso de la
Repblica sobre diversas materias y que estaban relacionadas a la imple-
mentacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos de
Amrica.

Como se seala en el Decreto Legislativo N 1045, con las nuevas


normas se busca cubrir determinados objetivos: permitir una mejor pro-
teccin de los consumidores; incentivar a los agentes econmicos a cum-
plir la ley; y, en general, disminuir los costos asociados a los conflictos
vinculados a la defensa de los derechos de los consumidores, lo que gene-
rar un mejor aprovechamiento por parte de la sociedad de los beneficios
propios de la apertura comercial y la expansin de los mercados a travs
de acuerdos de libre comercio.

En las siguientes lneas analizaremos las modificaciones ms relevan-


tes de los dispositivos de la Ley de Proteccin al Consumidor (en adelan-
te, LPC), as como la incorporacin de nuevas disposiciones normativas.
As, examinaremos la pertinencia o no de tales modificaciones, as como
los efectos que producirn en la resolucin de conflictos, derivados de re-
laciones de consumo, que desarrolla el Indecopi.

II. MODIFICACIONES AL MARCO NORMATIVO EXISTENTE


1. Consumidor final
En primer lugar, se ha modificado la norma que define al consumidor
o usuario. El antiguo artculo 3 de la LPC estableca que consumidores o
usuarios eran las personas naturales o jurdicas que adquiran, utilizaban
o disfrutaban como destinatarios finales productos o servicios.

El Tribunal del Indecopi, mediante la Resolucin N 0422-2004/


TDC-INDECOPI del 3 de octubre de 2003(1) ya haba ampliado la nocin
de consumidor y la proteccin a otros sujetos no previstos originalmen-
te en la ley, estableciendo como precedente de observancia obligatoria

(1) Emitida en el Expediente N 535-2001-CPC, en los seguidos por Reynaldo Moquillaza S.R.L. con Milne
& CO. S.A.

128
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

que consumidor final era quien adquira, utilizaba o disfrutaba un pro-


ducto, ya sea un bien o un servicio, para fines personales, familiares o
de su entorno social inmediato, tomando en consideracin la asimetra
informativa.

El mismo precedente consideraba que las personas naturales y jurdi-


cas pertenecientes a la categora profesional de los pequeos empresarios
tambin podan ser sujetos afectados por la desigualdad informativa en
las relaciones de consumo y, por lo tanto, podan ser considerados como
consumidores a efectos de la LPC cuando, debido a las necesidades de su
actividad empresarial, adquiran o utilizaban productos, ya sean bienes o
servicios, para cuya adquisicin o uso no fuera previsible que debieran
contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los
proveedores.

Pero, adems, las grandes o medianas empresas podan ser consi-


deradas como consumidores a efectos de la LPC en la medida que los
productos o servicios adquiridos por estas resultasen ajenos al giro de su
negocio, siempre y cuando tambin se encontrasen en una situacin de
asimetra informativa.

Con el nuevo artculo 3 de la LPC ahora solo pueden ser considera-


dos como consumidores las personas naturales que, en la adquisicin, uso
o disfrute de un bien o contratacin de un servicio, actan en un mbito
ajeno a una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a
los microempresarios(2) que evidencien una situacin de asimetra infor-
mativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no
relacionados con el giro propio del negocio.

En esta lnea, fue declarada improcedente la denuncia de una muni-


cipalidad distrital contra un estudio de abogados, por supuesta infraccin
de los artculos 24-A y 24-B de la LPC, como consecuencia del envo de

(2) Segn el artculo 3 de la Ley N 28015 (Ley de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea
Empresa), las Mypes deben reunir las siguientes caractersticas concurrentes:
a) El nmero total de trabajadores: la microempresa abarca de 1 hasta 10 trabajadores inclusive; y, la
pequea empresa abarca de 1 hasta 50 trabajadores inclusive.
b) Niveles de ventas anuales: la microempresa hasta el monto mximo de 150 Unidades Impositivas
Tributarias - UIT; y, la pequea empresas partir de monto mximo sealado para las microempresas y
hasta 850 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.

129
Leoni Ral Amaya Ayala

una carta de cobranza que resultara lesiva a sus derechos a la imagen,


buena reputacin y, en general, a sus derechos como consumidores. El
estudio de abogados envi la carta en representacin de una AFP con la
finalidad de informar a la denunciante que vena adeudando una determi-
nada suma de dinero ms los intereses legales correspondientes por con-
cepto de aportes previsionales de sus trabajadores afiliados, que fueron
retenidos y no pagados y/o declarados dentro del plazo de ley(3).

Sin embargo, de una lectura estricta del indicado artculo 3 de la


LPC, consumidor solo podra ser la persona humana y ya no las personas
jurdicas (sociedades comerciales o civiles, asociaciones, fundaciones u
otras personas colectivas sin fines de lucro), con lo cual se reduce signifi-
cativamente el mbito de aplicacin subjetivo de la LPC. Las universida-
des estatales tampoco podrn ser calificadas como consumidores finales
y as se determinar la improcedencia de alguna denuncia presentada por
cualquier persona jurdica.

En efecto, en el texto del artculo 3 de la LPC no se utiliza el trmi-


no microempresa sino microempresario, con lo cual se evidencia una
marcada diferencia con los trminos previstos en la Ley N 28015 Ley
de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa(4) donde
se prev que la microempresa es la unidad econmica constituida por
una persona natural o jurdica, bajo cualquier forma de organizacin o
gestin empresarial contemplada en la legislacin vigente, que tiene
como objeto desarrollar actividades de extraccin, transformacin, pro-
duccin, comercializacin de bienes o prestacin de servicios. Por ello,
al restringirse el concepto de consumidor a las personas naturales y ex-
cepcionalmente a los microempresarios, se observa una intencin del
legislador a centrar el mbito subjetivo de la LPC en la persona natural.

(3) Procedimiento iniciado por la Municipalidad Distrital de La Banda de Shilcayo - San Martn contra Law
Office Asesores y Consultores Corporativos - Tarapoto S.A.C. bajo el Expediente N 002-2009/CPC-
INDECOPI-SAM y resuelto mediante Resolucin N 0055-2010/SC2-INDECOPI del 13 de enero de
2010.
(4) Norma que junto al Decreto Legislativo N 1086 Ley de Promocin de la Competitividad,
Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente estn
integradas en el Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea
Empresa, aprobado por Decreto Supremo N 007-2008-TR del 30 de setiembre de 2008.

130
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

No obstante, la Comisin de Proteccin al Consumidor y el Tribu-


nal del Indecopi, bajo un saludable criterio, continan considerando a las
personas jurdicas como consumidores, en la medida que puedan ser cali-
ficadas como microempresarias y solo en cuanto se encuentren en una
situacin de asimetra informativa con el proveedor respecto de aquellos
productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio.

As pues, en el caso de una sociedad annima que adquiri una


bomba industrial de agua para caldera para las actividades de su empresa,
se tom en cuenta que el volumen de sus ventas anuales superaban las
150 UIT y el nmero de trabajadores era 18. Por ello, el Tribunal del In-
decopi no analiz si la empresa se encontrara en una situacin de asime-
tra informativa respecto de la denunciada, puesto que la denunciante no
calificaba como consumidor debido a que el nmero de sus trabajadores,
as como el nivel de sus ventas anuales sobrepasaban los topes estableci-
dos en la norma legal a efectos de ser calificada como microempresa(5).

Un caso que vale la pena traer a colacin es el de una persona natural


que adquiri una motosierra, sin embargo, esta no encendi, por lo que
debi ingresarla al servicio tcnico de la denunciada hasta en tres opor-
tunidades. En dicho caso, el denunciante inform que adquiri la moto-
sierra con la finalidad de cortar rboles y hacer lea, pues contaba con
4500 rboles y se dedicaba a la agricultura y a la conduccin de terrenos
agrcolas. Tanto la Comisin como el Tribunal del Indecopi declararon
improcedente la denuncia pues qued determinado que el denunciante
adquiri el producto, actuando en el marco de su actividad empresarial(6).
Igual suerte tuvo una seora que contrat los servicios de una empresa de
transportes para el envo de tres paquetes conteniendo 46 pares de zapa-
tos a la ciudad de Lima, donde desarrollara su actividad comercial(7).

(5) Procedimiento iniciado por Lavatin Servins S.A.C. contra Generavapor S.A. bajo el Expediente N 2387-
2008/CPC y resuelto mediante Resolucin N 1954-2009/SC2-INDECOPI del 2 de noviembre de 2009.
(6) Procedimiento iniciado por Luis Enrique valos Loyaga contra Eximport Distribuidores del Per S.A.
bajo el Expediente N 272-2008/CPC-INDECOPI-LAL y resuelto mediante Resolucin N 2013-2009/
SC2-INDECOPI del 9 de noviembre de 2009.
(7) Procedimiento iniciado por Gladys del Socorro Balczar Labrn contra Transportes Va S.A.C. bajo el
Expediente N 1864-2008/CPC y resuelto mediante Resolucin N 2014-2009/SC2-INDECOPI del 9 de
noviembre de 2009.

131
Leoni Ral Amaya Ayala

De esta manera, si se trata de una persona natural esta no podr recu-


rrir al Indecopi si se verifica que el bien o servicio sobre el cual se basa su
reclamo fue utilizado o adquirido en relacin a actividades comerciales,
no evalundose si se trata de un microempresario segn la Ley N 28015.
En cambio, si se trata de una persona jurdica, y solo en caso se acredita
que es microempresa, se podr analizar la asimetra informativa para
calificarla como consumidora.

Esta situacin, a nuestro parecer, pone en seria desventaja a la perso-


na natural que, actuando como microempresaria, y adoleciendo de asime-
tra informativa, no puede verse beneficiada con las normas de proteccin
al consumidor a diferencia de las personas jurdicas.

As pues, si bien no se le puede dar a todo sujeto la denominacin


de consumidor, no se justifica que la proteccin no lo beneficie en espe-
ciales o diversas situaciones, esto es cuando se manifieste su estructural
debilidad(8).

Ms all de estas restricciones, tambin tenemos que en el mismo


dispositivo modificado se establece que la LPC protege al consumidor
que acta en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las cir-
cunstancias. Es decir, aquel consumidor negligente o poco responsable no
es protegido por la normativa especial. Esperamos que este criterio no sea
interpretado por los rganos resolutivos como la exigencia de compor-
tarse como un sujeto razonable, propio de tendencias que relevan aspec-
tos econmicos sobre conductas que deberan analizarse ms bien bajo
criterios propios de las ciencias sociales.

2. Precios diferenciados por medios de pago


El original artculo 7-A de la LPC prev la obligacin del proveedor
de consignar el precio total del producto o servicio en moneda nacional
(nuevos soles) aun en el caso en que el precio est establecido en moneda

(8) Beauchard ha sealado que es un poco absurdo que el mismo artesano est protegido el sbado cuando
contrata un seguro como jefe de familia, pero no el lunes cuando contrata un seguro profesional. Sucede
lo mismo, que no es igual para l accidentarse en materia de seguros (o de tcnica contractual) el lunes
como el sbado. BEAUCHARD, Jean. Remarques sur le Code de la consommation. En: Droit civil,
procdure, linguistique juridique. crits en hommage a Grard Cornu. A.A.V.V. Textos reunidos y publi-
cados por Jean Beauchard y Pierre Couvrat. Presse Universitaires de France, Pars, 1994, p. 17.

132
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

extranjera, as como la necesaria inclusin del Impuesto General a las


Ventas(9). El mismo artculo prev que los consumidores no podrn ser
obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado.

Para aclarar esta ltima previsin, se ha incorporado al referido


artculo un nuevo prrafo final, segn el cual en caso el proveedor dife-
rencie el precio del bien o servicio, en funcin del medio de pago, dicha
informacin deber ser puesta expresamente en conocimiento del consu-
midor. En caso no se informe dicha diferencia, los consumidores no po-
drn ser obligados al pago de sumas adicionales al precio fijado para el
bien o servicio.

Esta situacin soluciona los casos en que el consumidor atrado por


un precio determinado, pero aplicable para el pago al contado, luego se
ve obligado a asumir el pago de una suma diferente y mayor por cumplir
su prestacin mediante el uso de tarjetas de crdito, dbito, etc.

3. Deber de idoneidad
El artculo 8 de la LPC regula el deber de idoneidad, esto es, la coin-
cidencia entre las expectativas del consumidor y lo realmente ejecutado
por el proveedor en relacin a los productos o servicios ofrecidos.

Con el Decreto Legislativo N 1045 se ha incorporado una previsin


final por la cual el proveedor se exonerar de responsabilidad nicamente
si logra acreditar que existi una causa objetiva, justificada y no previsi-
ble para su actividad econmica que califique como caso fortuito, fuer-
za mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no
cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad del bien o
servicio corresponde al proveedor.

Al respecto ya el Cdigo Civil, en su artculo 1316, establece que la


obligacin se extingue si la prestacin no se ejecuta por causa no imputa-
ble al deudor. Asimismo, el artculo 1315 del mismo texto legal dispone

(9) As, se puede citar el caso seguido de oficio por la Comisin de la Oficina Regional del Indecopi del
Cusco contra Cartir Per S.R.L. (Hotel Jos Antonio) seguido bajo el Expediente N 196-2008/CPC-
INDECOPI-CUS, donde se acredit que publicaba los montos de sus tarifas del servicio de hospedaje
nicamente en dlares de Estados Unidos.

133
Leoni Ral Amaya Ayala

que el caso fortuito o la fuerza mayor constituye la causa no imputable,


consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que
impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento par-
cial, tardo o defectuoso.

Ahora bien, la diferencia entre las normas del Cdigo Civil y las
de la LPC reside en la exencin de responsabilidad civil contractual, en
el primer caso, y la liberacin de responsabilidad administrativa en el
segundo caso.

Se debe resaltar que el nuevo y ltimo prrafo del artculo 8 de la


LPC considera tambin, como motivo para exonerar al proveedor de res-
ponsabilidad administrativa, el hecho de que el consumidor con su negli-
gencia no permita a aquel cumplir lo ofrecido. Ello quiere decir que si el
proveedor traslada informacin (a travs de documentos como manuales,
guas, etc.) y esta no es tomada en cuenta por el consumidor por indife-
rencia o negligencia entonces ello se considerar para calificar dicha ac-
titud, situacin que podra derivar en excesivas exigencias al consumidor
de tener que leer y comprender toda la informacin (incluso tcnica o no
comn) que es puesta en sus manos.

4. Suministro de partes o accesorios


El artculo 11 de la LPC prev que en el caso de la produccin, fabri-
cacin, ensamble, importacin, distribucin o comercializacin de bienes
respecto de los que no se brinde el suministro oportuno de partes y ac-
cesorios o servicios de reparacin y mantenimiento o en los que dichos
suministros o servicios se brinden con limitaciones, los proveedores de-
bern informar de tales circunstancias de manera clara e inequvoca al
consumidor.

De no brindarse dicha informacin, quedarn obligados y sern res-


ponsables por el oportuno suministro de partes y accesorios, servicios de
reparacin y de mantenimiento de los bienes que produzcan, fabriquen,
ensamblen, importen o distribuyan, durante el lapso en que los comercia-
licen en el mercado nacional y, posteriormente, durante un lapso razona-
ble en funcin de la durabilidad de los productos.

134
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

A dicho artculo se ha incorporado una previsin por la cual la res-


ponsabilidad de probar la comunicacin previa a la configuracin de la
relacin de consumo sobre las limitaciones en el suministro de las partes
y accesorios, corresponde al proveedor.

Esta previsin reconoce pues que el proveedor es la persona con me-


jores condiciones o aptitudes para acreditar que inform al consumidor
sobre la imposibilidad de suministrar posteriormente partes y accesorios.

5. Exigencias en los servicios de reparacin


Con la nueva norma, el artculo 12 de la LPC cuenta con un prrafo
final, por el cual se exige al prestador de servicios de reparacin dejar
constancia escrita del estado del bien cuando lo reciba en reparacin,
indicando el defecto visible u otro encontrado en el producto, as como
de su estado al momento de su devolucin al consumidor. El consumi-
dor podr dejar en dicho documento cualquier observacin o comentario
que considere pertinente respecto de lo anterior. El prestador del servicio
deber entregar copia de dicha constancia al consumidor.

No obstante, a nuestro parecer, dicha previsin debi ser ms amplia


y, as, se debi establecer un dispositivo individual y general donde se
exija a todo proveedor que reciba algn bien de manos de un consumidor
a redactar un acta de recepcin y estado de este.

En efecto, se dan muchos casos en que los consumidores deben en-


tregar sus bienes a proveedores que no solo prestan servicios de repara-
cin sino de mantenimiento (por ejemplo, de vehculos segn el kilome-
traje), de reacondicionamiento (como lavado de ropa) o simplemente de
custodia.

Cabe citar el caso de un consumidor que denunci a dos proveedores


(uno de venta de productos y otro por el servicio de reparacin) por cuan-
to haban rechazado reparar una laptop y brindar la garanta correspon-
diente, pues advirtieron durante su revisin que exista lquido en el tecla-
do. El Tribunal del Indecopi revoc la decisin de la Comisin que haba
declarado infundada la denuncia, por cuanto los proveedores que recibie-
ron la laptop debieron advertir la existencia del lquido en el teclado en la

135
Leoni Ral Amaya Ayala

primera oportunidad que tuvieron, ya que como lo haban manifestado en


un informe tcnico ello era perceptible a simple vista(10).

Para el Tribunal del Indecopi existi poco profesionalismo en el ser-


vicio de garanta brindado y, por ende, un manejo deficiente del reclamo.
Una mnima exigencia para las personas que deben realizar trabajos espe-
cializados de reparacin es tener mucho cuidado al momento de revisar
el producto que reciben a fin de advertir algunos defectos que podran ser
atribuibles al cliente o al inmediato tenedor del bien.

Por ello, el hecho de no haber consignado en el acta de recepcin del


equipo, la percepcin de restos de lquido en el teclado, invalid cualquier
posterior exclusin de responsabilidad en prestar el servicio de garanta,
y, por ende, rest validez al informe emitido tiempo despus donde recin
se resalt la existencia de restos lquidos en la parte interna y externa de
la computadora.

6. Mtodos comerciales coercitivos


No ha existido ni an ahora existe una definicin de mtodos comer-
ciales coercitivos en el artculo 13. Sin embargo, en general se puede ad-
vertir que tales mtodos son las conductas que restringen la capacidad de
eleccin o libertad de autodeterminacin de los consumidores o usuarios.

En la Resolucin N 0517-2006/TDC-INDECOPI la Sala de Defensa


de la Competencia seal que los mtodos comerciales coercitivos tienen
como objeto, forzar a que el consumidor, existiendo o no una relacin
contractual, asuma obligaciones o cargas no pactadas o autorizadas. Para
el Tribunal, en uso de su autonoma privada, el consumidor tiene el dere-
cho a definir y aceptar las relaciones de consumo que considere conve-
nientes para sus intereses, sin que medie coaccin alguna por parte del
proveedor(11).

(10) Procedimiento iniciado por Luis Ricardo Cornejo Garca contra Data Tech S.A.C. y Hewlett Packard
Per S.R.L. bajo el Expediente N 103-2008/CPC-INDECOPI-PIU y resuelto mediante Resolucin
N 1326-2009/SC2-INDECOPI del 10 de agosto de 2009.
(11) Emitida en el Expediente N 458-2005/CPC en los seguidos por ngel Francisco Villn Flores contra
Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros.

136
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

Siendo esto as, con el nuevo texto del artculo 13 de la LPC, ya no


solo estn previstos como mtodos comerciales coercitivos el ius variandi
es decir, la facultad de modificar los trminos contractuales, o la irre-
gular integracin de los ttulos valores incompletos o la oferta de bienes o
servicios no solicitados.

Tambin son consideradas como infraccin a los derechos del con-


sumidor aquellas conductas que condicionan la venta de un bien o la
prestacin de un servicio a la adquisicin de otro, cuando se trate de una
relacin de consumo ya instaurada y que se materializa en el tiempo (li-
teral a). As, por ejemplo, en el caso de la contratacin de un sistema de
vigilancia domiciliaria por monitoreo electrnico constituira un indebido
oportunismo postcontractual exigir al consumidor la posterior adquisi-
cin de un sistema de cerco elctrico o de cmaras de videos, los cuales a
pesar de que pueden estar relacionados a los sistemas de seguridad brin-
dados no son productos o servicios complementarios al primer servicio
especial brindado. Adems, si no son parte de las ofertas comerciales ni
son ofrecidos conjuntamente segn los usos y costumbres, su adquisicin
no puede ser exigida por los proveedores.

Por otro lado, tambin se ha considerado como un mtodo comercial


prohibido establecer limitaciones injustificadas o no razonables al dere-
cho del consumidor de poner fin a un contrato, as como a la forma como
este puede hacerlo (literal e) con lo cual se reconoce el derecho de retrac-
tacin que goza todo consumidor o usuario en cuanto considere que es
inviable el mantenimiento de la relacin contractual que lo vincula con el
proveedor de bienes o servicios.

Los literales b y f del artculo 13 de la LPC expresan en diferentes


trminos lo que ya estaba previsto en el anterior literal b. Sin embargo,
lo cuestionable es que se ha eliminado la previsin por la cual se esta-
bleca que si con la oferta se enviaba un bien, incluso indicndose que su
devolucin poda ser realizada sin costo alguno para el consumidor, este
no estaba obligado a conservarlo ni a restituirlo al remitente. Con ello
se pone en manos del consumidor el riesgo sobre la situacin del bien o
producto, pese a que el proveedor le compete la responsabilidad sobre la
situacin de un bien o producto remitido al domicilio de una persona que
no quiere o no ha previsto entablar una relacin de consumo con l.

137
Leoni Ral Amaya Ayala

7. Venta de productos remanufacturados


Se ha ampliado en el artculo 19 de la LPC el deber de informar a
los consumidores ya no solo cuando el producto ofertado tiene alguna
deficiencia, es usado o es reconstruido, sino tambin cuando se trata de
un producto remanufacturado; esto es, cuando se ha detectado una pe-
quea falla en el producto y este es revisado as como reparado por el
fabricante.

As pues, se protege o advierte, va el criterio de la informacin, al


consumidor por la adquisicin de un producto que, si bien a menor pre-
cio, podra tener menor garanta.

Se trata aqu de venta de productos que mantienen ciertos elementos


con la calidad de nuevos, sin embargo, por algn defecto de fbrica tales
productos han tenido que regresar a manos del productor, quien luego de
un trabajo de ingeniera o tcnica lo vuelve completamente operativo y
as lo reingresa al mercado.

Como se sealaba en los Lineamientos 2006 de la Comisin de


Proteccin al Consumidor(12), dentro del gnero de productos refurbis-
hed se pueden encontrar tanto productos nuevos como usados, siendo su
principal caracterstica el hecho de que se trate de productos que son de-
vueltos al fabricante por diferentes motivos y que luego son introducidos
nuevamente en el mercado para su comercializacin. Esta reinsercin en
el mercado, luego de un proceso de reacondicionamiento, reempaque y
control de calidad, hace imposible que un consumidor pueda distinguir
dentro de un lote de productos refurbished, los nuevos de los usados, si
es que el propio fabricante no los ha diferenciado.

8. Informacin en operaciones de crdito


Se ha previsto en el artculo 24 de la LPC una lista ms detallada
de todos los datos que deben ser puestos en conocimiento del consumi-
dor antes de acceder a un crdito. En realidad, la lista no se ampla tanto,
sin embargo, se especifica el deber del proveedor que otorga crditos de

(12) Aprobados por Resolucin N 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI del 30 de noviembre de 2006.

138
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

consignar toda la informacin relevante en relacin con los cargos, segu-


ros, comisiones, intereses y otras sumas de dinero que se incorporan a las
cuotas cuyo pago asumir el consumidor.

La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP en el Reglamento de


Transparencia de Informacin y Disposiciones Aplicables a la Contrata-
cin con Usuarios del Sistema Financiero (aprobado por Resolucin SBS
N 1765-2005), tambin ya tena previsto que las empresas deban infor-
mar al pblico en general las tasas de inters compensatorio y moratorio,
comisiones y gastos asociados a los diferentes productos y servicios que
ofrezcan. Esta informacin deber ser difundida de manera clara, explci-
ta y comprensible a fin de evitar que su texto pueda generar confusiones o
interpretaciones incorrectas. A efectos de que sea posible la comparacin
de la informacin referida en el prrafo precedente, las empresas debern
difundir la tasa de inters efectiva anual, indicando si se trata de un ao
de 360 das o de 365 das (artculo 9).

El objetivo de esta norma de la LPC es que el consumidor sepa cun-


to debe pagar en cada cuota y cmo se descompone dicho pago, as como
para que l mismo establezca la diferencia entre un pago al contado y el
pago al crdito de manera total o parcial.

Se debe destacar que dicha obligacin de informacin ya no solo se


da cuando est a punto de concretarse la operacin comercial crediticia,
sino tambin en la oferta de este tipo de producto. No obstante, podra
considerarse que sera inviable esta exigencia dado el carcter general de
las ofertas de los proveedores (en especial financieros y bancarios).

Por otro lado, tambin debemos reconocer que esta norma, al igual
que la versin anterior, no logra evitar que se produzca el casi mecnico
acto por el cual el consumidor termina suscribiendo documentos donde se
afirma que ha tenido acceso a estos con suficiente antelacin.

Merece destacarse la parte final del dispositivo en cuanto prev que


el clculo de los intereses debe darse sobre el monto que efectivamente es
financiado y no sobre el precio total y al contado del producto o servicio.

Asimismo, se ha previsto en este dispositivo la prohibicin de cobrar


intereses por adelantado, lo cual se condice con la finalidad de estos, de

139
Leoni Ral Amaya Ayala

servir como contraprestacin a cargo del deudor por la utilizacin de un


dinero ajeno. As pues, ya que se vuelve a reconocer el derecho de los
consumidores a realizar pagos anticipados (prepagos) con la consiguien-
te reduccin de los intereses compensatorios, entonces es natural que los
intereses se exijan por periodos vencidos.

Sin embargo, este ltimo prrafo del artculo 24 resulta una duplici-
dad de lo previsto en el artculo 26 de la LPC(13), hecho cuestionable, ms
an cuando ambos dispositivos se encuentran ubicados en el mismo ttulo
quinto (Del crdito al consumidor).

La prohibicin del cobro de intereses por adelantado ya ha sido san-


cionada por el Tribunal del Indecopi, el cual consider que las normas
de proteccin al consumidor son de aplicacin en todas las actividades
comerciales y econmicas donde un proveedor de productos o servicios
inicia una relacin de consumo con una determinada persona. En la me-
dida que una conducta est proscrita por la LPC o bien se reconozca un
derecho o se establezca una obligacin en la referida normativa, estas
disposiciones sern aplicables, mientras no exista una disposicin legal
expresa y de mayor jerarqua que establezca lo contrario.

Para la Sala de Defensa de la Competencia dado que las normas con


rango de ley deben ser interpretadas a la luz de la Constitucin Poltica
del Per, en observancia estricta del principio de supremaca constitu-
cional contemplado en el artculo 51 de la Constitucin, el artculo 26 de
la LPC, as como las normas del sector financiero deban ser interpreta-
dos en concordancia con el artculo 65 de la Constitucin, de los dere-
chos fundamentales garantizados en esta y del deber especial del Estado
de proteccin de los referidos derechos fundamentales.

Por ello, si bien las disposiciones de la Ley General del Sistema


Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia

(13) Ley de Proteccin al Consumidor


Artculo 26.- En los contratos de compra venta a plazo o prestacin de servicios con pago diferido, se
calcularn los intereses sobre el precio de contado, menos la cuota inicial que se hubiera pagado. Los in-
tereses se calcularn exclusivamente sobre los saldos insolutos del crdito concedido y su pago no podr
ser exigido por adelantado, sino nicamente por periodos vencidos.

140
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

de Banca y Seguros (Ley N 26702)(14), Ley Complementaria a la Ley


de Proteccin al Consumidor en materia de Servicios Financieros (Ley
N 28587)(15) y del Reglamento de Transparencia de Informacin(16) reco-
nocen a favor de las empresas financieras la libertad de fijar las tasas de
inters, as como, a determinar la oportunidad de su cobro, ello no puede
entrar en contradiccin con las disposiciones de la LPC.

Lo anterior, seala el Tribunal del Indecopi, es ms claro toman-


do en consideracin la misma definicin de inters recogida por el C-
digo Civil, en cuyo artculo 1242 reconoce, por un lado, que el inters
compensatorio constituye la contraprestacin por el uso del dinero o de
cualquier otro bien, siendo el inters moratorio el que tiene por finali-
dad indemnizar la mora en el pago. Por ello, no puede aceptarse ninguna
interpretacin de las normas del sector financiero que desnaturalicen el
concepto de inters, pues por su propia definicin implica que este solo

(14) Ley N 26702


Artculo 9.- Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas
Las empresas del sistema financiero pueden sealar libremente las tasas de inters, comisiones y gastos
para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijacin de las tasas de
inters debern observar los lmites que para el efecto seale el Banco Central, excepcionalmente, con
arreglo a lo previsto en su Ley Orgnica. La disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 1243
del Cdigo Civil no alcanza a la actividad de intermediacin financiera. ()
(15) Ley N 28587
Artculo 6.- Cobro de intereses, comisiones y gastos
Los intereses, comisiones y gastos que las empresas cobran a los usuarios son determinados libremente
de acuerdo al ordenamiento vigente. ()
Las tasas de inters que las empresas cobran a los usuarios con carcter compensatorio y moratorio deben
especificarse claramente en los contratos que se celebren. Asimismo, cuando la tasa de inters sea efecti-
va, los contratos debern indicar si la capitalizacin de intereses es diaria, semanal, mensual, anual u otra
que derive del contrato. ()
(16) Resolucin SBS N 1765-2005
Artculo 4.- Determinacin de las tasas de inters
Las empresas, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley General, pueden determinar
libremente las tasas de inters compensatorio y moratorio para sus operaciones activas y pasivas.
Las tasas de inters compensatorio y moratorio deben ser expresadas en forma efectiva anual para todo
tipo de operaciones, independientemente de si, adicionalmente, se expresan en su equivalente para otros
periodos. Para efectos de su determinacin y aplicacin, las empresas debern tener en cuenta la regula-
cin que sobre la materia emite el Banco Central de Reserva del Per con acuerdo a su Ley Orgnica.
Las tasas de inters que difundan y apliquen las empresas debern ajustarse a los criterios antes
sealados.
Artculo 9.- Difusin de tasas de inters, comisiones, gastos, productos y servicios
() La informacin referida a tasas de inters, comisiones y gastos que difundan las empresas deber ser
revelada para cada producto o servicio que se ofrezca, as mismo se revelar la oportunidad de su cobro
y dems condiciones que afecten su aplicacin y determinacin, de forma tal que los interesados puedan
realizar comparaciones entre las tarifas que las distintas empresas apliquen. La forma en que se aplicarn
los cobros antes indicados debe estar claramente explicada en todos los medios que la empresa utilice
para su difusin. ().

141
Leoni Ral Amaya Ayala

puede existir en la medida que transcurra un espacio de tiempo hasta la


devolucin del capital prestado. Admitir lo contrario implicara desco-
nocer el derecho de los consumidores a pagar una contraprestacin por
el uso del dinero acorde con el tiempo efectivamente transcurrido desde
que obtuvo dicha prestacin segn la tasa convencional o legal aplicable.
Adems, no resulta posible distorsionar la prohibicin del cobro de inte-
reses por adelantado, conforme al artculo 26 de la LPC, que es de natu-
raleza imperativa y regula las relaciones de consumo sobre la base de la
interpretacin de normas que regulan las actividades financieras. De este
modo, no puede prevalecer la lectura de disposiciones normativas en opo-
sicin a las prohibiciones establecidas en la LPC, ya que de otro modo se
privara de contenido al derecho de los consumidores a que no se les exija
el pago de intereses por adelantado.

De otro lado, debemos tomar en consideracin que el ordenamiento no


puede estar en contradiccin consigo mismo estableciendo, por un lado, la
prohibicin al cobro de intereses por adelantado y, por otro lado, negar esta
restriccin fundamentndose en la libertad de las instituciones financieras
para fijar las tasas de inters y determinar la oportunidad de su cobro(17).

9. Procedimientos o actos contra deudor moroso


El artculo 24-A de la LPC establece que los proveedores o prestado-
res deben utilizar los procedimientos de cobranza previstos en las leyes.
Asimismo, seala que se encuentra prohibido el empleo de mtodos de
cobranza que afecten la buena reputacin del consumidor, atenten contra
la privacidad de su hogar, afecten sus actividades laborales o su imagen
ante terceros.

Con el Decreto Legislativo N 1045 se ha introducido en la lista


del artculo 24-B una nueva prohibicin consistente en el envo de no-
tificaciones de cobranza al domicilio de un tercero ajeno a la relacin de
consumo (literal g). Sin embargo, a nuestro parecer dicha prohibicin
ya estaba incluida en los literales b (envo de comunicaciones o llama-
das a terceros ajenos a la obligacin, informando sobre la morosidad del

(17) Vase la Resolucin N 2035-2009/SC2-INDECOPI del 11 de noviembre de 2009 emitida en el procedi-


miento iniciado por la Defensora del Consumidor contra la Caja Municipal de Ahorro y Crdito de Piura
S.A.C. bajo el Expediente N 249-2008/CPC.

142
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

consumidor) y d (carteles o notificaciones en locales diferentes al domi-


cilio del deudor o del garante) del mismo artculo 24-B. Se debe tener en
cuenta adems, que los bienes jurdicos protegidos con el literal g) del
artculo 24-B del Decreto Legislativo N 716 son la privacidad del con-
sumidor y su imagen frente a terceros.

Esta norma debe ser concordada con el Reglamento de la Ley


N 27598 (aprobado por Decreto Supremo N 011-2003-PCM), donde
se prev que est prohibido enviar comunicaciones o realizar llamadas
telefnicas a terceros ajenos a la obligacin informando sobre la morosi-
dad del consumidor. Ello, sin perjuicio de las obligaciones que tienen los
bancos y entidades financieras de brindar informacin a las centrales de
riesgo de acuerdo a lo dispuesto en la Ley General del Sistema Financie-
ro y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca
y Seguros y en la Ley que regula las Centrales Privadas de Informacin
(Ley N 27489).

Aun con las modificaciones, la lista de actos o procedimientos prohi-


bidos contenida en el artculo 24-B sigue siendo abierta (numerus aper-
tus), pero tambin resulta saludable la eliminacin de la anterior previsin
del ltimo literal referida a que la modalidad anloga tena que ser consi-
derada como infraccin por el Indecopi a fin de que esta quede prohibida.

10. Derecho a la nueva ejecucin del servicio


Se ha incluido en el artculo 31 de la LPC una previsin que concuer-
da con el derecho del consumidor a obtener la satisfaccin de sus intere-
ses cuando el servicio no se adecue a los trminos de la oferta, promocin
o publicidad. En efecto, si se comprueba que el servicio desplegado por
el proveedor no ha sido idneo, el consumidor o usuario podr solicitar
que el servicio sea ejecutado nuevamente y obviamente dentro de los tr-
minos ofrecidos segn la garanta implcita, explcita y/o legal, segn sea
el caso.

El artculo 31 de la LPC contiene adems una previsin por la que


en caso de devolverse el monto pagado se tomar como base la suma que
sea mayor entre el valor del momento de la adquisicin y el del momento
de la devolucin. Adems, se impone la exigencia al proveedor de pagar

143
Leoni Ral Amaya Ayala

los intereses legales o convencionales en cualquiera de los dos casos y no


solo en caso la base se d en funcin al valor originalmente abonado.

Se debe indicar que este penltimo prrafo debi importar ms bien


la modificacin del artculo 33(18) de la LPC, pues ahora tenemos una
nueva duplicidad entre el artculo 31 y el citado artculo 33 que se man-
tiene vigente.

Finalmente, se establece que en caso de que se efecten reparaciones,


el tiempo que estas duren no afecta el plazo de la garanta. Asimismo, en
caso de reposicin (entrega de otro producto de iguales caractersticas)
dicho plazo se considera renovado.

11. Graduacin de las sanciones


El artculo 41 de la LPC bajo su nueva redaccin establece las con-
secuencias a la determinacin de una infraccin leve, grave o muy grave,
graduando as las sanciones, segn sea el caso, desde una amonestacin
hasta la imposicin de multas de 300 UIT. Sin embargo, ni este dispo-
sitivo ni los dems que integran la LPC establecen qu infracciones son
consideradas leves, graves o muy graves. Quedar, como hasta ahora, al
criterio de la Comisin de Proteccin al Consumidor y la Sala de Defensa
de la Competencia del Tribunal del Indecopi la calificacin de la grave-
dad de las infracciones.

Un factor que incrementar indefectiblemente las sanciones es la


reincidencia, la cual se considerar como circunstancia agravante.

Una interesante modificacin a la norma se halla en la posibilidad


de que el Indecopi sancione tambin, aunque de manera excepcional, y
atendiendo a la gravedad y naturaleza de la infraccin, a las personas que
ejerzan la direccin, administracin o representacin del proveedor en
cuanto participen con dolo o culpa inexcusable en el planeamiento, reali-
zacin o ejecucin de la infraccin administrativa.

(18) Ley de Proteccin al Consumidor


Artculo 33.- En caso de que el proveedor estuviera obligado a restituir el precio o retribucin abonado
por el consumidor, deber tomarse como base el valor del bien al momento de la devolucin. Si el valor
del producto o servicio es menor al momento de la devolucin, se deber restituir el precio o retribucin
originalmente abonado por el consumidor ms los intereses legales o convencionales.

144
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

Lo establecido en el segundo y ltimo prrafo del original artculo


41 de la LPC, a efectos de calificar la gravedad de la sancin, se ha am-
pliado en el nuevo artculo 41-A, el cual recoge los mismos criterios que
ya vena utilizando la Comisin y la Sala. Sin embargo, ya no se ha con-
siderado como criterio la intencionalidad del infractor, esto es, el factor
subjetivo, o sea, el nivel de participacin de la voluntad del agente en la
accin que caus el dao.

As pues, ahora la Comisin podr tener en consideracin para deter-


minar la gravedad de la infraccin y la aplicacin de las multas corres-
pondientes, entre otros, los siguientes criterios:

- El beneficio ilcito esperado por la realizacin de la infraccin


(literal a). Hubiera sido preferible eliminar los trminos ilcito
y esperado, ya que la Comisin con buen criterio ha detectado
casos como el de un consumidor que denunci a una inmobilia-
ria por no haber entregado el inmueble en el plazo pactado, pues
no se haba culminado su construccin, pese a que una entidad
financiera ya le haba desembolsado el dinero correspondiente al
precio del inmueble(19).

- La probabilidad de deteccin de la infraccin (literal b).


Como lo ha sealado la Comisin en reiteradas resoluciones,
debe considerarse la situacin en la cual el consumidor se en-
cuentra en una situacin de total asimetra informativa, disminu-
yndose as la probabilidad de la autoridad de detectar la infrac-
cin cometida.

- El dao resultante de la infraccin y los efectos que se pu-


diesen ocasionar en el mercado, as como la naturaleza del
perjuicio causado o grado de afectacin a la vida, salud, in-
tegridad o patrimonio de los consumidores (literales c y d).
Es decir, se tomarn en cuentan los perjuicios generados tanto de
manera individual como de manera general o colectiva, esto es,
cuando la infraccin afecte la confianza que debe regir entre los

(19) Resolucin N 1507-2006/CPC del 16 de agosto de 2006 emitida en el Expediente N 988-2006/CPC se-
guido por Mara Luisa Soriano Soriano contra Inversiones M y S S.A.C. citada en los Lineamientos 2006
de la Comisin de Proteccin al Consumidor.

145
Leoni Ral Amaya Ayala

distintos agentes operadores del mercado y las futuras decisiones


de consumo.

- La conducta del infractor a lo largo del procedimiento (literal


e). Es decir, se promueve y otorga incentivos positivos a la buena
conducta procesal. Como lo ha sealado la Comisin en diversos
pronunciamientos, se toma en cuenta si el denunciado se aperso-
n en el procedimiento, si colabor con las investigaciones lleva-
das a cabo por la Secretara Tcnica, si prest facilidades en caso
hubiera sido necesaria alguna inspeccin, si present la informa-
cin que le fue solicitada, si asisti a la audiencia de conciliacin,
entre otras.

- La reincidencia o incumplimiento reiterado, segn sea el caso


(literal f). Esta previsin en su primera parte redunda en lo ya
dispuesto en el modificado artculo 41, aunque al mismo tiem-
po engloba los casos de incumplimiento de sanciones, medidas
correctivas, medidas complementarias o acuerdos conciliatorios.

- Finalmente, otros criterios que, dependiendo del caso par-


ticular, considere adecuado adoptar la Comisin (literal g).
Es esta ltima previsin una vlida norma abierta para que la
Comisin o la Sala establezcan nuevos criterios para graduar las
infracciones y sus respectivas sanciones.

III. NUEVOS DISPOSITIVOS EN LA LEY DE PROTECCIN AL


CONSUMIDOR
1. Servicio de atencin de reclamos
En la primera disposicin del Anexo de la LPC se ha establecido tam-
bin que los proveedores no podrn dejar de dar respuesta a los reclamos
de los consumidores en un plazo no mayor a 30 das calendario, a menos
que por la naturaleza del reclamo se justifique la ampliacin del plazo a
uno igual, por nica vez, previa comunicacin al consumidor.

Al respecto, la SBS mediante Circular N G-110-2003 del 21 de


febrero de 2003 ya tena establecido que las empresas supervisadas

146
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

deban contar con reas encargadas de atender los reclamos de los usua-
rios. Dichas reas deben resolver la situacin de los reclamos y enviar la
respuesta a los usuarios en un plazo no mayor de 30 das de haber sido
presentados, con excepcin de las AFP que, para dicho efecto, tendrn un
plazo no mayor de 15 das hbiles. Los plazos podrn extenderse siempre
que la naturaleza del reclamo lo justifique. La respuesta correspondiente
deber incluir la informacin y los documentos que la empresa considere
pertinentes para sustentar su posicin.

La nueva norma de la LPC extiende este plazo a todas las relaciones


de consumo. Adems, como lo seala el mismo dispositivo, el consumi-
dor podr iniciar las acciones que considere convenientes (ya sea en la
va administrativa o en la va civil), en caso advierta como preferible que
un rgano competente resuelva su reclamo.

Ahora bien, para el Tribunal del Indecopi no toda comunicacin de


un consumidor debe ser respondida por el proveedor. As pues, se distin-
guen las cartas de mero trmite de los requerimientos de informacin o
reclamos que presentan los consumidores ante los proveedores. En el pri-
mer grupo pueden estar las comunicaciones donde el consumidor seala
el cambio de su domicilio, otorga una autorizacin especial a una tercera
persona, entre otros. Este tipo de comunicaciones no requieren ser res-
pondidas por el proveedor, pues es el usuario quien pone a disposicin de
la entidad determinada informacin. Por el contrario, los requerimientos
de informacin y los reclamos s deben ser atendidos oportunamente por
los proveedores, pues existe una solicitud especfica del usuario relacio-
nada a sus operaciones o datos que le permiten hacer ms eficiente el uso
de los productos o servicios.

En un caso resuelto por la Sala de Defensa de la Competencia, una


seora denunci a un banco por cuanto no le respondi determinadas car-
tas, sin embargo, en dichas comunicaciones la denunciante autorizaba a la
entidad financiera a entregarle a ella misma la informacin sobre el esta-
do de sus cuentas las veces que lo requiriera. Se advirti entonces que las
cartas carecan de objeto pues, al ser la denunciante titular de su cuenta
de ahorros personal, tena legitimidad per se para conocer los movimien-
tos de sus cuentas, por lo que la autorizacin otorgada a s misma devena

147
Leoni Ral Amaya Ayala

en un acto innecesario que no generaba una obligacin a cargo del banco


de brindar una respuesta al respecto(20).

Por otro lado, el nuevo dispositivo traslada al rgimen de proteccin


al consumidor la prohibicin del principio solve et repete que rega en
materia tributaria, esto es la prohibicin a exigir el pago (total o parcial)
por el producto o servicio, o por otro concepto a fin de dar trmite a algn
reclamo.

Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que el solve


et repete se trata de una regla incompatible con el principio de igualdad
jurdica, ya que, como ha sostenido la Corte Constitucional de Italia, con
su exigencia se propicia un tratamiento diferenciado (...) entre el con-
tribuyente que est en grado de pagar inmediatamente el tributo en su
totalidad, y el contribuyente que no tiene medios suficientes para hacer
el pago, ni puede procurrselo prontamente recurriendo al crdito, entre
otras cosas, porque aun en el caso de obtener la victoria en el proceso,
no obtendra el reembolso de las sumas depositadas sino con retardo. Al
primero le es consentido, en mrito de sus condiciones econmicas, de
solicitar justicia y de obtenerla, donde pueda probar tener la razn; al se-
gundo esta facultad se le presenta difcil y tal vez imposible, no solo de
hecho, sino tambin en base al derecho, a fuerza de un presupuesto pro-
cesal establecido por la ley y consistente en la carga de pagar una suma
eventualmente ingente (Sentenza nm. 21/1961)(21).

2. Rotulado de productos
Como lo ha sealado el Indecopi en distintas resoluciones, el rotula-
do est constituido por toda aquella informacin referida a la composi-
cin de un producto o cualquier otra indicacin sobre sus caractersticas,
naturaleza o propiedades, incluyendo informacin sobre el proveedor, por
resultar relevante para que el consumidor pueda oponer cualquier accin
sobre la aptitud del producto.

(20) Vase la Resolucin N 2221-2009/SC2-INDECOPI del 2 de diciembre de 2009 emitida en el Expediente


N 2826-2008/CPC seguido por Dora Velarde Cabrejos de Pino contra el Banco de Crdito del Per.
(21) Vase el quinto fundamento de la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente
N 3548-2003-AA/TC del 28 de junio de 2004.

148
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

Se ha incorporado una nueva norma (la segunda disposicin del


Anexo) por la cual se establece que todo alimento con respecto al cual
se hace una declaracin de propiedades nutricionales deber ser rotulado
con una declaracin de nutrientes y de las cantidades de estos que contie-
ne el producto. Para estos efectos, debern tomarse en cuenta las normas
del Codex Alimentarius, Comisin creada en 1963 por dos agencias de
Naciones Unidas: la de Agricultura (FAO) y la de Salud (OMS), como
parte de un programa conjunto sobre normas para alimentos. El Codex
desarrolla normas, reglamentos, cdigos de prcticas y documentos afi-
nes destinados a proteger la salud de los consumidores, promover las
buenas prcticas de comercio y facilitar el trabajo de organizaciones
gubernamentales y no gubernamentales.

As pues, conforme a las directrices para el uso de declaraciones nu-


tricionales y saludables se entiende por declaracin de propiedades nu-
tricionales cualquier representacin que afirme, sugiera o implique que
un alimento posee propiedades nutritivas particulares incluyendo, pero
no limitndose a, su valor energtico y contenido de protenas, grasas y
carbohidratos, as como su contenido de vitaminas y minerales.

En orden con esto, todo alimento con respecto al cual se hace una
declaracin de propiedades nutricionales deber ser etiquetado mediante
una declaracin de nutrientes de acuerdo con la Seccin 3 de las directrices
del Codex sobre Etiquetado Nutricional.

Se debe mencionar que las nicas declaraciones de propiedades nu-


tricionales permitidas sern las que se refieran a energa, protenas, carbo-
hidratos y grasas y los derivados de las mismas, fibra, sodio y vitaminas
y minerales para los cuales se han establecido valores de referencia de
nutrientes (VRN) en las directrices del Codex.

Incluso cuando se trata de un alimento que, por su naturaleza, posee


un bajo contenido o est exento del nutriente al que se refiere la decla-
racin de propiedades, los trminos que describen el nivel del nutriente
no debern preceder el nombre del alimento, sino que deber utilizarse la
forma: alimento de bajo contenido de (nombre del nutriente) o: alimen-
to exento de (nombre del nutriente).

149
Leoni Ral Amaya Ayala

Sobre el particular, el artculo 7 de la LPC establece que los provee-


dores estn obligados a cumplir con las normas de rotulado del producto,
en lo que corresponda. El precedente de observancia obligatoria aprobado
mediante la Resolucin N197-2005/TDC-INDECOPI precis que dicha
obligacin corresponde al rotulado obligatorio que las reglamentaciones
tcnicas sectoriales establecen.

As pues, desde el ao 1998 existe un Reglamento sobre Vigilancia y


Control de Alimentos y Bebidas (aprobado por Decreto Supremo N 07-
98-SA) que tiene por finalidad garantizar la produccin y el suministro
de alimentos y bebidas de consumo humano sanos e inocuos y facilitar
su comercio seguro, incorporando a la legislacin sanitaria los Principios
Generales de Higiene de Alimentos recomendados por la Comisin del
Codex Alimentarius. As, el artculo 117 del referido Reglamento estable-
ce que el contenido del rotulado debe contener, entre otros, los ingredien-
tes y aditivos utilizados en la fabricacin de los alimentos(22).

Como lo ha sealado en distintas oportunidades el Indecopi, el cita-


do Reglamento parte de la premisa de que el etiquetado de los alimentos
constituye el principal medio de comunicacin entre los productores y ven-
dedores de alimentos, por una parte, y por otra sus compradores y consu-
midores. Ello debido a que para comercializar alimentos no basta que los
proveedores tengan la certeza de que los alimentos que comercializan sean
sanos e inocuos, y que inclusive cuenten con la aprobacin de la autoridad
competente, sino que la informacin sobre los ingredientes y aditivos de
los alimentos debe ser tambin conocida por los consumidores, pues para
un grupo de consumidores determinados productos alimenticios pueden
ser sanos e inocuos, sin embargo, para otro grupo los mismos alimentos

(22) Decreto Supremo N 007-98-SA


Artculo 117.- Contenido del rotulado
El contenido del rotulado debe ceirse a las disposiciones establecidas en la Norma Metrolgica Peruana
de Rotulado de Productos Envasados y contener la siguiente informacin mnima:
a) Nombre del producto.
b) Declaracin de los ingredientes y aditivos empleados en la elaboracin del producto.
c) Nombre y direccin del fabricante.
d) Nombre, razn social y direccin del importador, lo que podr figurar en etiqueta adicional.
e) Nmero de Registro Sanitario.
f) Fecha de vencimiento, cuando el producto lo requiera con arreglo a lo que establece el Codex
Alimentarius o la norma sanitaria peruana que le es aplicable.
g) Cdigo o clave del lote.
h) Condiciones especiales de conservacin, cuando el producto lo requiera.

150
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

pueden generar reacciones alrgicas; por ello, el rotulado de un producto


debe permitir a un consumidor tomar una adecuada decisin de consumo,
sobre la base de sus propias necesidades y preferencias.

La nueva norma de la LPC reconoce que es competencia del Indeco-


pi, verificar y sancionar las infracciones contempladas en dicho artculo
nicamente si el producto se encuentra a disposicin del consumidor o
expedito para su distribucin en los puntos finales de venta. Es decir, el
Indecopi no debera intervenir cuando los productos irregularmente ro-
tulados se encuentren en almacenes distintos a los de los distribuidores o
comerciantes.

La norma seala tambin que la competencia del Indecopi no se res-


tringe a las listas de productos que pudieran contemplar normas sectoria-
les, resultando aplicables las exigencias establecidas en la LPC, a todos
los productos destinados a los consumidores.

3. Restricciones de acceso a establecimientos


Se ha incorporado un dispositivo que complementa la norma sobre
actos de discriminacin en el consumo en establecimientos o locales
abiertos al pblico (artculo 7-B de la LPC).

Sobre el particular, y sobre la base de una mejor tcnica legislativa, se


debi disponer que, en este tipo de denuncias, a efectos de evaluar la con-
ducta de los proveedores (y no las empresas) oferentes de servicios en
establecimientos abiertos al pblico y que establecen restricciones objetivas
y justificadas de acceso a sus instalaciones, se tomar en cuenta la obliga-
cin de informar dichas restricciones a los consumidores de manera directa,
clara y oportuna, en forma previa a la configuracin de la relacin de con-
sumo (y no en forma previa al acto de consumo), mediante la ubicacin de
carteles o avisos, de manera visible y accesible en el exterior del estableci-
miento y, complementariamente, a travs de otros medios de informacin.

Con dicha disposicin se ratifica la imposibilidad de que el proveedor


realice o consienta actos de discriminacin (por parte de su personal o de-
pendientes) contra consumidores o usuarios por razn de raza, sexo, con-
dicin social, orientacin sexual, etc. y la necesaria informacin previa
de alguna restriccin vlida que pueda establecerse (como por ejemplo,

151
Leoni Ral Amaya Ayala

impedir el acceso a personas en evidente estado de ebriedad o bajo los


efectos de alguna droga o alucingeno, o en compaa de animales), lo
cual en realidad constituye un trato diferenciado justificado.

Las restricciones, cierra la mencionada norma, no podrn ser redac-


tadas de manera genrica o ambigua. As pues, se busca evitar que sobre
la base de trminos ambiguos o disposiciones no claras, se deje en manos
del personal que controla el acceso a los establecimientos establecer
segregaciones arbitrarias.

El Tribunal del Indecopi ha establecido que el primer prrafo del ar-


tculo 7-B de la LPC reconoce una prohibicin absoluta a los actos de dis-
criminacin, que afectan la dignidad del ser humano, por lo cual, toman-
do en cuenta la dificultad para el consumidor de acreditar la existencia de
dicha situacin, ser el proveedor quien deber establecer claramente que
no se ha configurado este tipo infractor, sino ms bien, un trato igualitario
o en todo caso un trato diferenciado sustentado en razones objetivas.

Para la Sala, el artculo 7-B recoge, en su segundo prrafo, adems,


otro tipo infractor, como es el trato diferenciado injustificado o ilcito que
se configura bajo las modalidades de seleccin de clientela, exclusin de
personas u otras prcticas similares, sin que medien causas de seguridad
del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objeti-
vas y justificadas.

As pues, para el Tribunal del Indecopi, en los actos de consumo, una


conducta es discriminatoria cuando no se aplican las mismas condicio-
nes comerciales a consumidores que se encuentren en situacin de igual-
dad, y cuando la conducta infractora est motivada por la pertenencia
del consumidor a un grupo humano determinado, lo cual se sustenta en
prejuicios que afectan la dignidad de las personas. Por otro lado, el trato
diferenciado puede constituir una conducta lcita (y entonces estaremos
ante la figura de segmentacin de mercado) siempre que exista una razn
objetiva que lo justifique(23).

(23) Vase la Resolucin N 1587-2009/SC2-INDECOPI emitida en el procedimiento iniciado por Tatiana


del Carmen Bardales Sols, Zoila Aurora Tovar Canales y Gianna Mara Cabrera Marcet contra P & G
Negocios S.R.L. propietaria del bar-discoteca Phuket, bajo el Expediente N 2388-2006/CPC.

152
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

Un trato diferenciado lcito en funcin a polticas de fidelizacin de


clientes se produjo, por ejemplo, en el caso de una entidad bancaria que
contaba con un sistema de atencin al pblico en ventanilla, por el cual
no se atenda a las personas segn el orden de llegada sino que se daba
prioridad segn el tipo de usuario que solicitaba la atencin. As, pues, se
entregaba a los usuarios boletos con un nmero en funcin del cual iban a
ser atendidos, sin embargo, los nmeros no seguan una secuencia acorde
con el orden de llegada de los clientes, sino que se distribuan en distintas
series (serie A para clientes VIP, serie B para clientes con tarjeta de crdi-
to, serie C para clientes con tarjeta de dbito y serie D para no clientes).
En dicho procedimiento el Indecopi ya haba establecido que aquel siste-
ma no configuraba un acto de discriminacin en los trminos previstos en
el artculo 7-B de la LPC(24).

4. Redondeo de precios
En la cuarta disposicin del Anexo de la LPC, se ha establecido la
prohibicin expresa de redondear el precio del producto o servicio en
perjuicio del consumidor en el momento en que este es cobrado.

Pero adems, los alcances de la prohibicin de este precepto norma-


tivo no deben ser entendidos en el momento del cobro (usualmente en
la caja del establecimiento), es decir, en el efectivo cumplimiento de la
contraprestacin a cargo del consumidor o usuario, sino tambin en el
momento en que se establece el precio a ser pagado a travs de cualquier
medio de pago.

Dicha prohibicin concreta lo resuelto por la Sala de Defensa de la


Competencia en las Resoluciones Ns 1940-2006/TDC-INDECOPI,
1941-2006/TDC-INDECOPI, 1942-2006/TDC-INDECOPI, 1943-2006/
TDC-INDECOPI y 2128-2006/TDC-INDECOPI mediante las cuales
sancion a determinados centros comerciales (Hipermercados Tottus
S.A., Hipermercados Metro S.A., E. Wong S.A., Supermercados Perua-
nos S.A. y San Fernando S.A.) por infringir los artculos 5 literal d y 8 de

(24) Vase la Resolucin N 0277-2006/TDC-INDECOPI emitida en el procedimiento iniciado por la


Asociacin Nacional de Consumidores del Per contra el Banco Continental bajo el Expediente N 203-
2006/CPC.

153
Leoni Ral Amaya Ayala

la LPC, al utilizar una prctica de redondeo a su favor omitiendo el deber


de entregar el vuelto completo a los consumidores.

En dichas resoluciones orden a las empresas infractoras que imple-


menten mecanismos alternativos dirigidos a que el consumidor pueda
voluntariamente destinar su vuelto a otras finalidades en beneficio propio
(por ejemplo, acreditar el vuelto en una cuenta acreedora o de premios) o
a favor de terceros (por ejemplo, la donacin a las diversas asociaciones
con las que haya celebrado el convenio respectivo).

El Tribunal del Indecopi en un reciente fallo corrigi a la Comisin


que tipific la conducta de un centro comercial consistente en no dar el
vuelto completo a los consumidores. Para la Sala de Defensa de la Com-
petencia la mencionada conducta constitua una infraccin de los artcu-
los 5 literal d y 8 de la LPC. Ello debido a que no se haba producido un
redondeo de los precios, en tanto las boletas de venta emitidas por el pro-
veedor sealaban el precio correcto, pero al momento de entregar el vuel-
to, el personal de caja omita dar las monedas de baja denominacin(25).

5. Sistemas de promociones a distancia


Tambin se ha establecido (quinta disposicin del Anexo) que los
proveedores que empleen call centers, sistemas de llamado telefnico, de
envo de mensajes de texto a celular o de mensajes electrnicos masivos
para promover productos y servicios, as como quienes presten el servicio
de telemercadeo, debern excluir entre sus destinatarios a todos aquellos
nmeros telefnicos y direcciones electrnicas que hayan sido incorpo-
rados a una lista que para dicho fin deba implementar el Indecopi. En
dicha lista se podrn registrar los consumidores que no deseen ser sujetos
de las modalidades de promocin antes indicadas.

En la actualidad se encuentra operativa esta lista a travs del registro


denominado Gracias no insista al cual se puede acceder a travs de
la pgina web del Indecopi o bien de manera directa en las oficinas de
esta institucin.

(25) Vase la Resolucin N 2439-2009/SC2-INDECOPI emitida en el procedimiento iniciado de oficio con-


tra Hipermercados Metro S.A. bajo el Expediente N 0176-2008/CPC-INDECOPI-CAJ.

154
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

Se debe agregar que en nuestro ordenamiento se encuentra vigente


la Ley N 28493 (Ley que regula el uso del correo electrnico comercial
no solicitado - Spam) la cual considera ilegales los correos electrnicos
comerciales que no cumplan con determinados requisitos(26).

A nuestro parecer no debera exigirse al consumidor que solicite la


exclusin de su nombre de las bases de datos de los proveedores, median-
te el registro en una lista administrada por la autoridad administrativa.
Ms bien debera ser el consumidor o usuario aquel que brinde una auto-
rizacin previa a este tipo de envo de ofertas o propaganda comercial.

Ms all de ello, esta norma se complementa con lo establecido en


el nuevo artculo 13 de la LPC, literal f, el cual prohbe ofrecer bienes o
servicios a travs de visitas, llamadas telefnicas o mtodos anlogos de
manera impertinente.

6. Reglas generales sobre contratos de consumo


Es plausible que se haya previsto una norma general que limite la
existencia de clusulas vejatorias o que generen desequilibrio no sola-
mente en los contratos predispuestos (entre ellos los contratos por ad-
hesin y los sometidos a clusulas generales de contratacin), sino en
cualquier tipo de mecanismo contractual. Si bien las clusulas vejatorias,
por lo general, se hallan en las condiciones generales de contratacin y
contratos por adhesin, donde se desvan los riesgos, cargndose total o
parcialmente sobre el cliente (adherente o ms bien, la parte no predis-
ponente), se reconoce que en cualquier acto jurdico, donde interviene
un consumidor, la autonoma privada de este puede quedar visiblemente
disminuida, como se ha establecido en la Sentencia del Tribunal Consti-
tucional emitida en el Expediente N 0858-2003-AA/TC del 24 de marzo
de 2004.

(26) Esto es que contenga la palabra Publicidad, en el campo del Asunto (o subject) del mensaje; el nom-
bre o denominacin social, domicilio completo y direccin de correo electrnico de la persona natural
o jurdica que emite el mensaje; y la inclusin de una direccin de correo electrnico vlido y activo
de respuesta para que el receptor pueda enviar un mensaje para notificar su voluntad de no recibir ms
correos no solicitados o la inclusin de otros mecanismos basados en Internet que permita al receptor
manifestar su voluntad de no recibir mensajes adicionales.

155
Leoni Ral Amaya Ayala

As pues, se prohbe incluir clusulas que impongan obstculos one-


rosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos
al consumidor en los contratos. A nuestro parecer, sin embargo, cualquier
obstculo al ejercicio de los derechos de los consumidores debera que-
dar prohibido, no siendo necesario que dicha perturbacin sea onerosa o
desproporcionada, ya que una previsin en el contrato (usualmente pre-
rredactado por el proveedor) que establezca restricciones contra el mismo
proveedor difcilmente podr ser activada por el consumidor cuyo inters
es obtener la satisfaccin con el producto o servicio contratado.

Por otro lado, se ha previsto que si los consumidores tienen derecho a


desvincularse de determinado contrato, este derecho se ejercer utilizan-
do la misma forma, lugar y medios a travs de los cuales dicho contra-
to fue celebrado. Al respecto, debemos sealar que la desvinculacin de
la relacin contractual por parte del consumidor o usuario es un derecho
que, previsto o no en el documento contractual, puede ser ejercitado en
cualquier momento por aquel en la medida que no est permitido obligar
a un contratante a mantener vigente una relacin contractual de manera
permanente si ello no es el deseo de este. Obviamente, si existen obliga-
ciones pendientes a cargo del consumidor o usuario estas debern ser sa-
tisfechas o cumplidas. La norma se aplica a situaciones como, por ejem-
plo, cuando se contrata un servicio o la adquisicin de un producto por
va telefnica, en donde surge el derecho a resolver el contrato por igual
medio, debiendo as el proveedor prever sistemas de atencin al cliente
que permitan lograr este objetivo.

Tambin se ha previsto que en caso de formularios contractuales, los


caracteres de estos debern ser adecuadamente legibles para los consu-
midores, no debiendo ser de tamao menor a tres (3) milmetros. Consi-
deramos que esta disposicin, por un lado, no debe aplicarse solamente
a los casos de los formularios contractuales (contratos tipos) sino a las
clusulas generales de contratacin o en relacin a cualquier documen-
to donde se establezcan derechos y obligaciones a cargo del consumidor
o usuario. Lo anterior, no para asegurar que el consumidor tenga pleno
conocimiento del contenido de las clusulas, ya que estas pueden ser diver-
sas y abundantes, sino para evitar maliciosas situaciones de desequilibrio
contractual.

156
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

Se menciona, finalmente, en dicho dispositivo normativo, que la re-


daccin y trminos utilizados deben facilitar su comprensin por los
consumidores.

Por otro lado, en relacin con las clusulas generales de contratacin


o contratos por adhesin se ha ampliado la restringida lista del artculo
1398 del Cdigo Civil(27), aunque no de manera suficiente. As pues, no
se permite que el proveedor modifique unilateralmente las condiciones y
trminos del contrato en perjuicio del consumidor, se sustraiga unilateral-
mente de sus obligaciones o establezca la prrroga del contrato, sin contar
con el consentimiento explcito e informado del consumidor. Al respecto, la
restriccin al ius variandi ya est prevista en el nuevo artculo 13 literal c
de la LPC. Ms bien, con este dispositivo se exigir al proveedor no solo
que el consentimiento del consumidor sea expreso sino tambin que se
haya formado sobre la base de una adecuada informacin.

Felizmente ya no se restringe la invalidez a clusulas predispuestas


no aprobadas administrativamente como lo considera el Cdigo Civil.
Adems, el dispositivo tambin considera que para la evaluacin de las
clusulas prohibidas, se tendr en cuenta la naturaleza de los bienes o ser-
vicios objeto del contrato, las circunstancias que concurran en el momen-
to de su celebracin y la informacin que el proveedor ha suministrado al
consumidor.

Esperamos que esta nueva norma sirva para calificar adecuadamente


la situacin en que el consumidor contrata a travs de mecanismos es-
tndar, es decir, sin la posibilidad de negociar e introducir modificacio-
nes a trminos contractuales preestablecidos por el proveedor para una
generalidad de clientes y donde el suministro de informacin no asegura
que el consumidor o usuario tenga pleno conocimiento de los derechos
que estara renunciando, as como de las obligaciones y cargas que estara
asumiendo. Si bien es cierto hay (pocos) consumidores que manejan un

(27) Cdigo Civil


Artculo 1398.- En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no
aprobadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las
ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecucin del
contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o
de prorrogar o renovar tcitamente el contrato.

157
Leoni Ral Amaya Ayala

buen nivel de percepcin de riesgos, son excepcionales estas situaciones


y en todo caso deben ser evaluadas caso por caso.

7. Garantas en crditos de consumo


Se ha reconocido como obligacin del proveedor el informar de ma-
nera clara, oportuna y veraz al consumidor o usuario, con constancia del
cumplimiento de dicha obligacin, sobre todo en lo relacionado al otor-
gamiento de crditos de consumo. Lamentablemente, como sabemos, ello
se da en un mecnico y simultneo acto de declaracin de conocimiento
con la firma del contrato, por lo cual hubiera sido recomendable estable-
cer esta obligacin a etapas previas a la configuracin de la relacin de
consumo, en especial en la oferta y su publicidad.

Con la nueva norma se debe informar si el crdito es financiado por


una tercera persona o por el propio proveedor, con lo cual se asegura al
consumidor el conocimiento de aquella persona que asume obligaciones
frente a l y contra la cual se pueda accionar en caso de incumplimiento
total, parcial o defectuoso.

Tambin se debe informar sobre los bienes en garanta y los efectos


de la garanta otorgada en caso de incumplimiento de sus obligaciones.
As pues, se prev la obligacin del proveedor de aleccionar al consumi-
dor sobre las consecuencias de la falta de pago en relacin con los bienes
afectados con garanta prendaria o hipotecaria e incluso en los casos de
otorgamiento de garantas personales como fianza o aval (en el caso de
ttulos valores).

Se prev adems, que en caso de ejecutarse una garanta, el provee-


dor debe proceder a liquidar la deuda, deduciendo el valor del bien ma-
teria de tasacin, e informando al consumidor sobre el saldo de la deuda
pendiente de pago. Se prohbe el empleo de frmulas ambiguas, que in-
duzcan a error al consumidor sobre la cancelacin de su deuda.

8. Informacin sobre refinanciamiento


En caso de crditos que sean objeto de un refinanciamiento, el pro-
veedor debe informar al consumidor sobre todos los alcances y conse-
cuencias de dicha operacin, para lo cual se deber remitir un nuevo
cronograma y hoja resumen.

158
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

As pues, se establece que la obligacin de suministrar informacin


clara y completa por parte del proveedor de crditos al consumo no se
agota en la celebracin del contrato ni menos en las etapas previas, esto
es, en la oferta. Tambin debe haber suministro de informacin cuando
luego de un incumplimiento (retraso, morosidad, irregularidad en los
pagos) se refinancia la deuda y con ello muchas veces un nuevo monto de
capital adeudado e intereses a ser aplicados.

9. Informacin sobre depsitos


Tambin se ha considerado (dcima disposicin) que en toda opera-
cin pasiva (depsitos en cuentas de ahorros, cuentas CTS y depsitos
a plazo fijo) incluyendo la oferta, el proveedor est obligado a informar
previa y detalladamente sobre las condiciones del depsito y la tasa de
rendimiento efectivo anual, la que deber ser incorporada en forma clara,
breve y de fcil entendimiento, en una hoja resumen con la firma del
proveedor y del consumidor.

Como se sabe, las operaciones pasivas implican que el consumidor


o usuario (el cliente financiero) realice actos de depsito de efectivo en
cuentas administradas por bancos, siendo que estos se encargan de captar
los recursos de los depositantes.

La tasa de rendimiento efectivo anual refleja cmo se desempear


la inversin en relacin con los ingresos a ser obtenidos. En este caso los
ingresos que podrn obtener el consumidor o usuario en sus cuentas estn
determinados por los intereses que le paga el banco.

Segn la nueva norma, la tasa de rendimiento efectivo anual debe in-


cluir intereses, todo costo, comisiones, gastos y tarifas que, de acuerdo
con lo pactado sern trasladados al consumidor, incluidos los seguros,
cuando corresponda. Con ello se informar al consumidor aquellos des-
cuentos que la entidad bancaria carga en su cuenta y que solo podrn ser
los convenidos, esto es, aquellos que se incluyan en los contratos suscri-
tos y en las clusulas consentidas expresamente por el consumidor.

Finalmente, establece la norma que en el clculo de la tasa de


rendimiento efectivo anual, no se incluirn aquellos pagos por servicios

159
Leoni Ral Amaya Ayala

provistos por terceros que directamente sean pagados por el consumidor,


los que debern ser incluidos en el contrato.

10. Servicios mdicos en establecimiento de salud


Se ha previsto en la dcimo primera disposicin del Anexo de la LPC
que el establecimiento de salud es responsable solidario por las infraccio-
nes a las normas de proteccin al consumidor generadas por el ejercicio
negligente, imprudente o imperito de las actividades de los profesiona-
les, de los tcnicos o de los auxiliares que se desempeen en el referido
establecimiento.

Se considera que el ejercicio de una actividad es negligente cuando


esta es descuidada, es imprudente cuando no se acta con cautela dadas
ciertas circunstancias, y, finalmente, es imperito cuando se carece de la
habilidad y experiencia necesaria, as como suficiente para asumir activi-
dades que involucran un riesgo para la salud.

Al respecto, la Ley General de Salud (Ley N 26842) prev en su ar-


tculo 48 que el establecimiento de salud o servicio mdico de apoyo es
solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan
al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o imperito de
las actividades de los profesionales, tcnicos o auxiliares que se desem-
pean en este con relacin de dependencia. Adems, es exclusivamente
responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al paciente por
no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos
se produjeran, siempre que la disposicin de dichos medios sea exigible
atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece.

Con la norma incorporada a la LPC se ampla la responsabilidad


de manera solidaria a la persona jurdica titular de la clnica u hospital
donde se han producido daos a un consumidor o usuario en la presta-
cin de servicios mdicos o de salud. En este sentido, no ser necesa-
rio que exista relacin de dependencia entre los profesionales, tcnicos y
auxiliares y el hospital o la clnica para que se establezcan las sanciones
correspondientes(28).

(28) Como lo informan los Lineamientos 2006 de la Comisin de Proteccin al Consumidor, la Sala de
Defensa de la Competencia determin que teniendo en cuenta que dichos mdicos se encontraban en una

160
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

11. Primaca de la realidad


Finalmente, se ha incluido una norma (dcimo segunda disposicin)
por la cual se establece que en la aplicacin de la LPC, la determinacin
de la verdadera naturaleza de las conductas tomar en consideracin las
situaciones y relaciones econmicas que efectivamente se realicen, per-
sigan o establezcan. Adems, la forma de los actos jurdicos utilizados
en la relacin de consumo no enervar el anlisis que la autoridad efec-
te sobre los verdaderos propsitos de la conducta que subyacen al acto
jurdico que la expresa.

El principio de la primaca de la realidad ha sido aplicado en el m-


bito del derecho laboral e implica, segn el Tribunal Constitucional, que
en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye
de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que
sucede en el terreno de los hechos(29).

La norma incorporada al ordenamiento pro consumidor destaca la


existencia de contratos o actos jurdicos celebrados de manera verbal y
cotidianamente. Ello a fin de que el proveedor no evada su responsabilidad
por no acreditarse con un documento (que puede ser tambin un ticket, una
boleta, factura, gua de remisin, etc.), el establecimiento formal de una
relacin de consumo.

En efecto, existen relaciones contractuales de hecho derivadas del


contacto social entre las personas (subir a un bus de transporte pblico,
tomar un peridico de un quiosco, o en fin, consumir un producto con la
consiguiente obligacin de pagar una contraprestacin) que deben ser de-
bidamente identificadas por la autoridad administrativa a fin de calificar

situacin de dependencia frente al hospital al momento de brindar servicios de salud, esta entidad era la
que resulta finalmente responsable por los hechos denunciados, de conformidad con lo establecido en la
Ley de Proteccin al Consumidor. En efecto, la Ley considera que el proveedor, en este caso el hospi-
tal, se vala de sus dependientes para prestar un servicio, siendo la actuacin de aquellos nicamente el
medio para cumplir con su obligacin frente al consumidor o usuario. Vase la Resolucin N 647-2000-
CPC del 20 de octubre de 2000 en el Expediente N 126-2000-CPC seguido por Vctor Roberto Montes
Daz contra el Hospital Nacional Arzobispo Loayza, Jos Mauricci Ciudad, Sergio Yong Motta, Fernando
Herrera Huaranga y Jess Iriarte Blas.
(29) Fundamento 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N 1944-2002-AA/
TC del 28 de enero de 2003.

161
Leoni Ral Amaya Ayala

la existencia de una infraccin a la LPC y, as, el establecimiento de una


sancin determinada.

Este criterio ya ha sido utilizado por el Indecopi en el caso de una


denuncia contra una inmobiliaria por cuanto los planos del inmueble
contendran la misma informacin que fue proporcionada al denunciante
respecto a la extensin de las reas verdes del condominio(30).

IV. CONSIDERACIONES FINALES


Se advierte que la LPC, con las modificaciones introducidas y las
nuevas disposiciones normativas incorporadas ahora, ms que nunca,
cuenta como principal principio rector la transparencia en el mercado, lo
cual es sinnimo de deber de informacin, esto es, la obligacin del pro-
veedor de mejorar la situacin de asimetra informativa del consumidor.
Siendo esto as, tenemos que rigurosos criterios de estilo econmico en-
contrarn plena acogida y sustento con el nuevo texto legal.

Esperamos que esto no genere una situacin en que se reste protec-


cin al consumidor por el hecho de no haber actuado como un hombre
razonable, figura y modelo propio de las ciencias econmicas.

En los ltimos aos sin perjuicio de las crticas de ciertos sectores


se haba avanzado mucho en relacin con un alejamiento de estos mode-
los y ms bien a un acercamiento al anlisis de la actuacin del consumi-
dor bajo criterios sociales y hasta psicolgicos.

Las nuevas normas a favor del consumidor, como ya hemos visto,


pudieron ser ms perfectas, pero como toda obra humana, ahora se exige
tambin la intervencin del hombre (juzgador) para mejorar algunas im-
precisiones o vacos advertidos o por advertir en el futuro.

(30) Vase la Resolucin N 2056-2009/SC2-INDECOPI emitida en el Expediente N 1264-2008/CPC en los


seguidos por Luis Wilfredo Yauri Rojas contra Amalsi S.A.C.

162
6
Percy Samaniego Pimentel
Eduardo Crdova Saiki
Comentarios a la Ley de
Represin de la Competencia Desleal
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

Comentarios a la Ley de Represin


de la Competencia Desleal

Percy Samaniego Pimentel(*)


Eduardo Crdova Saiki(**)

El Decreto Legislativo N 1044 aprob la nueva Ley de Represin de la


Competencia Desleal que, si bien no signific una reforma sustancial en esta
materia, presenta como principales novedades la unificacin de las normas
de competencia desleal y de publicidad comercial, la inclusin de una clusula
general prohibitiva mejor redactada y una clasificacin normativa de los prin-
cipales actos de competencia desleal, los cuales han sido precisados en deter-
minados aspectos. En el presente artculo se comenta aguda y crticamente,
a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, algunas de las modificaciones pun-
tuales incorporadas por esta nueva norma en relacin a sus predecesoras.

I. INTRODUCCIN
A principios de los noventa, y como parte del cambio de modelo eco-
nmico en nuestro pas, se emitieron diversas normas que regulaban la
actividad comercial de los privados. El objetivo, a grandes rasgos, era tu-
telar el mercado como sistema de asignacin de recursos, as como prote-
ger a los consumidores que, sin duda, son los actores principales en una
economa de mercado.

(*) Abogado asociado del Estudio Echecopar. Mster en Economa y Regulacin de Servicios Pblicos por
la Universidad de Barcelona. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).
(**) Bachiller en Derecho por la Universidad de Lima. Miembro del Estudio Echecopar.

165
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

Dentro de las normas que se emitieron podemos mencionar el Decre-


to Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, y el
Decreto Legislativo N 691 y su Reglamento, que regulaban la actividad
publicitaria comercial. Con los aos, estas normas fueron aplicadas por la
Comisin de Represin de la Competencia Desleal, hoy Comisin de Fis-
calizacin de la Competencia Desleal, (en adelante, la Comisin) y la
Sala de Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) del Indecopi.

Las normas antes mencionadas no sufrieron mayores modificaciones


durante su vigencia, sin embargo, s se emitieron precedentes de obser-
vancia obligatoria que en muchos casos precisaban el alcance de las dis-
posiciones contenidas en tales normas. Pese a ello, en nuestra opinin, no
haba razones para propiciar un cambio normativo en materia de compe-
tencia desleal y, menos an, hacerlo como consecuencia de la implemen-
tacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos.

No obstante, y alegando a la mejora en la competitividad de las em-


presas, el 26 de junio de 2008 se public en el diario oficial El Perua-
no el Decreto Legislativo N 1044, Ley de Represin de la Competencia
Desleal, que entr en vigencia el pasado 26 de julio de 2009. Esta norma
no presenta cambios significativos en la poltica de represin de la com-
petencia desleal planteada en los aos noventa; sin embargo, en el pre-
sente artculo consideramos relevante poner atencin a las modificaciones
puntuales de la actual norma con relacin a sus predecesoras.

II. LA GRAN NOVEDAD: LA UNIFICACIN DE LAS NOR-


MAS SOBRE COMPETENCIA DESLEAL Y PUBLICIDAD
COMERCIAL
Antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1044, Ley
de Represin de la Competencia Desleal (en adelante, la Ley de Repre-
sin de la Competencia Desleal), nuestro ordenamiento contaba con dos
normas que podran ser utilizadas para analizar las conductas que eran
consideradas como desleales. La aplicacin de una u otra dependa de si
se utilizaba algn soporte publicitario. As, por ejemplo, si una empresa
difunda informacin en un anuncio publicitario, su conducta era juzga-
da a la luz de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 691, Normas de
la Publicidad en Defensa del Consumidor (en adelante, las Normas de

166
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

Publicidad en Defensa del Consumidor). Por su parte, si la informacin


no estaba contenida en un anuncio publicitario, la autoridad aplicaba el
Decreto Ley N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal
(en adelante, la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal).

La utilizacin de la norma dependiendo del soporte que se utilizaba


(si era travs de la publicidad o no) no pareca un criterio suficiente para
mantener dos normas que, en lo sustantivo, regulaban las mismas con-
ductas. Incluso, no solo no se justificaba la existencia de dos normas, sino
que exista el riesgo de que se utilizaran criterios distintos para juzgar una
misma conducta(1).

Este problema se debi a que nuestros legisladores se inspiraron en


dos normas espaolas: la Ley de Competencia Desleal (Ley 3/1.991) y la
Ley General de Publicidad. Es decir, utilizamos como antecedente un par
de normas extranjeras sin advertir que ellas regulaban, en muchos casos,
los mismos supuestos.

Al igual que en Espaa, en donde existe una dura crtica por esta dua-
lidad, en nuestro pas se critic la utilizacin excluyente de las normas
sobre represin de la competencia desleal y la que regul la publicidad
comercial. Es por ello, que la Sala, mediante el precedente de observancia
obligatoria aprobado por Resolucin N 0547-2004/TDC-INDECOPI(2)
estableci lo siguiente: esta Sala considera que los cuerpos legales de
represin de la competencia desleal y las normas de publicidad en de-
fensa del consumidor no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por
el contrario, existe entre ellos una relacin de gnero a especie en virtud
de la cual los vacos legales que pudieran presentarse o las necesidades
de complementariedad en la interpretacin en las normas de publicidad
deben llenarse con las normas de represin de la competencia desleal.

(1) Dicho riesgo tambin se presenta en Espaa, tal como lo explica Lema Devesa. (LEMA DEVESA,
Carlos. Supuestos de competencia desleal por denigracin y comparacin. En: La regulacin contra la
competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991. Boletn Oficial del Estado, Cmara de Comercio e
Industria de Madrid, 1992, p. 69).
(2) Emitida el 10 de diciembre de 2003 en el Expediente N 051-2002/CCD, en el procedimiento seguido
por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C.

167
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

Si bien dicha solucin tena mucho sentido, lo cierto es que exis-


tan dos normas que tenan un objetivo distinto por lo menos estable-
cido legalmente por lo que era posible cuestionar la legalidad de dicho
pronunciamiento.

Por esta razn, consideramos saludable que la norma actual haya eli-
minado la dualidad comentada y, como es correcto, regule a travs de una
misma norma los actos de competencia desleal con prescindencia de si
estos se han realizado o no a travs de soportes publicitarios.

III. LA CLUSULA GENERAL: SU ALCANCE Y APLICACIN


RESIDUAL
1. Definicin de la clusula general
El artculo 6 de la vigente Ley de Represin de la Competencia Des-
leal establece la denominada clusula general prohibitiva. En virtud de
dicha norma se describe lo que debe entenderse por un acto desleal y se
establece claramente que dichos actos estn prohibidos y, por ello, quie-
nes los realicen pueden ser sancionados.

La norma antes sealada establece que un acto de competencia des-


leal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencia de la
buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economa
social de mercado.

La disposicin citada es similar al artculo que contena la clusula


general en la derogada Ley sobre Represin de la Competencia Desleal,
por lo que consideramos que valen los comentarios realizados por la Sala
respecto al objeto de la clusula general: La clusula general de la Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal tiene como objetivo salva-
guardar la leal competencia en el mercado, entendida como aquella com-
petencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de
correccin que deben regir en las actividades econmicas, de modo que
las actividades econmicas se desenvuelvan de manera normal y pacfica.
El concepto de lealtad establece el lmite entre lo que resulta tolerable por
el sistema legal como una prctica propia de la concurrencia en el merca-
do y aquella otra conducta que constituye una infraccin que merece ser
sancionada. Lo sealado evidencia que el bien jurdico tutelado por las

168
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

normas de represin de la competencia desleal es precisamente la con-


currencia justa, ajustada al ordenamiento jurdico y que el exceso resulta
inaceptable para la sociedad y el derecho(3).

Para establecer si determinada conducta se ajusta al ordenamiento


jurdico es necesario tener en cuenta los principios recogidos en la Cons-
titucin Econmica, tales como la libre iniciativa privada y la libertad de
organizacin(4). En tal sentido, nicamente se debern considerar deslea-
les aquellos actos realizados por un agente econmico que no se sustenten
en la eficiencia de sus propias prestaciones (innovacin, menor precio,
mejor calidad, etc.)(5).

Al respecto, consideramos relevante citar al Tribunal Supremo de


Madrid(6) que, respecto a la regulacin que reprime las conductas deslea-
les, afirma: esa competencia o concurrencia o coparticipacin ha de ser
libre o sin cortapisa alguna, (), siempre que se respete la del otro o la
de los dems, y de ah que se hable de desleal o no leal, esto es, no
respetuosa con los intereses de los dems, cuando el comportamiento del
concurrente discurra en actos irregulares o perjudiciales para los dems
o contrarios a esa lealtad que, claro es, determinan que se condene lo

(3) Precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolucin N 0455-2004/TDC-INDECOPI


emitida el 10 de setiembre de 2004 en el Expediente N 032-2002/CCD, en el procedimiento seguido por
Estudio Caballero Bustamante S.R.L. contra Instituto de Investigacin El Pacfico E.I.R.L. y otros.
(4) Sobre el particular, el Tribunal Supremo Espaol ha sealado, comentando la norma espaola de repre-
sin de competencia desleal, que () el artculo 5 LCD establece un lmite jurdico al ejercicio del
derecho a desarrollar una actividad econmica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al mbito
de desarrollo de la iniciativa econmica privada sobre produccin e intercambio de bienes y/o servicios,
al mbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, en concurrencia con otros,
derecho que no puede ejercitarse a travs de determinados comportamientos, esto es, se trata de con-
seguir que los agentes econmicos compitan por mritos o por eficiencia y no mediante la realizacin
de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre
formacin y desarrollo de las relaciones econmicas del mercado. A partir de esta idea de principio, se
ha de concretar el contenido normativo de la clusula general, en primer lugar, a travs de los princi-
pios acogidos en las normas que tipifican (). (Tribunal Supremo. Sala de lo Civil N de Resolucin:
1169/2006).
(5) En ese mismo sentido, en los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aproba-
do por Resolucin N 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI, se seala que Dentro del modelo de economa
social de mercado, se entiende por buena fe y por normas de correccin de las actividades econmicas
las que caracterizan a la competencia que se sustenta en la eficiencia y en la eficacia de las prestaciones
que se brinda a los consumidores, como son, entre otras, ofrecer mejor calidad de productos y servicios,
poner a disposicin de los clientes bienes a precios competitivos, brindar servicios posventa eficientes y
oportunos.
(6) Tribunal Supremo Madrid. Sala de lo Civil. N de Resolucin: 714/2003.

169
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

que as se obtenga no dentro del juego de la libertad competitiva, sino por


el empleo de ardides que aprovechen para s lo que se ha logrado con el
esfuerzo de los otros. No es leal, pues, cuando, sin ms, se contraviene la
buena fe en ese mercado concurrente, o se acte vulnerando los elementa-
les principios de respeto a lo ajeno o se consigan logros no por el esfuer-
zo propio, sino por la apropiacin de lo as conseguido por los dems.

Por su parte, la Cmara Comercial A, de Argentina(7) seala que:


() ser desleal el acto que por modos contrarios a los usos y costum-
bres, afecte dicha libertad e impida el funcionamiento efectivo de la com-
petencia. La cuestin est entonces, en los medios que se utilizan para
captar ese cliente. Cuando el competidor, para luchar por la clientela, co-
mienza a apoyarse en su o sus competidores, en sus esfuerzos, o en sus
productos y servicios, entonces entra en un terreno en el que la desleal-
tad y por ende, la ilicitud, pueden aparecer con toda facilidad. La palabra
apoyo es utilizada en su acepcin ms amplia, abarcando la copia, el
aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y hasta las maniobras para
daar o destruir al competidor.

De los pronunciamientos citados puede apreciarse que existe un ele-


mento concurrente al momento de evaluar una conducta y definir si es o
no desleal. Es importante tener en cuenta que la lealtad comercial impone
a las empresas actuar en base a sus propios esfuerzos. Lo anterior no sig-
nifica otra cosa que las ofertas que se hacen deben ser fruto del propio
esfuerzo de sus autores(8).

En conclusin, podemos afirmar que la clusula general establece un


estndar de comportamiento. Se considerar que existe deslealtad cuando
un empresario obtiene una ventaja competitiva no debido a la mejora de
sus propias prestaciones sino a conductas desleales, entre ellas, aprove-
charse del esfuerzo e inversin de los competidores.

(7) Cmara Comercial A. Mayutica SRL C/ Entrepreneur SA S/ Sum. (ED. N 4.8.00, F 50213)
24/03/2000.
(8) BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes de Derecho Mercantil. Derecho de la competen-
cia y propiedad industrial. 2 edicin, Thomson Arazandi, Navarra, 2001, p. 161.

170
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

2. Aplicacin residual de la clusula general prohibitiva


Inicialmente, exista consenso en que la clusula general era aplicable
en forma residual, es decir, cuando la conducta denunciada no se encon-
traba regulada en algunos de los tipos previstos en la Ley. Lo mencionado
anteriormente, se puede apreciar en los Lineamientos sobre Competencia
Desleal y Publicidad Comercial en los que se seala La clusula general
solo es aplicable cuando el hecho materia de denuncia no se encuentra
tipificado expresamente en la ley. Por esta razn, en aquellos casos en
que las conductas denunciadas se encuentren contenidas en alguno de los
artculos de la Ley, la Comisin declarar improcedente la denuncia por
infraccin al artculo 6 (clusula general), y se pronunciar respecto de
los supuestos tipificados(9)(10).

Pese a lo anterior, la Sala, aprob un precedente de observancia


obligatoria en el que consideraba que los actos desleales definidos en
la norma no eran propiamente tipos y, por ello, siempre deba admitirse
una denuncia utilizando el artculo referido a la clusula general, ello sin
perjuicio de informar al denunciado los actos concretos que iban a ser
materia de investigacin(11).

(9) Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aprobados mediante Resolucin
N 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de julio de 2001, pp.
9 y 10.
(10) El artculo 5 LCD no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos des-
critos en los artculos posteriores, en el sentido de que estos hayan de ser necesariamente contrarios a las
exigencias de la buena fe, pues la denominada clusula general de dicha norma legal trata de prohi-
bir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que concurriendo con los requisitos del artculo 2
LCD no encuentren acomodo en los supuestos que expresamente se tipifican en los artculos 6 a 17 de la
propia Ley 3/1.991.
(11) Al respecto, en la Resolucin N 0455-2004/TDC-INDECOPI emitida en el Expediente N 032-
2002/CCD, en el procedimiento seguido por Estudio Caballero Bustamante S.R.L. contra Instituto de
Investigacin El Pacfico E.I.R.L., Pacfico Editores, Escuela de Investigacin y Negocios S.A.C. y otros,
la Sala seal lo siguiente:
(i) La clusula general contenida en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia
Desleal constituye la tipificacin expresa exigida por el artculo 230.4 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, siendo la nica disposicin que contiene una prohibicin y mandato de sancin
de los actos de competencia desleal;
(ii) las disposiciones del Captulo II del Ttulo II de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal
enumeran aquellas conductas desleales ms comunes, sin hacer mencin a prohibicin o sancin alguna,
debido a que dichas conductas ya se encuentran prohibidas en la clusula general, con la sola finalidad de
brindar una orientacin meramente enunciativa tanto a la Administracin como a los administrados; y,
(iii) al momento de admitir a trmite la denuncia o de iniciar un procedimiento de oficio, la Comisin
debe poner en conocimiento del investigado los hechos objeto del procedimiento, as como las posi-
bles modalidades de actos de competencia desleal que podran configurar dichos hechos, a fin de que

171
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

Este pronunciamiento, que era contrario no solo al criterio utilizado


por el propio Indecopi, sino por la doctrina y jurisprudencia extranjera,
fue muy criticado por un sector importante de la doctrina nacional(12).
Dicha crtica, justificada por cierto, no se limit a resaltar que la clu-
sula general deba ser utilizada en forma residual sino que tambin ex-
presaban su rechazo a la utilizacin de la referida clusula en aquellos
casos en los que un acto denunciado, pese a que se encontraba regulado
en la norma, no cumpla con alguna caracterstica del tipo. Sin duda, esta
prctica era contraria a las garantas mnimas que debe brindar una norma
sancionadora.

Al respecto, Rafael Garca afirma que: de acuerdo con la finalidad


de la Ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados al-
tamente transparentes y competitivos, la redaccin de los preceptos an-
teriormente citados ha estado presidida por la permanente preocupacin
de evitar que prcticas concurrenciales incmodas para los competidores
puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este senti-
do, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas
ocasiones, ms que dirigirse a incriminar una determinada prctica, tien-
den a liberalizarse o por lo menos zanjar posibles dudas acerca de su des-
lealtad. Este propsito expresamente sealado en el Prembulo quedara
burlado si acudiramos a la clusula general para reprimir conductas que,
constituyendo propiamente un acto de los recogidos en los tipos especia-
les de la Ley, no son desleales por no reunir alguno de los requisitos del
tipo en cuestin(13).

Al igual que el mencionado autor, consideramos que debe limitar-


se la utilizacin de la clusula general a los casos denunciados que sean
distintos a los tipificados en la ley, no siendo posible que dicha clusula
prohibitiva se use para casos en los que el acto denunciado no cumpla
con alguna de las caractersticas del tipo previsto en la norma.

el administrado pueda estar en posibilidad de ejercer su derecho de defensa en funcin de la modalidad


que le ha sido imputada.
(12) EZCURRA RIVERO, Huscar y CHVEZ VERSTEGUI, Christian. La clusula general prohibitiva.
En: El Derecho de la competencia desleal. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, pp.
25-117.
(13) GARCA PREZ, Rafael. Ley de Competencia Desleal. Thomson Arazandi, Cizur Menor, 2008, p. 106.

172
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

En la misma lnea, Massaguer afirma lo siguiente: As las cosas, la


prohibicin general de la competencia desleal no dispone un ilcito que
deba o pueda aplicarse general e indiscriminadamente de forma conjunta
o acumulada a las normas que tipifican actos de competencia desleal en
particular. () Por el contrario, la aplicacin de la clusula general debe
hacerse de forma autnoma respecto de los tipos (entre aquella y estos
media la relacin de las normas generales y especiales) y procede, en es-
pecial, para reprimir conductas que no han encontrado acomodo entre los
supuestos de hecho comprendidos en el catlogo de actos de competencia
desleal objeto de un tipo especfico(14).

Lamentablemente, en la nueva norma se ha perdido la oportunidad


de precisar la aplicacin residual de la clusula general prohibitiva, por
lo que esperamos que, a travs de la jurisprudencia, el Indecopi precise
dicho aspecto a fin de no permitir su utilizacin en forma indiscriminada,
pues ello genera inseguridad e incertidumbre en los agentes econmicos.

IV. ACTOS DE ENGAO


1. Definicin del acto de engao y su aplicacin a los casos
referidos a la procedencia geogrfica
En la Ley de Represin de la Competencia Desleal se consideran
como desleales aquellos actos que tengan como efecto, real o potencial,
inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo
de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad,
cantidad, precio, condiciones de venta o adquisicin y, en general, sobre
los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes,
servicios, establecimientos o transacciones que el agente econmico que
desarrolla tales actos pone a disposicin en el mercado; o, inducir a error
sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que re-
presenta su actividad empresarial.

Al respecto, en reiterados pronunciamientos, la Sala ha definido


el engao como la creacin de una impresin falsa de los productos o

(14) MASSAGUER, Jos. La clusula general de prohibicin de la competencia desleal. En: Advocatus,
Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 7, 2002-II,
p. 38.

173
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

servicios propios. En otras palabras, en el engao la informacin est re-


ferida a los productos o servicios de quien incurre en los actos de compe-
tencia desleal. As, en el engao, el agente proporciona informacin inco-
rrecta o falsa respecto de sus propios productos o servicios para, de esta
manera, atraer clientela en forma indebida(15).

De esta forma, la Sala ha considerado que la finalidad de la proscrip-


cin del engao es velar por una competencia transparente, en la que el
xito en el mercado sea consecuencia de la captacin de las preferencias
de los consumidores utilizando medios lcitos. Por ello, es necesario que
los consumidores no sean engaados con afirmaciones inexactas o con
informacin falsa o deficiente.

En ese sentido, la Sala ha establecido que el acto de engao debe


considerarse en su ms amplio sentido y la evaluacin deber realizarse
atendiendo a la capacidad de diferenciacin de un consumidor que acta
con diligencia ordinaria, teniendo en cuenta las circunstancias del caso
concreto.

En efecto, cabe sealar que los actos de engao no solo se configu-


ran cuando un proveedor proporciona informacin falsa, sino que tam-
bin cuando se omite informacin relevante o se induce a error a los
consumidores(16).

Ello por cuanto son los proveedores quienes tienen la responsabilidad


de comunicar toda la informacin relevante a los consumidores, de modo
tal que no generen una impresin falsa respecto de las caractersticas de
sus productos o su establecimiento. De lo contrario, se perjudicara no
solo a los consumidores que efectuaron una determinada eleccin, sino
tambin a los competidores, reales o potenciales, que podran sufrir un

(15) Resolucin N 051-97-TDC, de fecha 21 de febrero de 1997, en el procedimiento seguido por


Transportes Csaro Hermanos S.A. contra International Inspection Service Ltd.
(16) Sobre el particular, Mercedes Vergez seala que el elemento que determina el engao no es la inexac-
titud o la falseada, sino el error, y como se ver, este es un resultado que igualmente puede ser causado
por indicaciones exactas y correctas, extremo que ciertamente encuentra un reflejo directo en la forma
en que se han integrado el engao por omisin, mediante una exigencia de mnima exhaustividad infor-
mativa, determinable segn las circunstancias de cada caso. VERGEZ, Mercedes. Competencia des-
leal por actos de engaos, obsequios, primas y otros supuestos anlogos. En: La regulacin contra la
competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991. BOE Cmara de Comercio e Industria de Madrid,
Madrid, 1992, p. 54.

174
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

dao concurrencial ilcito al ver desplazada su clientela como efecto del


acto de engao.

Como puede apreciarse, la nueva norma no introduce modificaciones


sustanciales en la regulacin de este acto de competencia desleal, sino
que se han mantenido los mismos criterios ya establecidos en la norma
anterior.

No obstante ello, s es importante sealar que a diferencia de la


norma derogada, la actual ya no incluye, como un tipo de acto desleal
individualmente tipificado, los denominados actos prohibidos respecto a
la procedencia geogrfica. Pese a ello, consideramos que esto no supo-
ne que los mencionados actos de competencia desleal hayan dejado de
ser entendidos como tales, pues consideramos que, actualmente, debe-
rn analizarse como un supuesto de engao previsto en el artculo 8 de
la Ley de Represin de la Competencia Desleal (e incluso en el artculo
10, si gozan de una acreditada reputacin en el mercado peruano, podran
entenderse como actos de explotacin indebida de la reputacin ajena).

Lo mencionado anteriormente debido a que, como bien lo seala el


profesor Alberto Bercovitz: en el trfico econmico ocurre con frecuencia
que determinadas denominaciones geogrficas son conocidas entre el p-
blico por su vinculacin a productos con caractersticas determinadas(17).
En ese sentido, la utilizacin de algunas denominaciones de origen e in-
dicaciones de procedencia puede constituirse en una gran ventaja para los
agentes del mercado que las utilizan, debindose cuidar que el manejo de
las mismas no lleve al consumidor a concluir errneamente que el pro-
ducto proviene de un lugar que no es aquel que se consigna en su em-
paque o aquel que se indica en la publicidad (caso en el cual el producto
no tendr aquellas cualidades que se encuentran asociadas con las mis-
mas). De aqu la importancia de su regulacin tanto por el Derecho de la
Competencia Desleal como por el Derecho de la Propiedad Industrial(18).

(17) BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto. Introduccin a las marcas y otros signos distintivos en el
trfico econmico. Thomson Arazandi, Cizur Menor, 2002, p. 279.
(18) Los dos tipos de indicaciones geogrficas son: i) la indicacin de procedencia y, ii) la denominacin de
origen. De acuerdo a la Decisin 486 - Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial de la Comunidad
Andina (en adelante, la Decisin), las indicaciones de procedencia estn constituidas por un nombre,
expresin, imagen o signo que designe o evoque un pas, regin, localidad o lugar determinado.

175
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

Teniendo en cuenta que la utilizacin indebida de las indicaciones


geogrficas y las denominaciones de origen podra inducir a error al con-
sumidor(19), consideramos que dichas conductas desleales, a partir de la
vigencia de la nueva norma, debern ser analizadas bajo lo dispuesto por
el artculo 8 de la Ley (y, como se seal anteriormente, como un supues-
to de acto de explotacin indebida de la reputacin ajena, en caso se trate
de signos de reconocido estatus en nuestro mercado).

Al respecto, consideramos importante sealar que la actual Comisin


de Fiscalizacin de la Competencia Desleal ya se ha pronunciado en ese
sentido. En efecto, dicho rgano resolutivo ha sealado lo siguiente: ()
La Comisin considera que la imputada, al utilizar el trmino Italy, con-
signada en la publicidad de los empaque de sus productos, da a entender
a los consumidores que el origen de los productos denunciados es italia-
no, cuando en realidad estos provienen de Argentina, circunstancia capaz
de inducir a error a los consumidores sobre su procedencia geogrfica y,
eventualmente, motivarlos a realizar un acto de consumo sobre la base
de una percepcin distorsionada de la realidad que afecta su valoracin
sobre el producto ofrecido. () Por tanto, la Comisin aprecia que, en
este extremo, se ha configurado la comisin de actos de competencia des-
leal en la modalidad de actos de engao, por lo que corresponde declarar
fundada la denuncia presentada por el seor Quezada en contra de Italian

Por su parte, las denominaciones de origen estn constituidas por la denominacin de un pas, regin o
de un lugar determinado, o por una denominacin que sin ser la de un pas, una regin o lugar determina-
do se refiere a una zona geogrfica determinada, utilizada para designar un producto originario de ellos y
cuya calidad, reputacin u otras caractersticas se deban exclusiva o esencialmente al medio geogrfico
en el cual se produce, incluidos los factores naturales o humanos. nicamente los productores, fabrican-
tes o artesanos autorizados a usar una denominacin de origen registrada tienen el derecho a emplear-
la. Entre las denominaciones geogrficas ms conocidas en nuestro pas se encuentran la denominacin
Pisco y la denominacin Champagne.
(19) Un ejemplo de utilizacin de una indicacin de procedencia falsa en nuestro pas (tal vez uno de los ms
comunes) es la utilizacin de la indicacin de procedencia Italia o similares en productos de grifera
que no provienen del pas en cuestin (en efecto, incluir dicha indicacin de procedencia en productos
que provienen de otros pases le otorga al producto cierto grado de reconocimiento que no le correspon-
dera). En uno de estos casos se pronunci la Sala de Defensa de la Competencia sealando: El artculo
10 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal desarrolla un acto de engao relacionado con
la induccin a error al consumidor respecto a la procedencia del producto. En forma consistente con lo
dispuesto en los artculo 221 y 222 de la Decisin 486, Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial, el
artculo 10 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal considera particularmente grave el em-
pleo de falsas indicaciones de procedencia, es decir, el uso de una expresin por ejemplo, Italian que
designe un pas determinado en este caso, Italia cuando aquella expresin fuera falsa con respecto a
su origen verdadero en este caso, China. Resolucin N 0507-2005/TDC-INDECOPI emitida el 19 de
noviembre de 2005 en el Expediente N 087-2003/CCD.

176
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

Beauty, en el extremo referido a la procedencia geogrfica de los produc-


tos cuya publicidad en envase contiene el trmino Italy(20).

Por otro lado, es importante sealar que a pesar de que el uso no au-
torizado de las denominaciones de origen puede ser considerado como
acto de engao, y teniendo en cuenta que la denominacin de origen
constituye una forma de propiedad industrial, el Indecopi ha venido san-
cionando dicha prctica a travs de la legislacin sobre propiedad indus-
trial (Decisin 486(21)), lo que estimamos seguir ocurriendo an bajo la
nueva Ley de Represin de la Competencia Desleal, siendo los organis-
mos competentes la Comisin de Signos Distintivos y la Sala de Propie-
dad Intelectual de dicho organismo(22).

(20) Resolucin N 139-2009/CCD-INDECOPI emitida el 20 de agosto de 2009 en el Expediente N 033-


2009/CCD, en el procedimiento seguido por Helmuth Ricardo Quezada Bolzmann contra Italian Beauty
S.A.C.
(21) Decisin 486
Artculo 212.- La utilizacin de denominaciones de origen con relacin a los productos naturales, agrco-
las, artesanales o industriales provenientes de los pases miembros, queda reservada exclusivamente para
los productores, fabricantes y artesanos que tengan sus establecimientos de produccin o de fabricacin
en la localidad o regin del pas miembro designada o evocada por dicha denominacin.
Solamente los productores, fabricantes o artesanos autorizados a usar una denominacin de origen regis-
trada podrn emplear junto con ella la expresin DENOMINACIN DE ORIGEN.
Son aplicables a las denominaciones de origen protegidas las disposiciones de los artculos 155, 156, 157
y 158, en cuanto corresponda.
Artculo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero
realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos:
a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idntico o semejante sobre productos para los cuales se
ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales esta se ha registrado; o
sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos;
b) suprimir o modificar la marca con fines comerciales, despus de que se hubiese aplicado o colocado
sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servi-
cios para los cuales esta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamien-
tos de tales productos;
c) fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la
marca, as como comercializar o detentar tales materiales;
d) usar en el comercio un signo idntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o ser-
vicios, cuando tal uso pudiese causar confusin o un riesgo de asociacin con el titular del registro.
Tratndose del uso de un signo idntico para productos o servicios idnticos se presumir que existe
riesgo de confusin;
e) usar en el comercio un signo idntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cua-
lesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un dao econmico o
comercial injusto por razn de una dilucin de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de
la marca, o por razn de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular;
f) usar pblicamente un signo idntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no
comerciales, cuando ello pudiese causar una dilucin de la fuerza distintiva o del valor comercial o pu-
blicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio.
(22) Sobre el particular, la Sala de Propiedad Intelectual, mediante Resolucin N 0800-2009/TPI-INDECOPI
emitida el 6 de abril de 2009, en el Expediente N 337913-2007, en el procedimiento seguido de oficio

177
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

Teniendo en cuenta lo expuesto, en el presente caso, a pesar de que la


utilizacin no autorizada de una denominacin de origen protegida podra
inducir a error sobre una caracterstica del producto y, por lo tanto, tam-
bin configurara un acto de engao, nuestro sistema tambin ha dejado
la posibilidad de que dicha utilizacin indebida, por una cuestin prag-
mtica, pueda ser considerada como un ilcito a travs de la normativa
de propiedad industrial y de los organismos competentes para conocer
infracciones relativas a signos distintivos que constituyan elementos de
propiedad industrial, lo que consideramos correcto.

2. El principio de veracidad y la obligacin de sustanciacin


previa
El artculo 8.1 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal ha
previsto el denominado principio de veracidad. De acuerdo con este prin-
cipio, la informacin que se difunda debe ser cierta y no inducir a error a
los consumidores. Es decir, en virtud de este principio se prohbe la difu-
sin de informacin que pueda engaar a los consumidores(23).

contra Francisco Lpez Fabin, seal lo siguiente:


El artculo 212 de la Decisin 486 seala que nicamente pueden hacer uso de la denominacin de
origen los productores, fabricantes y artesanos que tengan sus establecimientos de produccin o de fabri-
cacin en la localidad o regin del pas miembro designada o evocada por dicha denominacin, siendo
estos los nicos autorizados a emplear la expresin Denominacin de Origen en sus productos.
El artculo 214 de la Decisin 486 dispone que el uso de la denominacin de origen por parte de una per-
sona no autorizada ser considerado una infraccin al derecho de propiedad industrial y, por tanto, ser
objeto de sancin, aun cuando este uso se acompae de indicaciones tales como gnero, tipo, imitacin y
otras similares que puedan crear confusin en el consumidor.
Por su parte, el artculo 155 de la Decisin, aplicable a las denominaciones de origen por remisin de su
artculo 212, faculta al titular de esta (el Estado peruano) a impedir a cualquier tercero, sin su consenti-
miento, entre otros, aplicar un signo distintivo idntico o semejante sobre productos para los cuales se ha
otorgado tal signo o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos.
()
En el presente caso, se advierte que el Indecopi, de oficio, inici una denuncia en contra de Francisco
Lpez Fabin, por el uso de la denominacin de origen PISCO. Mediante Resolucin N 9823-2008/
OSD-INDECOPI emitida el 30 de mayo de 2008, la Oficina de Signos Distintivos declar fundada la
denuncia, dispuso la prohibicin de la elaboracin y comercializacin de productos de la clase 33 de la
Nomenclatura Oficial con dicha denominacin de origen, sancion al emplazado con una multa de 0.5
UIT y dispuso oficiar a la Primera Fiscala Provincial Penal de Huaraz a fin de que tome conocimiento de
la Resolucin para los fines que estime pertinentes.
(23) Se induce a engao a los consumidores cuando el mensaje que se difunde genera en un destinatario
una representacin distorsionada de la realidad que se busca transmitir. JAECKEL KOVACS, Jorge.
Publicidad engaosa: anlisis comparativo. En: Boletn Latinoamericano de Competencia. Nmero 20,
junio 2005, p. 59.

178
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

El principio de veracidad constituye una garanta para los consumido-


res, quienes podrn confiar en la informacin transmitida a travs de los
distintos medios de comunicacin, sabiendo que, si una empresa difunde
publicidad engaosa, ser sancionada por la Comisin de Fiscalizacin
de la Competencia Desleal del Indecopi. Adicionalmente, en forma com-
plementaria al mencionado principio, el ordenamiento prev mecanismos
que facilitan la actuacin de los consumidores pues, dada la existencia de
asimetra de informacin, es casi imposible que estos puedan acreditar en
un procedimiento administrativo que la informacin difundida es falsa.

En efecto, siendo las empresas las que estn en mejor posicin para
proporcionar la informacin sobre sus productos, resulta necesario que la
legislacin establezca la obligacin de los anunciantes de probar la vera-
cidad de sus afirmaciones. Si ello no ocurriera, los consumidores tendran
que asumir los costos, ciertamente prohibitivos, que demandara probar la
falsedad de un anuncio.

Sobre el particular, la Federal Trade Commission ha sealado que:


existe un desequilibrio de conocimientos y recursos entre la empresa y
cada uno de los consumidores, y econmicamente es ms racional, con
menos costo para la sociedad, requerir al empresario para que confirme
sus afirmaciones sobre los bienes, en lugar de reportar la carga de ensa-
yar, investigar o experimentar sobre cada uno de los consumidores indi-
viduales (...) razones de justicia econmica exigen que tal obligacin sea
impuesta sobre los vendedores (24).

Como bien se menciona, resulta ms eficiente que sean los anuncian-


tes quienes acrediten la veracidad de sus afirmaciones pues, como cate-
gora, estos estn en mejor posicin para obtener el material probatorio
que sustente sus afirmaciones. Como bien seala Martn Garca, (...) lo
que constituye una carga para el empresario, consistente en la posibili-
dad de exigirle la demostracin de las cualidades tcnicas enunciadas en
sus productos, supone una garanta para el usuario como destinatario del
mensaje(25).

(24) Citada por VASCONCELLOS, E. Benjamn. Comentario al Cdigo Brasileiro de defensa do consumi-
dor. 3 edicin. 1993. p. 190. En: MARTN GARCA, Mara del Lirio. La publicidad: su incidencia en
la contratacin. Dykinson, Madrid, 2004, p. 96.
(25) MARTN GARCA, Mara del Lirio. Ob. cit., p. 95.

179
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

La mencionada obligacin de los anunciantes est prevista en nuestra


legislacin en el artculo 8.3 de la Ley de Represin de la Competencia
Desleal que obliga a los anunciantes a probar las afirmaciones contenidas
en sus anuncios publicitarios. Asimismo, el artculo 8.4 de la referida ley
impone a los anunciantes la denominada sustanciacin previa, esto es,
el deber de contar con el sustento probatorio que acredite la veracidad de
las afirmaciones sobre las caractersticas de los productos y servicios pro-
mocionados, antes de que los anuncios sean difundidos en el mercado(26).

Como se podr advertir, la nueva norma, a diferencia de la deroga-


da, s impone en forma expresa la sustanciacin previa y, por ello, el
incumplimiento de dicha obligacin constituir una infraccin adminis-
trativa. En tal sentido, un anunciante que es denunciado, por ejemplo, por
infringir el principio de veracidad, deber acreditar, para liberarse de la
sancin, que: i) antes de la difusin del anuncio contaba con material pro-
batorio que acrediten sus afirmaciones; y, ii) las afirmaciones contenidas
en el anuncio son veraces y no inducen a error a los consumidores.

Cabe indicar que, para determinar cul es la extensin de la obliga-


cin de sustanciacin previa, es importante distinguir entre afirmaciones
objetivas y subjetivas. Sobre el particular, la Sala defini a las afirmacio-
nes objetivas como aquellas que eran percibidas por un consumidor razo-
nable como objetivamente comprobables, es decir, cuantificables median-
te un sistema de medicin comnmente aceptado. Por su parte, a decir de
la Sala, las afirmaciones subjetivas son aquellas percibidas por los consu-
midores como opiniones subjetivas y, por tanto, no verificables(27).

(26) Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial. p. 29.


(27) Mediante Resolucin N 014-97-TDC emitida el 17 de enero de 1997 en los expedientes acumulados
N 039-96-C.P.D. y 076-96-C.C.D, en el procedimiento seguido por Consorcio de Alimentos Fabril
Pacfico S.A. y Nicolini Hermanos S.A. contra Compaa Transcontinental del Per S.A. y Publicitas/
Imaa Inc. de Publicidad S.A., la Sala aprob el siguiente precedente de observancia obligatoria: a) Para
la aplicacin del principio de veracidad contenido en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, debe
distinguirse en qu casos una afirmacin queda sujeta a la obligacin del anunciante de probar su veraci-
dad conforme a lo dispuesto en el artculo 15 del mencionado decreto legislativo y en qu casos no existe
tal obligacin. Ello depende de cmo es percibida una afirmacin por un consumidor razonable. Las afir-
maciones que, por la forma como han sido formuladas, contienen informacin que puede ser considerada
como objetivamente verificable por un consumidor en los trminos expuestos, estn sujetas al principio
de veracidad. Por el contrario, las afirmaciones que son percibidas por el consumidor como opiniones
subjetivas y, por lo tanto, no verificables, no estn sujetas a comprobacin; b) Cuando se comete una
infraccin continuada en el tiempo, es decir, cuando varias violaciones a las leyes cuya aplicacin co-
rresponde a un rgano funcional del Indecopi hubieran sido cometidas en el momento de la accin o en

180
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

Ello, debido a que, como seala Jaeckel, el principio de veracidad se


aplica solamente para las afirmaciones que son objetivas, es decir, aque-
llas que se refieren a caractersticas propias de los productos () y no a
elementos puramente subjetivos como juicios estimativos que el propio
anunciante hace de su producto (28).

A manera de ejemplo, podran considerarse como objetivas, y por


lo tanto, susceptibles de comprobacin por parte de los anunciantes, las
siguientes afirmaciones: 30% de descuento, 10% adicional de con-
tenido, etc. Por su parte, las afirmaciones subjetivas, es decir, aquellas
que no son verificables no debern ser acreditadas por los anunciantes
pues, como es obvio, ello no es posible. Como ejemplo de afirmaciones
subjetivas puede sealarse las siguientes: fragancia perfecta, sabor
insuperable, etc.

V. ACTOS DE CONFUSIN
Si bien el derecho a imitar las prcticas comerciales se encuentra ga-
rantizado por nuestro rgimen econmico constitucional(29), adems de
considerarse tambin una forma de libertad de expresin empresarial,
este derecho se encuentra restringido por: i) los derechos de propiedad
intelectual reconocidos a terceros; y, ii) el deber de diferenciacin que
impone el mismo modelo de economa social de mercado: deber que, de
acuerdo a lo expuesto en el precedente de observancia obligatoria aproba-
do por la Sala mediante la Resolucin N 1091-2005/TDC-INDECOPI(30)
implica entre otras la obligacin de evitar, en observancia de la buena
fe comercial, que alguna imitacin sea capaz de: i) generar confusin res-
pecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en el

momentos diversos con actos ejecutivos de una misma resolucin para cometer la infraccin, esta ser
considerada como una sola infraccin y se impondr la sancin correspondiente a la ms grave.
(28) JAECKEL KOVACS, Jorge. Publicidad engaosa: Anlisis comparativo. En: Boletn Latinoamericano
de Competencia. Nmero 20, junio 2005, p. 60.
(29) Constitucin Poltica del Per
Artculo 58.- Economa Social de Mercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado
orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educa-
cin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
(30) Emitida el 5 de octubre de 2005 en el Expediente N 104-2004/CCD, en el procedimiento seguido por
Bembos S.A.C. contra Renzos Pollera Restaurant Snack S.R.L.

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Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

mercado, as como sobre los establecimientos utilizados para tal fin. En


ese marco se encuadra la prohibicin contenida en el artculo 9 de la Ley
de Represin de la Competencia Desleal(31).

Como bien seala Otamendi, la prctica de actos de confusin es


una de las formas clsicas y ms habituales de competencia desleal(32)
() y es un comportamiento por el cual se intenta modificar la eleccin
del consumidor mostrndoles una realidad que no es tal(33)(34).

(31) Ley de Represin de la Competencia Desleal


Artculo 9.- Actos de confusin
9.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros
agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones
o los productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto
al que realmente les corresponde.
9.2.- Los actos de confusin pueden materializarse mediante la utilizacin indebida de bienes protegidos
por las normas de propiedad intelectual.
(32) OTAMENDI, Jorge. La competencia desleal. En: Revista Jurdica de la Universidad de Palermo. Ao
3, Nmero 2, Buenos Aires, 1998, p. 7.
(33) Ibd.
(34) Algunos de los casos ms interesantes de confusin que se han presentado en nuestro pas son los
siguientes:
En el caso seguido mediante expediente N 104-2004/CCD, Bembos S.A.C. denunci a Renzos Pollera
Restaurant Snack S.R.L. por competencia desleal en la modalidad de confusin y aprovechamiento de
la reputacin ajena, alegando que el local de la pollera contaba con una estructura casi idntica a los
locales de Bembos, empleando los colores rojo, amarillo y azul en las combinaciones de estos, as como
las mismas figuras geomtricas en maylicas () y, ventanas circulares y rectangulares con la misma
disposicin () el mismo diseo de interiores, especficamente, la disposicin y color del mobiliario,
luminaria, pisos y decoracin en general. Al respecto, la Sala concluy que: Renzos gener un riesgo
de confusin indirecta en los consumidores sobre el origen empresarial de sus prestaciones o un riesgo
de asociacin con respecto a Bembos. Ello, en mrito a la apariencia general que presentaba su estable-
cimiento, constituida por la distribucin de colores amarillo, azul y rojo, tanto en la fachada como en las
paredes y columnas internas, el uso de figuras geomtricas de color gris oscuro en maylicas de color
plomo claro ubicadas en la parte baja de las estructura de su local y, en general, el uso de artculos de
iluminacin, en diseos y ubicaciones similares a los de Bembos, as como mobiliario cuya ubicacin,
forma y colores, en conjunto, identifican o se asocian a Bembos en el mercado de comida rpida, an
cuando no cuente con una proteccin reforzada o derechos de exclusiva sobre estos elementos indi-
vidualmente considerados (el nfasis es nuestro). Ntese que, a pesar de la gran cantidad de factores
que llevan a concluir la existencia de un riesgo de confusin, en este caso se concluye que no se poda
dar actos de competencia desleal en la modalidad de confusin directa, ya que entre otros factores las
empresas en comparacin ofrecan productos y servicios aunque ambos vinculados al sector de restau-
racin de tipos diferentes (pollos a la brasa frente a sndwiches a base de hamburguesa).
En otro caso resuelto por la Oficina de Signos Distintivos y, posteriormente por la Sala de Propiedad
Intelectual del Indecopi (segn expediente N 282448-2006), Perfumera Gal S.A. denunci a Jabonera
Espaa S.A.C. por la comisin de actos de confusin y aprovechamiento de la reputacin ajena, esgri-
miendo entre otros argumentos que i) era titular de diversas marcas HENO DE PRAVIA y logotipo
y HENO DE PRAVIA (denominativa); ii) la emplazada produce y comercializa un jabn de tocador de
color verde claro, con un aroma y forma caracterstica, sobre el cual aparece inscrita la denominacin
HENO y el aspecto general de los jabones comercializados por la emplazada resulta casi idntico al de
los jabones de su empresa, los cuales se comercializan desde hace muchos aos en el Per y a nivel
mundial bajo la marca registrada HENO DE PRAVIA; iii) la emplazada tuvo a su cargo la fabricacin en

182
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

Cabe sealar que la Ley de Represin de la Competencia Desleal


ha establecido de forma expresa que los actos de confusin pueden rea-
lizarse mediante la utilizacin no autorizada de bienes protegidos por
las normas de propiedad intelectual (como por ejemplo, una marca o un
lema comercial de titularidad de un tercero) teniendo como efecto real o
potencial la confusin entre los actores del mercado.

Al respecto, debemos sealar que no en todos los casos que se con-


crete un uso de elementos protegidos por propiedad intelectual de forma
no autorizada se llevar a cabo un acto de competencia desleal pues, por
ejemplo, tal como expone Otamendi(35), cuando se utiliza sin autorizacin
del titular un signo similar a una marca defensiva (marca normalmente
no utilizada en el mercado, pero inscrita para efectos protectores de otros
signos), registrada para distinguir productos que no tienen relacin con el
giro del titular y desconocida en el mercado, difcilmente se podr sealar
que existe una prctica desleal, aun cuando s podra indicarse que existe
una infraccin marcaria.

Por otro lado, tambin se puede llevar a concretar un acto de compe-


tencia desleal en la modalidad de confusin cuando se recurre a elemen-
tos tambin distintivos utilizados en el comercio por un tercero, pero

Per de los Jabones HENO DE PRAVIA en la dcada de 1970; y, iv) si bien la emplazada es titular del
signo denominativo HENO DE ESPAA, no ha reivindicado ningn logotipo o grafa caracterstica en
las palabras que lo conforman. Sobre dicho expediente, la Sala de Propiedad Intelectual concluy que:
i) () el uso, por parte de la emplazada del signo HENO DE ESPAA y envase materia de la denun-
cia vulnera los derechos de propiedad industrial de Perfumera Gal S.A. respecto a su marca HENO DE
PRAVIA y etiqueta, inscrita bajo Certificado N 22597; y, ii) () del anlisis de los jabones comercia-
lizados por ambas partes, la Sala advierte lo siguiente: - Ambos jabones presentan un empaque de color
amarillo. Uno de los jabones comercializados por la accionante tiene una presentacin similar a uno de
los comercializados por la emplazada (). Ambos jabones poseen un color verde de tono muy similar
y una forma rectangular semejante. Los jabones en cuestin presentan en el medio la denominacin
HENO de manera muy similar. En efecto, esta se encuentra en ambos jabones inscrita en bajo relieve
y con una grafa caracterstica semejante. Asimismo, el aroma que ambos jabones emanan es similar.
Por lo expuesto, los jabones comercializados por ambas partes en su conjunto son susceptibles de
inducir a confusin al consumidor, no pudiendo ser diferenciados uno de otro, configurndose as
un acto de competencia desleal en la modalidad de actos de confusin (). (El nfasis es nuestro).
Sobre este ltimo caso vale sealar que la Sala de Propiedad Intelectual valor la presentacin de los
productos comercializados por la empresa denunciada en su conjunto (tal como se debe realizar el anli-
sis para determinar la existencia de un acto de confusin) evaluando: i) el uso de colores en los empaque
y el producto en s y la existencia o inexistencia de la necesidad de tal uso como respuesta natural en el
mercado; ii) el uso de las denominaciones que se utilizan en el producto y su posicin y disposicin en
los mismos; y, iii) el aroma de ambos productos, entre otros factores, lo que llev a este rgano adminis-
trativo a concluir que se poda causar confusin en el consumidor razonable.
(35) OTAMENDI, Jorge. Ob. cit., p. 8.

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Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

no protegidos por la normativa de propiedad intelectual (tales como de-


coracin interior o exterior caracterstica de un local comercial, la pre-
sentacin especial de un producto y/o servicio, un sonido o un aroma
caracterstico similar y/o igual al punto de poder causar confusin en
el consumidor al utilizado para la publicidad de un bien, entre otros
elementos).

De acuerdo a lo sealado por el Tribunal de Defensa de la Compe-


tencia en el precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolu-
cin N 1091-2005/TDC-INDECOPI, antes de la entrada en vigencia de
la Ley de Represin de la Competencia Desleal, la confusin poda darse
de forma a) directa(36), b) indirecta(37) y/o c) a travs del riesgo de asocia-
cin(38) (los dos primeros tipos deben entenderse an incluidos como tipos

(36) La confusin directa se da cuando la similitud entre la apariencia comercial del establecimiento, la pre-
sentacin de los productos, servicios y/o signos utilizados por un agente del mercado es de tal magnitud
frente a aquellos utilizados de forma anterior por otro agente que, cuando se presentan frente al consumi-
dor se lleva al mismo a creer que se encuentra frente al mismo producto y/o servicio original. Al respecto
cabe sealar que consecuentemente no se podr dar un caso de confusin directa si los productos y/o
servicios en comparacin no son sustancialmente del mismo tipo (an cuando en este ltimo caso podra
darse el supuesto de confusin indirecta y/o riesgo de asociacin), pues por ms semejanzas que se
muestre en la presentacin del producto/servicio o el lugar comercial donde se comercializa o se brinda
si el producto o servicio no es sustancialmente del mismo tipo el consumidor no podr llegar nunca a la
conclusin de que se encuentra frente al mismo producto/servicio ofrecido o brindado por el competidor.
(37) En los casos que se da el riesgo (o los efectos) de la confusin indirecta, el consumidor puede establecer
una diferencia clara entre los artculos y/o servicios en comparacin (debido a que por ejemplo los
bienes o servicios no son sustancialmente del mismo tipo o presentan otras diferencias que crean una
desvinculacin parcial con respecto al producto o servicio imitado). Sin embargo, las similitudes en la
presentacin de los productos y/o servicios o la configuracin de los establecimientos comerciales en
comparacin y/o los signos utilizados son suficientes para llevar a pensar al consumidor que existe una
misma procedencia empresarial de los productos y/o servicios mostrados y/o el establecimiento comer-
cial utilizado y aquellos imitados (por ejemplo, el consumidor puede ser llevado a pensar que se trata de
una nueva lnea de productos y/o servicios que ofrece el mismo agente).
(38) La confusin por riesgo de asociacin, se daba, de acuerdo al precedente citado, cuando a pesar de
que, tal como sucede en los casos de confusin indirecta el consumidor poda establecer diferencias
claras entre los artculos y/o servicios en comparacin; sin embargo, las similitudes en la presentacin
o conformacin de los productos y/o servicios y/o establecimientos comerciales y los signos utilizadas
para su comercio con respecto a aquellas de titularidad del tercero, eran suficientes para presentar frente
al consumidor vinculacin comercial, en realidad inexistente, entre las empresas que ofertan el producto
y/o servicio o las que estn detrs del establecimiento comercial. Normalmente cuando se entenda que
se poda concretar un riesgo de confusin indirecta tambin se conclua que era posible que el consumi-
dor pueda ser llevado a asociar los productos y/o establecimientos de dos empresas; esto debido a que,
bsicamente las mismas similitudes entre los signos y/o la presentacin o configuracin de productos/
servicios/establecimientos comerciales pueden llevar al consumidor a creer que los artculos y/o servicios
ofrecidos tienen la misma procedencia empresarial o existe algn tipo de vinculacin comercial entre las
empresas que los ofertan.
Por otro lado, es importante sealar que doctrinariamente se discute los contornos del riesgo de aso-
ciacin. Como bien seala Fernndez-Novoa, un sector defiende abiertamente la tesis de que el riesgo

184
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

de confusin; sin embargo, como se expondr ms adelante la asociacin


ha sido separada de esta figura).

En efecto, bajo la Ley de Represin de la Competencia Desleal, el


riesgo de asociacin nicamente se dar como forma de explotacin de
la reputacin ajena, lo que nos lleva a concluir que la empresa que bus-
que que se declare el aprovechamiento de la reputacin por riesgo de aso-
ciacin deber acreditar un reconocimiento elevado en el mercado de los
elementos que vienen siendo objeto de utilizacin indebida por el tercero
a efectos de concretar una explotacin indebida de la reputacin.

En ese sentido, la nueva norma ha separado el riesgo de asociacin


de lo que debe entenderse por confusin, concibiendo que tal riesgo se
puede dar nicamente en relacin con empresas que cuentan con elemen-
tos que han logrado un elevado grado de reputacin en el mercado (que
son codiciados por otras y en algunos casos susceptibles de ser explota-
dos indebidamente). Esta separacin se ha llevado a cabo en la tipifica-
cin de los actos de explotacin indebida de la reputacin ajena incluida
en la Ley de Represin de la Competencia Desleal que, adems de se-
alar expresamente que este tipo de actos no pueden configurar a la vez
actos de confusin (es decir, los actos de confusin no pueden configurar
la base de algunos actos de explotacin tal como se interpretaba bajo la
norma anterior), incluye a los actos que causen un riesgo de asociacin
como un tipo de acto de explotacin indebida de la reputacin ajena(39).

de asociacin es una figura cuyos contornos son ms extensos que los del riesgo de confusin y frente
a estas consideraciones se alza una segunda tesis prima facie ms ortodoxa que entronca a esta nueva
figura con la hiptesis clsica del riesgo de confusin. FERNNDEZ-NOVOA, Carlos. Tratado sobre
Derecho de marcas. Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 376-380.
(39) Ley de Represin de la Competencia Desleal
Artculo 10.- Actos de explotacin indebida de la reputacin ajena
10.1.- Consisten en la realizacin de actos que, no configurando actos de confusin, tienen como efec-
to, real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la repu-
tacin empresarial o profesional que corresponde a otro agente econmico, incluidos los actos capaces
de generar un riesgo de asociacin con un tercero (). (El nfasis es nuestro).

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Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

VI. ACTOS DE EXPLOTACIN INDEBIDA DE LA REPUTA-


CIN AJENA
La reputacin es definida por el Tribunal Constitucional peruano
como () la buena idea que los dems se hacen de una persona(40); lo
propio ha hecho la Corte Constitucional de Colombia que seal que la
reputacin es una valoracin externa de la manera como cada persona
proyecta su imagen. Las actuaciones buenas o malas son el termmetro
positivo o negativo que se irradia para que la comunidad se forme un cri-
terio objetivo respecto de la honorabilidad de cada ser. Por ello, as como
las buenas acciones acrecientan la honra, las malas decrecen su valor y
cada quien en particular es responsable de sus actuaciones(41).

En ese contexto, como se seal anteriormente, la reputacin em-


presarial es uno de los activos intangibles ms importantes de las perso-
nas naturales y jurdicas que realizan actividades comerciales, lo mismo
tambin se ha evidenciado en las ltimas semanas en diversas noticias
donde algunas empresas presuntamente temerosas por ver disminuida su
reputacin corporativa habran optado por dar por concluidos sus con-
tratos de esponsorizacin con un conocido golfista quien se habra vuelto
inmerso en un escndalo(42).

En el entorno de la globalizacin, donde la reputacin empresarial


puede ser conocida fcilmente en cualquier lugar del mundo, tambin es
comn que se desarrollen actos de explotacin indebida de la reputacin
ajena en relacin con los agentes del mercado que han logrado deter-
minado posicionamiento en el mercado que resulta codiciado por los
competidores.

El aprovechamiento de la reputacin ajena es un acto por el cual el


competidor de una persona natural o jurdica que goza de una reputacin
elevada en el mercado (y as lo acredita en el procedimiento) o un agente

(40) Vase la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N 018-96-I/TC del 29 de abril
de 1997.
(41) Citado por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, en la Resolucin N 10030 del 10
de mayo de 2004. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Compendio de doctrina y
Jurisprudencia de Competencia Desleal. Bogot, 2006, p. 33.
(42) <http://www.telam.com.ar/vernota.php?tipo=N&idPub=172886&id=333561&dis=1&sec=1>.

186
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

del mercado que realice una actividad comercial a la cual se pueda tras-
ladar dicho crdito, lleva a cabo actos que establecen o pueden estable-
cer una irreal vinculacin con la prestigiosa vctima o concreta actos que
atraigan la atencin del consumidor utilizando de forma injustificada los
elementos prestigiosos del tercero.

Este comportamiento ya se encontraba dispuesto como acto de com-


petencia desleal en el artculo 14 de la Ley sobre Represin de la Com-
petencia Desleal, en el que se daba a entender que a efectos de que pu-
diera darse el comportamiento en cuestin deban evidenciarse posibles
ventajas del acto de aprovechamiento (esto, la vctima deba acreditar
su alto reconocimiento en el mercado que era utilizado por el gorrn o
free rider)(43).

La tipificacin citada era similar a la dispuesta por la normativa espa-


ola. Sobre la concepcin de este acto en este pas se pronuncia el profe-
sor Ricardo Alonso: Se trata de una modalidad especial de los actos de
engao o confusin, () que consiste en el aprovechamiento indebido de
las ventajas de una reputacin industrial, comercial o profesional adquiri-
da por otra persona en el mercado. () En particular, se encuadra en esta
clase de actos el empleo de signos distintivos ajenos, denominaciones de
origen falsas, indicaciones inexactas sobre la naturaleza y cualidades del
producto o sobre homologaciones o marcas de calidad o el uso de expre-
siones tales como <modelo>, <sistema>, <tipo>, <clase> y similares(44).

La redaccin del ilcito dispuesta en la Ley de Represin de la Com-


petencia Desleal es similar al texto citado; sin embargo, la nueva norma:
i) establece que los actos susceptibles de ser entendidos como de aprove-
chamiento de la reputacin ajena no podrn haber sido entendidos como
actos de confusin por el evaluador (es decir, no podr entenderse a la

(43) Ley sobre Represin de la Competencia Desleal


Artculo 14.- Explotacin de la reputacin ajena
Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la re-
putacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo o imitacin de signos distintivos ajenos, as como el empleo de
etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificacin que en el mercado se asocien a un tercero.
(44) ALONSO SOTO, Ricardo. Derecho de la competencia desleal y publicidad. En: Curso de Derecho
Mercantil. URA, Rodrigo; MENNDEZ, Aurelio (directores), Tomo I, 2 edic., Thomson-Civitas, Cizur
Menor-Navarra, 2006, p. 380.

187
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

confusin como comportamiento desleal base de este ilcito compren-


diendo otro tipo de acto de competencia desleal); ii) seala expresamente
que no se necesita la consumacin del acto a efectos de que se pueda dar
el ilcito; y, iii) generaliza el hecho que puedan darse actos de explotacin
indebida sobre la base de bienes protegidos por las normas de propiedad
intelectual, como es comn en estos das(45).

En ese sentido, la actual norma no ha seguido el criterio que vena


aplicando la Sala en el sentido de que los actos de confusin y explota-
cin indebida de la reputacin ajena podan darse uno sobre la base del
otro (es decir, los actos de explotacin indebida de la reputacin ajena
tenan como base los actos de confusin)(46).

Ya bajo la vigencia de la Ley de Represin de la Competencia Desleal,


se ha pronunciado la Comisin de Fiscalizacin de la Competencia

(45) Ley de Represin de la Competencia Desleal


Artculo 10.- Actos de explotacin indebida de la reputacin ajena
10.1.- Consisten en la realizacin de actos que, no configurando actos de confusin, tienen como efecto,
real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputa-
cin empresarial o profesional que corresponde a otro agente econmico, incluidos los actos capaces de
generar un riesgo de asociacin con un tercero.
10.2.- Los actos de explotacin indebida de la reputacin ajena pueden materializarse mediante la utiliza-
cin de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.
(46) En efecto, la Sala de Defensa de la Competencia, mediante la Resolucin N 1091-2005/TDC-
INDECOPI dictada el 5 de octubre de 2005, confirm la resolucin de la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal que declar fundada la denuncia contra Renzos Pollera Restaurant Snack S.R.L.
por actos de competencia desleal en las modalidades de confusin y aprovechamiento de la reputa-
cin ajena:
De otro lado, con respecto a la presencia de Bembos en el mercado, la Sala considera que ms all del
periodo en que haya operado efectivamente en l, lo relevante para determinar la comisin de actos de
competencia desleal en la modalidad de confusin y aprovechamiento de la reputacin ajena es que la
afectada haya precedido en operaciones a la denunciada y que haya alcanzado un posicionamiento que
explique o sustente la imitacin de sus iniciativas por parte de los competidores entrantes, situaciones
que no han sido cuestionadas en el procedimiento, ya que a lo largo del mismo, Renzos reconoci que
imit las iniciativas de la denunciante, aunque precisando que ello resultaba legtimo.
Finalmente, en la medida que Renzos gener un riesgo de confusin indirecta o de asociacin frente
a Bembos, se ha configurado a su vez un supuesto de aprovechamiento de la reputacin ajena pre-
visto en el artculo 14 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, aun cuando esta figura
no se restrinja a los beneficios obtenidos por actos de confusin, pudiendo concurrir con otras modalida-
des de competencial desleal como es el caso de la publicidad adhesiva y comparativa subjetiva.
Atendiendo a lo expuesto, corresponde confirmar la Resolucin N 030-2005/CCD-INDECOPI en el ex-
tremo apelado en que declar fundada la denuncia de Bembos contra Renzos por actos de competencia
desleal en las modalidades de confusin y explotacin de la reputacin ajena y, consecuentemente, la me-
dida complementaria ordenada a Renzos consistente en la prohibicin de presentar tanto en el aspecto
interno como externo del establecimiento denunciado o cualquier otro bajo su conduccin elementos
que puedan generar confusin en los consumidores sobre su origen empresarial y que puedan generar un
riesgo de asociacin respecto a los establecimientos de Bembos o, una explotacin indebida de la reputa-
cin de esta ltima en el mercado. (El nfasis es nuestro).

188
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

Desleal afirmando que () cabe sealar que en los casos de explotacin


indebida de la reputacin ajena un agente econmico busca aprovecharse
de la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o reputacin empresarial
o profesional que corresponde a otro agente econmico. Sin embargo,
corresponde indicar que la infraccin se configurara siempre que se
trate de un acto distinto a aquel que sea capaz de generar confusin
en el mercado(47). (El nfasis es nuestro).

A nuestro entender, la Ley de Represin de la Competencia Desleal


no es correcta en el extremo de no permitir entender un acto de confusin
como base de un acto de explotacin de la reputacin ajena; si bien efec-
tivamente no todo acto de confusin debe suponer una explotacin de la
reputacin reconocida de un tercero (ni todo acto de aprovechamiento de
la reputacin supone un acto de confusin), s podran darse casos en los
que esto suceda, lo que podra bajo la nueva normativa no ser debida-
mente contrarrestado por la nueva legislacin.

Por otro lado, en torno a la actividad probatoria en este tipo de pro-


cedimientos, como se puede observar de la resolucin citada relativa al
caso Bembos vs. Renzos, la Sala estableci que la denunciante aleg un
posicionamiento reconocido en el mercado, y que al no ser lo mismo dis-
cutido por la imputada en el procedimiento y habiendo la misma recono-
cido haber imitado a Bembos S.A.C. (habindose acreditado la existencia
de riesgo de confusin como se explic lneas arriba), el rgano admi-
nistrativo tom como cierto el elevado posicionamiento de la denuncian-
te, razn por la cual declar fundada la accin por competencia desleal
tambin en la modalidad de aprovechamiento de la reputacin ajena.

Al respecto, somos de la opinin que, a efectos de que se pueda esta-


blecer la existencia de este ilcito, el afectado debe acreditar con pruebas
fehacientes el reconocimiento previo en el mercado, ya sea de su nombre
comercial, sus marcas, etiquetas, envases u otros elementos (de lo con-
trario, no se podra entender que existe aprovechamiento alguno pues no
existira reputacin alguna reconocida en el mercado) que vienen sien-
do utilizados por el tercero en la prctica. Al respecto, se pronuncia el

(47) Resolucin N180-2008/CCD-INDECOPI emitida el 12 de noviembre de 2008 en el Expediente N 120-


2008/CCD, en el procedimiento seguido de oficio contra Laboratorios AC Farma S.A. y Lidia Maritza
Rodrguez Munive.

189
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

profesor espaol Rafael Garca Prez sealando que: los actos de explo-
tacin indebida de la reputacin ajena comportan la utilizacin de los sig-
nos distintivos que no son propios con la finalidad, no de confundir, sino
de equiparar el producto propio al ajeno para beneficiarse del renombre
de este(48). (El nfasis es nuestro).

En el mismo sentido, aunque de forma contraria a la Sala, tambin


se pronunci la Sala de Propiedad Intelectual en la Resolucin N 1514-
2009/TPI-INDECOPI(49) sealando: Debe sealarse que cualquier uti-
lizacin de la marca ajena no es capaz de completar el supuesto descrito
por la norma. A este respecto se puede establecer algunos criterios adicio-
nales a tomar en cuenta para determinar el acto de competencia desleal:
a) grado de esfuerzo desplegado por el titular para propiciar su prestigio
y reputacin; b) proximidad competitiva entre el tercero y el titular;
y, c) medida en que la utilizacin de la marca por su tercero afecta las
legtimas posibilidades de explotacin que corresponden al titular. ()
las pruebas presentadas no permiten demostrar la reputacin del ac-
cionante en el mercado y, por ende, no resulta posible determinar la
comisin de un acto de competencia desleal en la modalidad de apro-
vechamiento de la reputacin ajena. (El nfasis es nuestro).

En ese sentido, la Sala dej claro que era necesario acreditar el re-
conocimiento del elemento que se estimaba utilizado indebidamente
a efectos de que se pueda concluir positivamente sobre la existencia de
actos de aprovechamiento indebido de la reputacin ajena. Por otro lado,
ya bajo la Ley de Represin de la Competencia Desleal, la Comisin de
Fiscalizacin de la Competencia Desleal se alinea con la opinin de la
Sala de Propiedad Intelectual sealando que () al ser necesario para
la configuracin de actos de explotacin indebida de la reputacin ajena,
conforme a lo dispuesto por el artculo 10 de la Ley de Represin de la
Competencia Desleal, la realizacin de actos destinados al aprovecha-
miento indebido de la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputa-
cin empresarial o profesional que corresponde a otro agente econmico,
incluidos los capaces de generar riesgo de asociacin con un tercero, sin

(48) GARCA PREZ, Rafael. Ley de Competencia Desleal. Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2008, p. 314.
(49) Emitida el 15 de junio de 2009 en el Expediente N 282448-2006, en el procedimiento seguido por
Perfumera Gal S.A. contra Jabonera Espaa S.A.C.

190
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

que dichos actos configuren actos de confusin; y, al no haber plantea-


do argumentos distintos o presentado medios probatorios adicionales que
acrediten que la imputada cometi tales actos en contra de Farpasa, la
Comisin considera que no puede atribuirse a Medifarma la comisin de
los actos de competencia desleal analizados en el presente extremo(50).

Al respecto, debemos sealar que el hecho de que se haya dispuesto


en la actual normativa expresamente que los actos de confusin no pue-
den constituir la base de un acto de explotacin de la reputacin ajena
puede haber contribuido a que, bajo la nueva norma, se entienda que a
efectos de que se verifique la existencia de un acto de aprovechamiento
de la reputacin ajena la autoridad solicite la acreditacin de cierto grado
de reputacin en el mercado, no bastando para tal efecto las afirmaciones
de alguna de las partes.

VII. ACTOS DE DENIGRACIN


La reputacin empresarial es, sin duda, uno de los activos intangibles
que los agentes del mercado valoran en mayor medida al momento de
llevar a cabo cualquier transaccin comercial. La importancia de la repu-
tacin empresarial incluso ha llevado a que algunos estudiosos del mar-
keting afirmen que este es el activo ms importante de una empresa.(51)
Tal vez en esto se justifica que autores como Prez de la Cruz afirmen
que la denigracin del competidor constituye una prctica de secular
antigedad(52), pues al considerarse la reputacin empresarial de singular
importancia para los consumidores y otros agentes del mercado, reducir
el prestigio del competidor mediante la prctica denigratoria puede, para
algunos, constituirse como un efectivo medio para sustraer la clientela del
mismo. Como afirma Lara, el agente econmico cuyo crdito en el mer-
cado se ve menoscabado injustificadamente por la conducta denigratoria
puede sufrir una disminucin en las preferencias de los consumidores,

(50) Resolucin N 180-2008/CCD-INDECOPI emitida el 12 de noviembre de 2008 en el Expediente N 120-


2008/CCD, en el procedimiento seguido de oficio contra Laboratorios AC Farma S.A. y Lidia Maritza
Rodrguez Munive.
(51) HANNINGTON, Terry. How to Measure and Manage Your Corporate Reputation. Editorial Gower,
Aldershot, 2004, p. 106.
(52) PREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio. Derecho de la propiedad industrial, intelectual y de la com-
petencia. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 167.

191
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

pudiendo producirse un efecto restrictivo sobre su capacidad de accin,


hasta el punto de poder llegar, incluso, a la alteracin de las posiciones en
este o la alteracin de la propia estructura del mercado(53).

Actualmente, bajo la Ley de Represin de la Competencia Desleal,


se consideran como actos de denigracin aquellos consistentes en la rea-
lizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente
o por implicacin, menoscabar la imagen, el crdito, la fama, el prestigio
o la reputacin empresarial o profesional de otro u otros agentes econ-
micos. A pesar de esto y a nuestro entender en salvaguarda del derecho
a la informacin de los consumidores y a la libertad de expresin de los
agentes del mercado, y dentro del marco del modelo social(54) nuestra
Ley de Represin de la Competencia Desleal ha dispuesto que se reputa-
rn como lcitos dichos actos, siempre y cuando los actos: i) constituyan
informacin verdadera por su condicin objetiva, verificable y ajustada a la
realidad (existe correspondencia entre lo alegado y la realidad); ii) consti-
tuyan informacin exacta por su condicin clara y actual, presentndose
de modo tal que se evite la ambigedad o la imprecisin sobre la reali-
dad que corresponde al agente econmico aludido o a su oferta; iii) se
ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la irona,
la stira, la burla o el sarcasmo injustificado en atencin a las circuns-
tancias; y, iv) se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusio-
nes sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras
circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes
de otra empresa, entre otras alusiones que no transmiten informacin que
permita al consumidor evaluar al agente econmico aludido o a su oferta
sobre parmetros de eficiencia. En ese sentido, las prcticas que caigan
dentro del supuesto citado en el artculo 11.1.(55) de la Ley de Represin

(53) LARA GONZLEZ. Rafael. La denigracin en el derecho de la competencia desleal. Thomson Arazandi
Civitas, Navarra, 2007, pp. 52-53.
(54) () En la etapa profesional, se consideraba la denigracin como un acto de competencia desleal debido
a que se reconoca el <derecho al anonimato> de los agentes competidores, segn el cual, estos tenan
derecho a exigir que no se hablara de ellos, incluso para decir la verdad. Actualmente, y ya cuando el
modelo profesional ha sido reemplazado por el modelo social, an se reconoce que los actos de denigra-
cin afectan al competidor aunque la deslealtad de dicho acto ya no se sustenta en el derecho de anonima-
to sino en la idoneidad de la conducta para obstaculizar a los competidores. SAMANIEGO PIMENTEL,
Percy. Regulacin del acto de denigracin en la nueva Ley de Represin de la Competencia Desleal.
En: Actualidad Jurdica. Tomo N 190, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 59.
(55) Ley de Represin de la Competencia Desleal
Artculo 11.- Actos de denigracin

192
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

de la Competencia Desleal no sern consideradas como desleales cuando


cumplan con los requisitos de veracidad, exactitud y pertinencia.

Asimismo, de la descripcin del ilcito realizada en el artculo 11 de


la Ley de Represin de la Competencia Desleal, se deben verificar los
siguientes requisitos en el comportamiento denigratorio:

a) Se debe poder identificar al afectado ya sea de forma direc-


ta o por implicacin: En efecto, es necesario que los recepto-
res del mensaje puedan identificar a la persona natural o jurdica
que se ve afectada por el acto denigratorio, ya sea porque quien
realiza la prctica hace una referencia directa al competidor o a
una de sus marcas (forma directa), o lleva, mediante afirmaciones
de descarte u otras similares (por implicacin) al receptor a con-
cluir que se est haciendo referencia a un determinado agente del
mercado.

b) La conducta debe ser idnea para menoscabar la reputacin:


La prctica debe poder tener como resultado la disminucin en
la valoracin de la opinin que los actores del mercado manejan
sobre el afectado.

Al respecto, cabe sealar que de conformidad con la Ley no es ne-


cesario que el acto de denigracin se haya consumado a efectos de que
se pueda denunciar y sancionar. Asimismo, de acuerdo con la lnea ju-
risprudencial seguida por la Comisin y por la Sala, la proteccin fren-
te a los actos de denigracin tambin se extiende a la existencia de una
amenaza cierta e inminente de la difusin de afirmaciones presuntamente
denigratorias.

Por otro lado, es importante referirnos a la denominada excepcin


de veracidad prevista en el literal a) del artculo 11.2(56) de la Ley de

11.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por
implicacin, menoscabar la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputacin empresarial o profe-
sional de otro u otros agentes econmicos.
().
(56) Ley de Represin de la Competencia Desleal
Artculo 11.- Actos de denigracin
()

193
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

Represin de la Competencia Desleal por la que se considerarn lcitas,


pese a que menoscaben el crdito comercial de un tercero, aquellas co-
municaciones que sean veraces, exactas y pertinentes (en la forma y en el
fondo).

Al respecto, Lara afirma que En definitiva, el menoscabo del cr-


dito ajeno en el mercado solo puede hallar cobijo en la exceptio veri-
tatis si el fondo de hecho o datos comprendidos en las manifestaciones
consideradas se corresponden en lo sustancial y de modo pleno con la
realidad de las cosas y, adems, son entendidas correctamente por los
destinatarios(57).

Lo afirmado por Lara, que comenta la norma espaola, es plenamen-


te aplicable en nuestro pas, pues, como lo hemos mencionado, si bien
se prohbe las conductas que menoscaben el crdito comercial del com-
petidor, es posible que, a travs de la exceptio veritatis, quien difundi
las afirmaciones cuestionadas no sea sancionado. Para ello, ser nece-
sario que quien realiz las afirmaciones acredite fehacientemente que la
informacin divulgada sea veraz, exacta y pertinente(58).

11.2.- Sin perjuicio de lo indicado en el prrafo anterior, estos actos se reputan lcitos siempre que:
a) Constituyan informacin verdadera por su condicin objetiva, verificable y ajustada a la realidad;
b) Constituyan informacin exacta por su condicin clara y actual, presentndose de modo tal que se
evite la ambigedad o la imprecisin sobre la realidad que corresponde al agente econmico aludido o a
su oferta;
c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la irona, la stira, la burla o el sarcas-
mo injustificado en atencin a las circunstancias; y,
d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la
intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de
otra empresa, entre otras alusiones que no transmiten informacin que permita al consumidor evaluar al
agente econmico aludido o a su oferta sobre parmetros de eficiencia.
(57) LARA GONZLEZ. Rafael. La denigracin en el derecho de la competencia desleal. Thomson Arazandi
Civitas, Navarra, 2007, p. 128.
(58) Se considera que una manifestacin es veraz cuando existe una correspondencia entre lo alegado y la
realidad. Por el contrario, se considerar que nos encontramos ante una afirmacin falsa cuando no exista
dicha correspondencia.
Por su parte, se consideran manifestaciones exactas cuando las manifestaciones difundidas logran que
los destinatarios entiendan lo suficiente para evitar el engao. A contrario sensu, se considerarn como
inexactas aquellas manifestaciones que, de la forma como estn presentadas, originan en los destinatarios
del mensaje una representacin que no es fiel a la realidad.
Por ltimo, manifestaciones impertinentes son aquellas que no son centradas en cuestiones econ-
micas relevantes, y a la vista de las circunstancias del caso, se encuentran injustificadas y carentes de
proporcionalidad.

194
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

Es importante sealar que la carga de la prueba de la excepcin de


veracidad le corresponde a la parte denunciada (o demandada en el caso
espaol) que deber presentar prueba respecto de la exactitud, veracidad
y pertinencia de sus afirmaciones. De no hacerlo, corresponder que la
autoridad considere que la conducta denunciada es desleal.

Es importante notar que la exceptio veritatis se justifica debido a que


se proporciona informacin veraz, exacta y pertinente que puede ser de
utilidad para los consumidores y que contribuir a la transparencia del
mercado.

Como puede advertirse, pese a que el tercero aludido en la comuni-


cacin que se considera denigratoria sufre un perjuicio, se privilegia los
beneficios que se obtienen de la informacin difundida, pues se entiende
que esta permite contar con un mercado ms transparente y con consu-
midores ms informados por lo que ser posible prever que se adopten
decisiones de consumo eficientes. Esta lgica caracteriza al modelo social
que es el adoptado por nuestro ordenamiento.

VIII. ACTOS DE COMPARACIN Y DE EQUIPARACIN


1. Idas y venidas en torno a la publicidad comparativa
En los ltimos aos diversos pronunciamientos del Indecopi origina-
ron que exista incertidumbre en los agentes econmicos con relacin a la
legalidad de la publicidad comparativa y adhesiva.

Inicialmente, pese a que la Ley sobre Competencia Desleal expresa-


mente estableca lo contrario, la Sala aprob un precedente por el que se
consideraba legtimo realizar comparaciones subjetivas. En dicho prece-
dente, nicamente se establecan dos lmites, a saber: i) que no se engae
a los consumidores y, ii) que tampoco se denigre a los competidores(59).

(59) Resolucin No 168-97-TDC emitida en el Expediente No 163-96-CCD, en el procedimiento seguido por


Procter & Gamble del Per S.A. contra Productos Sanitarios Sancela Del Per S.A.

195
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

Posteriormente, y en lnea con el precedente aprobado, la referida


norma fue modificada y, ahora s, estableca la licitud de la publicidad
comparativa siempre que esta estuviera dentro de los lmites indicados.

Pese a ello, la propia Sala, con otra conformacin, aprob un prece-


dente que limitaba la utilizacin de la publicidad comparativa a los casos
en los que el anunciante confrontaba aspectos comprobables u objetivos.
Por ello, se consideraba ilcita la comparacin de aspectos subjetivos
como, por ejemplo, el sabor(60).

Ambos pronunciamientos, de cuestionable legalidad, generaron


incertidumbre en los anunciantes, quienes no saban en qu momento
poda modificarse el criterio de la Sala y, por ello, de alguna forma se
redujo la utilizacin de este tipo de publicidad que, sin duda, contribu-
ye a dinamizar el mercado y proporcionar informacin relevante a los
consumidores.

Con la Ley de Represin de la Competencia Desleal, esta incertidum-


bre esperemos se ha acabado, pues claramente se establece la ilegali-
dad de la comparacin y la equiparacin cuando estas no se sustenten en
aspectos objetivos.

La posicin asumida por la nueva norma es la ms restrictiva, por lo


que consideramos que su mayor aporte es establecer en forma expresa la
regla que deben tener en cuenta los agentes econmicos. Ello, porque en
nuestra opinin hubiera sido preferible permitir la comparacin y equipa-
racin incluso de aspectos subjetivos, salvo que se engae a los consumi-
dores o se denigre a los competidores.

La publicidad comparativa es una herramienta que dinamiza el mer-


cado, pues facilita la entrada al mercado de nuevos agentes econmicos y
permite que los consumidores puedan conocer fcilmente de la existen-
cia y ventajas de los nuevos productos. Por esta razn, consideramos que
hubiera sido preferible que se optara por una regla menos restrictiva que

(60) Resolucin N 0547-2004/TDC-INDECOPI emitida en Expediente N 051-2002/CCD en el proce-


dimiento seguido por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama
Internacional S.A.

196
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

permita la comparacin con la nica prohibicin de que no se engae o


denigre a los competidores.

2. Los actos de comparacin y equiparacin en la nueva Ley


De acuerdo con la Ley de Represin de la Competencia Desleal:
Los actos de comparacin consisten en la presentacin de las ventajas de
la oferta propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de
equiparacin consisten en presentar nicamente una adhesin de la oferta
propia sobre los atributos de la oferta ajena.

La mencionada definicin guarda coherencia con lo sealado por


la jurisprudencia y doctrina extranjera. As, por ejemplo, respecto a los
actos de comparacin llevados a cabo en soportes publicitarios (publici-
dad comparativa), la Audiencia Provincial de Madrid, en el fallo del 8
de marzo de 1993, ha sealado que es aquella mediante la cual el anun-
ciante contrapone la propia oferta a la del competidor con la finalidad de
demostrar la inferioridad de los productos ajenos frente a los propios,
comprendiendo toda accin que comporte una confrontacin pblica de
la actividad, prestaciones o establecimiento (generalmente) propios con
los de un tercero, hecha con el objeto de resaltar la primaca o la mayor
conveniencia de una de las ofertas comparadas, comnmente la propia.

Por su parte, sobre la publicidad adhesiva, Lema Devesa afirma que


es una ulterior modalidad publicitaria, en la que se alude a una marca
ajena, est constituida por los anuncios a travs de los cuales un empre-
sario trata de establecer una equivalencia entre sus productos o servicios
ajenos. Esto es: el anunciante trata de equiparar los productos o servicios
propios a los productos o servicios de un competidor(61).

En suma, en los actos de comparacin, quien se compara presenta su


propia oferta en contraposicin a la del competidor con el objeto de re-
saltar sus virtudes o los beneficios de su oferta. En cambio, en la equipa-
racin, que generalmente se realiza a travs de la mencionada publicidad
adhesiva, se presenta la oferta del anunciante con la del competidor para

(61) LEMA DEVESA, Carlos. La mencin a la marca ajena en la publicidad. En: Problemas jurdicos de la
publicidad. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 2007, p. 296.

197
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

transmitir a los consumidores la idea de que, entre las ofertas presentadas,


existe equivalencia.

Los actos de equiparacin y comparacin, de acuerdo con la nueva


norma sobre represin de la competencia desleal, se considerarn lci-
tos siempre que se transmita a los consumidores informacin verdadera,
exacta y pertinente(62).

IX. ACTOS DE VIOLACIN DE SECRETOS EMPRESARIALES


La normativa comunitaria andina considera como secreto empre-
sarial(63) cualquier informacin no divulgada que una persona natural o
jurdica legtimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad pro-
ductiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un
tercero, en la medida que dicha informacin sea: i) secreta; ii) tenga un
valor comercial por ser secreta; y, iii) haya sido objeto de medidas ra-
zonables tomadas por su legtimo poseedor para mantenerla secreta. De
forma coincidente con esta afirmacin, Landes y Posner afirman que el
secreto empresarial es informacin comnmente una lista de clientes,
un plan de negocios, una frmula o un procedimiento de fabricacin que
tienen valor comercial y que la empresa que la posee pretende ocultar a
sus competidores con el objetivo de impedir su copia(64).

Asimismo, tal como se dispone en la Resolucin N 097-2008/CCD-


INDECOPI, la Comisin y la Sala en anteriores pronunciamientos esta-
blecieron que para que una determinada informacin pueda considerarse

(62) Ver nota 58.


(63) Decisin 486
Artculo 260.- Se considerar como secreto empresarial cualquier informacin no divulgada que una per-
sona natural o jurdica legtimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial
o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha informacin sea:
a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuracin y reunin precisa de sus componentes,
no sea generalmente conocida ni fcilmente accesible por quienes se encuentran en los crculos que nor-
malmente manejan la informacin respectiva;
b) tenga un valor comercial por ser secreta; y
c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legtimo poseedor para mantenerla secreta.
La informacin de un secreto empresarial podr estar referida a la naturaleza, caractersticas o finalidades
de los productos; a los mtodos o procesos de produccin; o, a los medios o formas de distribucin o co-
mercializacin de productos o prestacin de servicios.
(64) LANDES, William M. y POSNER, Richard A. La estructura econmica del Derecho de propiedad inte-
lectual e industrial. Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2006, p. 460.

198
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

como secreto comercial o industrial, deben concurrir las siguientes con-


diciones: 1) Que se trate de un conocimiento. 2) Que dicho conocimiento
tenga carcter de reservado o privado. 3) Que dicho secreto recaiga sobre
un objeto determinado. 4) Que quienes tengan acceso al secreto tengan
voluntad e inters conscientes de mantener reservado el secreto, adoptan-
do las medidas necesarias para mantener dicha informacin como tal. 5)
Que la informacin tenga un valor comercial, efectivo o potencial(65).

Las personas naturales o jurdicas poseedoras de secretos empresaria-


les se encuentran protegidas de la violacin de estos secretos mediante la
normativa de competencia desleal y las normas de propiedad industrial.

Al respecto, debemos sealar que la derogada Ley sobre Represin


de la Competencia Desleal ya estipulaba en su artculo 15 que se con-
sideraba como acto de competencia desleal la violacin de secretos(66).
Sin embargo, entendemos que la redaccin que se le ha dado al ilcito en
cuestin bajo la Ley de Represin de la Competencia Desleal(67) (artcu-
lo 13 de la misma) resulta ms clara que aquella dispuesta por la norma
anterior, teniendo en consideracin que: i) la nueva ley hace referencia
a los secretos empresariales, entendindose que se hace una correcta
remisin implcita a la definicin indicada por la Decisin 486 mediante

(65) Resolucin N 097-2008/CCD-INDECOPI emitida el 2 de julio de 2008 en el Expediente N 013-2008/


CCD, en el procedimiento seguido por Agro Ganado Industrias y Servicios S.A. contra V.P.O. GROP
S.R.L. y otros.
(66) Ley sobre Represin de Competencia Desleal
Artculo 15.- Violacin de secretos
Se considera desleal:
La divulgacin o explotacin, sin autorizacin de su titular, de los conocimientos, informaciones, ideas,
procedimientos tcnicos o de cualquier otra ndole, de propiedad de este, y a los que un tercero haya te-
nido acceso legtimamente, pero con deber de reserva, o ilegtimamente, como resultado de alguna de las
conductas previstas en el inciso siguiente o en el artculo 16.
b) La adquisicin de secretos por medio de espionaje, acceso indebido a microformas bajo la modalidad
de microfilm, documentos informticos u otros anlogos, utilizacin de la telemtica, por medio de es-
pionaje o procedimiento anlogo.
La persecucin del infractor, incurso en las violaciones de secretos sealados en los incisos anteriores se
efectuar independientemente de la realizacin por este de actividades comerciales o de su participacin
en el trfico econmico.
(67) Ley de Represin de la Competencia Desleal
Artculo 13.- Actos de violacin de secretos empresariales
Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, lo siguiente:
a) Divulgar o explotar, sin autorizacin de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se haya teni-
do acceso legtimamente con deber de reserva o ilegtimamente;
b) Adquirir secretos empresariales ajenos por medio de espionaje, induccin al incumplimiento de deber
de reserva o procedimiento anlogo.

199
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

su artculo 260. Esto a nuestro entender es correcto, pues no resulta nece-


sario (y hasta puede resultar peligroso) manejar dos definiciones diferen-
tes relativas a cules son los secretos que deben ser protegidos (la norma
anterior, al momento de definir qu tipo de secretos se encontraban pro-
tegidos de su divulgacin o explotacin no autorizada, haca referencia a
los conocimientos, informaciones, ideas, procedimientos tcnicos o de
cualquier ndole de propiedad () y a los que un tercero haya tenido ac-
ceso legtimamente, pero con deber de reserva, o ilegtimamente, como
resultado de alguna de las conductas dispuestas en la tipificacin del il-
cito de induccin a la infraccin contractual); ii) bajo la nueva norma no
se podra entender que la divulgacin o explotacin de secretos empresa-
riales, sin autorizacin, a los que se haya tenido acceso ilegtimamente,
pero no bajo una de las formas de induccin a la infraccin contractual,
pueda ser lcita (tal como se hubiera podido entender de la norma dero-
gada). En el artculo 13 de la nueva norma se seala que la divulgacin
o explotacin de estos secretos sin la debida autorizacin se considera
ilcita cuando se haya tenido acceso a los mismos de forma ilegtima o
de forma legtima pero con un deber de reserva, nueva redaccin que
consideramos correcta; y, iii) se ejemplifica de forma genrica cules son
las formas indebidas de adquirir secretos empresariales que se considera
que llevarn a que el acto sea considerado como desleal(68) (a diferencia
de lo que suceda en la norma derogada que ejemplificaba algunos tipos
concretos como el acceso indebido a microformas bajo la modalidad de
microfilm o documentos informticos que a nuestro entender podan ser
reemplazados por ejemplos ms genricos tales como aquellos dispuestos
por la nueva norma)(69).

(68) Espionaje, induccin al incumplimiento de un deber de reserva o procedimientos anlogos.


(69) Cabe sealar que en el artculo 262 de la Decisin 486 tambin se estipulan las prcticas vinculadas a
secretos empresariales que sern consideradas como competencia desleal, sin embargo, la redaccin dis-
puesta por la Ley de Represin de la Competencia Desleal resulta ms amplia que aquella dispuesta en la
norma andina:
Decisin 486
Artculo 262.- Quien lcitamente tenga control de un secreto empresarial, estar protegido contra la di-
vulgacin, adquisicin o uso de tal secreto de manera contraria a las prcticas leales de comercio por
parte de terceros. Constituirn competencia desleal los siguientes actos realizados respecto a un secreto
empresarial:
a) explotar, sin autorizacin de su poseedor legtimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso
con sujecin a una obligacin de reserva resultante de una relacin contractual o laboral;
b) comunicar o divulgar, sin autorizacin de su poseedor legtimo, el secreto empresarial referido en el
inciso a) con nimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor;
c) adquirir un secreto empresarial por medios ilcitos o contrarios a los usos comerciales honestos;

200
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

X. VIOLACIN DE NORMAS
1. La competencia prohibida y el acto de competencia
desleal denominado violacin de normas
En la doctrina se considera la competencia ilcita como aquella
concurrencia realizada violando las normas vigentes. Dicha competencia
ilcita puede clasificarse en competencia desleal y competencia prohibida.
La competencia desleal se presenta cuando un agente econmico realiza
sus actividades falseando la competencia al sustentar su oferta no en sus
propias prestaciones sino a travs de medios reprochables, tales como el
engao, la confusin, la denigracin, entre otros.

Por su parte, la competencia prohibida se presenta cuando el Estado


decide que, por determinadas razones, en determinado mercado no debe
admitirse la competencia ya sea impidiendo el acceso a todas las empre-
sas o reservando el desarrollo de algunas actividades a una empresa o un
grupo de ellas.

En nuestro pas, hacia 1996, el Indecopi a travs de su Sala, al refe-


rirse a la competencia prohibida, consider que dicha situacin se pre-
senta cuando determinada actividad no puede ser realizada lcitamente(70).
La prohibicin legal a concurrir en el mercado, segn la Sala, podra ser
absoluta o relativa.

En el primer caso, la actividad econmica queda absolutamen-


te prohibida, por lo que ningn agente econmico podr realizar dicha

d) explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido por los medios referidos en
el inciso c);
e) explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo saber, que
la persona que lo comunic adquiri el secreto por los medios referidos en el inciso c), o que no tena
autorizacin de su poseedor legtimo para comunicarlo;
f) comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e), en provecho propio o de
un tercero, o para perjudicar al poseedor legtimo del secreto empresarial.
Un secreto empresarial se considerar adquirido por medios contrarios a los usos comerciales honestos
cuando la adquisicin resultara, entre otros, del espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u
otra obligacin, el abuso de confianza, la infidencia, el incumplimiento de un deber de lealtad, o la insti-
gacin a realizar cualquiera de estos actos.
(70) Resolucin N 053-96-TRI-SDC emitida el 3 de octubre de 1996 en el Expediente N 061-95-CPCD, en
el procedimiento seguido por Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. contra Llama Gas S.A.

201
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

actividad lcitamente(71). Tambin este tipo de competencia prohibida se


presenta cuando el Estado reserva determinada actividad a una empresa o
a un grupo limitado de agentes econmicos siendo por ello imposible que
otras accedan a ese mercado(72).

Por su parte, la competencia prohibida relativa se presentar en


aquellos casos en los que el legislador supedita la realizacin de deter-
minada actividad al cumplimiento de ciertos requisitos. En estos casos,
el acceso al mercado no est limitado en cuanto al nmero de participan-
tes. Lo nico que se requiere es obtener las licencias o autorizaciones que
el ordenamiento exige para realizar la actividad. Como bien lo afirma la
Sala a diferencia del caso de la competencia prohibida absoluta, puede
ser superada mediante el cumplimiento de ciertos requisitos exigidos nor-
malmente ex ante, es decir, con anterioridad al desarrollo de la actividad,
por la administracin(73).

En el pronunciamiento mencionado, el Indecopi seal que dicho


organismo no era competente para enfrentar la denominada competencia
prohibida pues, en estos casos, corresponda que otras autoridades, como
la Polica Nacional o la Fiscala, acten para impedir que se siga concu-
rriendo al mercado ya sea porque ello est prohibido o porque no se ha
cumplido con los requisitos establecidos normativamente. Por el contra-
rio, el Indecopi, a travs de la Comisin de Represin de la Competencia
Desleal (hoy Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal), s
podra intervenir en aquellos casos en los que la distorsin del mercado
sea consecuencia del medio empleado por alguna empresa en un mercado
en el que no existen limitaciones para concurrir.

Luego de algunos aos, cuando la Sala haba cambiado de miembros,


se modific el precedente comentado. En este nuevo pronunciamiento se

(71) En la Resolucin N 043-2004/TDC-INDECOPI emitida el 22 de setiembre de 2004 en el Expediente


N 024-2004/CCD, en el procedimiento seguido por Turismo Civa S.A.C. contra Expreso Cial S.A.C.,
se utilizan los siguientes ejemplos: () la produccin de bienes patentados por quien no es titular de la
patente, la produccin y comercializacin de armas de guerra, la produccin y venta de alucingenos, la
trata de seres humanos y la comercializacin de rganos humanos.
(72) Ello ocurri cuando existi la denominada concurrencia limitada en la prestacin del servicio de
telefona.
(73) Resolucin N 053-96-TRI-SDC emitida el 3 de octubre de 1996 en el Expediente N 061-95-CPCD, en
el procedimiento seguido por Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. contra Llama Gas S.A.

202
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

elimin la figura de la competencia prohibida relativa. A partir de ese mo-


mento, nicamente los casos de competencia prohibida absoluta estaran
fuera del mbito de aplicacin de las normas sobre represin de la com-
petencia desleal, siendo posible que el Indecopi analice la concurrencia al
mercado sin cumplir los requisitos establecidos normativamente(74).

El criterio mencionado ha sido recogido en la Ley de Represin de


la Competencia Desleal que establece expresamente, en su artculo 14.2,
que se considerar desleal la concurrencia en el mercado sin contar con
autorizaciones o licencias exigidas. Teniendo en cuenta lo anterior, ni-
camente estarn fuera del mbito de aplicacin de la referida ley aquellos
casos en los que se prohba, en forma absoluta, la realizacin de determi-
nada actividad en el mercado.

2. Regulacin de la violacin de normas en la nueva Ley


La inclusin de este acto de competencia desleal en la norma anterior
fue duramente cuestionada por parte de la doctrina nacional; sin embargo,
y pese a que ello hubiera sido deseable, se ha mantenido este supuesto sin
realizar mayor anlisis ni considerar las diferencias existentes con pa-
ses como Espaa o Alemania en los que las normas sobre represin de la
competencia desleal estn a cargo de los jueces civiles.

Quienes consideran necesaria la inclusin de esta figura en las nor-


mas sobre competencia desleal, consideran que este tipo () se orienta
a velar por la transparencia del mercado, a fin de que los operadores eco-
nmicos puedan concurrir al mismo desde su propia eficiencia. Se trata,
pues, de un precepto que regula la competencia como institucin garanti-
zando con ello que los oferentes y demandantes (y, en particular, los pri-
meros) en el ejercicio de su respectiva actividad de mercado, no se vean
en la necesidad de enfrentar barreras artificiales, obstculos o dificultades
injustificadas. En este sentido, la funcin del precepto no es preservar el
cumplimiento del conjunto del ordenamiento jurdico por parte de los di-
versos agentes que participan en el mercado, sino la igualdad de todos los
diversos agentes que participan en el mercado ()(75).

(74) En la Resolucin N 043-2004/TDC-INDECOPI emitida el 22 de setiembre de 2004, en el Expediente


N 024-2004/CCD, en el procedimiento seguido por Turismo Civa S.A.C. contra Expreso Cial S.A.C.
(75) GARCA PREZ, Rafael. Ley de Competencia Desleal. Thomson Arazadi, Cizur Menor, 2008, p. 314.

203
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

Ahora bien, la integracin del supuesto de hecho requiere constatar


la infraccin de la norma de referencia, pero en ningn caso presupone la
inmediata activacin del reproche contenido en la misma, pues para que
as sea se debe comprobarse la inexistencia de una situacin de incumpli-
miento generalizado y total de la norma de referencia, al punto que su in-
fraccin susceptible de reportar ninguna ventaja competitiva significativa
al infractor.

2.1. Infraccin a una norma imperativa

La Ley de Represin de la Competencia Desleal, a diferencia de su


antecesora, establece claramente la forma en la que se acreditar que se
ha infringido una norma imperativa. Al respecto, la referida norma esta-
blece dos formas:

i. Con la decisin previa y firme de la autoridad competente en la


que se determine la infraccin normativa; o,

ii. Cuando el denunciado no acredite que cuenta con un ttulo


habilitante para desarrollar determinada actividad pese a que el
ordenamiento as lo exige. Cabe aadir que, en algunos casos,
ser posible que la autoridad competente emita un informe a fin
de evaluar la existencia o no de la autorizacin correspondiente.
Consideramos que esta ltima previsin de la norma se ha inclui-
do para evitar sancionar a las personas que han obtenido algn
ttulo como consecuencia de la aplicacin del silencio adminis-
trativo positivo.

Ahora bien, es importante anotar que la sola infraccin a una norma


no es suficiente para que se configure el tipo desleal que estamos comen-
tando pues la Ley de Represin de la Competencia Desleal requiere la
obtencin de una ventaja competitiva significativa.

Al respecto, generalmente se considerar la existencia de una ventaja


competitiva cuando se logra, en la mayora de los casos, una disminu-
cin de costos de produccin o distribucin de los productos o servicios
de que se trate. Asimismo, se considerar que esa ventaja es significa-
tiva cuando la disminucin de costos representa para quien la obtiene
un diferencial de competitividad respecto de los restantes operadores

204
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

determinante de su acceso, permanencia o triunfo en el mercado ms all


de lo que en trminos de competencia de prestacin hubiera sido razona-
ble esperar u obtener(76).

Teniendo en cuenta lo anterior, para que se configure este acto de


competencia desleal, se requiere que: i) se vulnere una norma imperativa;
y, ii) que como consecuencia de dicha vulneracin, se obtenga una venta-
ja competitiva.

3. La Competencia desleal del Estado como un supuesto


especial de violacin de normas
Una de las disposiciones ms importantes de la Ley de Represin de
la Competencia Desleal es la recogida en el artculo 14.3, por la que se
considera como una conducta desleal la actividad empresarial del Estado
que no se ajuste a los requisitos previstos en el artculo 60 de la Constitu-
cin Poltica(77).

Recordemos que en nuestro pas la actividad empresarial del Estado es


subsidiaria por lo que nos parece adecuado que se exija el cumplimiento
irrestricto de los requisitos impuestos en la Constitucin.

Tambin nos parece acertado que, en estos casos, la ventaja competi-


tiva significativa se presuma, pues ello facilitar la persecucin y, poste-
rior sancin, de este acto desleal. Lo anterior, debido a que, de no haberse
previsto dicha presuncin, el Estado, valindose de que normalmente su
actividad empresarial arroja resultados deficitarios, podra utilizar dicha
situacin para evadir una sancin.

Por ltimo, debemos sealar que, en nuestra opinin, el Indecopi ni-


camente podr declarar la deslealtad de la actividad empresarial y ordenar

(76) ILLESCAS ORTIZ, Rafael. La infraccin inducida de contratos y de normas como acto de competencia
desleal. En: La regulacin contra la competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991. Cmara de
Comercio e Industria, Madrid, 1992, p. 115.
(77) Constitucin Poltica del Per
Artculo 60.-
().
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa
o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
().

205
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

el cese de este. En ningn caso, el referido organismo podr ordenar la


disolucin de la empresa estatal denunciada.

XI. ACTOS DE SABOTAJE EMPRESARIAL


Bajo nuestro rgimen econmico los comerciantes no solo compiten
por la preferencia del consumidor, tambin deben hacer lo propio entre
otras cosas por el favor de los trabajadores ms capacitados y por las
mejores condiciones de contratacin con otras empresas y/o empresarios
que puedan ser necesarios para llevar a cabo el giro de la empresa.

En este marco, y teniendo en consideracin que las prcticas deslea-


les no son ajenas a este tipo de competencia, la derogada Ley sobre Re-
presin de la Competencia Desleal consideraba, en el artculo 16, como
un acto de competencia desleal la denominada Induccin a la infraccin
contractual(78).

Entendemos que el nuevo tipo de actos de sabotaje empresarial re-


gulado en el artculo 15 de la Ley de Represin de la Competencia Des-
leal incluye los dos primeros tipos regulados anteriormente (con ciertas
modificaciones) y podra tambin entenderse que incluye el acto de apro-
vechamiento en beneficio propio o de un tercero de un incumplimiento
contractual ajeno (en algunos de los casos que se comprenda en el artcu-
lo 16 de la norma derogada). Asimismo, como se ver en las siguientes
lneas, los actos de sabotaje empresarial, tal como han sido comprendi-
dos por la nueva Ley, disponen una suerte de clusula general de actos

(78) Ley sobre Represin de la Competencia Desleal


Artculo 16.- Induccin a la infraccin contractual
Se considera desleal:
a) La interferencia por un tercero en la relacin contractual que un competidor mantiene con sus trabaja-
dores, proveedores, clientes y dems obligados, y que tenga como propsito inducir a estos a infringir las
obligaciones que han contrado.
A tenor de lo dispuesto en el prrafo anterior, no ser necesario que la infraccin se refiera a la integridad
de las obligaciones contradas mediante el contrato, sino que bastar que se vincule con algn aspecto
bsico del mismo.
Del mismo modo, para que se verifique la deslealtad, no ser necesario que el tercero que interfiera se
subrogue en la relacin contractual que mantena su competidor con quien infrinja sus obligaciones
contractuales.
b) La induccin a la terminacin regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de
un tercero de una infraccin contractual ajena solo se reputar desleal cuando, siendo conocida, tenga
por objeto la difusin o explotacin de un secreto empresarial o vaya acompaada de circunstancias tales
como el engao, la intencin de eliminar a un competidor del mercado u otras anlogas.

206
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

de intromisin de cualquier ndole en los procesos o actividades de un


agente econmico que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar
injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empre-
sarial del agente en cuestin. Es importante sealar que en la exposicin
de motivos se hace referencia a este tipo denominndolo como actos de
boicot.

En relacin con los actos de boicot regulados en la Ley de Repre-


sin de la Competencia Desleal como aquellos que consisten en actos
que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar injustificadamente el
proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de
otro agente econmico mediante () una intromisin de cualquier otra
ndole (diferente a la induccin a la infraccin contractual) en sus pro-
cesos o actividades, debemos sealar que tal figura podra entenderse
como innecesaria y poco prctica tomando en cuenta que la misma pa-
reciera tambin abarcar actos tipificados expresamente en otros artculos
de la Ley y debido a que aquellos no tipificados expresamente se podan
sancionar a travs de la clusula general dispuesta en el artculo 6 de la
misma. Por otro lado, vale sealar que, en forma inexplicable, en la ex-
posicin de motivos de la Ley, a efectos de definir la prctica de boicot y,
entendemos que con el fin de intentar justificar su inclusin, se hace refe-
rencia a la Resolucin N 0301-2007/TDC-INDECOPI del 7 de marzo de
2007, pese a que en dicha resolucin se seal que: () la delimitacin
del tipo de actividades que constituiran un especfico acto de boicot no
resultara apropiada para abarcar todas aquellas prcticas obstruccionis-
tas, realizadas de manera directa o indirecta, contra un competidor. ()
En tal sentido, esta Sala considera que este tipo de prcticas pueden ser
reprimidas al amparo de la clusula general del artculo 6, sin necesidad
de calificarla como una modalidad especfica de competencia desleal.
Atendiendo a las consideraciones expuestas, corresponde dejar sin efecto
el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante la Resolu-
cin N 101-2006/CCD que define e interpreta el boicot como un acto
de competencia desleal, debiendo revocarse este extremo de la resolucin
apelada, dejando sin efecto la orden de publicacin de la misma(79) .

(79) Resolucin N 031-2007/TDC-INDECOPI emitida el 7 de marzo de 2007 en el Expediente N 151-2004/


CCD, en el procedimiento seguido Banco del Trabajo S.A. contra Caja Municipal de Ahorro y Crdito de
Trujillo S.A.

207
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

Tomando en cuenta lo expuesto por la Sala en la resolucin de re-


ferencia consideramos que, en efecto, la inclusin de esta figura resulta
innecesaria y puede considerarse como repetitiva de algunas prcticas
ya incluidas expresamente en la Ley de Represin de la Competencia
Desleal.

Lo que s constituye un acierto es que la Ley de Represin de la


Competencia Desleal ha precisado que el ofrecer mejores condiciones de
contratacin a los trabajadores, proveedores, clientes o dems obligados
con otro agente econmico, como parte del proceso competitivo por efi-
ciencia, no constituyen actos de sabotaje empresarial. Esto quiere decir
que, dichos actos podrn ser realizados, debido a que se considera que
es lo mejor para el desarrollo de la competencia, siempre y cuando se
realicen buscando la eficiencia en la competencia, es decir, no se deben
realizar con la finalidad de realizar determinados actos como la difusin
o explotacin de un secreto empresarial, eliminar al competidor de forma
indebida o similares. Al respecto, seala Otamendi, que () en prin-
cipio, el captar uno o ms trabajadores de un competidor no constituye
un acto de competencia desleal. Pero esto no es algo absoluto, y debe
analizarse caso por caso. Si la captacin se hace para causar un dao al
competidor, entonces habr competencia desleal. () cuando se toma
personal en forma sistemtica de un competidor, pudiendo no hacerlo. O
cuando se toma una cantidad grande de personal en un corto periodo de
tiempo. Estos actos realizados para daar al competidor, para desorgani-
zarlo, son desleales(80).

XII. DISPOSICIONES ESPECIALES REFERIDAS A ACTOS DE


COMPETENCIA DESLEAL REALIZADOS EXCLUSIVA-
MENTE MEDIANTE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA
Los artculos 16, 17 y 18 de la Ley de Represin de la Competen-
cia Desleal establecen aquellas conductas, realizadas en un contexto
de actividad publicitaria, que se considerarn desleales por ser con-
trarias a los principios de autenticidad, legalidad y adecuacin social,
respectivamente.

(80) OTAMENDI, Jorge. La competencia desleal. En: Revista Jurdica de la Universidad de Palermo. Ao
3, Nmero 2, Buenos Aires, 1998, p. 36.

208
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

Conforme al principio de autenticidad, la publicidad debe presentarse


como tal. Por ello, se considerar que se infringe dicho principio, cuando
el consumidor valora como informacin lo que en realidad no es ms
que una alegacin publicitaria disfrazada(81).

La Ley de Represin de la Competencia Desleal no modifica sustan-


cialmente la regulacin de su predecesora, pues establece la ilegalidad de
los anuncios que se presenten bajo la apariencia de noticias, opiniones
periodsticas o material recreativo, () sin consignar expresa y destaca-
damente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado(82).
Pese a que consideramos que la disposicin comentada es correcta, cree-
mos que se debi precisar que la sola omisin de la indicacin publi-
rreportaje o anuncio contratado no configura automticamente un acto
desleal, debiendo ser necesario que se aprecie el efecto persuasivo que se
ha podido generar en los consumidores.

Dicho criterio fue correctamente establecido en un precedente


de observancia obligatoria aprobado por la Sala, en el que se seala lo
siguiente: () el anlisis que efecte la autoridad, en cada caso, deber
partir de una comparacin abstracta entre el efecto persuasivo que ten-
dra la misma informacin, ya sea que fuese difundida como un anuncio
publicitario o como una nota periodstica. De este modo, no sern aplica-
bles las disposiciones sobre publicidad encubierta si, una vez efectuado
dicho anlisis, se llegara a la conclusin de que la informacin difundida
no tendr un efecto persuasivo substancialmente distinto, en uno u otro
caso(83).

(81) GARCA-CRUCES GONZLEZ, Jos Antonio. La armonizacin del Rgimen Jurdico aplicable a la
Publicidad Engaosa en la CEE. Introduccin al Estudio de la Directiva CEE 84/450, del 10 de septiem-
bre de 1984). En: Revista de Instituciones Europeas. Vol. 15, N 2, 1988. p. 466. Disponible en: <http://
www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/5/RIE_015_002_091.pdf>.
(82) Ley de Represin de la Competencia Desleal
Artculo 16.- Actos contra el principio de autenticidad
()
16.2.- Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de
noticias, opiniones periodsticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publi-
citaria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio
contratado.
(83) Resolucin N 289-97-TDC, recada en el Expediente N 043-97-CCD.

209
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki

Como puede apreciarse, en dicho pronunciamiento se pone especial


atencin al efecto persuasivo que podra tener la publicidad encubierta
que vulnera el principio de autenticidad pues en muchos casos este po-
dra ser inocuo y, por lo tanto, no se justificara imposicin de sancin
alguna a los anunciantes.

Por otro lado, en lo que se refiere al principio de legalidad, debe


sealarse que en virtud de dicho principio se considera como un acto des-
leal la difusin de anuncios que no observen las normas imperativas que
rigen la actividad publicitaria. El numeral 17.3 de la Ley de Represin de
la Competencia Desleal de manera enunciativa, seala algunas conductas
que pueden ser consideradas contrarias al principio de legalidad.

Finalmente, con relacin al principio de adecuacin social, el literal


a) del artculo 18.1 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal,
considera como desleal la difusin de anuncios que induzcan a los re-
ceptores de mensaje a cometer un acto ilegal o un acto de discrimina-
cin u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquier otra ndole. Si bien la mayora de
personas estar de acuerdo con la inclusin del mencionado principio,
consideramos que el Indecopi debe ser sumamente cuidadoso al evaluar
las denuncias por infracciones al principio de adecuacin social, pues,
en muchos casos recientes, una interpretacin poco exhaustiva del men-
cionado principio origin que se inicien sendos procedimientos de oficio
que, en segunda instancia, fueron correctamente rechazados.

210
7
Mario Ziga Palomino

Comentarios a la nueva
Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

Comentarios a la nueva Ley de Represin


de Conductas Anticompetitivas(*)

Mario Ziga Palomino(**)

El Decreto Legislativo N 1034 aprob la nueva Ley de Represin de Con-


ductas Anticompetitivas (LRCA), derogndose as el Decreto Legislativo
N 701 luego de casi 15 aos de vigencia; por ello, en el presente artculo se
analizan los aspectos ms relevantes que contiene esta nueva norma. El autor
considera que, en trminos generales, el texto de la LRCA es positivo, princi-
palmente por el espritu poco intervencionista que la caracteriza; no obstante,
seala que an quedan algunos aspectos por corregir o afinar. En ese sentido,
considera que debera buscarse una mayor coherencia entre sus objetivos y
las herramientas concretas o reglas que sirven para alcanzarlos, ello a travs
de eventuales correcciones al texto de la ley y los futuros pronunciamientos
que emita la autoridad administrativa competente.

I. CUESTIN PREVIA: ERA NECESARIO UN CAMBIO?


El 25 de junio de 2008 se public en el diario oficial El Peruano el
Decreto Legislativo N 1034, que promulg la nueva Ley de Represin
de Conductas Anticompetitivas (en adelante, la LRCA), que derog y re-
emplaz al Decreto Legislativo N 701, cuyo breve articulado contena
las normas que hasta la fecha regularon el sistema peruano de defensa de

(*) El presente texto es una versin corregida y extendida del artculo Lo bueno, lo malo y lo feo de la
nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, publicado en Actualidad Jurdica, N 183,
Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2009, pp. 302-312.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado del Estudio Echecopar. Ex asistente
legal de la Secretara Tcnica de la Comisin de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi. Adjunto
de docencia del curso de Anlisis Econmico del Derecho en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

213
Mario Ziga Palomino

la competencia (al menos en lo que respecta al denominado control de


conductas(1)). La LRCA, cabe precisar, ha sido promulgada en el marco
de la delegacin de facultades otorgada mediante la Ley N 29157, a tra-
vs de la cual el Congreso de la Repblica deleg en el Poder Ejecutivo
la tarea de realizar las modificaciones legales que sean necesarias para
implementar el Acuerdo de Promocin Comercial entre el Per y Estados
Unidos de Amrica (en adelante, el APC).

En trminos generales, el texto de la LRCA es acertado y dispensa


un trato adecuado a la mayora de tpicos regulados. En especial, resul-
ta positiva la marcada orientacin pro mercado que puede apreciarse
a travs de su articulado (que, por ejemplo, proscribe la posibilidad de
perseguir las denominadas prcticas explotativas), as como la nueva
regulacin del procedimiento administrativo por infraccin a las normas
de libre competencia, que a nuestro criterio define de mejor manera el rol
de la secretara tcnica, el inicio del procedimiento, los plazos aplicables
(incluyendo la preclusin de la etapa probatoria), la forma y oportunidad
de apelacin, entre otros aspectos. Asimismo, nos parece positivo que se
haya eliminado la referencia a las actuaciones paralelas incluida en el
artculo 6 del Decreto Legislativo N 701, que permita interpretar que
poda sancionarse el mero paralelismo de precios. Esto es lo bueno que
nos trae la LRCA.

Ahora bien, sin perjuicio de los aspectos positivos antes menciona-


dos, queda la impresin de que en los temas sustantivos, pese a la gran
cantidad de cambios introducidos, la LRCA no representa una mejo-
ra significativa en la regulacin de las conductas anticompetitivas. Al
menos no una mejora con gran relevancia prctica. La mayora de las
modificaciones propuestas constituyen, en ese sentido, precisiones me-
ramente conceptuales o la consagracin de criterios que ya estaban fi-
jados mediante precedentes emitidos por la Comisin de Defensa de la

(1) Las polticas de libre competencia tienen, principalmente, dos grandes herramientas mediante las cua-
les protegen la competencia. Por un lado est el control de conductas, realizado ex post sobre aquellas
conductas empresariales que pueden afectar indebidamente la competencia. Por otro lado, tenemos al
control de estructuras, que busca ex ante, mediante la revisin administrativa de las operaciones de con-
centracin empresarial, evitar la conformacin de estructuras de mercado que faciliten la realizacin de
conductas anticompetitivas. En el Per, el control de estructuras se aplica exclusivamente en los merca-
dos de generacin, transmisin y distribucin elctrica, mientras que el control de conductas se aplica a
la generalidad de los mercados.

214
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

Libre Competencia (en adelante, la Comisin) y la Sala de Defensa de la


Competencia (en adelante, la Sala) del Instituto Peruano de Defensa de
la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - Indecopi,
en segunda instancia. En algunos casos, incluso, con ocasin de algunas
precisiones conceptuales se han introducido cambios nada positivos
como el referido al espacio temporal en el que se analiza una posicin de
dominio. Esto es una muestra de lo malo de la LRCA.

Por otro lado, en algunos casos se han introducido modificaciones


que resultan perniciosas, como la posibilidad de que el Estado pueda in-
tervenir en diversos mercados para mejorar las condiciones de la oferta
o el gris tratamiento brindado a los supuestos de exencin. Esto, sin duda,
es lo feo de la LRCA.

Se deja extraar, asimismo, una exposicin de motivos que enuncie


y explique los objetivos buscados con la modificacin de la norma, tarea
que debera ser previa a la redaccin de su texto. Al no incluir la LRCA
ni el proyecto previamente publicado una exposicin de motivos, no se
ha permitido discutir cules son los objetivos que persigue la nueva ley,
ni analizar la correspondencia entre dichos objetivos y los mecanismos
utilizados(2). Resulta sintomtico, por ejemplo, que la LRCA haya sido
promulgada en virtud de una ley autoritativa que tiene por finalidad re-
forzar la implementacin de las polticas de libre competencia de cara al
APC suscrito con los Estados Unidos de Amrica, y en particular, incre-
mentar la competitividad del empresariado peruano, pero que no se expli-
que cmo es que sus modificaciones van a contribuir a mejorar la com-
petitividad. Si bien la relacin entre un buen marco normativo de libre
competencia y el incremento de la competitividad parece obvia, no queda
claro cmo es que la LRCA va a facilitar el surgimiento de empresas ms
competitivas si se le compara con la norma anterior. La LRCA, en nues-
tra opinin, ha debido incluir, o tener como paso previo, un balance de la
aplicacin y funcionamiento de la ley anterior, un anlisis respecto de las

(2) Cabe precisar que con posterioridad a la publicacin de la LRCA la Presidencia del Consejo de Ministros
prepar una exposicin de motivos de esta. En todo caso, lo cierto es que en la etapa previa a su pro-
mulgacin la LRCA no contaba con una exposicin de motivos o documento similar que justifique los
cambios adoptados.

215
Mario Ziga Palomino

reas en las que el Decreto Legislativo N 701(3) ha resultado insuficiente


o deficiente. Sin dicho anlisis, no nos queda claro que su promulgacin
haya sido necesaria.

Ms all de las dudas planteadas, sin embargo, la LRCA lleg para


quedarse, y vale la pena estudiar las novedades y particularidades que
contiene. En las lneas siguientes presentaremos algunas ideas acerca de
aquellos aspectos ms saltantes, tanto positivos como negativos, de la
LRCA. Considerando que el presente comentario no pretende ser exhaus-
tivo, algunos aspectos interesantes podran quedar fuera del anlisis.

II. SUPUESTOS DE EXENCIN DE APLICACIN DE LA


NORMAS DE LIBRE COMPETENCIA: UNA ZONA GRIS
El artculo 3 de la LRCA regula el mbito de aplicacin objetivo de la
ley, aunque ms bien debera hacerse referencia a las conductas eximidas
del cumplimiento de ella, esto es, aquellas conductas que pese a encajar
en los tipos de prohibicin que la LRCA consagra, no resultan sanciona-
bles por considerarse que su realizacin conlleva otro tipo de beneficios
sociales o una mayor generacin de eficiencias(4).

El referido artculo establece, con una redaccin ciertamente poco


feliz, que la LRCA no es aplicable a aquella conducta que es consecuen-
cia de lo dispuesto en una norma legal. Entendemos que a lo que quiso
referirse la norma es a los supuestos de exencin definidos lneas arri-
ba. Lo que debera decir el texto, en nuestra opinin, es que la LRCA no
es aplicable a aquellas conductas expresamente permitidas en la ley o
cuando menos a aquellas conductas que resulten de la aplicacin de una
ley tal como hace la Ley Espaola de Defensa de la Competencia, de
modo tal que se exija una relacin de causalidad directa entre la conducta
exenta y la norma legal que la permita, no bastando autorizaciones genricas

(3) As por ejemplo, en el denominado LibroBlanco para la Reforma del Sistema Espaol de Defensa de
la Competencia se realiza un balance de la evolucin del derecho espaol en materia de competencia,
indicndosecules han sido los aciertos y debilidades del sistema, adems,de sealarselosprincipios y
objetivosque se buscan a travs de la reforma. Disponible en: <http://www.ucm.es/info/amanece/merc-
doc/LibroBlancoDefComp.pdf> (visitada por ltima vez el 15 de febrero de 2010).
(4) Ver: KHEMANI, R. Shyam. Aplicacin de las leyes sobre la competencia: excepciones y exenciones.
Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2002, p. 2. Disponible en: <http://www.unctad.org/sp/docs/
ditcclpmisc25_sp.pdf> (visitada por ltima vez el 15 de febrero de 2010).

216
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

y menos an que se argumente que el marco jurdico coadyuva o facilita


la realizacin de dicha conducta(5).

Una redaccin como la incluida en la LRCA puede llevar a desprop-


sitos como el realizado por la Sala en el denominado caso de los precios
abusivos(6). En dicho caso, la Sala, luego de realizar un exhaustivo an-
lisis constitucional y legal sobre la posibilidad de sancionar la imposi-
cin de precios abusivos (concluyendo que s se poda sancionar dicha
prctica), finalmente declara improcedente la denuncia porque la posicin
de dominio de las empresas denunciadas sera derivada precisamente de
las disposiciones legales que establecen elevadas barreras de acceso al
referido mercado. En efecto, la resolucin increblemente confunde (o
pretende confundir) un supuesto de exencin de las normas de libre com-
petencia con un caso en el que el marco regulatorio facilita la generacin
de una posicin de dominio (conjunta). Pero el hecho de que el marco
regulatorio facilite el surgimiento de una posicin de dominio que, por
lo dems, en el caso concreto nunca fue demostrada no quiere decir que
este justifique o permita el abuso de dicha posicin(7).

Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente mencionar que la norma


comentada debe ser interpretada de manera sistemtica con el resto de
normas contenidas en la LRCA, con lo cual al aplicarla debe tomarse
en cuenta tambin lo establecido por el artculo 10.3, que seala que la
LRCA se aplica inclusive cuando la posicin de dominio deriva de una
ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo.
Dicha interpretacin sistemtica debera llevar a concluir que no bastara
que el marco legal incentive una conducta o cree las condiciones propi-
cias para que esta se produzca. La Ley debera autorizar expresamente una

(5) BAO LEN, Jos Mara. Potestades administrativas y garantas de las empresas en el Derecho
espaol de la Competencia. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 86 y ss.
(6) Resolucin N 0225-2004/TDC-INDECOPI emitida el 4 de junio de 2004 en el procedimiento iniciado
por la Central Unitaria de Trabajadores del Per y el seor Javier Diez Canseco Cisneros contra AFP
Horizonte, AFP Integra, AFP Unin Vida, Profuturo AFP y la Asociacin de AFP por un presunto abuso
de posicin de dominio en la modalidad de cobro de comisiones excesivas.
(7) Al evidenciar la incoherencia de la decisin no pretendemos afirmar que la denuncia debi ser declarada
fundada, pues todo lo contrario, como veremos ms adelante, consideramos que el sancionar la fijacin
de precios abusivos no se condice con una economa de mercado ni con una ley de competencia que
tiene como principal objetivo el permitir la eficiencia.

217
Mario Ziga Palomino

determinada conducta para que esta se considere exenta de las normas de


libre competencia.

III. UN GRAVE RETROCESO: PATENTE DE CORSO PARA EL


FUNCIONARIO PBLICO CONCERTADOR
Por si lo comentado en el acpite anterior no fuera suficiente, el
mismo artculo 3 de la LRCA contiene otra disposicin sumamente criti-
cable. La frase final del primer prrafo del artculo mencionado establece
que (e)l Estado podr asumir las acciones que considere necesarias para
contribuir a mejorar las condiciones de oferta de los productos en bene-
ficio de los consumidores(8). A qu tipo de acciones se refiere el texto
citado? Regular precios u otorgar subsidios? Incursionar en la presta-
cin directa de servicios? Lo cierto es que, tal como refiere Bullard, la
frase esconde una autorizacin legal para prcticas nefastas en las que
el Estado rene a los productores (caso GLP, aerolneas, SOAT, etc.) para
concertar (en realidad presionarlos) para que se bajen los precios(9).

No es inusual en el Per apreciar en los medios de comunicacin a


un ministro o congresista anunciar que en un determinado mercado los
precios estn demasiado altos, solo para luego ofrecer sus buenos ofi-
cios para reunirse con los empresarios o gremios correspondientes para
pedirles o convencerlos de que bajen los precios o de que no los
aumenten(10).

En realidad, lo que logran estas prcticas, pese a la buena inten-


cin que a ellas subyace, es generar una plataforma de concertacin
entre los distintos gremios en los que se interviene. Y as como el da de
hoy estos gremios pueden acordar bajar sus precios en beneficio de los

(8) La frase comentada fue aadida a la LRCA por el Poder Ejecutivo, no encontrndose en el Proyecto de
Ley publicado por el Indecopi en abril de 2008, con la finalidad de recibir crticas y comentarios de la
sociedad civil.
(9) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. La nueva Ley de Competencia. El regreso del Jedi?. En: Enfoque
Derecho. Publicacin de Thmis. Ao 7, N 74, Lima, julio de 2008, p. 4.
(10) Ver, por ejemplo, el diario Gestin, edicin del 28 de noviembre de 2008, p. 2: [El Ministro de
Agricultura Carlos] Leyton remarc que los productores de leche todava no han subido sus precios, y
que no ha habido un incremento efectivo. Explic que tras el anuncio de una posible alza en el precio
de la leche se ha reunido con los industriales lcteos, y que estos le han dicho que la mencionada adver-
tencia solo ha constituido la opinin de uno de los funcionarios del sector.

218
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

consumidores, el da de maana los mismos agentes pueden concertar


una elevacin en el precio, o evitar que el precio baje en la magnitud que
el mercado dictara en condiciones normales. Una concertacin para la
reduccin de precios, por ende, puede ser tan peligrosa como una concer-
tacin para aumentarlos. Y es que, en el largo plazo, lo que se genera con
este tipo de intervenciones del Estado es que los productores o comer-
cializadores controlen los precios, en vez de que estos se determinen por
el libre intercambio de oferta y demanda, sin reuniones, intercambios de
informacin ni acuerdos.

Respecto de este punto ser tambin determinante la lnea interpreta-


tiva que adopte la Comisin. Dentro de las limitaciones que el texto de la
LRCA le impone, la citada autoridad debera restringir lo ms posible el
mbito de esta clusula, por lo dems vaga e indeterminada.

IV. DETERMINACIN DE LA POSICIN DE DOMINIO:


CUL ES EL MARCO TEMPORAL EN EL QUE SE DEBE
ANALIZAR SI UNA EMPRESA TIENE POSICIN DE
DOMINIO?
Cuando se analiza si una empresa denunciada por abuso de posicin
de dominio goza en efecto de dicha posicin, debe tomarse en cuenta la
contestabilidad del mercado, es decir, si el ingreso al mercado de even-
tuales competidores puede funcionar como un mecanismo para discipli-
nar cualquier posible ejercicio de poder de mercado de parte del supuesto
dominante(11). Toda empresa que, ante un aumento en el precio por parte
de una empresa supuestamente dominante, sea capaz y est dispuesta a
entrar en el mercado en cuestin, debe ser tomada en cuenta al analizar
la posicin de dominio de la empresa investigada. Pero dicho ingreso al
mercado no puede ser siempre inmediato.

Llama la atencin, en ese sentido, que el artculo 7.1 de la LRCA


defina la posicin de dominio como la posibilidad de restringir, afec-
tar o distorsionar las condiciones de la oferta o la demanda (), sin que
sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en

(11) Ver: BAUMOL, William J. Contestable markets: an uprising in the theory of industry structure. En:
American Economic Review. Vol. 72, N 1, marzo de 1982, pp. 4-5.

219
Mario Ziga Palomino

un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad. (El resaltado es


nuestro).

No entendemos por qu la norma exige que, para que se descarte la


existencia de una posicin de dominio, debera demostrarse que el ejer-
cicio de poder de mercado realizado por la supuesta dominante puede
ser rebatido de inmediato. Todo lo contrario, la casustica y la teora
econmica sugieren que lo lgico sera que se considere en el anlisis un
plazo prudencial, dependiendo de las condiciones del mercado en cues-
tin, para que potenciales entrantes al mercado puedan rebatir el (intento
de) ejercicio de poder de mercado de un supuesto monopolista.

As, por ejemplo, los Lineamientos de Fusiones Horizontales ela-


borados por el Departamento de Justicia y la Comisin Federal de Co-
mercio de los Estados Unidos de Amrica hacen referencia de un plazo
de hasta dos aos, que incluso puede ser mayor en el caso de productos
durables:

A fin de desincentivar o contrarrestar efectos anticompetitivos,


los entrantes deben conseguir tener oportunamente un impacto
en el precio del mercado relevante. La agencia considerar ge-
neralmente que una entrada al mercado es oportuna, solo si dicha
entrada es creble y puede ser llevada a cabo dentro del plazo de
dos aos, desde que es planeada hasta que tenga un impacto sig-
nificativo en el mercado. All donde el producto relevante sea un
producto durable, los consumidores, en respuesta a una posibili-
dad creble de entrada, podran postergar su ingreso al mercado
realizando inversiones adicionales para extender la vida til de
los productos previamente adquiridos, y de esta forma desincen-
tivar o contrarrestar cualquier intento de ejercicio de poder de
mercado. En este contexto, si la entrada solo es posible fuera del
periodo de dos aos antes mencionado, la agencia considerar la
entrada oportuna siempre y cuando esta sea capaz de desincenti-
var o contrarrestar cualquier intento de ejercicio de poder de mer-
cado, dentro del periodo de dos aos y subsiguientemente(12).

(12) Traduccin libre del siguiente texto: In order to deter or counteract the competitive effects of concern,
entrants quickly must achieve a significant impact on price in the relevant market. The Agency generally
will consider timely only those committed entry alternatives that can be achieved within two years from

220
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

Pensemos, por ejemplo, en el mercado de automviles o de compu-


tadoras. La respuesta del mercado no puede ser inmediata en un merca-
do en el que los bienes se renuevan cada dos o tres aos. Puede citarse
tambin, el caso de industrias de altos costos fijos, que implican la im-
plementacin de redes o grandes plantas, y en las que la recuperacin de
la inversin se proyecta en 20 o 25 aos. En ese contexto, la entrada al
mercado de un competidor potencial en 2 o 3 aos puede perfectamente
ser un signo de ausencia de posicin de dominio.

En el mismo sentido, la Corte del Segundo Circuito de Apelaciones


de los Estados Unidos de Amrica ha definido a la posicin de dominio
como la habilidad de: i) fijar un precio sustancialmente sobre el nivel
competitivo y, ii) hacerlo sostenidamente sin que este se vea disminuido
por la entrada de nuevos agentes al mercado o la expansin de la produc-
cin de otros competidores(13).

Ahora bien, sin perjuicio de la crtica realizada al texto de la LRCA,


consideramos que es tarea de la Comisin aplicarla razonablemente y, en
ese sentido, evaluar la contestabilidad del mercado en un marco tempo-
ral adecuado para cada mercado. Esperemos que los prximos pronuncia-
mientos de la Comisin en casos de abuso de posicin de dominio opten
por dicho enfoque.

V. SOBRE EL ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO: NO


MS CASOS DE ABUSO EXPLOTATIVO?
En la lnea de la mayor orientacin pro mercado, que como hemos
destacado en la introduccin del presente artculo, caracteriza a la LRCA,

initial planning to significant market impact. Where the relevant product is a durable good, consumers,
in response to a significant commitment to entry, may defer purchases by making additional investments
to extend the useful life of previously purchased goods and in this way deter or counteract for a time the
competitive effects of concern. In these circumstances, if entry only can occur outside of the two year pe-
riod, the Agency will consider entry to be timely so long as it would deter or counteract the competitive
effects of concern within the two year period and subsequently. Departamento de Justicia y la Comisin
Federal de Comercio de los Estados Unidos de Amrica. Lineamientos de Fusiones Horizontales. Abril
de 1992 (revisados en abril de 1997). Seccin 3.2. Disponibles en: <http://www.usdoj.gov/atr/public/gui-
delines/hmg.htm> (visitada por ltima vez el 15 de febrero de 2010).
(13) Traduccin libre del siguiente texto: the ability (1) to price substantially above the competitive level and
(2) to persist in doing so for a significant period without erosion for new entry or expansion. AS/SAT v.
Associated Press, 181 F, 3rd, 2002, pp. 216-227.

221
Mario Ziga Palomino

el artculo 10, que regula el abuso de posicin de dominio, determina la


necesidad de acreditar un efecto exclusorio en los casos de prcticas anti-
competitivas unilaterales.

En efecto, el artculo 10.1, que define el abuso de posicin de domi-


nio seala que:

Se considera que existe abuso cuando un agente econmico que


ostenta posicin dominante en el mercado relevante utiliza esta
posicin para restringir de manera indebida la competencia, ob-
teniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible
de no ostentar dicha posicin. (El resaltado es nuestro).

Asimismo, el artculo 10.2, que lista, a manera de ejemplo, los su-


puestos de abuso de posicin de dominio, seala que (e)l abuso de la po-
sicin de dominio en el mercado podr consistir en conductas de efecto
exclusorio tales como (). (El resaltado es nuestro).

La LRCA ha pretendido con la redaccin de los textos citados eli-


minar cualquier interpretacin segn la cual se pretenda perseguir y san-
cionar las denominadas conductas explotativas. Recordemos que se ha
definido a las conductas explotativas como:

(A)quellas que representan el ejercicio (o uso) directo del poder


de mercado de la empresa dominante mediante la elevacin de los
precios por encima del nivel de competencia y la reduccin del
nivel de produccin. Este tipo de conductas no tiene como objeti-
vo lesionar a los competidores actuales o potenciales sino que su
objetivo es explotar directamente a los consumidores y usuarios
imponindoles mayores precios y menores cantidades ofrecidas
respecto a los niveles vigentes en un mercado competitivo(14).

(14) Resolucin N 054-2003-INDECOPI/CLC emitida el 10 de diciembre de 2003 en el procedimiento ini-


ciado por la Central Unitaria de Trabajadores del Per y el seor Javier Diez Canseco Cisneros contra
AFP Horizonte, AFP Integra, AFP Unin Vida, Profuturo AFP y la Asociacin de AFP por un presunto
abuso de posicin de dominio en la modalidad de cobro de comisiones excesivas. Esta resolucin fue
posteriormente confirmada, aunque con una fundamentacin diferente, mediante Resolucin N 0225-
2004/TDC-INDECOPI (ver nota 6).

222
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

Las conductas exclusorias, por otra parte, han sido definidas como:

aquellas que, a travs de un abuso de posicin de dominio, tie-


nen como objeto y efecto desplazar a los competidores del mer-
cado o impedir el acceso de nuevos competidores al mismo.
Dicha exclusin no se realiza en funcin del desempeo eficien-
te de la empresa dominante ni de su xito dentro del proceso
competitivo, sino que se da en funcin de un comportamiento
anticompetitivo(15).

Desde nuestro punto de vista, la precisin resulta saludable dado que


el Decreto Legislativo N 701 no estableca expresamente que la autori-
dad de competencia no puede perseguir y sancionar las prcticas explota-
tivas. Si bien ello se poda desprender de una interpretacin sistemtica
del Decreto Legislativo N 701, y bsicamente atendiendo a la finalidad y
orientacin del referido decreto(16), algunas corrientes de opinin interpre-
taron lo contrario con base en el mismo texto legal(17).

Pero, ms all de las interpretaciones que el texto legal anterior haya


permitido, consideramos que el cambio es positivo porque nos contamos
entre aquellos que creen firmemente que perseguir y sancionar las prcti-
cas explotativas no redundara en un mayor beneficio social para los con-
sumidores ni para la sociedad en su conjunto. Y es que, salvo en aquellos
casos excepcionales en los que nos encontremos ante un mercado con
altas barreras a la entrada mercados que normalmente sern candidatos
para la imposicin de regulacin cualquier intento de ejercicio abusi-
vo de poder de mercado por parte de un presunto monopolista ser a la
vez la causa de la dilucin de su poder. Aquellas empresas que eleven
los precios o reduzcan la produccin o la calidad en perjuicio de los
consumidores no estn sino acelerando el ingreso al mercado de nuevos
competidores. El ingreso de nuevos competidores, a su vez, restablecer
el equilibrio competitivo que es el que procura para los consumidores el
mayor beneficio posible.

(15) Ibdem.
(16) Los principales argumentos en contra de la persecucin y sancin de prcticas explotativas pueden en-
contrarse en la Resolucin N 054-2003-INDECOPI/CLC (ver nota 14).
(17) Resolucin N 0225-2004/TDC-INDECOPI (ver nota 6).

223
Mario Ziga Palomino

La tarea del Derecho de la Libre Competencia, en ese sentido, es re-


mover aquellas barreras artificiales que buscan eliminar la competencia
o retrasar el ingreso de nuevos competidores, barreras que precisamente
hemos definido lneas arriba como prcticas exclusorias.

Perseguir y sancionar las prcticas explotativas, ms all de las li-


mitaciones legales e institucionales que puedan encontrarse para ello, no
es deseable, porque el Derecho de la Libre Competencia no busca lograr
un determinado resultado, ni busca directamente conseguir precios ms
bajos, ni una mayor innovacin o produccin. Lo que busca esta disci-
plina jurdica es que sea el mercado mediante la libre interaccin de
productores y consumidores el que determine los niveles eficientes de
precios, inversin en innovacin y produccin.

VI. NUEVOS SUPUESTOS DE ABUSO DE POSICIN DE DOMI-


NIO, EN PARTICULAR EL USO ABUSIVO DE PROCESOS
JUDICIALES O PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
El artculo 10.2 de la LRCA, que enuncia a manera de ejemplo las
prcticas que pueden constituir abusos de posicin de dominio, ha inclui-
do algunos supuestos que no se encontraban en el listado similar que con-
tena el artculo 5 del Decreto Legislativo N 701, a saber, los siguientes:

d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la


entrada o permanencia en una asociacin u organizacin de
intermediacin;

e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribucin o venta


exclusiva, clusulas de no competencia o similares, que resulten
injustificados;

f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o


procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la
competencia;

g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no


aceptarlos.

224
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

En trminos generales, la inclusin de nuevos supuestos parece posi-


tiva, ya que permite a los agentes del mercado tener una idea ms concre-
ta de las conductas que son pasibles de ser sancionadas bajo las normas
de libre competencia y, en ese sentido, permite un mejor planeamiento
de sus estrategias empresariales. Ahora bien, al analizar el detalle de
cada uno de los supuestos, encontramos algunos aspectos que deben ser
comentados.

El primero de los supuestos regulados no nos parece particularmente


necesario, ya que se trata de un supuesto de hecho que puede ser perfec-
tamente subsumido dentro del supuesto contemplado en el literal a) del
mismo artculo(18). Por lo dems, nos es difcil imaginar un supuesto en el
que la sola negativa de ingreso a una asociacin u organizacin de inter-
mediacin pueda resultar en un perjuicio para la competencia. Lo que s
puede pasar es que una asociacin u organizacin determinada cuenta con
una posicin de dominio en el mercado sobre un recurso determinado, y
se rehse a compartirlo o brindar acceso a este. En ese caso, ser suficien-
te canalizar el abuso de posicin de dominio como una negativa de trato.

Llama la atencin, asimismo, que los literales e) y g) hagan referen-


cia a los trminos sugerir e incitar. La actuacin de una empresa do-
minante en un determinado mercado relevante es susceptible de causar un
perjuicio al mercado solo si esta impone un determinado precio o condi-
cin comercial. Los competidores y consumidores que concurren en el
mismo mercado son tomadores de precios (u otras condiciones comer-
ciales). Si un supuesto dominante sugiere o incita una determinada
conducta, se entiende que el sujeto pasivo de la sugerencia/incitacin es
capaz de tomar una decisin distinta. En ese caso, nos encontraramos
realmente ante un caso de abuso de posicin de dominio? No nos parece
que ese sea el caso. Si, en todo caso, a lo que se refiere el articulado es a
ese tipo de sugerencias imposibles de rechazar casi como cuando un la-
drn armado nos sugiere entregarle nuestro dinero una interpretacin
razonable del trmino imponer hubiera bastado para abarcar dichos su-
puestos, no siendo necesaria la inclusin de trminos ambiguos.

(18) Literal que regula la negativa de trato: a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o
adquisicin, o a aceptar ofertas de venta o prestacin, de bienes y servicios.

225
Mario Ziga Palomino

Finalmente, la novedad que nos suscita mayor inters en el presen-


te artculo 10.2 es la inclusin del abuso de procedimientos administra-
tivos y judiciales como un supuesto de abuso de posicin de dominio.
Cabe mencionar que la posibilidad de sancionar este tipo de conductas en
virtud de las normas de libre competencia haba sido ya reconocida por
la Comisin (en ese entonces, Comisin de Libre Competencia) en dos
precedentes administrativos.

El primero de ellos es el emitido en el procedimiento iniciado por


Lebar S.A. (en adelante, Lebar) contra Asesora Comercial S.A. (en ade-
lante, Acosa) y la Asociacin de Grifos y Estaciones de Servicio del Per
(en adelante, Agesp), por haberse supuestamente coludido con la finalidad
de boicotear su ingreso al mercado. Segn la denunciante, tanto Acosa
como Agesp cuestionaban la instalacin y puesta en funcionamiento de
un grifo que sera operado por Lebar, por considerar que dicho estable-
cimiento incumpla con determinadas normas de seguridad contenidas
en el Reglamento de Seguridad para Establecimientos de Venta al Pbli-
co de Combustibles Derivados de los Hidrocarburos (Decreto Supremo
N 054-93-EM), especficamente, en lo que se refiere a la prohibicin de
instalar grifos y estaciones de servicio en la va pblica. En virtud de ello,
las denunciadas dieron inicio a diversos procedimientos ante autoridades
administrativas (la Direccin General de Hidrocarburos del Ministerio de
Energa y Minas y la Municipalidad de Lima y La Victoria) y judiciales
(accin de amparo iniciada en contra de la Municipalidad de Lima).

Si bien en el caso concreto, la Comisin resolvi que no exista evi-


dencia suficiente para acreditar la realizacin de la prctica denunciada,
se reconoci expresamente y sin el apoyo de fundamento econmico
alguno que:

(E)l abuso de procedimientos gubernamentales (administrativos


o judiciales) puede ser considerado como una prctica prohibida
susceptible de ser comprendida dentro de la legislacin que san-
ciona las prcticas restrictivas de la libre competencia(19).

(19) Resolucin N 057-96-INDECOPI/CLC emitida el 8 de abril de 1995 en el procedimiento iniciado por


Lebar S.A. en contra de Asesora Comercial S.A. y la Asociacin de Grifos y Estaciones de Servicio del
Per por prcticas restrictivas de la libre competencia en la modalidad de concertacin en las condiciones
de comercializacin y de reparto de mercado.

226
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

Posteriormente, en el procedimiento iniciado por la Asociacin Pe-


ruana de Operadores Portuarios (en adelante, la APOP) y otras empre-
sas contra Pilot Station S.A. (en adelante, Pilot) y otros, con relacin a
un supuesto abuso de posicin de dominio en el mercado de practicaje
martimo en el Terminal Portuario del Callao, la Comisin reiter dicho
criterio. El caso involucra una serie de imputaciones en contra de Pilot,
una empresa bajo la cual se agrup la totalidad de prcticos (aproximada-
mente 35) que a diciembre de 2000 operaban en el Terminal Portuario del
Callao.

Aparentemente, el hecho de que Pilot agrupe a todos los prcticos


que en ese momento operaban en el mercado relevante (constituido por
el terminal portuario antes mencionado) tena como objetivo equilibrar
el mayor poder de negociacin con el que contaban los clientes del ser-
vicio de practicaje (bsicamente, empresas navieras y agencias de carga
martima), dadas las sumamente desfavorables e injustas condiciones
laborales en las que prestaban el servicio de practicaje, y el hecho de que
otros prcticos, denominados por Pilot disidentes, sustraigan potencia-
les clientes a Pilot ofertando precios por debajo de lo normal. Dicha
estrategia involucr, ms all de la agrupacin de la totalidad de prcticos
del mercado en una sola empresa, la celebracin de contratos de exclusi-
vidad con cada uno de ellos y la prohibicin de entrenar a prcticos (o
aspirantes a prcticos) que no pertenecieran a la empresa.

Adems, como mecanismo de enforcement de las acciones antes des-


critas, Pilot interpuso diversas acciones judiciales y administrativas con-
tra los prcticos disidentes (prcticos que decidan prestar sus servicios
individualmente a las empresas integrantes de la APOP), lo que inclua
acciones de amparo contra prcticos que no respetaron sus contratos,
acciones de amparo contra otras empresas administradoras de prcticos,
procedimientos administrativos ante la Direccin General de Capitanas
y Guardacostas de la Marina de Guerra por el presunto incumplimiento
de obligaciones en la prestacin del servicio de practicaje e incluso pro-
cedimientos penales por fraude en la administracin de personas jurdicas
(dado que muchos de los prcticos socios de Pilot eran nombrados a su
vez directores y/o gerentes de la empresa).

227
Mario Ziga Palomino

Al analizar la conducta de Pilot, la Comisin sostuvo lo siguiente:

() esta Comisin reconoce el derecho legtimo de toda persona


a solicitar tutela jurisdiccional y a ejercer su derecho de peticin
administrativa ante los rganos correspondientes; sin embargo, si
los procesos judiciales y los procedimientos administrativos
interpuestos por la empresa denunciada son desestimados (en
su mayora) por las autoridades competentes, la Comisin, en
el mbito de sus competencias, puede evaluar y eventualmente
concluir de manera objetiva la intencin anticompetitiva de una
empresa que utiliza innecesariamente dichos mecanismos legales
con el nico propsito de obstaculizar el acceso o permanencia
en el mercado de competidores potenciales o reales, y no el ejer-
cer de manera regular su derecho de accin.

()

Sobre el particular, a criterio de esta Comisin, si bien las accio-


nes legales mencionadas precedentemente tuvieron como fina-
lidad impedir que los prcticos que renunciaron a Pilot Station
continen realizando sus actividades de practicaje en el TPC; ello
en realidad tuvo como nico propsito causar un perjuicio a las
empresas administradoras de prcticos competidoras recortndo-
les la posibilidad de proveerse del insumo ms importante para
competir en el mercado, esto es, los prcticos martimos objeto
de las acciones legales. En consecuencia, se puede colegir que
la conducta predatoria s afectaba a los competidores direc-
tos de la empresa denunciada, en tanto significaba un retraso u
obstaculizacin para su acceso al mercado, consolidando a su vez
la posicin de dominio de Pilot Station por medios distintos a la
eficiencia econmica(20). (El resaltado es nuestro).

En la lnea de los precedentes citados, Bullard y Falla han defendido


la posibilidad de que se sancione estas prcticas como infracciones a la
normativa de libre competencia, sealando que:

(20) Resolucin N 037-2005-INDECOPI/CLC emitida el 4 de julio de 2005 en el procedimiento iniciado por


la Asociacin Peruana de Operadores Portuarios y otros contra Pilot Station S.A. y otros por abuso de
posicin de dominio.

228
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

Una de las formas ms efectivas y perniciosas de crear o mante-


ner una posicin de dominio en el mercado, es a travs de la uti-
lizacin del propio Estado, es decir, mediante la manipulacin de
procesos a cargo de autoridades judiciales o administrativas. En
efecto, un mecanismo eficaz para lograr la exclusin de los com-
petidores del mercado o, simplemente, para retardar su ingreso,
es la utilizacin indebida de los procedimientos administrativos,
judiciales o regulatorios(21).

Segn los referidos autores, una empresa monoplica puede defender


exitosamente dicha posicin mediante la interposicin de procesos judi-
ciales y administrativos ficticios, causando que el potencial entrante
pierda valiosos recursos que normalmente destinara a competir eficiente-
mente. Ello se agrava si se toma en cuenta que (e)l entrante tendr flujos
derivados de un margen competitivo, mientras que el monopolista invier-
te por flujos derivados de un margen monoplico ()(22). En este sen-
tido, los bolsillos profundos del incumbente, as como la perspectiva
de mayores ingresos, le permitiran e incentivarn retrasar el ingreso de
nuevos competidores al mercado.

Aunque los argumentos contenidos en los precedentes y la doctrina


citada parezcan contundentes, desde nuestro punto de vista no resulta po-
sitiva la inclusin de este nuevo tipo en la LRCA y, en general, no resul-
ta eficiente desde el punto de vista social que la agencia de competencia
persiga este tipo de conductas.

Si bien es cierto lo afirmado por Bullard y Falla, en el sentido de que


la interposicin de diversas y reiteradas denuncias contra un potencial
entrante al mercado puede ser una estrategia eficaz para impedir o retra-
sar su ingreso al mercado, creemos que no resulta eficiente que el Dere-
cho de la Libre Competencia persiga estas conductas cuando ya existen
remedios generales contra ellas(23). Las propias normas que regulan los

(21) BULLARD GONZLEZ, Alfredo y FALLA JARA, Alejandro. El abogado del diablo: El abuso de
procesos legales o gubernamentales como prctica anticompetitiva. En: Ius et Veritas. Ao XV, N 30,
Lima, julio de 2005, p. 42.
(22) Ibdem, p. 43.
(23) Epstein, por ejemplo, critica que se utilice el Derecho de la Libre Competencia para perseguir conduc-
tas para las que el derecho comn (en referencia a normas generales del Common Law, como aquellas

229
Mario Ziga Palomino

procedimientos judiciales y administrativos contienen reglas que, bien


aplicadas, deberan ser suficientes para desincentivar la interposicin
irresponsable de demandas o denuncias judiciales o administrativas. As,
por ejemplo, el artculo 4 del Cdigo Procesal Civil establece que el ejer-
cicio irregular del derecho de accin puede conllevar el pago de daos y
perjuicios por parte de aquel demandante que hubiere interpuesto deman-
das maliciosamente(24).

En este mismo sentido, el artculo 56 de la Ley N 27444, Ley del


Procedimiento Administrativo General, que regula los deberes generales
del administrado, seala que los administrados tienen el deber de abste-
nerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar he-
chos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes,
de solicitar actuaciones meramente dilatorias (). Si bien, lamentable-
mente, la Ley del Procedimiento Administrativo General no regula una
sancin ante el incumplimiento del citado deber, s se derivan consecuen-
cias de otro orden, tales como una eventual responsabilidad penal por la
declaracin de hechos falsos o la presentacin de documentos no autnti-
cos, la posibilidad de que la administracin se oponga a sus actuaciones o
la anulacin de los actos administrativos que las hubieran amparado(25).

Por otro lado, creemos que no tiene sentido que el Derecho de la


Libre Competencia persiga este tipo de prcticas cuando no tienen rela-
cin alguna con el poder de mercado. Por ello, coincidimos con Cceres
cuando seala que:

La imputacin de responsabilidad administrativa en un caso


de abuso de posicin de dominio requiere un nexo causal entre
la posicin de dominio y el dao que podra causar la conducta

que prohben el uso de la fuerza o el fraude) ya prev remedios especficos. Ver: EPSTEIN, Richard.
Dominio monoplico o competencia en igualdad de condiciones? La nueva paradoja de la libre com-
petencia. En: Ius et Veritas. Ao XV, N 30, Lima, julio de 2005, pp. 33-34.
(24) Cdigo Procesal Civil
Artculo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil.
Concluido un proceso por resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejer-
cicio del derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y
perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas
establecidos en el proceso terminado.
(25) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 7
edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 278.

230
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

comercial. Solo as el infractor puede causar perjuicios que le


permitan obtener beneficios supracompetitivos, que no habran
sido posibles de no tener dicha posicin(26).

En efecto, la LRCA as como la norma que le preceda exige que


la conducta que se pretende categorizar como abuso de posicin de do-
minio sea una que solo una empresa con posicin de dominio hubiera
podido realizar. El artculo 10.1 de la LRCA antes citado establece, en
ese sentido, que la conducta debe ser una que no hubiera sido posible
de no ostentar dicha posicin. La LRCA y, en general, las normas de
libre competencia han orientado siempre sus esfuerzos a combatir con-
ductas netamente ligadas a las decisiones de produccin de los agentes
econmicos: negativas de venta, discriminacin, celebracin de contratos
de exclusividad, entre otros. En qu se parece a este tipo de conductas la
interposicin abusiva de procedimientos administrativos o judiciales? En
muy poco ciertamente.

No pretendemos negar, por cierto, que la interposicin de procedi-


mientos administrativos o judiciales (sobre todo si se realiza a gran escala
y en diversos fueros) puede ser un arma efectiva para demorar el ingreso
de una empresa al mercado o incluso expulsarla de este. Sin embargo,
dichos recursos poco tienen que ver con el poder de mercado de la em-
presa que los utiliza. A lo mucho, la empresa que recurre a estos desleales
mecanismos podr contar con bolsillos profundos que le permitirn in-
terponer ms procesos de los que interpondra una empresa con un menor
poder de mercado. Pero estos recursos tambin le podran permitir sobor-
nar funcionarios pblicos, montar una campaa de difamacin, o contra-
tar sicarios para atacar a los ejecutivos de la competencia, conductas que
claramente no seran materia de un caso de libre competencia.

VII. PARALELISMO: NO MS ABUSO DE POSICIN DE


DOMINIO CONJUNTA?
El artculo 11.1 de la LRCA define a las prcticas colusorias como:

(26) CCERES FREYRE, Fernando. El abuso de procedimientos administrativos y judiciales. Cunto


poder necesita el diablo? En: Enfoque Derecho. Publicacin de Thmis. Ao 7, N 76, Lima, setiembre
de 2008, p. 6.

231
Mario Ziga Palomino

() los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas con-


certadas realizadas por agentes econmicos competidores entre s
que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre
competencia ().

La definicin citada resulta positiva por cuanto omite el trmino


actuaciones paralelas contenido en el artculo 6 del derogado Decreto
Legislativo N 701:

Artculo 6.- Se entiende por prcticas restrictivas de la libre


competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actua-
ciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que pro-
duzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear
la competencia. (El resaltado es nuestro).

Desde nuestro punto de vista, considerar las meras actuaciones pa-


ralelas de dos empresas como una prctica restrictiva de la libre com-
petencia podra llevar a sancionar situaciones originadas, ms que en la
conducta de una o ms empresas, en su propia estructura. Incluso en mer-
cados competitivos, por ejemplo, en los que se tiende a la homogeneidad
del producto, es posible que dos o ms competidores tiendan a fijar pre-
cios paralelos o realicen similares ofertas. Por otro lado, en mercados con
pocos actores suele presentarse un fenmeno que la teora econmica co-
noce como colusin tcita o interdependencia oligoplica(27). En este
contexto, las empresas tienden, debido a la especial estructura del merca-
do, a actuar alineadamente con sus competidoras, pues son conscientes de
que esa es la mejor estrategia posible.

Se ha definido la interdependencia oligoplica como aquella situa-


cin en la que:

Los oligopolistas reconocen su interdependencia tan bien como


sus propios intereses. Al alinear su conducta unos con otros

(27) NIELS, Gunnar. Collective Dominance: more than just oligopolistic interdependence. En: European
Competition Law Review. Vol. 22, N 5, 2001, p. 168; ETTER, Boris. The assesment of mergers in
the EC under the concept of Collective Dominance. An analysis of the recent decisions and judgements
by an economic approach. En: Journal of World Competition. Vol. 23, N 3, 2000, p. 104; WHISH,
Richard. Competition Law. 5 edicin. London, Lexis Nexis, 2003, p. 505 y ss.; POSNER, Richard.
Antitrust Law. 2 edicin. The University of Chicago Press, Chicago, 2001, pp. 52 y 53.

232
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

estarn en la capacidad de establecer un precio maximizador de


utilidad a niveles supracompetitivos, sin haberse comunicado
en forma alguna. No hay necesidad de que haya un acuerdo co-
lusorio: la estructura del mercado es tal que, a travs de la
interdependencia y el mutuo conocimiento, los precios subi-
rn hasta alcanzar un nivel monoplico(28). (El resaltado es
nuestro).

Ahora bien, incluso cuando en una situacin de interdependencia


oligoplica es probable que el resultado en trminos de niveles de pro-
duccin o precios no sea el ms deseable, es posible apreciar tambin
diversas industrias oligoplicas de empresas con estructuras de costos
dismiles, bienes diferenciados y con consumidores leales a sus marcas,
factores que sin duda incentivan el actuar independientemente. Es pro-
bable, adems, que las empresas oligoplicas enfrenten la competencia
de otras empresas ms pequeas, que podran ejercer sobre ellas cierta
presin competitiva(29).

Debe tomarse en cuenta, por otro lado, que no resulta razonable san-
cionar conductas que tienen como motivacin el adecuarse a las condi-
ciones de mercado. As, por ejemplo, Whish ha sealado respecto del
concepto del abuso de posicin de dominio conjunta, ntimamente
relacionado a la teora de la interdependencia oligoplica, que:

La coordinacin tcita surge en ciertas condiciones de mercado,


no debido a un acuerdo o una prctica concertada entre las empre-
sas colectivamente dominantes en el sentido legal de dichos trmi-
nos, sino debido a que ellas reaccionan racionalmente a las condi-
ciones del mercado en el que operan. Condenar su comportamiento
paralelo como abusivo en s mismo no tendra sentido: si el artcu-
lo 82 mandara a dichas empresas a portarse irracionalmente para

(28) WHISH, Richard. Ob. cit., p. 507. (Traduccin original del siguiente texto: Oligopolists recognize their
interdependence as well as their own self-interest. By matching each others conduct they will be able
to achieve and charge a profit-maximizing price which will be set at a supra-competitive level, without
actually communicating with one another in any way at all. There does not need to be a collusive agree-
ment: the structure of the market is such that, through interdependence and mutual self-awareness, prices
will rise towards the monopolistic level).
(29) Ibdem, p. 510.

233
Mario Ziga Palomino

cumplir con la ley, se tratara de una provisin muy extraa(30).


(Resaltado en el original).

En el mismo sentido, Bork ha sealado que:

(...) la teora de la monopolizacin conjunta descansa a su vez


sobre la teora econmica segn la cual los oligopolistas inevi-
tablemente se comportarn como una sola empresa dado que no
pueden evitar tomar en cuenta las probables reacciones de cada
una. Un mandato judicial contra tal conducta no conseguira
nada, ya que segn la propia teora, las empresas no pueden
comportarse de otra forma en una estructura de mercado
como tal(31). (El resaltado es nuestro).

Como puede apreciarse, el concepto de actuaciones paralelas con-


tenido en el derogado Decreto Legislativo N 701 resultaba demasiado
amplio y podra conllevar la imposicin de sanciones irrazonables. All
donde la agencia de competencia encuentre este tipo de estructuras, qui-
zs lo ms razonable sea atacarlas mediante la realizacin de abogacas
de competencia, a fin de que el Estado, a travs de las instancias corres-
pondientes, promueva la competencia mediante la remocin de barreras
legales o, de ser el caso, implemente mecanismos regulatorios adecuados.

En ese orden de ideas, creemos que el texto del artculo 11.1 de la


LRCA impide, acertadamente, interpretar que las normas de libre compe-
tencia sancionan el mero paralelismo entre dos empresas competidoras.

(30) Ibdem, p. 527. (Traduccin original del siguiente texto: Tacit coordination comes about in certain mar-
ket conditions, not because of an agreement or concerted practice between the collectively dominant
firms in the legal sense of those terms, but because they react rationally according to the conditions of
the market on which they operate. To condemn their parallel behaviour as abusive in itself would be a
nonsense: if Article 82 were to mandate that firms must behave irrationally in order to comply with the
law, it would be an odd provision).
(31) BORK, Robert H. The antitrust paradox. A policy at war with itself. 2 edicin. Free Press, New York,
1993, p. 174. (Traduccin libre del siguiente texto: This theory of joint monopolization (...) depends
upon the economic theory that oligopolists inevitably behave as a single firm because they cannot help
taking each others probable reactions into account. An injuction against such behaviour would accom-
plish nothing, the theory goes, because the firms cannot behave otherwise in such a structure).

234
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

VIII. EL TRATAMIENTO DE LOS ACUERDOS VERTICALES:


SI FUNCIONABA, PARA QU ARREGLARLO?
Una de las novedades ms importantes de la LRCA es que presen-
ta un captulo especfico relativo a los acuerdos verticales, incluyndolos
dentro de las denominadas prcticas colusorias, bajo la denominacin
de prcticas colusorias verticales.

La definicin que se hace de las prcticas colusorias verticales se


ajusta a la definicin terica generalmente aceptada: se denomina acuer-
dos verticales a aquellos celebrados entre empresas independientes que
operan en diferentes niveles de la cadena de produccin o distribucin,
desde el extractor de la materia prima hasta el pequeo retailer que ofre-
ce el producto o servicio al consumidor final.

Asimismo, se precisa que para que se configure se requiere que por


lo menos una de las empresas involucradas en el acuerdo cuente con
posicin de dominio en el mercado relevante.

Como regla general, los acuerdos verticales son socialmente be-


neficiosos(32), pues generan eficiencias derivadas de la disminucin de
costos de transaccin y la generacin de economas de escala. En efecto,
la integracin vertical de dos o ms empresas: i) permite una reduccin
de costos de transaccin ya que, al mantener a un nico distribuidor en
determinada zona geogrfica, el productor evita numerosos tratos con un
gran nmero de distribuidores, reduccin que a su vez permite la provi-
sin de bienes a menores precios; ii) permite que el distribuidor alcance
economas de escala en la distribucin del producto; iii) evita el compor-
tamiento oportunista (free riding) de otros distribuidores, que sin invertir
en marketing y publicidad pueden beneficiarse de la inversin realiza-
da en dichos rubros por otros distribuidores; iv) facilita al productor el
control sobre la calidad de sus productos; y, finalmente, v) incentiva la
bsqueda de fuentes alternativas de aprovisionamiento, y por ende puede
contribuir incluso a generar competencia en el mercado aguas arriba.

(32) Para mayor detalle sugerimos revisar: CARLTON, Dennis W. A General Analysis of Exclusionary
Conduct and Refusal to Deal - Why Aspen and Kodak are Misguided. NBER Working Paper, N 8105,
febrero de 2001. Disponible en: <http://papers.nber.org/papers/w8105> (visitada por ltima vez el 15 de
febrero de 2010).

235
Mario Ziga Palomino

Ahora bien, en ciertos casos (en nuestro criterio, excepcionales), los


acuerdos de exclusividad son capaces de generar restricciones en la pro-
duccin y/o aumentos artificiales en el precio, con la prdida de eficiencia
social que esto representa. Para ello, se requiere no solo que una de las
partes involucradas cuente con posicin de dominio en el mercado, sino
que adems el acuerdo bajo escrutinio sea capaz de tener dos efectos: i)
lograr que el monopolio se extienda de un mercado a otro (esto es, cau-
sar un efecto exclusorio en algunos de los niveles del mercado); y ii) que
como efecto de la creacin de ese monopolio, se produzca un efecto ne-
gativo sobre los consumidores (es decir, una restriccin de la produccin
o un aumento del precio)(33). Este ltimo efecto, es cierto, es difcil de
probar. No obstante, si queremos implementar una poltica de libre com-
petencia coherente, all donde la propia LRCA consagra la proteccin de
los consumidores y no la proteccin a otros competidores como objetivo,
este tipo de daos debe acreditarse. Adems, el hecho de que por regla
general los acuerdos verticales sean pro competitivos justifica incurrir en
los costos de probanza adicionales.

Siendo esto as, cabe cuestionar por qu no se mantuvo el tratamiento


de los acuerdos verticales dentro de las prcticas de abuso de posicin de
dominio tal como se vino haciendo con el Decreto Legislativo N 701.
Aunque el texto de la antigua norma deja espacio para la ambigedad
pues la amplitud de los tipos regulados en los artculos 5 y 6 del Decreto
Legislativo N 701 permite subsumir a los acuerdos verticales dentro de
cualquiera de ellos, diversas decisiones de la Comisin y de la Sala han
precisado ya que los casos de restricciones verticales deben ser trata-
dos como casos de abuso de posicin de dominio.

Si lo que se pretende hacer con el texto propuesto es evitar confusio-


nes a los administrados antes de plantear una denuncia, el numeral 12.2
del artculo 12 de la LRCA no debera remitir a la vez a los supuestos
de los numerales 10.2 (casos de abuso de posicin de dominio) y 11.1
(prcticas colusorias horizontales). Al utilizar ambos tipos de conductas
como ejemplos de acuerdos verticales sancionables, los administrados

(33) Ver: JACOBSON, Jonathan. Exclusive Dealing, foreclosure, and consumer harm. En: Antitrust Law
Journal. Vol. 70, 2002, p. 366.

236
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

no sabrn con total certeza dentro de qu tipo subsumir los hechos que
pretendan denunciar.

Si, por otro lado, el objeto de diferenciar esta prctica del abuso de
posicin de dominio es permitir que se sancione a aquella empresa que, si
bien no cuenta con posicin de dominio, ha intervenido en el acuerdo ver-
tical, bastara con establecer en forma expresa dicha posibilidad en el Ca-
ptulo II - Del abuso de la posicin de dominio. Ahora bien, no nos queda
claro que eso sea deseable, puesto que el derecho de la libre competencia
(quizs, en una expresin ms de su paradjica naturaleza) otorga un tra-
tamiento totalmente distinto a prcticas que son exactamente iguales solo
en virtud del grado de poder de mercado de las empresas involucradas. Si
tenemos en cuenta que incluso una empresa que cuenta con posicin de
dominio puede no ser consciente de ello, es an ms difcil para las em-
presas que contratan con ella tener conocimiento de tal circunstancia. Esa
dificultad podra determinar que sancionar la celebracin de un acuerdo
vertical a la empresa que no cuenta con posicin de dominio cause que se
incremente el costo o incluso se impida la celebracin de acuerdos verti-
cales que, como sabemos, normalmente son socialmente beneficiosos.

IX. La regulacin del compromiso de cese: no se


puede pescar sin una carnada
El artculo 25 de la LRCA regula un mecanismo de conclusin antici-
pada del procedimiento denominado compromiso de cese, en virtud del
cual se ofrece inmunidad a las empresas o personas que colaboren en la
deteccin y probanza de infracciones a las normas de libre competencia.
Este es, lamentablemente, uno de los puntos en los que consideramos que
la LRCA ha significado un retroceso respecto de la regulacin anterior. Y
es que, increblemente, aun cuando la exposicin de motivos de la norma
ha reconocido que la ausencia de disposiciones claras e incentivos ade-
cuados a nivel legal no han permitido que la institucin logre los objeti-
vos para los que fue adoptada(34), el texto finalmente adoptado por la
LRCA establece requisitos que definitivamente desincentivan el uso
del mecanismo.

(34) Presidencia del Consejo de Ministros. Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 1034. p. 7.
Disponible en: <http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Exposicion_de_Motivos/DL-2008/DL-1034.pdf>
(visitada por ltima vez el 15 de febrero de 2010).

237
Mario Ziga Palomino

El artculo 25 de la LRCA establece lo siguiente:

25.1. Dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) das hbiles con-
tados desde la fecha de notificacin de la imputacin de cargos o
resolucin de inicio del procedimiento, el presunto o presuntos
responsables podrn ofrecer un compromiso referido al cese de
los hechos investigados o a la modificacin de aspectos relacio-
nados con ellos.

25.2. La solicitud de compromiso de cese se tramitar en cuader-


no aparte, siendo accesorio del expediente principal.

25.3. Para evaluar la solicitud de compromiso de cese, y en ejer-


cicio de una facultad discrecional, la Secretara Tcnica tomar
en consideracin el cumplimiento concurrente de las siguientes
condiciones:

(a) Que la totalidad o una parte de los agentes econmicos in-


vestigados efecte un reconocimiento de todos o algunos de
los cargos imputados en la resolucin de admisin a trmite.
Dicho reconocimiento debe resultar verosmil a la luz de los
medios de prueba que obren en el expediente principal o que
hayan sido aportados por las partes en el marco del procedi-
miento de aprobacin del compromiso de cese;

(b) Que sea verosmil que la conducta anticompetitiva imputa-


da y reconocida por los agentes econmicos investigados no
haya causado, o no cause, una grave afectacin al bienestar
de los consumidores. Para ello se podr tomar en cuenta, de
modo indiciario, el tamao del mercado relevante, la dura-
cin de la conducta, el bien o servicio objeto de la conducta,
el nmero de empresas o consumidores afectados, entre otros
factores; y,

(c) Que los agentes econmicos investigados ofrezcan medidas


correctivas que permitan verificar el cese de la prctica anti-
competitiva denunciada y que garanticen que no habr rein-
cidencia. Adicionalmente, podrn ofrecerse medidas com-

238
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

plementarias que evidencien el propsito de enmienda de los


infractores.

25.4. La Secretara Tcnica evaluar la propuesta y, en caso de


estimarla satisfactoria, propondr a la Comisin la suspensin del
procedimiento administrativo principal, sugiriendo las medidas
pertinentes con el objeto de verificar el cumplimiento del com-
promiso. La Comisin decide la aprobacin o denegatoria de la
propuesta, siendo su pronunciamiento inimpugnable debido a su
naturaleza eminentemente discrecional.

(). (El resaltado es nuestro).

Como puede apreciarse, en primer lugar la LRCA ampla el plazo


para acogerse al compromiso de cese de los 15 das (plazo establecido
para la contestacin) previstos en el Decreto Legislativo N 701 a 45
das, lo cual nos parece razonable dada la complejidad de los casos de
libre competencia. Lamentablemente, ese es el nico cambio positivo que
la LRCA nos trae respecto del compromiso de cese.

En efecto, al regular las condiciones para la aprobacin de solicitudes


de compromisos de cese, la LRCA establece que la Comisin tomar en
consideracin el que sea verosmil que la conducta anticompetitiva im-
putada y reconocida por los agentes econmicos investigados no haya
causado, o no cause, una grave afectacin al bienestar de los consu-
midores (el resaltado es nuestro). En otros trminos, solo podr ser ad-
misible suspender el procedimiento cuando quien solicite el cese no haya
causado un gran dao al mercado y a los consumidores. Aqu es donde la
LRCA elimina prcticamente toda utilidad de la figura, pues las conduc-
tas anticompetitivas que son ms dainas en trminos sociales normal-
mente son llevadas a cabo por empresas sofisticadas y, por lo tanto, son
ms difciles de detectar. En ese sentido, es precisamente en esos casos
en los que ms til poda ser una figura como la del compromiso de cese.
Con la redaccin de la LRCA, sin embargo, estamos limitando la figura a
que sea utilizada en casos de infractores pocos sofisticados (que en cual-
quier caso podran ser de fcil deteccin para la Secretara Tcnica) o de
menor importancia.

239
Mario Ziga Palomino

Tal como refiere Patrn, la LRCA limita el uso del compromiso de


cese para casos que involucren mototaxistas y panaderos, que son, con-
tradictoriamente, los casos que normalmente resultarn ms fciles de
probar por la falta de sofisticacin de los agentes involucrados(35).

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que al establecer el requisito de


la ausencia de dao significativo para la aprobacin de solicitudes de
compromiso de cese se est obligando a la Comisin a incurrir en costos
de anlisis, costos que precisamente mecanismos de conclusin anticipa-
da del procedimiento como el compromiso de cese buscan evitar.

Por otro lado, resulta tambin contraproducente que la norma consa-


gre (y haga un nfasis por lo dems innecesario(36)) en el carcter emi-
nentemente discrecional de la decisin de la Comisin respecto de las
solicitudes de compromisos de cese. En pocas palabras, el mensaje que
se le est dando a un potencial colaborador es: declrate culpable, dame
informacin y, si me da la gana, suspender el procedimiento. No es ne-
cesario justificar demasiado cmo la eminente discrecionalidad que se
le da a la figura destruye totalmente los incentivos que un infractor de la
norma podra tener para ofrecer un compromiso de cese. El mecanismo
del compromiso de cese debera ser uno que otorgue a las empresas in-
vestigadas una relativa (sino absoluta) certeza de que, cumplidas ciertas
condiciones razonables (dar informacin, cesar en los actos, que la auto-
ridad no tenga elementos de prueba suficientes para una condena, etc.), la
solicitud ser aprobada.

Finalmente, resulta cuestionable que, arrastrando un defecto tambin


presente en el Decreto Legislativo N 701, la aprobacin de un com-
promiso de cese tenga exclusivamente como efecto la suspensin del
procedimiento. Si bien es cierto que no es aconsejable disponer inmedia-
tamente aprobado el compromiso de la anulacin total de los cargos im-
putados, la norma debera contemplar un plazo determinado en el cual,
luego de la suspensin del procedimiento, este culmina definitivamente
respecto de la empresa o persona que se acogi a un compromiso de cese.

(35) PATRN SALINAS, Carlos. Aciertos, divergencias y desatinos de la nueva Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas. En: Ius et Veritas. Ao XVIII, N 36, Lima, julio de 2008, p. 141.
(36) El numeral 25.4 del artculo 25 de la LRCA incluye trminos como en caso de estimarla satisfactoria,
siendo su pronunciamiento inimpugnable y debido a su naturaleza eminentemente discrecional.

240
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

Como puede apreciarse, la figura del compromiso de cese ha sido re-


gulada de manera sumamente deficiente por la LRCA, de modo tal que la
utilidad del mecanismo para detectar y poner fin a conductas anticompe-
titivas ser escasa o nula.

X. LA NUEVA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO Y DE


LAS COMPETENCIAS DE LA COMISIN
Este es, quizs, uno de los aspectos ms positivos de la nueva norma
y, definitivamente, se trata de uno de los aspectos en los cuales la norma-
tiva de libre competencia necesitaba algunos cambios y una regulacin
ms completa.

En efecto, el Decreto Legislativo N 701 contena solo algunas cuan-


tas disposiciones procesales que establecan las formas de inicio del
procedimiento, de oficio o a pedido de parte (artculo 15); el plazo para
la contestacin de la denuncia y la duracin del trmino probatorio (ar-
tculo 16); la emisin de opinin por parte de la secretara tcnica y el
pronunciamiento final de la Comisin (artculo 17); y el procedimiento
de apelacin en segunda instancia administrativa (artculo 18). Queda-
ban en ese contexto, algunas dudas por resolver, como cul era el rol de
los denunciantes de parte en el procedimiento, la necesidad de notificar a
las partes el informe tcnico que la secretara emite sobre cada caso o el
plazo con el que contaba la secretara tcnica, las facultades instructivas
de este ltimo rgano, entre otras. Los plazos establecidos para la contes-
tacin y la etapa probatoria resultaban, asimismo, poco realistas (15 y 30
das hbiles, respectivamente). Estos vacos, cabe mencionar, en mu-
chos casos eran superados mediante la aplicacin supletoria de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, por lo que, en trminos generales
los procedimientos eran tramitados satisfactoriamente. No obstante ello,
se presentaron algunos casos problemticos que, por ejemplo, causaron la
anulacin de algunos procedimientos en segunda instancia(37).

(37) As, por ejemplo, la Resolucin N 224-2003/TDC-INDECOPI emitida el 16 de junio de 2003 anul la
Resolucin N 025-2002-INDECOPI/CLC, expedida en primera instancia el 11 de diciembre de 2002,
debido a que el informe tcnico emitido por la secretara tcnica no fue notificado a las partes antes de
que la Comisin se pronuncie sobre el caso.

241
Mario Ziga Palomino

Temas como los descritos han sido claramente precisados en la


LRCA, que regula el procedimiento sancionador por infraccin a la
normativa de libre competencia de una manera mucho ms comple-
ta. Un primer aspecto que resulta positivo de la nueva regulacin proce-
dimental incluida en la LRCA consiste en que, siguiendo el esquema del
procedimiento administrativo sancionador de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, se separa claramente el rol de la secretara tcni-
ca y la Comisin, siendo la primera encargada de la instruccin del pro-
cedimiento y la titular de la accin de oficio, mientras que la Comisin
se limitar a mantener un rol decisorio, sin estar vinculada al procedi-
miento de investigacin previa. En el esquema anterior, segn el cual la
Comisin tambin era encargada de iniciar los procedimientos de oficio,
podan presentarse incentivos para que los comisionados tiendan a favo-
recer las causas cuyo inicio promovieron. Ahora bien, hubiera sido mejor
que dentro de este mismo esquema, y ya desde el punto de vista institu-
cional, se separe an ms la relacin entre Secretara Tcnica y Comisin
mediante el nombramiento de un comisionado a tiempo completo, y su
correspondiente equipo tcnico, pues actualmente la secretara sigue sien-
do un rgano de apoyo administrativo de la Comisin(38).

En segundo lugar, nos parece tambin positivo el nuevo esquema de


plazos de la etapa probatoria establecido en la LRCA. El Decreto Legis-
lativo N 701 estableca un periodo poco realista y que, por lo dems,
probablemente nunca fue cumplido, de treinta (30) das hbiles para el
desarrollo de la etapa probatoria. El artculo 27 de la LRCA establece que
el periodo de prueba de un procedimiento de infraccin a la normativa de
libre competencia no podr exceder de siete (7) meses contados a partir
del vencimiento del plazo de la contestacin. Este ltimo plazo resulta
ms adecuado para casos en los que se manejan abundantes cantidades
de informacin que adems suele ser altamente tcnica y de difcil reco-
pilacin y anlisis. Merece destacarse, adems, que dentro de este nuevo
marco temporal, la LRCA consagra expresamente la preclusin de la
etapa probatoria, al sealar en su artculo 30.5 que (a)l finalizar el pe-
riodo de prueba, la secretara tcnica informar a las partes que la etapa
probatoria a su cargo termin, por lo que ya no admitir la presentacin
de medios probatorios adicionales.

(38) Literal i) del artculo 15.2 de la LRCA.

242
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

Asimismo, puede mencionarse la regulacin ms precisa que la


LRCA contiene respecto del tramo final del procedimiento en primera
instancia. As, el artculo 33.1 de la LRCA detalla el contenido esencial
del informe tcnico, que deber incluir, por lo menos, el detalle de los
hechos probados en el procedimiento, la determinacin de la infraccin
administrativa y la identificacin de los responsables, as como la pro-
puesta de graduacin de la sancin correspondiente y, de ser el caso, su
propuesta de imposicin de medidas correctivas. En cuanto a la notifica-
cin del informe tcnico, el artculo 33.3 establece que dicho documento
ser notificado a las partes del procedimiento, quienes contarn con un
plazo de quince (15) das hbiles para formular alegaciones y presentar
escritos solicitando el uso de la palabra ante la Comisin. Seguidamente,
el artculo 33.4 establece que, vencido el plazo para formular alegaciones,
la secretara tcnica dispondr de un plazo de cinco (5) das hbiles para
poner en conocimiento de la Comisin lo actuado en el procedimiento, su
informe tcnico, las alegaciones de las partes respecto del informe tcni-
co y, de ser el caso, las solicitudes de uso de la palabra que se hubieran
presentado.

Finalmente, y tambin dentro del esquema acusatorio regulado en la


LRCA, es de resaltar que el artculo 37.1 de dicha ley establece que la se-
cretara tcnica podr apelar la resolucin que exculpa a los investigados,
as como la multa impuesta.

Por otro lado, en lo que respecta a las competencias de la Comisin y


la Sala, la LRCA regula de una manera ms completa la facultad de
dictar medidas correctivas. Desde nuestro punto de vista, dicha facul-
tad resulta central para que una agencia de competencia pueda cumplir
eficazmente su objetivo de proteger el sistema competitivo, especialmen-
te si se adopta, desde nuestro punto de vista, correctamente, un enfoque
reparador del derecho de la libre competencia antes que uno meramente
punitivo.

Si bien el numeral b) del artculo 19 del Decreto Ley N 25868, Ley


de Organizacin de Funciones del Indecopi, otorgaba a todas las comi-
siones de dicha agencia la facultad de dictar medidas correctivas, existan
dudas sobre el alcance de dicha facultad. Qu implicaba el poder dic-
tar medidas correctivas? Se podan obligar a contratar? Se poda anu-
lar contratos u otros actos jurdicos? En ese sentido, el hecho de que el

243
Mario Ziga Palomino

marco normativo previo a la dacin de la LRCA no consagrase expresa-


mente la facultad de la Comisin y la Sala para dictar medidas correctivas
dificultaba notablemente a ambos rganos la realizacin de sus funciones.

As, por ejemplo, luego de la emisin de la Resolucin N 0256-


2005/TDC-INDECOPI, de fecha 4 de marzo de 2005, en la que la Sala
orden la cesacin de determinados actos considerados como un abuso
de posicin de dominio y, en ese sentido, dej sin efecto los trminos
de determinados contratos de distribucin, algunas de las partes afectadas
por la medida recurrieron a una accin de amparo al considerar que la
decisin de la Sala violaba su libertad de contratacin.

No obstante, el Tribunal Constitucional interpret acertadamen-


te, desde nuestro punto de vista que el Indecopi s estaba facultado
para dictar medidas correctivas en la medida de que tal facultad resul-
taba necesaria para cumplir la funcin que la Constitucin y las leyes le
asignaban(39):

22. Ahora bien, es posible afirmar que Indecopi, en el cum-


plimiento de sus funciones de control de las prcticas contrarias
al normal funcionamiento del mercado, se encuentre imposibi-
litado de ordenar el cese de las conductas que atenten contra la
libre competencia y la proteccin a los consumidores y usuarios?
Desde luego que no. Admitir que Indecopi no puede ordenar el
cese de conductas, sera negarle capacidad real para actuar den-
tro de sus facultades, las mismas que fueran otorgadas para hacer
prevalecer los fines constitucionales de proteccin a la libre com-
petencia (artculo 61 de la Constitucin) y el derecho de los con-
sumidores y usuarios (artculo 65 de la Constitucin).

23. Tal capacidad es justamente lo que los demandantes preten-


den negarle a Indecopi cuando afirman que la decisin de orde-
nar el cese de las conductas, bajo el argumento de que abusan de
la posicin de dominio de la empresa DINO en las modalidades

(39) Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 5 de diciembre de 2006 en el Expediente N 1963-2006-
PA/TC. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01963-2006-AA.html> (visitada por
ltima vez el 15 de febrero de 2010).

244
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas

de discriminacin y contratos ligados, ha vulnerado su libertad


contractual.

En ese orden de ideas, el artculo 46.1 de la LRCA establece que (a)


dems de la sancin que se imponga por infraccin a la presente Ley, la
Comisin podr dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el
proceso competitivo, luego de lo cual se establecen, a manera de ejem-
plo, algunas modalidades de medidas correctivas tales como ordenar el
cese o la realizacin de actividades, inclusive bajo determinadas condi-
ciones, obligar a proveer determinados bienes y/o servicios, o incluso la
ineficacia de aquellas provisiones contractuales que pudieran tener algn
efecto anticompetitivo. Resulta importante, respecto de este ltimo punto,
que el literal c) haga referencia a la inoponibilidad pues as se reserva
cualquier eventual declaracin de nulidad al Poder Judicial, tratndose de
un tema que escapa al expertise y a los objetivos de una agencia de com-
petencia. El artculo 46.2 de la LRCA precisa que la Sala tambin cuenta
con la facultad antes descrita.

XI. A MANERA DE CONCLUSIN


Como hemos mencionado en la introduccin del presente artculo,
la promulgacin de la LRCA es en trminos generales positiva, princi-
palmente por su espritu poco intervencionista. No obstante ello, y como
puede desprenderse de las lneas precedentes, quedan no pocos aspectos
por corregir o afinar. En general, somos de la opinin de que debe buscar-
se lograr una mayor coherencia entre los objetivos de la LRCA respecto
de los cuales parece haber un consenso generalizado y las herramientas
concretas o reglas que sirven a dichos objetivos. Y esto es materia no solo
de eventuales correcciones al texto de la ley, definitivamente necesarios,
sino tambin de los futuros pronunciamientos de la Comisin y la Sala.

245
8
Gustavo M. Rodrguez Garca

La reforma del rgimen de


patentes de invencin en el Per
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

La reforma del rgimen de patentes


de invencin en el Per

Gustavo M. Rodrguez Garca(*)

El Decreto Legislativo N 1075, que complementa las disposiciones de


la Decisin 486 en materia de propiedad industrial, modific parcialmen-
te nuestro rgimen de patentes de invencin, pero fue la Ley N 29316 la
que incorpor los mayores cambios en dicho rgimen al reformar diversas
cuestiones de fondo, como son la nulidad de la patente, las excepciones al
ius prohibendi del titular, el ajuste por retraso irrazonable de la autoridad, las
licencias obligatorias, entre otras. En este interesante artculo se analizan las
principales innovaciones que presenta nuestro rgimen de patentes en virtud
a las mencionadas normas, esto sobre la base de una apreciacin global del
sistema de patentes y, especialmente, del marco en el que se promovi esta
reforma.

I. GENERALIDADES
El derecho de patentes, como suele ocurrir con las diversas formas
de propiedad intelectual, se refiere a un derecho de exclusiva que, fun-
damentalmente, tiene un contenido de carcter negativo ya que represen-
ta el surgimiento de un ius prohibendi orientado a impedir a terceros no
autorizados la realizacin de ciertas conductas con respecto a la invencin

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Candidato al grado de Magster en Propiedad
Intelectual por la Universidad Austral (Argentina). Ha participado en el curso de Economa y Derecho
del Consumo impartido en el Per por la Universidad de Castilla-La Mancha y en el curso titulado La
propiedad industrial como herramienta estratgica de gestin empresarial organizado por el Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial de Argentina (INPI) y el Instituto de Educacin Continua de la
Universidad Pompeu Fabra. Cuenta con el Diploma de posgrado en Derecho del Comercio Internacional
por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

249
Gustavo M. Rodrguez Garca

patentada. Se trata de una proyeccin en sentido negativo dado que la ob-


tencin de la patente no implica una autorizacin a usar (comercializar)
la invencin patentada.

El rgimen legal de las patentes ha sido modificado recientemente


con motivo del proceso de implementacin del Acuerdo de Promocin
Comercial entre el Per y los Estados Unidos. El proceso de modifica-
cin, que ha concluido en el rgimen vigente en la actualidad, ha implica-
do la promulgacin de dos normativas: i) el Decreto Legislativo N 1075,
que complementa las disposiciones ya establecidas en la normativa co-
munitaria andina en materia de propiedad industrial, esto es, la Decisin
486; y, ii) la Ley N 29316, que modifica, incorpora y regula ciertas dis-
posiciones del sistema de propiedad intelectual, entre ellas, del rgimen
relativo a las patentes.

En ese sentido, procedemos a explorar algunas de estas modificacio-


nes sin perder de vista la perspectiva integral que, creemos, debe tener-
se al analizar el rgimen de patentes y, en especial, el marco en el que
se producen las modificaciones al citado rgimen. Ntese que las modi-
ficaciones tienen como justificacin de base a un acuerdo bilateral que
claramente encuentra cabida dentro de un proceso ms amplio de globa-
lizacin de los mercados. En esa lnea, resulta interesante recordar que
la regulacin de la propiedad intelectual sola disearse a la luz de las
necesidades nacionales. Pero eso ha cambiado. Como recuerda Bercovitz,
ya con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad In-
telectual relacionados con el Comercio (Adpic), se impuso la necesidad
de () sustituir como finalidad de las leyes nacionales el impulso tec-
nolgico del propio pas por la participacin en el comercio mundial(1).
Esto vale la pena ser enfatizado a fin de tener presente la necesidad de
atender a fines ms amplios que se nos imponen como pas interesado en
participar activamente del comercio mundial y, en particular, en gozar de
aquellos beneficios que puedan surgir de la existencia de una vinculacin
comercial ms estrecha con un pas como los Estados Unidos.

(1) BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto. Propiedad industrial y globalizacin de los mercados.


En: Jurisprudencia argentina. N 1288, 2000, p. 2.

250
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

De la mano con este proceso de globalizacin, deber considerar-


se las reas sobre las que nos interesa la creacin de incentivos para la
investigacin, innovacin y desarrollo. Ests reas cambian con el paso
del tiempo, por lo que es comprensible que lo que en algn momento fue
considerado ajeno a la atencin del sistema de patentes, pueda serlo ahora
dadas las necesidades existentes. Esta constatacin tiene una importancia
capital en la consideracin de las exclusiones al concepto de invencin y
a la patentabilidad. Hace ms de tres dcadas se haba dicho, con acier-
to, que (l)a meta del proceso de innovacin es el progreso tcnico como
factor decisivo del desarrollo econmico. Innovacin y progreso tcnico
en este sentido econmico exigen no solo la creacin, sino tambin la
aplicacin real de nuevos conocimientos tcnicos; se concluye el proce-
so de innovacin y se alcanza el progreso tcnico en sentido econmico,
cuando se producen; se venden y se utilizan nuevos y mejorados produc-
tos, y cuando se introducen nuevos procedimientos perfeccionados en la
esfera privada o industrial(2).

Conviene que iniciemos nuestra exposicin de las modificaciones y


agregados al rgimen de patentes en el orden en que son consignadas en
la Ley N 29316 a fin de referirnos, despus, a las cuestiones que surgen
del propio Decreto Legislativo N 1075. Esta cuestin de orden se susten-
ta en que es la primera de estas normas la que incluye incorporaciones y
modificaciones al citado decreto legislativo. Adems, la primera de estas
normas contiene cambios en cuestiones de fondo que nos interesa abordar
de forma algo ms detenida.

II. INCORPORACIONES AL DECRETO LEGISLATIVO N 1075


EN VIRTUD DE LA LEY N 29316
1. La nulidad de la patente
El artculo 8 del Decreto Legislativo N 1075 (en adelante, LC(3)), es-
tablece de forma general, en su primer prrafo, que (l)a declaracin de
nulidad de un registro determina, con efectos retroactivos, que ni este ni

(2) BEIER, Friedrich-Karl. Resultados de la investigacin, Derecho de patente e innovacin. En: Actas
de Derecho Industrial y derecho de autor. Instituto de Derecho Industrial de la Universidad Santiago de
Compostela, Espaa, 1974, p. 19.
(3) LC por referencia a Ley Complementaria.

251
Gustavo M. Rodrguez Garca

la solicitud que lo origin hayan surtido los efectos previstos en el pre-


sente Decreto Legislativo. En ese sentido, se entenda que se mantena
inalterada la regulacin de los supuestos de nulidad enunciados en el
artculo 75 de la Decisin 486.

Dicho artculo 75 de la norma comunitaria andina enuncia diversos


escenarios que pueden ser verificados de oficio o a solicitud de la perso-
na interesada(4). Adicionalmente, deba considerarse el supuesto adicional
establecido en el artculo 77 referido a las patentes concedidas a favor de
quien no tena derecho a obtenerla y que solo poda ser ejercido por la
persona a quien perteneca este derecho dentro de un plazo determinado,
luego del cual prescriba la accin ah establecida(5).

(4) Decisin 486


Artculo 75.- La autoridad nacional competente decretar de oficio o a solicitud de cualquier persona y
en cualquier momento, la nulidad absoluta de una patente, cuando:
a) el objeto de la patente no constituyese una invencin conforme al artculo 15;
b) la invencin no cumpliese con los requisitos de patentabilidad previstos en el artculo 14;
c) la patente se hubiese concedido para una invencin comprendida en el artculo 20;
d) la patente no divulgara la invencin, de conformidad con el artculo 28, y de ser el caso el artculo 29;
e) las reivindicaciones incluidas en la patente no estuviesen enteramente sustentadas por la descripcin;
f) la patente concedida contuviese una divulgacin ms amplia que en la solicitud inicial y ello implicase
una ampliacin de la proteccin;
g) de ser el caso, no se hubiere presentado la copia del contrato de acceso, cuando los productos o proce-
dimientos cuya patente se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genticos o de
sus productos derivados de los que cualquiera de los Pases Miembros es pas de origen;
h) de ser el caso, no se hubiere presentado la copia del documento que acredite la licencia o autoriza-
cin de uso de los conocimientos tradicionales de las comunidades indgenas afroamericanas o locales
de los Pases Miembros, cuando los productos o procesos cuya proteccin se solicita han sido obtenidos
o desarrollados a partir de dichos conocimientos de los que cualquiera de los Pases Miembros es pas de
origen; o,
i) se configuren las causales de nulidad absoluta previstas en la legislacin nacional para los actos
administrativos.
Cuando las causales indicadas anteriormente solo afectaren alguna de las reivindicaciones o partes de
una reivindicacin, la nulidad se declarar solamente con respecto a tales reivindicaciones o a tales partes
de la reivindicacin, segn corresponda.
La patente, la reivindicacin o aquella parte de una reivindicacin que fuese declarada nula, se reputar
nula y sin ningn valor desde la fecha de presentacin de la solicitud de la patente.
(5) Decisin 486
Artculo 77.- La autoridad nacional competente podr anular una patente cuando se hubiese concedido a
quien no tena derecho a obtenerla. La accin de anulacin solo podr ser iniciada por la persona a quien
pertenezca el derecho a obtener la patente. Esta accin prescribir a los cinco aos contados desde la
fecha de concesin de la patente o a los dos aos contados desde la fecha en que la persona a quien per-
tenezca ese derecho tuvo conocimiento de la explotacin de la invencin en el pas, aplicndose el plazo
que venza primero.

252
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

Pues bien, la Ley N 29316 (en adelante, LAM(6)) ha incorporado el


artculo 8-A a la LC, la misma que prescribe que: (u)na patente podr
ser revocada o anulada nicamente sobre la base de las razones que hu-
bieran justificado el rechazo de su otorgamiento. Sin embargo, la Direc-
cin de Invenciones y Nuevas Tecnologas podr anular una patente otor-
gada cuando se haya incurrido en fraude, falsa representacin o conducta
inequitativa.

En primer trmino, debe destacarse que las razones que hubieran


justificado el rechazo del otorgamiento de la patente son las enumera-
das en el artculo 75 de la Decisin 486, precisndose que, a efectos de
interpretar el contenido del literal d) del citado artculo, es necesario re-
mitirse al tenor del artculo 26 de la LC que introduce cierto cambio en
lo que debe entenderse como una divulgacin adecuada. As, el artcu-
lo 28 de la Decisin 486 nicamente aluda a que la descripcin deba
divulgar la invencin de forma suficientemente clara y completa para la
comprensin y ejecucin de una persona capacitada en la materia tcnica
correspondiente.

El primer prrafo del artculo 26 de la LC refiere que se considerar


divulgada suficientemente una invencin, cuando una persona capacitada
en la materia tcnica no requiera de mayor experimentacin a fin de eje-
cutarla. La referencia a la necesidad de experimentacin que introduce la
LC es absolutamente irrelevante, a nuestro juicio, ya que la experimenta-
cin es una forma de ejecucin de la materia patentada. En ese sentido, el
contenido de ambas disposiciones sera anlogo.

El segundo prrafo de ese mismo artculo, no obstante, introduce un


contenido algo confuso al destacar que la descripcin debe ser tan clara,
detallada y completa, de modo que le indique a una persona capacitada en
la materia tcnica correspondiente que el solicitante estuvo en posesin
de la invencin a la fecha de presentacin de la solicitud de patente, en-
tendindose que la posesin implica que el solicitante era capaz de llevar
a la prctica el invento(7).

(6) LAM por referencia a Ley Ampliatoria y Modificatoria.


(7) Debe destacarse que el sistema de patentes de los Estados Unidos no alude a una exigencia de suscep-
tibilidad de aplicacin industrial sino a una exigencia de utilidad de la invencin. Las exigencias no
son anlogas y por ello muchas patentes existentes en los Estados Unidos no podran haberse otorgado

253
Gustavo M. Rodrguez Garca

Debe recordarse que los requisitos elementales de patentabilidad, y


esto no ha variado, son: i) que la invencin sea novedosa; ii) que la in-
vencin goce de nivel inventivo; y, iii) que la invencin sea susceptible
de aplicacin industrial. En ese orden de ideas, entendemos que la exi-
gencia de que el solicitante de la patente sea capaz de llevar a la prctica
al invento se infera de la exigencia de susceptibilidad de aplicacin in-
dustrial. No se entiende cmo el solicitante podra aplicar en la industria
su invencin entendida la palabra industria en trminos amplios, esto es,
como referida a cualquier tipo de actividad productiva, incluyendo servi-
cios, de conformidad con el artculo 19 de la Decisin 486 sin ser capaz
de llevarla a la prctica.

Ahora bien, el artculo 8-A incorporado por la LAM agrega tres po-
sibilidades de anulacin de la patente, a saber: i) cuando exista fraude;
ii) cuando se acte bajo una falsa representacin; y, iii) cuando se verifi-
que una conducta inequitativa. La normativa no da luces de cules son los
alcances de tales supuestos. Adems, la mencin sin embargo permite
interpretar que estos tres escenarios son excepciones a la regla general
que dicta que los supuestos de nulidad se refieren a razones que hubieran
justificado el rechazo de la patente. Ntese que la norma redunda al des-
tacar que la autoridad podr anular una patente otorgada. Decimos que
redunda porque no entendemos cmo podra anularse lo que no existe
salvo que se est distinguiendo entre la nulidad de la patente y la nulidad
de la solicitud. Si la patente nace con el acto de otorgamiento, evidente-
mente la nulidad de la patente implica que esta ha sido otorgada. Sin acto
de otorgamiento, no hay patente.

A nuestro entender, sera deseable que se precisen los alcances de


estos tres supuestos. El supuesto de fraude puede ser entendido como una
conducta contraria a la verdad de los hechos, en este caso, que implique
que quien solicit la patentabilidad de una invencin no era realmente

bajo el estndar de nuestra legislacin. Esto explica tambin porqu muchos autores que sustentan sus
crticas al sistema de propiedad intelectual partiendo de la experiencia de los Estados Unidos, asimilan
indebidamente dos realidades, aunque no incompatibles, ciertamente diferenciadas. La susceptibilidad de
aplicacin industrial alude al necesario contenido tcnico de la invencin. Bajo esa perspectiva, un mto-
do o estrategia de negocio per se no podra ser patentado. Cuando el artculo 27 del Adpic asimila ambas
exigencias como equivalentes, compartimos la autorizada opinin de Bercovitz cuando sostiene que se
trata de una asimilacin incorrecta. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto. Sobre la patentabili-
dad de las invenciones referentes a programas de ordenador. En: Novtica, Revista de la Asociacin de
Tcnicos de Informtica. N 163, mayo-junio 2003, p. 18.

254
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

el inventor o la persona, fsica o jurdica, habilitada para solicitar la pa-


tente (por ejemplo, cuando se trate de una invencin desarrollada en el
marco de una relacin laboral). El supuesto de actuacin bajo falsa re-
presentacin es ms o menos sencillo de comprender: sera el supuesto
en el que la persona solicitante arguye representar a la persona autorizada
para solicitar la patente sin contar con dicha representacin. Finalmen-
te, el supuesto de conducta inequitativa nos resulta absolutamente vago
e incomprensible. En primer lugar, no precisa de quin sera la conduc-
ta inequitativa. En todo caso, queremos entender que dicha inequidad se
presentara al momento de solicitar la patente (sera un vicio de origen)
porque de lo contrario, no entendemos cmo podra establecerse una
sancin con efectos retroactivos sobre la base de un vicio posterior.

Vale la pena dejar constancia que la posibilidad de anular una patente


puede ser un remedio poco efectivo para quien, siendo el legtimo inven-
tor, se ve afectado por una conducta fraudulenta. Si el legtimo inventor
solicita la nulidad de la patente otorgada a un tercero sin derecho, dicha
nulidad no le permitir obtener el derecho de exclusiva que se le impidi
tener (ntese que con la publicacin de la solicitud, el contenido de la
invencin ya se hizo de conocimiento pblico) porque para ello tendra
que presentar una nueva solicitud con respecto a una materia carente de
novedad y, en consecuencia, no patentable(8). En esos casos, la mejor so-
lucin, a nuestro entender, pasara por el ejercicio de una accin reivindi-
catoria en los trminos del artculo 237 de la Decisin 486(9).

2. Sobre las exclusiones al concepto de invencin


Adems de los requisitos elementales de patentabilidad, la invencin
debe calificar como tal, en primer trmino, y luego no debe encontrar-
se incursa en alguna exclusin de patentabilidad. Se tratan de dos an-
lisis diferentes: los supuestos comprendidos dentro de las denominadas

(8) En todo caso, lo nico que se conseguira es impedir que el tercero ilegtimo que era titular de la patente
ejerza su ius prohibendi en contra del legtimo inventor. Pero dicha anulacin no confiere derecho de
exclusiva a este legtimo inventor.
(9) Cabe preguntarse qu ocurrira cuando, en la reivindicacin de la solicitud de patente, el tercero ilegti-
mo redact o restringi errneamente la extensin de la invencin. En esos casos, creemos, el inventor
tendra que verse perjudicado por el error del tercero ilegtimo, ya que una alteracin que implique la
ampliacin de la materia reivindicada no sera aceptable de conformidad con el artculo 34 de la Decisin
486. En otras palabras, la reivindicacin procedera con respecto a la solicitud tal cual fue presentada.

255
Gustavo M. Rodrguez Garca

no invenciones, como su nombre lo indica, ni siquiera califican como


invencin y, por lo tanto, nunca podrn ser patentadas porque las paten-
tes se refieren a invenciones. En cambio, los supuestos de exclusin a la
patentabilidad se refieren a invenciones que, siendo tales, no pueden ser
patentadas, normalmente, por una cuestin de poltica legislativa.

En ese orden de ideas, resulta pertinente, tambin, que expongamos


alguna consideracin elemental sobre qu es una invencin (concepto que
ninguna de las normas aqu aludidas desarrolla). Las invenciones respon-
den a un problema mediante el aporte de alguna solucin tcnica. Como
lo destacara el profesor Otero Lastres: () la invencin implica un pro-
blema en la industria que estaba sin resolver y una regla para el obrar hu-
mano en la que se indica la forma en que hay que operar con las fuerzas
de la naturaleza para resolver ese problema industrial(10).

Pues bien, la LAM incorpora el artculo 25-B a la LC bajo el ttu-


lo no invenciones. En ese sentido, aludimos a supuestos que delimitan
de forma negativa el concepto de invencin. No se trata, insistimos, de
supuestos en los que no se presenta una invencin patentable. Nos encon-
tramos en una etapa anterior: no nos encontramos frente a invenciones,
esto es, no se trata de reglas tcnicas para la superacin de un problema
tcnico.

Segn dicho artculo 25-B, no se consideran invenciones: a) los des-


cubrimientos, teoras cientficas y mtodos matemticas; b) cualquier ser
vivo, existente en la naturaleza, en todo o en parte; c) material biolgico,
existente en la naturaleza, en todo o en parte; d) procesos biolgicos na-
turales; e) obras literarias y artsticas o cualquier obra protegida por el
derecho de autor; f) planes, reglas y mtodos para el ejercicio de acti-
vidades intelectuales, juegos o actividades econmico-comerciales; g)
los programas de ordenadores o el soporte lgico, como tales; y, h) las
formas de presentar informacin.

Por su parte, el artculo 15 de la Decisin 486 establece que no se


consideran invenciones: a) los descubrimientos, teoras cientficas y

(10) Otero Lastres, Jos Manuel. La invencin y las excepciones a la patentabilidad en la Decisin 486
del Acuerdo de Cartagena. En: Seminario sobre Patentes en la Comunidad Andina de Naciones. 2001,
p. 43.

256
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

mtodos matemticos; b) el todo o parte de seres vivos tal como se en-


cuentran en la naturaleza, los procesos biolgicos naturales, el material
biolgico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclu-
sive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural; c) obras litera-
rias y artsticas o cualquier obra protegida por el derecho de autor; d) pla-
nes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos
o actividades econmico-comerciales; e) los programas de ordenadores o
el soporte lgico, como tales; y, (f) las formas de presentar informacin.

De una lectura atenta de ambas disposiciones, se aprecia que la nica


diferencia se produce en lo que se refiere al material biolgico susceptible
de ser aislado (inclusive el genoma o germoplasma de cualquier ser vivo
natural). En efecto, una comparacin de las disposiciones pertinentes,
podr permitir una mejor apreciacin de la diferencia (subrayamos las se-
mejanzas en el contenido de estas exclusiones al concepto de invencin).

De un lado, la Decisin 486 en el literal b) del artculo 15 establece


que no se considerar invencin al todo o parte de seres vivos tal como
se encuentran en la naturaleza, los procesos biolgicos naturales, el
material biolgico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser ais-
lado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural. De
otro lado, el artculo 8-B incorporado a la LC establece que no se con-
siderar invencin a cualquier ser vivo, existente en la naturaleza, en
todo o en parte; al material biolgico, existente en la naturaleza, en
todo o en parte y a los procesos biolgicos naturales.

En este punto, y antes de analizar el aspecto sustancial de la diferen-


cia introducida a la LC, resulta importante destacar que esta norma el
Decreto Legislativo N 1075 fue promulgada en el marco de las facul-
tades conferidas a los Pases Miembros de la Comunidad Andina en vir-
tud de la Decisin 689. El artculo 1 de esa Decisin destacaba que el
desarrollo y profundizacin de las normativas internas poda producirse
nicamente en lo que se refera a las disposiciones enumeradas en los li-
terales de a) a j) de dicho artculo primero(11).

(11) Decisin 689


Artculo 1.- Los pases miembros, a travs de su normativa interna, estarn facultados, en los trminos
que se indican expresamente en los literales de a) a j), para desarrollar y profundizar nicamente las
siguientes disposiciones de la Decisin 486:

257
Gustavo M. Rodrguez Garca

En tal sentido, no debe pasar desapercibido que la incorporacin


efectuada por la LAM a la LC modifica el alcance del artculo 15 de la
Decisin 486, disposicin que nuestro pas no estaba autorizado a de-
sarrollar o profundizar de acuerdo al tenor de la Decisin 689. En ese
sentido, la incorporacin del artculo 25-B bajo comentario, en la medida
que permite incluir bajo el concepto de invencin a materia que la norma
comunitaria andina consideraba como ajena a dicha calificacin, podra
representar un exceso en las facultades atribuidas y, con ello, una contra-
vencin al Rgimen de Propiedad Industrial de la Comunidad Andina.

Esta grave situacin debera ser repensada. Nuestra apreciacin, y no


tenemos problema en revelarla, es que el desarrollo nacional en materia
de propiedad intelectual va de la mano con las necesidades y expecta-
tivas que cada pas tiene. No es secreto que los pases integrantes de la
Comunidad Andina tienen diversas posiciones, incluso ideolgicas, sobre
diversos asuntos dentro de lo que destaca como tema sensible lo referi-
do a las disposiciones en materia de propiedad intelectual. Algunas voces

Artculo 9: Establecer las condiciones de restauracin del plazo para la reivindicacin de prioridad por
un trmino no mayor a dos meses al plazo inicialmente establecido.
Artculo 28: Introducir especificaciones adicionales relativas a las condiciones de divulgacin de la in-
vencin, en el sentido de exigir al solicitante mayor claridad en la descripcin de la invencin y mayor
suficiencia en dicha divulgacin, de tal manera que sea tan clara, detallada y completa que no requiera
para su realizacin por parte de la persona capacitada en la materia tcnica correspondiente, de experi-
mentacin indebida y que indique a dicha persona que el solicitante estuvo en posesin de la invencin a
la fecha de su presentacin.
Artculo 34: Sealar que no se considerar como ampliacin de la solicitud, la subsanacin de omisiones
que se encuentren contenidas en la solicitud inicial cuya prioridad se reivindica.
En el Captulo V, Ttulo II (Patentes de Invencin): Con excepcin de patentes farmacuticas, establecer
los medios para compensar al titular de la patente por los retrasos irrazonables de la Oficina Nacional
en la expedicin de la misma, restaurando el trmino o los derechos de la patente. Los Pases Miembros
considerarn como irrazonables los retrasos superiores a 5 aos desde la fecha de presentacin de la soli-
citud de patente o de 3 aos desde el pedido de examen de patentabilidad, el que fuera posterior, siempre
que los periodos atribuibles a las acciones del solicitante de la patente no se incluyan en la determinacin
de dichos retrasos.
Artculo 53: Incluir la facultad de usar la materia protegida por una patente con el fin de generar la infor-
macin necesaria para apoyar la solicitud de aprobacin de comercializacin de un producto.
Artculo 138: Permitir el establecimiento de un registro multiclase de marcas.
Artculo 140: Establecer plazos para la subsanacin de los requisitos de forma previstos en el mismo
artculo.
Artculo 162: Establecer como opcional el requisito de registro del contrato de licencia de uso de la
marca.
Artculo 202: Establecer que no se podr declarar la proteccin de una denominacin de origen, cuando
esta sea susceptible de generar confusin con una marca solicitada o registrada de buena fe con anteriori-
dad o, con una marca notoriamente conocida.
En el Captulo III, Ttulo XV: Desarrollar exclusivamente para marcas el rgimen de aplicacin de medi-
das en frontera a productos en trnsito.

258
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

han querido ver en la situacin que se nos presenta una muestra de lo in-
necesarias que se hacen las disposiciones dictadas. Nosotros, por el con-
trario, reconociendo la necesidad de avanzar en el desarrollo econmico,
en el fomento de la actividad innovadora de nuestro pas y en la insercin
plena al comercio mundial globalizado de cara a las expectativas que te-
nemos, nos sentimos ms inclinados a dudar de la concordancia de los
fines perseguidos por el Per con el rumbo de la Comunidad Andina de
Naciones que a cuestionar las nuevas disposiciones emitidas que, como
veremos, se nos presentan como tcnicamente acertadas y econmica-
mente eficientes(12).

Ahora bien, hemos dicho que de conformidad con el artculo 25-B in-
troducido, el material biolgico que pueda ser aislado (inclusive genoma
o germoplasma de cualquier ser vivo natural) calificara en el concepto de
invencin. Eso, por cierto, no garantiza que dicho materia resulte final-
mente patentada ya que, igualmente, deber apreciarse en cada caso en
concreto que se verifiquen los requisitos de novedad, presencia de nivel
inventivo y susceptibilidad de aplicacin industrial, adems, y esto es
particularmente importante en el caso que nos ocupa, de no estar com-
prendida en una exclusin de patentabilidad. Esto es importante de ser
destacado ya que, sobre todo cuando las invenciones versan sobre mate-
rial biolgico, debe quedar claro que la Decisin 486 en su artculo 20,
excluye de patentabilidad, entre otras cosas, a aquellas invenciones cuya
explotacin deba impedirse para preservar la moral o el orden pblico as
como para proteger la vida y la salud de las personas, animales, vegetales
y el medio ambiente.

Insistimos: el hecho que, tcnicamente, se comprenda, a nuestro jui-


cio de forma adecuada, a determinada materia bajo el concepto de inven-
cin (que es el nico efecto que produce la modificacin introducida en el
artculo 25-B de la LC) no implica que tal materia resulte patentable. Sig-
nifica que la autoridad deber verificar, en cada caso, el cumplimiento de

(12) En ese sentido, antes de cuestionar las reformas introducidas, debiramos, quizs, cuestionarnos la con-
veniencia de mantenernos integrados en la Comunidad Andina de Naciones. Se trata, por cierto, de un
tema absolutamente delicado y que debe manejarse con serenidad, ponderacin y sopesando los costos y
beneficios para nuestro pas desde diferentes puntos de vista. No es una decisin sobre la cual nos sinta-
mos autorizados y tampoco consideramos conveniente que digamos ms sobre la cuestin a emitir una
opinin concluyente. Nos limitamos a plantear la situacin a fin de que mentes lcidas lleguen a determi-
naciones, en caso correspondan, que puedan redundar en el bien del pas.

259
Gustavo M. Rodrguez Garca

los requisitos de patentabilidad y que no se configure alguna exclusin a


la patentabilidad. De ser el caso, la invencin, legalmente calificada como
tal, no ser patentada por la autoridad competente.

Resulta importante destacar que la Decisin 486, alcance que en esto


no se ha visto alterado, nicamente excluye del concepto de invencin al
todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza. En
ese sentido, la materia viva que se obtiene en virtud a un procedimiento
de aislamiento o produccin que implique la actividad humana sustancial
de carcter tcnico, calificaba ya como invencin. Y es que en ese caso
no se trata de materia viva tal como se encontraba en la naturaleza.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al interpretar una


disposicin similar de la Decisin 344, sin perjuicio de considerar que el
material biolgico existente en la naturaleza, aun cuando sea aislado me-
diante procedimientos microbiolgicos, no era considerado como inven-
cin en virtud de la referencia que resulta eliminada en el artculo 25-B
incorporado a la LC, destac, enseguida, que:

No desvirta sin embargo lo anterior, la posibilidad de patentar


invenciones relativas a material biolgico, puesto que la referida
exclusin nicamente comprende las materias tal como se en-
cuentran en la naturaleza, pero no las que hayan sido modificadas
u obtenidas mediante procedimientos biolgicos en los que exista
una relevante actividad humana, en cuyo caso se podra hablar de
vida creada por el hombre con el uso de la biotecnologa. Se
colige lo anterior no solo de una interpretacin restrictiva de las
excepciones al concepto de invencin, sino tambin de un anli-
sis sistemtico y armnico de la normativa comunitaria, la cual
permite, implcitamente, reivindicar invenciones que se refieran
a material biolgico, cuando prev que la descripcin clara y
completa del invento que debe contener la solicitud de patente
pueda cumplirse a travs del depsito de la materia viva(13).

En ese orden de ideas, el material biolgico modificado u obteni-


do mediante procedimientos biolgicos en los que existe una relevante

(13) Interpretacin Prejudicial recada en el Proceso N 21-IP-2000 de fecha 27 de octubre de 2000.

260
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

actividad humana, no resultaba excluido del concepto de invencin aun-


que s exclua al material biolgico que resulte de un procedimiento de
aislamiento, aunque dicho procedimiento de aislamiento s pueda ser con-
siderado como una invencin. Una vez ms, la novedad del artculo 25-B
pasa por habilitar la calificacin como invencin del material biolgico
que sea susceptible de ser aislado.

La interpretacin que en su momento hizo el Tribunal de Justicia


de la Comunidad Andina, y que resulta aplicable a tenor de la Decisin
486, nos exige considerar una primera cuestin: Cundo nos encontra-
mos frente a una relevante actividad humana? Luego, la incorporacin
del tantas veces citado artculo 25-B de la LC nos demanda considerar el
concepto de aislamiento. Se trata de dos cuestiones, como veremos, de
suma complejidad.

Pues bien, debemos distinguir, en primer trmino, entre un procedi-


miento biolgico y un procedimiento no biolgico. Ntese que cuando
aludimos a la obtencin de una invencin mediante procedimientos no
biolgicos, la materia obtenida no estar excluida del concepto de inven-
cin. Los procedimientos no biolgicos son mtodos tcnicos desarro-
llados por el ser humano. Por ejemplo, en el campo de la biotecnologa,
los mtodos de clonacin de animales. En ese caso, el procedimiento de
clonacin ser considerado como invencin sin perjuicio que el animal
clonado no pueda acceder a la patentabilidad.

Segn el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el material


biolgico modificado u obtenido mediante procedimientos biolgicos en
los que existe una relevante actividad humana no se encuentra excluido
del concepto de invencin. Los procedimientos biolgicos son aquellos
que responden a fenmenos propios y existentes en la naturaleza. Un m-
todo de cruce de animales que depende de la seleccin que se haga de los
mismos es un procedimiento biolgico. Sin embargo, si la intervencin
tcnica del ser humano juega un papel determinante para la obtencin del
resultado buscado, el procedimiento podr ser considerado como uno en
el que existe una relevante actividad humana(14).

(14) En sentido similar, BENSADN, Martn. Ley de patentes comentada y concordada con el Adpic y el
Convenio de Pars. Editorial Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 125.

261
Gustavo M. Rodrguez Garca

Finalmente, con relacin a este punto, nos resta abordar la cuestin


ms problemtica con respecto a la inclusin o no dentro del concepto de
invencin del material biolgico que pueda ser aislado (inclusive geno-
ma o germoplasma de cualquier ser vivo natural). Muchos comentarios
crticos han sido emitidos sobre esta modificacin. La Sociedad Peruana
de Derecho Ambiental en un informe en el que emite sus comentarios a
la LAM, seala que: (l)a posibilidad de patentar el material biolgico
existente en la naturaleza que pueda ser aislado, inclusive genoma o ger-
moplasma de cualquier ser vivo natural estaba expresamente excluida en
la Decisin 486 en su artculo 15, que como tal formaba parte de la legis-
lacin nacional sobre propiedad intelectual. Sin embargo, la nueva Ley
N 29316 elimina esta exclusin de forma que permite el patentar el
aislamiento de un gen y, con ello, otorgar derechos de propiedad privada
sobre elementos intrnsecos de nuestras variedades vegetales y animales,
allanando de paso el camino para las compaas que quieran introducir
transgnicos en el Per(15). (El resaltado es nuestro).

El comentario reproducido es absolutamente inexacto. Ntese que lo


que la LAM ha hecho es permitir la inclusin del material biolgico que
pueda ser aislado dentro del concepto de invencin. No necesariamente
significa que se permite su patentamiento. Ya hemos dicho que, de un
examen caso por caso, la autoridad deber concluir si cada invencin so-
metida a su consideracin cumple los requisitos de patentabilidad y si no
se encuentra incurso en una exclusin de patentabilidad. La sola inclusin
en el concepto de invencin no hace a la posibilidad de patentamiento.

En todo caso, la investigacin y el desarrollo y con ello, la posibi-


lidad de obtener invenciones no puede estar sometida a consideracio-
nes generalistas sobre la supuesta bondad o no de cierta categora de in-
venciones (como lo podra ser la cuestin de los transgnicos). Quienes
parecen estar en el entendido de que ciertas categoras pueden excluirse
sin ms del concepto de invencin, pareciera que han olvidado que el
numeral primero del artculo 27 del Adpic, al cual estamos sometidos,
establece expresamente que () las patentes se podrn obtener y los de-
rechos de patente se podrn gozar sin discriminacin por el lugar de la

(15) Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. Vnculo accesado el 12 de noviembre de 2009. <http://www.
spda.org.pe/portal/_data/spda/noticias/20090121120835_.pdf>.

262
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

invencin, el campo de la tecnologa o el hecho de que los productos


sean importados o producidos en el pas. (El resaltado es nuestro).

Excluir del concepto de invencin, per se, al material biolgico ais-


lado o purificado tan importante en el campo de la biotecnologa y la
gentica representa, a nuestro entender, una discriminacin del campo
tecnolgico contrario a la disposicin citada del Adpic. Como destaca
Witthaus: (e)n el campo de la gentica, las invenciones a menudo con-
sisten en la puesta a disposicin de la informacin gentica, que tiene
su origen en la naturaleza. Es por ello que () en el Derecho comparado
frecuentemente una invencin en el campo de la gentica es considerada
nueva, aunque el material reivindicado exista en la naturaleza antes de la
presentacin de la solicitud(16).

En efecto, y a modo de muestra, el artculo 3.2. de la Directiva Euro-


pea sobre Proteccin Jurdica de Invenciones Biotecnolgicas(17) prescribe
expresamente que: (l)a materia biolgica aislada de su entorno natural o
producida por medio de un procedimiento tcnico podr ser objeto de una
invencin, aun cuando ya exista anteriormente en estado natural. A los
efectos de dicha Directiva, concepto que nos es til tambin, se entiende
por materia biolgica a (l)a materia que contenga informacin gentica
autorreproducible o reproducible en un sistema biolgico.

3. Interpretacin de las excepciones al ius prohibendi del


titular de la patente
Hemos dicho que el derecho con respecto a la patente se traduce en
un derecho de exclusiva con un contenido de carcter negativo orienta-
do a impedir a terceros no autorizados la realizacin de ciertas conductas
con respecto a la invencin patentada. Este ius prohibendi, no obstante,
encuentra ciertas limitaciones enumeradas en el artculo 53 de la Deci-
sin 486. Se trata de supuestos en los que cualquier tercero podr realizar

(16) WITTHAUS, Mnica. Biotecnologa. Las exclusiones de la patentabilidad y su alcance. En: Cdigo
de Comercio y Normas Complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. ETCHEVERRY, Ral A.
(director), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 455.
(17) Directiva N 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 6 de julio de 1998, relativa a la
proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas.

263
Gustavo M. Rodrguez Garca

las conductas ah descritas con respecto a la invencin patentada incluso


sin la autorizacin del titular de la patente.

En efecto, a decir de Massaguer: (e)n atencin a diversos intereses,


las legislaciones de patentes establecen de comn ciertas restricciones al
contenido del derecho de patente, esto es, disponen que ciertos actos ()
se autorizan legalmente no obstante quedar prima facie comprendidos en
el catlogo legal de actos de explotacin reservados en exclusiva al titular
de la patente(18). Estas limitaciones se orientan a permitir actos realizados
en privado sin fines comerciales, actos realizados con fines exclusivos de
experimentacin, actos realizados exclusivamente con fines de enseanza
o investigacin cientfica, entre otros.

La LAM incorpora a la LC el artculo 39-A que tiene una estructu-


ra y contenido similar a la conocida regla de los tres pasos aplicable en
el derecho de autor. Dicho artculo 39-A establece que (c)uando las ex-
cepciones limitadas previstas en el artculo 53 de la Decisin 486 de la
Comisin de la Comunidad Andina atenten de manera injustificable con-
tra la explotacin normal de la patente o causen un perjuicio injustificado
a los legtimos intereses del titular de la patente, teniendo en cuenta los
intereses legtimos de terceros, el titular de la patente podr ejercer los
derechos establecidos en el artculo 52 de dicha Decisin.

Dicha norma, entonces, precisa: i) que las excepciones son limitadas,


en consecuencia, no cabe hacer interpretaciones extensivas de las mis-
mas; ii) que las excepciones no pueden atentar de manera injustificable
contra la explotacin normal de la patente; y, iii) que las excepciones no
pueden causar un perjuicio injustificado a los legtimos intereses del titu-
lar de la patente considerando, adems, los intereses legtimos de terce-
ros. Cuando alguna excepcin sea aplicada de forma no restrictiva o se
produzcan alguno de los supuestos sealados en los puntos ii) o iii), el
titular podr ejercer su ius prohibendi.

La norma no agrega ni modifica el contenido de la norma comunitaria


andina sino que brinda luces sobre la interpretacin que la autoridad debe

(18) MASSAGUER, Jos. El contenido y alcance del Derecho de patente. En: Actualidad Jurdica. Ura
Menndez, Especial Homenaje al profesor Dr. Rodrigo Ura Gonzales en el centenario de su nacimiento,
N extraordinario, Madrid, 2006, p. 179.

264
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

efectuar de las excepciones. Esta regla impresiona como razonable dada


la necesidad de fortalecer el legtimo derecho del titular de la patente,
no obstante considerar los intereses legtimos de los terceros que puedan
verse afectados por un supuesto ejercicio abusivo del ius prohibendi.

4. Sanciones por inobservancia de reglas sobre recursos


genticos o conocimientos tradicionales en materia de
patentabilidad
La LAM incorpora a la LC el artculo 120-A que establece que el
incumplimiento del solicitante de una patente del requerimiento de pre-
sentacin del contrato correspondiente en los supuestos de los literales h)
e i) del artculo 26 de la Decisin 486 y desarrollado en los artculos 20
y 21 del Reglamento de Acceso a Recursos Genticos, dar lugar a una
o ms de las siguientes sanciones, a menos que el solicitante desista del
procedimiento de otorgamiento de la patente o provea una explicacin
satisfactoria de que la invencin no utiliza tal conocimiento tradicional
o recurso gentico del cual el Per es pas de origen. Las sanciones pue-
den ser: a) multa de hasta 1000 UIT; b) compensacin; c) distribucin
justa y equitativa de beneficios, incluyendo distribucin de regalas y/o
otras medidas monetarias o no monetarias; d) transferencia de Tecnologa
y fortalecimiento de capacidades; y, e) autorizaciones de uso. La norma
concluye precisando que siempre que se trate de licencias obligatorias
en materia de patentes, sern de aplicacin desde el artculo 61 hasta el
artculo 69 de la Decisin 486, as como el artculo 40 de la LC.

Debe tenerse en cuenta, entonces, que segn los literales ya indicados


del artculo 26 de la Decisin 486, se debe presentar junto con la solici-
tud de patente: i) en caso corresponda, la copia del contrato de acceso,
cuando los productos o procedimientos cuya patente se solicita han sido
obtenidos o desarrollados a partir de recursos genticos o de sus produc-
tos derivados de los que cualquiera de los pases miembros sea su pas de
origen; y, ii) en caso corresponda, la copia del documento que acredite
la licencia o autorizacin de uso de los conocimientos tradicionales de
las comunidades indgenas, afroamericanas o locales de los pases miem-
bros, cuando los productos o procedimientos cuya proteccin se solicita
han sido obtenidos o desarrollados a partir de dichos conocimientos de
los que cualquiera de los pases miembros es pas de origen.

265
Gustavo M. Rodrguez Garca

La incorporacin de estas sanciones ha sido interpretada por algunos


sectores(19) como la sustitucin de las exigencias del artculo 26 de la De-
cisin 486 que podan sustentar la denegatoria o la nulidad de la patente
solicitada u otorgada por un rgimen de sanciones. Dicha lectura vendra
apoyada en el hecho que la LAM ha modificado, tambin, la segunda dis-
posicin complementaria de la Ley N 27811 que establece el Rgimen
de Proteccin de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indgenas
Vinculados a los Recursos Biolgicos(20).

En realidad, se trata de un asunto complejo. En primer trmino, debe


decirse que la Decisin 689 no autorizaba a Per a modificar el artculo
26 de la Decisin 486. En ese sentido, la posibilidad que parece surgir
de la segunda disposicin complementaria de la Ley N 27811, bajo su
redaccin actual, colisiona abiertamente con la exigencia de la norma
comunitaria andina (que, segn su texto, no admite excepciones).

Ahora bien, en la medida que la LAM modifica la Ley N 27811 pero


deja inclume el texto de la normativa comunitaria, a nuestro juicio, se
debe entender que prima la Decisin 486 y que, por tanto, la posibilidad
de no requerir la copia del contrato de licencia sobre conocimientos tra-
dicionales de las comunidades indgenas, afroamericanas o locales de los
pases miembros no resulta admisible por ser contraria a la normativa co-
munitaria andina. En nada cambia el hecho de que el nuevo artculo 8-A
de la LC prescriba que una patente podr ser revocada o anulada nica-
mente sobre la base de las razones que hubieran justificado el rechazo
de su otorgamiento, ya que, como hemos dicho, al no haberse alterado
el artculo 26 de la Decisin 486, la omisin de algunos de los documen-
tos indicados en los literales h) o i) darn sustento al rechazo del otorga-
miento y, por lo tanto, podrn justificar la nulidad de la patente que haya
sido otorgada sin que se hayan presentado los documentos exigidos por la

(19) Como por ejemplo, la ya sealada Sociedad Peruana de Derecho Ambiental.


(20) El nuevo texto de dicha disposicin establece que(e)n caso de que se solicite una patente de invencin
relacionada con productos o procesos obtenidos o desarrollados a partir de un conocimiento colectivo
existente en Per, la autoridad competente solicitar una copia del contrato de licencia, como parte del
procedimiento de concesin del respectivo derecho, a menos que se trate de un conocimiento colectivo
que se encuentre en el dominio pblico. El incumplimiento de este requerimiento por parte de la autori-
dad competente ser causal de la imposicin de sanciones establecidas en el artculo 120-A del Decreto
Legislativo N 1075, a menos que el solicitante se desista del procedimiento de otorgamiento de la pa-
tente o provea una explicacin satisfactoria de que la invencin no utiliza dicho conocimiento colectivo.
(El resaltado es nuestro).

266
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

norma andina (lo mismo se desprendera de la lectura del artculo 75


de la Decisin 486 que tampoco se habra visto alterado).

En ese sentido, entendemos que los comentarios formulados en el


sentido que se habran eliminado los requisitos antes mencionados care-
ceran de lugar en virtud de lo expuesto. No obstante, debe decirse, la
situacin aqu apuntada revelara, una vez ms, la absoluta desproliji-
dad del proceso de reforma que pareciera tratar de alterar la normativa
de la comunidad andina entre gallos y medianoche. Como si no fuera
suficiente ello, se apreciara un absoluto desconocimiento del sistema de
patentes vigente en el Per ya que, por un lado, se reforman ciertas dis-
posiciones y, por otro, se mantienen algunas normas que necesariamen-
te deberan haber sido modificadas tambin. En todo caso, en la medida
que las sanciones dispuestas no contravienen la normativa andina, debe-
mos interpretar que estas seran aplicables sin perjuicio del rechazo o la
nulidad de la solicitud o el acto de otorgamiento de patente de conformi-
dad con la Decisin 486(21).

III. MODIFICACIONES AL DECRETO LEGISLATIVO N 1075


EN VIRTUD DE LA LEY N 29316
1. Restauracin del derecho de prioridad
Los numerales 1 y 2 del artculo cuarto, seccin A del Convenio de
Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial establece que: (q)uien
hubiere depositado regularmente una solicitud de patente de invencin,
de modelo de utilidad, de dibujo o modelo industrial, de marca de fbrica
o de comercio, en alguno de los pases de la Unin o su causahabien-
te, gozar, para efectuar el depsito en los otros pases, de un derecho
de prioridad, durante los plazos fijados ms adelante en el presente as
como que: (s)e reconoce que da origen al derecho de prioridad todo dep-
sito que tenga valor de depsito nacional regular, en virtud de la legislacin

(21) Aunque sin referirse a las eventuales colisiones y contradicciones, Arana llega a una conclusin similar
con respecto a la posibilidad de aplicar conjuntamente las sanciones establecidas adems del rechazo o
nulidad que pueda corresponder. Ver: ARANA COURREJOLLES, Mara del Carmen. Comentarios a
algunas nuevas normas sobre patentes. Anlisis del Decreto Legislativo N 1075 y la Ley N 29316. En:
Actualidad Jurdica. N 184, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009, p. 18.

267
Gustavo M. Rodrguez Garca

nacional de cada pas de la Unin o de tratados bilaterales o multilaterales


concluidos entre pases de la Unin.

En ese orden de ideas, los artculos del 9 al 11 de la Decisin 486


abordaron la cuestin de la prioridad unionista establecida en el mencio-
nado Convenio de Pars. El artculo 19 de la LC implement la figura de
la restauracin del derecho de prioridad en trminos casi idnticos a los
del artculo 19 reformado con el texto de la LAM. Sin embargo, una salu-
dable modificacin a la redaccin original de la LC se ha producido.

As, el tercer prrafo del artculo 19 de la LC estableca textualmen-


te que: (e)xcepcionalmente, en el caso de las solicitudes de patentes de
invencin o de modelos de utilidad, la Direccin competente podr res-
taurar el derecho de prioridad dentro del plazo de dos (2) meses a partir
de la fecha de vencimiento del periodo de prioridad, cuando haya sido
imposible para el solicitante presentar dicha solicitud dentro del plazo
de doce (12) meses antes mencionado. (El resaltado es nuestro).

Dicho prrafo, en virtud de la modificacin producida con la LAM,


queda redactado de la siguiente forma: (e)xcepcionalmente, en el caso
de las solicitudes de patentes de invencin o de modelos de utilidad, la
direccin competente podr restaurar el derecho de prioridad dentro del
plazo de dos meses a partir de la fecha de vencimiento del periodo de
prioridad, cuando el solicitante no haya presentado dicha solicitud den-
tro del periodo de prioridad de doce meses antes mencionado. (El resal-
tado es nuestro).

El texto original de la LC haca aplicable la restauracin del derecho


de prioridad cuando hubiese sido imposible para el solicitante presentar
la solicitud dentro del plazo. Se trataba de una exigencia excesiva, irnica
y prcticamente de imposible verificacin. La finalidad de la restaura-
cin del plazo es permitir a los solicitantes beneficiarse de la prioridad
unionista cuando se acredite que, actuando con razonable diligencia, no
se present la solicitud dentro del plazo original de doce (12) meses. Esta
evaluacin queda a cargo de la autoridad competente. No se exige que
haya sido imposible para el solicitante la presentacin sino que, simple-
mente, no se haya hecho la misma a pesar de la diligencia debida. Las
referencias a una imposibilidad en los siguientes prrafos del artculo
comentado han sido adecuadamente eliminadas.

268
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

2. Ajuste por retraso irrazonable de la autoridad


El artculo 32 de la LC establece el ajuste por retraso irrazonable. La
modificacin introducida por la LAM se encarga de emplear una mejor
terminologa pero no altera el contenido de la disposicin originalmente
establecida(22). Se trata de una saludable incorporacin dado que los pro-
cedimientos correspondientes al examen de las solicitudes de patentes,
suelen tomar un tiempo considerable por la propia complejidad de la ma-
teria. La demora del procedimiento, a diferencia de lo que ocurre en un
procedimiento de examen de una solicitud de registro de marca, incide
negativamente en la extensin temporal del derecho de exclusiva dado
que, de conformidad con el artculo 50 de la Decisin 486, la patente
tiene un plazo de duracin de veinte (20) aos que se cuentan a partir de
la fecha de presentacin de la solicitud (no a partir del otorgamiento).

De esta forma, a medida que el procedimiento se extiende en el tiem-


po, se acorta la extensin temporal del derecho. Ello justifica que se con-
templen mecanismos destinados a compensar al solicitante por el retraso
no imputable a su persona de modo que pueda gozar de un derecho de ex-
clusiva que le permita recuperar apropiadamente los costos incurridos en
investigacin y desarrollo de modo que no se afecten los incentivos que
el sistema pretende conferir(23). Ntese que esta evaluacin no es otra cosa

(22) LC modificado por la LAM


Artculo 32.- La direccin competente, exclusivamente a solicitud de parte, ajustar el plazo de vigencia
de la patente cuando se haya incurrido en un retraso irrazonable en el trmite de su concesin, excepto
cuando se trate de una patente que reivindique un producto farmacutico. En los casos que tales solicitu-
des adems reivindiquen una patente de procedimiento farmacutico, tampoco procede el ajuste previsto
en el presente artculo.
El ajuste ser por una sola vez, cuando la Direccin competente, durante el proceso de concesin de la
misma, hubiese incurrido en un retraso irrazonable de ms de:
Cinco aos contados desde la fecha de presentacin de la solicitud hasta la fecha de la concesin de la
patente; o,
Tres aos contados desde la solicitud de examen de fondo hasta la fecha de la concesin de la patente. En
este caso, se entender que la solicitud se ha efectuado cuando concurran las siguientes condiciones:
Que se haya presentado el comprobante del pago de la tasa por examen de fondo; y,
Que en las solicitudes de patentes en las que no se haya presentado oposiciones, transcurra el plazo de
6 meses contados desde la publicacin de la solicitud en el diario oficial El Peruano; o, que en las soli-
citudes en las que se hayan interpuesto una o ms oposiciones, se haya declarado concluida la etapa de
oposicin.
(23) Debe considerarse, adems, que (e)l desarrollo cada vez ms rpido de las nuevas tecnologas provoca
que los ciclos de vida til de ciertos productos sean cada vez menores. Esto produce dos efectos: i) la
probabilidad de que al momento de obtenerse la patente no le interese ms a su titular la explotacin del
invento amparado, dado que al momento de concesin la materia reivindicada ya se ha visto superada
por otra tecnologa; ii) que resulte ms provechoso copiar un invento en su etapa temprana de vida que

269
Gustavo M. Rodrguez Garca

que la tradicional finalidad del sistema de propiedad intelectual: generar


un balance eficiente entre el inters general (el acceso a la informacin)
y el inters particular (que existan incentivos apropiados a la actividad
creativa).

Existen ciertas formalidades, reguladas en la LC, a efectos de soli-


citar la compensacin del retraso: dicha solicitud debe formularse bajo
sancin de caducidad dentro de los treinta das hbiles contados desde
que queda consentida la resolucin que otorga la patente a su solicitan-
te. El ajuste solicitado no proceder cuando el retraso se haya producido
como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor. De conformidad
con el artculo 33 de la LC, al evaluar la solicitud de ajuste, la autoridad
competente deber determinar si realmente existe un exceso temporal con
respecto a los plazos indicados en el artculo 32 de la LC, cul es el re-
traso irrazonable (en todo caso, entendemos que la norma debi referirse
a la determinacin y justificacin de la irrazonabilidad y no al retraso per
se que alude a la primera parte del anlisis) y, finalmente, deber conside-
rar que en tanto se verifiquen ambos supuestos de retraso considerados en
el artculo 32 ya indicado, el ajuste proceder contndose desde el plazo
excedente mayor.

El artculo 34 de la LC establece las reglas para el clculo del ajuste


al que nos venimos refiriendo: i) el plazo de ajuste empezar a regir desde
el da calendario siguiente al ltimo da de vigencia de la patente; ii) para
el clculo del ajuste, la autoridad considerar un da de ajuste por cada
dos das de retraso irrazonable; y, iii) el plazo de ajuste, como es obvio,
otorga al titular los mismos derechos y obligaciones que tena durante
el periodo de vigencia original de la patente, encontrndose sujeto a las
excepciones y limitaciones aplicables.

La LC, asimismo, define los supuestos entendidos como retrasos atri-


buibles al titular de la patente, esto es, casos en los que no se verificar la
irrazonabilidad del retraso que habilita el ajuste. Establece el artculo 35
de esta norma complementaria, que son retrasos atribuibles al titular: i)
los plazos que correspondan a las prrrogas solicitadas por el titular; ii) el

tiempo despus. Ver: MITELMAN, Carlos Octavio. El origen legitimante de los derechos del inven-
tor. En: Revista Jurisprudencia Argentina. 2007-II-1402, Buenos Aires, 2007, p. 8.

270
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

plazo contado desde que se produce el abandono del expediente y hasta


que dicho expediente vuelve a trmite como consecuencia de la decisin
en un recurso impugnativo, siempre que las causas del abandono no sean
atribuibles a la autoridad; y, iii) cualquier otro plazo que sea atribuible a
acciones del solicitante a consideracin de la autoridad competente.

3. La clusula o excepcin Bolar


El artculo 39 de la LC introduce la excepcin Bolar. La modificacin
efectuada por la LAM mejora la redaccin pero no afecta el contenido
de dicha excepcin tal y como ha sido recogida en nuestro pas. Dicha
disposicin establece expresamente que: (s)in perjuicio de los derechos
de exclusividad del titular de una patente, una tercera persona podr usar
la materia protegida por la referida patente solo con el fin de generar la
informacin necesaria para apoyar la solicitud de aprobacin para comer-
cializar un producto farmacutico o qumico agrcola en Per.

El segundo prrafo del citado artculo 39 de la LC, agrega que:


(c)ualquier producto producido en virtud del prrafo anterior puede ser
fabricado, utilizado, vendido, ofrecido para venta o importado en territo-
rio nacional para la generacin de informacin, solo con el fin de cumplir
con los requerimientos de aprobacin para comercializar el producto una
vez que venza el periodo de vigencia de la patente. Asimismo, el produc-
to puede ser exportado solo para propsitos de cumplir con los requisitos
de aprobacin de comercializacin en Per.

La denominada Clusula Bolar se traduce en otra excepcin al ius


prohibendi del titular del derecho sobre la patente. En aplicacin de dicha
disposicin, los actos preparatorios destinados a obtener la autorizacin
para comercializar productos farmacuticos genricos que se realizan du-
rante la vigencia de la patente referida, por ejemplo, a un medicamento
no genrico, se consideran lcitos, esto es, no colisionan con la dimensin
negativa atribuida sobre el derecho del titular patentario.

El nombre de esta disposicin hace referencia a la controversia entre


Roche Products Inc. y Bolar Pharmaceutical Co. Inc.(24), producida en

(24) Roche Products Inc. v. Bolar Pharmaceutical Co. Inc. Corte de Apelaciones para el Circuito Federal de
los Estados Unidos. 221 U.S.P.Q. 937; 733 F.2d 858. Pronunciamiento del 23 de abril de 1984.

271
Gustavo M. Rodrguez Garca

los Estados Unidos. Esta ltima empresa se dedicaba a la fabricacin de


medicamentos genricos y, antes de que caducara la patente conferida a
Roche con respecto a un determinado compuesto, condujo experimentos
destinados a determinar si el producto genrico que estaba fabricando re-
sultaba bioequivalente al compuesto de Bayer a fin de obtener la aproba-
cin de comercializacin correspondiente ante la Federal Drug Adminis-
tration (FDA) de los Estados Unidos.

Roche sostuvo que los actos realizados por Bolar infringan su pa-
tente y esta ltima empresa arguy que se encontraba amparado por la
excepcin de experimentacin establecida en la normativa de patentes
(ntese que, de forma anloga, el literal b) del artculo 53 de la Decisin
486 considera que el titular de la patente no podr accionar contra quien
realice actos exclusivamente con fines de experimentacin con respecto
a la materia patentada). La Corte de Apelaciones para el Circuito Federal
de los Estados Unidos rechaz la defensa de Bolar y lo consider como
infractor del derecho de exclusiva conferido a Roche.

La Corte sostuvo, entre otras cosas, que el pretendido uso experi-


mental de Bolar es por razones puramente de negocios y no por diver-
sin, para satisfacer una curiosidad ociosa, o para investigacin estricta-
mente filosfica. El pretendido uso de Bolar con respecto al flurazepam
hcl para proporcionar informacin requerida por la FDA es, entonces, una
infraccin de la patente 053. Bolar puede pretender la realizacin de ex-
perimentos pero experimentos no licenciados conducidos con la visin
de adaptar la invencin patentada para el negocio del experimentador re-
presenta una violacin de los derechos del patentado a fin de excluir a
otros del empleo de su invencin patentada(25).

El argumento empleado por la Corte Federal de los Estados Unidos


puede ser perfectamente aplicable con respecto a una interpretacin de
la excepcin de experimentacin contenida en la Decisin 486. La nor-
mativa es clara: los actos excluidos del ius prohibendi son aquellos que
tienen fines exclusivamente de experimentacin. La experimentacin
que apunta no a la experimentacin misma sino a un fin comercial

(25) dem.

272
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

como ciertamente lo es pretender la comercializacin del medicamento


genrico, no se encuentra amparada por esta excepcin.

Aunque Bolar result vencido en la controversia, el Congreso de los


Estados Unidos se vio motivado a reformar su legislacin de patentes en
virtud de la denominada Hatch-Waxman Act que recogi esta nueva ex-
cepcin. De esta forma, surge esta limitacin orientada a acelerar el in-
greso de medicamentos genricos en el mercado. De esta forma, aunque
la excepcin Bolar no habilita dicho ingreso, permite avanzar con los tr-
mites para la autorizacin de comercializacin (incluyendo la obtencin
de informacin que corresponda de cara a esta) de forma que el medi-
camento genrico puede ingresar al da siguiente de la caducidad de la
patente.

Debe destacarse, sin embargo, que no nos encontramos frente a una


variante o a una nueva lectura de la excepcin de experimentacin(26). Se
trata de una limitacin absolutamente diferente ya que la excepcin para
fines experimentales de ninguna forma cubre el supuesto al que se refie-
re la Clusula Bolar. Esta precisin es importante a fin de no incurrir en
errores como, por ejemplo, es el que, a nuestro juicio, comete la legis-
lacin espaola de patentes al considerar a la Clusula Bolar como un
ejemplo de los alcances de la excepcin de experimentacin en su artcu-
lo 52.1, literal b) de acuerdo con la modificacin introducida por la Ley
29/2006.

La Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo oportunidad de deli-


mitar los alcances de la Clusula Bolar contenida en la Hatch-Waxman
Act en la controversia entre Integra Lifesciences I, Ltd. y Merck KGaA
al destacar, en opinin del juez Scalia, que la excepcin no cubra ni-
camente al empleo con respecto a compuestos que efectivamente fueran
incluidos en la solicitud de autorizacin. Seal que: el texto legal no

(26) Dicha excepcin, a decir de Correa, () se justifica, por cierto, muy particularmente, en el caso del
primer tipo de sendero innovativo (como la electrnica o la fitomejora) pues en este caso el flujo de
innovaciones depende decisivamente de la inexistencia de barreras al uso de conocimientos o materia-
les ya protegidos. Ella tambin es crtica, empero, en sectores de innovacin ms discontinua (como el
qumico-farmacutico), pues la investigacin y experimentacin sobre las tecnologas existentes condi-
ciona el progreso tecnolgico subsecuente y, en particular, el desarrollo de nuevas aplicaciones. Ver:
CORREA, Carlos Mara. Propiedad intelectual e innovacin. La excepcin de experimentacin. En:
La Ley, 1997-B, Buenos Aires, 1997.

273
Gustavo M. Rodrguez Garca

requiere dicho resultado. El Congreso no ha limitado el puerto seguro


de la disposicin 271 (e)(1) al desarrollo de informacin para su inclusin
en un formato para la FDA ni ha creado una excepcin aplicable nica-
mente a la investigacin relevante para el llenado de una solicitud para la
aprobacin de una droga genrica. En cambio, ha exceptuado de ser con-
siderados como infraccin a todos los usos sobre compuestos patentados
razonablemente relacionados al proceso de desarrollo de informacin
para su remisin bajo cualquier ley federal que regule la produccin, uso
o distribucin de drogas(27).

Una disposicin como la que ha sido incluida en el nuevo rgimen de


patentes peruano, a travs de la LC, pretende fomentar el ingreso rpido
de medicamentos genricos al mercado. Sin embargo, estimamos que ser
el tiempo el que debe dar luces sobre el resultado que dicha incorporacin
produzca con respecto a los incentivos para la innovacin y desarrollo de
medicamentos. Nuestro pas, ciertamente, no se caracteriza por tener una
profusa actividad inventiva y, desde ese punto de vista, uno podra sentir-
se tentado a apoyar casi ciegamente una medida como la de la Clusula
Bolar. Sin embargo, debemos suponer que algn tipo de debilitamiento
se producir con respecto al ius prohibendi de los titulares de patentes
farmacuticas.

Resulta necesario enfatizar, como bien lo recordara Garca Vidal, que


(l)a clusula Bolar se refiere () a los actos preparatorios de la solici-
tud de autorizacin para comercializar los medicamentos genricos [en
nuestro pas, se extendera a productos qumico-agrcolas]. Pero lo que no
queda amparado por dicha clusula son los actos preparatorios de comer-
cializacin del producto genrico. Significa esto que durante la vigencia
de la patente del medicamento de referencia, se podr solicitar la autori-
zacin administrativa para comercializar el genrico (as como elaborar
las muestras necesarias para comprobar, entre otros extremos, la bioequi-
valencia, seguridad y eficacia del medicamento genrico). Pero lo que no
queda permitido es la fabricacin del genrico y su almacenamiento para
que, en cuanto expire la patente de la referencia, proceder sin ms dila-
cin a su puesta en el mercado(28).

(27) Merck KGaA v. Integra Lifesciences I, Ltd. (03-1237). Corte Suprema de los Estados Unidos. 545 U.S.
193 (2005). Pronunciamiento del 13 de junio de 2005.
(28) GARCA VIDAL, ngel. La clusula bolar. (La licitud de los actos preparatorios de la autorizacin
para comercializar un medicamento genrico realizados durante la vigencia de la correspondiente patente

274
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

Dicha conclusin de Garca Vidal, que compartimos, viene avalada


por las conclusiones adoptadas en el Informe del Grupo Especial estable-
cido por el rgano de Solucin de Controversias de la Organizacin Mun-
dial de Comercio en la cuestin planteada por la Comunidad Europea con
respecto a la normativa de Canad(29). En cualquier caso, entendemos que
debera apreciarse con cuidado que la amplitud de la clusula no represen-
te una afectacin injustificada a los derechos del titular de la patente y que
se trate de una excepcin absolutamente limitada y razonable.

4. Licencia obligatoria por inters pblico, emergencia o


seguridad nacional
Se trata de un supuesto que ya se encontraba regulado en la Decisin
486 en los siguientes trminos: (p)revia declaratoria de un pas miembro
de la existencia de razones de inters pblico, de emergencia, o de segu-
ridad nacional y solo mientras estas razones permanezcan, en cualquier
momento se podr someter la patente a licencia obligatoria. En tal caso,
la oficina nacional competente otorgar las licencias que se le soliciten.
El titular de la patente objeto de la licencia ser notificado cuando sea
razonablemente posible. La oficina nacional competente establecer el al-
cance o extensin de la licencia obligatoria, especificando en particular,
el periodo por el cual se concede, el objeto de la licencia, el monto y las
condiciones de la compensacin econmica. La concesin de una licencia
obligatoria por razones de inters pblico, no menoscaba el derecho del
titular de la patente a seguir explotndola.

El artculo 40 de la LC, bajo la redaccin final luego de la aproba-


cin de la LAM, prescribe que:(p)revia declaratoria, mediante decreto
supremo, de la existencia de razones de inters pblico, de emergencia

farmacutica). En: Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Instituto de Derecho Industrial de
la Universidad Santiago de Compostela, Espaa, 2005-2006, p. 203.
(29) El informe expone: El derecho a impedir la fabricacin y el uso constituye, durante la totalidad de
la duracin de la patente, una proteccin complementaria de la constituida por el derecho a impedir la
venta, al cortar en la fuente el suministro de productos competidores y al impedir la utilizacin de tales
productos, sea cualquiera la forma en que se obtengan. La excepcin basada en la acumulacin de exis-
tencias, al no imponer absolutamente ninguna limitacin al volumen de la produccin, suprime totalmen-
te esa proteccin durante los seis ltimos meses de la duracin de la patente, al margen de cualesquiera
otras consecuencias posteriores que pueda tener. Cabe afirmar que la excepcin basada en la acumula-
cin de existencias, tan solo por ese efecto, suprime enteramente tales derechos durante el periodo en
que est en vigor. Organizacin Mundial de Comercio. Informe del Grupo Especial. Reclamacin de las
Comunidades Europeas y sus Estados Miembros (17/03/2000), p. 205.

275
Gustavo M. Rodrguez Garca

o de seguridad nacional; esto es, emergencia nacional u otras circuns-


tancias de extrema urgencia o en casos de uso pblico no comercial;
y solo mientras estas razones permanezcan, en cualquier momento se
podr someter la patente a licencia obligatoria. En tal caso, se otorgarn
las licencias que se soliciten. El titular de la patente objeto de la licencia
ser notificado cuando sea razonablemente posible.La direccin nacional
competente establecer el alcance o extensin de la licencia obligatoria,
especificando en particular, el periodo por el cual se concede, el objeto de
la licencia, el monto y las condiciones de la compensacin econmica. La
concesin de una licencia obligatoria no menoscaba el derecho del titular
de la patente a seguir explotndola. Cualquier decisin relativa a dicha
licencia estar sujeta a revisin judicial. (El resaltado es nuestro).

Aunque la redaccin es sustancialmente la misma, llama la atencin


el agregado (que hemos subrayado) en el sentido de que se refiere a dos
supuestos que la normativa comunitaria andina no menciona: i) circuns-
tancias de extrema urgencia; y, ii) casos de uso pblico no comercial. El
texto emplea la mencin esto es como conector de la enumeracin de
los supuestos incluidos en la Decisin 486 y los supuestos antes indica-
dos. Ello pareciera evidenciar que no se trata de un agregado sino de una
explicacin de los supuestos anteriores (inters pblico, emergencia o se-
guridad nacional).

Sin embargo, la referencia es algo confusa ya que luego de la enume-


racin de tres supuestos con un contenido especfico, se hace referencia
a un supuesto excesivamente amplio e indeterminado circunstancias de
extrema urgencia que bien podra aludir a otros supuestos no original-
mente contenidos en la normativa comunitaria andina. Entendemos que
debe interpretarse la mencin a las circunstancias de extrema urgencia
como referidas nicamente a los tres supuestos especficos que ya es-
tableca la norma comunitaria andina. Cualquier otro escenario, por ms
urgente que sea, no debe dar lugar a la concesin de una licencia obli-
gatoria ya que representara un exceso con respecto al contenido de la
Decisin 486.

La mencin a los casos de uso pblico no comercial es ms com-


plicada. Ese supuesto no est previsto por la norma andina. Adems, no
parece que el uso pblico no comercial sea necesariamente un supues-
to de inters pblico, de emergencia o de seguridad nacional. Cuando lo

276
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

sea, podr concederse una licencia obligatoria por tratarse de los supues-
tos previstos en la Decisin 486. Cuando no lo sea, no podr concederse
una licencia obligatoria ya que se tratara, nuevamente, de un exceso con
respecto al contenido de la Decisin 486. Resulta pertinente agregar, ade-
ms, que la Decisin 689 no permita a nuestro pas desarrollar o profun-
dizar el contenido del artculo 65 de la Decisin 486.

La referencia a los usos pblicos no comerciales puede encontrarse


en el literal b) del artculo 31 del Adpic cuando se seala que los pases
miembros podrn eximir la exigencia de negociacin previa con el titular
de la patente () en caso de emergencia nacional o en otras circuns-
tancias de extrema urgencia, o en los casos de uso pblico no comercial.
() En el caso de uso pblico no comercial, cuando el gobierno o el con-
tratista, sin hacer una bsqueda de patentes, sepa o tenga motivos demos-
trables para saber que una patente vlida es o ser utilizada por o para el
gobierno, se informar sin demora al titular de los derechos.

Las licencias obligatorias tambin conocidas como licencias com-


pulsivas son autorizaciones de uso con respecto a la invencin patentada
que la autoridad confiere a personas ajenas al titular de la patente y sin su
autorizacin. En estos casos, se produce un permiso para emplear la ma-
teria patentada sin que las conductas realizadas al amparo de dicho per-
miso puedan considerarse como infracciones. Como es evidente, se trata
de supuestos extremos ya que se traducen en un recorte del derecho del
titular de la patente.

Estas licencias distan mucho de asemejarse a las licencias voluntarias


tradicionales. En estos casos no existe participacin del licenciante de
hecho, no parece correcto considerar que, en supuestos de licencias obli-
gatorias, el titular de la patente pueda ser reputado como licenciante y,
en consecuencia, no puede exigirse al titular de la patente que asuma cier-
ta posicin de garante con respecto a determinadas circunstancias como
s ocurrira ante una licencia voluntaria (por ejemplo, no podra exigirse
al titular de la patente que asuma una posicin de garante sobre la validez
y titularidad del derecho o sobre otras circunstancias).

En todo caso, el uso permitido bajo una licencia obligatoria siem-


pre ser con carcter no exclusivo, es decir, el titular de la patente podr
usar su invencin y competir con los terceros autorizados en virtud de la

277
Gustavo M. Rodrguez Garca

licencia compulsiva. Asimismo, el titular de la patente debe ser adecua-


damente remunerado (en otras palabras, licencia obligatoria no equivale a
licencia gratuita) y cualquier decisin con respecto a la licencia obligato-
ria podr ser revisado judicialmente(30).

Queda claro que todos los supuestos aqu comentados dependen de


una prudente evaluacin por parte de las autoridades. Las licencias obli-
gatorias representan medidas que recortan drsticamente la extensin del
derecho conferido y afectan seriamente el conjunto de incentivos que
pretende generar el sistema de patentes. Un empleo indiscriminado e irre-
flexivo de estas medidas incidir negativamente en los fines de fomento a
la actividad innovadora y al desarrollo del pas. En ese orden de ideas, y
esto no puede ser expresado de forma ms concluyente, se trata de esce-
narios de interpretacin absolutamente restrictiva.

5. Certificados de proteccin y proyectos de invencin


Los certificados de proteccin o a veces denominados, de forma
muy desafortunada, como patentes precaucionales permiten obtener
un derecho preferente para el patentamiento de una invencin que ha
sido divulgada de alguna forma en el marco del proceso de investigacin,
experimentacin o afinamiento de la materia patentable. Se trata, a

(30) En lo que se refiere a la mencin expresa a la revisin judicial, que coincide parcialmente con la dispo-
sicin del artculo 31, literal j) del Adpic, cabe preguntarse si es necesario recurrir a la instancia supe-
rior en sede administrativa ya que es la autoridad competente la que establece el alcance de la licencia
obligatoria o si es posible acudir de forma directa al poder judicial sin agotar la va administrativa. La
duda surge ya que la LAM establece que cualquier decisin relativa a la licencia obligatoria estar
sujeta a revisin judicial. Es razonable suponer que, previa declaracin, mediante decreto supremo, de
las razones habilitantes a la concesin de la licencia obligatoria, la Direccin de Invenciones y Nuevas
Tecnologas delimite al alcance de la licencia que se confiere con carcter compulsivo. En tanto el titu-
lar de la patente desee impugnar o cuestionar dicho alcance o alguna de las condiciones de la licencia,
surgir la duda de si ese titular puede plantear la impugnacin para que sea conocida por la Sala de
Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi, en segunda y ltima instancia administrativa, o si es po-
sible someter a revisin judicial directa la cuestin al amparo del artculo 40 de la LC. Al respecto, debe
tenerse presente que el Adpic no alude exclusivamente a la revisin judicial, como lo hace la LC, sino
que habilita la revisin por parte de una autoridad superior diferente. En tanto que la Sala de Propiedad
Intelectual del Indecopi es un rgano funcional superior y diferente a la Direccin de Invenciones y
Nuevas Tecnologas, entendemos que debera permitirse el conocimiento de la impugnacin planteada
por parte de esta. Ahora bien, la LC establece que cualquier decisin est sujeta a revisin judicial,
esto es, que existe sometimiento a la instancia judicial. Eso podra ser entendido como que la revisin
necesariamente debe darse en el fuero judicial. De ser esa la lectura, expresamos nuestra disconformidad:
entendemos que la impugnacin debera poder ser planteada ante el superior jerrquico del Indecopi sin
perjuicio que, siempre, exista la posibilidad de plantear una demanda contencioso-administrativa sobre el
particular.

278
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

nuestro entender, de una muy valiosa medida para fomentar la investiga-


cin y el desarrollo en nuestro pas que ya se encontraba regulada entre
los artculos 93 a 96 del derogado Decreto Legislativo N 823.

Como se sabe, uno de los requisitos generales de patentabilidad alude


a la exigencia de novedad. Una invencin cumple dicha exigencia cuando
la materia patentable no se encuentra en el estado de la tcnica la cual
comprende todo lo que haya sido accesible al pblico por cualquier medio
hasta antes de la fecha de la presentacin de la solicitud de la patente o de
la prioridad que se reivindique. En ese sentido, la fecha de presentacin o
la fecha de la prioridad, segn sea el caso, fijan el estado del arte previo
que ser considerado para el examen de novedad correspondiente.

Se sigue que si el inventor realiza algn tipo de divulgacin con res-


pecto a la materia patentable (es decir, que esta se ha hecho accesible al
pblico), esa divulgacin ser destructiva de la novedad e impedir que la
patente pueda ser otorgada. No interesa si la divulgacin es consciente o
inconsciente, querida o indeseada. En tanto la materia patentable se haya
hecho accesible al pblico, incluso por su simple exhibicin, la novedad
se ver destruida salvo que tal divulgacin se encuadre en alguno de los
supuestos del artculo 17 de la Decisin 486(31).

En muchos casos, sin embargo, la experimentacin o las propias ca-


ractersticas tcnicas de la invencin implican algn tipo de riesgo de ex-
posicin al pblico. De no mediar la alternativa que aqu comentamos, el
inventor se vera imposibilitado de solicitar la patente. De esta forma, el
inventor que sabe que dicho riesgo existir, puede solicitar el certificado de
proteccin que tendr una vigencia de un ao y que le permitir tener un
derecho preferente al patentamiento, esto es, dentro de ese ao, cualquier

(31) Decisin 486


Artculo17.- Para efectos de determinar la patentabilidad, no se tomar en consideracin la divulgacin
ocurrida dentro del ao precedente a la fecha de la presentacin de la solicitud en el Pas Miembro o den-
tro del ao precedente a la fecha de prioridad, si esta hubiese sido invocada, siempre que tal divulgacin
hubiese provenido de:
a) el inventor o su causahabiente;
b) una oficina nacional competente que, en contravencin de la norma que rige la materia, publique el
contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor o su causahabiente; o,
c) un tercero que hubiese obtenido la informacin directa o indirectamente del inventor o su causaha-
biente.

279
Gustavo M. Rodrguez Garca

solicitud presentada con respecto a la materia patentable quedar relegada


en preferencia del inventor poseedor de este certificado.

Hemos dicho que se suele emplear el desafortunado trmino patente


precaucional para referirse a este certificado de proteccin(32). La refe-
rencia es incorrecta porque la patente es un derecho de propiedad indus-
trial y el certificado de proteccin no lo es. De hecho, la obtencin de
un certificado de proteccin no garantiza la patentabilidad de la inven-
cin cuando esta sea sometida al examen correspondiente por parte de la
autoridad competente. En realidad, se trata de la generacin de un dere-
cho preferente al acceso a la patentabilidad.

IV. RGIMEN DE INVENCIONES LABORALES EN EL


DECRETO LEGISLATIVO N 1075
El rgimen de invenciones laborales que se encuentra desarrollado en
el artculo 36 de la LC no se ha visto afectado por la LAM. No obstante
ello, es importante que hagamos algunos comentarios en torno a dicho
rgimen que representa una excepcin a la regla general que establece
que el derecho a la patente pertenece al inventor, siempre con la posibili-
dad de que se produzca una transferencia de la titularidad ya sea por acto
entre vivos o por la va sucesoria.

La nica referencia a las invenciones producidas bajo relacin laboral


en la Decisin 486 se encuentra en el primer prrafo del artculo 23 que
establece que (s)in perjuicio de lo establecido en la legislacin nacional
de cada Pas Miembro, en las invenciones ocurridas bajo relacin laboral,
el empleador, cualquiera que sea su forma y naturaleza, podr ceder parte
de los beneficios econmicos de las invenciones en beneficio de los em-
pleados inventores, para estimular la actividad de investigacin. Como
puede apreciarse, entonces, la norma comunitaria contempla una posibi-
lidad y no una exigencia con respecto a la cesin de beneficios econmi-
cos a los empleados inventores.

El artculo 36 de la LC regula tres supuestos diferenciados, todos


ellos integrantes del rgimen laboral de invenciones aunque no en todos

(32) Por ejemplo, as lo hace el artculo 42 de la Ley 19.039 de Propiedad Industrial de Chile.

280
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

nos encontremos frente a una relacin laboral (puede tratarse de una rela-
cin de servicios), que en la doctrina han sido identificados como: i) su-
puestos de invenciones de encargo; ii) supuestos de invenciones de expe-
riencia; y, iii) supuestos de invenciones libres. Analicemos por separado
algunas particularidades de cada uno de estos casos.

1. Invenciones de encargo
El literal a) del artculo 36 de la LC regula lo que ocurre con las de-
nominadas invenciones de encargo, sealando que las invenciones ()
realizadas por el trabajador durante el curso de un contrato o relacin de
trabajo o de servicios que tenga por objeto total o parcialmente la reali-
zacin de actividades inventivas, pertenecern al empleador. Se trata de
un supuesto de titularidad originaria del empleador. No se requiere acto
de disposicin por parte del trabajador. La invencin pertenecer al em-
pleador por mandato expreso de la ley sin que ello recorte el derecho del
inventor de ser mencionado como tal en el ttulo de la patente, de confor-
midad con el artculo 24 de la Decisin 486.

Como bien lo seala Cabanellas comentando un supuesto similar de


la Ley 24.481, Ley de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad de
Argentina: la atribucin de titularidad al empleador, en el caso de in-
venciones de encargo, responde a la funcin normal de las relaciones
contractuales. El trabajador ha sido empleado para obtener invenciones u
otras tecnologas, y como contraprestacin recibe un salario(33). Se trata
del supuesto en el cual la persona ha sido contratada para que realice una
actividad inventiva. No interesa si esa actividad inventiva constituye todo
o parte del trabajo para el cual se le ha contratado. Interesa que la activi-
dad inventiva sea, al menos, una de las tareas encomendadas.

En este escenario, la normativa establece de forma expresa que si el


aporte personal del trabajador a la invencin, el valor econmico de la
misma o si la importancia de tal invencin excede los objetivos explci-
tos o implcitos del contrato o relacin de trabajo o de servicios, el em-
pleador deber asignar una compensacin adecuada al trabajador. Ese

(33) Cabanellas De las Cuevas, Guillermo. Derecho de las patentes de invencin. Editorial Heliasta,
Tomo II, Buenos Aires, 2001, p. 78.

281
Gustavo M. Rodrguez Garca

exceso deber ser entendido como producto del carcter extraordinario


del esfuerzo del trabajador o de los resultados obtenidos.

Siendo el empleador titular de la invencin por aplicacin de la ley,


recae en este la facultad de decidir si patenta la invencin o decide so-
meterla a otra forma de proteccin como la que confiere el rgimen de
proteccin de los secretos empresariales a travs de la normativa de re-
presin de la competencia desleal. Cualquier otro derecho del trabajador
que no sea el de la compensacin adecuada en los casos ya indica-
dos debe surgir de una clusula expresa de su contrato. La posibilidad
de autorregular en estos casos aparece de la mencin salvo pacto en con-
trario del artculo 36 de la LC.

Surge de la finalidad de la normativa que el trabajador que obtuviere la


invencin buscada en el marco de la relacin existente tiene la obligacin
de informar ello al empleador. El trabajador contratado para obtener una
invencin y que, obtenindola, no la comunica con el fin de patentarla con
posterioridad a la culminacin de la relacin existente (o no), quebrantara
la buena fe laboral e incumplira la obligacin a la que se encuentra some-
tido constituyendo dicha conducta, a nuestro juicio, falta grave en los tr-
minos del literal a) del artculo 25 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

De la misma forma, como obligacin inherente a la funcin o labor


inventiva asumida, el trabajador debe considerarse obligado a guardar el
secreto correspondiente de la invencin lograda. Esto es importante ya
que una revelacin o divulgacin de la invencin, como ya hemos tenido
oportunidad de adelantar, podra implicar la prdida de la novedad reque-
rida para la patentabilidad correspondiente afectando as el legtimo dere-
cho del empleador de obtener la patente correspondiente sobre la inven-
cin de que se trate.

2. Invenciones de experiencia
El literal b) del artculo 36 de la LC regula las denominadas inven-
ciones de experiencia, esto es, aquellas que el trabajador obtiene no en
el marco de las funciones encomendadas por el empleador, sino en vir-
tud al desarrollo de su actividad profesional empleando para dicha ob-
tencin, medios o informacin proporcionados por el empleador. As, no

282
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

nos encontramos ante una actividad inventiva realizada en cumplimien-


to del objeto de la contratacin del trabajador, sino de la invencin que,
no habiendo sido encomendada, se logra como resultado de emplear
los medios o informacin del empleador en el desarrollo de la actividad
profesional del trabajador (que obviamente no ser la actividad inven-
tiva porque si as fuera se tratara de una invencin de encargo).

Cabanellas explica el escenario regulado en los siguientes trmi-


nos: () en el curso de la relacin laboral, el empleador pondr a dis-
posicin del empleado medios tcnicos y fsicos equipos, laboratorios,
aparatos de medicin a fin de que el empleado cumpla con su trabajo.
Pero esos medios posibilitarn tambin, sin conducta ilcita por parte del
empleado, que este obtenga invenciones u otros conocimientos tcnicos
para cuya obtencin no fue contratado. Esas invenciones y conocimientos
tcnicos son, entonces, el producto de la actividad inventiva propia del
trabajador, operando conjuntamente con los medios que el empleador ha
proporcionado(34).

En estos casos, la ley establece que el empleador tendr derecho a


asumir la titularidad de la invencin o a reservarse un derecho de utili-
zacin sobre la misma. Esta opcin deber ser ejercida por el empleador
dentro del plazo de 90 das contados a partir del momento en que tom
conocimiento de la existencia de la invencin. Esta solucin es mejor que
la adoptada, por ejemplo, en la legislacin argentina en la cual se alude
a un plazo de 90 das contados desde que se realiz la invencin lo cual
genera problemas si se toma en cuenta que dicha norma no alude al deber
de comunicacin de la invencin al empleador, aunque el mismo pueda
extraerse del deber de buena fe laboral.

La normativa agrega, en este caso, que en cualquiera de los dos es-


cenarios contemplados, el trabajador tendr derecho a una compensacin
adecuada de acuerdo a la importancia industrial y econmica del inven-
to, considerando los medios o informacin proporcionada por la empresa
y los aportes del trabajador que le permitieron realizar la invencin. En
caso de falta de acuerdo, el monto de la compensacin ser fijado por el
juez especializado en lo civil. Consideramos que la solucin es adecuada

(34) dem, pp. 88-89.

283
Gustavo M. Rodrguez Garca

pero que debi requerirse la expedicin de un informe tcnico obligatorio


a la autoridad especializada (la Direccin de Invenciones y Nuevas Tec-
nologas del Indecopi) de forma que se oriente sobre los posibles criterios
a considerar al fijar la compensacin (posibilidad de patentamiento, ob-
viedad de la invencin, entre otros). Dicho informe, si bien obligatorio,
no habra sido vinculante para el juez.

Al interpretar esta disposicin, entendemos que la informacin o me-


dios empleados por el trabajador deben haber sido adquiridos necesaria-
mente en virtud a la especial condicin de quien contrat al inventor.
En trminos ms claros, si lo que el inventor emple es una mquina que
cualquier otra empresa tiene y que pudo usar en cualquier otro lado, debe
interpretarse que el medio no es idneo para generar un derecho a favor de
quien lo contrat porque no se trata de informacin o un medio que haya
representado un valor agregado especial para la obtencin de la invencin.

3. Invenciones libres
Finalmente, el literal c) del artculo 36 de la LC se refiere a las in-
venciones libres, esto es, a aquellas que pertenecen al trabajador. De esta
forma, la normativa establece que las invenciones realizadas durante la
vigencia de la relacin laboral o la ejecucin de un contrato de prestacin
de servicios, y en tanto no concurran las circunstancias previstas en los
literales a) y b), es decir, en tanto no se trate de invenciones de encargo o
invenciones de experiencia, pertenecern exclusivamente al inventor de
las mismas.

V. INVENCIONES REALIZADAS EN CENTROS EDUCATIVOS


O DE INVESTIGACIN
El artculo 37 de la LC establece que el rgimen de invenciones la-
borales que hemos desarrollado en el punto precedente resulta aplicable a
las universidades, institutos y otros centros educativos y de investigacin
respecto de las invenciones realizadas por sus profesores o investigado-
res, salvo que exista una disposicin contraria en el estatuto o reglamento
interno de dichas entidades. En ese sentido, es posible que las entidades
mencionadas se aparten del rgimen descrito mediante una autorregula-
cin especial y expresa en sus estatutos o reglamento interno correspon-
diente. Se trata de un supuesto independiente al regulado en el segundo

284
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

prrafo de este mismo artculo (aqu, la titularidad recaer o podr re-


caer, segn sea el caso, en la universidad, instituto o centro educativo
o de investigacin).

Contina la norma sealando que cuando una empresa contrate a algu-


na de las entidades ya mencionadas para la realizacin de investigaciones
que involucren actividades inventivas, se aplicar el rgimen establecido
(es decir, el rgimen laboral con sus diferentes supuestos al que el artculo
37 remite en su primer prrafo) a la empresa contratante respecto de las
invenciones realizadas por los profesores o investigadores de la institucin
contratada. En ese caso, sin embargo, cuando se trate de los supuestos de
invenciones de encargo o de experiencia, la compensacin adecuada que
corresponda, de ser el caso, deber ser abonada directamente por la empre-
sa al profesor o investigador que hubiera realizado el invento independien-
temente de las contraprestaciones pactadas con la institucin contratada.

El escenario funcionara de la siguiente forma: si la empresa A contra-


ta a la universidad B, por ejemplo, para que realice determinada actividad
inventiva (universidad que encargar a alguna o algunas personas naturales
el desempeo de las funciones inventivas), la invencin resultante ser de
titularidad de la empresa A (no de la universidad ni de los investigadores).
No obstante, e interpretando las disposiciones del artculo 36 de la LC al
escenario bajo comentario, cuando corresponda una compensacin (ya sea
porque en las invenciones de encargo el valor econmico o importancia
excede los objetivos implcitos o explcitos del encargo dado a la enti-
dad educativa o de investigacin, o cuando la empresa asuma la titula-
ridad o se reserve el derecho de utilizar la invencin cuando la misma
se haya obtenido mediante el empleo de medios o informacin dada
por la empresa contratante), la misma deber ser abonada directamente
a los profesores o investigadores que correspondan y no a la entidad con-
tratada, sin perjuicio de la contraprestacin pactada que la empresa deber
abonar a la entidad por la realizacin de las tareas encomendadas (hayan
sido propiamente las de investigacin u otras en las que, no obstante,
se hayan empleado medios o informacin de la empresa(35)).

(35) Como se puede apreciar, es necesario identificar si nos encontramos frente a un supuesto de invencin de
encargo o de experiencia que, no obstante, se produce en el marco de una relacin contractual entre una
empresa y la entidad educativa o de investigacin que, a su vez, contar con la persona o personas que
hayan llegado a la invencin.

285
Gustavo M. Rodrguez Garca

En todos los casos, tanto los del artculo 36 propiamente dicho como
los del artculo 37 por remisin al artculo 36, el inventor, entendemos,
tendr derecho a ser mencionado en el ttulo de la patente o podr opo-
nerse a dicha mencin en aplicacin de la regla contenida en el artculo
24 de la Decisin 486. Se trata, sin perjuicio de la plenitud de la titulari-
dad que recaer en quien corresponda, del reconocimiento a una suerte de
derecho moral de paternidad establecido a favor del inventor o inven-
tores en todos los supuestos descritos. Naturalmente, y en tanto no existe
una exigencia al respecto, el inventor podr negociar lo que convenga a
su derecho, por ejemplo, vendiendo su derecho de paternidad a la em-
presa interesada en que no figure el nombre del inventor. Esto surge del
principio general de autonoma de la voluntad y de la constatacin econ-
mica de que son las partes las que saben mejor lo que les conviene(36).

VI. REINVERSIN PARA INVESTIGACIN


El artculo 38 de la LC establece que (l)as entidades que reciban
financiamiento estatal para sus investigaciones debern reinvertir parte
de las regalas que reciben por la comercializacin de tales invenciones,
con el propsito de generar fondos continuos de investigacin y estimu-
lar a los investigadores, hacindolos partcipes de los rendimientos de las
innovaciones. Se trata de una norma que tiene una intencin positiva
que es la de alentar el desarrollo de mayores actividades innovadoras e
inventivas.

Lamentablemente, la determinacin de lo que constituye una parte


de las regalas queda al arbitrio de la entidad que reciba el financiamien-
to estatal. Ciertamente, un 0.1% de las regalas obtenidas es una parte
por lo que no podra considerarse una vulneracin del texto expreso de
la norma. Aunque, en general, no estamos de acuerdo con disposiciones
que dictan a las personas obligaciones con respecto a su propio patrimo-
nio, consideramos que este hubiera sido un escenario saludable para pac-
tar, al menos, un piso apropiado para la reinversin, en especial, en un
pas como el nuestro en donde debera ser poltica de Estado fomentar la
innovacin y el desarrollo.

(36) No sera un derecho moral perpetuo, inalienable, imprescriptible e inembargable como ocurre en el
campo del derecho de autor.

286
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

VII. REFLEXIONES GENERALES


El sistema de patentes pretende solucionar un problema de apropia-
bilidad con respecto a las invenciones y las ganancias derivadas de las
mismas. Kenneth Dam lo destaca sealando que dicho problema consiste
en que si una empresa no pudiera recuperar sus costos (porque la infor-
macin resultante estara a disposicin de todos) esperaramos un nivel
subptimo de innovacin. De esta forma, el sistema de patentes incenti-
vara la inversin en innovacin y desarrollo(37). Ciertamente esto genera
ciertas consecuencias que pudieran considerarse indeseadas (restriccin
de la produccin y precios supracompetitivos, por ejemplo).

Nosotros consideramos, sin embargo, que: i) se justifica la existencia


de un sistema de patentes a fin de asegurar la existencia de un nivel de in-
novacin adecuado; y, ii) gran parte de las distorsiones producidas por el
sistema de patentes pueden ser controladas, reducidas y minimizadas por
el propio sistema a travs de un diseo legal eficiente de las reglas tanto
en un plano temporal como en un plano estructural. Quienes critican el
sistema de patentes suelen hacerlo genricamente sin hacer referencia
alguna al efecto de las limitaciones y excepciones especiales en el balan-
ce general.

Algunas de las cuestiones introducidas en la reforma emprendida al


sistema de patentes en el Per se enmarcan claramente en la lnea de re-
ducir los costos derivados del sistema de patentes. Por ejemplo, las reglas
con respecto a la divulgacin de informacin reducen los costos sociales
en tanto que dan un aviso certero sobre la invencin producida y redu-
cen las posibilidades de que se dupliquen esfuerzos en la obtencin de
la misma invencin. Se trata de una funcin sealizadora que permite,
adems, poner a disposicin el conocimiento suficiente como para permi-
tir mejoras e innovaciones progresivas(38). Esto posibilita la existencia de
invenciones alrededor de una preexistente(39).

(37) DAM, Kenneth W. The Economic Underpinnings of Patent Law. En: Journal of Legal Studies. N 23,
1994, p. 247.
(38) KIEFF, F. Scott. The Case for Registering Patents and the Law and Economics of Present Patent-Obtaining
Rules. En: Stanford Law School (John M. Olin Program in Law and Economics) and Washington University
School of Law (Public Law and Legal Theory Research Paper Series). 2004, p. 44.
(39) A decir de Gordon, la teora del incentivo para inventar alrededor de una patente sugiere que existen
ventajas en fomentar que los competidores exploren las fronteras del campo de actuacin de la patentes

287
Gustavo M. Rodrguez Garca

Ntese que si el sistema de patentes no existiera, la nica forma de


proteger una innovacin o desarrollo (que es un valor agregado para
quien lo produce) sera la preservacin como secreto(40). Sin embargo, el
derecho de patentes, a cambio del derecho de exclusiva esto es, una pro-
teccin ms perfecta y slida exige la revelacin de la informacin al
pblico en general. Esto tiene una importancia central a nivel de gestin
empresarial ya que las organizaciones tienen, en las solicitudes de paten-
tes publicadas, importante informacin sobre herramientas que podran
serles de utilidad para maximizar la eficiencia en sus negocios(41).

Otras medidas implementadas como la restauracin de la prioridad


o el ajuste por retraso irrazonable de la autoridad son saludables porque,
o bien facilitan el acceso al sistema de patentes con los beneficios que
ello implica o bien representan un equilibrio adecuado entre el necesario
anlisis serio y detenido que la autoridad debe efectuar y la preservacin
de una extensin temporal eficiente de los derechos. Sobre este ltimo
punto, a pesar de todo, debe destacarse que es en los primeros aos en
donde las innovaciones necesitan de mayor proteccin (y no en los lti-
mos) dada la rapidez, sobre todo en algunos sectores tecnolgicos, con
los que las invenciones quedan desfasadas (por ejemplo, en lo que se re-
fiere al software). En ese punto, se trata de una solucin saludable aunque
imperfecta.

El proceso de reforma, como puede apreciarse, es complejo. De


otro lado, sin perjuicio de lo acertadas que pueden ser las inclusiones
de determinadas herramientas queda abierto el debate con respecto a la

a fin de inventar sustitutos. Se genera, a medida que el mercado del producto patentado se torna estre-
cho, incentivos para que los terceros creen sustitutos no infractores o, incluso, sustitutos infractores. Sin
embargo, se debate si ese incentivo fomenta una actividad redundante y un desperdicio o si se trata de
un resultado deseable. Ver: GORDON, Wendy J. Chapter 28: Intellectual Property. En: The Oxford
Handbook of Legal Studies. Oxford University Press, 2003, p. 632.
(40) En realidad, existen mecanismos alternativos. Por ejemplo, se ha propuesto modificar el rgimen de pa-
tentes por un sistema de recompensa directa a las innovaciones. Sera una suerte de subsidio a la activi-
dad creativa por parte del Estado, en otras palabras, financiada por todos. Ver, por ejemplo: SHAVELL,
Steven y VAN YPERSELE, Tanguy. Rewards versus Intellectual Property Rights. En: Harvard Law
School, Olin Center for Law, Economics & Business, Discussion Paper N 246, 1998.
(41) Tambin, es cierto, puede producirse una divulgacin estratgica de informacin por quien no habiendo
llegado a la invencin de forma completa, revela informacin esencial o terica que puede afectar la pa-
tentabilidad de la invencin de la firma competidora. Puede revisarse: LICHTMAN, Douglas, BAKER,
Scott y KRAUS, Kate. Strategic Disclosure in the Patent System. En: University of Chicago, John M.
Olin Law & Economics Working Paper N 107, 2000.

288
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per

adecuacin o no de algunas de las reformas al rgimen comunitario


andino. En todo caso, tanto el proceso de negociacin como el de im-
plementacin deben haber revelado la importancia y complejidad de los
asuntos en materia de propiedad intelectual. Se trata de cuestiones que
tienen una incidencia especial en el desarrollo econmico de las naciones
y que pueden hacer la diferencia en lo que se refiere al progreso del pas.

Una cosa es, no obstante, la eficiencia general del sistema y otra es


que dicho sistema resulte legitimado por la sociedad en la que se apli-
ca. Esto es particularmente importante en reas sensibles como aquellas
que involucran al sector biotecnolgico, aunque es extensible a cualquier
campo que podamos imaginar. En un interesante trabajo preparado para el
Banco Mundial, Jean O. Lanjouw destacaba que los sistemas de paten-
tes efectivos son ms que una coleccin de leyes. Requieren una conside-
rable experiencia de parte de las comunidades cientficas y de negocios,
as como sistemas judiciales y de ejecucin de la ley que permitan a los
inventores proteger sus derechos de forma efectiva. Ambos requieren un
compromiso con respecto a la propiedad intelectual que solo ser posible
si la sociedad percibe a la proteccin ofrecida como razonable. De esta
forma, poner en lugar reglas para biotecnologa que el pblico percibe
como injustas puede terminar afectando al sistema en su conjunto(42).

Consideramos que sera deseable la incorporacin de una disposi-


cin expresa en la normativa de patentes que reconozca un derecho a una
indemnizacin razonable a favor del titular de la patente con respecto al
uso no autorizado de la materia patentada efectuado por un tercero en el
lapso de tiempo entre la publicacin correspondiente a la solicitud de la
patente y la fecha de concesin de la misma. Este derecho solo podr ser
ejercido si y solo si la patente es otorgada y cuando ello ocurra. Esta dis-
posicin compensara efectivamente al titular de la patente por los usos
indebidos producidos durante el trmite de la solicitud de patente dado
que el plazo de proteccin se retrotrae a la fecha de solicitud (aunque se
contara desde la fecha de publicacin ya que es a partir de ese momento
en el que la materia patentada se hace de conocimiento pblico). Se trata

(42) LANJOUW, Jean O. A Discussion of Of Patents and Genes: Flows of Knowledge and Intellectual
Property Rights by Claude Henry. En: The Brookings Institution, the Center for Global Development,
and U.C. Berkeley, Prepared for the World Bank ABCDE Conference, Paris, (16/05/2003).

289
Gustavo M. Rodrguez Garca

de una solucin que complementara, a nuestro juicio, la alternativa del


ajuste por demora irrazonable de la autoridad(43).

En todo caso, estamos convencidos de que el Per est en la lnea


correcta. Sin embargo, habr que esperar a fin de descubrir si la socie-
dad legitima tales opciones y si los pases con los que estamos vinculados
en el marco de la integracin andina comparten nuestra visin. Deben,
por eso, difundirse los beneficios del sistema de patentes a fin de con-
trarrestar las voces desinformadas que puedan pronunciarse(44). De cual-
quier forma, este artculo ha pretendido enunciar los principales cambios
introducidos en el rgimen de patentes, destacando la importancia de una
apreciacin global del sistema de patentes en el Per de cara al comercio
internacional.

(43) La Ley 11/1986 Espaola de Patentes establece una alternativa como la propuesta en su artculo 59, apar-
tado primero haciendo referencia a una proteccin provisional.
(44) En especial, en lo que se refiere a los temas sensibles como las patentes farmacuticas y biotecnolgicas.
Seala con acierto Rozanski que: (l)as caractersticas complejas de la innovacin farmacutica hacen
imprescindible la vigencia de los derechos de propiedad intelectual, no solo en la etapa de la invencin
propiamente dicha, sino en su desarrollo completo, incluyendo los aspectos de informacin, educacin y
divulgacin. La propiedad intelectual se relaciona con toda la cadena de valor de la innovacin, desde la
investigacin en el laboratorio hasta la satisfaccin de quienes se beneficiarn con la nueva terapia. ()
Pero esto no es todo; los derechos de propiedad intelectual juegan un papel crtico en lograr un clima
positivo esencial para las inversiones. Los pases en desarrollo, grandes o pequeos, que toman con-
ciencia de las oportunidades que la economa basada en el conocimiento ofrece, y resuelven participar
activamente, adoptan una serie completa de polticas y hacen uso pleno de los derechos de propiedad
intelectual para atraer inversiones. Ver: ROZANSKI, Flix. Los pases en desarrollo y las patentes far-
macuticas: mitos y realidad En: Derechos Intelectuales. N 14, ASIPI, Editorial Astrea, Buenos Aires,
2008, p. 250.

290
9
Marcela Escobar Vsquez de Velasco

Principales cambios
incorporados en la
regulacin de signos distintivos
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos

Principales cambios incorporados en


la regulacin de signos distintivos

Marcela Escobar Vsquez de Velasco(*)

El Decreto Legislativo N 1075, que aprob las disposiciones complemen-


tarias a la Decisin 486, incorpor cambios sustanciales en la regulacin de
signos distintivos al adecuar nuestro sistema normativo a las exigencias del
APC Per-Estados Unidos y a las disposiciones del Tratado sobre el Dere-
cho de Marcas. Los cambios comprenden diversos aspectos procedimentales
y sustantivos que tienen como objetivo instaurar una rpida y efectiva pro-
teccin de estos elementos de la propiedad industrial. En el presente artculo
se explican en detalle los cambios ms relevantes, advirtindose que exis-
ten determinados aspectos imprecisos que debern ser desarrollados en la
jurisprudencia que emita el Indecopi.

I. INTRODUCCIN
Los compromisos asumidos por el Per en el Acuerdo de Promocin
Comercial (en adelante, el APC) celebrado con Estados Unidos, deter-
minaron la necesidad de adecuar nuestro marco normativo en materia de
propiedad intelectual, tanto en lo referido a la normativa comunitaria an-
dina como a la interna. En materia de signos distintivos, dichas normas
estaban dadas por la Decisin 486, norma supranacional an en vigor
que establece el Rgimen Comn de Propiedad Industrial para los pases
miembros de la Comunidad Andina, y el derogado Decreto Legislativo N
823, Ley de Propiedad Industrial, respectivamente.

(*) Abogada por la Universidad de Lima, especialista en propiedad intelectual. Miembro del Estudio Barreda
Moller.

293
Marcela Escobar Vsquez de Velasco

Las disposiciones del Captulo de Propiedad Intelectual (Captulo 16)


del APC que implican, ya sea de manera directa o indirecta, cambios im-
portantes en nuestro sistema normativo en materia de signos distintivos,
estn referidas principalmente a los siguientes aspectos:

- Registro voluntario de licencias de marcas(1);

- Criterios para la proteccin de las indicaciones geogrficas(2);

- Adhesin al Tratado sobre el Derecho de Marcas (1994), conoci-


do por sus siglas en ingls como TLT, con los siguientes cambios
en la regulacin marcaria(3):

Adopcin del sistema de registro multiclase para las solicitu-


des de registro de marcas;

Divisin de solicitud y registro de marcas;

Flexibilizacin de los requisitos para el otorgamiento de


poderes;

Flexibilizacin de los requisitos para la inscripcin de deter-


minados actos de afectacin de derechos marcarios.

(1) APC Per - Estados Unidos


Artculo 16.2.12.:
Ninguna parte requerir el registro de las licencias de marca para establecer la validez de las licencias,
para afirmar cualquier derecho de la marca, o para otros propsitos.
(2) APC Per - Estados Unidos
Artculo 16.3.2.:
Cada parte dispondr que las razones para denegar la proteccin o reconocimiento de una indicacin
geogrfica incluyan lo siguiente:
(a) Que es probable que la indicacin geogrfica cause confusin con una marca, la cual es objeto de una
solicitud de buena fe pendiente o de un registro; y,
(b) Que es probable que la indicacin geogrfica cause confusin con una marca preexistente, cuyos
derechos han sido adquiridos de acuerdo a la legislacin de la parte.
(3) APC Per - Estados Unidos
Artculo 16.1.3.:
Cada parte ratificar o adherir a los siguientes acuerdos hasta el 1 de enero de 2008, o a la entrada en
vigor de este Acuerdo, cualquier que sea posterior:
()
(b) El Tratado sobre el Derecho de Marcas (1994); y
().

294
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos

Al ser el Per parte del sistema de integracin andina (Comunidad


Andina), que tiene como uno de sus principios rectores el de primaca del
ordenamiento comunitario andino, era necesario que nuestro pas no solo
modificara su legislacin interna, sino que adems procurara la modifi-
cacin o adecuacin de la norma andina. Lo contrario hubiese implicado
incurrir en una conducta contraria al ordenamiento jurdico andino, vul-
nerndose el artculo 4 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina, segn el cual los pases miembros estn obliga-
dos a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a las normas
que conforman el ordenamiento jurdico del Acuerdo de Cartagena o que
de algn modo obstaculice su aplicacin(4).

II. MODIFICACIN DE LA NORMATIVA SOBRE SIGNOS


DISTINTIVOS
1. A nivel comunitario andino
Para lograr la adecuacin del ordenamiento comunitario andino, el
gobierno peruano present a la Comisin de la Comunidad Andina una
propuesta oficial de modificacin a la Decisin 486(5), la cual fue materia
de discusin por el grupo de expertos de la Comunidad Andina(6). Dicha
propuesta peruana estuvo compuesta bsicamente por modificaciones a la
Decisin 486 que dejaba a discrecin de los pases miembros adoptar los

(4) Sobre las obligaciones derivadas del artculo 4 (antes, artculo 5) del Tratado de Creacin del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina, dicho Tribunal ha sealado en reiterada jurisprudencia que: De
acuerdo con esta norma los pases miembros adquieren doble obligacin: una de carcter positivo, de
hacer; y, otra de orden negativo, de no hacer. Por la primera, los pases miembros deben adoptar toda
clase de medidas que garanticen el cumplimiento de la normativa andina, es decir, de las obligaciones y
compromisos adquiridos en virtud del derecho originario y de las que les corresponda por mandato de
las normas secundarias o derivadas. Por otra parte, en virtud de la segunda obligacin, el pas miembro
debe abstenerse de toda medida as sea legislativa, judicial, ejecutiva o administrativa del orden central o
descentralizado geogrficamente o por servicios, llmense leyes, reglas, procedimientos, requisitos, deci-
siones, decretos, resoluciones, acuerdos, dictmenes, sentencias o providencias que puedan obstaculizar
la aplicacin del ordenamiento jurdico andino. Vase la Sentencia del Proceso N 93-AI-2000.
(5) Ver al respecto el Documento de Trabajo de la Secretara General de la Comunidad Andina SG/dt/411,
titulado Propuesta de la Repblica del Per para la Modificacin de la Decisin 486, Rgimen Comn
sobre Propiedad Industrial. En: <http://intranet.comunidadandina.org/IDocumentos/c_Newdocs.asp?Gru
Doc=01> (fecha de consulta: 26 de noviembre de 2009).
(6) Ver al respecto el Documento de Trabajo de la Secretara General de la Comunidad Andina SG/dt/411/
Rev 2, titulado Propuesta de la Repblica del Per para la Modificacin de la Decisin 486, Rgimen
Comn sobre Propiedad Industrial, documento revisado por el grupo de expertos. En: <http://intranet.
comunidadandina.org/IDocumentos/c_Newdocs.asp?GruDoc=01> (fecha de consulta: 26 de noviembre
de 2009).

295
Marcela Escobar Vsquez de Velasco

mecanismos necesarios que les permita adecuarse a los tratados comer-


ciales bilaterales que puedan suscribir con terceros pases al amparo de la
Decisin 598(7).

Sobre la base de dicha propuesta, la Comisin de la Comunidad Andi-


na emite la Decisin 689, con la finalidad de mantener el rgimen comn
sobre propiedad industrial, pero con las flexibilizaciones necesarias para
que los pases miembros puedan desarrollar y profundizar determinados
aspectos de la propiedad industrial a travs de su legislacin interna. En
lugar de modificar las disposiciones de la Decisin 486, la Decisin 689
permite realizar adecuaciones a la referida Decisin, otorgando libertad a
los pases miembros para desarrollar determinados derechos de propiedad
industrial a travs de su legislacin interna.

As, el artculo 1 de la Decisin 689 faculta a los pases miembros


para que, a travs de su normativa interna, puedan desarrollar y profundi-
zar determinadas disposiciones de la Decisin 486, establecidas taxativa-
mente en la Decisin 689. En lo que concierne al mbito marcario, tales
disposiciones son las siguientes:

- Artculo 138: Permitir el establecimiento de un registro multicla-


se de marcas.

- Artculo 140: Establecer plazos para la subsanacin de los requi-


sitos de forma previstos en el mismo artculo.

- Artculo 162: Establecer como opcional el requisito de registro


del contrato de licencia de uso de la marca.

- Artculo 202: Establecer que no se podr declarar la proteccin


de una denominacin de origen, cuando esta sea susceptible de
generar confusin con una marca solicitada o registrada de buena
fe con anterioridad o con una marca notoriamente conocida.

(7) La Decisin 598 autoriza a los pases miembros a llevar a cabo negociaciones comerciales bilaterales con
terceros pases de manera conjunta o, excepcionalmente, si ello no era posible, de manera individual, con
la condicin de preservar el ordenamiento jurdico andino.

296
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos

- Captulo III, Ttulo XV: Desarrollar exclusivamente para marcas


el rgimen de aplicacin de medidas en frontera a productos en
trnsito.

El Per hizo uso de la facultad otorgada en la Decisin 689 a fin im-


plementar en el ordenamiento jurdico las obligaciones asumidas en el
APC Per - Estados Unidos en materia de propiedad industrial.

2. A nivel interno
En el marco de la delegacin de facultades del Congreso de la Rep-
blica al Poder Ejecutivo para legislar sobre diversas materias relaciona-
das con la implementacin del APC Per - Estados Unidos, dispuesta me-
diante Ley N 29157, se dicta el Decreto Legislativo N 1075, que deroga
el Decreto Legislativo N 823 y aprueba disposiciones complementarias a
la Decisin 486 de la Comisin de la Comunidad Andina.

El Decreto Legislativo N 1075 se emite para complementar las dis-


posiciones contenidas en la Decisin 486, no solo para regular aspectos
procedimentales no contemplados en la referida norma, sino principal-
mente para ajustar el sistema peruano de propiedad industrial a las obli-
gaciones asumidas por el Per en el APC con Estados Unidos, conforme
lo permitido por la Decisin 689.

Cabe sealar que a diferencia del Decreto Legislativo N 823, el vi-


gente Decreto Legislativo N 1075 no busca unificar en un solo cuerpo
normativo las disposiciones de la norma andina y las nacionales en mate-
ria de propiedad industrial, sino tan solo busca complementar la Decisin
486.

As, la primera disposicin complementaria final del Decreto Legisla-


tivo N 1075, establece que este se emite para complementar las disposi-
ciones contenidas en las Decisiones 486 y 632(8) (Rgimen Comn sobre
Propiedad Industrial), las cuales sern consideradas ley nacional.

(8) La Decisin 632 aclara el segundo prrafo del artculo 266 de la Decisin 486, referido a la proteccin de
datos de prueba.

297
Marcela Escobar Vsquez de Velasco

III. PRINCIPALES CAMBIOS INCORPORADOS POR EL


DECRETO LEGISLATIVO N 1075 EN MATERIA DE
SIGNOS DISTINTIVOS
El Decreto Legislativo N 1075 incorpora cambios importantes en la
regulacin de los signos distintivos, tanto en aspectos procedimentales
(como por ejemplo, en el tema de plazos, poderes, legalizaciones y certi-
ficaciones), como en aspectos sustantivos (como por ejemplo, en el caso
del conflicto entre marcas y denominaciones de origen).

A continuacin desarrollaremos las modificaciones ms relevantes


en materia de signos distintivos incorporadas por el Decreto Legislativo
N 1075.

1. Disposiciones generales sobre registro y procedimiento


1.1. Registro de licencias de uso

Al igual que el derogado Decreto Legislativo N 823, la norma actual


requiere la inscripcin de los actos que afecten derechos de propiedad
industrial para que estos surtan efectos frente a terceros.

Sin embargo, a diferencia de su antecesora, la actual norma establece


como excepcin a dicho supuesto el caso especfico de licencias de uso
de signos distintivos. As, conforme lo dispone el artculo 7 del Decreto
Legislativo N 1075(9), no se requiere la inscripcin de las licencias de
uso sobre signos distintivos para que estas tengan validez y surtan efectos
frente a terceros o para cualquier otro propsito. En tal sentido, basta-
r con la celebracin misma del contrato de licencia de uso, el cual ser
vlido y tendr efecto frente a terceros desde su celebracin.

(9) Decreto Legislativo N 1075


Artculo 7.- Registro de actos
Las transferencias, licencias, modificaciones y otros actos que afecten derechos de propiedad industrial
podrn inscribirse en los registros de la Propiedad Industrial.
Los actos y contratos a que se refiere el prrafo anterior surtirn efecto frente a terceros a partir de su
inscripcin. En el caso de las licencias que afecten registros sobre signos distintivos, ni su validez ni sus
efectos frente a terceros, estar supeditada a su inscripcin.
().

298
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos

Dicha excepcin recogida en la norma obedece al compromiso asu-


mido por el Per en el artculo 16.2.12. del APC con Estados Unidos,
segn el cual ninguna parte requerir el registro de las licencias de marca
para establecer la validez de las licencias, para afirmar cualquier derecho
de la marca o para otros propsitos(10).

Cabe sealar que la mencionada disposicin del Decreto Legislativo


N 1075 no solo exime del requisito de inscripcin a las licencias de uso
sobre marcas, sino que hace extensiva dicha excepcin a las licencias de
uso de cualquier signo distintivo en general.

Para los otros actos que afecten derechos sobre signos distintivos,
tales como cambios en la titularidad, ser necesaria la inscripcin del
acto en el registro correspondiente para que el mismo surta efecto frente
a terceros.

1.2. Inscripcin de actos modificatorios

Otro cambio importante introducido por el Decreto Legislativo


N 1075 est referido a la flexibilizacin de los requisitos para la inscrip-
cin de determinados actos que afectan derechos sobre signos distintivos.

De manera general, el Decreto Legislativo N 1075 recoge en si-


milares trminos la disposicin contenida anteriormente en el Decreto
Legislativo N 823, al establecer en su artculo 14 que para la inscripcin
de actos de disposicin o afectacin de derechos de propiedad industrial,
basta que dichos actos consten en un instrumento privado y que las fir-
mas de los otorgantes hayan sido certificadas por notario si el documento
es otorgado en el Per, o por funcionario consular peruano si se trata de
documentos otorgados en el extranjero.

Sin embargo, la norma regula asimismo determinados supuestos de


excepcin en los que se flexibilizan los requisitos necesarios para la ins-
cripcin del acto, ello con la finalidad de ajustar nuestra normativa a las
disposiciones del Tratado sobre el Derecho de Marcas (en adelante, TLT),
al cual el Per se ha adherido a consecuencia del compromiso asumido en

(10) Ver nota 1.

299
Marcela Escobar Vsquez de Velasco

el APC con Estados Unidos. Sobre el particular cabe sealar que el TLT
prohbe a los pases contratantes exigir el cumplimiento de requisitos para
la inscripcin de cambios en los nombres o direcciones de los titulares o
cambios en la titularidad, distintos a los mencionados en el TLT(11).

En cumplimiento de dichas disposiciones, el Decreto Legislativo


N 1075 flexibiliza los requisitos para la inscripcin de los siguientes
actos: i) cambios de titularidad derivados de contratos; ii) fusiones; iii)
cambios de nombre de los titulares; y, iv) cambios de titularidad deriva-
dos, entre otros, de la aplicacin de una norma legal o una decisin judi-
cial, conforme se detalla a continuacin:

i) Para la inscripcin de cambios de titularidad derivados de un


contrato, basta que el solicitante acompae a su solicitud, de ser
el caso, uno de los siguientes documentos:

- Una copia del contrato, certificada por un notario pblico o


por cualquier otra autoridad pblica competente, que certifi-
que que dicho documento es conforme al contrato original;

- Un extracto del contrato en el que figure el cambio de titu-


laridad, el mismo que deber estar certificado por un notario
pblico o cualquier otra autoridad pblica competente;

(11) Tratado sobre el Derecho de Marcas


Artculo 10 .- Cambios en los nombres o en las direcciones
()
4) [Prohibicin de otros requisitos] Ninguna Parte Contratante podr exigir que se cumplan requisitos
distintos de los mencionados en los prrafos 1) a 3) respecto de la peticin mencionada en este artculo.
En particular, no podr exigir que se le proporcione ningn tipo de certificacin relativa al cambio.
().
Artculo 11.- Cambio en la titularidad
()
4) [Prohibicin de otros requisitos] Ninguna Parte Contratante podr exigir que se cumplan requisitos
distintos de los mencionados en los prrafos 1) a 3) respecto de la peticin referida en este artculo. En
particular, no se podr exigir:
i) con sujecin a lo dispuesto en el prrafo 1)c), que se presente un certificado o un extracto de un regis-
tro de comercio;
ii) que se indique que el nuevo propietario realiza una actividad industrial o comercial, ni que se presen-
ten pruebas a tal efecto;
iii) que se indique que el nuevo propietario realiza una actividad que corresponde a los productos y/o ser-
vicios afectados por el cambio de titularidad, ni que se presenten pruebas a cualquiera de estos efectos;
iv) que se indique que el titular transfiri, total o parcialmente, su negocio o el activo intangible pertinen-
te al nuevo propietario, ni que se presenten pruebas a cualquier de estos efectos.
().

300
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos

- Un certificado de transferencia no certificado con el conte-


nido establecido en el Reglamento del Tratado sobre Dere-
cho de Marcas de 1994, y que est firmado tanto por el titular
como por el adquirente; o

- Un documento de transferencia no certificado con el conte-


nido establecido en el Reglamento del Tratado sobre Dere-
cho de Marcas de 1994, y que est firmado tanto por el titular
como por el adquirente.

Cabe destacar que en los dos primeros casos, la certificacin de


la copia del contrato o del extracto del contrato deber efectuarla
un notario pblico o cualquier autoridad pblica competente del
pas de otorgamiento, mas no as algn funcionario de las partes
intervinientes que tenga en su poder el original del contrato.

Consideramos acertada la flexibilizacin de los requisitos en los


trminos antes mencionados, pues la experiencia nos ha demostra-
do que el hecho de que la legalizacin de firmas de documentos
otorgados en el extranjero deba realizarse en el consulado perua-
no, no solo puede demorar sino que adems, puede resultar difcil,
sobre todo en los casos de documentos otorgados en pases en los
que el Per no tiene representacin consular. Asimismo, en algunos
casos poda resultar de imposible cumplimiento, como por ejem-
plo, en aquellos casos en los que las partes suscribieron un nico
ejemplar del contrato para la transferencia de marcas a nivel mun-
dial, sin legalizacin alguna, luego de lo cual alguna de las partes
contratantes dej de existir.

ii) Para la inscripcin del cambio de titularidad que sea el resultado


de una fusin basta que se acompae una copia del documento
que pruebe la fusin, emitido por la autoridad competente. La
conformidad de dicha copia con el original, deber ser certificada
por la autoridad que emiti el documento, o un notario pblico o
cualquier otra autoridad pblica competente.

iii) Para la inscripcin del cambio de titularidad derivada de la apli-


cacin de una norma legal o de una decisin judicial, entre otros,
basta que se acompae una copia del documento que pruebe tal

301
Marcela Escobar Vsquez de Velasco

cambio, la cual deber estar certificada por un notario pblico o


por cualquier otra autoridad pblica competente, en el sentido de
que ella guarda conformidad con el documento original emitido
por la autoridad pblica correspondiente.

Para la inscripcin de los otros actos no comprendidos en los nume-


rales antes sealados, como por ejemplo, la inscripcin de un contrato de
licencia de marca, las partes debern cumplir con la clusula general del
artculo 14 del Decreto Legislativo N 1075, segn la cual el documento
que sustente la inscripcin deber contar con legalizacin notarial o hasta
del consulado peruano, segn sea el caso.

1.3. Requisitos de los poderes

Un cambio importante en la nueva norma es la eliminacin del re-


quisito de legalizacin de los poderes, salvo para los casos de excepcin
previstos en ella.

Esta modificacin, que brinda agilidad a los trmites, obedece al ar-


tculo 4 del TLT, segn el cual las Partes Contratantes estn prohibidas de
exigir, en el caso de poderes para trmites de registro de marcas, el cum-
plimiento de requisitos distintos a los establecidos en dicha norma, entre
los que no figura la legalizacin de la firma del poderdante.

De conformidad con lo dispuesto por el artculo 15 del Decreto


Legislativo N 1075, para efectos de solicitar el registro de una marca,
formular oposiciones, interponer acciones de nulidad o cancelacin,
o gestionar la inscripcin de actos modificatorios, bastar que el poder
conste en instrumento privado. En el caso de poderes otorgados por per-
sonas jurdicas, el documento deber consignar la condicin o ttulo de la
persona que firma el documento en nombre de dicha persona.

Debemos sealar, sin embargo, que el artculo 15 del Decreto Legis-


lativo N 1075 mantiene el requisito de la legalizacin del poder para los
casos de: i) renuncia (parcial o total) a un registro, y ii) desistimiento del
procedimiento, pretensin o cualquier acto procedimental(12); ello a fin

(12) Decreto Legislativo N 1075


Artculo 15.- Poderes
()

302
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos

de otorgar mayor seguridad jurdica debido a los efectos que tales actos
acarrean.

Asimismo, se mantiene el requisito de la legalizacin de los poderes


para efectos de interposicin de acciones por infraccin a los derechos
de propiedad industrial, tal como lo establece el artculo 99, inciso e) del
Decreto Legislativo N 1075(13).

1.4. Abandono de los procedimientos

El Decreto Legislativo N 1075, en su artculo 18, reduce el plazo


para decretar el abandono de las solicitudes de tres (03) meses a trein-
ta (30) das hbiles de paralizacin del expediente por responsabilidad
del interesado, salvo en los casos que el propio Decreto Legislativo
establece un plazo distinto (como por ejemplo, el abandono de solici-
tudes de inscripcin de actos modificatorios por falta de pago de la tasa
respectiva)(14).

En concordancia con dicha norma, el artculo 53 del referido Decreto


Legislativo establece en treinta (30) das hbiles el plazo para efectuar la
publicacin de las solicitudes de registro, contado desde el da siguiente

En el caso de la renuncia a un registro, o el desistimiento del procedimiento, pretensin o cualquier acto


procedimental, la firma del poder deber ser legalizada por notario. Asimismo, si dicho poder fuera otor-
gado en el extranjero, la firma deber ser legalizada por funcionario consular peruano.
().
(13) Decreto Legislativo N 1075
Artculo 99.- Procedimiento a solicitud parte
En caso de que el procedimiento se inicie a solicitud de parte, la denuncia deber contener lo siguiente:
()
e) Los poderes podrn constar en instrumento pblico o privado y debern cumplir con las siguientes
formalidades:
- En el caso de personas naturales, la firma deber ser legalizada por notario.
- En el caso de personas jurdicas, el documento deber contener la representacin con que acta el po-
derdante y su firma deber estar autenticada por notario.
- En los casos de poderes otorgados por personas no domiciliadas, estos debern adems ser legalizados
por funcionario consular peruano.
- Con la presentacin del poder por quien representa a una persona, quedar acreditada la existencia de
esta y su representacin.
()-
(14) El artculo 66 del Decreto Legislativo N 1075 establece con referencia a la inobservancia de los requi-
sitos para la inscripcin de actos que modifiquen el registro que: () Tratndose del pago de la tasa, se
otorgar un plazo de dos (02) das hbiles. Si a la expiracin del plazo sealado, no sean subsanadas las
irregularidades, la solicitud ser considerada abandonada.

303
Marcela Escobar Vsquez de Velasco

de la notificacin de la orden de publicacin, caso contrario el expediente


caer en abandono.

1.5. Oposiciones temerarias

Uno de los aspectos de la nueva norma que genera ms expectati-


va respecto a su aplicacin es el referido a las oposiciones temerarias.
Debemos sealar, sin embargo, que dicha figura no es nueva en nuestra
legislacin marcaria, pues la misma se encuentra recogida por la Decisin
486, cuyo artculo 146 establece que las oposiciones temerarias podrn
ser sancionadas si as lo disponen las normas nacionales.

As, la Decisin 486 supedita la aplicacin de sanciones a oposicio-


nes temerarias a la legislacin interna de cada pas miembro. En el caso
del Per, no resultaba posible aplicar sanciones a oposiciones temera-
rias formuladas antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo
N 1075, toda vez que el derogado Decreto Legislativo N 823 no con-
templaba esa posibilidad.

Actualmente, el Decreto Legislativo N 1075 establece que las oposi-


ciones temerarias podrn ser sancionadas con una multa de hasta de cin-
cuenta (50) UIT(15). Cabe sealar, sin embargo, que la norma no define ni
establece criterios que permitan determinar cundo una oposicin califica
de temeraria, por lo que sern la Comisin de Signos Distintivos y la Sala
de Propiedad Intelectual del Indecopi las encargadas de desarrollar crite-
rios o lineamientos, a travs de la jurisprudencia, para calificar de temera-
ria una oposicin, lo cual resulta conveniente a fin de eliminar cualquier
incertidumbre en los titulares al momento de hacer valer sus derechos
contra solicitudes de terceros.

Para tal efecto, sera recomendable la emisin de una resolucin con


calidad de precedente de observancia obligatoria, tal como lo ha efectua-
do la Sala de Propiedad Intelectual en anteriores oportunidades al inter-
pretar de modo expreso y con carcter general el sentido de disposiciones

(15) Decreto Legislativo N 1075


Artculo 23.- Oposiciones temerarias
Las oposiciones temerarias formuladas contra las solicitudes de cualquier elemento de propiedad indus-
trial podrn ser sancionadas con una multa hasta de cincuenta (50) UIT.

304
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos

referidas a notoriedad de marcas, cancelacin por falta de uso, marcas


constituidas por letras, lemas comerciales, entre otras.

2. Disposiciones relativas a marcas


2.1. Solicitudes de registro multiclase

Uno de los cambios ms significativos introducidos por el Decreto


Legislativo N 1075 es la posibilidad de incluir productos y servicios
comprendidos en varias clases de la Clasificacin Internacional en una
solicitud de registro, es decir, presentar solicitudes multiclase. La adop-
cin del sistema multiclase es consecuencia de la obligacin del Per de
adherirse al TLT asumida en el APC Per - Estados Unidos.

Para valerse del sistema multiclase, el solicitante debe consignar


de manera expresa en su solicitud la lista de los productos y/o servicios
para los cuales se solicita el registro de la marca, agrupados segn las
clases de la Clasificacin Internacional de Productos y Servicios de Niza.
Asimismo, cada grupo de productos y/o servicios deber ir precedido por
el nmero de la clase a la que pertenecen, las cuales debern presentar-
se en el mismo orden establecido por la Clasificacin Internacional, tal
como lo dispone el artculo 51 inciso g) del Decreto Legislativo N 1075.
Las mismas formalidades debern ser observadas para la emisin de la
orden de publicacin de la solicitud, conforme lo establece el ltimo p-
rrafo del artculo 53 de la referida norma.

Cabe sealar que el sistema multiclase, adoptado por el Decreto


Legislativo N 1075 para adecuar nuestro rgimen marcario a las dispo-
siciones del TLT, solo se aplica al caso de solicitudes de registro de mar-
cas y no as en el caso de solicitudes de registro de otro tipo de signos
distintivos.

Cuando se otorga el registro de una solicitud multiclase, ello da como


resultado un nico registro que abarca las diversas clases materia de la
solicitud. No se otorga un registro por cada clase, sino un solo registro
para las todas las clases de la solicitud(16).

(16) Decreto Legislativo N 1075


Artculo 58.- Registro multiclase

305
Marcela Escobar Vsquez de Velasco

La posibilidad de presentar solicitudes multiclase constituye una gran


ventaja para los solicitantes, por cuanto se reducen los trmites necesa-
rios para el registro de una marca en varias clases a una sola solicitud de
registro.

Otra ventaja de presentar una solicitud multiclase est dada por la po-
sibilidad de transferir productos y/o servicios de una clase a otra clase
comprendida en la misma solicitud, ello en caso la Direccin de Signos
Distintivos del Indecopi formule alguna objecin respecto a la correcta
clasificacin de los productos o servicios. Ello no resultara posible en el
caso de solicitudes individuales tramitadas por separado para cada clase
de productos o servicios, en las cuales de formularse una objecin res-
pecto a la correcta clasificacin de alguno o varios de los productos o ser-
vicios, el solicitante se vera obligado a eliminar de su solicitud aquellos
no comprendidos en la clase en la que se pretende el registro (salvo que
se trate de solicitudes que reivindiquen la misma prioridad extranjera, en
cuyo caso la prctica de la Direccin de Signos Distintivos es la de per-
mitir la migracin de productos y/o servicios de una solicitud a otra, antes
de su publicacin en el diario oficial El Peruano).

2.2. Divisin de la solicitud multiclase

Cabe sealar, sin embargo, que la desventaja que podra producir una
solicitud multiclase es la dilacin del trmite de toda la solicitud cuando
ella ha sido objeto de oposicin por parte de un tercero solo en lo que res-
pecta a una de las clases materia de la solicitud. En dicho caso, la solici-
tud entera, incluyendo las clases que no han merecido oposicin, tendra
que esperar la tramitacin de la oposicin, pues el registro en cada una de
las clases tiene que resolverse en el mismo acto administrativo, es decir,
se tienen que decidir en una misma resolucin.

A fin de evitar la dilacin en la tramitacin de la marca en las cla-


ses no opuestas, el solicitante tiene la posibilidad de dividir, en cualquier
momento del trmite, la solicitud multiclase en dos o ms solicitudes

Cuando en una solicitud nica se hayan incluido productos y/o servicios que pertenezcan a ms de una
clase de la Clasificacin Internacional de Productos y Servicios de Niza, dicha solicitud dar por resulta-
do un nico registro.
().

306
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos

divisionales, en cuyo caso se asignar un nuevo nmero de expediente


a la solicitud o solicitudes divisionales, las cuales conservarn la fecha
de presentacin de la solicitud originaria y el beneficio de la prioridad de
haber sido invocado.

Dicha posibilidad de dividir una solicitud est regulada en el artculo


59 del Decreto Legislativo N 1075, el cual establece que: Cuando la
solicitud de marca comprenda varios productos y/o servicios, el solici-
tante podr dividir dicha solicitud en dos o ms solicitudes divisionales,
distribuyendo los productos o servicios enumerados en la solicitud ini-
cial. (El resaltado es nuestro).

Del anlisis de la norma citada, consideramos que no sera condicin


para la divisin de una solicitud que la misma comprenda productos y/o
servicios de varias clases de la Clasificacin Internacional, sino que bas-
tara que comprenda varios productos y/o servicios, lo cual puede darse
en el caso de solicitudes que pretenden el registro de una marca para dis-
tinguir distintos productos o servicios de una misma clase de la Clasifica-
cin Internacional.

Sin embargo, dicha interpretacin podra no ser aceptada por la


Direccin de Signos Distintivos. Segn el criterio de la primera instan-
cia, evidenciado en el documento titulado El Registro de Marcas en el
Decreto Legislativo N 1075, la divisin de una solicitud tan solo sera
aceptada en el caso de solicitudes multiclase(17).

Para lograr la divisin de la solicitud, el solicitante deber presentar


un pedido de divisin ante la Direccin de Signos Distintivos o la Sala
de Propiedad Intelectual, segn el estado del expediente, indicando en
dicho pedido los productos y/o servicios, agrupados por clases, que se
desglosan de la solicitud inicial y que conforman la solicitud divisional

(17) La Direccin de Signos Distintivos ha establecido que:


6. Divisin de la solicitud
Cuando la solicitud de marca comprenda ms de una clase de la Clasificacin Internacional, el soli-
citante podr dividir dicha solicitud en dos o ms solicitudes divisionales, distribuyendo los productos o
servicios enumerados en la solicitud inicial.
(). (El resaltado es nuestro).
Al respecto, ver el documento elaborado por la Direccin de Signos Distintivos titulado El Registro
de Marcas en el Decreto Legislativo N 1075. En: <http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/11/jer/
informacion_util/RegistroMarca-DL-N1075.pdf> (Fecha de consulta: 26 de noviembre de 2009).

307
Marcela Escobar Vsquez de Velasco

correspondiente. El pedido de divisin debe ir acompaado de los docu-


mentos actuados hasta ese momento y del comprobante de pago de las
tasas correspondientes. Dado que hasta la fecha no se ha establecido
monto alguno como tasa para la divisin de solicitudes de registro, no es
necesario, por el momento, efectuar pago alguno para tal efecto.

2.3. Divisin del registro multiclase

De manera similar a la divisin de solicitudes, el Decreto Legislati-


vo N 1075 contempla expresamente la posibilidad de dividir registros de
marcas ya otorgados.

Consideramos que, conforme a las disposiciones de la norma bajo


anlisis, la posibilidad de dividir registros no se restringe a los casos de
registros multiclase, sino que tambin operara para registros que com-
prenden varios productos o servicios de una sola clase de la Clasificacin
Internacional, aun cuando ello no pareciera evidenciarse del documento
titulado El Registro de Marca en el Decreto Legislativo N 1075(18).

Conforme a las disposiciones de la norma bajo comentario, la divi-


sin de registros opera en los siguientes supuestos:

1. Cuando el cambio de titularidad de un registro no afecte a todos


los productos y/o servicios relacionados en el registro del titular,
en cuyo caso se crear un registro separado relativo a los produc-
tos y/o servicios respecto de los cuales haya cambiado la titulari-
dad (artculo 65 del Decreto Legislativo N 1075).

2. Cuando el titular solicite la divisin de un registro de marca que


comprenda varios productos y/o servicios en dos o ms registros
divisionales, en cuyo caso el pedido de divisin deber cumplir

(18) La Direccin de Signos Distintivos ha establecido que:


- Divisin del registro
Cuando un registro de marca comprenda ms de una clase de la Clasificacin de Niza, el titular podr
en cualquier momento dividir dicho registro en dos o ms registros divisionales, distribuyendo los pro-
ductos o servicios enumerados en el registro inicial, agrupndolos por clases.
(). (El resaltado es nuestro).
Al respecto, ver el documento elaborado por la Direccin de Signos Distintivos titulado El Registro
de Marcas en el Decreto Legislativo N 1075. En: <http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/11/jer/
informacion_util/RegistroMarca-DL-N1075.pdf> (Fecha de consulta: 26 de noviembre de 2009).

308
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos

con las formalidades previstas para la divisin de solicitudes, en


lo que corresponda (artculo 70 del Decreto Legislativo N 1075).

3. Disposiciones relativas a denominaciones de origen


Uno de los cambios ms importantes en nuestro nuevo ordenamien-
to marcario es el referido al conflicto entre marcas y denominaciones de
origen.

La Decisin 486 establece cuatro supuestos para denegar el reconoci-


miento o proteccin a las denominaciones de origen, a saber:

a) Cuando no se ajusten a la definicin contenida en el artculo 201


de la Decisin;

b) Cuando sean indicaciones comunes o genricas para distinguir el


producto de que se trate, entendindose por ello las consideradas
como tales tanto por los conocedores de la materia como por el
pblico en general;

c) Cuando sean contrarias a las buenas costumbres o al orden


pblico;

d) Cuando puedan inducir a error al pblico sobre la procedencia


geogrfica, la naturaleza, el modo de fabricacin o la calidad, re-
putacin u otras caractersticas de los respectivos productos.

Dichos supuestos eran contemplados en similares trminos por el


derogado Decreto Legislativo N 823.

Sin embargo, tal como ha sido expuesto lneas arriba, uno de los
compromisos asumidos por el Per en el APC con Estados Unidos, est
referido a la denegatoria de proteccin o reconocimiento de indicaciones
geogrficas cuando vulneren derechos de marcas, supuesto no contempla-
do en nuestra norma andina ni en el Decreto Legislativo N 823 para el
caso de denominaciones de origen.

El artculo 16.3.2. del APC Per - Estados Unidos establece lo


siguiente:

309
Marcela Escobar Vsquez de Velasco

2. Cada parte dispondr que las razones para denegar la protec-


cin o reconocimiento de una indicacin geogrfica incluyan lo
siguiente:

(a) que es probable que la indicacin geogrfica cause confusin


con una marca, la cual es objeto de una solicitud de buena fe pen-
diente o de un registro; y,

(b) que es probable que la indicacin geogrfica cause confusin


con una marca preexistente, cuyos derechos han sido adquiridos
de acuerdo a la legislacin de la parte.

El primer supuesto est referido a indicaciones geogrficas confun-


dibles con marcas que hayan sido solicitadas o registradas con anteriori-
dad, de buena fe, mientras que el segundo supuesto se refiere a los casos
de confusin con marcas preexistentes que, si bien no estn registradas,
gozan de derechos conforme a la legislacin del pas, siendo este el caso
de las marcas notoriamente conocidas, cuya proteccin no est supedita-
da al principio de inscripcin registral.

Tal como se ha sealado anteriormente, a fin de que los pases miem-


bros de la Comunidad Andina puedan implementar disposiciones como
las antes descritas en sus ordenamientos jurdicos a consecuencia de ne-
gociaciones comerciales bilaterales con terceros pases, la Decisin 689
facult a los pases a establecer en sus propia legislacin que no se podr
declarar la proteccin de una denominacin de origen, cuando esta sea
susceptible de generar confusin con una marca solicitada o registrada de
buena fe con anterioridad o, con una marca notoriamente conocida.

A nivel interno, el Decreto Legislativo N 1075 recoge el compromi-


so asumido por el Per en el APC con Estados Unidos al contemplar en
su artculo 89 que, adicionalmente a lo establecido en el artculo 202 de
la Decisin 486, no podrn ser declaradas como denominaciones de ori-
gen, aquellas que sean confundibles con marcas solicitadas o registradas,

310
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos

de buena fe, con anterioridad o aquellas que vulneren derechos de marcas


notoriamente conocidas(19).

Otra innovacin referida al tema de las indicaciones geogrficas con-


tenida en la nueva normativa est dada por la stima disposicin com-
plementaria final del Decreto Legislativo N 1075, incorporado a dicho
cuerpo normativo mediante Ley N 29613, Ley que modifica, incorpora y
regula diversas disposiciones a fin de implementar el Acuerdo de Promo-
cin Comercial suscrito entre el Per y los Estados Unidos de Amrica.
Segn la referida disposicin complementaria final, se entender que la
expresin signo establecida en el artculo 155 de la Decisin 486, tam-
bin incluye a las indicaciones geogrficas. Sobre el particular, cabe re-
cordar que el artculo 155 contempla los derechos que confiere el registro
de una marca a su titular para impedir a terceros determinados actos.

Debemos destacar que en los ltimos aos, el Estado ha tenido un rol


promotor de la proteccin de denominaciones de origen en nuestro pas,
lo cual se evidencia en las ltimas denominaciones de origen reconoci-
das por el Indecopi (Maz Blanco Gigante Cusco, Chulucanas y Pallar de
Ica), as como en la adhesin del Per al Arreglo de Lisboa relativo a la
Proteccin de Denominaciones de Origen y su registro internacional.

De la mano con dicha poltica promotora de la proteccin de deno-


minaciones de origen, la segunda disposicin complementaria final del
Decreto Legislativo N 1075(20) incorpora, de manera acertada, la prohi-
bicin de utilizar en el comercio la expresin Denominacin de Origen,

(19) Decreto Legislativo N 1075


Artculo 89.- Impedimento
Adicionalmente a lo establecido en el artculo 202 de la Decisin 486, no podrn ser declaradas como
denominaciones de origen, aquellas que:
Sean susceptibles de generar confusin con una marca solicitada a registro de buena fe, o registrada con
anterioridad de buena fe.
Constituyan una reproduccin, imitacin, traduccin, transliteracin o transcripcin, total o parcial, de
una marca notoriamente conocida cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o ser-
vicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusin o
de asociacin con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio
de la marca; o la dilucin de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario.
(20) Decreto Legislativo N 1075
Disposiciones Complementarias Finales
SEGUNDA.- Uso de otros signos
()

311
Marcela Escobar Vsquez de Velasco

D.O. o cualquier otra equivalente, en productos que no cuenten con de-


nominacin de origen o para los cuales no se haya obtenido la respectiva
autorizacin de uso ante el rgano competente.

En dichos casos, al igual que en el caso del uso de la expresin


Marca Registrada, M.R. u otra equivalente, en marcas no registradas,
el procedimiento se iniciar de oficio y se sujetar a las disposiciones del
Decreto Legislativo N 1075, en lo que corresponda.

4. Disposiciones relativas a las acciones por infraccin de


derechos
4.1. Competencia en cuanto a actos de confusin y/o explotacin
de la reputacin ajena

El artculo 98 del Decreto Legislativo N 1075 delimita la competen-


cia funcional de la autoridad nacional en materia de propiedad industrial,
para conocer las denuncias sobre actos de competencia desleal, en las
modalidades de confusin y explotacin de la reputacin ajena, en los si-
guientes supuestos:

- Cuando los actos estn referidos a algn elemento de la propie-


dad industrial inscrito, o a signos distintivos notoriamente cono-
cidos o nombres comerciales, estn o no inscritos, siempre que
las denuncias sean presentadas por el titular del respectivo dere-
cho; y,

- Cuando los actos comprendan elementos de propiedad industrial


y elementos, que sin constituir derechos de propiedad indus-
trial, estn relacionados con el uso de un elemento de propiedad
industrial.

Asimismo, queda prohibido el uso en el comercio de la expresin denominacin de origen, D.O. u


otra equivalente, en productos que no cuenten con denominaciones de origen o para los cuales no se haya
obtenido la correspondiente autorizacin de uso ante el rgano competente.
En los casos previstos en la presente disposicin, el procedimiento se iniciar de oficio y se sujetar a las
disposiciones establecidas en el presente Decreto Legislativo, en lo que corresponda.

312
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos

Dicha disposicin recoge en similares trminos los artculos pri-


mero y segundo de la Directiva 001-96-TRI(21), que fuera aprobada por
la Sala Plena del Tribunal del Indecopi el 23 de diciembre de 1996. La
referida Directiva, que interpretaba la primera disposicin complementa-
ria del Decreto Legislativo N 823(22), determinaba la competencia funcio-
nal de las en ese entonces Oficina de Signos Distintivos e Invenciones
y Nuevas Tecnologas frente a la Comisin de Represin de la Competen-
cia Desleal (hoy Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal)
respecto a las denuncias por competencia desleal referidas a actos vincu-
lados a derechos de propiedad industrial.

Consideramos acertada la variacin en el Decreto Legislativo


N 1075, al disponer como competencia de las autoridades nacionales de
propiedad industrial no solo aquellos actos de competencia desleal que
involucren o estn referidos a elementos de la propiedad industrial inscri-
tos o a nombres comerciales, inscritos o no, sino tambin a signos distin-
tivos notoriamente conocidos, toda vez que la proteccin de este tipo de
signos no se supedita a su inscripcin.

(21) Directiva N 001-96-TRI del 23 de diciembre de 1996


Artculo Primero.- Las denuncias referidas a derechos de propiedad industrial inscritos o a nombres co-
merciales, estn o no inscritos, por las infracciones tambin tipificadas en los artculos 8 (actos de contu-
sin), 14 (explotacin de la reputacin ajena) o 19 (copia o reproduccin no autorizada) del Decreto Ley
N 26122, Ley de Represin de la Competencia Desleal, sern de exclusiva competencia de la Oficina
de Signos Distintivos o de la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologas, segn corresponda, siempre
que las referidas denuncias sean presentadas por el titular del respectiva derecho o por quien hubiese sido
expresamente facultado por el titular para tal fin.
Artculo Segundo.- Las denuncias a las que se refiere el artculo anterior comprendern tanto las infrac-
ciones contra los derechos de propiedad industrial correspondiente, como contra otros elementos distintos
que, enmarcados dentro de la tipificacin contenida en los artculos 8, 14 y 19 del Decreto Ley N 26122,
se relacionen con el uso del derecho de propiedad industrial en cuestin (como por ejemplo ocurrira con
la imitacin o copia no solo de la marca o nombre comercial, sino adems de otros elementos distintos de
un negocio no protegidos especficamente por un derecho de propiedad industrial).
(22) Decreto Legislativo N 823
Disposicin Complementaria
Delimitacin de los actos de competencia desleal
PRIMERA.- Los actos de competencia desleal contenidos en el Decreto Ley N 26122, que se refieran a
un derecho de propiedad industrial debidamente inscrito en el Registro respectivo, as como a un nombre
comercial, est o no inscrito, sern considerados como infracciones a la propiedad industrial y suscepti-
bles de las acciones previstas en el Ttulo XVI de la presente Ley.

313
Marcela Escobar Vsquez de Velasco

4.2. Sanciones

Otro de los cambios introducidos por el Decreto Legislativo N 1075


en lo que respecta a las infracciones de derechos de propiedad industrial,
entre ellos los de signos distintivos, es el referido a la graduacin de la
multas.

Si bien, al igual que el derogado Decreto Legislativo N 823, la


actual norma dispone en su artculo 120 que las multas por infracciones
a derechos de propiedad industrial podrn ser de hasta ciento cincuenta
(150) UIT, el Decreto Legislativo N 1075 agrega que la multa podr ser
superior al 20% de las ventas o ingresos brutos percibidos por la acti-
vidad infractora en aquellos casos en los cuales el provecho ilcito real
obtenido de la actividad infractora, sea superior al equivalente a setenta y
cinco (75) UIT.

Otra innovacin en esta materia es la adopcin de criterios para


determinar la sancin a imponer en los casos de infraccin de derechos.
Al igual que la Decisin 486, el Decreto Legislativo N 823 tan solo con-
templaba criterios para valuar el monto indemnizatorio, mas no as la
sancin a aplicar en los procedimientos de infraccin. El actual Decreto
Legislativo N 1075, en su artculo 121(23), establece los distintos crite-
rios que la Comisin de Signos Distintivos al igual que la Comisin de
Invenciones y Nuevas Tecnologas y la Sala de Propiedad Intelectual,
debern tener en consideracin para establecer la sancin a aplicar y, de
ser el caso, la multa a imponer en los procedimientos de infraccin de
derechos.

(23) Decreto Legislativo N 1075


Artculo 121.- Determinacin de la sancin
Para determinar la sancin a aplicar, la autoridad nacional competente tendr en consideracin, entre
otros, los siguientes criterios:
El beneficio ilcito real o potencial de la comisin de la infraccin;
La probabilidad de deteccin de la infraccin;
La modalidad y el alcance del acto infractor;
Los efectos del acto infractor;
La duracin en el tiempo del acto infractor;
La reincidencia en la comisin de un acto infractor;
La mala fe en la comisin del acto infractor.
De ser el caso, estos criterios tambin sern tomados en cuanta a efectos de graduar la multa a imponer.

314
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos

4.3. Costos y costas

Antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1075, el


pago de los costos y costas del procedimiento en el caso de infraccin
de derechos estaba regulado por el Decreto Legislativo N 807, cuyo
artculo 7(24) estableca la posibilidad de ordenar que el infractor asuma el
pago de las costas y costos del procedimiento en los que haya incurrido el
denunciante o el Indecopi.

Sin embargo, conforme a la modificacin introducida por el Decreto


Legislativo N 1075, actualmente el pago de costos y costas del procedi-
miento de infraccin se podr imponer a la parte vencida, quien quiera
que sea, y no nicamente a la parte infractora en los casos de denuncias
fundadas, tal como lo establece el artculo 126 de dicha norma(25).

As, al amparo de la norma actual, la Comisin de Signos Distinti-


vos o la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi podrn ordenar a la
denunciante, si as lo solicita la parte contraria, el pago de los costos y
costas en los que haya incurrido la parte denunciada en los casos en los
que la denuncia resulte infundada.

El Decreto Legislativo N 1075 establece asimismo que mediante


decisin motivada, la cual tendr la calidad de ttulo ejecutivo una vez
consentida, se establecern los alcances de la condena en costos y costas,
tanto respecto del monto a cancelar como de los obligados y beneficia-
rios, para lo cual se deber tener en cuenta las incidencias del procedi-
miento y la liquidacin que presente la parte vencedora, una vez que la
resolucin que imponga el pago de dichos conceptos quede consentida(26).

(24) Decreto Legislativo N 807


Costas y costos del proceso
Artculo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisin u Oficina
competente, adems de imponer la sancin que corresponda, podr ordenar que el infractor asuma el
pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. ().
(25) Decreto Legislativo N1075
Artculo 126.- Costos y costas
A solicitud de parte, la autoridad nacional competente podr ordenar que la parte vencida asuma el pago
de los costos y costas del procedimiento en los que hubiera incurrido la otra parte o el Indecopi.
(26) Decreto Legislativo N 1075
Artculo 127.- Motivacin

315
Marcela Escobar Vsquez de Velasco

IV. COMENTARIOS FINALES


Las adopcin del Decreto Legislativo N 1075, que aprueba medidas
complementarias a la Decisin 486, adecua nuestro sistema normativo
marcario y de propiedad industrial en general a las nuevas exigencias
establecidas en el APC Per - Estados Unidos y, a su vez, a las disposi-
ciones del Tratado sobre el Derecho de Marcas de 1994.

A nivel procedimental, la incorporacin del sistema multiclase, la


divisin de las solicitudes, la reduccin del plazo para el abandono, la
flexibilizacin de determinados requisitos, as como los criterios para de-
terminar sanciones en el caso de infracciones, entre otros cambios ms,
otorgan agilidad, celeridad y eficiencia a la tramitacin de los procedi-
mientos, adaptando el rgimen marcario peruano a las necesidades actua-
les del intercambio econmico, en el que la proteccin rpida y efectiva
de la propiedad industrial resulta de suma importancia.

A nivel sustantivo, la incorporacin de las nuevas causales de dene-


gatoria de denominaciones de origen por vulnerar derechos de marcas an-
teriores, deja en claro que ambas instituciones estn en el mismo plano de
importancia dentro de nuestro sistema jurdico, sin que una prime sobre
la otra.

Finalmente, queda en manos de las autoridades competentes el


desarrollar criterios o lineamentos, va jurisprudencia, sobre determina-
dos aspectos de la nueva normativa que pueden resultar imprecisos o que
requieren mayor desarrollo, como en el caso de la divisin de solicitudes
y registros, y las oposiciones temerarias. Los rganos funciones del Inde-
copi tendrn, en ese sentido, un rol primordial para lograr una adecuada
interpretacin y aplicacin de las nuevas disposiciones complementarias
a la Decisin 486 aprobadas por el Decreto Legislativo N 1075.

La autoridad nacional competente establecer, mediante decisin motivada, los alcances de la condena
en costas y costos, tanto respecto del monto como respecto de los obligados y beneficiados, en atencin
a las incidencias del procedimiento y de acuerdo a la liquidacin que, para tal efecto, presente la parte
vencedora una vez que quede consentida la resolucin que los imponga.
La resolucin que determine las costas y costos, una vez consentida, tendr la calidad de ttulo ejecutivo.

316
10
Marysol Ferreyros Castaeda

Los tratados internacionales


han afectado las leyes que
protegen a los autores?
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?

Los tratados internacionales


han afectado las leyes que
protegen a los autores?

Marysol Ferreyros Castaeda(*)(**)

El Decreto Legislativo N 1076 modific e incorpor algunas disposiciones


en nuestra Ley sobre el Derecho de Autor. En el presente artculo se detallan
cada una de las modificaciones incorporadas por la mencionada norma, las
cuales en opinin de la autora ya estaban contempladas, de una u otra ma-
nera, en nuestro rgimen de proteccin y solo representaran una mejora o
refuerzo, por lo que no habran afectado la esencia del Derecho que protege
a los creadores. Asimismo, ella plantea algunas de las razones que determi-
naran que, a pesar de contar con un marco normativo y un sistema de pro-
teccin favorable, los ndices de piratera no bajen en nuestro pas y que el
respeto a las creaciones no prevalezca.

I. INTRODUCCIN
Dos preguntas atraen mi inters: Los tratados internacionales han
afectado las leyes que protegen a los autores? y los cambios incorpo-
rados en estas leyes han logrado reducir el ndice de piratera en nuestro
pas? Para dar respuesta a estas preguntas he querido profundizar en las
posibles razones que me llevan a las conclusiones de este artculo. Por
eso empezar alejndome del tema para mirar con una mejor perspectiva
una realidad que nos puede ayudar a entender lo que nos est pasando en

(*) Abogada especialista en propiedad intelectual. Presidenta de la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi.
(**) Las ideas vertidas en este artculo no comprometen a la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi ni a
los vocales que la conforman.

319
Marysol Ferreyros Castaeda

relacin a la urgente toma de conciencia sobre la necesidad de proteger


las creaciones intelectuales.

Mirando desde cierta distancia el problema, y aunque es un tema del


que bastante se ha hablado ya, no puedo dejar de tocar, en primer lugar, el
fenmeno de la globalizacin que nuestro pas y supuestamente todos
los pases del mundo, estamos viviendo desde hace unos cuantos aos.

Para poder entender qu nos est pasando en la sociedad, en la eco-


noma, con las leyes y en todos los aspectos de nuestras vidas como co-
munidad, me parece importante analizar los temas de fondo, de la manera
ms prctica e integral posible, y no quedarnos solo en los aspectos ms
saltantes o ms relacionados con el punto que vamos a analizar, puesto
que el resultado sera un anlisis superficial del problema y quizs no
llegaramos a ver las soluciones que todos debemos aplicar.

II. LA GLOBALIZACIN
Unnimemente se ha fijado como fecha de inicio de este proceso el
9 de noviembre de 1989, cuando cay el muro de Berln que marc el
fin de la Guerra Fra y la disolucin de la Unin Sovitica; sin embargo,
me atrevera a decir que este hecho fue la ltima etapa vivida (pues ha-
brn otras ms) de un proceso que empez en la prehistoria, hace 30 mil
aos, cuando los hombres de la Siberia, buscando espacios verdes, llega-
ron a Amrica y la poblaron, continu con el descubrimiento del Nuevo
Mundo y la Conquista y se marc notablemente con los inventos que a
partir de finales del siglo XIX revolucionaron los sistemas de transporte y
comunicacin.

La globalizacin, vivida en este momento desde las fronteras cada


vez ms tenues de cada pas, afecta todos los aspectos de la convivencia
nacional e internacional, pues sus efectos los notamos claramente en la
sociedad, en la economa, en la poltica y en los aspectos jurdicos, por
esta razn es que a nuestro planeta lo hemos empezado a llamar aldea
global.

Esta forma de nombrar a la Tierra no nos ha despojado de la sobe-


rana nacional; sin embargo, es una realidad que, desde el punto de vista

320
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?

poltico, nuestra identidad y nuestro destino es ms colectivo y ms con-


sensuado. Igualmente, desde el aspecto social, hemos pasado de la socie-
dad domstica a una ms grande en la que se sienten las tendencias colec-
tivas, pues las fronteras se han trascendido. En la economa, los mercados
han pasado a ser internacionales y, consecuentemente, adquiere este nivel
la comercializacin de productos, servicios y tecnologa.

III. EL ROL DE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO O


ACUERDOS DE PROMOCIN COMERCIAL
Para que este proceso funcione de la mejor manera tiene que estar
soportado en el aspecto jurdico y esta necesidad da nacimiento a los
acuerdos internacionales que regulan las normas de conducta en la aldea
global. Estos acuerdos adquieren un alto rango, incluso superior al de las
leyes nacionales de cada pas y, tal como ha sucedido con el Per, los
pases se ven obligados a hacer modificaciones en sus sistemas jurdicos
a fin de garantizar el cumplimiento en esta integracin econmica y de
los procesos de cooperacin.

IV. EL PER CON UNA PRESENCIA IMPORTANTE EN EL


MAPA DEL MUNDO
Desde hace varias dcadas nuestro pas forma parte de diferen-
tes grupos regionales y acuerdos con otros pases a fin de fortalecer su
integracin internacional. Podemos ver, entre otros acuerdos, la CAN, el
Mercosur, APEC, los TLC con Tailandia, Chile, Estados Unidos, Mxico,
China, y las negociaciones con la Unin Europea que nos han abierto los
mercados y las posibilidades econmicas.

Esta realidad, ms all de los beneficios y perjuicios que siempre se


pueden encontrar, ha hecho que en los diferentes aspectos negociados,
tales como acceso a mercados textiles, acceso a mercados de agricultura,
comercio electrnico, competencia, telecomunicaciones, asuntos ambien-
tales, laborales e institucionales, transparencia, salvaguardias, y muchos
temas ms, se realicen las modificaciones legislativas que aseguren el
cumplimiento de los acuerdos suscritos.

321
Marysol Ferreyros Castaeda

V. QU PAS CON LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL


DERECHO DE AUTOR?
La negociaciones de los acuerdos comerciales, en lo que a propie-
dad intelectual se refiere, incluyen temas muy variados y complejos tales
como marcas, indicaciones geogrficas y denominaciones de origen,
nombres de dominio, derechos de autor y conexos, proteccin de seales
codificadas, patentes, acceso a recursos genticos y proteccin de la bio-
diversidad y de los conocimientos tradicionales y se busca encontrar un
equilibrio entre los titulares de derechos y los usuarios de estos bienes.

Estos acuerdos han generado, desde el principio del proceso de


integracin, la suscripcin de leyes, acuerdos internacionales y modifica-
ciones en la legislacin interna de nuestro pas. Solo el TLC con Esta-
dos Unidos dio lugar a un paquete de 92 decretos legislativos y un gran
nmero de enmiendas entre las que se incluy el Decreto Legislativo
N 1076 que modific la Ley sobre el Derecho de Autor.

VI. CMO EST LA PROTECCIN DE LOS AUTORES EN EL


PER?
La idea inicial en este artculo era analizar las modificaciones que
ha sufrido nuestra Ley sobre el Derecho de Autor a partir de la suscrip-
cin del APC con Estados Unidos; sin embargo, analizando estas modi-
ficaciones he podido ratificar un hecho interesante e innegable que se da
en nuestro pas y es que, desde que se comenz a proteger legalmente la
creacin intelectual y a sus autores en el tiempo del presidente Castilla
en 1851, hemos tenido leyes de avanzada que han sido punta de lanza a
nivel internacional.

Prueba de esto son las modificaciones que ha sufrido el Decreto


Legislativo N 822, Ley sobre el Derecho de Autor (en adelante, la Ley),
no solo a raz del TLC, sino todas aquellas modificaciones que se han
dado durante los 13 aos y meses que tiene de vigencia.

Tomemos en cuenta que esta ley se public el 24 de abril de 1996 y


entr en vigencia 30 das despus y son en estos tiempos justamente los
del despertar y masificacin inmediata de la tecnologa y del internet, en

322
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?

la que obras como el software y hechos como el intercambio de msica,


libros y dems creaciones marcan estos aos.

Durante la vigencia del Decreto Legislativo N 822, las normas que


lo han modificado han sido, en orden cronolgico, las siguientes: la Ley
N 27861 del 12 de noviembre de 2002; la Resolucin Jefatural N 0276-
2003-ODA-INDECOPI; la Ley N 28131 del 19 de diciembre de 2003;
el Decreto Supremo N 008-2004-ED del 19 de mayo de 2004; la Ley
N 28289 (tercera disposicin complementaria, transitoria y final); la
Ley N 28571 del 6 de julio de 2005; el Decreto Legislativo N 1076 del
28 de junio de 2008; el Decreto Legislativo N 1092 del 28 de junio de
2008; la Ley N 29263 del 23 de septiembre de 2008 y la Ley N 29316
del 14 de enero de 2009.

VII. VEAMOS CUN SUSTANCIALES SON LAS MODIFI-


CACIONES REALIZADAS AL DECRETO LEGISLATIVO
N 822
La primera modificacin que encontramos est en el artculo 2 de la
Ley que contiene un glosario de definiciones que permiten la compren-
sin de los trminos en una materia tan tcnica y ayudan en la interpreta-
cin de la norma.

Este glosario, que originalmente contena 49 definiciones, ha in-


corporado, a travs del artculo 1 del Decreto Legislativo N 1076, dos
definiciones ms que son las siguientes:

Artculo 2.- A los efectos de esta ley, las expresiones que si-
guen y sus respectivas formas derivadas tendrn el significado
siguiente:

()

50. Informacin sobre gestin de derechos. Es aquella:

I. informacin que identifica la obra, interpretacin o ejecucin


o fonograma; al autor de la obra, al artista intrprete o ejecutante
de la interpretacin o ejecucin, o al productor del fonograma; o

323
Marysol Ferreyros Castaeda

al titular de cualquier derecho sobre la obra, interpretacin o eje-


cucin o fonograma;

II. informacin sobre los trminos y condiciones de utilizacin de


las obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas; o,

III. cualquier nmero o cdigo que represente dicha informacin,

Cuando cualquiera de estos elementos estn adjuntos a un ejem-


plar de la obra, interpretacin o ejecucin o fonograma o figuren
en relacin con la comunicacin o puesta a disposicin al pblico
de una obra, interpretacin o ejecucin o fonograma.

()

51. Medida tecnolgica efectiva: Es cualquier tecnologa, dis-


positivo o componente que, en el curso normal de su operacin,
controla el acceso legal a una obra, interpretacin o ejecucin o
fonograma, o que protege cualquier derecho de autor o conexo.

La segunda modificacin la encontramos en Ley N 29316, en el T-


tulo I - Del objeto del derecho de autor, en el que se seala que la ley
protege todas las obras del ingenio, en el mbito literario o artstico, cual-
quiera que sea su gnero, forma de expresin, mrito o finalidad y que
estos derechos son independientes de la propiedad del objeto material en
el cual est incorporada la obra. Igualmente, seala que el ejercicio del
derecho no necesita del registro o cumplimiento de ninguna formalidad.

La modificacin contenida en el artculo 3 de la ley en mencin est


referida al artculo 4 del Decreto Legislativo N 822 en la que se incorpo-
ra la sumilla que hace referencia a la independencia del derecho de autor
y en la situacin en la que pueda presentarse un conflicto entre este de-
recho y los derechos de propiedad industrial, excluyndose el caso del
literal b) que originalmente estuvo en nuestra Ley:

El derecho de autor es independiente y compatible con:

a. Los derechos de propiedad industrial que puedan existir sobre


la obra.

324
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?

b. Los derechos conexos y otros derechos intelectuales reconoci-


dos en la presente ley.

Respecto al literal a), en caso de conflicto, se estar siempre a lo


que ms favorezca al autor.

Esta misma Ley N 29316, en su artculo 4 modifica, en el Titulo III


- Sobre el contenido del derecho de autor, el artculo 30 del Decreto Le-
gislativo N 822 sealando que:

El ejercicio de los derechos morales, segn lo establecido en la


presente norma, no interfiere con la libre transferencia de los de-
rechos patrimoniales.

Es sabido que el Derecho de Autor tiene un doble contenido, por un


lado los derechos morales que ataen directamente a la persona del autor
en relacin a su creacin y que son absolutos, perpetuos, inalienables,
inexpropiables, irrenunciables e imprescriptibles. Estos derechos son el
derecho de divulgacin, el derecho de paternidad, el derecho de integri-
dad, el derecho de modificacin o variacin de la obra, el derecho de re-
tiro de la obra del comercio y el derecho de acceso que es exclusivo para
las obras plsticas.

Por otro lado, estn los derechos patrimoniales del autor que son
aquellos que le permiten explotar su creacin en cualquier forma o bajo
cualquier procedimiento, as como poder obtener de esa explotacin un
beneficio, salvo los casos de excepcin legal expresa. Estos derechos que
a diferencia de los morales prescriben, son embargables, se pueden ceder,
se puede renunciar a ellos, comprenden el derecho exclusivo de realizar,
autorizar o prohibir la reproduccin de la obra por cualquier forma o pro-
cedimiento; la comunicacin al pblico de la obra por cualquier medio;
la distribucin al pblico de la obra; la traduccin, adaptacin, arreglo
u otra transformacin de la obra; la importacin al territorio nacional de
copias de la obra hechas sin autorizacin del titular del derecho por cual-
quier medio incluyendo mediante transmisin y cualquier otra forma de
utilizacin de la obra que no est contemplada en la ley como excepcin
al derecho patrimonial, siendo esta lista solo enunciativa.

325
Marysol Ferreyros Castaeda

La tercera ley que modifica el Decreto Legislativo N 822 es la Ley


N 27861, que en su artculo nico aade al artculo 43 del Ttulo IV Ca-
pitulo I - Sobre los lmites al derecho de explotacin, el literal que res-
pecto de las obras ya divulgadas lcitamente permite sin autorizacin del
autor:

g. La reproduccin de las obras de ingenio para uso privado de


invidentes, siempre que esta se efecte mediante el sistema Brai-
lle u otro procedimiento especfico y que las copias no tengan
como propsito utilizacin lucrativa.

La siguiente modificacin que encontramos en el Decreto Legislativo


N 822, tambin la ordena la Ley N 29316 y est referida a la transmi-
sin o retransmisin de emisiones de radiodifusin que estn contenidas
en el artculo 47 del Decreto Legislativo N 822 y que autoriza, sin pago
adicional, la transmisin o retransmisin de una obra originalmente radio-
difundida por l, siempre que sea simultnea con la radiodifusin original
y que la obra se emita por radiodifusin o se transmita pblicamente sin
alteraciones. A este supuesto se le excluye la retransmisin va internet de
la siguiente manera:

En aplicacin de los usos honrados exigibles a toda excepcin


al derecho de autor, en ningn caso, lo dispuesto en este artculo
permitir la retransmisin a travs de Internet de las emisiones de
radiodifusin por cualquier medio sin la autorizacin del titular o
titulares del derecho sobre dichas emisiones, as como del titular
o titulares de derechos sobre su contenido.

La misma norma, en el Ttulo VIII - Sobre los derechos conexos al


derecho de autor y otros derechos intelectuales, hace una modificacin y
agregados en las disposiciones generales contenidas en el artculo 129 del
Decreto Legislativo N 822 en las que equipara los derechos conexos a
los derechos de los autores de la siguiente forma:

Artculo 129.- De las autorizaciones de los titulares del derecho


de autor y derechos conexos

La proteccin reconocida a los derechos conexos al derecho


de autor, y a otros derechos intelectuales contemplados en el

326
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?

presente ttulo, no afectar en modo alguno la tutela del derecho


de autor sobre las obras literarias o artsticas. En consecuencia,
ninguna de las disposiciones contenidas en el presente ttulo
podr interpretarse en menoscabo de esa proteccin. Igualmente,
la proteccin ofrecida a los derechos de autor de ninguna manera
afectar la proteccin de los derechos conexos. En aquellos su-
puestos no contemplados contractualmente, en caso de duda, se
estar a lo que ms favorezca al autor.

A fin de garantizar que no se establezca jerarqua entre el derecho


de autor, por una parte, y los derechos de los artistas, intrpretes o
ejecutantes y productores de fonogramas, por otra parte, en aque-
llos casos en donde sea necesaria la autorizacin de tanto el autor
de una obra contenida en un fonograma como del artista intrpre-
te o ejecutante o productor titular de los derechos del fonograma,
el requerimiento de la autorizacin del autor no deja de existir
debido a que se requiera la autorizacin del artista intrprete o
ejecutante o del productor de fonogramas.

En aquellos casos en donde sea necesaria la autorizacin tanto


del autor de una obra contenida en un fonograma como del artista
intrprete o ejecutante o del productor titular de los derechos del
fonograma, el requerimiento de la autorizacin del artista intr-
prete o ejecutante o productor de fonogramas no deja de existir
debido a que se requiera la autorizacin del autor.

Sin perjuicio de sus limitaciones especficas, todas las excepcio-


nes y lmites establecidos en la presente norma para el derecho
de autor sern tambin aplicables a los derechos reconocidos en
el presente ttulo.

Por su parte, el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1076 en el Cap-


tulo III - De los productores de fonogramas a los derechos exclusivos de
los productores de fonogramas, le aade el derecho de realizar, autorizar
o prohibir la puesta a disposicin del pblico de los fonogramas de mane-
ra tal que los miembros del pblico puedan acceder a ellos desde el lugar
y en el momento que cada uno de ellos elija, adems de los derechos ya
consagrados para estos titulares de derechos conexos en el artculo 136,
quedando este artculo redactado de esta manera:

327
Marysol Ferreyros Castaeda

Artculo 136.- Los productores de fonogramas tienen el derecho


exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:

a. La reproduccin directa o indirecta de sus fonogramas.

b. La distribucin al pblico, el alquiler, el prstamo pblico y


cualquier otra transferencia de posesin a ttulo oneroso de las
copias de sus fonogramas.

c. La puesta a disposicin del pblico de los fonogramas de ma-


nera tal que los miembros del pblico puedan acceder a ellos
desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.

d. La inclusin de sus fonogramas en obras audiovisuales.

e. La modificacin de sus fonogramas por medios tcnicos.

Los derechos reconocidos en los incisos a), b), c) se extienden


a la persona natural o jurdica que explote el fonograma bajo el
amparo de una cesin o licencia exclusiva.

Por su parte, en el Captulo VI referido a las sanciones, el artculo


nico de la Ley N 28571 modifica los artculos 188 y 189 de la Ley en el
que sube el tope mximo de la multa a 180 Unidades Impositivas Tribu-
tarias y para los reincidentes no solo les aplica el doble de la multa, sino
todas las sanciones sealadas en el artculo 188:

Artculo 188.- La Oficina de Derechos de Autor podr imponer


conjunta o indistintamente, las siguientes sanciones:

a. Amonestacin.

b. Multa de hasta 180 Unidades Impositivas Tributarias.

c. Reparacin de las omisiones.

d. Cierre temporal hasta por treinta das del establecimiento.

328
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?

e. Cierre definitivo del establecimiento.

f. Incautacin o comiso definitivo.

g. Publicacin de la resolucin a costa del infractor.

Artculo 189.- En caso de reincidencia, considerndose como


tal la repeticin de un acto de la misma naturaleza en un lapso
de dos aos, se podr imponer el doble de la multa de manera
sucesiva e ilimitada, sin perjuicio de aplicar otras sanciones esta-
blecidas en el artculo 188 de la presente Ley.

Adems de las modificaciones mencionadas, los artculos 3, 4 y 5 del


Decreto Legislativo N 1076 hacen algunas modificaciones al Ttulo XI
del Decreto Legislativo N 822 - Sobre las acciones y los procedimien-
tos civiles, en el que se seala que las violaciones a la Ley permiten al
titular interesado, a sus representantes o las sociedades de gestin colec-
tiva acudir a la va civil, donde a travs de un proceso abreviado pueden,
entre otras acciones, solicitar el cese de la actividad ilcita y exigir una
indemnizacin:

Artculo 196.- Los titulares de cualesquiera de los derechos


reconocidos en este Decreto Legislativo, sus representantes o
las sociedades de gestin colectiva, as como sus licenciatarios
exclusivos u otros licenciatarios debidamente autorizados que
cuenten con la facultad legal y la autoridad para hacer valer tales
derechos, sin perjuicio de otras acciones que les correspondan,
podrn solicitar el cese de la actividad ilcita del infractor y exigir
la indemnizacin correspondiente a los daos materiales y mora-
les causados por la violacin y a las ganancias obtenidas por el
infractor imputables a la infraccin y que no fueran tomadas en
cuenta al calcular el monto de los daos (al provecho ilcito), o a
eleccin del titular del derecho, la indemnizacin preestablecida,
as como el pago de costas y costos.

Igualmente, a pesar de que este tema ya est tratado en el artculo


38 del Decreto Legislativo N 822 desde 1996 y que seala que el titu-
lar del derecho patrimonial tiene la facultad de implementar o de exigir,
para la reproduccin o la comunicacin de la obra, la incorporacin de

329
Marysol Ferreyros Castaeda

mecanismos, sistemas o dispositivos de autotutela, incluyendo la codifi-


cacin de seales, con el fin de impedir la comunicacin, recepcin, re-
transmisin, reproduccin o modificacin no autorizadas de la obra; as,
es ilcita la importacin, fabricacin, venta, arrendamiento, oferta de ser-
vicios o puesta en circulacin en cualquier forma, de aparatos o dispositi-
vos destinados a descifrar las seales codificadas o burlar cualesquiera de
los sistemas de autotutela implementados por el titular de los derechos,
con ms detalle y precisin, en estas modificaciones al Decreto Legisla-
tivo N 822, se regula lo relativo a las acciones contra quienes eludan las
medidas tecnolgicas:

Artculo 196-A.- Elusin de medidas tecnolgicas efectivas

Con el fin de proporcionar proteccin legal adecuada y recursos


legales efectivos contra la elusin de medidas tecnolgicas efec-
tivas que los autores, los artistas intrpretes o ejecutantes y pro-
ductores de fonogramas utilizan en relacin con el ejercicio de
sus derechos y para restringir actos no autorizados con respecto a
sus obras, interpretaciones o ejecuciones y fonogramas, las accio-
nes sealadas en el artculo anterior podrn estar dirigidas contra:

a. Quienes eludan sin autorizacin cualquier medida tecnolgica


efectiva que controle el acceso a una obra, interpretacin o ejecu-
cin o fonograma protegidos.

b. Quienes fabriquen, importen, distribuyan, ofrezcan al pblico,


proporcionen o de otra manera comercialicen dispositivos, pro-
ductos o componentes, u ofrezcan al pblico o proporcionen ser-
vicios, siempre y cuando:

I. sean promocionados, publicitados o comercializados con el


propsito de eludir una medida tecnolgica efectiva; o,

II. tengan un limitado propsito o uso de importancia comercial


diferente al de eludir una medida tecnolgica efectiva; o,

III. sean diseados, producidos o ejecutados principalmente con


el fin de permitir o facilitar la elusin de cualquier medida tecno-
lgica efectiva.

330
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?

Las modificaciones de los artculos mencionados anteriormente con-


templan lmites precisos que no se consideran actos de elusin:

Artculo 196-B.- No estn comprendidos en los alcances del ar-


tculo 196-A los siguientes actos de elusin:

I. las actividades no infractoras de ingeniera inversa respecto a


la copia de un programa de computacin obtenida legalmente,
realizadas de buena fe con respecto a los elementos particulares
de dicho programa de computacin que no han estado a la dis-
posicin inmediata de la persona involucrada en dichas activida-
des, con el nico propsito de lograr la interoperabilidad de un
programa de computacin creado independientemente con otros
programas;

II. la inclusin de un componente o parte con el nico fin de pre-


venir el acceso de menores al contenido inapropiado en lnea en
una tecnologa, producto, servicio o dispositivo que por s mismo
no est prohibido bajo las medidas de implementacin del subp-
rrafo b del artculo anterior;

III. actividades de buena fe no infractoras autorizadas por el ti-


tular de una computadora, sistema de cmputo o red de cmputo
con el nico fin de probar, investigar o corregir la seguridad de
dicha computadora, sistema de cmputo o red de cmputo;

IV. acceso por parte de bibliotecas, archivos o instituciones edu-


cativas sin fines de lucro a una obra, interpretacin o ejecucin
o fonograma a la cual no tendran acceso de otro modo, con el
nico fin de tomar decisiones sobre adquisiciones; y

V. actividades no infractoras con el nico fin de identificar y des-


habilitar la capacidad de realizar de manera no divulgada la reco-
leccin o difusin de datos de identificacin personal que reflejen
las actividades en lnea de una persona natural de manera que no
tenga otro efecto en la capacidad de cualquier persona de obtener
acceso a cualquier obra.

331
Marysol Ferreyros Castaeda

VI. usos no infractores de una obra, interpretacin o ejecucin o


fonograma, en una clase particular de obras, interpretaciones o
ejecuciones o fonogramas, sealados por la Direccin de Derecho
de Autor del Indecopi, u rgano equivalente, en informes de hasta
cuatro aos de validez que demuestren la existencia de eviden-
cia sustancial de un impacto adverso real o potencial en aquellos
usos no infractores.

A las conductas sealadas en el artculo 196-A, literal b) solo


aplicarn las excepciones y limitaciones previstas en los numera-
les i), ii), iii) y iv), en cuanto apliquen a las medidas tecnolgicas
efectivas que controlan el acceso a una obra, interpretacin o eje-
cucin o fonograma. En cuanto apliquen a las medidas tecnolgi-
cas efectivas que protegen cualquier derecho de autor o cualquier
derecho conexo al derecho de autor podrn estar sujetas a las ex-
cepciones y limitaciones con respecto a las actividades estableci-
das en el numeral (i).

Las excepciones y las limitaciones enumeradas se aplicarn siem-


pre y cuando no menoscaben la adecuada proteccin legal o la
efectividad de los recursos legales contra la elusin de medidas
tecnolgicas efectivas.

El siguiente artculo se refiere a otro tema nuevo que es la informa-


cin de gestin de derechos y seala a quines va dirigida la accin:

Artculo 196-C.- Las acciones sealadas en el artculo 196 po-


drn dirigirse contra cualquier persona que sin autorizacin y
teniendo motivos razonables para saber, que podra inducir, per-
mitir, facilitar o encubrir una infraccin de cualquier derecho de
autor o derecho conexo,

I. a sabiendas suprima o altere cualquier informacin sobre la


gestin de derechos;

II. distribuya o importe para su distribucin informacin sobre


gestin de derechos sabiendo que esa informacin sobre gestin
de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorizacin; o,

332
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?

III. distribuya, importe para su distribucin, transmita, comuni-


que o ponga a disposicin del pblico copias de las obras, inter-
pretaciones o ejecuciones o fonogramas, sabiendo que la infor-
macin sobre gestin de derechos ha sido suprimida o alterada
sin autorizacin.

El artculo que sigue seala los lmites a los supuestos contemplados


en los artculos antes mencionados de la Ley:

Artculo 196-D.- No estn comprendidas en los alcances los ar-


tculo 196-A y 196-C las actividades legalmente autorizadas de
investigacin, proteccin, seguridad de la informacin o inteli-
gencia, llevadas a cabo por empleados, agentes o contratistas del
gobierno.

Para los efectos de este prrafo, el trmino seguridad de la in-


formacin significa actividades llevadas a cabo para identificar
y abordar la vulnerabilidad de una computadora, un sistema de
cmputo o una red de cmputo gubernamentales.

El artculo que veremos a continuacin se refiere a un punto sealado


en el artculo 196 sobre la capacidad de los titulares o sus representantes
de solicitar el cese de la actividad ilcita y las posibilidades que da la Ley
al respecto:

Artculo 197.- El cese de la actividad ilcita podr comprender:

a. La suspensin inmediata de la actividad infractora.

b. La prohibicin al infractor de reanudarla.

c. El retiro del comercio de los ejemplares ilcitos y su entrega al


titular de los derechos vulnerados o, en su caso, su destruccin.

d. La inutilizacin de los moldes, planchas, matrices, negativos y


dems elementos destinados a la reproduccin de ejemplares il-
citos y, en caso necesario, la destruccin de tales instrumentos.

333
Marysol Ferreyros Castaeda

e. La incautacin de los aparatos utilizados en la comunicacin


pblica no autorizada.

El Juez podr ordenar igualmente la publicacin de la sentencia,


a costa del infractor, en uno o varios peridicos.

Dentro de las facultades del juez que investiga la causa est la de des-
truir o retirar de los canales comerciales, no solo la mercanca infractora,
sino tambin todos aquellos materiales que permitan la fabricacin de las
mismas:

Artculo 197-A.- Las autoridades judiciales procedern a des-


truir los bienes infractores del derecho de autor y derechos co-
nexos, a solicitud del titular del derecho, salvo circunstancia
excepcional. Asimismo, las autoridades judiciales estarn facul-
tadas a ordenar que los materiales e implementos utilizados en la
fabricacin o creacin de las mercancas infractoras sean pron-
tamente destruidas sin compensacin alguna y, en circunstancias
excepcionales, sin compensacin alguna, se disponga su retiro de
los canales comerciales a fin de prevenir futuras infracciones.

El titular de los derechos podr, a travs del juez, obtener toda la


informacin que estime necesaria sobre las personas involucradas y los
procesos de elaboracin de la mercanca ilcita que pueda proporcionarle
el infractor:

Artculo 197-B.- Las autoridades judiciales tendrn la facultad


para ordenar al infractor que proporcione toda informacin que
el infractor posea respecto a cualquier persona o personas involu-
cradas en cualquier aspecto de la infraccin y respecto a los me-
dios de produccin o canales para la distribucin de tales bienes
o servicios, incluyendo la identificacin de terceros involucrados
en la produccin y distribucin de los bienes y servicios infracto-
res o en sus canales de distribucin, y entregarle dicha informa-
cin al titular del derecho. Asimismo, las autoridades judiciales
tendrn la facultad de ordenarle al infractor que brinde al titular
del derecho dicha informacin.

334
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?

Con el fin de que cesen los actos ilcitos, el juez podr, a pedido del
interesado, ordenar las medidas cautelares que estime convenientes para
el proceso:

Artculo 198.- El Juez, a instancia del titular del respectivo


derecho, de su representante o de la sociedad de gestin corres-
pondiente, ordenar la prctica inmediata de las medidas caute-
lares necesarias para evitar que se cometa la infraccin o que se
contine o repita una violacin ya realizada, y en particular las
siguientes:

a. El embargo de los ingresos obtenidos por la actividad il-


cita o, en su caso, de las cantidades debidas por concepto de
remuneracin.

b. La suspensin inmediata de la actividad de fabricacin, repro-


duccin, distribucin, comunicacin, exportacin o importacin
ilcita, segn proceda.

c. El secuestro de los ejemplares producidos o utilizados y el del


material o equipos empleados para la actividad infractora.

Las medidas precautorias previstas en esta disposicin no im-


pedirn la adopcin de otras contempladas en la legislacin
ordinaria.

Tambin la Ley N 29316 tiene modificaciones y precisiones en rela-


cin a la imposicin de las medidas cautelares en los procesos de ilcitos
contra los derechos de autor y conexos, y la posibilidad de solicitar una
fianza o garanta por parte del demandante:

Artculo 199.- Presupuestos de la medida cautelar

Las providencias a que se refiere el artculo anterior, sern acor-


dadas por la autoridad judicial siempre que se acredite la necesi-
dad de la medida y se acompaen medios de prueba que acrediten
la verosimilitud de la existencia de la violacin del derecho que
se reclama.

335
Marysol Ferreyros Castaeda

La necesidad de la medida o la presuncin de la violacin del de-


recho que se reclama, puede surgir tambin a travs de la inspec-
cin que, como prueba anticipada, disponga el Juez en el lugar de
la infraccin.

La autoridad judicial podr requerir cualquier evidencia que el


demandante razonablemente posea, as como la constitucin de
una fianza o garanta equivalente razonable, que no deber disua-
dir irrazonablemente el derecho del titular a acceder a los proce-
dimientos establecidos en la presente norma.

Por ltimo, en las Disposiciones Finales, tanto la Ley N 28289 como


la Ley N 29263, hacen modificaciones a la tercera disposicin final,
ordenando los cambios que se ajusten a lo acordado en el APC Per -
EE.UU. y que corresponden a los artculos 216 al 221 del Cdigo Penal,
que se refieren a los delitos contra los Derechos Intelectuales:

Artculo 216.- Ser reprimido con pena privativa de libertad de


uno a tres aos y de diez a sesenta das-multa, a quien estando
autorizado para publicar una obra, lo hiciere en una de las formas
siguientes:

a. Sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor,


adaptador, compilador o arreglador.

b. Estampe el nombre con adiciones o supresiones que afecten la


reputacin del autor como tal o, en su caso, del traductor, adapta-
dor, compilador o arreglador.

c. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o


cualquier otra modificacin, sin el consentimiento del titular del
derecho.

d. Publique separadamente varias obras, cuando la autorizacin


se haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en
conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la publicacin
de ellas en forma separada.

336
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?

Artculo 217.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no


menor de dos ni mayor de seis aos y con treinta a noventa das-
multa, el que con respecto a una obra, una interpretacin o eje-
cucin artstica, un fonograma, o una emisin o transmisin de
radiodifusin, o una grabacin audiovisual o una imagen fotogr-
fica expresada en cualquier forma, realiza alguno de los siguien-
tes actos, sin la autorizacin previa y escrita del autor o titular de
los derechos:

a. La modifique total o parcialmente.

b. La reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o


procedimiento.

c. La distribuya mediante venta, alquiler o prstamo pblico.

d. La comunique o difunda pblicamente por cualquiera de los


medios o procedimientos reservados al titular del respectivo
derecho.

e. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor nmero que


el autorizado por escrito.

Artculo 218.- La pena ser privativa de libertad no menor de


dos ni mayor de ocho aos y sesenta a ciento veinte das-multa
cuando:

a. Se d a conocer a cualquier persona una obra indita o no di-


vulgada, que haya recibido en confianza del titular del derecho de
autor o de alguien en su nombre, sin el consentimiento del titular.

b. La reproduccin, distribucin o comunicacin pblica, se


realiza con fines de comercializacin, o alterando o suprimien-
do, el nombre o seudnimo del autor, productor o titular de los
derechos.

c. Conociendo el origen ilcito de la copia o reproduccin, la dis-


tribuya al pblico, por cualquier medio, la almacene, oculte, in-
troduzca en el pas o la saca de este.

337
Marysol Ferreyros Castaeda

d. Se fabrique, ensamble, importe, modifique, venda, alquile,


ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera
en circulacin dispositivos, sistemas, esquemas o equipos capa-
ces de soslayar otro dispositivo destinado a impedir o restringir la
realizacin de copias de obras, o a menoscabar la calidad de las
copias realizadas; o capaces de permitir o fomentar la recepcin
de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra
forma al pblico, por aquellos que no estn autorizados para ello.

e. Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, inter-


pretacin, produccin o emisin ajenas, o cualquier otro tipo de
bienes intelectuales, como si fueran propios, o como de persona
distinta del verdadero titular de los derechos.

Artculo 219.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no


menor de dos ni mayor de ocho aos y sesenta a ciento ochen-
ta das-multa, el que con respecto a una obra, la difunde como
propia, en todo o en parte, copindola o reproducindola textual-
mente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas altera-
ciones, atribuyndose o atribuyendo a otro, la autora o titularidad
ajena.

Artculo 220.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no


menor de cuatro ni mayor de ocho aos y noventa a trescientos
sesenticinco das-multa:

a. Quien se atribuya falsamente la calidad de titular, originario o


derivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la legisla-
cin del derecho de autor y derechos conexos y, con esa indebida
atribucin, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto
de comunicacin, reproduccin o distribucin de la obra, inter-
pretacin, produccin, emisin o de cualquier otro de los bienes
intelectuales protegidos.

b. Quien realice actividades propias de una entidad de gestin co-


lectiva de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la
autorizacin debida de la autoridad administrativa competente.

338
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?

c. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones


de ingresos; asistencia de pblico; repertorio utilizado; identifica-
cin de los autores; autorizacin supuestamente obtenida; nmero
de ejemplares producidos, vendidos, o distribuidos gratuitamente
o toda otra adulteracin de datos susceptible de causar perjuicio a
cualquiera de los titulares del derecho de autor o conexos.

d. Si el agente que comete el delito integra una organizacin des-


tinada a perpetrar los ilcitos previstos en el presente captulo.

e. Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en


el presente captulo, posee la calidad de funcionario o servidor
pblico.

Artculo 221.- En los delitos previstos en este captulo, se pro-


ceder a la incautacin previa de los ejemplares ilcitos y de los
aparatos o medios utilizados para la comisin del ilcito. Asimis-
mo, el Juez, a solicitud del Ministerio Pblico, ordenar el alla-
namiento o descerraje del lugar donde se estuviere cometiendo el
ilcito penal.

En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares ilci-


tos podrn ser entregados al titular del derecho vulnerado o a una
institucin adecuada y en caso de no corresponder, sern destrui-
dos. La entrega no tendr carcter indemnizatorio.

En ningn caso proceder la devolucin de los ejemplares ilcitos


al encausado.

VIII. ENTONCES CONTESTAMOS LAS PREGUNTAS?


Despus de este anlisis detallado de los cambios que se han reali-
zado en el Decreto Legislativo N 822, podemos concluir que las mejo-
ras incorporadas, de una y otra manera, ya estaban contempladas y que
las normas modificatorias mencionadas han mejorado y reforzado lo que
ya estaba dentro de la Ley, por lo que reafirmamos nuestra posicin en
relacin a que el Decreto Legislativo N 822 fue y todava es (tal como
lo fueron las dos leyes anteriores de la materia) una ley de avanzada y
que los cambios no han afectado la esencia del Derecho que protege a

339
Marysol Ferreyros Castaeda

los creadores. Ms an si tomamos en cuenta que nuestro sistema protege


tanto en la va administrativa como en la judicial civil y penal- las crea-
ciones y a los titulares de estas. A esto summosle el hecho de que nues-
tro pas cuenta con autoridades especializadas en el Ministerio Pblico
y en la Polica Nacional. As, podemos responder con una negativa a la
primera pregunta planteada.

Queda entonces la segunda pregunta por contestar y esta s que me


resulta difcil o quizs ms complicada, pues buscando las razones por las
que en nuestro pas (y aunque es un fenmeno mundial solo me limitar a
lo que puede estar pasando en el Per) los ndices de piratera no bajen y
las creaciones no se respeten.

Se me han ocurrido muchas razones para entender el porqu a pesar


de que leyes, autoridades y sistema son favorables la piratera no baje y
el respeto a las creaciones no se imponga. Algunas ideas que justificaran
(aunque no hay justificacin que valga) la existencia de piratera podran
ser las siguientes:

1. El Derecho de Autor es un derecho nuevo: naci oficialmente en


1710 con el Estatuto de la Reina Ana y luego a fines del siglo XVIII en
Francia nace la primera Ley de Derecho de Autor tal como lo concebimos
en nuestro pas. En ese momento, en el Per haba una lucha de naciones
y se empezaba a crear una identidad nacional frente a los abusos de la
Corona. Tanto por el tiempo en que demoraban en llegar las noticias de
Europa, como por la situacin social y poltica del pas, la atencin de los
intelectuales peruanos estaba enfocada en la liberacin del pas.

2. El Derecho de Autor protege intangibles: todava ocurre, a pesar


de todas las campaas y noticias que vemos casi todos los das, que quien
no podra de ninguna manera tomar una cosa que le pertenece a otro,
puede sin ninguna culpa y sin conciencia pedir que le copien un progra-
ma de computacin, o comprar los discos que venden en las esquinas sin
darse cuenta que el acto es ms grave y el dao mayor.

3. Las obras son caras: los discos originales, los libros, los progra-
mas de computacin legales tienen una diferencia de precio abismal con
los soportes ilegales. Aqu quizs un plan estratgico comercial de edito-
res y titulares de derecho que atienda a esa porcin del mercado que tiene

340
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?

el derecho al disfrute de la msica, del libro, de la pelcula, del juego en


soportes ms econmicos, de diferentes calidades, podra ganar mercado
a los piratas.

4. Memoria colectiva de nuestros ancestros: quizs todava nos


quedan los rezagos de la forma cmo se conceba el arte, la msica y la
danza en el tiempo de nuestros abuelos incas. El ritual sagrado para co-
municarse con los dioses se haca siempre bailando, cantando, pintando.
Se les peda, se oraba y se comunicaba con lo sagrado a travs de cantos,
bailes y poesas, por lo que la idea de que se pueda dar un monopolio
sobre esa comunicacin sera inconcebible. Igualmente, las personas en-
fermas para comunicarse con el espritu de la sanacin y restablecerse lo
hacan a travs de cantos y danzas, al igual que para pedir que llueva,
agradecer por la cosecha, la llegada de un nuevo miembro a la comuni-
dad. Todo eso y ms se haca a travs de cantos, danzas, coreografas y
pinturas.

5. Los peruanos somos piratas por idiosincrasia: esta frase se me


qued grabada cuando la escuch hace unos aos de un peruano, repre-
sentante de titulares de derechos de autor de empresas extranjeras, en una
embajada y en el marco de una reunin contra la piratera. Honestamente,
no creo que si ofrecemos a un peruano una obra y una copia pirata en
condiciones similares, el peruano escoger la copia y no el original. Aqu
no tengo ms argumentos, es simplemente una certeza sobre lo que pa-
sar en esas circunstancias y un rechazo absoluto a la afirmacin que ese
peruano hizo; lo que no puedo asegurar, por cierto, es qu escogera el
autor de estas palabras ante esas circunstancias.

6. Mejor que derecho de paternidad, derecho de maternidad:


estoy segura de que habra menos piratera y, sobre todo, menos plagios
si en lugar de llamar paternidad, al derecho que tiene el autor de ser re-
conocido como padre de la obra, lo llamramos derecho de maternidad.
Las razones son obvias y simples, la paternidad en nuestro pas (y en mu-
chsimos pases ms) es una situacin venida a menos. Hay un porcen-
taje altsimo de madres solas y valientes que cran a sus hijos porque el
padre no reconoce a sus creaciones, y esto no solo atae a los sectores
ms pobres y sin educacin, sino a todos en general; inclusive a algn
que otro autoralista que se rasga las vestiduras defendiendo el Derecho
de Autor, pero que no ha podido reconocer a quien debe llevar su nombre

341
Marysol Ferreyros Castaeda

por derecho de sangre. Esto me hace pensar que no hay autoridad moral
que valga y que, en general, algo raro se siente en el ambiente cuando se
tocan estos temas. La solucin para m sera la de cambiar la acepcin
por una palabra que es casi sagrada: maternidad. Estoy segura de que los
ndices variaran a favor y el respeto por las creaciones se sentira. Debo
aclarar que tengo mucho reconocimiento por algunos padres que conozco
y entre ellos debo poner en primer lugar al mo, pero lamentablemente no
es lo comn.

7. Los autores y los usuarios de las obras estn enfrentados: los


autores, as como los artistas, tienen un don, no podemos negarlo. La cul-
tura, la informacin, la educacin y el entretenimiento existen gracias a
quienes escriben, crean, disean, componen, interpretan, hacen arreglos,
dibujan y declaman. Los dems disfrutamos de estas creaciones, nos nu-
trimos, crecemos y aprendemos. Pero existe la idea de que, como apren-
der, informarnos y entretenernos son derechos humanos, no se debe pagar
por ello y esto es una gran ilusin, pues los autores, como todo profesio-
nal, tienen el derecho de ser remunerados por el trabajo que hacen. Si no
les pagamos no habr ms creaciones y nos perderemos la posibilidad de
crecer de manera individual y como colectivo gracias a esas obras.

IX. EN CONCLUSIN
Podemos encontrar muchas razones por las que existe la piratera, las
expuestas son solo algunas, y deben haber muchas ms, por lo tanto la se-
gunda pregunta planteada tiene muchas respuestas o no tiene ninguna
En realidad, no tiene importancia encontrar una razn, lo que s la tiene
es comprometernos con nuestro crecimiento, con el de nuestra sociedad,
con el de nuestro pas y una forma de hacerlo es respetar los derechos de
los autores. Ejercer nuestros derechos humanos de informacin, educa-
cin y entrenamiento depende de que haya con qu hacerlo y quin lo
haga posible, ellos son los autores, los creadores y tambin los titulares
que invierten para que podamos acceder a estos bienes. La nica respues-
ta vlida a la segunda pregunta es la actitud consciente de cada uno de
nosotros.

342
ndice
general
Presentacin............................................................................................... 5

Derecho Societario

1
Oswaldo Hundskopf Exebio
Las ltimas modificaciones a la
Ley General de Sociedades
I. Introduccin................................................................................................. 9
II. Modificaciones incorporadas por el Decreto Legislativo N 1061
modificatorio de la Ley de Mercado de Valores.......................................... 10
1. Incorporacin del artculo 21-A............................................................ 10
2. Modificacin al segundo prrafo del artculo 97.................................. 13
3. Modificacin al artculo 255................................................................. 15
4. Modificacin al primer y penltimo prrafo del artculo 262-A............. 16
5. Modificacin al artculo 262-C.............................................................. 18
6. Modificacin al segundo prrafo del artculo 262-E............................. 18
7. Modificacin al artculo 262-I............................................................... 19
8. Derogacin del numeral 5) del artculo 262-A y derogacin del
artculo 262-J....................................................................................... 20
III. Modificaciones incorporadas por el Decreto Legislativo N 1071, nueva
Ley de Arbitraje........................................................................................... 22
1. Sexta Disposicin Complementaria.- Arbitraje Estatutario.................. 22
2. Tercera disposicin modificatoria del Decreto Legislativo N 1071 -
Ley de Arbitraje.................................................................................... 28

343
ndice GENERAL

Derecho Concursal

2
Huscar Ezcurra Rivero
Cundo y por qu el Estado debe decidir
la liquidacin de los insolventes?

I. Introduccin................................................................................................. 45
II. Cuando el estado (indecopi) decide el destino de las empresas................ 47
III. La conveniencia de haber dispuesto que el indecopi tiene la obligacin de
liquidar......................................................................................................... 50
IV. La inconveniencia de haber dispuesto que la decisin del indecopi tiene
el carcter de irreversible............................................................................ 53
V. El nombramiento del liquidador y la aprobacin del convenio.................... 60
VI. Cuando la falta de acuerdo determina que se restituya la vigencia del
contrato individual....................................................................................... 61
VII. La regulacin supletoria.............................................................................. 63

3
Alfonso B. Aguilar Calvo
Errores y aciertos de las modificaciones a la
Ley General del Sistema Concursal

I. Introduccin................................................................................................. 67
II. El nuevo objetivo del sistema concursal..................................................... 68
III. Declaracin de vinculacin entre el deudor y sus acreedores.................... 72
IV. Inicio del procedimiento concursal ordinario............................................... 76
V. Efectos de la aprobacin del plan de reestructuracin............................... 79
VI. Derogacin del artculo 49 de la LGSC....................................................... 83
VII. Conclusiones............................................................................................... 86

Derecho Bancario

4
Rolando Castellares Aguilar
Las modificaciones a la Ley de Bancos

I. Introduccin................................................................................................. 91
II. Rgimen de vigilancia................................................................................. 92

344
ndice GENERAL

1. Rgimen de Vigilancia: causal de sometimiento (artculo 95)............. 92


2. Rgimen de Vigilancia: consecuencias (artculo 101)......................... 92
III. Rgimen de intervencin............................................................................ 93
1. Rgimen de Intervencin: causal de sometimiento (artculo 104)....... 93
IV. Rgimen de disolucin y liquidacin........................................................... 93
1. Rgimen de Disolucin y Liquidacin (artculo 116)............................ 93
V. Provisiones por riesgo de crdito................................................................ 94
1. Provisiones (artculo133)..................................................................... 94
VI. Fondo de seguro de depsito..................................................................... 94
1. Constitucin de empresas temporales (artculo 151).......................... 94
2. Imposiciones respaldadas en cuentas mancomunadas (artculo 152) 95
VII. Administracin de activos y pasivos.......................................................... 96
1. Administracin de activos y pasivos (artculo 178).............................. 96
VIII. El patrimonio efectivo.................................................................................. 96
1. Patrimonio efectivo (artculo 184)........................................................ 96
2. Lmites de componentes en la determinacin del patrimonio efectivo
(artculo 185)........................................................................................ 99
3. Metodologa de medicin de riesgos (artculo 186)............................. 100
4. Mtodo estndar para riesgo de crdito (artculo 187)........................ 100
5. Modelos internos para riesgo de crdito (artculo 188)........................ 101
6. Compensacin de provisiones en el uso de modelos internos
(artculo 189)........................................................................................ 101
7. Criterios de ponderacin de activos y contingentes por riesgo de
crdito (artculo 190)............................................................................ 101
8. Mitigantes de riesgo de crdito (artculo 191)...................................... 102
9. Mtodo estndar de requerimiento de patrimonio efectivo para riesgo
de mercado (artculo 192).................................................................... 102
10. Modelos internos de requerimiento de patrimonio efectivo para riesgo
de mercado (artculo 193).................................................................... 102
11. Requerimiento de patrimonio efectivo para riesgo operacional
(artculo 194)........................................................................................ 102
12. Clasificacin de riesgo para requerimiento de patrimonio efectivo
(artculo 196)........................................................................................ 103
13. Informes sobre requerimiento de patrimonio efectivo (artculo 197).... 103
IX. Concentracin de cartera y lmites operativos............................................ 103
1. Lmite global (artculo199)................................................................... 103
2. Lmite para productos financieros derivados (artculo 200.3 y 200.4). 104
3. Crdito a directores y trabajadores de la empresa (artculo 201)........ 105

345
ndice GENERAL

4. Criterios para determinar los lmites individuales (artculo 203).......... 105


5. Sustitucin de riesgo de contraparte (artculo 212)............................. 105
X. Sanciones................................................................................................... 106
1. Sanciones por incumplimiento del lmite global (artculo 218)............. 106
XI. Operaciones y servicios.............................................................................. 106
1. Operaciones de las empresas (artculo 221)....................................... 106
2. Operaciones a travs de departamentos separados (artculo 223)..... 107
XII. Cuenta corriente.......................................................................................... 108
1. Cuentas corrientes. Sobregiros y avances (artculo 225).................... 108
2. Deuda subordinada computable para patrimonio efectivo (artculo
233)...................................................................................................... 108
XIII. Empresas del sistema financiero................................................................ 110
1. Operaciones realizables por las empresas bancarias (artculo 283)... 110
2. Operaciones realizables por empresas financieras (artculo 284)....... 110
3. Operaciones de cajas rurales (artculo 285)........................................ 111
4. Operaciones realizables por las cajas municipales (artculo 286)....... 113
5. Operaciones realizables por cajas municipales de crdito popular
(artculo 287)........................................................................................ 116
6. Operaciones realizables por Edpymes (artculo 288).......................... 118
XIV. Empresas de seguros y de reaseguros...................................................... 120
1. Fondo de Garanta para Empresas de Seguros (artculo 305, 22
disposicin transitoria)......................................................................... 120
2. Inversiones y respaldo de obligaciones (artculo 311)......................... 121
XV. Disposiciones transitorias........................................................................... 121
1. Clasificacin de empresas no bancarias (16 disposicin transitoria). 121
XVI. Disposiciones finales.................................................................................. 121
1. Operaciones cuya autorizacin requiere de opinin previa del Banco
Central de Reserva (31 disposicin final)........................................... 121
2. Prepublicaciones (32 disposicin final)............................................... 122
XVII. Glosario..................................................................................................... 122
1. Intermediacin financiera y servicio financiero (glosario).................... 122
XVIII. Derogatorias............................................................................................. 123
XIX. Vigencia...................................................................................................... 124

346
ndice GENERAL

Derecho del Consumo

5
Leoni Ral Amaya Ayala
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor

I. Introduccin................................................................................................. 127
II. Modificaciones al marco normativo existente............................................. 128
1. Consumidor final.................................................................................. 128
2. Precios diferenciados por medios de pago.......................................... 132
3. Deber de idoneidad.............................................................................. 133
4. Suministro de partes o accesorios....................................................... 134
5. Exigencias en los servicios de reparacin........................................... 135
6. Mtodos comerciales coercitivos......................................................... 136
7. Venta de productos remanufacturados................................................ 138
8. Informacin en operaciones de crdito................................................ 138
9. Procedimientos o actos contra deudor moroso................................... 142
10. Derecho a la nueva ejecucin del servicio........................................... 143
11. Graduacin de las sanciones............................................................... 144
III. Nuevos dispositivos en la ley de proteccin al consumidor........................ 146
1. Servicio de atencin de reclamos........................................................ 146
2. Rotulado de productos......................................................................... 148
3. Restricciones de acceso a establecimientos....................................... 151
4. Redondeo de precios........................................................................... 153
5. Sistemas de promociones a distancia................................................. 154
6. Reglas generales sobre contratos de consumo................................... 155
7. Garantas en crditos de consumo...................................................... 158
8. Informacin sobre refinanciamiento..................................................... 158
9. Informacin sobre depsitos................................................................ 159
10. Servicios mdicos en establecimiento de salud.................................. 160
11. Primaca de la realidad........................................................................ 161
IV. Consideraciones finales.............................................................................. 162

Derecho DE la Represin de la Competencia Desleal

6
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal

I. Introduccin................................................................................................. 165
II. La gran novedad: la unificacin de las normas sobre competencia desleal
y publicidad comercial................................................................................. 166

347
ndice GENERAL

III. La clusula general: su alcance y aplicacin residual................................ 168


1. Definicin de la clusula general......................................................... 168
2. Aplicacin residual de la clusula general prohibitiva.......................... 171
IV. Actos de engao......................................................................................... 173
1. Definicin del acto de engao y su aplicacin a los casos referidos a
la procedencia geogrfica.................................................................... 173
2. El principio de veracidad y la obligacin de sustanciacin previa....... 178
V. Actos de confusin...................................................................................... 181
VI. Actos de explotacin indebida de la reputacin ajena................................ 186
VII. Actos de denigracin................................................................................... 191
VIII. Actos de comparacin y de equiparacin................................................... 195
1. Idas y venidas en torno a la publicidad comparativa........................... 195
2. Los actos de comparacin y equiparacin en la nueva Ley................ 197
IX. Actos de violacin de secretos empresariales............................................ 198
X. Violacin de normas.................................................................................... 201
1. La competencia prohibida y el acto de competencia desleal
denominado violacin de normas........................................................ 201
2. Regulacin de la violacin de normas en la nueva Ley....................... 203
3. La Competencia desleal del Estado como un supuesto especial de
violacin de normas............................................................................. 205
XI. Actos de sabotaje empresarial.................................................................... 206
XII. Disposiciones especiales referidas a actos de competencia desleal
realizados exclusivamente mediante la actividad publicitaria..................... 208

Derecho de la Represin de Conductas Anticompetitivas

7
Mario Ziga Palomino
Comentarios a la nueva Ley de Represin
de Conductas Anticompetitivas

I. Cuestin previa: era necesario un cambio?.............................................. 213


II. Supuestos de exencin de aplicacin de la normas de libre competencia:
una zona gris............................................................................................... 216
III. Un grave retroceso: patente de corso para el funcionario pblico
concertador............................................................................................... 218
IV. Determinacin de la posicin de dominio: cul es el marco temporal en
el que se debe analizar si una empresa tiene posicin de dominio?.......... 219

348
ndice GENERAL

V. Sobre el abuso de posicin de dominio: no ms casos de abuso explo-


tativo?........................................................................................................ 221
VI. Nuevos supuestos de abuso de posicin de dominio, en particular el uso
abusivo de procesos judiciales o procedimientos administrativos............. 224
VII. Paralelismo: no ms abuso de posicin de dominio conjunta?.............. 231
VIII. El tratamiento de los acuerdos verticales: si funcionaba, para qu
arreglarlo?................................................................................................... 235
IX. La regulacin del compromiso de cese: no se puede pescar sin una
carnada..................................................................................................... 237
X. La nueva regulacin del procedimiento y de las competencias de la
comisin...................................................................................................... 241
XI. A manera de conclusin.............................................................................. 245

8
Derecho de la Propiedad Industrial
Gustavo M. Rodrguez Garca
La reforma del rgimen de patentes
de invencin en el Per
I. Generalidades............................................................................................. 249
II. Incorporaciones al Decreto Legislativo N 1075 en virtud de la Ley
N 29316..................................................................................................... 251
1. La nulidad de la patente....................................................................... 251
2. Sobre las exclusiones al concepto de invencin................................. 255
3. Interpretacin de las excepciones al ius prohibendi del titular de la
patente................................................................................................. 263
4. Sanciones por inobservancia de reglas sobre recursos genticos o
conocimientos tradicionales en materia de patentabilidad.................. 265
III. Modificaciones al Decreto Legislativo N 1075 en virtud de la Ley
N 29316..................................................................................................... 267
1. Restauracin del derecho de prioridad................................................ 267
2. Ajuste por retraso irrazonable de la autoridad..................................... 269
3. La clusula o excepcin Bolar............................................................. 271
4. Licencia obligatoria por inters pblico, emergencia o seguridad
nacional................................................................................................ 275
5. Certificados de proteccin y proyectos de invencin........................... 278
IV. Rgimen de invenciones laborales en el Decreto Legislativo N 1075....... 280
1. Invenciones de encargo....................................................................... 281
2. Invenciones de experiencia................................................................. 282

349
ndice GENERAL

3. Invenciones libres................................................................................ 284


V. Invenciones realizadas en centros educativos o de investigacin.............. 284
VI. Reinversin para investigacin................................................................... 286
VII. Reflexiones generales................................................................................. 287

9
Marcela Escobar Vsquez de Velasco
Principales cambios incorporados en la
regulacin de signos distintivos

I. Introduccin................................................................................................. 293
II. Modificacin de la normativa sobre signos distintivos................................ 295
1. A nivel comunitario andino................................................................... 295
2. A nivel interno...................................................................................... 297
III. Principales cambios incorporados por el Decreto Legislativo N 1075 en
materia de signos distintivos....................................................................... 298
1. Disposiciones generales sobre registro y procedimiento..................... 298
2. Disposiciones relativas a marcas......................................................... 305
3. Disposiciones relativas a denominaciones de origen.......................... 309
4. Disposiciones relativas a las acciones por infraccin de derechos..... 312
IV. Comentarios finales.................................................................................... 316

Derecho de Autor y Derechos Conexos

10
Marysol Ferreyros Castaeda
Los tratados internacionales han afectado
las leyes que protegen a los autores?
I. Introduccin................................................................................................. 319
II. La globalizacin.......................................................................................... 320
III. El rol de los tratados de libre comercio o acuerdos de promocin comercial.. 321
IV. El Per con una presencia importante en el mapa del mundo................... 321
V. Qu pas con la propiedad intelectual y el derecho de autor?................. 322
VI. Cmo est la proteccin de los autores en el per?................................. 322
VII. Veamos cun sustanciales son las modificaciones realizadas al Decreto
Legislativo N 822....................................................................................... 323
VIII. Entonces contestamos las preguntas?..................................................... 339
IX. En conclusin.............................................................................................. 342

350