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Cuestiones.- Recurso contra la calificacin negativa de Registrador Mercantil.

Retribucin de consejeros con funciones ejecutivas.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIN DECIMOQUINTA
ROLLO N 254/2016-2
JUICIO VERBAL N 746/2015
JUZGADO DE LO MERCANTIL 9

SENTENCIA nm. 295/2017

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTN


DON JOS MARA RIBELLES ARELLANO
DON JOS MARA FERNNDEZ SEIJO

En Barcelona, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

Parte apelante: GABINETE DE RECOMENDACIONES DE ESTRATEGIA AS-3


S.L.
-Letrado: Merc Caral Pons
-Procurador: Ignacio Lpez Chocarro

Parte apelada: Luis Fernndez del Pozo


-Letrado: M Eugenia Gay Rosell
-Procurador: Vernica Cosculluela Martnez Galof.

Resolucin recurrida: Sentencia


-Fecha: 27 de noviembre de 2015
-Demandante: GABINETE DE RECOMENDACIONES DE

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ESTRATEGIA AS-3 S.L.
-Demandada: Luis Fernndez del Pozo

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que debo desestimar y desestimo ntegramente la demanda interpuesta por


Don Ignacio Lpez Chocarro, en nombre y representacin de GABINETE DE
RECOMENDACIONES DE ESTRATEGIA AS-3 S.L. contra la calificacin negativa
efectuada por Don Luis Fernndez del Pozo que se mantiene ntegra en todos los
extremos

SEGUNDO.- Contra la anterior resolucin se interpuso recurso de apelacin por la


representacin procesal de la parte demandante. Dado traslado al demandado, present
escrito de oposicin.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo


correspondiente, se procedi al sealamiento de da para votacin y fallo, que tuvo
lugar el pasado 1 de junio de 2017.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Trminos en los que aparece determinado el conflicto en esta


instancia.

1. La demandante GABINETE DE RECOMENDACIONES DE


ESTRATEGIA AS-3 S.L., de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 324 de la Ley
Hipotecaria, interpuso demanda de impugnacin contra la calificacin negativa del

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Registrador Mercantil Luis Fernndez del Pozo, fechada el 4 de agosto de 2015, de la
escritura pblica otorgada ante el notario Joaqun Mara Crespo Candela el 3 de
agosto de 2015 (documento uno de la demanda). En dicha escritura se eleva a pblico
el acuerdo adoptado por unanimidad en Junta General Extraordinaria y Universal
celebrada el 28 de julio de 2015 de aprobacin de un nuevo artculo 19 bis de los
Estatutos Sociales, relativo a la retribucin de los administradores, que tiene la
siguiente redaccin:

El cargo de administrador no ser retribuido, sin perjuicio de que, de existir


consejo, acuerde ste la remuneracin que tenga por conveniente a los consejeros
ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin
acuerdo de la junta ni necesidad de previsin estatutaria alguna de mayor precisin
del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicacin de lo que se
establece en el artculo 249.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

2. La calificacin negativa del Registrador se sustent en tres defectos


subsanables, de los que slo se impugna el tercero, que reproducimos a continuacin:

Artculo 19 bis: dado que determina la no retribucin del cargo de


administrador, la regulacin recogida a continuacin, en cuanto permite al consejo
de administracin establecer remuneracin para los consejeros ejecutivos para el
ejercicio de las funciones ejecutivas, sin acuerdo de junta ni necesidad de previsin
estatutaria, vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribucin, dado que
tanto la existencia de remuneracin, como el concreto sistema de retribucin de los
administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los
estatutos sociales, ya sea en la constitucin de la sociedad o en las ulteriores
modificaciones de los mismos, cuya competencia es exclusiva de la junta de socios y
no del consejo de administracin (artculos 22 d), 23 e), 217, 218, 219 y 285 y
siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Direccin General
de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2003, 18 de junio de 2013, 25
de febrero, 17 de junio y 26 de septiembre de 2014 y 12 de marzo de 2015, entre
otras.

3. La demandante estima que la resolucin del registrador no respeta las


modificaciones introducidas en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital por la Ley 31/2014 e infringe los artculos 217 y 249 de la citada Ley. La
demanda seala que el cambio normativo implica que nuestro Derecho positivo
consagra la admisibilidad de la dualidad retributiva respecto de los consejeros
ejecutivos. De este modo, el artculo 217 dispone que, si los estatutos establecen que
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el cargo de administrador sea remunerado, debern determinar el sistema de
remuneracin, especificando los conceptos retributivos a percibir por los
administradores en condicin de tales. Por el contrario, en el caso que alguno de los
miembros del consejo de administracin sea nombrado consejero delegado o se le
atribuyan funciones ejecutivas, se debe aplicar el artculo 249, por lo que basta con
que se suscriba un contrato con las cautelas establecidas en los apartados tercero y
cuarto del citado precepto. La remuneracin, por tanto, no estara sujeta a los estatutos
y al acuerdo de la junta.

4. La sentencia desestima ntegramente la demanda, dado que, al entender del


juez a quo, que acoge los argumentos esgrimidos por el demandado, la clusula
vulnera el principio de reserva estatutaria, en la medida en que tanto la existencia de
remuneracin como el concreto sistema de retribucin de los administradores son
circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en
el momento de su constitucin o con posterioridad en las respectivas modificaciones;
sin olvidar que ello es competencia exclusiva de la junta de socios, y no como
pretenden los actores del consejo de administracin (artculos 217, 218 y 219 LSC en
relacin con los artculo 285 y siguientes del citado texto legal).

5. La sentencia es recurrida por la parte actora, que aduce, como vicio de


ndole procesal, falta de motivacin e infraccin del artculo 218 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. En cuanto al fondo del asunto, insiste en los mismos
argumentos esgrimidos en la demanda.

6. El demandado se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia


por sus propios fundamentos (a sus argumentos, para no ser reiterativos, nos
referiremos al dar respuesta a los motivos de impugnacin).

SEGUNDO.- Sobre la falta de motivacin de la sentencia apelada.

7. El recurso denuncia falta de motivacin en la sentencia apelada, dado que


no explica los motivos por los que no aplica la ltima reforma del artculo 249 de la
Ley de Sociedades de Capital. Recordamos que a la motivacin de las sentencias
alude el artculo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que las sentencias
se motivarn expresando los razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la
apreciacin y valoracin de las pruebas, as como a la aplicacin e interpretacin del
Derecho. La motivacin deber incidir en los distintos elementos fcticos y jurdicos
del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustndose siempre a las
reglas de la lgica y de la razn.
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8. En definitiva, y como seala el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de julio
de 2013, ROJ 4246/2013), la motivacin de las sentencias se identifica con la
exteriorizacin del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que
justifican un determinado fallo. Como dice dicha sentencia, para calificar una
sentencia desde el punto de vista de la motivacin, ha de tenerse en cuenta, sin
embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentacin
sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas
que ofrezca la cuestin litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre,
196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de
marzo-, pero s que se expongan las razones decisivas que permitan, en ltimo
trmino, la impugnacin de la decisin - sentencias 56/1.987, de 5 de junio, y
218/2.006, de 3 de julio- y, por ello, entenderla previamente.

9. En este caso la sentencia cumple con las exigencias de motivacin del


artculo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por mucho que los argumentos del
juez a quo se expresen de forma sucinta y reproduciendo las consideraciones de la
nota de calificacin. La sentencia, en definitiva, descarta implcitamente el artculo
249 del TRLSC en la medida que estima que la reserva estatutaria se extiende a toda
retribucin. Las razones del fallo se expresan con claridad y, por tal motivo, la actora
ha podido articular sin ninguna dificultad los motivos de impugnacin de la sentencia.

TERCERO.- Rgimen jurdico de la remuneracin de los administradores.


Incidencia de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

10. La cuestin que se somete a consideracin en esta segunda instancia es el


alcance de las modificaciones introducidas en la Ley de Sociedades de Capital por la
Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el rgimen jurdico de retribucin de los
administradores y, en concreto, si la reserva estatutaria que proclama en trminos
generales el artculo 217 de la Ley se extiende o no a la retribucin de los consejeros
con funciones ejecutivas.

11. Partiremos en nuestro anlisis del marco normativo previo a la Reforma de


2014. En este sentido, el artculo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 10 de julio, dispona lo siguiente:

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales


establezcan lo contrario determinando el sistema de retribucin.

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2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribucin no tenga
como base una participacin en los beneficios, la remuneracin de los
administradores ser fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de
conformidad con lo previsto en los estatutos.

12. La necesidad de que el sistema de retribucin de los administradores


sociales conste en los estatutos tambin estaba contemplada en los artculos 130 de la
Ley de Sociedades Annimas de 1989 y en el artculo 66 de La Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada de 1995. Esa exigencia legal, definida como reserva
estatutaria, implica que los estatutos han de definir el rgimen retributivo de los
administradores, especificando todos los conceptos que lo integran, sin que puedan
delegar esa competencia en la junta general o en otros rganos de la sociedad. Slo la
cuanta de la retribucin, a falta de una previsin especfica en los estatutos, puede
determinarse por la junta general.

13. Ya durante la vigencia del texto reformado e, incluso, bajo el imperio del
artculo 130 del TRLSA, se vino sosteniendo doctrinalmente que era posible concebir
un rgimen diferenciado para los consejeros delegados o, en general, para los
consejeros con funciones ejecutivas, a los que no se aplicara el principio de reserva
estatutaria en materia de retribucin. Habra que distinguir, segn los partidarios de
esa interpretacin, entre los consejeros con funciones meramente deliberativas o de
supervisin, de un lado, y los consejeros que asumen funciones ejecutivas o de gestin
ordinaria de la sociedad, de otro. La retribucin de los primeros vendra determinada
por los estatutos, en tanto que para los consejeros ejecutivos su retribucin no estara
sujeta a la exigencia de cobertura estatutaria, al menos en las funciones que exceden
de las meramente deliberativas o de control. El mismo acuerdo de delegacin debe
determinar las condiciones retributivas, sin sujecin a lo previsto en los estatutos
(artculo 141 de la LSA de 1989 y 249 del TRLSC). Sin embargo, en la medida que el
artculo 217 de la Ley (artculo 130 de la LSA) aluda a la retribucin de los
administradores, sin distinguir en atencin a las funciones desempeadas, de forma
mayoritaria se vena entendiendo que la retribucin de los consejeros ejecutivos no
poda quedar al margen de los estatutos (la llamada doctrina del vnculo).

14. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013


(ECLI:ES:TS:2013:3443) recopila la jurisprudencia sobre el fundamento de la reserva
estatutaria y la necesidad de dar un tratamiento unitario a la retribucin del
administrador. Extractamos a continuacin los pasajes ms relevantes de la Sentencia:

Esta Sala ha afirmado que la exigencia de que consten en los estatutos


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sociales el carcter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribucin
aunque tambin tutela el inters de los administradores, tiene por finalidad
primordial potenciar la mxima informacin a los accionistas a fin de facilitar el
control de la actuacin de stos en una materia especialmente sensible, dada la
inicial contraposicin entre los intereses particulares de los mismos en obtener la
mxima retribucin posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los
accionistas en maximizar los beneficios repartibles -en este sentido: la sentencia
441/2007, de 24 de abril, afirma que su finalidad es "proteger a los accionistas de la
posibilidad de que los administradores la cambien (la retribucin) por propia
decisin"; y la sentencia 448/2008, de 29 de mayo, que "se inspira en la conveniencia
de hacer efectivo el control de los socios sobre la poltica de retribucin de los
administradores, mediante una imagen clara y completa de ella" (sentencia de la
Sala 1 del Tribunal Supremo nm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso
nm. 1976/2008). En el caso all enjuiciado se trataba de una sociedad annima,
pero los razonamientos son igualmente aplicables a la sociedad limitada, como es la
demandada.

Este criterio legal, que persigue que los socios estn correcta y
suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y
compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja tambin
en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en las que deben
recogerse, en lo que aqu interesa, los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier
clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad. Esta finalidad de
fomentar la transparencia y lo que se ha venido a llamar una "gobernanza
empresarial sana" est tambin presente en las Recomendaciones 2004/913/CE,
2005/162/CE y 2009/385/CE de la Comisin Europea y en los cdigos de buen
gobierno elaborados por las autoridades reguladoras.

15. La misma Sentencia de junio de 2013 reitera la doctrina jurisprudencial,


sintetizada en la Sentencia de 9 de 29 de mayo de 2008, sobre el tratamiento que debe
darse a aquellas retribuciones contrarias a previsiones estatutarias, que se pretenden
justificar en contratos de alta direccin, afirmando, en principio, el tratamiento
unitario de la retribucin en los siguientes trminos:

La jurisprudencia ha ido perfilando en los ltimos tiempos una doctrina


contraria a la posibilidad de que la retribucin del administrador de las sociedades
de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artculos 130 del Real
Decreto legislativo 1.564/1989 y 66 de la Ley 2/1995, por el expediente de crear un
ttulo contractual de servicios de alta direccin con causa onerosa, en tanto no sea
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posible deslindar esa prestacin de la debida a la sociedad por el administrador en el
funcionamiento de la relacin societaria.

Para admitir la dualidad de regmenes jurdicos de la retribucin, uno


contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislacin
de las sociedades de capital a la retribucin convenida a favor del administrador
como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2004 y 21 de abril de 2005
exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distincin entre las actividades
debidas por una y otra causa.

CUARTO.- Sobre la reserva estatutaria de los consejeros no ejecutivos tras la


entrada en vigor de la Ley 31/2014.

16. La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de


Sociedades de Capital en materia de gobierno corporativo, altera sustancialmente el
rgimen retributivo de los administradores de las sociedades de capital. El artculo 217
queda redactado de la siguiente manera:

Artculo 217. Remuneracin de los administradores.

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales


establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneracin.

2. El sistema de remuneracin establecido determinar el concepto o


conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condicin de tales y
que podrn consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

a) una asignacin fija,

b) dietas de asistencia,

c) participacin en beneficios,

d) retribucin variable con indicadores o parmetros generales de referencia,

e) remuneracin en acciones o vinculada a su evolucin,

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado


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por el incumplimiento de las funciones de administrador y

g) los sistemas de ahorro o previsin que se consideren oportunos.

3. El importe mximo de la remuneracin anual del conjunto de los


administradores en su condicin de tales deber ser aprobado por la junta general y
permanecer vigente en tanto no se apruebe su modificacin. Salvo que la junta
general determine otra cosa, la distribucin de la retribucin entre los distintos
administradores se establecer por acuerdo de stos y, en el caso del consejo de
administracin, por decisin del mismo, que deber tomar en consideracin las
funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

4. La remuneracin de los administradores deber en todo caso guardar una


proporcin razonable con la importancia de la sociedad, la situacin econmica que
tuviera en cada momento y los estndares de mercado de empresas comparables. El
sistema de remuneracin establecido deber estar orientado a promover la
rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas
necesarias para evitar la asuncin excesiva de riesgos y la recompensa de resultados
desfavorables.

17. Los apartados tercero y cuarto del artculo 249, por su parte, disponen lo
siguiente:

3. Cuando un miembro del consejo de administracin sea nombrado


consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro ttulo, ser
necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deber ser
aprobado previamente por el consejo de administracin con el voto favorable de las
dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deber abstenerse de
asistir a la deliberacin y de participar en la votacin. El contrato aprobado deber
incorporarse como anejo al acta de la sesin.

4. En el contrato se detallarn todos los conceptos por los que pueda obtener
una retribucin por el desempeo de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la
eventual indemnizacin por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a
abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribucin a sistemas
de ahorro. El consejero no podr percibir retribucin alguna por el desempeo de
funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estn previstos en ese contrato.

El contrato deber ser conforme con la poltica de retribuciones aprobada, en


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su caso, por la junta general.

18. Para un sector relevante de la doctrina y, como veremos, para la Direccin


General de los Registros y del Notariado (DGRN), la nueva regulacin consagra un
diferente rgimen retributivo; uno para los administradores en su condicin de tales,
que estara sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta del artculo 217.2 de la LSC;
y otro para los consejeros ejecutivos, que queda al margen del sistema general del
artculo 217 y que se regula en el artculo 249.3. En definitiva, la retribucin de los
consejeros con funciones ejecutivas no se sometera a las exigencias de los estatutos ni
estara condicionada a lo acordado por la junta general.

19. Para otro sector, por el contrario, la reserva estatutaria se mantiene para
toda retribucin y sea cual sea la forma en que se organice el rgano de
administracin. No existen dos regmenes diferenciados, dado que los consejeros
ejecutivos tambin son administradores y estn sujetos a las exigencias del artculo
217. Los administradores con funciones ejecutivas, en definitiva, no son distintos del
resto de administradores. Por tanto, todos los conceptos retributivos del contrato que
la sociedad suscriba con el consejero ejecutivo, con arreglo al artculo 249 de la LSC,
debe tener amparo estatutario y el acuerdo de la junta. Los artculos 217 y 249 de la
Ley, en este sentido, se aplican de forma cumulativa, dado que no es lgico que la
retribucin de este tipo de administradores quede al margen de loa estatutos y escape
al control de la junta de acreedores. Por ltimo se afirma que al menos para las
sociedades de responsabilidad el establecimiento o la modificacin de cualquier clase
de relacin de prestacin de servicios o de obra entre la sociedad y sus
administradores, conforme al artculo 220 de la Ley, requiere el acuerdo de la junta.

20. La sentencia apelada opta por la segunda tesis y concluye que la clusula
objeto de calificacin vulnera el principio de reserva estatutaria, que exige que tanto la
existencia de la remuneracin como el concreto sistema de retribucin deben constar
necesariamente en los estatutos sociales. En este caso la clusula, tras establecer que el
cargo de administrador no ser retribuido, contempla que el consejo acuerde la
retribucin que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos para el ejercicio de
las funciones ejecutivas que se le encomienden, sin acuerdo de junta y sin necesidad
de precisin estatutaria (), todo ello de conformidad con lo que se establece en el
artculo 249.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

21. Para el Registrador demandado la tesis de la actora implicara un


injustificado tratamiento distinto de la remuneracin segn la forma de organizacin
de la administracin social. Adems, la interpretacin defendida en la demanda no se
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ajustara a la finalidad pretendida por la reforma -abrir cauces para fomentar la
participacin social- y sera contraria a la realidad social del momento en que se
aplican las normas (artculo 3 del Cdigo Civil), dado que los socios nada tendran
que decir sobre las remuneraciones extra-estatutarias por funciones ejecutivas. No
existe, por tanto, una dualidad de normas, excluyentes entre s, en materia de
remuneracin. No es necesario elegir entre el artculo 217 y el artculo 249 de la LSC,
sino que es posible una aplicacin cumulativa de ambos preceptos. Desde un punto de
vista sistemtico, resultara incoherente y vaciara por completo la tutela del
minoritario. Como colofn a todo ello, el demandado sostiene que la interpretacin
propuesta plantea un problema muy serio de falta de transparencia.

22. Pues bien, aun cuando la cuestin suscita serias dudas de derecho,
estimamos que la Reforma de 2014 desdobla el rgimen retributivo; uno, de carcter
general, aplicable a los administradores en su condicin de tales, y otro especfico
para los consejeros ejecutivos, que se regula en el artculo 249 de la Ley. La reserva
estatutaria del artculo 217 slo es predicable a la retribucin de los consejeros no
ejecutivos. Slo respecto de estos los estatutos han de establecer si el cargo es
remunerado y determinar, en su caso, el sistema de remuneracin (apartado primero).
Y a la junta general le corresponde fijar el importe mximo de la remuneracin del
conjunto de los administradores, permaneciendo vigente en tanto no se apruebe su
modificacin (apartado tercero).

23. Ciertamente, los consejeros ejecutivos tienen la condicin de


administradores y, por tanto, cabra sostener que su remuneracin tambin se sujeta a
las exigencias del artculo 217. Sin embargo, entendemos que el empleo de la locucin
en su condicin de tales que se aade al trmino administradores, tanto en el
apartado primero como en el apartado tercero del artculo 217, slo se explica si se
establece una distincin entre quienes ejercen funciones ejecutivas y los que son
simples administradores, tal y como se vena apuntando antes de la Reforma. La
expresin en su condicin de tales no puede ser balad o superflua, como sugiere el
demandado, sino que se introduce en la Ley con el propsito de delimitar y restringir
la reserva estatutaria en el sistema de remuneracin de los administradores. El artculo
529 duedecies contempla precisamente esa distincin o categoras de consejeros para
las sociedades cotizadas; son consejeros ejecutivos aquellos que desempeen
funciones de direccin en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vnculo
jurdico que mantengan con ella y son consejeros no ejecutivos los restantes. A
los administradores en su condicin de tales tambin parece referirse el artculo 1.3,
apartado c), del Estatuto de los Trabajadores, para excluir del mbito de la Ley la
actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeo del cargo de
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consejero o miembro de los rganos de administracin en las empresas que revistan
la forma jurdica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte
la realizacin de cometidos inherentes a tal cargo.

24. El artculo 249.3 y 4 establece un rgimen propio de remuneracin del


consejero ejecutivo, separado del rgimen general del artculo 217, para el que no
existe reserva estatutaria ni intervencin de la junta en la determinacin del importe
mximo. Se regula por un contrato celebrado con la sociedad, que debe ser aprobado
previamente por el consejo de administracin con el voto favorable de las dos terceras
partes de sus miembros, debiendo abstenerse el consejero afectado de la deliberacin y
de la participacin en la votacin. En el contrato se detallarn todos los conceptos por
los que pueda obtener una retribucin por el desempeo de funciones ejecutivas,
incluyendo, en su caso, la eventual indemnizacin por cese anticipado en dichas
funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o
de contribucin a sistemas de ahorro.

25. El propio artculo 249 establece sus propias cortapisas a la retribucin del
consejero ejecutivo, distintas, por tanto, de las reservas del artculo 217: el consejero
no podr percibir retribucin alguna por el desempeo de funciones ejecutivas cuyas
cantidades o conceptos no estn previstos en el contrato y este deber ser conforme
con la poltica de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general. Que el
contrato deba sujetarse a la poltica de retribuciones aprobada en la junta conlleva,
a nuestro modo de ver, que no deba ajustarse a otras limitaciones previstas en los
estatutos.

26. Somos conscientes que el cambio legal puede comprometer la


transparencia en la retribucin del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas
sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administracin mediante un
rgano colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la
junta.

27. En cualquier caso y como hemos adelantado, la Direccin General de los


Registros y del Notariado sigue el mismo criterio, que se fij, inicialmente, en su
resolucin de 30 de julio de 2015 y que ha sido reiterado despus en las resoluciones
de 5 de noviembre de 2015, 10 de mayo de 2016 y 17 de junio de 2016.
Reproducimos a continuacin los fundamentos de esta ltima resolucin:

A tal efecto, no pueden ignorarse las modificaciones introducidas sobre esta


materia en la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley 31/2014, de 3 de
12
diciembre, por la que se modifica aqulla para la mejora del gobierno corporativo.
Esta reciente ley modificadora tiene en este punto como antecedente directo el
Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013 (publicado por Orden
ECC/895/2013, de 21 de mayo), por el que se crea una Comisin de Expertos en
materia de gobierno corporativo, en cuyo informe de 14 de octubre de 2013 propona
en el apartado 4.10.1 (Normas aplicables a todas las sociedades de capital) que
los estatutos de las sociedades debern establecer el sistema de remuneracin de los
administradores por sus funciones como administradores (por su condicin de tal
o de tales), y que podrn percibir una remuneracin consistente en una
retribucin fija o variable, en dinero o en especie, dietas de asistencia, participacin
en beneficios, retribucin en acciones, sistemas de ahorro, cualquier otro mecanismo
admisible o una combinacin de distintas modalidades y que la remuneracin anual
del conjunto de los administradores deber ser aprobada por la junta (artculo 217
de la LSC). Y aade lo siguiente: Por otra parte, tambin resulta necesario
clarificar, con carcter general, el rgimen de retribucin de los administradores
que, formando parte de un consejo de administracin, desempeen funciones
ejecutivas (en virtud de un nuevo ttulo, sea este de delegacin orgnica, o
contractual de facultades). La fijacin de su retribucin corresponde al Consejo de
Administracin si bien, dada su trascendencia y los posibles conflictos de inters a los
que puede dar lugar, resulta conveniente una regulacin especfica en la que se
introduzcan las cautelas apropiadas, como la exigencia de mayora reforzada o la
abstencin de los consejeros interesados y la previsin de que el consejo se
circunscriba necesariamente en su actuacin a las decisiones que, en su caso ya que
su intervencin no es obligatoria en sociedades no cotizadas adopte la junta.
Termina expresando que para ello se propone, siguiendo el artculo 231.97.3 de la
PCM [Propuesta de Cdigo Mercantil], introducir un nuevo apartado 3 en el artculo
249 de la LSC que regule el rgimen de aprobacin y documentacin de la
retribucin de consejeros por el desempeo adicional de funciones ejecutivas.

Como consecuencia de ello, despus de las modificaciones introducidas en la


Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, si los estatutos establecen el
carcter retribuido del cargo de administrador debern determinar el sistema de
remuneracin especificando el concepto o conceptos retributivos a percibir por los
administradores en su condicin de tales (artculo 217, apartados 1 y 2). Pero, por
otra parte, se dispone que si un miembro del consejo de administracin es nombrado
consejero delegado o se le atribuyen funciones ejecutivas en virtud de otro ttulo ser
necesario que se celebre un contrato entre ste y la sociedad, en el cual se detallarn
todos los conceptos por los que pueda obtener una retribucin por el desempeo de
funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnizacin por cese
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anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto
de primas de seguro o de contribucin a sistemas de ahorro; adems, dicho contrato
deber ser conforme con la poltica de retribuciones aprobada, en su caso, por la
junta general (artculo 249, apartados 3 y 4).

3. En definitiva, conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de


retribucin de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribucin
de funciones extraas a dicho cargo.

El sistema de retribucin inherente al cargo debe constar siempre en los


estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de
administrador no son siempre idnticas, sino que varan en funcin del modo de
organizar la administracin. Bsicamente hay cuatro modos de organizar la
administracin, una compleja y las dems simples. La compleja es la colegiada,
cuando la administracin se organiza como consejo. En ese caso las funciones
inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada funcin deliberativa
(funcin de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del
colegio de administradores); el sistema de retribucin de esta funcin o actividad es
lo que debe regularse en estatutos. Por el contrario, la funcin ejecutiva (la funcin
de gestin ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegacin
orgnica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una funcin
inherente al cargo de consejero como tal. Es una funcin adicional que nace de
una relacin jurdica aadida a la que surge del nombramiento como consejero por
la junta general; que nace de la relacin jurdica que surge del nombramiento por el
consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro.
La retribucin debida por la prestacin de esta funcin ejecutiva no es propio que
conste en los estatutos, sino en el contrato de administracin que ha de suscribir el
pleno del consejo con el consejero. Por el contrario, en las formas de administracin
simple (administrador nico, dos administradores mancomunados o administradores
solidarios), las funciones inherentes al cargo incluyen todas las funciones anteriores
y, especialmente, las funciones ejecutivas. Por ello, en estos casos, el carcter
retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribucin deben constar en
estatutos (artculo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

Sin embargo, y aunque no sea el caso del presente recurso, cabe precisar que
tambin en esos supuestos referidos de administracin simple pueden existir
funciones extraas al cargo. Estas funciones extraas al cargo es decir, las que
nada tienen que ver con la gestin y direccin de la empresa tampoco es necesario
que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan
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(contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestaciones profesionales
que presta un administrador a la sociedad, contrato laboral comn, etc., en funcin
de las labores o tareas de que se trate); lo nico que no cabra es un contrato laboral
de alta direccin, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta
direccin se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de
administrador en estas formas de organizar la administracin (Resolucin de 10 de
mayo de 2016).

4. De las anteriores consideraciones se desprende que debe admitirse una


clusula estatutaria que, a la vez que establezca el carcter gratuito del cargo de
administrador con la consecuencia de que no perciba retribucin alguna por sus
servicios como tal aada que el desempeo del cargo de consejero delegado ser
remunerado mediante la formalizacin del correspondiente contrato. Y a esta
remuneracin por el ejercicio de funciones que, al ser aadidas a las deliberativas,
constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador como tal
no es aplicable la norma del artculo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que
impone la reserva estatutaria del sistema de retribucin de los administradores en
cuanto tales. Por ello, ninguna objecin puede oponerse a la disposicin estatutaria
que exige que el importe de dicha remuneracin se acuerde anualmente en junta
general de socios; previsin que, por lo dems, se ajusta a la exigencia legal de que
el referido contrato sea conforme con la poltica de retribuciones aprobada, en su
caso, por la junta general (artculo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley). El
subrayado es nuestro.

28. En consecuencia, debemos estimar el recurso y, con estimacin de la


demanda, revocar la calificacin del Registrador.

QUINTO.- Costas procesales.

29. Conforme a lo dispuesto en el artculo 398 de la Ley de Enjuiciamiento


Civil, no se imponen las costas del recurso. Tampoco se imponen las de la primera
instancia atendidas las dudas de derecho (artculo 394.1 LEC).

Vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin.

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FALLAMOS

Estimar el recurso de apelacin formulado por la representacin procesal de


GABINETE DE RECOMENDACIONES DE ESTRTEGIA AS-3, S.L., contra la
sentencia de 27 de noviembre de 2015, que revocamos ntegramente. En su lugar,
estimamos la demanda interpuesta por GABINETE DE RECOMENDACIONES DE
ESTRTEGIA AS-3, S.L., contra el Registrador Mercantil Don Luis Fernndez del
Pozo, de impugnacin de la calificacin negativa de 4 de agosto de 2015 de la
escritura pblica de 3 de agosto de 2015 del notario Joaqun Mara Crespo Candela
(nmero de protocola 2843), que se revoca. Sin imposicin de las costas del recurso ni
las de la primera instancia. Con devolucin al recurrente del depsito constituido.

Contra la presente resolucin las partes legitimadas podrn interponer recurso


de casacin y/o extraordinario por infraccin procesal, ante este tribunal, en el plazo
de los veinte das siguientes al de su notificacin, conforme a los criterios legales y
jurisprudenciales de aplicacin.

Remtanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta


sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

As, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevar certificacin al Rollo, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo da de
su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pblica. Doy fe.

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