Juicio abreviado vs.

Estado de Derecho

Por Fernando Daz Cantn

1. Garantismo y eficiencia
La lectura de algunos trabajos relativos al instituto de lasupresin del debate oral en el
proceso penal por "acuerdo" entre elimputado y el Fiscal sobre la aceptacin de la
culpabilidad por el hechoimputado, su calificacin jurdico penal y el monto de la pena,
llamado entrenosotros "juicio abreviado"[1],nos ha incentivado a sumar una voz a la
crtica, ante los serios reparos que elmecanismo presenta desde el punto de vista de los
principios del Estado deDerecho, y que no hemos visto superados por ninguna
argumentacin convincente.
Esta herramienta procesal se sustenta principalmente en laurgencia por descomprimir el
sistema judicial mediante la simplificacin yabreviacin de los procedimientos, a fin de
que se brinde respuesta penal a lagran mayora de los casos que ingresan, evitando as la
prescripcin. Se hasealado, empero, que tambin procura un objetivo garantista, ya que
elanegamiento del sistema conspira contra la efectividad de las garantas de lalibertad y el
derecho al proceso rpido, por la consabida duracin excesiva degran cantidad de
detenciones y procesos[2].
La utilizacin del trmino eficiencia, de referenciaobligada cuando se habla de
mecanismos de este tipo o similares, no podraexcluir la perspectiva garantista[3].Pero
aqu este enfoque ha pasado a un segundo plano, prevaleciendo el otro, deinferior
jerarqua axiolgica: la necesidad de dar respuesta punitiva a todoslos casos posibles,
frente al riesgo de impunidad o, en el mejor de los casos,de un grado de impunidad mayor
que el socialmente tolerable, y eliminar el"cuello de botella" que afecta al sistema.
Dado que el respeto consecuente de las garantasindividuales representa usualmente un
escollo para evitar ese funcionamientodeficiente, algo comparativamente subalterno
como la impotencia del sistema paracaptar todos los casos y brindarles respuesta punitiva
rpida, tiene tantafuerza para reflotar la cuestin acerca de si aquellas garantas
individualesson o no "renunciables", planteo congnitamente viciado: toda renuncia
oconformidad, para ser tal, precisa de la libertad total de decisin,inexistente por
definicin en nuestro juicio abreviado.
En las esforzadas -en verdad quimricas- concepcionesque ven en el juicio abreviado una
garanta para el imputado, sea porque la rpidaadjudicacin de responsabilidad penal
pone fin a la "pena procesal"derivada de la perdurabilidad de la coercin, sea por "los
disgregatoriostormentos de la incertidumbre que todo enjuiciamiento genera"[4]a los que
pondra fin la obtencin de una pena menos severa que las que puedenaplicar tribunales
duros[5]se halla, sin que sus sostenedores se percaten, la misma idea que estaba en labase
del sistema procesal penal premoderno: el ejercicio de la coercin sobreel individuo para
que se declare culpable (tortura), quien finalmente seautoincrimina para hacer cesar el
tormento de la coercin y la incertidumbreacerca de si la tortura misma terminar con su
vida. En palabras de Hobbes:"lo que se confiesa en una situacin as, tiene slo a aliviar a
quien estsiendo torturado, y no a informar a los torturadores. Por tanto, esasconfesiones
no tienen suficiente valor de testimonio; pues quien se libera a smismo mediante una
acusacin, ya sea sta verdadera o falsa, lo hace usando desu derecho a conservar la
vida"[6].
Hay quienes podran replicar que el problema se podrasolucionar eliminando la coercin
procesal o algunas de sus manifestaciones[7].Es ilusorio pensar que la coercin puede ser
eliminada del proceso, ya que lamisma existencia del proceso la implica necesariamente.
As fue reconocidoexpresamente por la misma Declaracin de los Derechos del Hombre
y delCiudadano de 1789, al referirse al principio de inocencia[8]. Se suele descuidar que
uno delos principales cometidos de los revolucionarios fue romper la histricavinculacin
entre coercin y admisin de culpabilidad (tortura para obligaral torturado a que confiese
y confesin para hacer cesar la tortura). De ahen ms la coercin slo puede servir a
fines procesales, no sustanciales(asegurar la sujecin del imputado a la jurisdiccin y la
preservacin de laprueba).
Tambin se sostiene que el efecto del rechazo del juicioabreviado con basamento en el
respeto de las garantas hara operar a stasen contra de aquellos a quienes se pretende
proteger debido a que el nicoefecto que ello tendra para los imputados sera -atento al
volumen detrabajo- el de prolongar ilegtimamente sus encierros preventivos y los
tiemposefectivos de persecucin[9].Para poner al desnudo una supuesta interpretacin
perversa de las garantas,sus sostenedores incurren, sin quererlo, en un vicio similar.
Porque si fueranconsecuentes en su argumento, deberan bregar directamente por la
inmediataliberacin y absolucin de los imputados que estn en esa situacin, ya quenada
autoriza a poner fin a esa ilegtima situacin, generada por laimpotencia del sistema, con
la claudicacin forzada del estado jurdico deinocente, base del sistema mismo.
En esa direccin tambin se ha dicho que resultacontrario al inters del imputado, a quien
se dice proteger, imponerle "elderecho" a tener que transitar por un juicio oral si l se
opone y prefiereasegurarse el mnimo de la pena, al pactar con la fiscala, antes que
tenerque correr el riesgo de que los jueces se la puedan elevar y, aunque esto nosucediese,
de todos modos exponerlo en un juicio oral y pblico frente a susvecinos respecto de
actividades que prefiere mantener reservadas[10].Este argumento no hace otra cosa que
desnudar dos de los aspectos coactivos delsistema en s mismo: el riesgo de sufrir una
pena alta[11] y de difamacin, a lo quese suma el riesgo de manipulacin por fiscales y
defensores oficiales siemprerecargados de tareas. Adems confunde la cuestin del
inters del imputadocon sus garantas, que operan aun contra su voluntad: de all que por
ms queel imputado confiese y pida que se le imponga el mximo de la
penainmediatamente, o pida que se lo torture para poder decir hasta las cosas que nose
acuerda, los magistrados se hallan inhibidos de hacerlo.
2. Garantas procesales que afecta el "juicioabreviado"
Por su trascendencia polmica, al menos en nuestro medio[12],mencionamos en primer
lugar la vulneracin de la garanta del juicio oral y pblico(arts. 24, 75, inc. 12 y 118
CN), ya que importa directamente su supresin,reposando la sentencia sobre los actos
procesales de la etapa instructoria(escasamente contradictoria, parcialmente secreta y
preponderantemente escrita).No nos detendremos aqu -s ms adelante- en la cuestin de
la exigenciaconstitucional del juicio por jurados; tomamos, en cambio, las
normasconstitucionales mencionadas como inequvoca exigencia de que el juicio
penalsea oral y pblico[13].De otra opinin es Bruzzone, quien sostiene que "la garanta
del juicioprevio prevista en el art. 18 de la CN no exige necesariamente la realizacinde
audiencias orales y continuas para la imposicin de una sancin; lo queexige es que se
constate la existencia de: acusacin, defensa, prueba ysentencia, que hacen a la esencia
del contradictorio"[14],postura que, segn creemos, se basa en la jurisprudencia de
nuestra CorteSuprema nacional, gestada sobre la base del proceso escrito, que no ha
sidocompatibilizada con la disposicin de los arts. 14, numeral 1 del PactoInternacional
de Derechos Civiles y Polticos, el 8, numeral 1 de la ConvencinAmericana de Derechos
Humanos, y, con mayor claridad todava, la Declaracinuniversal de derechos humanos
(art. 11) que exigen el juicio pblico (art. 75inc. 22 de la Constitucin Nacional). Nos
parece, de todos modos, que la nicamanera de asegurar la vigencia de todas las garantas
del debido proceso es conla publicidad del juicio[15],prueba de ello es el paralelismo que
se ha dado histricamente entre secreto yprivacin de garantas, de modo que dicha
exigencia puede extraerse tambinde las garantas innominadas compatibles con el
principio de la soberana delpueblo y la forma republicana de gobierno (art. 33 de la CN).
Es que la supresin del juicio importa, en verdad, laaniquilacin de todo el modelo
garantista del derecho penal, que se estructuraa partir de principios epistemolgicos que,
implicados entre s en la forma deproposiciones condicionales, aseguran la
"decidibilidad" de la verdadprocesal, que no es otra cosa que el mximo grado de
racionalidad y defiabilidad del juicio y, por tanto, de limitacin de la potestad punitiva y
detutela de la persona contra la arbitrariedad[16].As, la supresin del juicio implica la
desaparicin del principio dejurisdiccionalidad en sentido lato (nulla poena, nullum
crimen, nulla culpa sineiuditio), y tambin en sentido estricto, es decir los procedimientos
y garantasde los que depende el carcter cognoscitivo del juicio (nullum iudicium
sineaccusatione, sine probatione et sine defensione)[17].
Vamos a centrar nuestra atencin en la supresin de lacarga de la prueba, del
contradictorio y, consecuencia de ello, ladesnaturalizacin total de la motivacin de la
sentencia. Las tres reflejan,en la investigacin judicial, la lgica de la investigacin
cientfica,reduciendo al mnimo el poder de verificacin fctica del juez y laarbitrariedad
de su conviccin, asegurando la mxima certidumbre o seguridadposible de las
decisiones condenatorias. Esos criterios epistemolgicos dejustificacin de la conviccin
inductiva se encuentran asegurados pornumerosas garantas especficamente jurdicas: la
carga de la prueba a cargode la acusacin, la publicidad, la oralidad y la inmediacin del
juicio, lasreglas de exclusin de pruebas, los derechos de defensa y la paridad de
poderesentre las partes, la motivacin pblica de la decisin mediante la explicacinde
todas las inferencias inductivas que apoyan la conclusin dispositiva, elcontrol de las
decisiones mediante la pluralidad de los grados de juicioactivables por las partes
insatisfechas, la separacin institucional del juezrespecto de las partes como tercero o
imparcial y las conexas garantas orgnicasde la independencia, la inamovilidad y la
predeterminacin natural del juez,adems de la de sus competencias[18].
La carga probatoria de la acusacin es reemplazada, en elmecanismo del juicio abreviado,
por la destreza del fiscal en lograr un"pacto" sobre la prueba (confesin) y sobre la pena;
ello hace desaparecerel contradictorio, suprimindose la exigencia de que las tesis
fcticas y jurdicasde la acusacin sean expuestas a la refutacin por parte de la defensa,
ascomo el control de la prueba, reemplazndosela por una mera relacin defuerzas,
donde el fiscal es el tonante Zeus de la metfora de Anitua y elimputado la giganta
virtuosa que finalmente cede a sus coactivos yconcupiscentes requiebros[19].
Porque toda esa hecatombe del sistema de garantas, hayque decirlo cuantas veces sea
necesario, se desata con la violacin de lagaranta nemo tenetur se ipsum accusare (CN,
art. 18), ya que la herramientapara la eliminacin del juicio pblico es la presin al
imputado para que sedeclare culpable y acepte la pena que le "propone" el fiscal[20],
reposando la sentenciacondenatoria nicamente sobre la tradicional probatio probatissima
de laconfesin -provocada- y sobre las actas de la instruccin, donde lapublicidad y el
contradictorio brillan por su ausencia[21].
Ello nos lleva a afirmar, asimismo, la violacin de lagaranta de la imparcialidad del
juzgador (CN, art. 18), ya que se habr desentenciar preponderantemente sobre la base de
actuaciones procesales llevadas acabo principalmente por una de las partes, la que ejerce
la funcin acusatoria(el agente Fiscal) o por quien le prepara la base de la acusacin
(juezinstructor), a partir de una confesin no libre. Ese tribunal, que sentenciasobre esa
nica base, tendr una visin miope e interesada de la realidad,comprometindose la
imparcialidad de su fallo. No es este, claro est, el casotradicional de parcialidad, en el
que el condicionamiento subjetivo del juzgadorproviene de la amistad, enemistad o
prejuzgamiento, etc.; su condicionamientosubjetivo provendr de la hemipljica base con
que cuenta para el fallo.Problema que se agrava en los procesos correccionales, donde,
adems, el juezque realiza el debate y dicta el fallo es el mismo que llev a cabo
lainvestigacin preliminar. Claro que el tribunal conserva la potestad derechazar el
acuerdo cuando no hay suficiente prueba del hecho o cuando la penano parezca adecuada,
pero la impotencia del sistema -que el juicio abreviadono habr de resolver- har
seguramente prevalecer los criterios coyunturalesbasados en la emergencia por sobre la
justicia del caso.
3. Modelo acusatorio y discrecionalidad de la accinpenal.
La institucin del juicio abreviado proviene de la"ilusin panpenalista"[22],que concibe
al derecho penal como remedio frente a cualquier infraccin alorden social, proveniente
en realidad de la ineficacia de los controles ysanciones no penales, y que parte del
reconocimiento de que la realizacin delprocedimiento en su totalidad impedir la
captacin de todos los casos ymuchos prescribirn por el paso del tiempo. Lo grave es
que esta concepcinmenosprecia el dato de la posible condena de inocentes, forzados a
declararseculpables para recuperar la libertad[23].
Los crticos de la oralidad -y defensores de laescritura- basaban sus invectivas,
precisamente, en el bochorno quesignificaban, en nuestras provincias oralistas, los dos
casilleros de "causascon preso" y "causas sin preso"[24],estas ltimas -prcticamente
todas- condenadas a la prescripcin.Lamentablemente, para resolver este problema, se
vuelve a la escritura y a lainquisicin!, aceptndose que un imputado sea castigado sobre
la base de lasconstancias de la instruccin y, fundamentalmente, de su confesin,
obtenidade un modo lesivo a su libertad de decisin[25].
Este mecanismo tambin proviene de "la particularperversin de la cultura occidental que
hizo del logro de la autocondena elgran objetivo del proceso penal"[26]y de all que este
sistema vaya unido en los pases anglosajones al castigopor perjurio al imputado que
miente en su declaracin. Este proceder es unaconstante, un vicio ancestral, que se
remonta a la poca en que, en la Europacontinental, se aboli la tortura como mtodo
principal de la obtencin de laprueba (confesin), sin que se reformara la legislacin
inquisitiva; elsistema, que funcionaba con epicentro en el tormento, se mostr
totalmenteineficiente y amenaz con colapsar. Para resolver este problema, en vez
derealizarse una profunda y completa reforma penal, se establecieron las penasindiciarias
o de sospecha, la pena por desobediencia o por mentiras o todos losmedios de tortura
psquica. Arrancar la confesin se convirti en elcontenido principal de todo el proceso,
en el objeto de un solemne "arte deinquirir". Y si no se lograba la confesin, se vino a
aplicar la penaextraordinaria o pena indiciaria o de sospecha[27].
No debe extraar que en los pases anglosajones estesistema sea la llave maestra
mediante la cual se "resuelve" el 95 % de loscasos (plea bargaining y guilty plea).
"Recordemos -dice Schiffrin-, a esterespecto, que en este proceso sobreviven formas muy
arcaicas derivadas delproceso acusatorio puramente privado de los pueblos germnicos.
Uno de esosresiduos est constituido por el not guilty plea, o sea, que el acusado nieguela
acusacin, no se declare culpable, con lo cual nace la controversia que esrequisito
indispensable de la actuacin jurisdiccional. Si no hay not guiltyplea y, en cambio, guilty
plea, el reconocimiento de la culpabilidad llevabadirectamente a la sentencia. Pero si el
acusado no quera manifestarse ni en unsentido ni en otro, para evitar la impunidad, el
common law escogi la peineforte et dure que era, originalmente, un encarcelamiento en
condiciones dursimas,y, despus desemboc en la aplicacin de torturas que conducan a
lamuerte". "Sobre esta base brbara -prosigue el citado autor- se lleg,en el Derecho
anglosajn, al sistema, ms bien moderno, de la negociacinentre el fiscal (que no est
sometido al principio de legalidad, sino al deoportunidad), y el imputado y su defensa,
que conduce normalmente a la disminucinde los cargos y de la consiguiente pena, a
cambio de la colaboracin delimputado, ya para descubrir a sus partcipes, o para
simplificar la tarea deinvestigacin"[28].
Ha sido Ferrajoli quien con mayor claridad ha explicado queentre el modelo terico
acusatorio y la discrecionalidad de la accin penal noexiste ningn nexo, ni lgico ni
funcional, que sin embargo ha caracterizadosiempre la experiencia prctica -antigua y
moderna- del proceso acusatorio:"La distincin entre sistema acusatorio y sistema
inquisitivo puede tener uncarcter terico o simplemente histrico. Es preciso sealar que
lasdiferencias identificables en el plano terico no coinciden necesariamente conlas
detectables en el plano histrico, por no estar siempre conectadas entre slgicamente.
Por ejemplo, s forman parte tanto del modelo terico como de latradicin histrica del
proceso acusatorio la rgida separacin entre juez yacusacin, la igualdad entre acusacin
y defensa, la publicidad y la oralidaddel juicio; no puede decirse lo mismo de otros
elementos que, aun perteneciendohistricamente a la tradicin del modelo acusatorio, no
son lgicamenteesenciales a su modelo terico, como la discrecionalidad de la accin
penal,el carcter electivo del juez, la sujecin de los rganos de la acusacin alpoder
ejecutivo, la exclusin de la motivacin de los juicios del jurado, etc.Por otra parte, si son
tpicamente caractersticos del sistema inquisitivo lainiciativa del juez en el mbito
probatorio, la desigualdad de poder entre laacusacin y la defensa y el carcter escrito y
secreto de la instruccin, nolo son, en cambio, de forma tan exclusiva, institutos nacidos
del seno de latradicin inquisitiva, como la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la
accinpenal, el carcter pblico de los rganos de la acusacin, la pluralidad degrados de
la jurisdiccin y la obligacin del juez de motivar susdecisiones"[29].
Ms adelante seala: "Es claro que en el antiguoproceso acusatorio, donde la iniciativa
penal estaba atribuida a la parteofendida o a cualquier ciudadano, el poder de acusacin
slo poda serdiscrecional. En un sistema de este gnero la discrecionalidad estaba,
enefecto, no slo lgicamente implicada, sino incluso axiolgicamentejustificada por el
carcter privado o slo popular de la accin, cuya omisin,en coherencia con el carcter
todava tendencialmente privado del mismoderecho penal sustancial, era indicativa de la
tolerancia o cuando menos faltade reaccin social frente al delito. Pero al afirmarse
-prosigue este autor-el carcter pblico del derecho penal y sus funciones de prevencin
generalno slo de las venganzas sino asimismo de los delitos, tambin la acusacinperdi
progresivamente su originaria naturaleza privada, asumiendo carcter ymodalidades
enteramente pblicos"[30].Por eso es que el sistema del plea bargaining -concluye- es un
reducto, deltodo injustificado, del carcter originariamente privado y despus slo
cvicoo popular de la iniciativa penal, representando una fuente inagotable
dearbitrariedades[31].
4. El plea bargaining "criollo"
El juicio pblico es ahora sustituido por lo que Ferrajolillama "intercambio perverso",
acuerdo donde se cambia prueba por pena, dondeel fiscal le ofrece al imputado una pena
menor a la que pedira en el juiciooral a cambio de su declaracin de culpabilidad, a lo
que el imputado accede nopor estar de acuerdo con la pena, sino para poner fin, aun a
costa de perder laoportunidad de su absolucin, a una prolongada detencin preventiva,
de lmitesimprecisos y duracin imprevisible[32].
La aplicacin del sistema hasta el momento permiteconstruir el siguiente escenario: el
fiscal cita a su oficina al imputado y a sudefensor, le sugiere a aqul que se declare
culpable, acepte la calificacin yla pena de, v. gr., 4 aos de prisin porque si va a juicio
se ver obligado,por todos los parmetros de individualizacin de la pena, a pedir 6 aos,
yel Tribunal lo va a condenar seguramente a ms tiempo, por ejemplo 8 aos.Otra
variante es pensar mejor del fiscal y suponer que va a mantener la mismapretensin
punitiva, pero que el Tribunal seguramente la va a elevar. O comonos ha pasado en un
caso -claro que no de juicio abreviado-, que un fiscaldiga que va a pedir una pena
relativamente alta aunque no est de acuerdoporque si pide una baja el Tribunal se
ofender, elevndola considerablemente.
Esto demuestra que la realizacin del pacto esincontrolable por naturaleza y, aunque lo
fuera, imposible de eliminar su nsitacoaccin[33].Se podra objetar que cuando el
imputado confiesa libremente ante lo abrumadordel cuadro cargoso tambin confiesa
coaccionado, pero en ese caso no existe elfunesto intercambio, ya que la confesin no se
hace a cambio de la promesa deuna "ventaja", aun cuando la prueba no sea abrumadora,
no pone fin alproceso inmediatamente, ni asegura una condena. Es que el verdadero
drama deljuicio abreviado es la resignacin de la chance de una futura absolucin,
acambio de la libertad, resultando as penado un inocente[34].Quien confiesa, por lo
dems, siempre que lo haga libremente, slo renuncia asu derecho a no declararse
culpable, no al debido proceso[35]. Podra pensarse que lanica manera en que el sistema
no funcione como mecanismo coactivo es obligandoal fiscal a mantener la misma
pretensin punitiva ofrecida en el acuerdo en eljuicio oral en caso de fracasar aqul. El
fiscal, como representante de lasociedad en un sistema regido por el principio de
legalidad, debera ofrecer laque a su juicio es la pena justa, no la que convenga al
imputado, y no debepedir luego una mayor. Y el Tribunal debera ceirse a la pena
peticionada porel Fiscal, abstenindose de incrementarla en el momento de la sentencia.
De esamanera el imputado podra elegir ser condenado en forma inmediata para
podersalir en libertad condicional y no esperar a que se realice el juicio. Pero,como se
puede ya apreciar, ello no le quita el componente coactivo, slo hace mstransparente y
leal el proceder de los funcionarios judiciales.
Habra que realizar un estudio de campo serio, perosospecho que en la consabida
propensin de algunos tribunales a imponer penaselevadas se traba una silenciosa lucha
entre la necesidad de individualizar lapena justa y adecuada el caso concreto y la urgencia
por descomprimir lo mspronto posible el "trombo" en el sistema, induciendo a los
futurosenjuiciados a aceptar la alternativa que les ofrece el fiscal de una pena,aunque
elevada, siempre ms conveniente. Con lo cual a la pena se le agrega unnuevo fin
preventivo: desalentar no slo la recurrencia en el delito sino quelos imputados se
sometan a juicio, ponindose, adems, en jaque el principiode culpabilidad, al menos para
ese "plus" punitivo, en su doble aspectofundamentador y limitador de la pena, ya que si el
imputado no se acoge a la"propuesta" recibir la pena incrementada con un "plus" de
castigo porno acogerse al juicio abreviado.
5. La cuestin de la disponibilidad de las garantas. Eljuicio pblico garanta
renunciable o imperativo institucional?
La consagracin legislativa del juicio abreviado provoc,como he dicho, el resurgimiento
del debate acerca de si las garantasindividuales del Estado de Derecho son o no
renunciables. Hemos dicho -y loreiteramos- que el planteo padece de un defecto gentico,
que lo deslegitimatotalmente: no cabe hablar de "renuncia" cuando la manifestacin
devoluntad no es fruto de la total libertad de decisin, sino que no puededesprenderse del
componente coactivo.
La cuestin gir principalmente alrededor de la supresindel juicio oral y pblico,
sosteniendo Magarios que el juicio pblico no esslo una garanta individual sino un
imperativo institucional irrenunciablepara el imputado[36].Las clusulas de donde se
desprende la imperatividad del juicio oral son losarts. 24, 75, inc. 12 y 118 de la CN, que
exigen el juicio por jurados que, comoes obvio, no puede ser realizado de otra manera
que oral y pblicamente[37].En efecto, mediante l el imputado se asegura que su
proceso no ser tratadoen las sombras, y que se medir en igualdad de fuerzas con el
acusador(contradictorio) frente a un tribunal imparcial; pero tambin se asegura alpueblo
el acceso a los juicios, a modo de control republicano de los mtodos dehacer justicia,
para evitar abusos y satisfacer el inters pblico. Desde estaptica el juicio oral sera
irrenunciable para el imputado, porque cumple ladoble funcin de garanta tanto para l
como para el resto de la poblacin.
Magarios sostiene que esa imperatividad no se acepta enlos Estados Unidos, donde, pese
a la contundencia de la exigencia del juicio porjurados en la seccin segunda del art. III
de la Constitucin de los EstadosUnidos y en la Sexta Enmienda, ella se vio relativizada
con el "esfuerzointerpretativo" de la Corte Suprema de ese pas[38]para concluir que,
pese a la clara letra de las disposiciones constitucionalesen juego, el juicio por jurados era
slo un "valioso privilegio" y, comotal, renunciable por el acusado.
Por su parte, Hendler sostiene que en los Estados Unidos,cuya Constitucin es
antecedente directo de la nuestra, el juicio por jurados(juicio oral) es una garanta
renunciable, no un imperativo institucional, raznpor la cual la jurisprudencia de la Corte
Suprema de ese pas es correcta yajustada a sus antecedentes histricos. Nuestra
Constitucin, en consecuencia,no habilita a que se tome un camino diferente y las leyes
deben adecuarse a esaconcepcin[39].
Dice este autor, invocando importantes antecedentes histricosdel derecho comn ingls
como el Cuarto Concilio de Letrn celebrado en el ao1215 y el primer estatuto de
Westminster de 1275, que la institucin deljurado, que se impona a partir de la
aceptacin del acusado, fue tervigersadapor el autoritarismo monrquico que comenz a
gestarse en la Edad Media, demodo que quienes se rehusaran a ser juzgados "por su pas"
seran puestosen una prisin fuerte y dura (prison forte et dure), que posteriormente
setransform en la pena fuerte y dura (peine forte et dure)[40].Su funcionamiento como
prenda del autoritarismo monrquico es claramentecontrapuesta al reclamo de garanta de
los ciudadanos frente al despotismo delos reyes, que se estableci a partir de los
movimientos liberalizantes con quese inicia la era contempornea. Por esa razn,
concluye este autor, el juiciopor jurados nunca puede ser impuesto al imputado contra su
voluntad, siendo unagaranta del acusado y no un imperativo irrenunciable[41].
Hendler quiere llamar la atencin, de la misma manera quelo haba hecho Bruzzone,
acerca de una posible interpretacin perversa de lagaranta: si el juicio por jurados no
puede ser impuesto al imputado so riesgode remedar el comportamiento autoritario de los
monarcas ingleses del medioevo,si se impone contra la voluntad del imputado se estara
haciendo funcionar lagaranta en perjuicio del propio portador. En vez de la pena dura y
fuerte, selo "atornilla" al banquillo frente a "sus" jurados, lo cual en esenciavendra a ser
lo mismo.
Ahora bien, en los Estados Unidos no slo el juicio esrenunciable sino tambin el
principio de inocencia, mediante el guilty plea,reconocimiento de culpabilidad de tiene el
efecto de poner fin al proceso con lainmediata condena del acusado, nota tpica del
adversary system vigente en lospases anglosajones. Por tradicin continental europea, el
adversary system noexiste entre nosotros, pues se impone el principio de legalidad
procesal, laobligatoriedad e irrevocabilidad de la accin penal para el acusador pblico
yla indisponibilidad del contenido del proceso para el imputado, de modo que,
porejemplo, su confesin no habilita la finalizacin del proceso, sino que imponesu
prosecucin hasta su total finalizacin. El imputado no tiene poder paraevitar el
procedimiento con su confesin, por lo que tampoco lo podra tenerpara quemar una
etapa fundamental por su propia voluntad. Esto permitiracalificar al plea bargaining
como un elemento bastardo de nuestro sistemaprocesal.
Pero la cuestin puesta de manifiesto por Hendler sigue enpie: el hecho de que
siguiramos el modelo de enjuiciamiento continentaleuropeo, nos autoriza a dar un
sentido distinto a las clusulasconstitucionales que establecen el juicio por jurados como
garanta delimputado, que puede ser declinada si es su voluntad? No creemos que el
imputadopueda resignar su derecho a ser juzgado por sus pares, ni a negarse -en casode
que el juicio por jurados no se haya materializado, como sucede en nuestro pas-a ser
enjuiciado oral y pblicamente por jueces tcnicos, ni mucho menos aaceptar en lugar del
enjuiciamiento la resignacin de su inocencia y laimposicin de una pena.
6. La irrenunciabilidad y el principio de inocencia.
Como habr de recordarse, todo comenz cuando Magariossum a la concepcin del
juicio oral como garanta individual aquello del"imperativo institucional". No sera
aventurado sostener que estemagistrado se vio en la necesidad de recurrir a ese "refuerzo"
frente aciertas concepciones acerca de la renunciabilidad de las garantasindividuales, aun
a pesar de hallarse convencido de lo contrario. As Bruzzone:"Si bien el juicio abreviado,
u otras formas de transaccin, son posibles enrelacin al art. 18 CN, no lo seran frente al
carcter imperativo del art.118 CN. La imposibilidad de renunciar al juicio por jurados
viene dada ms porconsistir en un derecho de los ciudadanos a formar parte del
jurado,participando de esa forma en la administracin de justicia penal, que como
underecho del acusado, que si bien lo es, no define su carcter imperativo. Loque lo
convierte en irrenunciable es un derivado de la organizacin republicanade gobierno en el
reparto del poder"[42](el destacado me pertenece).
Hemos dicho en otro lugar que el principio de inocencia(CN, art. 18), entre otras cosas,
funciona como un resorte que impide al Estadoconsiderar culpable y condenar a una
persona hasta tanto sea probada ydemostrada la verdad de la imputacin. Esta
demostracin implica la adquisicindel ptimo grado de conocimiento (certeza), que, al
menos para la condena, slopuede adquirirse en la oportunidad procesal de la sentencia
condenatoria, esdecir, luego de la tramitacin total del proceso penal[43].Proceso que,
como se sabe y por imperativo de otras garantas (derivadas deaquel principio), no se
puede realizar de cualquier manera, sino de forma oral,pblica, contradictoria y continua,
con la carga de la prueba en menos de laacusacin y, si esta no logra demostrar la certeza
de sus hiptesis, con elfuncionamiento de la regla in dubio pro reo. Por eso es que una
pena sin juicio,basada en una sentencia motivada en una dudosa confesin producto de un
pacto yen constancias procesales que nada tienen que ver con ese juicio
contradictorioquerido por la Constitucin, viola el principio de inocencia en la medida
enque su plena realizacin exige la comprobacin de la certeza.
La motivacin de la sentencia es, por eso, un derivado delprincipio de inocencia, en la
medida en que slo se va a poder irrogar una penaa un individuo si existe una motivacin
que refleje la comprobacin del hecho,comprobacin hecha no de cualquier manera, sino
por los mtodos que la propiaConstitucin impone, y que implican un mtodo lgico-
inductivo apto paralograr certeza (carga de la prueba, contradictorio y motivacin). Y no
puedesustituirse la certeza lograda por conviccin de los jueces luego del juicio pblicoy
contradictorio, por la "certeza pactada" del juicio abreviado, que algunoshasta se animan
a asociar con un nuevo concepto de verdad procesal, de tipoconsensual[44],cuando en
verdad debieran decir "verdad impuesta". Cmo habra decompadecerse ese "pacto
sobre la certeza" con el imperativo de la regla declausura in dubio pro reo, que obliga a
mantener el estado jurdico deinocencia cuando el fiscal no logr demostrar la certeza de
su imputacin?
Todas las garantas del debido proceso (incluida porsupuesto la del juicio previo) no
pueden sino derivar del principio de inocencia[45],que no es otra cosa que abjurar para
siempre de cualquier forma de castigoanticipado al momento de la sentencia firme de
condena. A la tradicionalsecuencia entre semiplena prueba (conocimiento deficiente) y
semiplena pena(tortura), realizadas antes de la sentencia ahora se oponen la secuencia
entre"plena prueba" y "pena" que slo pueden adquirirse con la sentenciacondenatoria
firme. Como se puede ver, existe un paralelismo histrico entreprueba y pena, que el
principio de inocencia viene a vincular de un modoespecial: slo se puede imponer una
pena a un individuo si hay plena prueba, esdecir, certeza, sobre su responsabilidad; la
mera probabilidad o verosimilitud,no autoriza la pena sino, en estapas anteriores del
proceso, slo medidascautelares de orden personal, si de dan los peligros procesales del
caso, quenunca pueden importar un castigo anticipado.
Por eso es que el juicio abreviado, al hacer depender lapena de una "verdad
coactivamente pactada" y no comprobada en el juicio pblico,quiebra el lazo garantista
entre plena prueba y pena, conquista principal delprincipio de inocencia. Si no hay plena
prueba (certeza) no puede haber pena, ycerteza no puede haber si no hay contradictorio
en juicio pblico ante un juezimparcial.
Slo la sentencia, motivada en la certeza resultante de laprueba ventilada en juicio
pblico, puede asegurar la plena realizacin delprincipio de inocencia. Slo se puede
confiar en una motivacin si a sta haprecedido la realizacin del juicio pblico y
contradictorio (CN, art. 18),porque la publicidad y la oralidad son las nicas garantas
que tenemos de quelos jueces, expuestos al control del pueblo, sern imparciales y
respetarn ladefensa en juicio (garantas de garantas).
Si admitimos que el juicio pblico es una herramientaindispensable para la concrecin
del principio de inocencia, entonces es unagaranta individual irrenunciable, conclusin a
la que se llega no por elderecho del imputado a ser juzgado por sus pares[46]ni por el de
los ciudadanos a participar en la administracin de justicia,sino, antes bien, por su
derecho a que su caso sea ventilado a la luz del da,a la vista de todos, para cohibir la
natural inclinacin humana a laarbitrariedad, cuando opera en la sombra y el anonimato.
7. El principio de inocencia, la obligatoriedad eirrevocabilidad de la accin penal y
la indisponibilidad del contenido delproceso
El reconocimiento del principio de la presuncin deinocencia en el art. 9 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789, tiene un enorme
trasfondo terico e histrico,incomprensible si no se lo vincula a las formas de
enjuiciamiento penal llevadasa cabo hasta ese momento, pues todas ellas trataban como
culpable al individuomientras se sustanciaba el proceso penal. Este principio es una
creacinartificial destinada a evitar la coercin penal desproporcionada de lanecesidad
cautelar durante el proceso, y que jams pueda aplicarse la pena sino est totalmente
demostrada la culpabilidad, lo cual influye en laconfiguracin concreta de ese proceso.
Fue la reaccin contra los abusos de lainquisicin, as como la consagracin del mismo
principio en el art. 39 de laMagna Charta inglesa de 1215 lo fue contra los del sistema
acusatorio, en cuyasformas brbaras se impona la ley del ms fuerte. Y no ha perdido
vigenciasino todo lo contrario: la reafirmacin del principio, asimismo, en laDeclaracin
universal de derechos humanos (art. 11, prr. I), en la Convencineuropea sobre derechos
humanos (art. 6, prr. II) y en muchos otrosinstrumentos internacionales, implican su
reconocimiento universal, luego de losincrebles abusos en el siglo XX del
nacionalsocialismo, el fascismo y los"gulags" soviticos, exponentes de la ingnita y
recurrente perversidadhumana, que hoy nos ha vuelto a visitar en el corazn de la Europa
prspera,con los horrores de la ex Yugoslavia y, ya en este nuevo milenio, con las
fosascomunes de Chechenia.
El ideario de la Revolucin impuso dos instrumentos: a) elprincipio de inocencia y b) la
ley del parlamento, como sntesis de la voluntadde la sociedad. Dado que las
imposiciones basadas en la superioridad del msfuerte eran comunes al sistema
inquisitivo y al acusatorio, la nica manera deque la "ley del ms dbil" le oponga
resistencia a la del ms fuerte eracon esas dos herramientas. La arbitrariedad y el abuso
de poder en la persecucinpenal se reemplazaron, as, con la presuncin de inocencia y la
legalidad. Yano es ese poder incontrolado del ms fuerte el que presiona, doblega y
decide,de acuerdo a su arbitraria voluntad, sino la ley, que impone al rgano de
laacusacin formularla ante la existencia de una hiptesis delictiva, singuiarse por otro
inters que no sea el de la ley misma. Esta extensin a losrganos acusadores de las
garantas de independencia y de sujecin slo a laley es el nico modo de asegurar
igualdad de tratamiento en igualescircunstancias.
Por eso es que, una vez excluido que el modelo acusatoriosuponga necesariamente la
discrecionalidad de la acusacin, debe entenderse,por el contrario, que comporta, lgica y
funcionalmente, el principio opuestode la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la accin
penal por parte de losacusadores pblicos. Este principio, expresado en las tesis nullum
crimen,nulla culpa sine accusatione es una consecuencia de la inderogabilidad deljuicio
postulada por la tesis nullum crimen, nulla culpa sine iuditio y por elmismo principio
acusatorio nullum iudicium sine accusatione[47].El juicio abreviado, en tanto negacin
del juicio mismo, carece de acusaciny, aunque formalmente la hubiera, tendra un
defecto esencial que imposibilitaraconsiderarla tal De qu servira, por caso, la relacin
precisa ycircunstanciada del hecho imputado, con sus pruebas, si el acusado no
pudieracontradecir esa hiptesis fctica y refutarla probatoriamente, sino sloaceptarla
sin chistar?
La consagracin del principio de inocencia y la legalidad,hacen de la accin penal
pblica, obligatoria e irrevocable, y de laindisponibilidad del contenido del proceso,
baluartes de la preservacin delindividuo de los poderes que, influyendo sobre l, lo
obliguen a declararseculpable. Y tan grande es la desconfianza, que lo protegen aun
cuando laparentemente sea libre en su confesin, obligando a que el proceso contine
apesar de ella[48].
8. Necesidad de una reforma integral
Si realmente se hubiera procurado con la reformaprocedimental de marras la eficiencia en
su pleno sentido garantista, estaramosahora discutiendo, por ejemplo, sobre la nueva ley
de supresin o drsticaabreviacin de la hipertrofiada etapa instructoria, legado
indiscutible -eintolerable- del sistema inquisitivo, no sobre una que elimina el juicio
pblico,garanta fundamental del Estado de Derecho[49]. Ello conducira, sinduda, a una
considerable aceleracin del proceso penal, que reposara casiexclusivamente en la etapa
del juicio oral y pblico, contradictorio ycontinuo, cuya sentencia definitiva es dictada
casi inmediatamente despus delltimo acto procesal del debate[50].
Pero sera una ilusin suponer que slo con eso seresuelven todos los problemas que
afectan la eficiencia del sistema penal. Seraotro parche o remiendo ms... ms "vino
nuevo en odres viejos". Se impone,por el contrario, una reforma integral del sistema
penal en su conjunto, quecontemple, por ejemplo:
a) Una reprogramacin legislativa, que slo puedeexpresarse a travs de una rigurosa
recodificacin, para incluir en la partenuclear del Cdigo Penal los delitos ms
trascendentes de las leyescomplementarias, acompaada de la llamada "reserva de
cdigo", como mtodode prevencin de la inflacin penal[51],fenmeno emparentado
con la existencia masiva de presos sin condena[52].
b) La indispensable desincriminacin de conductas que seencuentran tanto en el Cdigo
Penal como en leyes especiales y que carecen deentidad como para prever una sancin de
ndole penal, que debieran ceirse asanciones administrativas de contenido preventivo y
reparatorio, o leyes quecastigan conductas que no debieran ser castigadas desde el punto
de vista de losprincipios de exterioridad y lesividad.
c) La indispensable adaptacin de los procedimientos a lasnuevas formas de criminalidad
moderna, y a los delitos "no tradicionales"[53].
d) Reestructuracin y perfeccionamiento de los mecanismospreventivos y sancionatorios
de ndole administrativa.
e) Una reorganizacin judicial, con optimizacin de losrecursos y descentralizacin
territorial.
En tanto todo ello no se lleve a cabo con seriedad, elproblema no puede ser resuelto
cambiando los presos sin condena por condenas sinjuicio. Si las situaciones que esas
personas padecen son ilegtimas, lailegitimidad debe simplemente cesar y servir de
estmulo para encarar conseriedad y celeridad las necesarias reformas legislativas.
9. A modo de conclusin
Las nuevas formas de criminalidad econmica, informticay ambiental, el narcotrfico, el
lavado de dinero, el terrorismo internacional,el trfico de armas, la corrupcin estatal y el
mortfero trfico rodadoeran fenmenos desconocidos en 1921 y 1930, poca a que
pertenecen,respectivamente, nuestra legislacin penal sustantiva y la fuente italiana
deentreguerras en que abrev nuestra actual legislacin procesal penal.
El ataque a esos megafenmenos exige, sin duda, unaoptimizacin de esas herramientas,
pero ello debe hacerse desde elindispensable atalaya de la proteccin de las garantas
constitucionales. Hoyse escuchan voces que parecen querer relativizar esas garantas, con
elargumento de que al poder del Estado, frente al gual operan esas garantas, sele han
opuesto otros "leviatanes" (narcotrfico, terrorismo, etc.), que lohan debilitado
considerablemente, y que se escudan en esas mismas garantaspara preservar su
impunidad y su negocio. Hoy esas garantas aparecen -desdeesa concepcin- como piezas
de museo que sirvieron slo para los siglos XVIIIy XIX, en la defensa de un individuo
dbil frente a un Estado vigoroso yomnipotente, pero que hoy aparecen defendidas slo
por los delincuentes yciertos juristas e idelogos trasnochados.
Esta visin del problema olvida totalmente todo lo que pasen el siglo que acabamos de
dejar atrs, y que llev a que aquellos mismosprincipios del Iluminismo, sin variacin
alguna, fueran tomados como banderapor todas las naciones del llamado "mundo
civilizado"[54], y que hasta luchan porimponerse a la misma soberana de los Estados,
cristalizndolos en numerososinstrumentos internacionales que crean tribunales
internacionales para suproteccin, aspirndose a la creacin de un tribunal penal
internacional, queno termina de imponerse por intereses subalternos de algunos pases
poderosos.
Olvida tambin que esos tremendos y recurrentes horroresno fueron otra cosa que abusos
del poder estatal, lo que demuestra que cuando elEstado abusa del poder se transforma en
el peor enemigo posible, en un Abaddnincontrolable. Frente a ello, "es responsabilidad
intelectual y poltica delos juristas y de los legisladores defender y consolidar los valores
deracionalidad, de tolerancia y de libertad que estn en la base de esa conquistade la
civilizacin que es la presuncin de inocencia y que en buena parte seidentifica con los
valores mismos de la jurisdiccin"[55].
Notas:
Este trabajo fue leido y discutido en el seminario de estudio e investigacin en derecho
penal y procesal penal del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad
de Derecho de la UBA, a cargo de los profesores Edmundo Hendler y Norberto
Spolansky, coordinado por los profesores Ignacio Tedesco y Daniel Pastor, realizado
durante el ao 1999. Agradezco a todos ellos, y especialmente a los profesores Mario
Magarios y Gustavo Bruzzone, que me honraron con su presencia y valioso aporte
intelectual. Fue, asimismo, publicado en el libro "El procedimiento abreviado", cuyos
compiladores son Julio B. J. Maier y Alberto Bovino, editores Del Puerto, marzo de
2001, ps. 251 y ss.
[1] Art. 431 bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, arts. 395 y 396 del CPP de la
Provincia de Buenos Aires, art. 415 CPP de la provincia de Crdoba, art. 324 del Cdigo
Procesal Penal de Tierra del Fuego. Tambin est regulado en el art. 9, inc. 1 del
Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Chubut de 1999, elaborado
por el Prof. Julio B. J. Maier. Para una noticia sobre la legislacin comparada, ver el
trabajo de Pedro J. Bertolino, Para un encuadre del proceso penal abreviado,
Jurisprudencia Argentina, 22/10/97, Seccin Doctrina, pg. 2 y siguientes, y el de Nicols
Guzmn, La verdad y el procedimiento abreviado, indito.
[2] En cierto sentido es la opinin del diputado Jos I. Cafferata Nores, cuando hace
referencia a los seis objetivos que avalan la introduccin del "juicio abreviado": racional
distribucin de los recursos, cambiar condenas por presos sin condena, agilizar los
procesos, abaratar el costo, aliviar la tarea de los tribunales orales, obtencin por el
imputado de una pena reducida (O.D. n 561).
[3] De all que tenga razn Bruzzone cuando se refiere al falso dilema "eficiencia v.
garantas", en Aspectos problemticos de la relacin entre el juicio abreviado y juicio por
jurados, leido en el mismo seminario e indito, pg. 25.
[4] Gustavo Vivas, La confesin transaccional y el juicio abreviado, "Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc, ao IV, nmero 8, pg. 510.
[5] Gustavo A. Bruzzone, Acerca de la adecuacin constitucional del juicio abreviado,
misma publicacin, pg. 603/605.
[6] Hobbes, Leviatn, apud Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, editorial Trotta, ao 1995,
traduccin de Perfecto Andrs Ibez y otros, pg. 677, nota 285.
[7] El propio Vivas sostiene que "la transaccin presunta o presumida por el art. 415
(CPP Crdoba) exige un lubricado sistema garantizador del estado de libertad en que
debe mantenerse al acusado durante la tramitacin de la causa; de lo contrario podra
operar como una modalidad compulsiva para lograr la confesin transaccional y con tal
corrupcin del modelo se tornara insustentable ticamente" (lugar citado).
[8] Art. 9: "presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado
culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para
asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley", citado por Alfredo Vlez
Mariconde, Derecho procesal penal, Ediciones Lerner, 2. Edicin, Tomo II, pg. 30 (la
cursiva es nuestra).
[9] Bruzzone, Acerca..., pg. 607/608. Ilustrativo de esta suerte de "dilema desgarrador"
en que se encuentran inmersos los imputados es el trabajo de Ignacio F. Tedesco, Algunas
reflexiones en torno al juicio abreviado y el privilegio contra la autoincriminacin,
inedito.
[10] Bruzzone, Aspectos problemticos..., pg. 6.
[11] Por eso es que Gabriela Crdoba, en su trabajo El juicio abreviado en el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, indito, pg. 14, dice que, en caso de restringirse la
aplicacin del juicio abreviado a los casos en que la pena a imponer no fuera una
privativa de la libertad, si bien se atenuara la coercin hasta lmites quiz tolerables, el
juicio abreviado perdera su principal atractivo, pues no son muchos los delitos que no
estn penados con pena privativa de libertad". Adems, el mecanismo se tornara en
totalmente inoperante e intil, ya que es bastante difcil suponer que los imputados se
vayan a someter al juicio abreviado si la consecuencia de someterse al juicio pblico no
fuera una pena de privacin de la libertad efectiva, pues el verdadero motor del sistema -y
por ende su moneda de cambio ms valiosa- es el riesgo concreto del imputado de ir
efectivamente a prisin.
[12] Para referirnos slo a quienes han tenido incluso la oportunidad de confrontar
verbalmente, mencionamos a Mario Magarios, juez integrante del TOC N 23, su voto
en disidencia en el caso "Osorio Sosa, Apolonio", causa N 451, en "Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc, ao IV, nmero 8, pg. 642 y ss.; a
Edmundo Hendler, El juicio por jurados, derecho u obligacin?, indito; y los dos
trabajos de Gustavo A. Bruzzone, recientemente citados.
[13] Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo 1 Fundamentos, editorial del
Puerto, ao 1996, pg. 654.
[14] Bruzzone, Aspectos problemticos..., pg. 5.
[15] De all la proclama de Beccara: "Sean pblicas las pruebas del delito, para que la
opinin, que acaso es el solo cimiento de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las
pasiones..." De los delitos y de las penas, Altaya, Barcelona, 1994, p. 50.
[16] Ferrajoli, obra citada, pgs. 34, 91 y 152.
[17] Ferrajoli, obra citada, pg. 539.
[18] Ferrajoli, obra citada, pgs. 152 y 153.
[19] Gabriel Ignacio Anitua, En defensa del juicio, Comentarios sobre el juicio penal
abreviado y el arrepentido, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial
Ad-Hoc, ao IV, nmero 8, pg. 543. Claro que en innumerables casos, si no la mayora,
el fiscal estar en una actitud totalmente pasiva y ser el imputado quien,
desesperadamente, acude a su oficina del procura del juicio abreviado. La ominosa
caracterizacin del fiscal es un recurso literario para expresar lo coactivo del sistema en
s, con independencia del mayor o menor bro puesto por el fiscal para lograr el acuerdo.
[20] Claramente Schnemann: "...el 136 a) StPO consagra la garanta constitucional de
no declarar contra s mismo, extendiendo correctamente tambin a la promesa de
ventajas, pues stas tienen como reverso una amenaza concluyente de la desventaja en
caso de rebelda y, de esta manera constituye una forma de coaccionar a la confesin"
(Crisis del procedimiento penal? Marcha triunfal del procedimiento penal americano en
el mundo?, traduccin de Silvina Bacigalupo en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal", editorial Ad-Hoc, ao IV, nmero 8, pg. 424/5).
[21] Hobbes, Del ciudadano: "Tampoco nadie puede estar obligado por un pacto a
acusarse a s mismo o a otra persona cuya condena le amargara la vida", Leviatn: "Un
convenio que implique un acusarse a s mismo sin garanta de perdn, es igualmente
invlido" (Ferrajoli, obra citada, pg. 676, nota 285).
[22] Luigi Ferrajoli, obra citada, pg. 562.
[23] Advierten tambin este problema Alberto Bovino, Procedimiento abreviado y juicio
por jurados, pg. 12, indito, y Gabriela Crdoba, obra citada, pg. 11.
[24] Mario A. Oderigo, Tinta versus saliva, La Ley, T. 1977-B, pg. 864.
[25] Miguel Angel Almeyra, Juicio abreviado o la vuelta al inquisitivo?, LL. T. 1997/F
y, con mayor desarrollo, en Rquiem para el juicio penal oral -A propsito del
procedimiento penal abreviado-", en Antecedentes Parlamentarios, Ao 1997, N 7, pg.
1559 y ss.
[26] Leopoldo H. Schiffrin, Corsi e ricorsi de las garantas procesales penales en la
Argentina, "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc, ao IV,
nmero 8, pg. 488.
[27] Gerhard Walter, Libre apreciacin de la prueba, Temis, 1985, pg. 68 y ss.
[28] Leopoldo H. Schiffrin, obra citada, pg. 484.
[29] Ferrajoli, obra citada, pg. 563.
[30] Ferrajoli, obra citada, pg. 568, quien demuestra histricamente cmo el principio de
la publicidad de la accin pas a ser una adquisicin pacfica de toda la experiencia
procesal contempornea.
[31] Ferrajoli, lugar citado.
[32] Existe incluso una instruccin del Procurador General de la Nacin, que ordena a los
fiscales que privilegien la aplicacin de este mecanismo a los casos de las personas que
vienen soportando detencin (resolucin 40/97, del 27/8/97).
[33] "Como lo ensea la psicologa del juego de la negociacin, el ms poderoso,
concretamente, es quien impone sus fines, pero por su posicin de poder ms fuerte y no
por su mejor posicin jurdica. Por tanto, los acuerdos transforman el proceso penal,
concebido hasta ahora como un conflicto de valores decidido por el juez como un tercero
imparcial, en una regulacin de conflictos regidos por criterios de poder y no por criterios
jurdicos, lo que conduce en la mayora de los procesos al triunfo de las autoridades
judiciales por la alianza normativa, llevada en algunos casos, como por ejemplo, los de
delitos econmicos a concesiones a favor de la defensa que resultan grotescas, e
insoportables, adems, desde el punto de vista de la justicia y del tratamiento igualitario.
Si la hipocresa no ha cubierto totalmente la coaccin mediante el uso infundado del
poder y el arbitrio ilimitado que se expresa en los acuerdos informales, tal como ocurre
en ciertos mbitos del plea bargaining en los Estados Unidos, es gracias a los restos de
nuestra tradicin liberal del Estado de derecho en materia procesal y no por una armona
ficticia de las negociaciones que tienen lugar fuera del mbito del Derecho"
(Schnemann, obra citada, pg. 427).
[34] El CPP de la provincia de Buenos Aires, por caso, contempla como motivo de
casacin y revisin el caso de que esa conformidad no se hubiese prestado libremente
(art. 467, inc. 9 y 448, inc 2, segundo prr.), lo que es una perfecta irona, ya que jams
ser voluntario, debiendo proceder siempre el recurso de casacin o revisin y ser
exitoso, lo cual implicara en los hechos la derogacin del sistema.
[35] Gabriela Crdoba, en el trabajo ya citado, pg. 7, responde as a esta cuestin: "el
derecho consiste en no ser obligado a declarar contra s mismo -y no en no declarar en su
contra, como parece entenderlo Bruzzone en la comparacin que realiza-. Con lo cual el
imputado, puede elegir entre declarar o no hacerlo, y si decide declarar, aun en su contra,
no est renunciando a ese derecho, sino, antes bien, est haciendo uso de l, est
declarando voluntariamente. Distinto es que, como consecuencia de esta garanta
constitucional, el Estado no puede obligarlo a hacerlo (porque, precisamente, la garanta
consiste en una prohibicin dirigida a l). La garanta constitucional queda en pie,
entonces, si la legislacin en materia procesal penal estructura el procedimiento
previendo que la declaracin sea libre y voluntaria -y, por tanto, que una declaracin
coacta del imputado no pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra- y el
Derecho penal sanciona la conducta de los funcionarios pblicos que, vulnerando esta
garanta, obliguen por cualquier medio al imputado a declarar en su contra".
[36] Mario Magarios, su voto en disidencia en el caso "Osorio Sosa, Apolonio", citado
supra. Ver asimismo, su trabajo indito El "juicio previo" de la Constitucin Nacional y el
"juicio abreviado" (Ley 24.825), especialmente las notas 24, 59 y 43.
[37] Julio B. J. Maier, obra citada, pg. 654; tambin Mirna Goransky, Un juicio sin
jurados, en el libro "El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin", compilado por Julio
B. J. Maier, editorial del Puerto, ao 1993, pg. 103 y ss.
[38] Caso "Patton vs. U.S." (281 U.S. 276).
[39] Edmundo Hendler, El juicio por jurados, derecho u obligacin?, indito.
[40] Hendler, obra citada.
[41] Hendler, obra citada.
[42] Bruzzone, Aspectos problemticos, pg. 15.
[43] Ver nuestro trabajo El control de la motivacin de la sentencia penal, en el libro "Los
recursos en el procedimiento penal", Compilador: Julio B. J. Maier, editorial del Puerto,
ao 1999, pg. 59 y ss.
[44] Vase la aguda crtica a esta postura, en Perfecto Andres Ibez, Ni fiscal instructor,
ni Habermas "procesalista" (a pesar de Vives Antn), pg. 43 y ss.
[45] En palabras de Carrara: "Aqu la ciencia dice lo contrario, y con la frente levantada
afirma: protejo a este hombre porque es inocente, y como tal lo proclamo mientras no
hayis probado su culpabilidad; y esta culpabilidad debis probarla en los modos y con
las formalidades que yo os prescribo y que vosotros debis respetar, porque tambin
proceden de dogmas racionales absolutos. Del "postulado lgico y jurdico" de la
presuncin de inocencia Carrara hace derivar, adems de la carga acusatoria de la prueba,
la "estricta adhesin a la competencia", la "oportuna intimacin de los cargos", la
"moderacin de la custodia preventiva", la "crtica imparcial en la apreciacin de los
indicios" (ver Luigi Ferrajoli, obra citada, pg. 626, nota 19).
[46] El derecho del imputado a ser juzgado por jurados populares, por lo dems, tambin
es irrenunciable, porque el verdadero significado de esa garanta es impedir que los
funcionarios del Estado puedan imponer pena a un individuo sin que exista para ello la
autorizacin o venia de sus pares. Claramente, sobre esto, Maier: "El jurado,
polticamente, no es otra cosa que la exigencia, para los funcionarios permanentes que
tienen en sus manos la aplicacin del poder penal del Estado, de lograr, para tornar
posible la coercin estatal (la pena), mxima herramienta coactiva del Estado de Derecho,
la aquiescencia de un nmero de ciudadanos mnimo, que simboliza, de la mejor manera
posible -en nuestra sociedad de masas-, poltica y no estadsticamente, la opinin popular.
En todo caso, el tribunal de jurados constituye un posible freno poltico para la
arbitrariedad de los funcionarios pblicos permanentes -los fiscales, los jueces-, en el uso
de mecanismos coactivos de gran poder destructor de la personalidad, en el sentido de
consultar otra opinin, para el caso vinculante, que autorice a los funcionarios a usar,
conforme a la ley penal, la pena estatal: si el jurado niega su autorizacin, aun en contra
de la misma ley, el mecanismo de la pena estatal no puede ser utilizado" (obra citada,
pg. 787/8).
[47] Ferrajoli, obra citada, pg. 569.
[48] Gabriela Crdoba, en el trabajo citado, pg. 6, lcidamente sostiene: "Al igual que
todos los derechos y garantas constitucionales, (el juicio previo) es, a la vez, garanta
para el individuo y lmite para el Estado, dos caras de la misma moneda. Afirmar que se
trata de derechos renunciables es olvidar la esencia del paradigma clsico del Estado de
Derecho, olvidar que ste busc limitar el poder absoluto del Estado imponiendo lmites
y prohibiciones a los poderes pblicos para tutelar los derechos de los ciudadanos".
[49] De la misma idea son Daniel R. Pastor, Es conveniente la aplicacin del proceso
penal "convencional" a los delitos no "convencionales"?, en el libro "Delitos no
convencionales", compilador: Julio B. J. Maier, ao 1994, pg. 269 y ss.; Anitua, obra
citada, pg. 548; Alberto Bovino, Simplificacin del procedimiento y juicio abreviado, en
"Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc, ao IV, nmero 8,
pg. 537, y Luis Fernando Nio, su voto en disidencia en el caso "Wasylyszyn", misma
publicacin, pg. 627.
[50] A ello tiende, precisamente, el interesante Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal
para la Provincia de Chubut de 1999, elaborado por el Profesor Julio B. J. Maier. Como
dice Bovino, Procedimiento abreviado y juicio por jurados, cit. pg. 2: "A simple vista,
parecera que el debate regulado en los arts. 363 y ss. del Cdigo procesal penal de la
Nacin ... ya es, en s mismo, un juicio abreviado. Ello pues por su particular regulacin,
en la prctica se ha vaciado de contenido a la etapa de debate, circunstancia que ha
impedido que el juicio se constituya en la etapa central del procedimiento penal, tal como
lo exige la Constitucin Nacional".
[51] Esta idea pertenece a Ferrajoli (Conferencia dictada en la Asociacin de Magistrados
de la Nacin, el da 30 de agosto de 1999, con motivo de la celebracin del 10
aniversario del I.N.E.C.I.P.) quien sostiene que as como en la modernidad el principio de
legalidad, junto con el de reserva, fueron concebidos como garantas frente al abuso del
poder punitivo del Estado, hoy ese abuso se aprecia en el exceso de tipos penales, con lo
cual se fue reduciendo el espacio de reserva, y desnaturalizado, frente a la inflacin
penal, la garanta. Por eso es que es necesario recuperar el mbito de libertad perdido, y
para ello la mejor alternativa es incorporar, con las debidas derogaciones, las leyes
complementarias al Cdigo Penal, y que cualquier reforma penal deba implicar una
reforma al Cdigo, no una ley especial, requirindose mayoras especiales.
[52] Daniel Pastor sostiene, en su tesis doctoral relativa al plazo mximo de duracin del
proceso penal, en preparacin, que: "... en consonancia con fenmenos tales como la
inflacin penal y el aumento extraordinario de la cantidad y duracin de los procesos,
tambin la prisin preventiva ha sido desnaturalizada y su mbito de juego se ha visto
ampliado expresamente, al entendrsela, patolpgicamente, como un medio ms para el
combate de la delincuencia".
[53] Daniel Pastor, obra citada, lugar citado.
[54] Y que hasta han logrado "colarse" en algunas de las legislaciones integristas como la
ley para la adopcin de la Charia, en Pakistn.
[55] Ferrajoli, obra citada, pg. 561. Citar: elDial.com DCD7