SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

AO 5NMERO 51MARZO 2012

DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba

COMIT CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Jaime Zavala Costa
Anthony Middlebrook Schofield

UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

 SOLUCIONES

DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba
LABORALES
COMIT CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Jaime Zavala Costa AO 5NMERO 51MARZO 2012
Anthony Middlebrook Schofield
COORDINADOR GENERAL

lvaro Garca Manrique

REA DE ASESORA
Manuel De Lama Laura
Frady Curay Mndez
Luis Alvaro Gonzales Ramrez
Luis Quiroz Eslado
Gianfranco Bringas Daz
Frida Chvez Nez
Brucy Paredes Espinoza
Jorge Castillo Chihun
DIRECTOR COMERCIAL
Y DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez
DIRECTOR DE PRODUCCIN
Boritz Boluarte Gmez
DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo

DISEO Y DIAGRAMACIN
Lucy Morillo Olivera
Carlos Hidalgo De La Cruz
CORRECCIN
Michael Quevedo Cobo

SOLUCIONES LABORALES AO 5 / N 51
UNA PUBLICACIN DE
GACETA JURDICA S.A.
PRIMERA EDICIN / MARZO 2012
3,030 EJEMPLARES
Copyright GACETA JURDICA S.A.
Primer nmero, 2007

HECHO EL DEPSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2007-10225
ISSN 1996-3076
REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL
31501221200221

IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO
LIMA 34 - PER
GACETA JURDICA S.A.
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente AV. ANGAMOS OESTE N 526 MIRAFLORES - LIMA / PER
con las opiniones vertidas por los autores en los artculos (01) 710-8950 (200 - 207 - 216 - 217) / (01) 710-8900 (102 - 104 -108 - 110 - 116) / TELEFAX: (01) 241-2323 / CONSULTORA: (01) 710-5800
publicados en esta edicin. www.solucioneslaborales.com.pe ventas1@solucioneslaborales.com.pe ventas2@solucioneslaborales.com.pe
EDITORIAL
Una dcada de reformas laborales 7
NOTICIAS Y EVENTOS 9
TIPS 10

sector privado

COMENTARIO LABORAL
El derecho al horario o tiempo de refrigerio
lvaro Garca Manrique tAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*) 13

INFORME ESPECIAL
El ingreso mnimo en trminos de libertad
Lily Ku Yanasupo
Fernando Cuadros Luque 23

Los descansos remunerados en el Proyecto de la Ley General del Trabajo

Frida M. Chvez Nez 31

fiscalizacin LABORAL
Procedimiento administrativo sancionador y criterios para la imposicin de multas
Equipo de investigacin de Soluciones Laborales tAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*) 39

TRIBUTARIO LABORAL
Tratamiento laboral - tributario de las Stock Options
Gianfranco Bringas Daz 46

coyuntura laboral
Situacin de los conflictos laborales en el Per
Luis Alvaro Gonzales Ramrez 53

Regulan la intervencin del Ministerio de Trabajo en los extraprocesos, las huelgas excesivamente prolongadas y graves y los
arbitrajes potestativos
Equipo de investigacin de Soluciones Laborales 57
La Nueva Ley Procesal del Trabajo prxima a ser implementada en Lima y Callao
Equipo de Investigacin de Soluciones Laborales 59

doctrina laboral
Pago de remuneraciones devengadas en caso de reposicin a travs de un proceso de amparo. A propsito de la Casacin
N 2712-2009-Lima
Frida M. Chvez Nez 60
tAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO (*)

ENTREVISTA LABORAL
Crisis laboral en el ftbol peruano
Elmer Arce Ortiz 69

procesal laboral
La primera audiencia oral laboral en la Corte Suprema. La resolucin de casacin N 2804-2011-La Libertad
Elizabeth Delgado de Marky 73

seguridad social
Los supuestos especiales de libre desafiliacin del Sistema Privado de Pensiones admitidos en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
Manuel Gonzalo De Lama Laura tAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO 83

rEGMENES LABORALES SECTORIALES

Comentarios a las exclusiones del rgimen laboral especial de la micro y pequea empresa - Mype
Frady Curay Mndez 91

Proteccin de las trabajadoras gestantes en las relaciones laborales

Elas Leandro Munayco Chvez tAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*) 99

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Transferencia de facultades de fiscalizacin y sancin de seguridad y salud ocupacional del sector energa y minas
Luis Alvaro Gonzales Ramrez 107

relaciones colectivas de trabajo

El despido-propuesta en el Proyecto de Ley General del Trabajo. Una nueva ptica en el rgimen de despido de los represen-
tantes sindicales
Luis Enrique Quiroz Eslado 111
tAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO (*)

Convenio colectivo suscrito entre corporacin Lindley S.A. y el sindicato de trabajadores de corporacin Lindley S.A.
Equipo de Investigacin de Soluciones Laborales 118

Primer laudo en virtud de las nuevas disposiciones sobre arbitraje potestativo 122
LABORAL INTERNACIONAL
Prevencin de riesgos laborales en las explotaciones mineras desde la perspectiva espaola
Josefa Romeral Hernndez 133

Jurisprudencia Relevante
- TC repone a trabajador CAS que prest servicios previamente bajo el rgimen laboral de la actividad privada 141

- No procede la intermediacin laboral complementaria para cubrir un puesto recogido en el MOF y en el CAP de una
entidad pblica 143

- No procede el pago de remuneraciones devengadas para un trabajador repuesto mediante un amparo 144
Manuel Gonzalo De Lama Laura

ECONOMA LABORAL

INDICADORES LABORALES
1. Factor acumulado: tasa de inters legal laboral 149
2. ndice de precios al consumidor (IPC) 150
3. ndice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM) 150
4. Evolucin de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2011-2012 150
5. Tasas de intereses bancarios - CTS 151
6. Escala de multas inspectivas del MTPE 151
7. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica 152
8. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica (buenos contribuyentes, AFE Y UESP) 152
9. Apreciacin de los conceptos remunerativos y no remunerativos 153
tAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

sector PBLICO

informe principal
El contenido esencial del derecho constitucional de libertad sindical en el rgimen laboral especial del contrato administrativo
de servicios (CAS)
Arturo Francisco Basualdo Hilario 157

INFORME ESPECIAL
La jornada de trabajo en el rgimen laboral pblico
Gustavo Quispe Chvez 163
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS
- Modificacin unilateral del contrato administrativo de servicios (CAS) 167

- La asignacin por cumplir 25 o 30 aos en el rgimen pblico est afecta a descuentos? 167

- El Tribunal del Servicio Civil tiene competencia para resolver impugnaciones de despido de trabajadores sujetos al rgi-
men laboral privado? 168

Equipo de investigacin de Soluciones Laborales

TALLER LABORAL

CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS

- Cmo se realiza el pago del salario mensual de un comisionista mixto, si durante el mes le fue impuesta una sancin
disciplinaria de suspensin sin goce de haber por tres das? 171

- Cmo se calcula la aportacin al Sencico por los ingresos que genera una empresa constructora? 172
- Intereses por pago extemporneo de utilidades 173

- Durante la licencia sindical de un trabajador, puede cubrirse su puesto con trabajadores mediante contrato de suplencia? 174

Jorge Castillo Chihun

Brucy Paredes Espinoza

FORMATO laboral
Solicitud de inscripcin de sindicato ante la Autoridad Administrativa de Trabajo
Equipo de Investigacin de Soluciones Laborales 176

GESTIN DE
RECURSOS HUMANOS

INFORME PRINCIPAL
Por qu consideramos la evaluacin 360 como el mejor sistema de evaluacin de desempeo?
Frady Curay Mndez 181

LEGISLACIN
COMENTADA

LEGISLACIN COMENTADA
Comentario a las principales normas laborales 189
 EDITORIAL

UNA DCADA DE REFORMAS LABORALES

Hace una dcada comenz la revisin y los cambios laborales de la legislacin de los
noventa. Hace diez aos tambin se emiti la norma de intermediacin laboral (Ley
N 27626) que limit notablemente el uso desmedido de las empresas de servicios
(services) y cooperativas de trabajadores. Y de all hasta la fecha se han emitido
normas, sentencias, criterios de interpretacin de la administracin laboral, etc. que
han modificado la regulacin laboral de los noventa.
Tras los lmites a la intermediacin laboral abundaron las tercerizaciones indebidas.
Ante ello, se emiti la Ley de Tercerizacin (Ley N 29245) de 2008, que estableci
los requisitos para la tercerizacin, as como la responsabilidad solidaria de las
empresas principales.
En el mismo ao 2002, el Tribunal Constitucional (TC) emiti la sentencia que ha
tenido mayor impacto en la regulacin laboral. En setiembre de ese ao public una
sentencia que, al poco tiempo, se volvi precedente vinculante: la reposicin como
medida de reparacin constitucional en reemplazo de la indemnizacin legal ante un
despido incausado o fraudulento.
El TC ha tenido un papel relevante en la fijacin de criterios que tienen efectos en el
mercado laboral: lmites a la lectura de correos electrnicos, topes a las jornadas
atpicas, negociacin colectiva y observancia de la buena fe negocial, pautas en la
contratacin temporal, etc. Igualmente, la Corte Suprema y las Salas Laborales han
emitido precedentes sobre la aplicacin del derecho persecutorio, rasgos y pautas para
la determinacin de una nulidad de despido, grupo de empresas, etc.
Las nuevas normas de inspeccin y ms recientemente de juicios orales han
complementado un inters legtimo del Estado para establecer mecanismos de
fiscalizacin administrativa, as como juicios laborales que buscan una rpida y
eficiente tutela del Estado para resolver las controversias de trabajadores y empresas.
Es claro que las normas y sentencias que se han emitido desde el 2002 buscan corregir
los excesos de flexibilidad de los aos noventa. Y estas variaciones tambin se han
debido a la orientacin poltica que ha imperado en estos ltimos aos. Creemos que el
balance es positivo a nivel de la regulacin de lo laboral.
Sin embargo, la realidad laboral todava sigue siendo cruda. Si bien el desempleo no
supera el 5% y esta es una tasa envidiable para los pases desarrollados, los problemas
de la alta informalidad (solo uno de cada cuatro asalariados est en planillas), los
mnimos niveles de proteccin social de asalariados e independientes (salud y
pensiones), as como los bajos grados de productividad laboral y la falta de incentivos
para las buenas prcticas son los retos mayores que debera tener el Gobierno. En estos
temas, el balance es negativo.

JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU

LUIS VINATEA RECOBA
 NOTICIAS Y EVENTOS

1. Ejecutivos mejor remunerados estn en minera y energa

Los ejecutivos mejor remunerados en Per pertenecen a los sectores minero, energtico, financiero e industria pesada; quienes
alcanzan, en promedio, sueldos mensuales de 45 mil nuevos soles y remuneraciones anuales de 500 mil soles, segn un estudio
realizado por Cornerstone International Group, firma especializada en bsqueda directa de ejecutivos. Estos montos no incluyen
utilidades, bonos adicionales y autos proporcionados por las organizaciones que, en muchos casos, llegan a superar los 50 mil d-
lares, seala el estudio sobre informacin proporcionada por gerentes de recursos humanos de las principales empresas peruanas.

2. Recomiendan difusin de Ley Procesal del Trabajo

La aprobacin del calendario de implementacin de la Nueva Ley Procesal del Trabajo en Lima y Callao, por parte del Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, genera en opinin de laboralistas y estudios jurdicos la necesidad de difundir en estos lugares el
contenido de esta norma, los cambios que introduce, as como las experiencias de las cortes superiores donde ya se aplica, con
el fin de facilitar su implementacin.

3. Intermediacin laboral es para trabajos temporales

La intermediacin laboral tiene como finalidad exclusiva la prestacin de servicios por parte de una tercera persona destacada para
que realice labores temporales, complementarias o de alta especializacin en otra empresa llamada usuaria, para lo cual la entidad
intermediadora y la usuaria suscriben un contrato de naturaleza civil. As lo estableci el Tribunal Constitucional (TC) mediante la
sentencia que declara fundada la demanda de amparo contenida en el Expediente N 06371-2008-PA/TC, a travs de la cual ordena
al Seguro Social (EsSalud) reponer a una trabajadora por haber empleado el mecanismo de la intermediacin laboral para cubrir de
manera permanente un puesto principal (nutricionista).

4. En julio congreso aprobara reforma del Sistema Privado de Pensiones

El Pleno del Congreso estara aprobando la reforma del Sistema Privado de Pensiones (SPP) en la segunda semana de julio, bajo
la propuesta de la comisin tcnica nombrada por el Ejecutivo y de la Comisin de Economa del Parlamento. Luis Galarreta, presi-
dente de dicha comisin, afirm categricamente que no hay motivo alguno para que la reforma del SPP no se vea concretada en
la siguiente legislatura que ha empezado el primero de marzo.

5. Vern aumento de indemnizacin por despido arbitrario

La Comisin de Trabajo del Congreso debatir exhaustivamente la propuesta para subir la indemnizacin por despido arbitrario
a 18 remuneraciones, antes de que se aprueben las modificaciones a la Ley General del Trabajo, asegur su presidente Julio
Gag. Dijo que se ha reunido con los representantes del gremio empresarial, laboral y del Ejecutivo para conocer su opinin
sobre este planteamiento, as como otras modificaciones a la Ley General del Trabajo. Es un punto controversial dentro de la
Ley General del Trabajo. Hay opiniones del empresariado en contra y de los trabajadores a favor de la propuesta y buscaremos
llegar a un consenso, declar.

6. Mtpe cobrar a empresas de energa y minas por inspeccin

La Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo dispuso que las fiscalizaciones en materia de seguridad ocupacional realizadas por el
Osinergmin, en el sector de energa y minas pasen al Ministerio de Trabajo (Mtpe). Ahora, el Mtpe ha establecido que dichas fisca-
lizaciones sern cobradas a las empresas supervisadas de este sector mediante el pago de un arancel. El ministerio enviar para
ello una liquidacin a la empresa considerando las fiscalizaciones realizadas en el semestre correspondiente, y su pago se deber
realizar dentro de los 15 das desde su notificacin.

7. Brecha salarial por gnero se reduce 12%

En los ltimos tres aos las diferencias salariales entre hombres y mujeres que prestan servicios en el Estado se han reducido de
24% a 12%, segn estudio elaborado por la Gerencia de Polticas de Gestin de Recursos Humanos de Servir. La investigacin
tambin revela que a pesar de dicho avance se mantiene un trato diferenciado en cuanto a salarios, donde los hombres ganan en
promedio 15% ms que las mujeres.

8. El 50% de empresas consideran aumentar sueldos para este ao

La consultora de auditora contable Deloitte realiz una encuesta salarial a 227 empresas instaladas en el pas y defini dos tenden-
cias para este 2012 respecto a remuneraciones: un incremento salarial de 5.2% por parte de las empresas (con relacin al 2011)
y que al menos un 50% de las empresas peruanas prevn aumentar la remuneracin a sus trabajadores. Agrega que al igual que
el ao anterior para este ao las empresas nacionales incrementarn los salarios frente a las multinacionales, esto porque aquellas
son menos vulnerables a la crisis internacional.
 TIPS
LABORALES
Sector Privado

Se encuentran excluidas de la participacin en las utilidades, de acuerdo a su modalidad, las cooperativas, las empresas autogestionarias,
las sociedades civiles y las empresas que no excedan de veinte (20) trabajadores.

El derecho a participar en las utilidades, de acuerdo con el Decreto Legislativo N 892 y su Reglamento, solo corresponde a los trabajado-
res de la pequea empresa, siempre que cuenten con ms de 20 trabajadores. Las microempresas no estn obligadas a realizar el reparto
de utilidades.

La participacin que pueda corresponderle a los trabajadores tendr respecto de cada trabajador, como lmite mximo, el equivalente a 18
(dieciocho) remuneraciones mensuales que se encuentren vigentes al cierre del ejercicio.

TIPS
LABORALES
Sector Pblico

Culminada la licencia o vacaciones del servidor, si transcurren diez das hbiles sin que este justifique el motivo de su demora o tardanza para
reintegrarse a las labores, se declarar abandonado el cargo.

La condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un servidor pblico lleva consigo la destitucin automtica, con la finali-
dad de garantizar que, quien ocupe el cargo, pueda cumplir con sus funciones normalmente.

Los servidores, en casos excepcionales debidamente fundamentados, pueden solicitar permiso a la autoridad respectiva para ausentarse por
horas del centro laboral durante la jornada de trabajo. Los permisos acumulados durante un mes, debidamente justificados, no podrn exceder
del equivalente a un da de trabajo.

TIPS
RR.HH.
Recursos Humanos

La evaluacin del desempeo laboral no es un fin en s, sino una herramienta para mejorar los resultados del talento humano de la organi-
zacin. Para lograr este objetivo bsico se debe permitir condiciones de medicin del potencial humano a efectos de determinarsu plena
utilizacin.

Es importante realizar evaluaciones del desempeo laboral, pues as podrn proporcionarse oportunidades de crecimiento y condiciones
de efectiva participacin a todos los miembros de la organizacin, teniendo presentes por una parte los objetivos organizacionales y, por
la otra, los objetivos individuales de cada miembro.

Mediante las referidas evaluaciones se estimula tambin el trabajo en equipo y se procura desarrollar las acciones pertinentes para motivar
a la persona y conseguir su identificacin con los objetivos de la empresa. As, los empleados se sentirn motivados a brindar a la orga-
nizacin sus mejores esfuerzos y sabrn que su lealtad y su entrega sern debidamente recompensadas.
SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR
PRIVADO
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL DERECHO AL HORARIO O TIEMPO

TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

DE REFRIGERIO
lvaro GARCA MANRIQUE(**)

En el presente trabajo el autor propone un estudio del tiempo u horario de

refrigerio del que gozan los trabajadores, durante su jornada laboral, para
EJECUTIVO
RESUMEN

la ingesta de sus alimentos, aunque tambin suele ser utilizado para la sa-
tisfaccin de otros intereses personales como el descanso, recreacin, etc.
Se abordan temas como los requisitos para gozar de tiempo de refrigerio,
autonoma de la voluntad en la regulacin del derecho, entre otros.

Introduccin su fuerza de trabajo, y asimismo, por la hora

Tiempo u horario de refrigerio, para el caso
son sinnimos, es el lapso de tiempo situa-
do fcticamente dentro de la jornada de traba-
jo pero, por regla general, jurdicamente fuera
de ella(1), en que el trabajador queda autoriza-
do a suspender la prestacin de sus servicios,
usualmente para ingerir sus alimentos(2). Di-
cha exclusin determina que el tiempo total
que cubre un trabajador dentro de su horario
COMENTARIO LABORAL
mnima en que el personal recin puede inte-
rrumpir esa puesta a disposicin, el tiempo de
refrigerio funciona algo as como la interrup-
cin de una jornada en principio ininterrum-
pida, pero que por s no determina el frac-
cionamiento del horario de trabajo, ya que la
instauracin de un horario fraccionado o por
turnos es expresa. Volveremos sobre esto ms
adelante.
Es potestad del empleador fijar la oportunidad

de trabajo no sea el mismo que el tiempo de
trabajo; aquel es mayor pues incluye al tiem-
po de refrigerio.
Si el horario de trabajo que en conjunto con
la jornada determinan el tiempo de trabajo
est compuesto por la hora mxima en que los
trabajadores deben abandonar cualquier otra
actividad y poner a disposicin del empleador
del goce de este derecho, el que siempre esta-
r situado dentro del horario de trabajo, ni an-
tes ni despus.
No est obligado el empleador a garantizar
que el tiempo de refrigerio sea efectivamen-
te utilizado para ese fin, tanto menos obliga
al trabajador a restringir su uso a esa misma
finalidad.

(*) Empresas y entidades del Sector Pblico con Rgimen Laboral Privado.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Especialista en Derecho Laboral, Procesal Laboral y Segu-
ridad Social. Coordinador de Soluciones Laborales.
(1) Existen excepciones como el rgimen especial de construccin civil, en que el tiempo de refrigerio est comprendido jurdi-
camente dentro de la jornada y, por lo tanto, es remunerado. Empero, la regla general es su exclusin.
(2) Las personas bajo alguna modalidad formativa laboral tambin tienen derecho al tiempo de refrigerio, en las mismas condi-
ciones que los trabajadores. As lo seala el artculo 31 del Reglamento de la Ley N 28518, aprobado por Decreto Supremo
N 007-2005-TR.

13
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
I. Derecho al tiempo de refri-
gerio
El artculo 7 del TUO de la Ley de
Jornada, Horario de Trabajo y Tra-
bajo en Sobretiempo aprobado por
Decreto Supremo N 008-2002-TR
(en adelante, Ley de Jornada), esta-
blece lo siguiente:
Artculo 7.- En el caso de tra-
bajo en horario corrido, el traba-
jador tiene derecho a tomar sus
alimentos de acuerdo a lo que
establezca el empleador en cada
centro de trabajo, salvo convenio
en contrario. El tiempo dedica-
do al refrigerio no podr ser infe-
rior a cuarenta y cinco (45) mi-
nutos. El tiempo de refrigerio no
forma parte de la jornada ni hora-
rio de trabajo, salvo que por con-
venio colectivo se disponga algo
distinto.
Por su parte, los artculos 14 y 15,
este ltimo en su parte pertinente,
del Reglamento de la Ley de Jorna-
da aprobado por Decreto Supremo
N 008-2002-TR (en adelante, el Re-
glamento), sealan literalmente que:
Artculo 14.- Horario de refrige-
rio es el tiempo establecido por
la Ley que tiene como finalidad
que el trabajador lo destine a la
ingesta de su alimentacin princi-
pal cuando coincida con la opor-
tunidad del desayuno, almuerzo
o cena, o de un refrigerio propia-
mente dicho, y/o al descanso.
Artculo 15.- En el caso de las
jornadas que se cumplan en hora-
rio corrido segn el artculo 7 de
la Ley, el tiempo de refrigerio no
podr ser inferior a cuarenticinco
(45) minutos y deber coincidir
en lo posible con los horarios ha-
bituales del desayuno, almuerzo
o cena. El empleador establece-
r el tiempo de refrigerio dentro
del horario de trabajo, no pudien-
do otorgarlo, ni antes ni luego del
mismo.
().
14 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
De la lectura concordada de estos
dispositivos podemos extraer las si-
guientes conclusiones:
a) No todos los trabajadores tie-
nen derecho al tiempo de re-
frigerio; solamente lo tienen
quienes cumplen labores en
horario corrido
Tal como se desprende de los dis-
positivos en mencin, vistos de
manera conjunta: i) debe asignar-
se tiempo de refrigerio solamente
a los trabajadores que laboren en
horario corrido; y ii) el tiempo
de refrigerio debe coincidir con
la oportunidad del desayuno, al-
muerzo o cena, o refrigerio.
Sobre lo primero, a pesar de que
la sola literalidad nos da una idea
general de a qu se refiere, lo
concreto es que no existe norma
alguna en nuestro ordenamiento
que defina qu es horario corri-
do a efectos del tiempo de refri-
gerio. Eso s, desde ya nos hace
afirmar que no todos los trabaja-
dores cumplen un horario corrido
ni que todos los horarios de tra-
bajo lo sean, pues de lo contrario
se habra otorgado este derecho
a todos los trabajadores sin exi-
gir algo ms que esta sola condi-
cin y sin hacer especial mencin
sobre lo continuado o corrido del
horario. Por otro lado, si aisla-
mos el trmino horario corri-
do vemos que tampoco precisa
si, para que sea corrido, el hora-
rio deba reunir un mnimo de ho-
ras, por lo que en principio seran
tan corridas o continuadas jorna-
das de nueve horas diarias (jor-
nada completa o full time) como
una de dos horas diarias (jornada
parcial o part time). Dems est
decir que un empleador se aferra-
r a pensar que un trabajador que
labora solamente tres horas dia-
rias no tiene derecho a tiempo de
refrigerio, y persistir en esa idea
que quiz no sea tan descabella-
da. Bueno pues, esta es la confu-
sin que genera la norma.
Si se quiere, la exigencia del ho-
rario corrido, si bien de una lec-
tura en contrario nos dice clara-
mente quines son los excluidos
(trabajadores de horario fraccio-
nado o por turnos), no nos dice
con la misma claridad quines
son todos los incluidos (sola-
mente los full time?, todos los
full time?, algunos o todos los
part time?).
Empecemos por los horarios que
no son corridos y que no gene-
ran el derecho al tiempo de refri-
gerio. Para nosotros, es horario
corrido o ininterrumpido el
horario de trabajo que compren-
de un nico intervalo de tiempo
y no el que es establecido en tur-
nos y/o fracciones. En otras pa-
labras, para que un horario sea
ininterrumpido no debe tener dos
horas de inicio ni dos horas de fin
de labores, en un mismo periodo
de tiempo. Ntese que, no es lo
mismo una jornada que inicia a
las 8:00 a.m. y culmina a las 5:00
p.m. con una hora de refrigerio,
que una jornada que inicia con un
primer turno a las 8:00 a.m. y fi-
naliza a la 1:00 p.m. y cuyo se-
gundo turno inicia a las 3:00 p.m.
y finaliza a las 6:00 p.m. Este l-
timo es un horario fraccionado de
trabajo, instituido por turnos cla-
ramente separados uno del otro, a
diferencia del primero en que no
hay pluralidad de turnos. Tan es
as que, en el primer caso, el tra-
bajador solamente registrar su
ingreso al centro de labores una
vez al ingresar por la maana, y
su salida, una sola vez tambin,
al finalizar la jornada, sin que
deba hacerlo al iniciar el tiempo
de refrigerio o al concluir este,
aun cuando abandone el centro
de trabajo durante ese lapso de
tiempo. En el segundo ejemplo,
a diferencia del primero, el tra-
bajador s deber registrar su in-
greso dos veces, al inicio del pri-
mer turno y del segundo turno;
lo mismo cuando se retire de la
empresa al finalizar cada turno.

Naturalmente, en ambos casos,
continuado o fraccionado, se po-
dr descontar la tardanza luego
del tiempo de refrigerio o de se-
paracin de turnos, segn el caso.
En una jornada establecida por
turnos el espacio de tiempo que
los separa no es propiamente
tiempo de refrigerio sino, valga
el trmino, tiempo muerto que
ni siquiera se sita fcticamen-
te dentro de la jornada. Tiene la
misma naturaleza que el tiempo
anterior al inicio del primer turno
y del que es posterior al segun-
do. Aparenta ser tiempo de re-
frigerio pero no lo es, por eso es
que la ley excluye a esos trabaja-
dores del derecho a tener propia-
mente tiempo de refrigerio, pues
bien pueden ingerir sus alimentos
en ese tiempo.
Para un trabajador que cumple
horario corrido el tiempo de re-
frigerio no representa el fin de la
jornada; para un trabajador cuyo
horario de trabajo s es fraccio-
nado, el espacio intermedio s re-
presenta el fin de su primer tur-
no y la pendencia de inicio del
siguiente.
Insistimos, debe quedar claro que
la sola existencia de un tiempo
de refrigerio situado dentro de la
jornada, como sucede en los ho-
rarios corridos, no determina que
haya dos horarios de trabajo, para
ello se precisa que expresamente
se establezcan dos turnos o frac-
ciones. En tal virtud, es tambin
horario ininterrumpido (v. gr. ho-
rario corrido) el que, sin haberse
configurado en fracciones, cum-
plen quienes prestan servicios al-
ternando lapsos de actividad y de
inactividad a que se refiere el ar-
tculo 10 del Reglamento de la
Ley de Jornada, toda vez que so-
lamente tienen una sola hora de
inicio y una sola hora de fin de
las labores dentro de un mis-
mo periodo de tiempo. Este gru-
po de trabajadores no cumple un
horario fraccionado o por turnos,
por lo tanto, s tiene derecho al
tiempo de refrigerio.
Ahora bien, sobre los horarios
que s son corridos y que gene-
ran derecho al tiempo de refrige-
rio, a nuestro parecer el trmino
horario corrido por s mismo
no soluciona el tema, ya que por
causa de su imprecisin se englo-
baran a todos los horarios de tra-
bajo continuados con prescinden-
cia del nmero de horas de que se
comprende, y el sentido comn
nos indica que no debiera ser as.
Por ello, creemos que necesaria-
mente debe ser ledo en conjun-
to con aquello de la oportunidad
de su otorgamiento, con lo cual
llegamos a la conclusin de que
el trmino horario corrido
como requisito para tener dere-
cho al tiempo de refrigerio pre-
supone no solo que las labores
sean cumplidas en un horario
continuado o ininterrumpido
sino que dentro de este se cruce
la oportunidad del goce de de-
sayuno, almuerzo o cena. Aa-
dimos nosotros que es la opor-
tunidad en que regularmente,
sobre la base de criterios con-
vencionales, se toman cada uno
de esos alimentos. El artculo 15
del Reglamento nos habla de ho-
rarios habituales del desayuno,
almuerzo o cena; aunque le qui-
ta fortaleza a la obligacin al de-
cir que solo en lo posible debe
coincidir con esos alimentos. Sin
perjuicio de ello, con ese anli-
sis s se podr saber cules de to-
dos los horarios corridos s gene-
ran, a su vez, derecho al tiempo
de refrigerio.
As, solamente tienen derecho al
tiempo de refrigerio quienes cum-
plen un horario de trabajo tal que,
justamente por no interrumpir-
se y/o fraccionarse, estn impe-
didos de dejar temporalmente sus
labores y tomar su refrigerio en el
momento en que regularmente las
personas desayunan, almuerzan o
COMENTARIO LABORAL
cenan. Es por tal motivo que, por
ejemplo, quienes laboran de 9:00
a.m. a 5:00 p.m. tienen tiempo
de refrigerio, aproximadamen-
te, entre la 1:00 p.m. y las 3:00
p.m., pues en cualquier momento
de este intervalo las personas re-
gularmente almuerzan; o de 6:00
a.m. a 8:00 a.m. quienes laboran
de 12:00 a.m. a 9:00 a.m., ya que
en ese intervalo las personas re-
gularmente desayunan; y tantos
casos ms. Aunque es su potes-
tad fijar la oportunidad del goce
del derecho, el empleador debe
observar estas pautas para su
otorgamiento.
Un ejemplo de lo contrario. Ima-
ginemos el caso de un trabajador
part time que cumple una jorna-
da diaria de tres (3) horas, en el
horario comprendido entre las
3:00 p.m. y 6:00 p.m. En prin-
cipio, bien podra ser considera-
do como tiempo corrido ya que
en su corta extensin no es inte-
rrumpido ni est constituido por
dos o ms fracciones separadas
de tiempo; sin embargo, vemos
tambin que en ese mismo inter-
valo no se cruza el tiempo en que
regularmente las personas desa-
yunan, almuerzan o cenan. Es un
momento del da en que ninguno
de estos alimentos habitualmen-
te se consume, por el contrario,
constituye justamente el espacio
de tiempo posterior al almuerzo
y, a la vez, anterior a la cena. Por
esta razn, muy a pesar de que
sea un horario de trabajo ininte-
rrumpido o corrido, estimamos
que este trabajador no tiene dere-
cho al tiempo de refrigerio.
Como vemos, no todos los hora-
rios corridos generan derecho al
tiempo de refrigerio, y no por ello
dejan de ser continuados.
Ahora, los ejemplos propuestos
no deben llevar a pensar que to-
dos los trabajadores a jornada co-
rrida full time tienen derecho al
tiempo de refrigerio por el solo
15
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
hecho de cubrir una jornada com-
pleta o no parcial; as como tam-
poco significa que todos los tra-
bajadores a jornada corrida part
time tienen negado el derecho al
tiempo de refrigerio. En todos los
casos es preciso verificar si al-
guno de los alimentos principa-
les considerados por la norma se
cruza en el horario corrido, pues
solo as se sabr si debe asignar-
se o no el derecho en cuestin. A
modo de ejemplos:
Un trabajador que cumple una
jornada de cuatro (4) horas
diarias entre las 9:00 a.m. y la
1:00 p.m., que por ser superior
al part time recibe el mismo
tratamiento que los full time,
no ve cruzar ni el desayuno ni
el almuerzo dentro de ese in-
tervalo de tiempo. Para noso-
tros, este trabajador no tiene
derecho al tiempo de refrige-
rio, a pesar que a efectos labo-
rales ya se le reputa full time.
Un trabajador part time que
presta servicios en una jorna-
da de tres (3) horas y treinta
(30) minutos diarios, entre las
07:00 p.m. y las 10:30 p.m.,
ve cruzar el momento en que
regularmente las personas ce-
nan por lo que, a nuestro cri-
terio, s tiene derecho al tiem-
po de refrigerio muy a pesar
de su condicin de part time.
Si es el caso que no solamen-
te son considerados part time
los que cumplen una jornada
diaria inferior a cuatro (4) ho-
ras, sino tambin quienes en
promedio semanal tampoco
igualan ni superan las cuatro
(4) horas diarias, queda cla-
ro que un trabajador que la-
bora ocho (8) horas diarias
pero solamente dos (2) das de
la semana cuando la jornada
ordinaria de la empresa com-
prende cinco (5) das, tambin
es part time(3). Y si dentro de
esas ocho (8) horas que cubre
16 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
se cruza el desayuno, almuer- que hace que dentro de ella se
zo o cena, tambin tendr de- cruce la oportunidad del desayu-
recho al tiempo de refrigerio, no, almuerzo o cena. A partir de
insistimos, pese a su condi- la literalidad de la norma, que ex-
cin de part time. cluye a los trabajadores con ho-
rario fraccionado del derecho al
Por otro lado, creemos que si el tiempo de refrigerio, persistira la
horario de un trabajador es pro- negativa. Conclusin legal pero
longado en grado tal que en su muy discutible, por cierto.
decurso se cruza no uno sino dos
alimentos (desayuno y almuer- b) El tiempo de refrigerio tiene,
zo; almuerzo y cena; cena y desa- por mandato de la ley, un lap-
yuno) corresponde instaurar dos so mnimo de duracin
tiempos de refrigerio.
Que es de cuarenta y cinco (45)
Las reglas que proponemos son minutos, los que deben estar si-
de aplicacin con prescindencia tuados dentro del horario de tra-
de si se trata de un trabajador que bajo, ni antes de iniciado ni des-
labore en jornada diurna, noctur- pus de finalizado. El trabajador
na, o mixta que combine ambas. no podra iniciar su da de labo-
Lo relevante es evaluar si dentro res con el tiempo de refrigerio, ni
del horario de trabajo se cruza el terminarlas de la misma forma.
desayuno, almuerzo o cena. Empleamos la frmula coloquial
iniciar el da de labores antes
Con relacin a los part time, con- que el trmino jurdico iniciar la
sideramos que de instaurarse a su jornada, pues si por regla gene-
favor tiempo de refrigerio y que ral el tiempo de refrigerio no for-
como producto de ello cubran un ma parte de la jornada de trabajo,
tiempo no una jornada igual es impropio decir que el trabaja-
o superior a las cuatro (4) horas dor inicia o termina su jorna-
diarias, no determina la desnatu- da con el refrigerio. El tiempo de
ralizacin de su contrato ya que, refrigerio debe seguir y preceder
para que opere esta, se precisa a tiempo de trabajo, no a tiempo
que el tiempo igual o superior a que est fcticamente fuera de la
cuatro (4) horas sea de trabajo jornada de trabajo.
efectivo o de puesta a disposicin
de la fuerza de trabajo o tiempo Y, aunque la norma no lo diga
que se considere dentro de la jor- expresamente, es imprescindi-
nada, y en ese cmputo no se in- ble que el tiempo de refrigerio
cluye el tiempo de refrigerio al sea otorgado de manera ininte-
estar excluido de la jornada(4). rrumpida. No cabe el fracciona-
miento del tiempo de refrigerio.
Queda la duda, volviendo a los Hasta se podran esgrimir razo-
horarios no corridos o fracciona- nes de salud para ello, en la me-
dos, si existe o no el derecho al dida en que los alimentos deben
tiempo de refrigerio cuando una ser ingeridos en un tiempo nece-
de las fracciones es tan extensa sario y de forma moderada, sin
(3) El profesor Jorge Toyama lo explica as: El requisito nico para la celebracin de este contrato
(tiempo parcial) es simple: una jornada inferior de trabajo. Menos de cuatro horas diarias efectivas o
cuando, el promedio semanal teniendo en cuenta el nmero de das laborables semanales, la canti-
dad de horas diarias sea menor de cuatro horas. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Indivi-
dual del Trabajo. Gaceta Jurdica, diciembre 2011, p. 48.
(4) Sobre la desnaturalizacin del contrato a tiempo parcial puede revisarse: DE LAMA LAURA, Ma-
nuel. Algunos apuntes en torno al contrato a tiempo parcial: Inequidades que provoca su regulacin
y supuestos de desnaturalizacin. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurdica, junio 2011, pp. 22-28.

apresuramiento que pueda aca-
rrear, por ejemplo, problemas di-
gestivos en el personal. No es un
silencio cmplice el de la ley por-
que, creemos, no es necesario que
prohba expresamente el fraccio-
namiento del tiempo de refrigerio
para que se entienda vetado.
El tiempo de refrigerio no nece-
sariamente tendr que ser simul-
tneo para todos los trabajado-
res. Por necesidades propias de
la empresa podr fijarse tiempos
de refrigerio sucesivos dentro de
un mismo colectivo de trabajado-
res. Es muy frecuente en los es-
tablecimientos donde se brinda
atencin al pblico (bancos, su-
permercados, cinemas, restau-
rantes, etc.) de manera tal que no
se interrumpa precisamente esa
atencin.
Al tratarse de un tiempo mni-
mo, podr ser ampliado. La ins-
tauracin de dos o ms tiempos
de refrigerio dentro de una mis-
ma jornada no necesariamente
es fraccionamiento; puede ser un
acto vlido. Nos ocuparemos lue-
go de este tema.
c) Existe libre determinacin, por
el trabajador, de la finalidad
del tiempo de refrigerio
El derecho al tiempo de refrige-
rio no se dirige necesariamente
a que el trabajador tiene que to-
mar sus alimentos y que el em-
pleador garantice que lo haga,
sino ms bien a que el trabaja-
dor tenga el tiempo para hacer-
lo. Que el trabajador se alimente
no es responsabilidad del em-
pleador, a este solamente le bas-
ta asignar el momento para que se
entienda que ha cumplido con su
obligacin, pero aquel es libre de
decidir si se alimenta o no, o hace
otra cosa durante ese tiempo.
Esto es sumamente importante ya
que est relacionado con el conte-
nido del derecho al tiempo de re-
frigerio. Por la razn mencionada
de que este derecho no exige que
el empleador garantice que el tra-
bajador efectivamente se alimen-
te, entonces, para nosotros, en
principio el empleador no est
obligado a acondicionar dentro
del centro de trabajo ni fuera de
l, un espacio o ambiente destina-
do especialmente a la ingesta de
alimentos, como un comedor o
una cocina con lo necesario como
mesas, sillas, horno microondas u
otros. Usualmente elegir hacerlo
por razones de higiene a fin de no
perturbar, por ejemplo, la limpie-
za de las oficinas, pero no es su
obligacin crear un espacio pro-
picio y especfico. Podra pen-
sarse lo contrario cuando el em-
pleador otorga alimentacin en
calidad de condicin de trabajo o
cuando por la naturaleza del lugar
de prestacin de labores, el traba-
jador no se encuentra ni prxi-
mamente en un lugar aparente
para el consumo de los alimen-
tos como son minas, andamios
de construccin, establecimien-
tos mdicos u hospitalarios, labo-
ratorios qumicos, excavaciones
petroleras, etc. Solo en estos ca-
sos s creemos que el empleador,
cuando menos, debiera permitir
que el trabajador abandone tem-
poralmente el lugar de las labo-
res y se dirija a uno ms apropia-
do o menos inadecuado para la
ingesta de sus alimentos, pudien-
do ser dentro del mismo centro
de trabajo cuando as lo permitan
las cosas, que no solo incremente
la comodidad del trabajador, sino
que tambin preserve el buen es-
tado de los alimentos.
Cuando la empresa s tenga des-
tinado un lugar especfico dentro
del centro de labores y exista la
orden de no consumir los alimen-
tos en los puestos de trabajo, mal
procedera el trabajador si lo hace
y persiste en hacerlo; bien podra
ser sancionado.
Ahora bien, el artculo 7 de la
Ley de Jornada nos habla de un
COMENTARIO LABORAL
derecho a tomar los alimentos,
mientras que el artculo 14 de su
Reglamento aade que el tiempo
de refrigerio puede ser destina-
do tambin al descanso. Enton-
ces, el trabajador puede elegir en-
tre tomar sus alimentos, en cuyo
caso es libre de elegir si lo hace
en el centro de trabajo o fuera de
l; o podr elegir permanecer en
su puesto de trabajo para descan-
sar; o podr elegir abandonar el
centro de trabajo para una mera
distraccin sin tomar alimento al-
guno; o hacer cualquier otra cosa.
Es libre de elegir la opcin que
ms le convenga.
As como el empleador no puede
obligar a su personal a que efecti-
vamente se alimente, si un traba-
jador opta por no ingerir alimento
alguno y permanece en el centro
de labores, el empleador tampo-
co podra obligarle a que abando-
ne el lugar durante el tiempo de
refrigerio. Para nosotros, en la
medida en que el Reglamento de
la Ley de Jornada admite como
posibilidad que el trabajador des-
canse durante el tiempo de refri-
gerio, hacerlo dentro del centro
de trabajo es una opcin comple-
tamente vlida, sin que pueda ser
cuestionada u observada por el
empresario. Razones para obligar
al trabajador a que abandone se-
ran otras, tales como revisin de
los equipos y maquinarias, fumi-
gacin de las reas u otras, pero
ya es un tema que escapa al pre-
sente estudio.
Cuestin aparte es si el trabajador
opta por continuar con sus labo-
res durante el tiempo de refrige-
rio y el empleador lo avala, alter-
nativa que tambin podra elegir.
Se configura trabajo en sobre-
tiempo? Entendemos que no, por
la razn de que el tiempo de re-
frigerio no es tiempo situado fue-
ra de la jornada (antes y despus
de iniciada las labores), y las ho-
ras extras se refieren a labores
realizadas precisamente fuera
17
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
de la jornada, o que exceda a
esta si empleamos la terminolo-
ga del artculo 10 de la Ley de
Jornada(5). Que el tiempo de re-
frigerio no forme parte de la jor-
nada es una ficcin que lo nico
que determina es que ese lapso de
tiempo reciba un tratamiento dis-
tinto al que recibe el tiempo des-
tinado propiamente a las labores,
pero no es tiempo que exceda
a la jornada, ya que fcticamen-
te se sita dentro de ella. Aun si
el empleador no formulara obser-
vacin, tampoco se debe enten-
der que hubo autorizacin tcita
para la realizacin de trabajo en
sobretiempo. Claro est, al igual
que las horas extras no podra el
empleador obligar al trabajador a
laborar en su tiempo de refrige-
rio, a menos de que existan razo-
nes justificadas de caso fortuito o
fuerza mayor y que se postergue,
dentro del mismo da laboral, el
goce del derecho porque el traba-
jador igualmente debe alimentar-
se, en cuyo caso no existir pago
diferenciado como hora extra, ya
que no es propiamente tal.
La labor que realicen quienes tra-
bajan en horarios fraccionados
durante el tiempo que separa los
turnos de trabajo, que no es tiem-
po de refrigerio, s se considera
trabajo en sobretiempo y se so-
mete a sus reglas especficas(6).
Cabe destacar que, a pesar de la
libre determinacin por el traba-
jador sobre el uso que dar a su
tiempo de refrigerio, considera-
mos que para fijar la oportuni-
dad del goce el factor a evaluar
sigue siendo el de la oportunidad
en que tal o cual alimentacin re-
gular o habitualmente se consu-
me, y no otro. El trabajador es li-
bre de elegir qu hacer durante el
tiempo de refrigerio, pero al te-
ner este como finalidad prima-
ria brindarle el tiempo necesa-
rio para que se alimente durante
la jornada de trabajo, indepen-
dientemente de que lo haga o no,
18 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
corresponde ser fijado en la opor- entender vicia de nulidad ese pac-
tunidad en que regularmente las to ya que desconocera el derecho
personas se alimentan. del trabajador a tener un tiempo
para alimentarse(7). Pero la norma
est presentada as y, por lo tan-
II. Autonoma de la voluntad to, aunque discrepemos, autoriza-
en la regulacin del tiem- ra la supresin del derecho, aun-
po de refrigerio que no de manera unilateral por el
empleador, sino que tendra que
Merecen revisarse los siguientes al- ser fijado mediante convenio in-
cances del derecho al tiempo de re- dividual o colectivo, cualquiera de
frigerio, respecto de los cuales la estas dos vas, pues la norma no
norma permite pactar en contrario o hace distincin.
algo distinto:
Segn esta interpretacin que es-
a) El artculo 7 de la Ley de Jor- timamos incorrecta, el derecho al
nada seala que cuando exista tiempo de refrigerio no sera un
horario corrido, el trabajador derecho irrenunciable con un pe-
tendr derecho a tomar sus ali- queo margen de disponibilidad,
mentos de acuerdo a lo que es- sino un derecho enteramente dis-
tablezca el empleador en cada ponible. Claro est, en este esce-
centro de trabajo, salvo conve- nario lo que se suprimira es el
nio en contrario derecho al tiempo de refrigerio,
no el derecho a alimentarse. For-
Creemos que este dispositivo, o zara situaciones lmite como que
est mal redactado y no refleja lo
los trabajadores tengan que es-
que el legislador realmente qui- conderse de su empleador para
so expresar, o en todo caso per- alimentarse cuando tengan la ne-
mite una situacin irregular. Si se cesidad fisiolgica de saciar su
lee detenidamente, en la premi- hambre o sed.
sa se consagra el derecho al tiem-
po de refrigerio de quien cumple Sin embargo, reiteramos, nues-
un horario corrido, pero conclu- tra posicin es que el derecho al
ye con la posibilidad de pactar lo tiempo de refrigerio es irrenun-
contrario. Y lo contrario no se- ciable con cierto margen de dis-
ra otra cosa que la supresin del posicin (extensin en el tiem-
derecho, pues no hace mencin a po, inclusin en la jornada, uso
otros aspectos como la posibilidad del tiempo de refrigerio, etc.), y
de ampliar su extensin de tiempo no un derecho enteramente dis-
ni a la viabilidad de incluirlo en la ponible(8). El derecho existe para
jornada que viene consagrada en quienes cumplen con los requi-
otro dispositivo; lo que a nuestro sitos sin que sea posible que, el
(5) Artculo 10.-
()
El sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso o de la hora de salida establecidas.
()
(6) Un ejemplo de ello lo encontramos tambin en el rgimen de construccin civil, cuando se pactan ho-
rarios partidos de trabajo.
(7) Nos alineamos a la postura del profesor Elmer Arce, quien considera que este supuesto admitido por
ley es inconstitucional, en la medida que una ley no puede atentar contra la integridad fsica ni contra
la salud del trabajador. Por ello, cualquier pacto que excluya la posibilidad de tomar alimentos en un
horario corrido debe declararse nulo. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo. Desa-
fos y deficiencias. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 452.
(8) No todo derecho irrenunciable es enteramente irrenunciable; puede tener aspectos disponibles. Sobre
el particular, el profesor Javier Neves seala que: el Derecho del Trabajo est lleno de normas m-
nimas (imperativas hacia abajo y dispositivas hacia arriba), por tanto, los derechos reconocidos a los
trabajadores son indisponibles para estos respecto de su parte imperativa pero no de la dispositiva.
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per. Segunda edicin, febrero 2007, p. 102.

trabajador que los cumpla, auto-
rice su eliminacin. En nuestro
entendimiento, el acto de renun-
cia por el trabajador a un dere-
cho irrenunciable puede ser ex-
preso o tcito, en este ltimo caso
la voluntad del agente no se ma-
nifiesta de manera expresa pero
de su conducta o comportamien-
to, o de las circunstancias que lo
rodean, podemos inferir su real
intencin, aparentemente oculta
en el fuero interno de la persona.
Bueno pues, tampoco procedera
el acuerdo tcito de supresin de
este derecho.
Solamente son disponibles los
derechos contemplados en nor-
mas o aspectos de estas que ten-
gan carcter dispositivo; siendo
de plano irrenunciables los dere-
chos contenidos en normas que
no admiten un tratamiento distin-
to o alternativo del propio. Una
norma es irrenunciable cuando
contiene mnimos de derecho ne-
cesario, que no pueden ser supri-
midos ni reducidos sino que debe
respetarse ese contenido mni-
mo. Son derechos irrenunciables
la remuneracin mnima vital,
el goce mnimo de descanso va-
cacional en el ao y, cmo no, el
tener tiempo no el usarlo para
alimentarse durante la jornada de
trabajo. Si fuera irrenunciable el
usar el tiempo de refrigerio, el
trabajador estara obligado a ali-
mentarse, lo que no es as. Lo
irrenunciable es tener el tiempo
para alimentarse.
Y es un derecho irrenunciable a
pesar de que este carcter no vie-
ne consagrado expresamente,
pues somos de la opinin que no
solamente son irrenunciables los
que expresamente tienen esa ca-
lidad. El propio maestro Amrico
Pl se hizo la interrogante al se-
alar que, en cuanto al principio
de irrenunciabilidad de derechos
el primer problema () consiste
en determinar cules son las nor-
mas realmente irrenunciables(9).
Naturalmente si la declaracin
de que una norma es irrenuncia-
ble es expresa no acarrea mayor
problema, pues las partes cono-
cen debidamente que es una nor-
ma sobre la que no cabe algn
acto de renuncia del trabajador.
Con relacin a las normas que
expresamente no han sido cali-
ficadas como irrenunciables, pero
que implcitamente pueden tener
rasgos sintomticos de irrenuncia-
bilidad, el mismo Pl destaca que
la forma implcita es la que de-
riva inequvocamente del propio
contenido de la norma(10) y que
no se requiere un reconocimien-
to expreso en el derecho positivo
para que la norma pueda ser con-
siderada irrenunciable(11).
En consecuencia, no solamente
sern irrenunciables aquellos de-
rechos que expresamente tengan
ese carcter sino tambin aque-
llos otros que, sin tenerlo, impl-
citamente tambin lo son, por la
finalidad que persiguen. Y al bus-
car proteger la integridad y salud
del trabajador el derecho al tiem-
po de refrigerio, qu duda cabe,
es uno de ellos, por lo que no
aplica pacto que lo suprima. En
suma, la posibilidad que aparen-
tara otorgar el artculo 7 de la
Ley a fin de suprimir este dere-
cho debe tenerse por no puesta.
b) El tiempo de refrigerio no for-
ma parte de la jornada de tra-
bajo, salvo pacto en contrario
Como se ha dicho, fcticamen-
te est situado dentro de la jorna-
da de trabajo pero jurdicamen-
te, por regla general, el tiempo de
refrigerio est fuera de ella. Esta
exclusin implica que no es tiem-
po remunerado y, adems, que
no es tiempo computable para
(9) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edicin. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 144-145.
(10) Ibdem, p. 146.
(11) Ibdem, p. 147.
COMENTARIO LABORAL
determinar la jornada ordinaria
de la empresa ni para verificar si
esta cumple con los lmites mxi-
mos (jornadas part time, atpicas
o acumulativas). Una jornada or-
dinaria semanal de cuarenta y
ocho (48) horas de tiempo de tra-
bajo efectivo no viene a ser inde-
bidamente excedida con el tiem-
po de refrigerio pues, a pesar que
sumando ambos (tiempo de tra-
bajo y de refrigerio) se excede-
r en los hechos ese lmite, no se
excede en el derecho, ya que al
no formar parte de la jornada el
tiempo de refrigerio no computa
para la sumatoria.
La posibilidad de pactar lo con-
trario viene dirigida, por lo tan-
to, a su inclusin jurdica dentro
de la jornada y, como tal, que sea
tiempo remunerado y que ingrese
a la sumatoria de la jornada ordi-
naria a fin de evaluar si esta cum-
ple con los lmites mximos. Para
nosotros, aunque aparente serlo,
la inclusin del tiempo de refri-
gerio en la jornada no es propia-
mente un incremento de jornada
segn las reglas del artculo 3 de
la Ley de Jornada, ya que no se
aumenta el tiempo de trabajo, por
lo que no habra obligacin de in-
crementar el salario. Adems, es
un pacto que desde ya, sin incre-
mento salarial, a todas luces be-
neficia al trabajador, ya que po-
dr cubrir una jornada de trabajo
sin necesidad de laborar o estar
a disposicin durante todo ese
tiempo. Incluir jurdicamente el
tiempo de refrigerio dentro de la
jornada implica, por ejemplo, que
de las cuarenta y ocho (48) horas
de labor en cinco (5) das de la se-
mana que tiene instituida una em-
presa como jornada ordinaria, por
lo menos doscientos veinticinco
19
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
(225) minutos o que es lo mis-
mo que tres (3) horas y cuaren-
ta y cinco (45) minutos no son
trabajados pero igual se remune-
ran. Incluir el tiempo de refrige-
rio dentro de la jornada ordinaria
y al hacerlo se exceden los lmi-
tes mximos (part time, atpicas
o acumulativas), s determinar la
desnaturalizacin de la jornada,
ya que no solo se incrementa el
tiempo de permanencia sino pro-
piamente la jornada de trabajo,
pero solo a efectos del cmputo,
como ya se dijo.
De conformidad con el artculo 7
de la Ley de Jornada, se restrin-
ge esa posibilidad nicamente al
mecanismo de la negociacin co-
lectiva, excluyendo el pacto in-
dividual. El artculo 15 del Re-
glamento, sobreponindose a lo
dispuesto por el citado artculo 7,
que por estar contenido en la Ley
es de rango superior y se debe
a ella, admite que no solamen-
te por convenio colectivo sino
por contrato individual se pacte
la inclusin del tiempo de refri-
gerio dentro de la jornada de tra-
bajo. Estimamos que el texto re-
glamentario, en cuanto admite el
pacto individual, es ilegal por re-
gular un supuesto no contempla-
do en la norma superior. Por lo
tanto, somos de la opinin que
solo cabe el pacto colectivo para
determinar la inclusin y, por tan-
to, tendr la eficacia y amplitud
del convenio colectivo, de su ne-
gociante o de su carcter: solo los
afiliados, algunas reas, tal o cual
establecimiento, determinada ca-
tegora; o para todo el mbito si
se trata de un sindicato totalitario
o mayoritario; etc.
Ahora, a partir del artculo 15 del
Reglamento de la Ley de Jorna-
da, proponemos estudiar los si-
guientes dos supuestos adiciona-
les a la inclusin: la exclusin del
tiempo de refrigerio de la jorna-
da de trabajo y la adecuacin del
tiempo de refrigerio.
20 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
Con relacin a la exclusin
del tiempo de refrigerio den-
tro de la jornada de trabajo, no
implica la supresin del de-
recho, pues ya hemos mani-
festado que el artculo 7 de la
Ley no debe ser interpretado
como habilitante a suprimir-
lo. Entonces, cuando el cuar-
to prrafo del artculo 15 del
Reglamento(12) hace mencin
a exclusin del tiempo de-
dicado al refrigerio debe en-
tenderse como exclusin del
tiempo de refrigerio de la jor-
nada de trabajo, que vendra
a ser una opcin para quienes
previamente optaron por in-
cluirlo en la jornada. Si por
acuerdo puede incluirse, con
igual razn tambin puede ex-
cluirse, es decir, volver a la re-
gla general.
La exclusin del tiempo de re-
frigerio de la jornada de traba-
jo no determina la reduccin
de la remuneracin propor-
cional a ese lapso de tiem-
po; lo que s podra hacerse
es aumentar el tiempo de tra-
bajo de manera proporcional,
por supuesto con incremen-
to de salario. En efecto, pues
si al inclursele dentro de la
jornada empez a ser tiem-
po remunerado, su posterior
exclusin har disminuir el
nmero de horas de la jorna-
da mantenindose la misma
remuneracin y, por tal mo-
tivo, es natural que se gene-
re en el empleador la necesi-
dad de recuperar de algn
modo esos cuarenta y cinco
(45) minutos. Para ello podr
incrementar la jornada aunque
(12) Artculo 15.-
()
Si como consecuencia de la exclusin del tiempo dedicado al refrigerio, se incrementara el nmero
de horas efectivas de trabajo, a fin de alcanzar la jornada ordinaria mxima, corresponder otorgar el
aumento de remuneracin previsto en el artculo 3 de la Ley.
(13) Artculo 15.-
()
La adecuacin del horario de refrigerio a lo establecido en el artculo 7 de la Ley, no implicar un in-
cremento de la jornada de trabajo.
tambin la remuneracin, y
para este incremento se apli-
can las reglas del artculo 3 de
la Ley de Jornada, en funcin
del valor hora.
As como la inclusin solo
puede hacerse por convenio
colectivo, la exclusin sola-
mente puede hacerse por esta
misma va.
En lo que concierne a la ade-
cuacin(13), en rigor se trata
de una disposicin de carc-
ter transitorio, ya que inicial-
mente el Decreto Supremo
N 008-97-TR, que regla-
mentaba el Decreto Legisla-
tivo N 854, fijaba en trein-
ta (30) minutos el tiempo
mnimo de refrigerio, y la Ley
N 27671 lo increment a cua-
renta y cinco (45) minutos.
Estas sucesivas modificacio-
nes precisamente motivaron la
creacin del Texto nico Or-
denado, que hoy nos rige. El
caso es que, cuando las empre-
sas deban adecuarse al cambio
y aumentaron el tiempo mni-
mo de refrigerio, no deban
extender la jornada, vale decir,
podan incrementar el tiempo
de permanencia en quince (15)
minutos pero no propiamente
la jornada de trabajo.
Nos explicamos con un ejem-
plo. Si una empresa tena es-
tablecida una jornada de ocho
(8) horas diarias y cuaren-
ta (40) semanales en un hora-
rio de 09:00 a.m. a 05:30 p.m.,
con treinta (30) minutos de re-
frigerio entre la 1:00 p.m. y la
1:30 p.m., al aumentar este en

quince (15) minutos ahora fi-
nalizara a la 1:45 p.m., pu-
diendo los empleadores ha-
ber dispuesto que su personal
labore hasta las 05:45 p.m. Y,
haciendo la sumatoria respec-
tiva, igualmente se mantena
la jornada de ocho (8) horas
diarias y cuarenta (40) sema-
nales, razn por la cual esta
adecuacin no obligaba al em-
pleador a ningn incremento
remunerativo.
c) Ampliacin del tiempo de
refrigerio
En ejercicio del derecho de auto-
noma colectiva, es perfectamen-
te posible que mediante convenio
colectivo se acuerde la amplia-
cin del tiempo de refrigerio, su-
perior a los cuarenta y cinco (45)
minutos que exige la Ley como
mnimo.
A nuestro criterio, dos son las
formas en las que podra am-
pliarse el tiempo de refrigerio:
i) propiamente extendindo-
lo por ms de cuarenta y cinco
(45) minutos; y ii) instaurar dos
o ms tiempos de refrigerio den-
tro de una misma jornada de tra-
bajo. Los llamaremos amplia-
cin por extensin de un mismo
tiempo y ampliacin por ins-
tauracin de ms de un tiempo,
respectivamente.
El primero de los supuestos no
entraa duda alguna (un solo
tiempo de refrigerio de 60 minu-
tos, por ejemplo).
El segundo, por su parte, no debe
confundirse con el fracciona-
miento del tiempo de refrigerio,
ya que son dos figuras distintas.
El fraccionamiento implica des-
doblar los cuarenta y cinco (45)
minutos mnimos de ley, en dos
subespacios de tiempo, mientras
que la instauracin de dos hora-
rios de refrigerio presupone que
por lo menos uno de ellos tiene
cuarenta y cinco (45) minutos. A
nuestro criterio, solo as podra
entenderse que hay vlidamen-
te ampliacin por instauracin de
ms tiempos de refrigerio. Si el
segundo tiempo de refrigerio no
se sita en el tiempo en que re-
gularmente se toma una alimen-
tacin como s ocurre en las jor-
nadas extensas en que se cruzan
hasta dos alimentaciones y que
justamente por ello fue obligato-
rio instaurar el segundo tiempo
creemos que este segundo tiempo
de refrigerio podr tener una ex-
tensin menor a cuarenta y cin-
co (45) minutos, pues a pesar de
su autonoma respecto del prime-
ro de los tiempos instituidos, des-
de ya constituye una extensin al
mnimo necesario. Si, reiteramos,
el segundo tiempo s obedece al
cruce de otra alimentacin dentro
del mismo periodo de tiempo la-
boral, aquel deber tener tambin
una extensin de por lo menos
cuarenta y cinco (45) minutos.
La norma no se pronuncia por
la posibilidad del empleador de
aumentar el tiempo de refrige-
rio de manera unilateral. Consi-
deramos que en principio no est
vedado, pero su materializacin
invita a otros temas al anlisis.
Nos referimos a la modificacin
del horario de trabajo, precisa-
mente como consecuencia del
aumento, que ya propiamente
se sometera a otras reglas. Si se
ampla unilateralmente el tiem-
po de refrigerio manteniendo su
exclusin de la jornada de traba-
jo, sin variar esta, s se extiende
el horario de trabajo, muy pro-
bablemente el horario de salida.
Recordemos que la modifica-
cin colectiva del horario de tra-
bajo superior a una (1) hora es
impugnable ante la autoridad ad-
ministrativa de trabajo conforme
al artculo 6 de la Ley de Jorna-
da. Por lo tanto, al evaluar la fa-
cultad del empleador de aumen-
tar unilateralmente la extensin
del tiempo de refrigerio, debe
revisarse primero el impacto que
COMENTARIO LABORAL
esa medida puede tener en el ho-
rario de trabajo establecido.
d) Variacin de la oportunidad del
tiempo de refrigerio
Tampoco se dice nada en la legis-
lacin sobre la facultad del em-
pleador de variar unilateralmente
la oportunidad del tiempo de re-
frigerio, es decir, cuando simple-
mente se trasladan a otro momen-
to del mismo da el inicio y fin
del tiempo de refrigerio sin alte-
rar la jornada ni el horario de tra-
bajo. Por ejemplo, que el tiempo
de refrigerio ya no inicie a la 1:00
p.m. sino a la 1:30 p.m., mante-
niendo la misma extensin de
una (1) hora, y sin alterar el n-
mero de horas de la jornada ni va-
riando el horario.
El empleador est autorizado a
instituir unilateralmente la opor-
tunidad del tiempo de refrigerio
pero, en cuanto a la variacin de
esa oportunidad, nos inclinamos
por pensar que no procede la mo-
dificacin unilateral, por las si-
guientes razones:
- Siguiendo la lnea principal
de la Ley de Jornada y de su
Reglamento, se desprende la
tendencia de que las variacio-
nes en el contenido y alcances
del tiempo de refrigerio deban
ser negociadas y no impues-
tas. La variacin de alcances
del derecho tales como su in-
clusin o exclusin de la jor-
nada de trabajo, exige acuer-
do entre las partes. Es ms,
acuerdo colectivo. Y no olvi-
demos que la ampliacin uni-
lateral del tiempo de refrige-
rio con impacto directo en el
horario de trabajo, alterndo-
lo, podra ser impugnada por
los trabajadores.
- No consta en ningn apar-
tado de la Ley de Jornada ni
de su Reglamento la facultad
unilateral del empleador, aun-
que tenga que ser consultado
21
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

o sea impugnable, de modifi- porque no todos lo hacen, dere- es fraccionamiento la ampliacin

car unilateralmente la oportu-
nidad del tiempo de refrigerio.
- Aquella disposicin conteni-
da en la primera parte del ar-
tculo 7 de la Ley de Jorna-
da que nosotros consideramos
mal redactada, al no referirse
a la posibilidad de ampliar la
extensin del tiempo de refri-
gerio ni a la viabilidad de in-
cluirlo en la jornada, forzando
una interpretacin a favor del
trabajador podra decirse que
admite pacto en contrario res-
pecto de la oportunidad esta-
blecida por el empleador en
cada centro de trabajo. As,
solo mediante pacto indivi-
dual o colectivo, ya que no
se hace distincin podra va-
riarse la oportunidad del goce
del derecho.
Naturalmente, la oportunidad del
tiempo de refrigerio no podra ser
variada por decisin unilateral
del trabajador(14).
Conclusiones
cho al tiempo de refrigerio.
b) La norma no expresa claramen-
te cules son todos los horarios
corridos que generan derecho al
tiempo de refrigerio, aunque s
cules son los horarios excluidos
de este derecho.
c) El tiempo de refrigerio es un de-
recho irrenunciable con cierto
margen de disposicin, no uno
enteramente disponible.
d) El trabajador tiene el derecho
de libre determinacin sobre el
uso del tiempo de refrigerio, aun
cuando para su instauracin el
factor a evaluar siempre deba ser
la oportunidad del desayuno, al-
muerzo o cena.
e) Es posible ampliar la duracin
del tiempo de refrigerio, de dos
maneras: aumento por extensin
de un mismo tiempo y amplia-
cin por instauracin de ms de
un tiempo.
f) No se admite el fraccionamien-
to del tiempo de refrigerio. No
por instauracin de dos tiempos
de refrigerio, por ejemplo, cuan-
do sea obligatorio en caso de jor-
nadas extensas en las que se cru-
cen hasta dos oportunidades
habituales de alimentos.
g) Puede incluirse el tiempo de re-
frigerio dentro de la jornada de
trabajo, luego podr excluirse.
En ambos casos, por pacto colec-
tivo. Se trata de una inclusin ju-
rdica, ya que fcticamente est
situado siempre dentro del tiem-
po de trabajo.
h) El aumento del tiempo de refri-
gerio unilateralmente por el em-
pleador, cuando altera el horario
de trabajo, se sujeta a las reglas
especiales sobre modificacin del
horario.
i) Nada se dice en la norma sobre
la variacin unilateral de la opor-
tunidad del tiempo de refrigerio
que no altera la jornada ni el ho-
rario de trabajo. Consideramos
que solo procede mediante pacto,
individual o colectivo.

A manera de conclusin:
a) No todos los trabajadores tienen
derecho al tiempo de refrigerio,
sino quienes cumplen labores en
horario corrido y dentro de este
se cruza la oportunidad conven-
cionalmente regular del desayu- (14) Distinto es el caso de los trabajadores que, por la jerarqua de su cargo, ostentan ciertas prerrogati-
no, almuerzo o cena. A partir de vas respecto del manejo de su tiempo de trabajo. Los trabajadores de direccin, desprotegidos de los
lmites mximos de la jornada de trabajo, suelen a veces tomar sus alimentos en momentos distintos
esta pauta sabremos cules de to- del comn del personal, o incluso por un tiempo mayor; precisamente por el tratamiento especial que
dos los horarios corridos generan, se les da en relacin con su tiempo de trabajo. Pero son la excepcin a la regla.

22 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012

 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL INGRESO MNIMO EN TRMINOS DE LIBERTAD(*)

Lily KU YANASUPO(**)
Fernando CUADROS LUQUE(***)

En el presente artculo los autores analizan la remuneracin mnima vital

EJECUTIVO
RESUMEN

desde la ptica de las libertades del ser humano. Se tocan temas como el
valor/derecho de la libertad para el desarrollo humano, el ingreso mnimo
como elemento para alcanzar una mayor libertad, la necesidad de un meca-
nismo tcnico de fijacin del salario mnimo, entre otros.

A modo de introduccin acumulacin de riqueza y el ejercicio efectivo

Empezamos el presente ensayo, convencidos
de que el ingreso no lo es todo. No hace mu-
cho lemos con inters un artculo que citaba
las expresiones de un economista espaol que
deca: La ONU habla de ndice de bienestar
midiendo salud, renta, desarrollo, educacin
() Al final del da todo eso se compra con
dinero(1). No cabe duda que estas expresiones
soslayan el papel del Estado en el logro de mu-
chos de estos bienes humanos, y la quiebra que
en muchas realidades suele darse respecto a la
de las libertades.
Es por ello que una de las principales ideas
sobre las cuales reposarn las conclusiones y
propuestas de este ensayo, es que no siempre
se da la correspondencia entre ingreso (creci-
miento) y logros sociales (desarrollo). Efecti-
vamente, las personas no necesitan acumular
de manera infinita bienes e ingresos para lle-
var una vida decente. La pregunta es: s nece-
sitan un mnimo? Ya sea desde una perspectiva
laboral o de fomento de la libertad personal(2),

(*) Los puntos de vista expresados en este documento de trabajo corresponden a los de los autores y no reflejan necesariamente
INFORME ESPECIAL

la posicin de las entidades en las que actualmente laboran.

Por otro lado, en la tarea de dar cumplimiento a las polticas que promueven la igualdad de gnero, existen soluciones lin-
gsticas para no discriminar ni marcar diferencias entre hombres y mujeres. Sin embargo, con el fin de evitar la sobrecar-
ga grfica en el presente trabajo, hemos optado por utilizar el clsico masculino genrico, debiendo entenderse que todas las
menciones en tal gnero representan siempre a hombres y mujeres.
(**) Abogada egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, actualmente cursa estudios de Maestra en Derecho
Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y se desempea como Comisionada Responsable del rea de
Servicios Pblicos, Medio Ambiente y Educacin de la Oficina Defensorial de Lima Sur de la Defensora del Pueblo.
(***) Economista egresado de la Universidad del Pacfico, especializado en Economa Laboral. Actualmente se desempea como
Asesor de la Alta Direccin del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
(1) La cita est referida a la entrevista que realiz el Diario El Pas de Espaa al economista cataln Xavier Sala-I-Martin el 25
de agosto de 2005 (Uribe Lpez 2008: 185).
(2) Citando aquellas teoras que siguen la tesis principal de Philippe Van Parijs que proponen el acomodamiento del orden so-
cial con el principal objetivo de maximizar la libertad individual, para lo cual un ingreso bsico otorgado a cada ciudadano
se constituye en la principal garanta de la libertad real para todos, y en la solucin al problema de las oportunidades: Segn
su propuesta, todo miembro de la sociedad debe contar con una asignacin pblica que le permita una subsistencia razona-
ble, sin que haya ningn tipo de condicin (...). El esquema del ingreso bsico garantizado llevara a que todos los miembros
de la sociedad, ricos y pobres, tengan acceso automtico a una proporcin de su riqueza que les asegure una vida digna
(Prez Salazar 2001: 196).

23
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
la respuesta a esta pregunta nos lle-
var a aceptar sin caer en un mero
enfoque de ingresos que es posible
establecer que el ingreso mnimo no
es relevante per se, sino en funcin
de lo que supone para la obtencin
y satisfaccin de los valores sociales,
para el ejercicio de los derechos fun-
damentales, en resumen, para el lo-
gro cada vez ms progresivo de las
libertades.
En ese sentido, en este ensayo esgri-
miremos algunos argumentos para
superar las confrontaciones tericas
respecto a la idea de medios (ingre-
sos, rentas, recursos, etc.) y fines (va-
lores y libertades) que con frecuencia
son evidenciadas por filsofos, ju-
ristas y economistas que centran su
atencin en el ingreso desde un en-
foque de capacidades(3). No obstan-
te, compartimos con mayor entusias-
mo las construcciones tericas de
este enfoque, pues pone en evidencia
y toma en consideracin durante su
anlisis otras variables que brindan
mayores luces sobre las causas de las
desigualdades sociales y la pobreza.
Dicho esto, tambin nos ocuparemos
en forma breve de los fundamentos
ticos de la libertad para el desarro-
llo humano y de los elementos que
contribuyen a dicha libertad. Asimis-
mo, trataremos de identificar aque-
lla evidencia fctica que sustenta en
trminos reales la necesidad del in-
greso mnimo para que las personas
logren alcanzar mayores grados de li-
bertad dentro de la sociedad. Siendo
esto as, abordaremos los efectos ne-
gativos de excluir a algunos regme-
nes laborales del ingreso mnimo le-
gal previsto para el sector asalariado.
Finalmente, desde un enfoque de li-
bertades y capacidades llevado al
plano netamente laboral, planteare-
mos la necesidad de establecer un
mecanismo tcnico para la determi-
nacin del salario mnimo en el Per,
a fin de potenciar los efectos positi-
vos de este instrumento de poltica
laboral y minimizar los posibles im-
pactos negativos en el mercado de
24 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
trabajo. En esa lnea, propondremos terminan razonando sobre las posibi-
la creacin de salarios mnimos dife- lidades reales que tienen o no de ejer-
renciados que respondan a las distin- cer sus derechos con mayor libertad,
tas realidades econmicas existentes pues tericamente nadie puede negar
en nuestro pas y que a su vez pro- que son titulares de dichos derechos.
muevan la formalizacin laboral, lo
cual no implica ni justifica que exis- Sin embargo, lograr mejores ingre-
tan regmenes laborales exentos del sos, o la acumulacin de riqueza, es
cumplimiento de un piso mnimo per se la finalidad ltima del ser hu-
necesario. mano? Si ese fuese el razonamiento,
y estuvisemos hablando no solo de
las oportunidades que desde el Esta-
I. El valor/derecho de la li- do se pueden abrir a favor de los me-
bertad para el desarrollo nos favorecidos, sino tambin de las
humano capacidades de estos para aprovechar
dichas oportunidades, qu destino
Cmo razonamos sobre las posibi- por ejemplo le esperara a las per-
lidades reales que tenemos para ejer- sonas con discapacidad(4). Digamos
cer nuestra libertad? Amartya Sen que en este caso no es difcil adver-
nos dice que existen dos aspectos a tir que los mejores ingresos seran
travs de los cuales podemos iden- ms bien los medios que les permiti-
tificar el ejercicio de nuestra liber- ran alcanzar a estas personas y en
tad como valor y derecho. El prime- muchos casos, en cierta medida una
ro es el aspecto de oportunidades, vida humana con condiciones dig-
que consiste en identificar las opor- nas: Hay excelentes razones para no
tunidades que tenemos de perseguir confundir medios y fines, y para no
y lograr nuestros propios objetivos o considerar los ingresos y la opulen-
aquello que nos resulta valioso (efec- cia como importantes en s, en lugar
to de culminacin), y el segundo es el de evaluarlos de manera condicional
aspecto de proceso, que evala la fal- por lo que ayudan a la gente a lograr,
ta de coaccin o imposicin por otros incluidos bienes y vidas decentes
durante nuestro proceso de eleccin (Sen 2011: 256).
(efecto comprehensivo) (2011: 258).
Esto, en el plano terico y doctrinal,
Sin embargo, muy pocas veces las no es nada nuevo. Nuestro discurso
autoridades nos explican lo que ga- sigue la lnea de los argumentos que
nan las personas en libertad cada vez desde el ao 1990 priman para algu-
que desde el Estado se mejoran por nos organismos internacionales, tales
ejemplo los servicios de salud o la como la Organizacin de Naciones
educacin pblica, de hecho, si en al- Unidas (ONU), y que han supera-
gn momento se nos habla de los fi- do el enfoque del crecimiento eco-
nes de esas mejoras es para explicar nmico de los pases lo cual haca
los logros que se obtendrn en tr- presumir una serie de mejoras en el
minos de mejores puestos de traba- mbito social e individual, para sus-
jo, y ergo, mejores ingresos para tituirlo por un enfoque mucho ms
las personas. Esto es tan comn que completo, como es el enfoque del de-
estas mismas personas difcilmente sarrollo humano. Este enfoque nos
(3) El enfoque de la capacidad se concentra en la vida humana y no solo en algunos objetos separados
de conveniencia, como ingresos o mercancas que una persona puede poseer, los cuales se conside-
ran con frecuencia, en especial en el anlisis econmico, como los principales criterios del xito hu-
mano. En efecto, el enfoque propone un cambio de nfasis que pase de la concentracin en los me-
dios de vida a la concentracin en las oportunidades reales de vivir (Sen 2011: 263).
(4) Esto pone en entredicho la utilidad real de los altos ingresos para solucionar el problema de la desi-
gualdad de oportunidades en la sociedad, pues bajo dicho enfoque solo los que tienen mayores apti-
tudes podran competir por mayores recursos.

invita a observar con mayor deteni-
miento y preocupacin la vida de las
personas y sus oportunidades, y no
solo los recursos o ingresos que estas
poseen o acumulan para vivir.
Por el contrario, la idea del creci-
miento econmico que an mueve
ideolgicamente a muchos tericos y
polticos, es un enfoque que no resul-
ta satisfactorio al momento de refle-
jar los grados de libertad alcanzados
y la calidad de vida de las personas
en el mundo, ya que a lo mucho
explica la cantidad de recursos ge-
nerados por un Estado en un deter-
minado periodo, y que le permitiran
financiar mayor inversin(5). Asimis-
mo, no obstante dicho crecimiento
en varias sociedades: La estructu-
ra bsica de la sociedad mundial es
compatible con niveles indefendibles
de privacin absoluta. Aun as, la tra-
yectoria de las privaciones no sigue
indefectiblemente la senda de los in-
gresos (Uribe Lpez 2008: 185).
Ahora bien, la nocin de libertad que
manejaremos en el presente ensayo
no se limita a una meramente negati-
va, como propugnara un igualitaris-
ta hayekiano(6), en la que el Estado se
limita a garantizar un espacio de ac-
cin individual para la libre eleccin
y el logro de cada ideal de vida, sino
que nuestra concepcin se extiende
con fuerza y razn hacia una libertad
positiva, en la que el Estado est en
la capacidad de identificar que en el
logro de los planes de vida de las per-
sonas, no todas estas se encuentran
en el mismo punto de partida, por lo
que es necesario la actuacin estatal
para mejorar las expectativas de vida
de los menos favorecidos, que si bien
no logre colocarlos en igualdad de
condiciones, les garantice aspectos
mnimos para llevar una vida digna.
De conformidad con lo antes sea-
lado, el crecimiento econmico al
igual que los altos ingresos para las
personas no debera ser la mxima
aspiracin de los Estados, salvo que
la virtud de este crecimiento est en
utilizarse como un importante medio
para generar recursos que permitan
una mayor inversin en salud y edu-
cacin pblica, mejores viviendas y
mayor cobertura en los servicios b-
sicos, todo lo cual podra contribuir a
mejorar la vida de las personas me-
nos favorecidas y de los grupos vul-
nerables, ampliando sus oportunida-
des para la eleccin libre de su ideal
de vida. Por lo que, ms que el cre-
cimiento en s, lo esencial es el en-
foque que le brinden los Estados en
el uso de sus frutos para el desarro-
llo humano.
II. Elementos que contribu-
yen a la libertad de las
personas
Ejercemos de mejor manera nuestra
libertad cuando contamos con la su-
ficiente capacidad para ello, tanto en
el efecto comprehensivo como en el
efecto de culminacin. La capacidad
requerida, que se encuentra vincu-
lada a la libertad sustantiva, debe
abordarse desde una perspectiva in-
tegral, es decir, mental, fsica, psico-
lgica y espiritual. Por lo que resulta
sencillo relacionar que una perso-
na que vive en pobreza o en extre-
ma pobreza tendr mermada sus ca-
pacidades para ejercer su libertad.
Para ser ms concretos, lo ms pro-
bable es que esta persona durante su
niez se encuentre privada de una
alimentacin nutricional adecuada,
sin acceso a servicios bsicos como
agua, luz y una vivienda decente, y
si logra estudiar, conseguir hacerlo
en alguna escuela pblica con serias
deficiencias en la calidad educativa,
con pocas oportunidades o ninguna
de participar en actividades cultura-
les y poca disponibilidad informati-
va. Y qu decir si a esto le sumamos
la posibilidad de que esta persona
(5) Al respecto, se emplean criterios econmicos como el modelo de Harrod-Domar y el enfoque del d-
ficit financiero.
(6) August Hayek es considerado un economista de importancia en el pensamiento liberal moderno que
prioriz las libertades individuales sobre el orden institucional.
INFORME ESPECIAL
padezca de alguna discapacidad fsi-
ca o mental.
Segn el ejemplo anterior, podemos
observar que las desigualdades natu-
rales, o en las condiciones de vida,
generan una desigualdad en las ca-
pacidades para el ejercicio de la li-
bertad, y con ello las desigualdades
sociales: libertad para elegir una pro-
fesin u oficio, libertad para elegir el
trabajo querido, libertad para parti-
cipar en nuestra comunidad o en la
poltica, o simplemente libertad para
alcanzar lo que para nosotros es va-
lioso; no lograremos ejercer ningu-
na de estas libertades sin antes tener
capacidad y oportunidades reales de
elegir.
Si bien la desigualdad de oportunida-
des es una problemtica que, como
se ha mencionado, no necesariamen-
te termina siendo resuelta a travs
del crecimiento econmico o con al-
tos ingresos, es posible que pueda ir
decreciendo a travs de acciones es-
tatales que garanticen la mayor co-
bertura en los servicios bsicos y
condiciones mnimas en el traba-
jo. Ya que, esta desigualdad por ser
la ms grave para algunos autores
disminuye las opciones e impide el
ejercicio libre de otros derechos fun-
damentales de los grupos menos fa-
vorecidos o vulnerables, relegndo-
los de esta manera a vidas indecentes
o moralmente injustificables.
En ese sentido, debido a que existen
factores que influyen en la desigual-
dad y en la pobreza real, que no nece-
sariamente se encuentran vinculados
a los bajos salarios, como la edad, el
gnero, la discapacidad, las condi-
ciones geogrficas o climticas, etc.,
es preciso recalcar el valor de la ges-
tin pblica para ofrecer a todos la
25
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
oportunidad de vivir una vida m-
nimamente decente, con servicios
pblicos bsicos como salud, edu-
cacin, vivienda, saneamiento, elec-
tricidad, etc., lo cual tambin permita
igualar en alguna medida las con-
diciones en el punto de partida para
una justa competencia. Por lo que,
sin caer en el fanatismo, el enfoque
de la libertad tambin debe ser asu-
mido por cualquier democracia como
un compromiso social.
III. El ingreso mnimo como
elemento para alcanzar
una mayor libertad
Hasta aqu, nuestro enfoque ha es-
tado encaminado a establecer que la
libertad de las personas puede ver-
se constreida por diversos facto-
res, distintos a la ausencia de ingre-
sos altos, dado que la visin de la
pobreza segn el ingreso dara una
mirada parcial a los problemas rea-
les de privacin social que aquejan
al ser humano(7). Sin embargo, esto
tambin dara pie a sealar que un
ingreso mnimo para las personas no
contribuye a que estas puedan pro-
veerse de las condiciones necesarias
para alcanzar su propio desarrollo?
De ninguna manera. Debemos aten-
der a los fines sin perder de vista el
anlisis acerca de la manera cmo
los medios pueden contribuir a su
realizacin.
Si bien la tarea de abordar el ingre-
so mnimo en trminos de renta b-
sica de ciudadana o derecho a la
existencia(8) resulta tentadora para
cualquier acadmico e investigador
interesado en el tema, tal propsi-
to desbordara el presente ensayo,
por lo que trataremos de enfocar-
nos nicamente en el ingreso mni-
mo vinculado al trabajo asalariado.
En efecto, la explotacin del trabajo
y los salarios injustos que perciben
los trabajadores por no correspon-
der a su productividad, tienen una
fuerte vinculacin con el esfuerzo y
las recompensas asociadas al traba-
jo y al enfoque de capacidades.
26 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
Al respecto, lo correcto es que el tra- los empleadores para pagar el sala-
bajo asalariado que se presta en un rio mnimo, por lo que es preciso to-
determinado periodo tenga corres- mar en consideracin la productivi-
pondencia referencial, y en forma dad del trabajador; y el tercer factor
mnima, con los costos reales de los es la relacin entre el salario mnimo
servicios y bienes que oferta el mer- y el salario medio o de equilibrio, ya
cado para la satisfaccin de las ne- que segn el enfoque neoclsico de
cesidades bsicas de las personas. la teora econmica, se podran in-
Esta correspondencia mnima le per- troducir distorsiones en el mercado
mitira al trabajador poder diversifi- laboral si el valor del primero exce-
car y agrandar su espectro de opor- de al segundo (Gonzlez Izquierdo
tunidades para su desarrollo y el de 2011: 121)(9).
su familia.
Consideramos que los cuatro facto-
As como podemos identificar aque- res mencionados son esenciales para
llos servicios y bienes necesarios que el nivel del salario mnimo ga-
para que las personas puedan desen- rantice la adquisicin de servicios y
volverse da a da en sus vidas y den- bienes bsicos por parte de los traba-
tro de la sociedad, tambin es posible jadores, sin que ello genere efectos
establecer el costo mnimo de estos negativos en el mercado laboral. Esta
servicios. Bajo esa lgica, el salario correspondencia es necesaria si to-
mnimo se establece para dar un piso mamos en cuenta que la satisfaccin
bsico a los salarios de los trabajado- de las necesidades bsicas de las per-
res menos favorecidos en el mercado sonas permite que estas puedan ocu-
de trabajo, quienes usualmente tie- par espacios de sus vidas para dise-
nen una baja calificacin y experien- ar sus metas y proponerse el logro
cia, por ende, constituye la base de la de ellas. Esto, sumado a la actuacin
escala salarial empleada por ms del del Estado para garantizar la pres-
90% de pases en el mundo (Chacal- tacin de otros servicios esenciales,
tana 2006: 12-13). ayudara a que las personas puedan
lograr su desarrollo en igualdad de
Cules son los factores que se han condiciones o llevar una vida digna.
venido discutiendo tradicionalmen-
te para el establecimiento del nivel
del salario mnimo en el Per? Ade- IV.
Desde una perspectiva
ms del factor inflacin, estos han de derechos se justifica
sido usualmente tres: el primero es el la existencia de regme-
factor necesidad, que establece el nes laborales exentos del
salario mnimo en funcin del con- salario mnimo legal?
sumo mnimo necesario (canasta b-
sica de consumo) para la subsisten- Si uno de los factores para la fija-
cia de las personas y sus familias; el cin del nivel del salario mnimo es
segundo factor es la capacidad de el consumo mnimo necesario que
(7) Por ejemplo, hasta el ao 2005 las dos terceras partes de las personas con discapacidad en Lima
Metropolitana se encontraban inactivas (Fuente: Encuesta de Hogares sobre Discapacidad en Lima
Metropolitana 2005, INEI - Conadis). Esta desventaja en el ingreso de esta poblacin tiende a agra-
varse con la desventaja de la conversin, que consiste en la dificultad que tienen estas personas para
generar mayores utilidades de sus ingresos y recursos.
(8) Las polticas de ingresos mnimos que tienen como principal propulsor a Van Parijs al construir una
fundamentacin tica, poltica y econmica para la creacin de un ingreso bsico garantizado para to-
dos se dirigen a atender a colectivos pobres o excluidos, pero en condiciones de trabajar. Este con-
cepto no est ligado necesariamente al trabajo asalariado y se viene aplicando en algunos pases como
Brasil, Espaa y Francia.
(9) Respecto a los dos primeros factores (canasta bsica de consumo y productividad del trabajador), es
preciso destacar la heterogeneidad al interior del pas y entre segmentos empresariales, lo que justifi-
cara para algunos autores el establecimiento de salarios mnimos diferenciados que respondan a las
diversas realidades en nuestra economa.
 INFORME ESPECIAL

requieren las personas para vivir en
condiciones dignas o humanas, no
estara justificado que existan reg-
menes laborales exentos de este sa-
lario mnimo, pues ello implicara
tolerar la existencia de empleos que
no cubren las necesidades bsicas de
los trabajadores, obligndolos a vivir
en condiciones sub-humanas. Menos
an se justifica, si tal exoneracin no
est precedida por informacin obje-
tiva que demuestre que el sector em-
pleador en dicho rgimen no est en
la capacidad de asumir dicho costo.
En la actualidad, en nuestro pas solo
existe un rgimen laboral legal exen-
to del pago del salario mnimo, este
es el rgimen de los trabajadores del
hogar. Al respecto, ya en una anterior
investigacin tuvimos oportunidad
de analizar las desventajas de este r-
gimen(10) para este grupo vulnerable,
el cual se encuentra caracterizado
por la restriccin de derechos labo-
rales al reconocer beneficios inferio-
res a los lmites bsicos establecidos
para el rgimen general (Ku Yanasu-
po y Cuadros Luque 2009: 250-251).
basado ms en criterios polticos que
tcnicos, sin considerar el contexto
econmico, sus efectos en el merca-
do de trabajo y su real efectividad.
En ese sentido, del grfico N 1 se
desprende que no se ha seguido una
poltica basada en criterios tcnicos
que permita al menos mantener el
poder adquisitivo del salario mnimo
que perciben los trabajadores (medi-
do a travs del salario real) y menos
an que refleje la mejora en las con-
diciones econmicas del pas.
Es importante insistir en que el sala-
rio mnimo debe entenderse como la
base de la escala salarial, que garan-
tice al menos un nivel de ingreso b-
sico para la subsistencia de los tra-
bajadores (sobre todo para los menos
calificados), de acuerdo a la reali-
dad de cada pas. En el caso del Per,
lo ideal sera que el salario mnimo
permita cubrir al menos la mitad del
GRFICO N 1
Per: Evolucin de la remuneracin mnima
1962-2011*
costo de la canasta bsica de con-
sumo familiar, considerando que en
promedio cada familia tiene dos per-
ceptores de ingresos laborales.
Asimismo, cabe sealar contra lo
que suele afirmarse comnmente en
algunas esferas acadmicas que la
teora econmica no necesariamente
se opone a la fijacin (o incremento)
del salario mnimo en el mercado de
trabajo, siempre que se base en crite-
rios tcnicos, tome en cuenta la rea-
lidad econmica del pas, no se en-
cuentre por encima o muy cercano
al salario de equilibrio y los referi-
dos incrementos sean predecibles en
el tiempo.
Por tanto, consideramos de vital im-
portancia para el pas que se esta-
blezca un mecanismo de fijacin e
incremento peridico del salario m-
nimo basado en criterios tcnicos, a
fin de potenciar sus efectos positivos

Al respecto, es importante resaltar la

especial condicin de vulnerabilidad
de este grupo de trabajadores que re-
presenta el 3% de la poblacin eco-
nmicamente activa ocupada(11) en
nuestro pas, compuesto fundamental-
mente por mujeres (96%), jvenes(12)
(43.3%), personas con nivel de edu-
cacin secundaria en el mejor de los
casos (96%), escasa cobertura de la
proteccin social en salud(13) (43.2%)
y pensiones (9.5%), extensas jorna-
RM nominal (S/. corrientes) RM real (S/. de 1994)
das laborales (51.2% labora jornadas
superiores a las 48 horas semanales)
y exiguos ingresos laborales mone- * Corresponde a la remuneracin mnima vigente en diciembre de cada ao.
Fuente: Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
tarios(14) (S/. 339 en promedio)(15); lo Elaboracin: Propia.
cual agrava su situacin laboral.

V. La necesidad de un me-
canismo tcnico de fija-
cin del salario mnimo
en el Per
Histricamente la determinacin del
salario mnimo en nuestro pas se ha
(10) Artculo 5 de la Ley N 27986, Ley de los Trabajadores del Hogar: El monto de la remuneracin de
los trabajadores del hogar en cualquiera de sus modalidades ser la sealada por acuerdo libre de las
partes ().
(11) Poblacin en edad de trabajar (de 14 aos a ms) que se encuentra trabajando.
(12) Personas de 14 a 29 aos de edad.
(13) Es importante precisar que la mayor parte se encuentra afiliada al Seguro Integral de Salud (SIS), que
incluye niveles de prestaciones inferiores a los ofrecidos por el Seguro Social de Salud (EsSalud).
(14) Se excluyen los pagos en especie.
(15) Fuente: Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza 2010, INEI.

27
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
y minimizar cualquier posible distor-
sin que pueda generarse en el mer-
cado de trabajo.
En tal sentido, debemos sealar que
en agosto de 2007(16) el Pleno del
Consejo Nacional de Trabajo y Pro-
mocin del Empleo(17) aprob un me-
canismo peridico de revisin del
salario mnimo en funcin de la in-
flacin subyacente esperada (indica-
dor que predice la inflacin tenden-
cial, es decir, aquella que excluye a
los productos cuyos precios son muy
voltiles) y la variacin de la pro-
ductividad multifactorial (variable
que mide la eficiencia del aparato
productivo):
RM = IIs + q
Donde:
RM : Variacin porcentual de la
remuneracin mnima.
IIs : Inflacin subyacente pro-
yectada.
q : Variacin porcentual de
la productividad multi-
factorial.
La referida frmula busca proteger
el poder adquisitivo de los trabaja-
dores que perciben el salario mnimo
sin generar presiones inflacionarias,
dado que el incremento de dicho sa-
lario acompaar el proceso inflacio-
nario y no lo replicar en un periodo
posterior. Asimismo, tiene por objeti-
vo trasladar parte de las mayores ga-
nancias empresariales generadas por
la mayor eficiencia de los factores de
produccin (principalmente capital y
trabajo) a los trabajadores que parti-
ciparon en dicho proceso.
Cabe agregar que el citado mecanis-
mo de revisin del salario mnimo
incluye una clusula de gatillo, la
cual considera aplicar un incremen-
to automtico adicional en el sala-
rio mnimo cuando la tasa de infla-
cin subyacente efectiva al final del
periodo de referencia supere signi-
ficativamente la tasa de inflacin
28 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
subyacente proyectada(18) que se uti- Nacional de Trabajo y Promocin del
liz en el clculo del ltimo incre- Empleo.
mento del salario mnimo.
Asimismo, los resultados de la apli- VI.
Salario mnimo diferen-
cacin del mecanismo de ajuste pe- ciado: una propuesta a la
ridico del salario mnimo podran luz de la realidad econ-
ser objeto de revisin de mediar fac- mica en el Per
tores tales como:
Si bien es fundamental que el trabajo
Profunda recesin o una fuer- asalariado tenga la proteccin de un
te elevacin de la tasa de desem- salario mnimo, de conformidad con
pleo abierto; los argumentos expuestos inicial-
mente, es necesario tomar en cuen-
Incremento significativo de la
ta la heterogeneidad del mercado de
tasa de informalidad laboral; o
trabajo peruano, a fin de evitar que
Alza desmedida en la relacin sa- aquel se convierta en un obstculo
lario mnimo / salario promedio. para la generacin de empleo for-
mal o contribuya al incremento del
Consideramos que el procedimien- desempleo(19).
to de aplicacin del referido meca-
nismo (periodicidad, plazos, res- En tal sentido, debemos sealar que
ponsables, etc.), que cuenta con la existen sectores empresariales en el
aprobacin de las principales orga- pas que no estn en la capacidad de
nizaciones de trabajadores, gremios asumir el pago del salario mnimo y
de empleadores y del Estado, debe- el resto de los beneficios laborales es-
ra ser institucionalizado a travs de tablecidos en el rgimen laboral ge-
su aprobacin mediante norma, a fin neral de la actividad privada, debido
de garantizar que los sucesivos incre- a sus bajos niveles de productividad.
mentos del salario mnimo se basen Este es el caso de la mayora de mi-
en criterios tcnicos y con ello se po- croempresas, donde el producto por
tencien sus efectos positivos y mini- trabajador representa solo el 12% del
micen los negativos. registrado en las empresas con ms
de 20 trabajadores (Garca 2007: 63).
No obstante, tambin es importante
que se precisen los parmetros para Asimismo, dicha situacin se refleja
determinar el mejor contexto de apli- en los bajos niveles salariales obser-
cacin de un incremento del salario vados en la mayora de microempre-
mnimo (situacin econmica, de- sas (S/. 595 mensuales en promedio),
sempleo, informalidad laboral y ratio as como en el elevado porcentaje de
salario mnimo / salario promedio), trabajadores de microempresas que
as como la clusula de gatillo, con perciben salarios mensuales inferio-
el objeto de optimizar la aplicacin res al mnimo (54.7%), en relacin
del mecanismo de revisin del sala- con el resto de segmentos empresa-
rio mnimo aprobado por el Consejo riales(20) (ver grficos N 2 y N 3).
(16) En la Sesin Extraordinaria N 25.
(17) El Consejo Nacional de Trabajo y Promocin del Empleo es un mecanismo de dilogo social y con-
certacin laboral del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, que tiene por objeto la concerta-
cin de polticas en materia de trabajo, promocin del empleo y capacitacin laboral, y de proteccin
social para el desarrollo nacional y regional. Asimismo, participa en la regulacin de las remunera-
ciones mnimas. Integran el Consejo, las organizaciones sindicales y gremios empresariales ms re-
presentativos del pas, as como funcionarios de Gobierno del ms alto nivel, como el ministro de
Trabajo y Promocin del Empleo. Tambin participa un cuarto grupo conformado por representantes
de las organizaciones sociales vinculadas al Sector Trabajo.
(18) Incremento equivalente a la diferencia entre ambas tasas de inflacin.
(19) Cabe precisar que el anlisis realizado en la presente seccin se centra en el Sector Privado.
(20) Fuente: Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza 2010, INEI.
 INFORME ESPECIAL

Siendo esto as, planteamos evaluar GRFICO N 2

la posibilidad de establecer un sala-
Per: Ingreso laboral mensual promedio segn tamao
rio mnimo diferenciado para los tra- de empresa
bajadores de las microempresas aco-
gidas al rgimen laboral promocional
establecido en la Ley MYPE(21), lo
cual debera ir acompaado de una
mejora en los beneficios laborales
establecidos para dicho rgimen (so-
bre todo en lo referido a proteccin
contra el desempleo, y seguridad so-
cial en salud y pensiones), as como
de mayores equilibrios laborales.
La propuesta es que partiendo del
salario mnimo vigente se reali-
cen incrementos menores en el sa-
lario mnimo correspondiente a los
trabajadores de microempresas(22), y Fuente: Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza 2010, Instituto Nacional de Estadstica e Informtica.
en la misma oportunidad que el sala- Elaboracin: Propia.

rio mnimo general, los cuales seran

equivalentes al aumento tendencial
proyectado del costo de vida (infla- GRFICO N 3
cin subyacente) ms un porcentaje Per: Porcentaje de asalariados con ingresos laborales inferiores
del incremento de la productividad al mnimo segn tamao de empresa
del pas que debera ser determinado
por el Consejo Nacional de Trabajo y
Promocin del Empleo sobre la base
de criterios objetivos (desempeo
econmico de las microempresas).
El objetivo es contar con un meca-
nismo que considere la brecha en-
tre la productividad de las empre-
sas de menor tamao y la del resto
de segmentos empresariales, y faci-
lite su formalizacin; de esta mane-
ra se dejara de lado una de las prin-
cipales crticas a los incrementos del
salario mnimo: sus potenciales efec- Fuente: Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza 2010, Instituto Nacional de Estadstica e Informtica.
Elaboracin: Propia.
tos negativos en la formalizacin de
las microempresas.
Cabe agregar que no creemos que No obstante, por las razones expues- mnimo vigente se incremente pe-
sea pertinente instituir al menos tas en los primeros apartados del pre- ridicamente, y en la misma opor-
por el momento un sistema de sa- sente ensayo, consideramos que es tunidad que el salario mnimo gene-
larios mnimos diferenciados a nivel necesario establecer un salario m- ral, en un porcentaje equivalente al
regional o macrorregional, debido a nimo para los trabajadores del ho- aumento proyectado en el costo de
la escasa informacin estadstica ofi- gar, el cual partiendo del salario vida, tomando como referencia la
cial confiable que se tiene disponible
para establecer criterios tcnicos, la
complejidad de su manejo y las exce-
sivas distorsiones que se generaran
en el mercado de trabajo nacional al (21) Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo
de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente, aprobado por Decreto Supremo
afectar en extremo la estructura de N 007-2008-TR.
salarios relativos. (22) En relacin a los incrementos del salario mnimo general.

29
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
inflacin subyacente; ya que de nin-
guna manera compartimos la opcin
legislativa actual de permitir que este
rgimen se encuentre exento de un
mnimo legal.
Cabe sealar que para este caso en
particular no se debera utilizar como
un criterio para aumentar el salario
mnimo los incrementos de la pro-
ductividad de la economa, debido al
muy escaso aporte de la actividad del
trabajo del hogar a la productividad
total del pas y dadas las caracters-
ticas especiales de este segmento de
trabajadores, en tanto el trabajo que
desempean no constituye propia-
mente actividades lucrativas.
As, un incremento significativo de
la productividad global del pas que
no sea consecuente con el incremen-
to de la productividad de los traba-
jadores del hogar, implicara un au-
mento excesivo del salario mnimo
de este sector, lo cual a su vez desin-
centivara su registro formal por
parte de los empleadores, generan-
do un menor acceso a los beneficios
laborales.
Conclusiones y perspectivas
Para nosotros, mantener una posi-
cin equilibrada respecto a los me-
dios que nos brinda la teora econ-
mica y poltica para la satisfaccin
de los bienes humanos, permite su-
perar los postulados tericos del en-
foque de ingresos y del crecimiento
econmico como principales fines de
la sociedad, pues restringir nuestra
perspectiva nicamente a estos pos-
tulados, significara ignorar las com-
plejidades de las estructuras sociales
bsicas.
En efecto, el enfoque del desarro-
llo humano y de capacidades supera
30 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
posibles arbitrariedades durante el
anlisis de la pobreza y de las desi-
gualdades sociales, ayudando a com-
prender al ser humano como un ser
integral, con capacidades muy diver-
sas y condiciones desiguales. Asi-
mismo, en este enfoque se le asig-
na al Estado un papel activo para
coadyuvar al logro de las liberta-
des sustantivas, especialmente de
las personas menos favorecidas, ga-
rantizando que stas mnimamente
puedan gozar de servicios esenciales
como salud, educacin y condiciones
dignas en el trabajo.
Es en dicho contexto que criterios
como el ingreso bsico garantizado
y el ingreso mnimo ligado al traba-
jo asalariado se constituyen en ins-
trumentos de poltica econmica
para maximizar la libertad individual
real de las personas (o por lo me-
nos ese es el enfoque que algunos le
queremos brindar), especialmente de
los ms pobres en la sociedad.
Sin embargo, estos objetivos deben
ir de la mano con la realidad econ-
mica de los Estados, a fin de evitar
efectos contraproducentes y desfa-
vorables para el mercado; ello impli-
ca procurar que el salario mnimo se
fije sobre la base de criterios tcni-
cos institucionalizados y tomando en
cuenta el contexto econmico y las
caractersticas particulares del mer-
cado de trabajo. Todo esto nos lleva a
evaluar el posible establecimiento de
un sistema de salarios mnimos dife-
renciados para aquellos empleadores
con especiales dificultades para asu-
mir el pago del salario mnimo gene-
ral, especficamente las microempre-
sas y los hogares, sin que por ello se
les exima de cumplir con el mnimo
necesario que requieren los trabaja-
dores y sus familias para el fortaleci-
miento de sus capacidades y el ejer-
cicio efectivo de sus libertades.
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 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LOS DESCANSOS REMUNERADOS EN EL PROYECTO

DE LA LEY GENERAL DEL TRABAJO
Frida M. CHVEZ NEZ(*)

Los descansos remunerados en nuestro pas, encuentran su marco legal

actual en el artculo 25 de la Constitucin Poltica de 1993, que reconoce
el derecho de todos los trabajadores al descanso semanal y anual remu-
nerados; el convenio sobre las vacaciones pagadas N 52, elaborado por
la Oficina Internacional del Trabajo en el ao 1936; el Decreto Legisla-
tivo N 713 y el Decreto Supremo N 012-92-TR (reglamento del primero)
que tratan sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al
EJECUTIVO
RESUMEN

rgimen laboral de la actividad privada. Con el fin de unificar la legislacin

laboral, se pretende aprobar una ley general del trabajo que rija el rgi-
men laboral de la actividad privada, con lo que se derogaran el Decreto
Legislativo N 713 y su reglamento. Dicho proyecto, cuestionado en diversos
puntos, regula los descansos remunerados dentro del Ttulo IV: Condiciones
Generales de Trabajo. En el presente artculo, la autora analiza y compara
los principales puntos del Decreto Legislativo N 713 y su reglamento, que
rigen los descansos remunerados; y la regulacin planteada, al respecto, en
el Proyecto de Ley General del Trabajo.

econmica, sin embargo, en lo no regulado

Introduccin
por aquellas, ser el contrato o el convenio co-
lectivo el que determine tales reglas(1).
A nivel constitucional, el artculo 25 recono-
ce el derecho de todos los trabajadores al des- Los descansos que gozan los trabajadores, re-
canso semanal y anual remunerados. Adems, conocidos en las normas referidas son tres: el
INFORME ESPECIAL

precisa que el disfrute y compensacin de es-
tos derechos se regulan por ley o por convenio.
Es as que, los descansos remunerados de los
trabajadores se rigen por lo dispuesto en el De-
creto Legislativo N 713 y su reglamento, De-
creto Supremo N 012-92-TR.
Estas normas regulan los trminos en que se
llevarn a cabo el disfrute de los descansos
remunerados y su respectiva compensacin
descanso semanal, el descanso en das feria-
dos y el descanso vacacional anual. Dichos
descansos son obligatorios y remunerados por
parte del empleador.
I. El descanso semanal
El trabajador tiene derecho como mnimo a
24 horas consecutivas de descanso en cada

(*) Graduada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Asesora Laboral de Soluciones Laborales.
(1) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Per. Palestra, Lima, 2008, p. 498.

31
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
semana, el que se otorgar prefe-
rentemente el da domingo (artculo
1 del Decreto Legislativo N 713).
Se entiende que el goce del descan-
so debe ser continuado y no puede
fraccionarse. Este criterio se mantie-
ne en el artculo 252 del proyecto de
Ley General del Trabajo (en adelan-
te, PLGT), que seala: El trabajador
tiene derecho como mnimo a vein-
ticuatro (24) horas consecutivas de
descanso remunerado en cada sema-
na, el que se otorgar preferentemen-
te en da domingo ().
Si las partes (empleador y trabaja-
dor) determinan (en el contrato de
trabajo) que el da de descanso se-
manal sea el domingo, este acuerdo
cede solo en dos supuestos: por pe-
dido del trabajador y acuerdo con el
empleador, y por voluntad unilate-
ral del empleador, cuando los reque-
rimientos de la produccin lo hagan
indispensable.
En este ltimo caso, debe determi-
nar el da en que los trabajadores
disfrutarn del descanso sustitutorio
en forma individual o colectiva. As
se reconoce en el artculo 2 del De-
creto Legislativo N 713, y similar-
mente en el artculo 253 del PLGT.
Sin embargo, este artculo no faculta
al empleador (con la justificacin de
los requerimientos inevitables de la
produccin) a establecer regmenes
alternativos o acumulativos de jor-
nadas de trabajo y descansos respe-
tando la debida proporcin (descan-
so mnimo de 24 horas continuas,
comprendidas dentro de un ciclo
o periodo de siete das continuos),
como s se le permite de acuerdo al
referido artculo 2 del Decreto Le-
gislativo N 713.
Al respecto, el Informe N 27-2011-
MTPE/2/14 (contiene la opinin tc-
nica sobre un rgimen alternativo de
descanso semanal implementado por
una empresa en atencin al incremen-
to de su produccin por las necesi-
dades del mercado), expedido en di-
ciembre del ao pasado, con carcter
vinculante para todas las autoridades
32 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
administrativas, por la Direccin Ge-
neral de Trabajo y la Direccin Ge-
neral de Derechos Fundamentales y
Seguridad y Salud en el Trabajo del
Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo (MTPE), ratifica que el
descanso semanal obligatorio fija-
do en nuestra legislacin tiene como
mnimo 24 horas continuas, insertas
dentro de un ciclo o periodo de siete
das continuos (una semana), sin im-
portar si estos das van de lunes a do-
mingo. Adems, indica que ningn
rgimen de descanso semanal rota-
tivo podr tener como efecto el que
se establezcan jornadas ordinarias de
trabajo con ms de seis das conti-
nuos de trabajo.
Dicho documento, de ese modo, con-
cluye que para los efectos de la de-
terminacin del tiempo de trabajo,
la semana debe ser entendida como
el periodo o ciclo de siete das, in-
distintamente si estos corresponden
con los que se ordenan cronolgica-
mente en el calendario: lunes, mar-
tes, mircoles, jueves, viernes, sba-
do y domingo.
Es decir, si un trabajador empieza
a prestar servicios un da jueves, la
semana laboral relevante para com-
prender el descanso semanal obliga-
torio de dicho trabajador ser la que
corre entre el jueves de la primera
semana y el mircoles de la segun-
da semana inclusive. Por lo tanto, en
el descanso rotativo que pudiera es-
tablecerse en las empresas se debe
considerar el no introducir jornadas
de ms de seis das de trabajo con-
tinuos en forma ordinaria, sin que
se vulnere con dicha medida el de-
recho al descanso semanal obligato-
rio. Mientras que, cuando el descan-
so rotativo respete dicho mximo de
das continuos de trabajo, ser proce-
dente y no importar si el da de des-
canso antecede a los de prestacin de
servicios.
Adems, de acuerdo a dicho Informe,
el D. Leg. N 713 permite fijar que
los supuestos en los que el empleador
puede determinar unilateralmente un
rgimen de descanso semanal rotati-
vo seran a la celebracin del contra-
to o cuando la relacin laboral est
vigente, si concurren requerimientos
de la produccin que hagan indispen-
sable este tipo de sistemas. En esa
medida, la justificacin de dichos re-
querimientos de la produccin debe
ser capaz de demostrar la causa ob-
jetiva y razonable en forma sufi-
ciente, pues de otro modo este sera
un espacio para la arbitrariedad del
empleador.
Esta adopcin del criterio vinculante
sobre el descanso semanal obligato-
rio tiene como finalidad dejar en cla-
ro que existen reglas indisponibles
que no pueden ser alteradas por nin-
guna de las partes en un contrato la-
boral, pues se estaran infringiendo
principios y normas reconocidas en
convenios internacionales, la Consti-
tucin y la Ley, en opinin del direc-
tor general de trabajo, Christian Sn-
chez Reyes. As, agreg que la regla
general de la jornada laboral es que
los trabajadores deben gozar de un
da de descanso dentro de un ciclo
o periodo de siete das. Con ello, se
aclaran diversas interpretaciones que
existen respecto a las jornadas atpi-
cas y acumulativas.
Ahora bien, en el referido artculo
del PLGT, se aade: Por acuerdo de
partes, podr acumularse el descan-
so semanal correspondiente a dos (2)
semanas. Lo cual implicara que, si
el trabajador as lo consiente con su
empleador, existan jornadas de traba-
jo con ms de seis das continuos de
trabajo; en abierta contradiccin a lo
normado actualmente.
Respecto al pago de la remunera-
cin por el da de descanso semanal
obligatorio, el artculo 4 del Decre-
to Legislativo N 713 indica que la
remuneracin por el da de descan-
so semanal obligatorio equivale al de
una jornada ordinaria, pero se abo-
na en forma directamente proporcio-
nal al nmero de das efectivamente
trabajados. En el artculo 2 del regla-
mento del citado decreto establece la

forma de cmputo del descanso se-
manal en los casos de trabajadores
cuya remuneracin se encuentre es-
tablecida por quincena o mes. As se
regula que si estos trabajadores no
asisten a su centro de labores, el des-
cuento proporcional del da de des-
canso semanal se efecta dividiendo
la remuneracin ordinaria percibi-
da en el mes o quincena entre trein-
ta (30) o quince (15) das, respecti-
vamente. El resultado obtenido es el
valor da. El descuento proporcio-
nal es igual a un treintavo o quincea-
vo de dicho valor, respectivamente.
Esta forma de clculo no es recogi-
da por el PLGT, que en el segundo
prrafo de su artculo 254 se limita a
sealar que: () La remuneracin
de los trabajadores remunerados por
quincena o mes se encuentra incluida
en la remuneracin quincenal o men-
sual (). Este punto debe ser acla-
rado, para evitar inferencias errneas
al respecto, en el supuesto de la en-
trada en vigencia de la Ley General
del Trabajo.
El artculo 1 del reglamento del De-
creto Legislativo N 713, establece
que la remuneracin de los trabaja-
dores que prestan servicios a destajo
equivale al monto que resulte de di-
vidir el salario semanal entre el n-
mero de das de trabajo efectivo. Esta
determinacin no cambia en el tercer
prrafo del artculo 254 del PLGT.
Luego, los trabajadores que laboran
en su da de descanso sin sustituir-
lo por otro da en la misma semana,
tendrn derecho al pago de la retribu-
cin correspondiente a la labor efec-
tuada ms una sobretasa del 100%,
de acuerdo al artculo 3 del Decreto
Legislativo N 713. Es decir, si algn
trabajador, en la semana, labora en
el da en que le corresponde descan-
sar tendr derecho a percibir tres re-
muneraciones: la primera correspon-
diente al da de descanso semanal
obligatorio, la segunda que pertenece
a la labor efectuada y la tercera que
equivale a una sobretasa del 100%
por el trabajo realizado. Esta posi-
cin es asumida en el artculo 256 del
PLGT; sin embargo, introduce la po-
sibilidad de el descanso sin sustituir-
lo por otro da en los siguientes siete
(7) das naturales salvo el acuerdo de
acumulacin previsto en el artculo
252 de la presente Ley.
Aparte de ello, el artculo 3 del re-
glamento del Decreto Legislativo
N 713 estipula que por excepcin,
a efectos del pago del da de des-
canso semanal, se considerarn
das efectivamente trabajados los
siguientes:
()a) Las inasistencias moti-
vadas por accidentes de trabajo
o enfermedad profesional, o por
enfermedades debidamente com-
que cobra el establecimiento o nego-
probadas, hasta que la seguridad
social asuma la cobertura de tales
contingencias;
b) Los das de suspensin de la
relacin laboral con pago de re-
muneracin por el empleador;
c) Los das de huelga siempre que
no haya sido declarada improce-
dente o ilegal; y,
d) Los das que devenguen remu-
neraciones en los procedimientos
de impugnacin del despido.
Sin embargo, el artculo 255 del
PLGT seala que se consideran das
efectivamente trabajados a efectos
del pago del da de descanso sema-
nal, los de suspensin imperfecta
del contrato de trabajo; es decir, el
criterio se reduce a los das no la-
borados en los que s se perciba
remuneracin.
Luego, el artculo 5 del reglamento
del Decreto Legislativo N 713, es-
tablece, excepcionalmente, que ni el
descanso sustitutorio ni el pago por
descanso semanal obligatorio omi-
tido son exigibles en los casos de
(2) Cfr. GARCA MANRIQUE, lvaro. Los feriados en la legislacin laboral peruana. En: Soluciones
Laborales, N 41, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, p. 26.
INFORME ESPECIAL
trabajo realizado por miembros de
una misma familia; tampoco en el
caso de trabajadores que intervienen
en labores exclusivamente de direc-
cin o inspeccin, y en general todos
aquellos que trabajen sin fiscaliza-
cin superior inmediata; as como en
el caso de trabajadores que perciban
el 30% o ms del importe de la tarifa
de los servicios que cobra el estable-
cimiento o negocio de su empleador.
El artculo 257 del PLGT reduce los
casos de exclusin solo al personal
de direccin, a los trabajadores que
prestan servicios sin fiscalizacin in-
mediata, y a los que perciban no me-
nos del treinta por ciento (30%) del
importe de la tarifa de los servicios
cio del empleador.
II. El descanso en das fe-
riados
El artculo 5 del Decreto Legislati-
vo N 713 seala que los trabajado-
res tienen derecho a descanso remu-
nerado en los das feriados sealados
en el mismo decreto, as como en los
que se determinen por dispositivo
legal especfico. Esto significa que
para que se instituyan feriados no la-
borables adicionales a los tipificados
por el artculo 6 del mismo decreto
tendr que dictarse una norma que
tenga su mismo rango. La referencia
del artculo 5 debe entenderse como
ley en sentido formal y no en sentido
material. Se incluyen a las ordenan-
zas regionales y municipales(2).
En la misma lnea del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 713 ha sido
redactado el artculo 258 del PLGT.
Los das feriados a los que hace alu-
sin el referido artculo del De-
creto Legislativo N 713 son los
siguientes:
33
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
- Ao nuevo (1 de enero).
- Jueves Santo y Viernes Santo
(movibles).
- Da del Trabajo (1 de mayo).
- San Pedro y San Pablo (29 de
junio).
- Fiestas Patrias (28 y 29 de julio).
- Santa Rosa de Lima (30 de
agosto).
- Combate de Angamos (8 de
octubre).
- Todos los Santos (1 de noviembre)
- Inmaculada Concepcin (8 de
diciembre).
- Navidad del Seor (25 de
diciembre).
En el artculo 259 del PLGT se reco-
nocen los mismos das feriados para
todos los trabajadores del rgimen
laboral privado.
Estos feriados son fiestas generales
e involucran al universo de traba-
jadores. No distinguen lugar, pues
se disfrutan en todo el territorio
del Per; tampoco la situacin per-
sonal del trabajador o del emplea-
dor. Por eso, no puede descartarse
que por dispositivos legales espe-
cficos existan feriados para deter-
minados sectores o actividades (por
ejemplo; el da del maestro, el 6 de
julio).
El artculo 7 del Decreto Legislati-
vo N 713 seala que los feriados es-
tablecidos en lneas anteriores se ce-
lebrarn en la fecha respectiva. No
puede trasladarse su celebracin y
diferir el descanso para una fecha
diferente a la establecida por la ley.
As, de otorgarse descanso sustituto-
rio en compensacin porque un tra-
bajador ha laborado en un feriado no
es propiamente el traslado del feria-
do hacia otro da, pues este se ce-
lebr para la generalidad en la fecha
sealada en la ley.
34 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
Adems, el referido artculo indica
que cualquier otro feriado no labora-
ble de mbito no nacional o gremial,
se har efectivo el da lunes inme-
diato posterior a la fecha, aun cuan-
do corresponda con el descanso del
trabajador. En cambio el PLGT, en el
artculo 260 indica que por acuerdo
de partes pueden establecerse otras
fechas para el goce de los das feria-
dos y das no laborables. Asimismo,
el referido artculo establece que las
horas dejadas de laborar por das no
laborables establecidos por norma
legal especfica que no conlleven el
pago de remuneracin, sern recupe-
radas en la forma y oportunidad que
acuerden las partes.
Los trabajadores, de acuerdo a lo se-
alado en el artculo 8 del Decreto
Legislativo N 713, tienen derecho a
percibir por el da feriado no labora-
ble la remuneracin ordinaria corres-
pondiente a un da de trabajo, la que
se abonar en forma directamente
proporcional al nmero de das efec-
tivamente trabajados; salvo el Da de
Trabajo, que se percibir sin condi-
cin alguna. Esto se mantiene en el
PLGT a tenor de lo descrito en el ar-
tculo 261 del mismo.
Respecto al feriado por el Da del
Trabajo, el artculo 9 del Reglamento
del Decreto Legislativo N 713 (De-
creto Supremo N 012-92-TR) se-
ala que si el mismo coincide con
el da de descanso semanal obliga-
torio, se debe pagar al trabajador un
da de remuneracin por el citado fe-
riado, con independencia de la remu-
neracin por el da de descanso se-
manal. Al respecto, el PLGT no se
pronuncia.
Luego, de acuerdo al artculo 9 del
Decreto Legislativo N 713, el traba-
jo efectuado en los das feriados no
laborables sin descanso sustitutorio
dar lugar al pago de la retribucin
(3) Vide GARCA MANRIQUE () Ob. cit., pp. 27-28.
correspondiente por la labor efectua-
da, ms una sobretasa del 100%. La
misma regla se sigue en el PLGT de
acuerdo a lo sealado en el artculo
262 del mismo.
Si el trabajador labora en da feria-
do, se genera a su favor el derecho
de gozar de un descanso que sustitu-
ya al que no goz o a recibir un pago
diferenciado(3).
Respecto al descanso sustitutorio, el
trabajo en da feriado puede no ser
remunerado siempre que sea com-
pensado con descanso fsico por
igual nmero de das feriados labora-
dos. Luego, en relacin con la remu-
neracin diferenciada, el trabajador,
adems del pago correspondiente al
feriado mismo que equivale a una re-
muneracin por una jornada comple-
ta de trabajo, tambin percibir dos
remuneraciones diarias adicionales:
i) una, por el trabajo extraordinario
realizado, y ii) la otra, por concep-
to de sobretasa de 100%. Es decir, el
trabajador percibir tres remunera-
ciones diarias en total, ya que el pago
por el descanso mismo no se elimi-
na si el trabajador labora en el da
feriado.
De otro lado, el artculo 8 del Decre-
to Legislativo N 713 seala que no
se considera que se ha trabajado en
feriado no laborable, cuando el turno
de trabajo se inicie en da laborable y
concluya en el feriado no laborable.
El artculo 263 del PLGT, en cambio,
establece el criterio de que si una jor-
nada se cumple parcialmente en da
feriado y da laborable, las horas la-
boradas en el da feriado se remune-
ran con una sobretasa del 100%.
III. Las vacaciones anuales
Las vacaciones tienen por finali-
dad procurar un tiempo de reposo no

solo para que el trabajador recupe-
re el desgaste fsico realizado en sus
labores, sino tambin para brindar-
le un tiempo para el esparcimiento.
La idea central de las vacaciones se
centra en un objetivo central: luego
de cada ciclo de trabajo, el emplea-
do debe gozar de un periodo de des-
canso remunerado sin que exista al-
guna obligacin de prestar servicios
laborales, producindose un supues-
to de suspensin imperfecta del con-
trato de trabajo(4).
Las vacaciones constituyen un de-
recho fundamental que es la conse-
cuencia directa de las clusulas del
Estado social que garantizan no solo
un sistema de contratacin laboral
basado en el carcter contraprestati-
vo de la remuneracin, sino que pro-
curan al trabajador el goce de un des-
canso retribuido anual.
El derecho a las vacaciones o des-
canso anual remunerado tiene reco-
nocimiento en las normas internacio-
nales (por ejemplo, en el Convenio
N 52 de la Organizacin Internacio-
nal del Trabajo) sobre derechos hu-
manos; en nuestra Constitucin (el
artculo 25 reconoce el derecho de
los trabajadores al descanso anual
remunerado) y, en determinados as-
pectos, suele ser un tema de contro-
versia en la doctrina y jurisprudencia
peruanas.
Ya a nivel legal, el artculo 10 Decre-
to Legislativo N 713 reconoce el de-
recho del trabajador a treinta das ca-
lendario de descanso vacacional por
cada ao completo de servicios. Di-
cho derecho est condicionado, ade-
ms, al cumplimiento del rcord que
se seala a continuacin:
a) Si se trata de trabajadores cuya
jornada ordinaria es de seis das a
la semana, haber realizado labor
efectiva por lo menos doscientos
sesenta das en dicho periodo.
b) Si se trata de trabajadores cuya
jornada ordinaria sea de cinco
das a la semana, haber realiza-
do labor efectiva por lo menos
doscientos diez das en dicho
periodo.
c) En los casos en los que el plan de
trabajo se desarrolle en solo cua-
tro o tres das a la semana o sufra
paralizaciones temporales auto-
rizadas por la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo, los traba-
jadores tendrn derecho al goce
vacacional, siempre que sus fal-
tas injustificadas no excedan de
diez en dicho periodo.
Ahora bien, el artculo 265 del PLGT
reconoce tambin al trabajador un
descanso vacacional remunerado de
treinta (30) das por cada ao com-
pleto de servicios en que cumpla el
rcord vacacional. Asimismo, el ar-
tculo 268 del referido proyecto in-
dica que por cada ao de servicios,
el rcord vacacional del trabajador se
considera cumplido:
1. Al haber realizado labor efecti-
va por un mnimo de doscien-
tos sesenta (260) o doscientos
diez (210) das, segn la jor-
nada ordinaria sea de seis (6)
o cinco (5) das a la semana,
respectivamente.
2. Al no haber excedido de diez
(10) inasistencias injustificadas,
en los casos en los que la jorna-
da ordinaria se desarrolle en solo
cuatro (4) o tres (3) das a la se-
mana o sufra paralizaciones tem-
porales autorizadas. Se conside-
ran inasistencias injustificadas
las ausencias no computables
para el rcord vacacional.
Por lo expuesto, se aprecia que no
hay diferencia alguna entre lo dis-
puesto por los artculos sealados del
PLGT con lo regulado en los artcu-
los referidos del Decreto Legislativo
N 713.
Respecto al cmputo del ao de
servicios, el artculo 11 del Decreto
(4) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho individual del Trabajo. En: Soluciones Laborales,
Lima, diciembre de 2011, pp. 346-347.
INFORME ESPECIAL
Legislativo N 713 indica que se rea-
lizar desde la fecha en que el traba-
jador ingres al servicio del emplea-
dor o desde la fecha que el empleador
determine, si compensa la fraccin
de servicios correspondiente. En re-
lacin con esto, el artculo 269 del
PLGT recoge el mismo criterio res-
pecto a la fecha de inicio del cmputo
del ao de servicios.
Asimismo, en el artculo 13 del Re-
glamento del Decreto Legislativo
N 713 se detalla que, en el caso en
que el empleador determine la fe-
cha de inicio del cmputo del ao de
servicios a efectos del descanso va-
cacional, deber compensar al trabaja-
dor por el tiempo laborado hasta dicha
oportunidad, por dozavos y treinta-
vos o ambos, segn corresponda, de
la remuneracin computable vigente
a la fecha en que adopte tal decisin.
En el referido artculo 269 del PLGT
se indica la misma forma de compen-
sacin, pero solo para la fraccin de
servicios correspondiente al primer
ao de labores del trabajador.
Luego, a efectos del rcord vacacio-
nal se consideran como das efecti-
vos de trabajo, de acuerdo a lo se-
alado en el artculo 12 del Decreto
Legislativo N 713, los siguientes:
a) La jornada ordinaria mnima de
cuatro horas.
b) La jornada cumplida en da de
descanso cualquiera que sea el
nmero de horas laborado.
c) Las horas de sobretiempo en n-
mero de cuatro o ms en un da.
d) Las inasistencias por enfermedad
comn, por accidentes de trabajo
o enfermedad profesional, en to-
dos los casos siempre que no su-
pere 60 das al ao.
e) El descanso previo y posterior al
parto.
35
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
f) El permiso sindical.
g) Las faltas o inasistencias autori-
zadas por Ley, convenio indivi-
dual o colectivo o decisin del
empleador.
h) El periodo vacacional correspon-
diente al ao anterior.
i) Los das de huelga, salvo que
haya sido declarada improceden-
te o ilegal.
Al respecto, el artculo 270 seala
que para el cmputo del rcord vaca-
cional, se consideran como das efec-
tivos de trabajo los siguientes:
1. La jornada ordinaria de trabajo
Aqu hay una diferencia sus-
tancial con la actual regulacin,
pues en ella se dispone que solo
tienen derecho a descanso vaca-
cional aquellos trabajadores que
cumplan una jornada ordinaria
mnima de cuatro (4) horas dia-
rias, dejando de lado a aquellos
que realizan un trabajo a tiempo
parcial. En cambio, esta distin-
cin desaparecera con lo norma-
do por el PLGT.
2. La labor cumplida en da de des-
canso, cualquiera que sea el n-
mero de horas laborado.
3. El resultado de dividir entre cua-
tro el total de horas laboradas en
sobretiempo durante el perio-
do anual al que corresponde las
vacaciones.
En el artculo 12 del Decreto Le-
gislativo N 713 se regula que las
horas laboradas en sobretiempo
se consideran en nmero de cua-
tro o ms en un da.
4. Las inasistencias por enferme-
dad o accidente de trabajo, hasta
un mximo de sesenta (60) das al
ao, en conjunto.
5. El descanso pre y posnatal.
6. El permiso sindical y las licen-
cias sindicales.
36 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
7. Las inasistencias remuneradas
autorizadas por ley, convenio co-
lectivo o decisin del empleador.
8. El descanso vacacional.
9. Los das de huelga, salvo que
haya sido declarada ilegal, en
cuyo caso no son de cmputo
para el rcord vacacional.
En el artculo 12 del Decre-
to Legislativo N 713 tambin
se inclua la huelga declarada
improcedente.
10. Los das de suspensin de labores
no remuneradas por voluntad del
empleador.
Este supuesto no estaba considera-
do antes en el artculo 12 del De-
creto Legislativo N 713 ni en su
reglamento.
De otro lado, si un trabajador est
incapacitado por enfermedad o acci-
dente no podr otorgrsele descanso
vacacional, salvo el caso si la incapa-
cidad sobreviene durante el periodo
de vacaciones, de acuerdo a lo esta-
blecido en el artculo 13 del Decreto
Legislativo N 713. El artculo 273
del PLGT adiciona a estos supuestos
el descanso pre y posnatal.
En el artculo 271 del PLGT expresa-
mente se indica que el descanso va-
cacional debe hacerse efectivo den-
tro de los doce (12) meses siguientes
al cumplimiento del ao de servi-
cios. Este criterio puede inferirse de
la redaccin del artculo 23 del De-
creto Legislativo N 713, que sea-
la que si los trabajadores no disfru-
tan el descanso vacacional dentro del
ao siguiente a aquel en el que ad-
quieren el derecho tienen derecho a
ser indemnizados.
Por otra parte, el artculo 14 del De-
creto Legislativo N 713 indica que
la oportunidad del descanso vacacio-
nal debe ser fijada de comn acuer-
do entre el empleador y el trabajador,
teniendo en cuenta las necesidades
de funcionamiento de la empresa y
los intereses propios del trabajador;
si no se llega a un acuerdo decidi-
r el empleador en uso de su facul-
tad directriz. El mismo criterio se si-
gue en el artculo 272 del PLGT, pero
se aade la obligacin del empleador
de realizar un rol vacacional de todos
los trabajadores que deber poner en
conocimiento de todos ellos, en un
lugar visible del centro de trabajo, a
ms tardar el quince de diciembre de
cada ao.
Cualquier modificacin del rol re-
quiere acuerdo de partes. De no exis-
tir acuerdo prevalece la decisin del
empleador, sin perjuicio del derecho
del trabajador a impugnarla ante la
Autoridad de Trabajo dentro de los
diez (10) das siguientes de notifica-
da la decisin.
Luego, el citado artculo 14 del Re-
glamento del Decreto Legislativo
N 713 establece que una vez sea-
lada la oportunidad del descanso va-
cacional, este se inicia aun cuando
coincida con el da de descanso se-
manal, feriado o da no laborable en
el centro de trabajo. En sentido con-
trario, el PLGT en el artculo 272 in-
dica que cuando el empleador decida
la oportunidad del descanso vacacio-
nal, su inicio no deber coincidir con
el da de descanso semanal, con un
feriado o con un da no laborable en
el centro de trabajo.
Respecto al concepto de remune-
racin vacacional el artculo 15 del
Decreto Legislativo N 713 seala
que esta equivale a la que el traba-
jador hubiera percibido habitualmen-
te en caso de continuar laborando. Se
considera remuneracin, a este efec-
to, la computable para la compensa-
cin por tiempo de servicios, apli-
cndose analgicamente los criterios
establecidos para la misma; con ex-
cepcin por su propia naturaleza de
las remuneraciones peridicas a que
se refiere el artculo 18 del Decreto
Legislativo N 650, de acuerdo a lo
sealado por el artculo 16 del Re-
glamento del Decreto Legislativo
N 713.

El criterio recogido en el PLGT para
definir la remuneracin vacacional
es el mismo, as en el artculo 279 se
indica que la remuneracin vacacio-
nal es equivalente a la remuneracin
regular que el trabajador hubiera per-
cibido habitualmente de continuar la-
borando, incluyendo el promedio de
las remuneraciones imprecisas o va-
riables percibidas en el ltimo se-
mestre anterior a la fecha de descan-
so y excluyendo las remuneraciones
peridicas.
Sin embargo, se aclara que se consi-
deran remuneraciones peridicas a
las gratificaciones ordinarias y otras
remuneraciones similares que se
otorguen con una periodicidad ma-
yor a seis (6) meses.
El artculo 16 del Decreto Legislati-
vo N 713 prescribe que la remune-
racin vacacional debe ser abonada
al trabajador antes del inicio del des-
canso. Lo que se condice con lo se-
alado en el artculo 280 del PLGT.
El Reglamento del Decreto Legisla-
tivo N 713 tambin seala en el ar-
tculo 19 que el hecho de que la re-
muneracin vacacional sea abonada
al trabajador antes del inicio del des-
canso, no tiene incidencia en la opor-
tunidad en que deben abonarse las
aportaciones al Instituto Peruano de
Seguridad Social ni de la prima del
Seguro de Vida, que deben ser can-
celadas en la fecha habitual. Similar
criterio se sigue en el artculo 280 del
PLGT.
El artculo 20 del Decreto Legislati-
vo N 713 obliga al empleador a ha-
cer constar expresamente en el libro
de planillas, la fecha del descanso
vacacional, y el pago de la remunera-
cin correspondiente. El artculo 19
del Reglamento del Decreto Legis-
lativo N 713, en su ltimo prrafo
seala que la remuneracin vacacio-
nal debe figurar en la planilla del mes
al que corresponda el descanso. Esta
obligacin tambin aparece en el ar-
tculo 278 del PLGT que indica que
el empleador est obligado a hacer
constar expresamente en el libro de
planillas y en las boletas de pago el
monto de la remuneracin vacacio-
nal y la fecha de inicio y trmino del
descanso vacacional.
En los casos de trabajo discontinuo o
de temporada cuya duracin fuere in-
ferior a un ao y no menor a un mes,
el trabajador percibir un dozavo de
la remuneracin vacacional por cada
mes completo de labor efectiva. Toda
fraccin se considerar por treinta-
vos; en tal caso se aplica dicha pro-
porcionalidad respecto a la duracin
del goce vacacional. As lo seala el
artculo 21 del Decreto Legislativo
N 713. Es decir en estos casos, por
la propia naturaleza del trabajo reali-
zado, no procede el descanso fsico,
sino el pago ya reseado, de acuer-
do a lo indicado por el artculo 21 del
Reglamento del Decreto Legislativo
N 713.
Al respecto, el artculo 277 del PLGT
indica que, en estos casos, el traba-
jador debe optar entre: acumular el
tiempo laborado en forma efectiva
con aquel que cumpla posteriormen-
te, hasta completar el rcord vacacio-
nal aplicable; o cobrar las fracciones
de ao a razn de dozavos y treinta-
vos de la remuneracin vacacional
correspondiente.
De acuerdo al artculo 17 del Decre-
to Legislativo N 713, el trabajador
debe disfrutar del descanso vacacio-
nal en forma ininterrumpida; sin em-
bargo, a solicitud escrita del trabaja-
dor, el empleador podr autorizar el
goce vacacional en periodos que no
podrn ser inferiores a siete das na-
turales. Estos siete (7) das de des-
canso son deducibles, naturalmente,
del total de das de descanso vaca-
cional acumulado, as lo seala el ar-
tculo 22 del Reglamento del Decre-
to Legislativo N 713.
El PLGT en el artculo 266 respecto
al fraccionamiento del descanso va-
cacional indica que las partes pueden
pactar que el descanso vacacional se
calcule y disfrute en un determinado
INFORME ESPECIAL
nmero de das laborables, no ne-
cesariamente consecutivos, siempre
que no resulte afectado su derecho
a gozar de treinta (30) das natura-
les de vacaciones en el ao y que al
menos uno (1) de los periodos frac-
cionados de descanso no sea inferior
a siete (7) das naturales consecuti-
vos. Es decir, solo se exige que uno
de los periodos sea de por lo menos
siete (7) das naturales consecutivos.
El artculo 18 del Decreto Legislativo
N 713 faculta al trabajador a conve-
nir por escrito con su empleador acu-
mular hasta dos descansos consecuti-
vos, siempre que despus de un ao
de servicios continuo disfrute por lo
menos de un descanso de siete das
naturales. En el caso de trabajado-
res contratados en el extranjero, pue-
den convenir por escrito la acumula-
cin de periodos vacacionales por dos
o ms aos. Con relacin a esto el ar-
tculo 274 del PLGT indica lo mismo,
pero tambin faculta al personal de
direccin a acumular descansos vaca-
cionales por dos o ms aos.
El descanso vacacional puede redu-
cirse de treinta a quince das, con la
respectiva compensacin de quin-
ce das de remuneracin, mediante
un acuerdo por escrito, as lo regu-
la el artculo 19 del Decreto Legisla-
tivo N 713. En relacin con esto el
PLGT en el artculo 275 recoge simi-
lar criterio.
El PLGT tambin indica, en el ar-
tculo 276, que la duracin del des-
canso vacacional remunerado puede
reducirse, acumularse o postergarse
por convenio colectivo de acuerdo
con lo dispuesto en los artculos 107
y 142 inciso 2. La clusula corres-
pondiente es de duracin no mayor
a un (1) ao y queda automticamen-
te sin efecto si no se renueva a su
vencimiento.
El artculo 22 del Decreto Legislati-
vo N 713 estipula que los trabaja-
dores que cesen despus de cumplido
el ao de servicios y el correspon-
diente rcord, sin haber disfrutado
37
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
del descanso, tendrn derecho al
abono del ntegro de la remuneracin
vacacional. De no haber cumplido
el rcord, el tiempo que hayan acu-
mulado ser compensado a razn de
tantos dozavos y treintavos de la re-
muneracin como meses y das com-
putables hubiere laborado, respecti-
vamente. Esto se complementa con
lo dispuesto por el artculo 23 del
Reglamento del Decreto Legislativo
N 713: Para que proceda el abono
de rcord trunco vacacional el traba-
jador debe acreditar un mes de servi-
cios a su empleador (). No hay di-
ferencia con lo regulado al respecto
en el artculo 281 del PLGT.
Finalmente, si los trabajadores no
disfrutaran del descanso vacacional
38 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
dentro del ao siguiente a aquel en el
que adquieren el derecho; tienen de-
recho, de acuerdo a lo indicado en el
artculo 23 del Decreto Legislativo
N 713, a percibir lo siguiente:
a) Una remuneracin por el trabajo
realizado.
b) Una remuneracin por el des-
canso vacacional adquirido y no
gozado.
c) Una indemnizacin equivalente
a una remuneracin por no haber
disfrutado del descanso.
Esta indemnizacin no est sujeta a
pago o retencin de ninguna aporta-
cin, contribucin o tributo. El mon-
to de las remuneraciones indicadas
ser el que se encuentre percibien-
do el trabajador en la oportunidad en
que se efecte el pago.
Adems, dicha indemnizacin no al-
canza a los gerentes o representantes
de la empresa que hayan decidido no
hacer uso del descanso vacacional,
as est normado en el artculo 24 del
Reglamento del Decreto Legislativo
N 713. Respecto al incumplimien-
to del descanso en el plazo de un ao
siguiente a aquel en el que se adquie-
re el derecho, en el artculo 282 del
PLGT se sigue el mismo criterio se-
alado. Pero se hace hincapi en que
la indemnizacin no alcanza al per-
sonal de direccin, cuando goza de
capacidad de decisin sobre la opor-
tunidad de su descanso vacacional.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

Y CRITERIOS PARA LA IMPOSICIN DE MULTAS

Equipo de investigacin de SOLUCIONES LABORALES

El procedimiento administrativo sancionador en materia sociolaboral, es

EJECUTIVO

el procedimiento administrativo especial de imposicin de sanciones que se

RESUMEN

inicia siempre de oficio mediante un acta de infraccin de la Inspeccin del

Trabajo. En el presente informe presentaremos la estrecha relacin que guar-
dan este procedimiento y la Inspeccin del Trabajo, as como detallaremos los
criterios para la imposicin de multas.

Introduccin Advertir al sujeto responsable, en vez de

La Inspeccin del Trabajo y el procedimiento
administrativo sancionador son dos elementos
indispensables en el sistema de vigilancia de la
legislacin sociolaboral, necesitndose ambos
de forma recproca, como las dos caras de una
moneda; pero cada uno de ellos se rige por sus
propios principios.
Las actuaciones inspectivas de investigacin
FISCALIZACIN LABORAL
extender acta de infraccin, cuando las
circunstancias del caso as lo ameriten, y
siempre que no se deriven perjuicios direc-
tos a los trabajadores.
Requerir al sujeto responsable para que, en
un plazo determinado, adopte medidas en
orden al cumplimiento de la normativa del
orden sociolaboral, incluso con su justifi-
cacin ante el inspector que ha realizado el
requerimiento.

son las diligencias que la Inspeccin del Tra-

bajo sigue de oficio, con carcter previo al
inicio del procedimiento administrativo san-
cionador, para comprobar si se cumplen las
disposiciones vigentes en materia sociolaboral
y poder adoptar las medidas inspectivas que en
su caso procedan, para garantizar el cumpli-
miento de las normas sociolaborales.
El inspector al finalizar sus diligencias ins-
pectivas, podr adoptar cualesquiera de las si-
guientes medidas:
Aconsejar y recomendar la adopcin de
medidas para promover el mejor y ms
adecuado cumplimiento de las normas
sociolaborales.
Requerir al sujeto inspeccionado que,
en un plazo determinado, lleve a efec-
to las modificaciones que sean precisas
en las instalaciones, en el montaje o en
los mtodos de trabajo que garanticen el
cumplimiento de las disposiciones rela-
tivas a la salud o a la seguridad de los
trabajadores.
Ordenar la paralizacin o prohibicin in-
mediata de trabajos o tareas por inobser-
vancia de la normativa sobre prevencin
de riesgos laborales, de concurrir riesgo
grave e inminente para la seguridad o sa-
lud de los trabajadores.

(*) Empresas y entidades del Sector Pblico con Rgimen Laboral Privado.

39
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

Proponer a los entes que gestio-
nan el seguro complementario de
trabajo de riesgo, la exigencia de
las responsabilidades que proce-
dan en materia de seguridad so-
cial en los casos de accidentes de
trabajo y enfermedades profesio-
nales causados por falta de me-
didas de seguridad y salud en el
trabajo.
Comunicar a las entidades y or-
ganismos competentes en mate-
ria de seguridad social los hechos
comprobados que puedan ser
constitutivos de incumplimientos
en dicho mbito, para que puedan
adoptarse medidas en orden a ga-
rantizar la proteccin social de
los trabajadores afectados.
Iniciar el procedimiento sanciona-
dor mediante la extensin de actas
de infraccin o de infraccin por
obstruccin a la labor inspectiva.
El procedimiento administrativo san-
cionador en materia sociolaboral, es
el procedimiento administrativo es-
pecial de imposicin de sanciones
que se inicia siempre de oficio me-
diante acta de infraccin de la Ins-
peccin del Trabajo.
Los medios de investigacin uti-
lizados para la constatacin de
los hechos en los que se funda-
menta el acta.
Los hechos comprobados por el
inspector del trabajo, constituti-
vos de infraccin.
La infraccin o infracciones que
se aprecian, con especificacin
de los preceptos y normas que se
estiman vulneradas, su califica-
cin y tipificacin legal.
La sancin que se propone, su
cuantificacin y graduacin, con
expresin de los criterios utiliza-
dos a dichos efectos. De apreciar-
se la existencia de reincidencia
en la comisin de una infraccin,
ACTA DE INFRACCIN N
DATOS DE IDENTIFICACIN DEL SUJETO RESPONSABLE
Nombre y apellidos o razn social:
Domicilio:
Departamento:
Distrito:
RUC:
deber consignarse dicha cir-
cunstancia con su respectivo
fundamento.
La responsabilidad que se impu-
te a los sujetos responsables, con
expresin de su fundamento fc-
tico y jurdico.
La identificacin del inspector o
de los inspectores del trabajo que
extiendan el acta de infraccin
con sus respectivas firmas.
La fecha del acta y los da-
tos correspondientes para su
notificacin.
A continuacin presentamos un mo-
delo de acta con todos los requisitos
establecidos.
Provincia:
Registro MYPE:

I. Acta de infraccin Actividad econmica:

Telfono: Correo electrnico:

Las actas de infraccin por vulnera-
cin del ordenamiento jurdico so-
ciolaboral, as como las actas de in-
fraccin por obstruccin a la labor
inspectiva, son emitidas por los ins-
pectores de trabajo, segn mode-
lo oficial y deben tener el siguiente
Fecha: Orden de Inspeccin N
El (la) Inspector (a) del Trabajo que suscribe, estando a la Orden de Inspeccin de la referencia, y en uso de
las facultades que les atribuyen los artculos 5 y 6 de la Ley N 28806: Ley General de Inspeccin del Trabajo
y el artculo 6 del Decreto Supremo N 019-2006-TR, modificado por Decreto Supremo N 019-2007-TR y
Decreto Supremo N 004-2011-TR que aprueba el Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo,
extiende la siguiente acta de infraccin:

contenido mnimo: I. ACTUACIONES INSPECTIVAS DE INVESTIGACIN O COMPROBATORIAS

Identificacin del sujeto responsa-

ble, con expresin de su nombre
y apellidos o razn social, domi-
cilio y actividad econmica. Idn-
ticos datos de identificacin se re-
flejarn para los sujetos que deban
responder solidaria o subsidiaria-
mente. En caso de obstruccin a la
labor inspectiva o de empresas in-
formales, se consignarn los datos
que hayan podido constarse.
(Se detallan las actuaciones de investigacin y medios de prueba obtenidos)
II. HECHOS VERIFICADOS
Las actuaciones inspectivas practicadas han permitido constatar los siguientes hechos:
PRIMERO.-
SEGUNDO.-
(Se detallan los hechos comprobados constitutivos de infraccin o de infraccin a la labor inspectiva).

SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012

40
 FISCALIZACIN LABORAL

Los hechos constatados por los ins-

III. NORMAS SOCIOLABORALES INFRINGIDAS Y TRABAJADORES AFECTADOS pectores actuantes que se formali-
Los hechos comprobados vulneran lo dispuesto en cen en las actas de infraccin obser-
..........
(Se detallan las actuaciones de investigacin y medios de prueba obtenidos)
vando los requisitos establecidos, se
presumen ciertos sin perjuicio de las
IV. CALIFICACIN DE LA INFRACCIN
pruebas que en defensa de sus res-
Tales hechos constituyen una infraccin consistente en......................................
................................................... pectivos derechos e intereses puedan
(Se describe el tipo de infraccin legalmente establecida. Si hay ms de una infraccin, se indican en aportar los interesados. El inspector
apartados separados segn numerales utilizados en el apartado III del acta) aporta todo el arsenal y documenta-
Dicho incumplimiento califican como una infraccin ....................... (leve, grave, muy grave) cin probatorios de las infracciones
de conformidad con lo establecido en el artculo 31 de la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo, detectadas.
concordante con el artculo .................. de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 019-2006-
TR, modificado por el Decreto Supremo N 019-2007-TR y Decreto Supremo N 004-2011-TR.
Los requisitos de las actas de la ins-
V. SANCIN PROPUESTA peccin de trabajo garantizan que es-
De conformidad con lo dispuesto por los artculos 38 y 39 de la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del tas puedan ser caracterizadas como
Trabajo, concordante con el artculo 47 y 48 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 019-2006-TR,
se propone una multa del .............. de ............. Unidades Impositivas Tributarias (UIT) vigentes en el documentos pblicos, pero, por otra
presente ao, equivalente a la suma de S/. . parte, en la previsin de dichos re-
(Se indicar de ser el caso, si se est aplicando la escala de multas previstas para la micro o pequea empresa, quisitos se ha reparado en la nece-
o en su caso si se aprecia la existencia de infracciones reiteradas y el incremento de la multa que se aplica) sidad de atender a otras finalidades,
VI. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA (Solo cuando proceda) pretendiendo asegurar la posibili-
De conformidad con lo dispuesto en los artculos 38 y 39 de la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin dad efectiva de que el administrado
del Trabajo, se aprecia la responsabilidad solidaria de la empresa cuyos datos de identificacin, se sealan a pueda ejercitar su derecho de defen-
continuacin, en su condicin de . (principal, contratista, subcontratista, etc., segn corresponda).
sa frente a un acta que se le notifique
por ostentar en dicha acta la condi-
DATOS DE IDENTIFICACIN DEL RESPONSABLE SOLIDARIO
cin de sujeto responsable.

Nombre y apellidos o razn social: En el acta de infraccin se debe co-

Domicilio: municar al sujeto responsable qu re-
Departamento: Provincia: cursos administrativos puede inter-
Distrito:
poner, as como en qu plazo y ante
qu rgano administrativo.
RUC: Registro MYPE:
Actividad econmica: Luego de notificada el acta de infrac-
cin, el sujeto o sujetos responsa-
En la ciudad de. a de.20
bles, en un plazo de quince (15) das
hbiles podrn presentar los descar-
gos que estimen pertinentes ante el
EL (LA) INSPECTOR (A) DE TRABAJO
rgano competente para instruir el
procedimiento.
Firmado por (nombres y apellidos del inspector))
Vencido el plazo y con el respecti-
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - ESCRITO DE DESCARGOS vo descargo o sin l, la Autoridad,
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley General de Inspeccin de Trabajo, Ley N 28806, La si lo considera pertinente, practica-
competencia sancionadora y en su caso la aplicacin de la sancin econmica que corresponda, ser ejercida
por los subdirectores de inspeccin o autoridad que haga sus veces, como primera instancia, constituyndose
r de oficio las actuaciones y diligen-
como segunda y ltima instancia la Direccin de Inspeccin Laboral o la que haga sus veces, agotando con su cias necesarias para el examen de los
pronunciamiento la va administrativa. hechos, con el objeto de recabar los
En ese sentido, estando a lo dispuesto en el artculo 45 de la norma antes acotada, el sujeto inspeccionado podr datos e informacin necesaria para
presentar los descargos que estime pertinentes en el plazo de QUINCE DAS HBILES, contados desde el da
siguiente al de notificacin de la presente acta de infraccin, dirigido al rgano competente para instruir el pro-
determinar la existencia de responsa-
cedimiento administrativo sancionador. En el supuesto de no formalizarse descargos, la tramitacin continuar bilidad de sancin.
hasta su resolucin definitiva, sin perjuicio de las actuaciones y diligencias que de oficio practique la Autoridad
Administrativa de Trabajo, que resulten necesarias para el examen de los hechos, con el objeto de recabar los Concluido el trmite precedente,
datos e informacin necesaria para determinar la existencia de la responsabilidad de sancin. Concluido el trmite
precedente se dictar la resolucin correspondiente, teniendo en cuenta lo actuado en el procedimiento. se dictar la resolucin correspon-
diente, teniendo en cuenta lo actuado
DILIGENCIA DE NOTIFICACIN
en el procedimiento, en un plazo no
(se indicar el nombre tanto de los sujetos responsables como de los trabajadores afectados y/o sus represen-
tantes legales). mayor de quince (15) das hbiles de
presentado el descargo.

41
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

II. Criterios de graduacin segn su parecer, se le debe imponer Cabe precisar que de oficio, en el
de las sanciones al sujeto responsable. mismo inicio del procedimiento ad-
ministrativo sancionador, a raz del
Si bien el inspector en el acta de in- acta de infraccin, la propia Admi-
La extensin de un acta de infrac- fraccin respectiva propone sancin y
cin consiste, entonces, en darle for- nistracin, es decir los subdirecto-
es el subdirector, quien se encuentra res, pueden considerar que el acta no
ma documentada a las consideracio- a cargo del procedimiento adminis-
nes del inspector de trabajo, quien cumple con los requisitos mnimos
trativo sancionador, quien finalmente sealados.
describe de forma detallada los he- puede acoger la multa propuesta, mo-
chos y hace constar que, de ellos, de- dificarla, dejarla sin efecto y llegado En esos casos, cuando el acta es
duce que cierto sujeto es responsable el caso, declarar la nulidad del acta, presentada al subdirector, este po-
de ciertos incumplimientos de la nor- emitiendo la respectiva resolucin. dra devolver el acta por conside-
mativa vigente constitutivos de in-
fraccin administrativa. rar que es incompleta o defectuo-
A continuacin presentamos un cua- sa o que no cumple los criterios
dro estadstico de multas impuestas
Sin embargo, el inspector de trabajo tcnicos e interpretativos comu-
por inspecciones provenientes de ex-
no se va a limitar a esto, ya que, ade- nes establecidos para el desarrollo
pedientes sancionadores iniciados de
ms, debe proponer la sancin que, de la funcin inspectora, pudien-
enero 2011 a enero 2012.
do el inspector actuante corregir
NMERO DE MULTAS IMPUESTAS POR INSPECCIONES PROVENIENTES tales irregularidades, sin perjuicio
DE EXPEDIENTES SANCIONADORES, SEGN MESES
ENERO 2011 - ENERO 2012
de que, conforme a directivas in-
ternas de la Inspeccin del Trabajo
MESES LIMA METROPOLITANA y concordantes con la Ley de Pro-
ENERO 224 cedimiento Administrativo Gene-
FEBRERO 235 ral, Ley N 27444, puedan rectifi-
car los errores materiales, de hecho
MARZO 234
y aritmticos.
ABRIL 210
MAYO 206 Esto no altera el esquema antes
JUNIO 211 expuesto y en el que se distingua en-
JULIO 244 tre una primera fase relativa a las ac-
AGOSTO 208 tuaciones administrativas de com-
SETIEMBRE 236
probacin y una segunda en la que
el protagonista es el procedimien-
OCTUBRE 112
to administrativo sancionador y de
NOVIEMBRE 127
la que la Inspeccin del Trabajo se
DICIEMBRE 228 desentiende.
ENERO 194
El inspector para proponer sancin
econmica por las infracciones de-
300
tectadas, realiza actuaciones de com-
250 224 235
234 211
244 208 probacin a fin de averiguar si pro-
210
206
236 228 ducto de alguna otra fiscalizacin se
200
127
194 hubiese emitido anteriormente acta
de infraccin y, de apreciarse la exis-
150
112 tencia de reincidencia en la comisin
100 de una infraccin, deber consignar
dicha circunstancia con su respecti-
50 vo fundamento, a fin de motivar una
0
propuesta de multa mayor a la m-
nima dentro de la escala establecida
(ver tabla).

LIMA METROPOLITANA En la imposicin de sanciones por

infracciones de seguridad y salud en
Fuente MTPE/ OGETIC/ OFICINA DE ESTADSTICA el trabajo se tomarn en cuenta los si-
No incluye a la DRTPE - Callao guientes criterios:

SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012

42

La peligrosidad de las activida-
des y el carcter permanente o
transitorio de los riesgos inheren-
tes a aquellas.
La gravedad de los daos produ-
cidos en los casos de accidentes
de trabajo o enfermedades profe-
sionales o que hubieran podido
producirse por la ausencia o de-
ficiencia de las medidas preventi-
vas exigibles.
La conducta seguida por el sujeto
responsable en orden al cumpli-
miento de las normas de seguri-
dad y salud en el trabajo.
Adicionalmente a los criterios antes
sealados, en la determinacin de la
sancin se debe prever que la comi-
sin de la conducta sancionable no
resulte ms ventajosa para el infrac-
tor que cumplir las normas infringi-
das o asumir la sancin. Sin embargo,
las sanciones a ser aplicadas debern
ser proporcionales al incumplimien-
to calificado como infraccin, de-
biendo observar los siguientes cri-
terios que, en orden de prelacin, se
sealan a efectos de su graduacin:
La gravedad del dao al inte-
rs pblico y/o bien jurdico
protegido.
EI perjuicio econmico causado.
La repeticin y/o continuidad en
la comisin de la infraccin.
Las circunstancias de la comisin
de la infraccin.
El beneficio ilegalmente obtenido.
La existencia o no de intenciona-
lidad en la conducta del infractor.
GRAVEDAD
BASE DE
Nmero de trabajadores afectados
DE LA
CLCULO
INFRACCIN 1-10 11-20
LEVES 1 a 5UIT 5-10% 11-15%
GRAVES 6 a 10 UIT 5-10% 11-15%
MUY GRAVES 11 a 20 UIT 5-10% 11-15%
Cuando el cumplimiento de las obli-
gaciones previstas en una disposicin
normativa corresponda a varios suje-
tos conjuntamente, estos responde-
rn en forma solidaria de las infrac-
ciones que, en su caso, se cometan y
de las sanciones que se impongan.
En materia de seguridad y salud en el
trabajo, la empresa principal respon-
der directamente de las infracciones
que, en su caso, se cometan por el in-
cumplimiento de la obligacin de ga-
rantizar la seguridad y salud de los
trabajadores de las empresas y enti-
dades contratistas y subcontratistas
que desarrollen actividades en sus
instalaciones. Asimismo, las empre-
sas usuarias de empresas de servicios
temporales y complementarios, res-
pondern directamente de las infrac-
ciones por el incumplimiento de su
deber de garantizar la seguridad y sa-
lud de los trabajadores destacados en
sus instalaciones.
III. Cuanta y aplicacin de
las sanciones
Las infracciones detectadas sern
sancionadas con una multa mxima
de:
Veinte (20) Unidades Impositivas
Tributarias, en caso de infraccio-
nes muy graves.
Diez (10) Unidades Impositivas
Tributarias, en caso de infraccio-
nes graves.
Cinco (5) Unidades Impositivas
Tributarias en caso de infraccio-
nes leves.
21-50 51-80 81-110 111-140
16-20% 21-40% 41-50% 51-80%
16-20% 21-40% 41-50% 51-80%
16-20% 21-40% 41-50% 51-80%
FISCALIZACIN LABORAL
La multa mxima por el total de in-
fracciones detectadas no podr supe-
rar las treinta (30) Unidades Imposi-
tivas Tributarias vigentes en el ao
en que se constat la falta.
La sancin a imponerse se reduce en
un 50% cuando sea impuesta a las
micro y pequeas empresas defini-
das conforme a la ley de la materia.
Culminado el procedimiento sancio-
nador, y de haberse expedido una re-
solucin que determina una sancin,
antes de proceder a su ejecucin, la
Autoridad Administrativa de Trabajo
tiene la potestad de proponer al suje-
to infractor la implementacin de un
plan de formalizacin.
El acogimiento a este plan extingue
la multa impuesta y genera la obli-
gacin de cumplirlo en los trminos
y plazos establecidos. El incumpli-
miento de las obligaciones conteni-
das en el plan ser consignado en un
acta de infraccin.
IV. Reduccin de la multa y
reiterancia
Las multas se reducen en los siguien-
tes casos:
Al treinta por ciento (30%) de la
multa originalmente propuesta o
impuesta cuando se acredite la
subsanacin de infracciones de-
tectadas, desde la notificacin del
acta de infraccin y hasta antes
del plazo de vencimiento para in-
terponer el recurso de apelacin.
Al cincuenta por ciento (50%) de
la suma originalmente impues-
ta cuando, resuelto el recurso de
apelacin interpuesto por el san-
cionado, este acredita la subsana-
cin de las infracciones detecta-
141 a+
das dentro del plazo de diez (10)
das hbiles, contados desde el
81-100%
da siguiente de su notificacin.
81-100%
En ambos casos, la solicitud de re-
81-100%
duccin es resuelta por la Autori-
dad Administrativa de Trabajo de
43
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
primera instancia y para ello po-
dr ordenar las diligencias necesa-
rias para que se verifique la subsana-
cin de las infracciones detectadas,
a efectos de emitir pronunciamien-
to sobre la solicitud de reduccin de
multa.
En caso de reiteracin en la comi-
sin de una infraccin del mismo
tipo y calificacin ya sancionada an-
teriormente, las multas podrn incre-
mentarse hasta en un cien por ciento
(100%) de la sancin que correspon-
dera imponer, sin que en ningn
caso puedan excederse las cuantas
mximas de las multas previstas para
cada tipo de infraccin.
Para determinar la procedencia de la
imposicin de sanciones por infrac-
ciones en las que el administrado in-
curra en forma continua, se requiere
que hayan transcurrido por lo me-
nos treinta (30) das hbiles desde la
fecha de la imposicin de la ltima
sancin y que se acredite haber soli-
citado al administrado que demues-
tre haber cesado la infraccin dentro
de dicho plazo.
Las entidades, bajo sancin de nuli-
dad, no podrn atribuir el supuesto
de continuidad y/o la imposicin de
la sancin respectiva, en los siguien-
tes casos:
Cuando se encuentre en trmite
un recurso administrativo inter-
puesto dentro del plazo contra el
acto administrativo mediante el
cual se impuso la ltima sancin
administrativa.
Cuando el recurso administrativo
interpuesto no hubiera recado en
acto administrativo firme.
Cuando la conducta que deter-
min la imposicin de la sancin tendente a doblegar esta persisten-
administrativa original haya per-
dido el carcter de infraccin ad-
ministrativa por modificacin
en el ordenamiento, sin perjui-
cio de la aplicacin de principio
de irretroactividad, es decir, que
son aplicables las disposiciones
SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012
44
sancionadoras vigentes en el mo-
mento de incurrir el administrado
en la conducta a sancionar, salvo
que las posteriores le sean ms
favorables.
En caso de reiteracin en la comisin
de una infraccin del mismo tipo y
calificacin ya sancionada anterior-
mente, las multas se incrementarn
de la siguiente manera:
GRAVEDAD DE LA
INCREMENTO
INFRACCIN
LEVES 25%
GRAVES 50%
MUY GRAVES 100%
Dicho incremento no podr exce-
der las cuantas mximas de las
multas previstas para cada tipo de
infraccin.
En el caso de que el sujeto inspec-
cionado, tras el incumplimiento
de una obligacin de hacer, por el
cual ya ha sido sancionado de ma-
nera firme en va administrativa,
mantiene su postura de omisin, y
no procede a la adopcin de conduc-
tas tendentes al cumplimiento de ese
deber, podemos concluir que la in-
fraccin sigue existiendo mientras el
infractor no lleve a cabo el comporta-
miento activo exigido por la norma.
En este caso, por aplicacin de lo se-
alado anteriormente habr de en-
tenderse que esta persistencia en el
incumplimiento de una obligacin
cuyos efectos se prolongan en el
tiempo es constitutiva de una nueva
infraccin que habr de sancionarse
en los trminos previstos.
La finalidad de esta figura es do-
tar a la Administracin de un medio
te conducta incumplidora reiterada-
mente mantenida y que condiciona e
imprime a la sancin que as se im-
pone de un carcter coercitivo, sin
que, sin embargo, pueda conceptuar-
se esta figura como multa coerciti-
va, pues la apreciacin de esta por
la Administracin se hace en ejer-
cicio de su potestad sancionadora
y no para ejecutar con carcter for-
zoso una resolucin administrativa
anterior.
Puede decirse que la figura mencio-
nada constituye la denominada in-
fraccin permanente, debiendo con-
siderar como tal, aquellas conductas
antijurdicas que persisten en el tiem-
po y no se agotan con un solo acto,
determinando el mantenimiento de la
situacin antijurdica a voluntad del
autor.
Esta figura sancionadora tiene una
gran trascendencia en el mbito de
la prevencin de riesgos labora-
les cuando la empresa previamen-
te sancionada no corrige sus incum-
plimientos en la materia, pudiendo la
autoridad laboral en estos casos, una
vez que la primera resolucin sancio-
nadora sea firme en va administra-
tiva, iniciar un nuevo procedimiento
inspectivo a fin de verificar el in-
cumplimiento y, de ser el caso, ini-
ciar con el acta de infraccin respec-
tiva otro procedimiento sancionador.
Cabe precisar que, ante el incumpli-
miento en materia de seguridad y sa-
lud, solo se podr paralizar la acti-
vidad laboral hasta que aquellos se
corrijan en los casos en los que de la
inobservancia empresarial de la nor-
mativa sustantiva en materia preven-
cionista se derive un riesgo grave e
inminente para la seguridad y salud
de los trabajadores; pero, para los de-
ms casos, el nico medio en manos
de la Administracin para conseguir
que el empresario adece su conduc-
ta a la normativa en materia de pre-
vencin de riesgos laborales ser el
poder volver a sancionarle en aplica-
cin de lo dispuesto en la normativa.
Respecto al presupuesto de hecho, la
persistencia continuada en la infrac-
cin se diferencia de la reincidencia
en que en esta se repite el mismo il-
cito, de modo que hay dos: el inicial
y el reincidente; por el contrario, en
la persistencia continuada existe el
mismo ilcito administrativo que no

consiste en un acto singular y pun-
tual, sino que prolonga sus efectos en
el tiempo.
En el caso de concurrencia de in-
fracciones sociolaborales, es decir,
cuando una misma conducta califi-
que como ms de una infraccin se
aplicar la sancin prevista para la
infraccin de mayor gravedad, sin
perjuicio que puedan exigirse las de-
ms responsabilidades que establez-
can las leyes.
Por ejemplo, en el caso de que en una
fiscalizacin laboral se detecta con-
ductas de acoso y violencia en el tra-
bajo, debido a la complejidad en el
tratamiento jurdico de dichas con-
ductas, el inspector deber contem-
plar su carcter pluriofensivo, ya que
estas pueden suponer al mismo tiem-
po una violacin de derechos bsicos
de la relacin laboral y del derecho a
la prevencin y proteccin de la sa-
lud del trabajador.
En estos casos se han producido he-
chos constitutivos de varias infrac-
ciones que se refieren a los mismos
hechos y los mismos sujetos y, por
tanto, entran en juego las reglas del
concurso de sanciones administrati-
vas que prescribe la imposicin de la
infraccin ms grave.
Se dan as dos posibles situaciones
de concurso. La primera sera la del
predominio de las infracciones labo-
rales muy graves: los actos de hos-
tilidad y el hostigamiento sexual, as
como cualquier otro acto que afecte
la dignidad del trabajador o el ejer-
cicio de sus derechos constituciona-
les. Cuando concurran con las in-
fracciones preventivas graves: Los
incumplimientos de las disposicio-
nes relacionadas con la seguridad y
salud en el trabajo, en particular en
materia de lugares de trabajo, herra-
mientas, mquinas y equipos, agen-
tes fsicos, qumicos y biolgicos, que este determine, si se remiten o
riesgos ergonmicos y psicosocia-
les, medidas de proteccin colectiva,
equipos de proteccin personal, se-
alizacin de seguridad, etiquetado
y envasado de sustancias peligrosas,
almacenamiento, servicios o medi-
das de higiene personal, de los que se
derive un riesgo grave para la seguri-
dad o salud de los trabajadores.
En cualquier caso, es recomendable
que en el acta de infraccin siempre
se hagan constar todas las infraccio-
nes detectadas, ya sea las de carcter
laboral como las de carcter preven-
tivo, as como la aplicacin final de
las normas del concurso.
De esta forma queda as documentada
la comisin de infracciones en mate-
ria de prevencin de riesgos laborales.
En el caso de las fiscalizaciones de se-
guridad y salud en el trabajo, el ins-
pector tiene la posibilidad de ser testi-
go de la comisin de delitos, tomando
en cuenta la reciente incorporacin
del artculo 168-A al Cdigo Penal:
El que, infringiendo las normas
de seguridad y salud en el traba-
jo y estando legalmente obligado,
no adopte las medidas preventi-
vas necesarias para que los traba-
jadores desempeen su actividad,
poniendo en riesgo su vida, salud
o integridad fsica, ser reprimi-
do con pena privativa de libertad
no menor de dos aos ni mayor
de cinco aos.
Si, como consecuencia de una
inobservancia de las normas de
seguridad y salud en el traba-
jo, ocurre un accidente de traba-
jo con consecuencias de muerte o
lesiones graves, para los trabaja-
dores o terceros, la pena privativa
de libertad ser no menor de cin-
co aos ni mayor de diez aos.
En estos casos, en nuestra opinin,
las infracciones administrativas la-
borales detectadas al tener natura-
leza delictiva, deberan ser puestas
en conocimiento al subdirector para
no las actuaciones al Ministerio P-
blico, de tal forma que si se procede
a tal envo se suspendera el proce-
dimiento administrativo sancionador
por el inicio de actuaciones penales,
FISCALIZACIN LABORAL
cuando haya plena coincidencia de
sujetos, hechos y fundamento entre
el ilcito penal y la sancin adminis-
trativa que se pretende imponer tras
el procedimiento sancionador.
Reflexiones finales
El cometido de la Inspeccin del
Trabajo consiste en comprobar si se
cumplen o no las normas sociola-
borales y si, en la realizacin de di-
cha labor fiscalizadora, constata la
comisin de una o varias de las in-
fracciones administrativas sociales
previstas en la ley, por lo que debe-
r limitarse a emitir el acta de infrac-
cin respectiva.
La inspeccin no es la encargada de
sancionar. La potestad sancionadora
recae en el procedimiento adminis-
trativo sancionador, cuya autoridad
es quien se encargar de, partien-
do de las actuaciones inspectoras,
desarrollar el correspondiente pro-
cedimiento administrativo para de-
terminar si, en efecto, existe o no
responsabilidad por las infraccio-
nes administrativas denunciadas por
la inspeccin, y es quien finalmente
graduar las sanciones.
Por ello, en vano muchas veces se
elevan escritos a los inspectores a
fin de hacer uso de su derecho de de-
fensa, sin tomar en cuenta que deben
dirigirlo al procedimiento adminis-
trativo sancionador, de all nuestra
recomendacin de exhibir al inspec-
tor todo lo que solicite y no enviarle
va mesa de partes, copias de dichos
documentos, ya que no los validar.
Si, finalmente, usted no ha cumpli-
do con la medida de requerimiento
efectuada por el inspector, y le no-
tifican un acta de infraccin, recin
puede enviar los escritos que estime
pertinente y hacer uso de su derecho
de defensa, no sin antes tomar lpiz
y papel para calcular el monto pro-
bable de la multa, ya que si es rein-
cidente, la multa ser incrementada
por el responsable del procedimien-
to sancionador.
45
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

TRATAMIENTO LABORAL - TRIBUTARIO DE LAS

STOCK OPTIONS
Gianfranco BRINGAS DAZ(*)

En el presente artculo el autor explica el tratamiento laboral y tributario de

EJECUTIVO
RESUMEN

las opciones de compra de acciones, tambin llamadas Stock Options, para

las empresas que buscan motivar, incentivar y retener a sus trabajadores, so-
bre todo a sus ejecutivos, a fin de que a largo plazo puedan convertirse en
accionistas.

Introduccin I. Que son las Stock Options y

El Per ha prestado mnima atencin a nue-
vas polticas contraprestativas de las tradicio-
nales que conocemos; y de acuerdo al auge
empresarial que atraviesa el pas, es necesario
optimizar y buscar nuevas polticas salariales
como las Stock Options instrumento finan-
ciero que las empresas pueden utilizar para
involucrar a sus mejores trabajadores en la di-
reccin y gestin de la sociedad.
La retencin del talento humano importa y mu-
cho, es por ello que consideramos interesan-
TRIBUTARIO LABORAL
quines pueden utilizarlas?
Esta opcin financiera(1) comenz en Estados
Unidos de Amrica EUA como forma de
hacer partcipes a los trabajadores en la pro-
piedad de la empresa a travs de la adquisicin
de acciones, que por lo general solo se aplica a
ciertos funcionarios con puestos altamente po-
sicionados dentro de las compaas.
Una definicin acerca de esta alternativa fi-
nanciera puede ser la de Javier Ezeta Fe-
rrand(2), quien al respecto menciona que es la

te recordar la fiscalidad de las Stock Options
tambin denominadas opciones de compra de
acciones, como frmula complementaria para
retribuir a los trabajadores. A la fecha exis-
te una dualidad de criterios que causa incerti-
dumbre respecto de su tratamiento.
potestad que se le otorga a una determinada
persona, o grupo de personas, para que puedan
adquirir acciones de una sociedad a cambio de
una contraprestacin econmica (pudiendo ser
esta determinada o determinable) en el mismo
momento en el cual la opcin es otorgada.

(*) Asesor y Consultor Laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral, Derecho Procesal Laboral, Tributario
Laboral y Seguridad Social. Egresado por la Universidad de San Martn de Porres. Cursa la Maestra de Derecho del Trabajo
y es Miembro Fundador del Crculo de Investigacin de Derecho del Trabajo en dicha casa de estudios.
(1) Una opcin financiera es un instrumento financiero derivado que se establece en un contrato que da a su comprador el dere-
cho, pero no la obligacin, a comprar o vender bienes o valores (que pueden ser acciones, bonos, ndices burstiles, etc.) a un
precio predeterminado (o precio de ejercicio), hasta una fecha concreta (vencimiento). Definicin tomada de SUKHOMIN
NIKOLAY, Santana Lisette. Problema de calibracin de mercado y estructura implcita del modelo de bonos de Black-Cox.
En: Revista de mtodos cuantitativos para la economa y la empresa. Agosto de 2010, p. 73.
(2) EZETA FERRAND, Javier. Algunas consideraciones en torno al otorgamiento de Stock Options en el Per. En: Revista Ius
et Veritas. Diciembre de 2010, p. 188.

46 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012

 TRIBUTARIO LABORal

Sobre esta definicin podemos res-
catar algunas impresiones. La prime-
ra de ellas es que se otorga la posi-
bilidad al trabajador de convertirse
en accionista de la empresa (si as
lo desea), a cambio de un pago por
la compra de acciones (contrapres-
tacin denominada prima(3)) que ge-
neralmente tiene como costo el de su
cotizacin en el momento de su otor-
gamiento o, en todo caso, al momen-
to de la celebracin del contrato.
Nuestra legislacin, tanto a nivel la-
boral como tributario, no recoge de
manera expresa el otorgamiento de
las Stock Options, sin embargo, de-
bemos tener en cuenta, antes de ela-
borar los alcances para su uso, las si-
guientes premisas:
1. Al hablar de acciones estamos re-
firindonos solo a los empleado-
res que estn constituidos como
sociedades annimas(4).
2. El otorgamiento de las Stock
Options debe tener un benefi-
cio netamente econmico a largo
plazo, para la retencin del capi-
tal humano que resulte necesario,
por lo cual el trabajador no tiene
la posibilidad de desprenderse de
las acciones adquiridas en una re-
lacin de corto plazo(5).
3. Las acciones son adquiridas por
el trabajador con su patrimonio,
mediante desembolso de un pago
y no es un beneficio gratuito o
una bonificacin laboral.
II. Enfoque laboral
1. Cmo pactar las Stock Op-
tions en el contrato de opcin?
regulado por el Cdigo Civil o, tam-
bin, las que seale el estatuto de la
empresa.
Para pactar este beneficio a los traba-
jadores, ambas partes se debern so-
meter a las reglas del derecho de op-
cin regulado en el artculo 1419 del
Cdigo Civil, el cual seala que, en
este tipo de contratos, una de las par-
tes quedar vinculada de celebrar en
el futuro un contrato definitivo y la
otra tiene el derecho exclusivo de ce-
lebrarlo o no.
Una de las obligaciones primordia-
les, entre otras normas generales que
regulan el derecho de opcin, es la
ejecucin de la prestacin pactada
en un tiempo posterior al de su ce-
lebracin, sin que el contratante (tra-
bajador) deba reflejar determinada
capacidad en el cumplimiento de al-
guna meta o requisito que el emplea-
dor haya incluido en el contrato. Este
contrato a la disciplina laboral (la ca-
pacidad o el cumplimiento de metas),
resulta necesario si tenemos en cuen-
ta que el empleador, cuando estable-
ce un plan de Stock Options, lo suele
hacer basndose en las capacidades
que los directores, gerentes o em-
pleados hayan demostrado y valores
que hayan aportado a la compaa.
El beneficio de este tipo de sistemas,
desde el punto de vista de los em-
pleadores, no solo se encuentra en el
hecho de que se puede retener a eje-
cutivos necesarios (lo que a su vez
incrementa la productividad de la
empresa), pues si obtiene resultados
favorables el valor de los dividendos
de la empresa se incrementar.
2. Las Stock Options tienen ca-
rcter remunerativo?
Existen divergencias sobre el carc-
ter remunerativo o no de las Stock
Options ya que se menciona que
este beneficio no podra ser consi-
derado un concepto remunerativo,
toda vez que su otorgamiento se ad-
quiere con el patrimonio de aque-
llos trabajadores que opten por ejer-
cer la opcin que les ha concedido
la sociedad, por lo tanto, no podra
ser considerado un concepto prove-
choso al haber abonado a cambio de
las acciones una prima durante cier-
to tiempo(6). Discrepamos con esta
primera atingencia, ya que el hecho
de que el trabajador pague una pri-
ma durante cierto tiempo constituye
un gasto por mantener el derecho de
opcin y ello no invalidara el apa-
rente carcter contraprestativo de un
beneficio.
Otros mencionan que las Stock
Options son conceptos no remunera-
tivos, en primer lugar, por no nacer
propiamente de una relacin laboral;
en segundo lugar, que estas opciones
sobre acciones son aleatorias y una
remuneracin siempre debe ser de-
terminada o determinable.
Sobre quienes afirman que las Stock
Options s tienen naturaleza salarial
o remunerativa, como Antonio Tapia
Hermida, considera que los ingresos
derivados de la opcin de compra de
acciones nacen en el seno de una re-
lacin laboral y la retribuyen sin que
puedan ser ejercitados al margen de
dicha relacin(7).

Bajo la ptica del Derecho Laboral,
los trabajadores que ejercitaron la
opcin de compra (tambin llamadas
option call) se convertiran en ac-
cionistas y, como tales, poseern los
mismos derechos que los principales
accionistas con las limitaciones es-
tablecidas en la Ley General de So-
ciedades, en el contrato de opcin
(3) La adquisicin del derecho a comprar o vender un activo concreto como las acciones tiene un precio
que se denomina prima.
(4) A diferencia de la Sociedad de Responsabilidad Limitada que posee el capital dividido en participa-
cin, solo las sociedades annimas emiten acciones, es por ello que este tipo de incentivos laborales
solo es para las empresas bajo esta denominacin societaria.
(5) El plazo mediante el cual el adquirente de las acciones (trabajador) podr desprenderse de las accio-
nes, deber ser negociado entre ambas partes en el contrato de opcin.
(6) EZETA FERRAND, Javier. Algunas consideraciones en torno al otorgamiento de Stock Options en
el Per. Ob. cit., p. 194.
(7) TAPIA HERMIDA, Antonio. De nuevo sobre las Stock Options. En: Revista de Derecho Bancario
y Burstil. N 83, p. 280.

47
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
Por otro lado, se pone como alter-
nativa que si bien este concepto no
pueda considerarse una remunera-
cin, s podra ser un incentivo la-
boral, el cual sera definido como
un estmulo otorgado a los traba-
jadores con la finalidad de que
ellos eleven su productividad y
rendimiento.
Analizando el artculo 6 del TUO
de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral se menciona
que la remuneracin es el nte-
gro de lo que el trabajador recibe
por sus servicios, en dinero o espe-
cie, cualquiera sea la forma o de-
nominacin que tenga, siempre que
sean de su libre disposicin. Tan-
to la doctrina como la jurispruden-
cia han reafirmado que puede con-
siderarse remuneracin solo a las
ventajas patrimoniales relaciona-
das de modo directo con la presta-
cin de servicios(8), es decir, cuan-
do se retribuye la prestacin del
servicio del trabajador que tendr
entonces carcter contraprestativo.
De esta forma, el ntegro de lo re-
cibido tendr que cuantificarse en
funcin de todo ingreso relaciona-
do con la prestacin (desgaste fsi-
co o mental a favor de un tercero) y
esta postura ha sido respaldada por
diversos autores como Jorge Toya-
ma, Germn Lora y Elmer Arce.
Sobre el tratamiento laboral de las
Stock Options seguimos la postu-
ra de Germn Lora, quien mencio-
na que este contrato est vinculado
a la figura del incentivo laboral,
que surge como estmulo para el
trabajador, quien luego de ha-
ber sido fiel a la empresa y ha-
berla hecho ms productiva pue-
de ejecutar su opcin de compra
de ciertas acciones dentro de la
empresa(9). Ello quiere decir que
la razn de ser de su otorgamiento
se debe a la eficiencia del trabaja-
dor, ello evidenciara que la razn
de ser de su otorgamiento es el ca-
rcter contraprestativo por los servi-
cios brindados.
48 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
ntegro de lo que el traba-
jador recibe por sus servi-
Remuneracin cios, en dinero o especie,
siempre que sean de su
libre disposicin.
Estmulo para el trabajador,
quien luego de haber sido
Incentivo fiel a la empresa y haber-
laboral la hecho ms productiva
recibe un aliciente por su
productividad.
Crdoba Bueno(10) menciona que
los planes de opciones tienen una
clusula de no transferibilidad, de-
bido a que la retribucin con Stock
Options tiene como objetivo moti-
var a una persona concreta, por lo
que, si las opciones fueran transfe-
ribles, perderan el fin que les da
sentido.
En efecto, una de las principales ca-
ractersticas de la remuneracin es la
libertad para el uso de lo que se re-
cibe, sin rendir cuentas ni estar con-
dicionado (a diferencia de las con-
diciones de trabajo que s deben
justificarse). Por lo expresado y si-
guiendo la naturaleza del contrato de
opcin de acciones en materia labo-
ral, no podra considerarse remu-
neracin, por la limitacin a la li-
bre disposicin de este concepto
que restringe al trabajador de una
manera pactada en el contrato de
opcin sin que pueda ser transferi-
ble a una tercera persona.
Adems, las Stock Options no son
determinadas, sino que su valoracin
est sujeta a lo que diga el mercado
al momento de ejecutar la opcin;
por lo que de ninguna manera cabe
en lo que es remuneracin que debe
ser determinada o determinable.
(8) A modo de ejemplo, en la Casacin N 052-2001, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de justicia sealo que: () la remuneracin es el resultado de una contraprestacin
entre el servicio que se presta y el pago de este servicio ().
(9) LORA LVAREZ, Germn. Programa de Stock Options: forma de retribuir al trabajador?. En:
Ius et Praxis. N 31, p. 74
(10) Crdoba Bueno, Miguel. Gua de las Stock Options. En: Editorial Deusto, Barcelona 2001,
p. 28.
Stock Options
Caractersticas
Plan de adquisicin a futuro.
Dos partes: la empresa o una
vinculada a ella y el trabajador.
Sujeta a condiciones de efi-
ciencia y normalmente de per-
manencia del trabajador.
Plazo determinado para ejer-
cer la opcin.
Se establece el valor de la ac-
cin a afectos de ejercer la op-
cin de compra, que general-
mente es el precio al da de la
celebracin del contrato.
3. Cundo podramos estar ante
un concepto remunerativo?
Con relacin a este punto, podemos
afirmar que la opcin de compra de
acciones por lo general est sujeta al
vencimiento del contrato formaliza-
do con el empleador; entonces, qu
sucede con las acciones al momen-
to de extinguirse la relacin laboral?
Bajo este supuesto por causal de re-
nuncia del vnculo laboral, bien po-
dra plantearse va contractual la
obligacin del trabajador de transfe-
rir las acciones una vez extinguida la
relacin laboral a favor de la misma
sociedad, siendo as, y dependien-
do de cmo hayan acordado las par-
tes, las acciones se podran transferir
de manera inmediata o en un plazo
posterior.
Este tipo de acuerdos es pactado me-
diante una clusula conocida como
opcin de venta (tambin llama-
das option put), al momento de la

venta del total de las acciones o un
cierto nmero de estas, el trabajador
se libera de las limitaciones que ope-
raban en el acuerdo sobre la cesin
pactada durante el vnculo que lo
una con el empleador, siendo que la
contraprestacin por la venta de las
acciones ser de libre disposicin,
lo que no suceda durante el vnculo
laboral.
En efecto, al momento de la venta de
la accin, y no hablamos de la cesin
a ttulo gratuito, se liberan las limita-
ciones que aplicaba el acuerdo con-
tractual sobre la cesin pactada, sien-
do que la retribucin que recibir el
trabajador por la venta superior al
valor de mercado, s podra generar
una ventaja de modo directo por la
prestacin de los servicios que reali-
z por el tiempo que dur la relacin
laboral, y el carcter contraprestati-
vo, luego remunerativo, podramos
encontrarlo en ello(11).
III. Enfoque tributario
1. Qu tipo de renta se aplica en
la opcin de compra de accio-
nes?
Como ya sealamos, al no exis-
tir norma tributaria que regule este
tema, nos guiaremos en determinar
qu tipo de renta genera la opcin de
compra, a efectos de lo establecido
en la Ley del Impuesto a la Renta
LIR atendiendo a las diferentes cla-
ses de renta que soporta nuestra le-
gislacin, as como las diferentes
modalidades que la legislacin com-
parada aborda.
Remitindonos a las expresiones del
maestro Falcn y Tella12, para el Dere-
cho espaol se diferencian dos tipos de
renta en las Stock Options; la primera
de ellas es la calificacin del derecho
de opcin como una renta de trabajo al
ser un beneficio remunerativo, y la se-
gunda como ganancia de capital.
Segn lo menciona Sandra Echaiz(13)
si bien la mayora de pases no
TRIBUTARIO LABORal
reconoce en su legislacin a los deri- una ventaja patrimonial para distin-
vados financieros como salariales, guir cundo estamos ante un monto
tenemos otros como Espaa que s le remunerativo o no; lo que interesa a
reconoce la naturaleza salarial. la LIR es precisamente esta ltima
referencia a toda retribucin por
En este escenario no hay que olvidar servicios personales, en la que se
que la tributacin de las Stock Op- encontrara comprendido el derecho
tions en nuestro pas no siempre ser de opcin de compra de acciones o
atendiendo al carcter remunerati- incentivo laboral, como una renta en
vo o no de un ingreso del trabajador, especie concedida al trabajador por
ya que las normas laborales que se- el vnculo laboral existente.
alan un concepto genrico de remu-
neracin, se aplican a todo el orde- Entonces, este derecho, al constituir
namiento jurdico, salvo la Ley del una utilidad o incentivo laboral que
Impuesto a la Renta de cargo del deriva de la relacin laboral o de la
trabajador(14). simple existencia del contrato, y que
confiere al trabajador un estatus de-
Siendo as, encaminaremos nuestra terminado, la sola concesin u otor-
posicin sobre la imposicin de renta gamiento del derecho representa en
o no a este incentivo laboral a la luz s mismo para el beneficiario una
de lo sealado en el artculo 34 de la
ventaja o incremento patrimonial,
Ley del Impuesto a la Renta - LIR, por lo que la imputacin de la ren-
que establece como rentas de quinta
ta y su gravamen resultan correctos.
categora a las obtenidas por el tra-
bajo personal prestado en relacin de Discrepamos con el tratamiento tri-
dependencia tales como sueldos, sa- butario que sigue la consultora Price
larios, asignaciones, emolumentos, Waterhouse Coopers(15) cuando con-
primas, dietas, gratificaciones, bo- sidera carcter remunerativo, en con-
nificaciones, aguinaldos, comisio- secuencia renta de quinta categora,
nes, compensaciones en dinero o en al beneficio obtenido por trabaja-
especie, gastos de representacin y, dores en el marco del programa de
en general, toda retribucin por Stock Options.
servicios personales.
Para ellos, el beneficio patrimonial
Sobre el particular, podemos obser- para el trabajador, ser cuando se
var que a diferencia del tratamien- cumplan las condiciones establecidas
to laboral, el cual importa el carc- en el plan para que pueda ejercer la
ter transferible y la constitucin de opcin, independientemente de que
(11) En las prestaciones de servicio, lo que importa es la puesta a disposicin que estuvo el trabajador en
un despliegue de una actividad productiva para una tercera persona, y no el resultado de su aplica-
cin, en tal sentido, si no existi un beneficio para la sociedad durante el tiempo que el funcionario
tom decisiones, de igual modo podra considerarse remunerativo.
(12) FALCN Y TELLA, Ramn. Rgimen fiscal de las opciones sobre acciones a favor de los emplea-
dores: algunas cuestiones pendientes tras la Ley de Acompaamiento para el 2000. En: Quincena
Fiscal. Enero 2000.I, Madrid, p. 5.
(13) ECHAIZ MORENO, Sandra Violeta. Las Stock Options como incentivos laboral para los trabajado-
res en la empresa En: Revista Laborem. N 9, p. 8.
(14) El artculo 10 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo D.S N 001-96-TR expresa que: El
concepto de remuneracin definido por los artculos 39 y 40 de la Ley es aplicable para todo efec-
to legal, cuando sea considerado como base de referencia, con la nica excepcin del Impuesto a la
Renta que se rige por sus propias normas.
(15) Entre otros criterios se menciona que el beneficio obtenido por los trabajadores, al ejercer la opcin,
calificara como una renta de quinta categora, pues se trata de un benfico obtenido como conse-
cuencia de una relacin de trabajo () Editado por el estudio PriceWaterhouse Coopers En: Revis-
ta Peruana de Derecho Tributario. Universidad de San Martn de Porres Tax Law Review. Editada
por el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn
de Porres, 2008.
49
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

la ejerza o no. Cuando el trabajador
ejerza la opcin adquiere la libre dis-
ponibilidad sobre el beneficio econ-
mico, por lo que recin en dicho mo-
mento se configurara un incremento
patrimonial con naturaleza remune-
rativa sujeto a imposicin tributaria.
A nuestro parecer las condiciones
del contrato de opcin, si bien al mo-
mento de su ejecucin existir una
ventaja patrimonial para el trabaja-
dor al recibir las acciones, la libre
disponibilidad del incentivo no es
del todo cierta ya que este tipo de
acciones, como ya se dijo, en la prc-
tica siempre tendrn el carcter in-
transferible aun despus de la com-
pra de acciones(16).
En efecto, si bien el otorgamien-
to de opciones puede ser transferi-
ble en la medida en que no se pac-
te expresamente lo contrario, para
los efectos de la naturaleza de este
tipo de contrato es necesario limitar
su transferibilidad por tener la par-
ticularidad de beneficiar a un deter-
minado trabajador por sus cualidades
personalsimas.
El empleador que otorga las acciones
no tiene inters en que un tercero se
haga accionista de la empresa, sino
que sean ejercidas nicamente para
que permanezcan en poder del tra-
bajador que eligieron, y de acuerdo
al artculo 101 de la Ley General de
Sociedades(17) LGS se puede pac-
tar limitaciones para la transferencia
de las acciones y, asimismo, se pue-
de pactar la prohibicin para trans-
ferirlas por un plazo que no puede
exceder de diez aos.
i) El otorgamiento de la opcin (fe-
cha en la cual se dispone comu-
nicar al trabajador el beneficio
de la opcin).
ii) El cumplimiento de las condicio-
nes establecidas en el plan espec-
fico (fecha en la cual el trabaja-
dor concluye con los requisitos
establecidos por la junta ge-
neral de accionistas o el rga-
no de la sociedad que haga sus
veces).
iii) El ejercicio de la opcin (fecha
en la cual el trabajador recibe a
su masa patrimonial el benefi-
cio en acciones de la empresa).
Durante el ejercicio de la opcin de
compra o el momento del otorga-
miento de las acciones a favor del
trabajador, recin existir la venta-
ja patrimonial a favor del trabaja-
dor. En consecuencia, a partir de ese
momento se genera la imputacin
como renta del trabajo que concuer-
da con el criterio de lo percibido
que propugna nuestra legislacin
tributaria sobre los emolumentos
que perciba el trabajador, lo cual an-
tes podemos diferenciar que existe
el cumplimiento de condiciones (pe-
riodo mnimo de permanencia, cum-
plimiento de metas, etc.), siendo un
derecho expectaticio aun no realiza-
ble y no un beneficio tangible para
el trabajador.
En consecuencia, la imputacin
como renta del trabajo se da desde el
momento de su otorgamiento o con-
cesin, por lo que no interesan las
condiciones pactadas ni el plazo, ya
que la calificacin como renta del
trabajo depender de si el trabajador
tiene o no incorporado a su patrimo-
nio un derecho.
3. Cul es el valor de compra de
las Stock Options?
El contrato de opcin recibe la de-
nominacin de derivados por una ra-
zn econmica fundamental: su pre-
cio depende del que tenga el activo.
As, por ejemplo, si la empresa coti-
za en el mercado de la bolsa de valo-
res las acciones, su precio depende-
r de las altas y bajas que existan en
el mercado al momento del ejercicio
de la opcin.
Por lo general, para determinar el va-
lor de compra que la empresa fijar
al trabajador que pasar a ser accio-
nista, se utiliza el valor de mercado a
menos de que se haya propuesto una
valoracin especfica. Varios auto-
res entienden que para una adecuada
valoracin se deben tener en cuenta
las variables siguientes para fijar un
monto:
- El precio de la accin a que se re-
fiere la opcin.
- El precio de ejercicio de la
opcin.
- La valoracin de la accin.
- El tipo de inters.
- Los dividendos que recibir la
accin a la que se refiere la op-
cin antes de la fecha de ejercicio
de la opcin.

2. A partir de qu momento se
generan los efectos tributarios
en las Stock Options?
Para entender cundo califica como
renta de trabajo el otorgamiento
del incentivo laboral, es importan-
te tener en cuenta los tres momen-
tos que se pueden presentar en el
caso de las Stock Options u opcin
de compra:
(16) El contrato ata al trabajador a la titularidad de las acciones como un requisito condicional de la natu-
raleza de este tipo de acuerdos.
(17) Artculo 101.- Limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones.- Las limitaciones a la trans-
ferencia, al gravamen o a la afectacin de acciones no pueden significar la prohibicin absoluta de
transferir, gravar o afectar. () Cuando as lo establezca el pacto social o el estatuto o lo conven-
ga el titular de las acciones correspondientes, es vlida la prohibicin temporal de transferir gravar o
de otra manera afectar acciones. Igualmente es vlida la prohibicin temporal de transferir, gravar o
afectar acciones adoptada mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso solo alcanza a las accio-
nes de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto depararse dichas acciones
en una o ms clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modifica-
cin del estatuto ()

50 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


- El tiempo hasta la ltima fecha
del ejercicio de la opcin.
La valoracin, incluso, estar es-
tablecida por la diferencia entre el
precio efectivamente pagado por
el trabajador que ejerce la opcin y
el valor del mercado en el momen-
to de la transferencia de la opcin
adquirida.
4. Qu tipo de renta se aplica
en la opcin de venta de accio-
nes?
Karina Montestruque(18), siguiendo la
corriente de la doctrina espaola, opi-
na que en las opciones sobre acciones
en la Ley del Impuesto a la Renta,
tambin tienen incidencia tributa-
ria en la transmisin de la opcin o
la transmisin de las acciones como
ganancia de capital, esto es, al mo-
mento en que el trabajador ven-
da por un precio determinado las
acciones que adquiri.
La primera cuestin que se debe
abordar al tratar el concepto de ga-
nancia de capital en el impuesto a
la renta antes de entrar a su defini-
cin, es determinar si esta califica
o no como renta gravable, tema en-
frentado por la doctrina, que con-
cluy que s califica como renta por
ser una manifestacin de capacidad
contributiva(19).
Las ganancias de capital podemos
definirlas como cualquier ingreso
que provenga de la enajenacin (ven-
ta) de bienes de capital, entendin-
dose por tales aquellos que no estn
destinados a ser comercializados en
el giro o negocio de una empresa.
Podemos rescatar que, a diferencia
de la renta que proviene de un in-
greso, en este caso nos estamos refi-
riendo a una enajenacin que repre-
senta el incremento del valor propio
del capital que se produce por el au-
mento del valor propio del bien de
capital entre la fecha de su adquisi-
cin y su posterior enajenacin. Di-
cho incremento o plusvala se grava-
r cuando los bienes son enajenados
TRIBUTARIO LABORal
por la sencilla razn de que en ese trabajador a un tercero o a otro tra-
momento la ganancia se materializa bajador por un valor mayor al cos-
o se hace real(20). La doctrina cono- to de adquisicin, la diferencia exis-
ce a este tipo de rentas como ganan- tente entre el costo de adquisicin y
cias patrimoniales o plusvalas, en la el precio que se pague por las accio-
medida en que la renta proviene del nes ser ganancia o ingreso para la
aumento de valor del propio capital sociedad y, por lo tanto, estar afecta
o patrimonio gravado en el momen- al impuesto a la renta.
to en que el incremento o plusvala se
hace real o se materializa. 5. Cul es el valor de venta de
las Stock Options?
Ahora bien, atendiendo a lo estable-
cido en el artculo 2 de la LIR, cons- El artculo 32 de la LIR ha estableci-
tituye ganancia de capital cualquier do ciertas reglas que pueden aplicar-
ingreso que provenga de la enajena- se para determinar casos de ventas o
cin de bienes de capital () aa- transferencias a efectos del impues-
diendo que las operaciones que se to a la renta para las operaciones que
encuentran como impuesto gravable las empresas realizan con terceros o
son: a) la enajenacin, redencin o trabajadores.
rescate segn sea el caso, de accio-
nes y participaciones representa- Esta norma resulta de carcter obli-
tivas de capital () y otros valores gatorio para determinar el valor de
mobiliarios. venta al momento de la transmisin
de acciones tomando en considera-
A efectos de esta Ley podemos obser-
var que no estn gravadas las ganan- cin lo siguiente:
cias de capital derivadas de la enaje- i) La caracterstica de la operacin.
nacin de bienes muebles distintos a
los sealados en el inciso a), en tal ii) Las funciones o actividades eco-
sentido, ejercer el derecho de opcin nmicas de la empresa, inclu-
no est contemplado como bien mue- yendo los activos utilizados y los
ble, de modo que su transmisin a t- riesgos asumidos en las operacio-
tulo oneroso no genera una ganancia nes de cada una de las partes in-
de capital gravable para fines del IR. volucradas en la operacin.
Si embargo, segn la definicin del iii) Los trminos contractuales.
artculo 2, si el funcionario vende sus
acciones por un valor mayor al costo iv) Las circunstancias econmicas o
de adquisicin(21), este deber pagar de mercado.
el impuesto a la renta que grava la di-
ferencia existente entre el precio que v) Las estrategias del negocio, in-
pag al adquirir las acciones y el pre- cluyendo las relaciones.
cio que le pague la sociedad al ven-
der estas(22). De lo sealado, con respecto al pre-
cio de venta ser de aplicacin la re-
Si la sociedad pretende volver a gla del valor de mercado estable-
vender las mismas acciones del cida en la LIR, en caso exista o no
(18) Montestruque Rosas, Karina. Tratamiento tributario de las Stock Options. En: Anlisis tri-
butario. N 236, p. 30
(19) dem.
(20) dem.
(21) Para que exista ganancia de capital en la venta de acciones, el precio debe ser con aumento de valor,
esto es, la renta se producir ante el hecho de que el patrimonio incremente su valor.
(22) La ganancia de capital proveniente de valores mobiliarios tratndose de enajenaciones realizadas a
travs de mecanismos centralizados de negociacin (rueda en bolsa) o fuera de dichos mecanismos
de una persona natural estaba exonerada del impuesto hasta el 1 de enero de 2010 habiendo sido de-
rogada por el D.L N 972 el 10 de marzo de 2007.
51
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
un valor previamente fijado por las
partes.
Conclusiones
1. Las Stock Options se otorgan a
los funcionarios, por lo general,
que ejercen cargos de confianza
o de direccin para que puedan
adquirir acciones de la sociedad
a cambio de una prima que debe-
r ser pagada al momento que la
opcin es otorgada.
2. El contrato de opcin de compra
est vinculado a la figura del in-
centivo laboral, que surge como
52 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
estmulo para el trabajador, quien
luego de haber sido fiel a la em-
presa y haberla hecho ms pro-
ductiva puede ejecutar su opcin
de compra de ciertas acciones
dentro de la empresa.
3. Los planes de opciones tienen
una clusula de no transferibili-
dad, debido a que la retribucin
con Stock Options tiene como ob-
jetivo motivar a una persona con-
creta, por lo que no puede ser un
concepto remunerativo al no ser
de libre disposicin.
4. Durante el ejercicio de la op-
cin de compra existir recin la
ventaja patrimonial, que concuer-
da con el criterio de lo percibi-
do de la renta de trabajo.
5. Para determinar el valor de com-
pra que la empresa fija al traba-
jador en el contrato de opcin, se
utiliza el valor normal de merca-
do a menos de que se haya pro-
puesto una valoracin especfica.
6. La transmisin de las acciones
por parte del trabajador a la em-
presa sern gravadas como ga-
nancia de capital, al momento en
que el trabajador venda por un
precio que incremente el valor de
las acciones que adquiri.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

SITUACIN DE LOS CONFLICTOS LABORALES

EN EL PER
Luis Alvaro GONZALES RAMREZ(*)

A travs del presente artculo se expone una valiosa informacin publicada

por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo sobre el grado de
EJECUTIVO
RESUMEN

conflictividad laboral a nivel nacional, as como las implicancias que ello

genera; a lo que se suman breves apreciaciones sobre las consecuencias
negativas que pueden tener tales contingencias laborales en la economa y
productividad de un pas.

trabajadores cuando se ven desatendidos no

Aspectos generales
El conflicto es un elemento contingente en to-
das las relaciones sociales, lo cual como es
evidente comprende tambin las de naturale-
za laboral. En este ltimo caso, dependiendo
del grado de conflictividad, la vinculacin la-
boral puede concluir en la extincin de la rela-
cin de trabajo o en una declaratoria de huel-
ga en los casos de conflictos colectivos. La
perspectiva del presente documento est en-
focada en los conflictos colectivos de trabajo,
los cuales se materializan con mayor claridad
COYUNTURA LABORAL
se identifican con su empleador, lo cual reper-
cute en su productividad, o porque la empre-
sa no presta su colaboracin en las actividades
sindicales que ejecutan sus colaboradores (en
ambos escenarios, respectivamente, trabajado-
res y empleadores pierden).
Cabe agregar que las medidas de huelga o pa-
ralizacin laboral, dependiendo del sector eco-
nmico, tambin pueden perjudicar indirecta-
mente a la sociedad en general y, asimismo, a
la Administracin Pblica. Para mayor abun-

damiento, Briceo Avalos sostiene que: Los

a travs del ejercicio del derecho de huelga y
tienen un mayor impacto en el mercado de tra-
bajo nacional.
La importancia de estudiar la conflictividad
laboral se debe a que en determinadas circuns-
tancias implica un coste tanto para el trabaja-
dor como para la empresa empleadora. Incluso
en aquellos conflictos pasivos nos referimos
a aquellos en los que no se concreta una me-
dida de fuerza o una paralizacin existen ele-
mentos perjudiciales para las partes que con-
forman la relacin laboral, ya sea porque los
conflictos laborales cuando no llegan a una
solucin pacfica generan importantes costos
para la economa nacional, por ejemplo, ante
un paro o huelga al dejar de laborar los traba-
jadores el pas pierde millones de horas hom-
bre laborables, servicio humano que ha sido
considerado por muchos autores e investiga-
dores del crecimiento econmico como uno de
los principales factores de produccin y acu-
mulacin de riqueza de una nacin (Robert
Solow, 1956). (), en el caso del sector mi-
nero de registrarse paralizaciones de labores

(*) Asesor laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social. Abogado Titulado por la Uni-
versidad de San Martn de Porres.

53
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

se dejara de extraer y producir mi- actividad privada, se tiene que du- 2011 fueron significativamente me-
nerales, y tambin de exportar, con rante el ao pasado se llevaron a nor a los trabajadores involucrados
la consecuente prdida de genera- cabo 84 huelgas(4), comprendiendo a en las huelgas de 2010; sin perjuicio
cin de puestos de trabajo y divisas, 26 770 trabajadores e implicando la de ello, las horas - hombres labora-
es decir, somos todos los peruanos prdida de 1 799 416 horas - hombre bles perdidas en el 2011 son supe-
trabajadores, obreros y/o empleados, laborables. En el Cuadro N 1 se hace riores a las del ao anterior, lo que
las empresas o inversionistas nacio- una comparacin de la informacin solo podra atribuirse a que la dura-
nales y/o extranjeros, los gobiernos descrita con la correspondiente al cin de las paralizaciones en el pe-
regionales y el Gobierno central, ao 2010. riodo 2011 fue ms larga a las de-
los perjudicados de estos proble- sarrolladas en el ao anterior o, en
mas socioeconmicos de origen pri- Como se puede apreciar del Cuadro su defecto, que comprendi a tra-
vado. Cabe resaltar, que en algunos N 1, los trabajadores comprendi- bajadores con una jornada laboral
casos extremos estos conflictos la- dos en las medidas de huelga en el ms alta.
borales superan la prdida de ho-
ras hombre laborables, exacerbando CUADRO N 1
nimos de protestas callejeras, actos
vandlicos que afectan la infraes- Ao Huelga
Trabajadores Horas-hombre
comprendidos perdidas
tructura productiva pblica, y hasta
con prdidas de vidas humanas (La 2010 83 30 606 1 279 380
Oroya y Casapalca, 2009)(1).
2011 84 26 770 1 799 416
A propsito de lo expuesto, el Mi- Var. %
nisterio de Trabajo y Promocin del 1.2 -12.5 40.6%
11/10
Empleo viene planificando la formu-
lacin del Plan Nacional y del Sis-
tema Nacional para la Prevencin CUADRO N 2
y Solucin de Conflictos Labora-
Trabajadores Horas - Hombres
les(2). Estos documentos contribuirn Actividad Huelgas
involucrados laborables perdidas
enormemente a construir un sistema
ms eficiente de prevencin y solu- Explotacin de minas y canteras 30 14 416 1 308 808
cin de conflictos laborales, median-
Industria manufacturera 24 5 858 328 816
te una actuacin coordinada del Mi-
nisterio de Trabajo y Promocin del Construccin 10 2 629 33 496
Empleo, como ente rector en la mate-
Transporte, almacenamiento y comuni-
ria, y las respectivas Direcciones Re- caciones
8 1 098 53 424
gionales de Trabajo y Promocin del
Empleo en sus mbitos de competen- Suministro de electricidad agua y gas 2 1 660 39 160
cia geogrfica.
Otros 12 1 109 35 712
En los siguientes acpites se expo-
Fuente: MTPE
ne una informacin sobre las huel- Elaboracin propia.
gas realizadas a nivel nacional el pa-
sado ao, as como las implicancias
generadas. Es preciso indicar que (1) BRICEO VALOS, Hernn Ricardo. Experiencia peruana en la prevencin y solucin de conflic-
tos laborales. Octubre 2009, p. 5. En: http://corinto.pucp.edu.pe/3cel/sites/corinto.pucp.edu.pe.3cel/
los datos brindados han sido toma- files/docs/Hernan%20Brice%C3%B1o%20-%20Solucion%20de%20conflictos%20-%20paper%20
dos de la reciente publicacin del 4nov-%20sesion%209.doc.pdf.
Ministerio de Trabajo y Promocin (2) En Lima, el 21 de noviembre del ao pasado, se llev a cabo el Primer Seminario Nacional sobre
Conflictos Laborales en el Per: Hacia una Estrategia Integral de Prevencin y Solucin de Conflic-
del Empleo denominada Las Huel- tos Laborales organizado por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Dicho evento tuvo
gas en el Per - 2011(3). como objetivo presentar los lineamientos del Plan Nacional y Sistema Nacional de Prevencin y So-
lucin de Conflictos Laborales elaborados por la Direccin General de Trabajo del Ministerio de Tra-
bajo en el marco del proyecto Fortalecimiento del Sistema de Prevencin y Resolucin de Conflic-
tos Socio Laborales.
I. Los conflictos laborales: (3) Oficina de Estadstica del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Las Huelgas en el
una mirada panormica Per-2011. Febrero 2012. Lima - Per. En: http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/estadisticas/
huelgas/2011/huelgas2011.pdf.
(4) El nmero de huelgas desarrolladas durante el 2011 fue el ms alto en los ltimos diez aos, con
Dentro del marco de las relacio- excepcin del ao 2004 en el que se hicieron efectivas 107 huelgas y el ao 2007 en el que se reali-
nes bajo el rgimen laboral de la zaron 99 huelgas.

54 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012


En lo que respecta a la actividad eco-
nmica, la explotacin de minas y
canteras fue el sector ms conflic-
tivo, llevando a cabo 30 huelgas en
el transcurso del ao 2011. Le si-
guen la industria manufacturera y
la construccin con 24 y 10 huel-
gas, respectivamente. En el Cuadro
N 2 se precisa con mayor detalle la
informacin sobre las medidas huel-
guistas de las principales actividades
econmicas.
II. Principales causas de las
huelgas
La insatisfaccin laboral es el prin-
cipal motivo, sino el nico, que de-
termina la paralizacin o declaratoria
de huelga por parte de los trabajado-
res. Este descontento se genera ya
sea porque no han sido atendidos los
requerimientos de los trabajadores
(sea ante la negativa directa del em-
pleador o la falta de participacin del
mismo violentando el principio de
buena fe negocial) o por el incumpli-
miento de beneficios sociolaborales.
Ahora, las causas especficas de las
huelgas realizadas en el transcurso
del 2011 han sido clasificadas por el
Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo de la siguiente manera
(lo que se puede apreciar ms clara-
mente en el Cuadro N 3):
(i) La falta de solucin del pliego de
reclamos fue la causa ms impor-
tante. Esta gener la declaratoria
de 36 huelgas, comprendiendo a
12 524 trabajadores, lo cual im-
plic la perdida de 1 199 880 ho-
ras - hombres laborables.
(ii) Seguidamente se encuentra el in-
cumplimiento de normas legales
y/o convencionales que implica-
ron la realizacin de 39 huelgas,
que involucraron a 12 820 traba-
jadores, dejando de generar 530
920 horas - hombres laborables.
En esta causa se puede observar
el incumplimiento de pago de re-
muneraciones, CTS, gratifica-
ciones, utilidades, respeto a los
Causas
Falta de solucin del pliego de reclamos
Incumplimiento de normas legales y/o
convencionales
Despido o amenaza de despido
Otros
Fuente: MTPE
Elaboracin propia.
derechos laborales de los trabaja-
dores, incumplimiento en materia
de seguridad y salud en el traba-
jo, pago de beneficios sociales y
otros.
(iii)
Los despidos o amenazas de
despido determinaron la reali-
zacin de 8 huelgas, involucran-
do a 1 369 trabajadores, lo que
implic la prdida de 68 160
horas - hombre laborables.
El indicador para determinar el gra-
do de importancia de cada una de
las causas antes descritas es la prdi-
da de horas - hombres laborables. En
efecto, a menos fuerza de trabajo ac-
tiva, menos productividad.
III. Calificacin de las huelgas
El ordenamiento laboral regula las
consideraciones para el ejercicio de
los derechos colectivos de trabajo,
entre ellos la huelga(5). Dada su na-
turaleza, para la materializacin de
este derecho se han determinado su-
puestos especficos de improceden-
cia e ilegalidad, con la finalidad de
asegurar la continuidad de las activi-
dades laborales.
(5) Los artculos 72 y siguientes del TUO del Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR, establecen los supuestos para la declara-
toria de procedencia y de ilegalidad de la huelga.
COYUNTURA LABORAL
CUADRO N 3
Huelgas
Trabajadores Horas - Hombres
involucrados laborables perdidas
36 12 524 1 199 880
39 12 820 530 920
8 1 369 68 160
1 57 456
Independientemente de la califica-
cin de la huelga (sean legales o ile-
gales), todas las paralizaciones labo-
rales conllevan los mismos efectos:
la prdida de horas - hombre labo-
rables y el perjuicio de la economa
cuando afecta sectores importantes
de la fuerza laboral del pas; sin em-
bargo, resulta importante conocer el
grado de ilegalidad de las paraliza-
ciones laborales con la finalidad de
tener claro el escenario actual y en-
tender las medidas que la Autoridad
Administrativa de Trabajo dicta so-
bre el tema.
En la lnea de lo sealado, en el
transcurso de 2011 se llevaron a cabo
65 huelgas declaradas ilegales, invo-
lucrando a 20 932 trabajadores y ge-
nerando 1 022 288 horas - hombre la-
borables perdidas. Por su parte, en el
mismo periodo, solo fueron declara-
das legales 19 huelgas, las que com-
prendieron a 5 838 trabajadores y
generaron 777 128 horas - hombre
laborables perdidas.
Al ser significativo el nmero de
huelgas declaradas ilegales, resul-
ta sensato buscar una explicacin
al respecto. Uno de los sustentos
que justificara los nmeros antes
55
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

indicados podra encontrarse en la
excesiva rigurosidad normativa para
la procedencia y legalidad de la huel-
ga(6); otro podra ser la excesiva in-
formalidad de las organizaciones de
trabajadores que operan a nivel na-
cional. En ambos casos, la realidad
exige un trabajo articulado destinado
a generar los mecanismos tendientes
a que los conflictos laborales no con-
verjan en medidas de fuerza o parali-
zacin; y, en caso as sea, no se pro-
longuen innecesariamente.
e internacionales de trabajo. A tal
efecto, es imprescindible generar
mecanismos orientados a la solu-
cin pacfica de conflictos laborales
o que, en su defecto, permitan una
resolucin inmediata de las contro-
versias laborales suscitadas a nivel
nacional.
Al respecto, corresponde reconocer
la encomiable labor que viene desa-
rrollando el Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo mediante la
planificacin de las herramientas de
trabajo para la implementacin de un
eficiente sistema de prevencin y so-
lucin de conflictos laborales a nivel
nacional, ya sea mediante la formu-
lacin del Plan Nacional y el Siste-
ma Nacional en la materia, as como
la proyeccin de dispositivos norma-
tivos tendientes a articular la resolu-
cin de los conflictos colectivos de
trabajo(7).

Conclusiones

Tenemos claro que resulta imposi-

ble pretender un mercado laboral sin
conflictos, dado que como se indic
inicialmente es una conducta propia
de las relaciones sociales.
Con la finalidad de implementar un
mercado de trabajo competitivo y
atractivo para la inversin, el ejer-
cicio del derecho de huelga no debe
darse indiscriminadamente por par-
te de las organizaciones de traba-
jadores, as como tampoco resulta
viable que sea restringido arbitraria-
mente por el Estado en contraven-
cin de las normas constitucionales
(6) La OIT identific supuestos normativos del rgimen de relaciones colectivas de trabajo violatorios
del derecho de huelga; entre otros: la imposibilidad de implementar formas alternativas de paraliza-
cin dentro del centro de trabajo (trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reduccin delibe-
rada de rendimiento o cualquier paralizacin en la que los trabajadores permanezcan en el centro de
trabajo y la obstruccin del ingreso al centro de trabajo), las que en la actualidad se encuentran pro-
hibidas por el artculo 81 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
(7) Entre ellos, el Decreto Supremo N 014-2011-TR y la Resolucin Ministerial N 284-2011-TR, que
dictan las medidas para la aplicacin del arbitraje potestativo; y asimismo, la Resolucin Ministerial
N 076-2012-TR, que aprueba los Lineamientos para la intervencin administrativa en conflictos la-
borales: los llamados extraprocesos, la preferencia por el arbitraje potestativo y la intervencin re-
solutoria como facultad excepcional. Esta ltima disposicin tiene por finalidad precisar la interven-
cin del sector trabajo, a travs de las Direcciones Regionales de Trabajo y Promocin del Empleo y
la Direccin General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, para la aplica-
cin de mecanismos alternativos de solucin de conflictos colectivos de trabajo (extraproceso, mesa
de dilogo y reuniones informativas), la determinacin de la intervencin excepcional de la Autori-
dad Administrativa de Trabajo en los casos de las huelgas definidas en el artculo 68 del TUO de la
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, as como la determinacin del tratamiento del arbitraje po-
testativo recientemente implementado.

56 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012

 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

REGULAN LA INTERVENCIN DEL MINISTERIO DE

TRABAJO EN LOS EXTRAPROCESOS, LAS HUELGAS
EXCESIVAMENTE PROLONGADAS Y GRAVES Y LOS
ARBITRAJES POTESTATIVOS
Equipo de investigacin de SOLUCIONES LABORALES

Mediante la Resolucin Ministerial N 076- A continuacin presentamos tres cuadros que

2012-TR, se ha aprobado una directiva que
recoge una serie de reglas para la interven-
cin del Ministerio de Trabajo y Promo-
cin del Empleo en los conflictos laborales
colectivos.
recogen las principales reglas que se debern to-
mar en cuenta en los mecanismos de extraproce-
sos, las mesas de dilogo y las reuniones informa-
tivas, en las huelgas excesivamente prolongadas
y graves, y en los arbitrajes potestativos(1):

CUADRO N 1
EXTRAPROCESOS, MESAS DE DILOGO Y REUNIONES INFORMATIVAS
Una o ambas partes podrn solicitar a la Direccin Regional de Trabajo (DRT) que cite a las partes para el inicio
de cualquiera de estas formas de solucin (mecanismos compositivos), incluso antes de que se produzca la
Origen
huelga derivada de la interpretacin o incumplimiento de normas convencionales. La DRT intervendr discre-
cionalmente.
1. Incumplimiento de normas sociolaborales (en este caso se derivar a la Direccin de Inspeccin)
Materias excluidas
2. No se aplican para solucionar controversias de carcter individual.
Est a cargo del Director o Gerente Regional de Trabajo. Puede delegarse al Director de Prevencin y Solucin
Convocatoria y con-
de Conflictos o la entidad que haga sus veces. De considerarse necesario, se puede solicitar apoyo tcnico a
duccin
la Direccin General de Trabajo (DGT) de mbito nacional.
Es excepcional, en los siguientes casos y solo procede cuando los efectos del conflicto:
1. Comprenda un sector o subsector de actividad que exceda, en cualquier forma, el mbito regional.
Competencia de la 2. Comprenda a trabajadores que prestan servicios en empresas o centros de trabajo ubicados en una regin,
COYUNTURA LABORAL

Direccin General pero que se encuentran en el mbito de aplicacin de un convenio colectivo de carcter sectorial o nacional
de Trabajo y de la resolucin del conflicto o incertidumbre jurdica puedan derivarse consecuencias para empresas y
centros de trabajo ubicados en otras regiones.
3. Abarque paralizaciones intempestivas cuya materializacin se puedan derivar consecuencias que trascien-
dan el mbito regional.
En los casos de competencia de la DGT, la DRT en donde se tramita el pliego de reclamos o donde se registr el
convenio colectivo convocar a reuniones extraprocesos consecutivas por 3 das hbiles, plazo que puede ser
Posible solucin a
prorrogado previa coordinacin con la DGT, solo si existieran razones para considerar que el conflicto colectivo
nivel regional
est por solucionarse. Si venciera dicho plazo y no hay solucin, la DRT comunicar esta situacin a la DGT
dentro de las 24 horas. De comprobarse la entidad suprarregional o nacional, la DGT asume la competencia.
Si el conflicto comprende a trabajadores que prestan servicios en empresas o centros de trabajo ubicados en
ms de una regin y que se encuentre dentro del marco de procedimiento de negociacin colectiva en la etapa
Impulso de oficio
de conciliacin, los mecanismos compositivos pueden ser promovidos de oficio por la dependencia respectiva
de la DGT, lo que deber estar debidamente motivado.
Cuando la solicitud se dirija a la Direccin General de Trabajo (DGT), esta debe remitirla a la DRT, adems del
Reconduccin
conducto regular, a travs de medios de transmisin de datos a distancia (fax, e-mail, etc.)

(1) Tomado de Informativo Laboral de Miranda y Amado Abogados. 1ra. extraordinaria quincena - marzo 2012 - N 9.

57
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
Caractersticas
Extraproceso
Huelga excesivamente prolongada que
comprometa gravemente a una empresa
o sector productivo
Huelga excesivamente prolongada que
derive en hechos de violencia
Huelga excesivamente prolongada que
asuma caractersticas graves por su
magnitud o consecuencias
Oportunidad
Cuestionamiento
Reconduccin al arbitraje potestativo
58 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
CUADRO N 2
INTERVENCIN EN HUELGAS EXCESIVAMENTE PROLONGADAS Y GRAVES
La intervencin de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) debe interpretarse de forma excepcional.
La participacin debe dirigirse en primer lugar a promover los mecanismos compositivos pertinentes. Solo tras el
fracaso de estos, la AAT resuelve el conflicto.
Acta de forma imparcial y en instancia nica.
Los actos emitidos por la AAT son de naturaleza arbitral y, por lo tanto, no son susceptibles de impugnacin mediante
los recursos administrativos.
Las DRT o la DGT declaran de forma motivada su competencia de oficio o a pedido de parte.
Se utilizar como mecanismo de solucin del conflicto. La DRT o DGT de acuerdo al efecto o dimensin del conflicto
deber convocar a las partes en un plazo no mayor a 2 das hbiles y efectuar las reuniones extraproceso durante 3
das consecutivos.
Este supuesto debe ser interpretado de manera restrictiva, por lo que debe atenderse a que la huelga debe afectar el
inters pblico y no solo a las simples prdidas econmicas a la empresa y al sector productivo.
Si el impacto de la huelga es suprarregional o nacional, la DGT es competente.
Los hechos de violencia adoptarn carcter suprarregional o nacional cuando los distintos entes pblicos de las
regiones no hayan podido brindar una respuesta eficiente.
Para justificar su intervencin, la DGT y las DRT debern tomar en cuenta los informes que puedan proporcionar los
rganos correspondientes (Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo, Ministerio del Interior, etc.) aunque estos no
sern vinculantes.
No se refiere a las prdidas econmicas que naturalmente se producen con la huelga.
Para determinar su participacin en el conflicto, la AAT deber tomar en cuenta conjuntamente las opiniones sectoria-
les de organismos pblicos dentro de sus competencias.
Se pueden seguir los siguientes criterios objetivos: el grado de afectacin a nivel nacional sobre la produccin de de-
terminado bien a nivel nacional, las exportaciones totales de dicho bien, el carcter pblico de los servicios interrum-
pidos, la produccin nacional de otros bienes que formen parte de la cadena productiva del bien, o las actividades
vinculadas de manera indirecta a la produccin del bien, entre otros.
CUADRO N 3
ARBITRAJE POTESTATIVO
Sobre la posibilidad del sometimiento del conflicto colectivo al arbitraje potestativo, se admite la posibilidad de que este
sea interpuesto inclusive cuando la AAT ya haya tomado conocimiento del conflicto y venga promoviendo mecanismos
compositivos con relacin al mismo.
Si hubiera alguna oposicin en la instalacin del tribunal o al inicio de la instancia arbitral, la AAT no es competente para
resolver esta disyuntiva.
Si la AAT se encuentra interviniendo en las huelgas excesivamente prolongadas y graves de acuerdo a lo sealado en
el Cuadro N 2, se podra trasladar el conflicto al arbitraje potestativo, si lo solicita la parte que peticion la intervencin
de la AAT. Si la AAT intervino de oficio, la parte interesada deber solicitar el traslado referido, lo que ser resuelto por
la misma entidad.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO PRXIMA A
SER IMPLEMENTADA EN LIMA Y CALLAO
Equipo de Investigacin de SOLUCIONES LABORALES
Mediante Resolucin Administrativa N 023-
2012-CE-PJ, publicada en el diario oficial
El Peruano el 16 de febrero de 2012, se ha
aprobado el Calendario de Implementacin
de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley
N 29497, para el presente ao, el cual ser el
siguiente:
IMPLEMENTACIN
DISTRITO JUDICIAL
A PARTIR DE
Lima Sur 2 de julio de 2012
Lima Norte 3 de setiembre de 2012
Callao 1 de octubre de 2012
Lima 5 de noviembre de 2012
COYUNTURA LABORAL
Como se recordar, la novena disposicin
complementaria de la Ley N 29497 estable-
ci que su implementacin se realizara en for-
ma progresiva, por distritos judiciales.
A la fecha, esta novsima ley se viene aplican-
do, entre otros distritos judiciales, en La Li-
bertad, Caete, Tacna, Moquegua, Del Santa;
siendo el caso que ya se ha previsto su imple-
mentacin para el presente 2012 en los distri-
tos judiciales de Lima, Lima Norte, Lima Sur
y Callao, los que quiz sean los distritos que
soporten la mayor carga procesal del pas. Ello
revela el inters del Estado por otorgar mayor
proteccin o, como se dice ahora, incluir a
ms personas dentro del mbito de proteccin
social del Estado.
SECTOR PRIVADO
En lo que compete a la operatividad de la
implementacin, la presente norma facul-
ta a los Presidentes de las Cortes Superio-
res de Justicia del Callao, Lima, Lima Norte
y Lima Sur, a adoptar las acciones y medi-
das necesarias para concretar la efectiva eje-
cucin del calendario de implementacin de
la Nueva Ley Procesal del Trabajo, dispuesto
precedentemente.
Asimismo, se dispone que al da siguiente de
la publicacin de la presente resolucin, en
concordancia con lo establecido en la Reso-
lucin Administrativa N 002-2012-CE-PJ,
de fecha 10 de enero del ao en curso, los
Presidentes de las Cortes Superiores de Jus-
ticia del Callao, Lima, Lima Norte y Lima
Sur designen a los integrantes de la Comi-
sin Distrital de Implementacin de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo. Dichas comisiones
coordinarn directamente con el Equipo Tc-
nico Institucional.
Cabe destacar, que el xito de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo en los distritos judiciales
de Lima y Callao no depende de la norma mis-
ma ni de los jueces nicamente. Depende de
todos los operadores del Derecho: abogados,
trabajadores, empresarios, sindicatos, jueces,
acadmicos, Estado, colegios profesionales,
universidades y estudiantes. Y es que los cam-
bios dependen no de unos pocos, sino de mu-
chos. Pero, por sobre todas las cosas, que se
hagan los esfuerzos que sean posibles por im-
plementarla adecuadamente. Se trata de una
norma que puede ofrecer mucho y no hay ra-
zn para no disfrutar de los beneficios que ella
seguramente va a traer.
59
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

PAGO DE REMUNERACIONES DEVENGADAS

TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

EN CASO DE REPOSICIN A TRAVS DE

UN PROCESO DE AMPARO
A propsito de la Casacin N 2712-2009-Lima
Frida M. CHVEZ NEZ(**)

Si se ordena, a travs de un proceso de amparo, la reposicin de un trabaja-

dor, puede este acudir a la va laboral para solicitar el pago de las remu-
neraciones y beneficios sociales devengados durante el tiempo que no pudo
laborar? Existen posturas opuestas al respecto, hay quienes consideran que
no se debe pagar remuneracin alguna, pues no hubo prestacin efectiva
de servicios; en cambio, otros consideran que la reposicin no se limita a
la readmisin fsica en el centro de trabajo sino que comprende tambin,
EJECUTIVO
RESUMEN

entre otros, el pago de las remuneraciones devengadas durante el tiempo en

que el trabajador estuvo fuera del centro de labores. En los ltimos aos,
se han emitido diversas sentencias que avalan ambas posturas, la ltima ha
sido dada por la Corte Suprema de Lima mediante Casacin N 2712-2009-
Lima, en la que se determin que no existe derecho a percibir el monto de
las remuneraciones por el periodo no laborado. En el presente artculo, la
autora analizar si la reposicin de un trabajador en un proceso de amparo
le permite obtener en la va laboral ordinaria el pago de las remuneraciones
y beneficios sociales devengados por el periodo no laborado.

24 de la Constitucin de 1993. Dicho artculo

I. Concepto de remuneracin contiene una frmula de contenido general y
de preceptividad o eficacia diferida al indicar
DOCTRINA LABORAL

El contrato de trabajo se define como un ne-
gocio jurdico oneroso, en virtud del cual el
empleador debe abonar una retribucin al tra-
bajador por los servicios; as la remuneracin
aparece como uno de los tres elementos esen-
ciales del contrato de trabajo(1).
Pero la remuneracin tambin constituye un
derecho fundamental reconocido por el artculo
que el trabajador tiene derecho a una remune-
racin equitativa y suficiente que procure para
l y su familia bienestar material y espiritual.
Asimismo, se indica que su cobro tiene priori-
dad sobre otros adeudos del empleador, reco-
nociendo una remuneracin mnima vital.
La remuneracin es todo lo que percibe un
empleado por la realizacin de un trabajo

(*) Empresas y entidades del Sector Pblico con Rgimen Laboral Privado.
(**) Graduada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Asesora Laboral de Soluciones Laborales.
(1) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. En: Soluciones Laborales, Lima, diciembre de
2011, pp. 211-214.

60 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


personal y subordinado, la cual se
encuentra sujeta a determinados pa-
rmetros mnimos legales, sea en
dinero o en especie, incluyndose
aquellos conceptos que se perciben
con ocasin del trabajo. Comprende
los conceptos que representan una
ventaja, ahorro o beneficio patrimo-
nial para el trabajador y su familia
ya sea en bienes o servicios sin te-
ner en cuenta la condicin, el plazo
o la modalidad de entrega ni tampo-
co la denominacin que se le atribu-
ya. Se encuentran excluidos aque-
llos conceptos indicados por ley o
que, por definicin (no constituyan
una ventaja patrimonial para el tra-
bajador), no ingresen dentro de esta
institucin.
En la casacin N 052-2001-Lima,
la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justi-
cia ha sealado lo siguiente:
(...) la remuneracin es el re-
sultado de una contraprestacin
entre el servicio que se presta y
el pago de este servicio (...).
(212)
En el artculo 6 del TUO del DL
N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral se sea-
la que: Constituye remuneracin
para todo efecto legal el ntegro de
lo que el trabajador recibe por sus
servicios, en dinero o en especie,
cualquiera sea la forma o denomi-
nacin que tenga, siempre que sea
de su libre disposicin. Las sumas
de dinero que se entreguen al tra-
bajador directamente en calidad de
alimentacin principal, como desa-
yuno, almuerzo o refrigerio que lo
sustituya, o cena, tienen naturale-
za remunerativa. No constituye re-
muneracin computable a efectos
del clculo de los aportes y contri-
buciones a la seguridad social, as
como para ningn derecho o benefi-
cio de naturaleza laboral, el valor de
las prestaciones alimentarias otor-
gadas bajo la modalidad de suminis-
tro indirecto(2).
II. Qu implica la reposi-
cin de un trabajador?
El despido es el acto unilateral de la
voluntad del empleador en virtud del
cual, este decide poner fin a la rela-
cin de trabajo.
Para Montoya Melgar el despido es
el acto unilateral, constitutivo y re-
cepticio, por el cual el empresario
procede a la extincin de la relacin
jurdica de trabajo. Seala tambin
que se trata de un acto jurdico fun-
dado en la autonoma negocial pri-
vada que produce la extincin ad
futurum del contrato por decisin del
empleador.
El despido es la cesacin de los efec-
tos del contrato de trabajo por par-
te del empleador, que en ocasiones
puede ser acorde con el ordenamien-
to legal y en otros no. En este ltimo
caso, el empleador, al ser el causan-
te de la mencionada cesacin, debe-
r asumir los costos que se deriven
del acto.
As, en la va ordinaria laboral, en el
caso de un despido arbitrario el em-
pleador debe pagar una indemni-
zacin determinada con base en el
importe de la remuneracin del tra-
bajador afectado y el periodo de
servicios para la empresa. En la mis-
ma va, frente a un despido nulo, la
proteccin contemplada por el orde-
namiento jurdico peruano es el de la
reposicin del trabajador.
La reposicin es la restitucin del
trabajador a su puesto de labores, que
se da a consecuencia de la ejecucin
de una sentencia, ya sea en la va or-
dinaria laboral, en virtud de una de-
manda por despido nulo; o en la va
(2) VALOS JARA, Oxal Vctor. El pago de la remuneracin devengada en caso de reposicin a tra-
vs de proceso de amparo. En: Cuadernos Jurisprudenciales, volumen N 5, Gaceta Jurdica, Lima,
abril de 2006, pp. 3-10.
(3) Vide PL RODRGUEZ, Amrico. Citado por Blancas Bustamante, Carlos. En: El Despido en
el Derecho Laboral peruano. ARA Editores, Lima, 2002, p. 329.
(4) Cfr. GORELLI HERNNDEZ, Juan. El cumplimiento especfico de la readmisin obligatoria, Civi-
tas, Madrid, 1995, pp. 55-65.
DOCTRINA LABORal
constitucional, en los casos de despi-
do con vulneracin de otros derechos
fundamentales, en los despidos nu-
los en los que el actor acredite urgen-
cia adems de la inexistencia de vas
procedimentales especficas, igual-
mente satisfactorias, para la protec-
cin del derecho constitucional ame-
nazado o vulnerado, y en supuestos
de despido incausado y fraudulento.
Sobre el trmino reposicin, Am-
rico Pl seala: Suelen utilizarse
diversas palabras que tienen equi-
valente: readmisin, reintegro (),
reinstalacin. Todas ellas traducen
la misma idea: el despido carece de
todo efecto por lo que el contrato de
trabajo contina su curso. En con-
secuencia, el trabajador vuelve a su
trabajo desempeando la misma ta-
rea, conservando el mismo puesto,
la misma antigedad, las mismas
condiciones de labor y la misma
remuneracin(3).
Gorelli Hernndez refiere que la re-
posicin constituye una obligacin
compleja, ya que se encuentra com-
puesta por una serie de elementos
que producirn efectos materiales
(restablecimiento del trabajador en
la empresa) y negociales o sobre el
vnculo obligacional (prestaciones
continuativas o de organizacin de la
relacin laboral y salariales). La tute-
la restitutoria comprende la readmi-
sin del trabajador, sin afectar su ca-
tegora anterior; el mantenimiento de
su nivel remunerativo; el pago de re-
muneraciones devengadas; y, el re-
conocimiento del tiempo de servi-
cios para todos los fines salvo para
el rcord vacacional. Es decir, no se
limita a la reincorporacin del traba-
jador al centro de trabajo, sino que
brinda una proteccin amplia(4).
61
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
La jurisprudencia espaola ha sea-
lado que: La readmisin no se logra
solo por la actividad material del em-
presario dirigida a permitir el acce-
so del trabajador a la empresa; ade-
ms es necesario que la readmisin
alcance una restitucin completa del
estatus anterior, sin ningn tipo de al-
teraciones unilateralmente estable-
cidas por la empresa en relacin al
contrato que una a las partes. Esta
restitucin completa comprende el
abono de los salarios de tramitacin
o de las remuneraciones devengadas,
pues no se producira una verdadera
readmisin si no se otorgara el pago
de salarios, ya que de ser ello as, la
readmisin dejara de ser un acto res-
tablecedor de la situacin de hecho
conculcada por la injusta decisin
empresarial(5).
1. La reposicin en la va ordina-
ria laboral
De acuerdo con el TUO del Decre-
to Legislativo N 728 (LPCL), se en-
tendera que solo hay tres clases de
despido: el despido por causa jus-
ta, el despido arbitrario y el despido
nulo(6).
El primero de ellos se da cuando el
empleador extingue de forma unila-
teral el vnculo laboral con el traba-
jador justificndose en determinadas
causas permitidas por ley, descritas
en los artculos 22 y siguientes de la
LPCL.
Luego, el despido arbitrario es la for-
ma de conclusin del vnculo labo-
ral realizado de forma unilateral por
el empleador, sin sealar causa jus-
ta o sin poderla demostrar en un pro-
ceso judicial. En este caso, segn el
artculo 38 de la LPCL, el trabaja-
dor tiene derecho al pago de una in-
demnizacin equivalente a una re-
muneracin y media (1) ordinaria
mensual por cada ao completo de
servicios, con un mximo de doce
(12) remuneraciones, como nica
reparacin por el dao sufrido. Esta
indemnizacin se da cuando se est
ante un contrato de trabajo a tiempo
62 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
indeterminado, en el caso de los con-
tratos sujetos a modalidad; de acuer-
do con el artculo 76 de la misma
norma, si el empleador vencido el
periodo de prueba resolviera arbi-
trariamente el contrato, deber abo-
nar al trabajador una indemnizacin
equivalente a una remuneracin y
media (1 ) ordinaria mensual por
cada mes dejado de laborar hasta el
vencimiento del contrato, con el l-
mite de doce (12) remuneraciones.
Esta indemnizacin no excluye que
el trabajador posteriormente pueda
demandar el pago de cualquier otro
derecho o beneficio social pendiente.
Por ltimo, el despido nulo es aquel
que se efecta tenindose como mo-
tivo cualquiera de las causas seala-
das en el artculo 29 de la LPCL, las
cuales son:
a) La afiliacin del trabajador a un
sindicato o la participacin en ac-
tividades sindicales.
b) Que sea candidato a representan-
te de los trabajadores o acte o
haya actuado en esa calidad.
c) Que haya presentado una queja o
participado en un proceso contra
el empleador ante las autoridades
competentes, salvo que ello con-
figure la falta grave.
d) La discriminacin por razn de
sexo, raza, religin, opinin o
idioma.
e) El embarazo, si el despido se pro-
duce en cualquier momento del
periodo de gestacin o dentro de
los 90 (noventa) das posteriores
al parto. Se presume que el des-
pido tiene por motivo el embara-
zo, si el empleador no acredita la
(5) Vide QUISPE MONTESINOS, Carlos Alberto. El pago de las remuneraciones devengadas como
consecuencia de la reposicin ordenada en un proceso de amparo. En: Revista Peruana de Jurispru-
dencia, Normas Legales, Trujillo, junio de 2006, p. 45.
(6) Cfr. VALOS JARA () Ob. cit.
(7) Exp. N 976-2001-AA/TC, proceso de amparo seguido por don Eusebio Llanos Huasco contra Tele-
fnica del Per S.A.
Exp. N 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por Csar Antonio Bayln Flores contra
E.P.S. EMAPA HUACHO.
(8) Cfr. VALOS JARA () Ob. cit.
existencia de una causa justa para
despedir. En este ltimo caso,
proceder la invocacin de esta
causal siempre que el empleador
hubiere sido notificado documen-
talmente del embarazo en forma
previa al despido y no enerva la
facultad del empleador de despe-
dir por causa justa.
Si se declara fundada una demanda
en la va ordinaria laboral sobre des-
pido nulo, la consecuencia inmedia-
ta de ello es la inmediata reposicin
del trabajador a su puesto de labores.
Dado esto, el juez laboral tendr que
ordenar el pago de las remuneracio-
nes dejadas de percibir desde la fe-
cha en que se produjo el despido, as
como los depsitos correspondien-
tes a la compensacin por tiempo de
servicios, con sus respectivos intere-
ses, de ser el caso, con la deduccin
solo de los periodos de inactividad
procesal no imputables a las partes.
2. La reposicin en la va consti-
tucional
Con las sentencias del Tribunal
Constitucional (en adelante, TC) ci-
tadas a pie de pgina, primero la del
caso Llanos Huasco y posterior-
mente el caso Bayln, se estable-
cieron de manera vinculante deter-
minados supuestos sobre los cuales
procede el amparo en materia laboral
en caso de extincin de un vnculo
laboral; estos son(7):
a) Despido incausado(8)
Es el acto del empleador que busca
extinguir el vnculo laboral, ya sea de
manera verbal o escrita, sin expresar
causa alguna derivada de la conducta
o la labor que lo justifique.

b) Despido fraudulento
Es aquel en el que se imputa al tra-
bajador la comisin de hechos noto-
riamente inexistentes y falsos, o se le
atribuye una falta no prevista legal-
mente como tal.
c) Despido nulo
Esta forma de despido supone que se
configure algn supuesto estableci-
do en el artculo 29 de la LPCL. Pese
a que para estos casos existe una va
procedimental especfica. Esta pue-
de no resultar igualmente satisfacto-
ria para la proteccin de un derecho
constitucional amenazado o vulnera-
do si es que hay urgencia para la pro-
teccin de tal derecho. Es decir, debe
acreditarse irrefutablemente la ur-
gencia en la proteccin del derecho
y que no existe una va igualmente
satisfactoria.
d) Despido con vulneracin de
otros derechos fundamentales
distintos a aquellos referidos en
el artculo 29 de la LPCL
Esta forma de despido se produce
con violacin del derecho al debido
proceso, a la intimidad, por razones
sexuales o transgrediendo otros dere-
chos fundamentales. El TC ha sea-
lado que la proteccin para estos su-
puestos sea la reposicin.
Solo en los casos antes menciona-
dos procede la reposicin en la va
constitucional.
III. Procede el pago de re-
muneracin cuando no ha
habido prestacin efecti-
va de servicios?
Existe la discusin sobre si el traba-
jador que fue despedido, no median-
te un despido nulo en la va ordina-
ria (pues en este caso, el artculo 40
de la LPCL dispone que si se decla-
ra fundada una demanda sobre este
tipo de despido se debe pagar las re-
muneraciones dejadas de percibir
por el trabajador desde la fecha del
mismo), sino que fue repuesto a tra-
vs de un proceso de amparo y tiene
el derecho de percibir los montos co-
rrespondientes a las remuneraciones
dejadas de percibir durante el perio-
do de inactividad, el que abarca des-
de la fecha del despido hasta el mo-
mento de la efectiva reposicin.
1. Antecedentes jurisprudencia-
les a favor de la procedencia
del pago
a) Casacin N 1154-2001-Lima
(06/11/2001): Al restituirse el
derecho conculcado y reincorpo-
rarse al trabajador a su empleo se
restablece la relacin laboral en-
tre las partes, como si esta nun-
ca hubiera sido interrumpida; en
consecuencia jurdicamente el
tiempo transcurrido fuera del em-
pleo debe ser idntico al de antes
del cese, pues de no reconocr-
sele al trabajador repuesto nin-
gn atributo durante ese periodo,
se estara desnaturalizando la ac-
cin de amparo. De tal modo, la
Sala ordena el pago de remunera-
ciones devengadas durante el pe-
riodo fuera del empleo.
b) Casacin N 044-2002-Lima
(25/04/2002): Ordenar la repo-
sicin laboral a travs de una ac-
cin de amparo supone la gene-
racin de efectos jurdicos sobre
el periodo transcurrido desde que
se produce la violacin del dere-
cho hasta su restitucin por man-
dato judicial, con la finalidad de
que la situacin laboral del traba-
jador sea exactamente la misma,
por cuanto el efecto de esta ga-
ranta constitucional guarda rela-
cin con una nulidad de despido.
As, establecer que el pago de las
remuneraciones devengadas pre-
vistas en la norma solo son pro-
cedentes para los casos de despi-
dos nulos significa que sobre ella
ha operado una interpretacin
restrictiva.
c) Casacin N 649-2001-Callao
(31/10/2002): El efecto de la
DOCTRINA LABORal
accin de amparo se asemeja al
del acto nulo, el cual segn la
doctrina procesal trae como con-
secuencia la cesacin de los efec-
tos producidos por el acto viciado
e invalidacin de todos los otros
que sean consecuencia directa
del declarado nulo. En este sen-
tido, tratndose del amparo que
ordena la reposicin, es preci-
so contrastar la situacin laboral
que detentaba el trabajador antes
y despus de la violacin del acto
que dio origen a la accin de ga-
ranta, a efectos de determinar los
alcances y extensin de la decla-
racin judicial a travs del cual se
invalida el acto lesivo. As, el tra-
bajador tendr derecho a percibir
todos los beneficios econmicos
legales a que tena derecho antes
de ser despedido, incluso los pen-
sionarios que no obstante ser fu-
turos se acumulan en el tiempo.
d) Casacin N 214-2002-Lima
(07/08/2002): La accin de nuli-
dad de despido no es la nica que
puede originar para un trabajador
del rgimen laboral de la activi-
dad privada el pago de remune-
raciones dejadas de percibir, pues
una sentencia de accin de ampa-
ro que declara fundada la deman-
da tambin puede lograr los mis-
mos efectos para el trabajador,
partiendo del presupuesto bsi-
co que en ambos casos el cese del
trabajador carece de validez no
habindose producido.
2. Antecedentes jurisprudencia-
les en contra de la procedencia
del pago
a) Casacin N 071-2001-Lima
(28/03/2001): El TC, al resolver
sobre el pago de remuneraciones
por periodos no laborados, ha esta-
blecido que dicho pago no proce-
de porque la remuneracin consti-
tuye una contraprestacin por un
servicio realmente efectuado.
b) Casacin N 155-2001-Lima
(26/04/2001): Si bien es cierto,
63
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
las normas del Cdigo Civil son
aplicables supletoriamente a la
relacin laboral desarrollada en
virtud de un contrato de trabajo,
estas normas no pueden, sin em-
bargo, sustituir a las normas la-
borales, para determinar que el
empleador est obligado a pa-
gar remuneraciones por labores
o trabajos no realizados, pues la
remuneracin es el resultado de
una contraprestacin entre el ser-
vicio que se presta y el pago de
este servicio; y que si bien exis-
ten excepciones, como las vaca-
ciones, la suspensin perfecta de
labores, la nulidad de despido,
y la licencia con goce de habe-
res, estas son determinadas por la
ley.
c) Casacin N 093-2002-Lima
(28/02/2003): Proceder el pago
de las remuneraciones devenga-
das, solo cuando esta reclama-
cin se derive de un proceso de
nulidad de despido, mas no de
una accin de amparo que adqui-
ri la calidad de cosa juzgada, y
que adems no es objeto de con-
trol de la corte de casacin.
d) Casacin N 2105-2000-Lima
(08/03/2001): No procede el
pago de remuneraciones deven-
gadas por un periodo no trabaja-
do como consecuencia del despi-
do que posteriormente fue dejado
sin efecto mediante sentencia de
amparo.
El artculo 1 del Cdigo Proce-
sal Constitucional (en adelante,
CPConst.) seala que los procesos
constitucionales, como el proceso de
amparo, tienen por finalidad proteger
los derechos constitucionales, repo-
niendo las cosas al estado anterior a
la violacin o amenaza de violacin
del derecho respectivo, o disponien-
do el cumplimiento de un mandato
legal o de un acto administrativo. De
lo cual, puede concluirse que la con-
secuencia de que se declare fundada
una demanda por despido en un pro-
ceso de amparo es la reposicin del
trabajador a su puesto de labores.
64 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
Pero a partir de aqu surge la contro-
versia, tiene o no el trabajador de-
recho al reintegro de las remunera-
ciones dejadas de percibir durante el
periodo comprendido entre el despi-
do y la reposicin cuando las solicita
en un proceso laboral?
Al respecto existen dos posiciones:
i) Se entiende que para que exista
remuneracin (contraprestacin)
debe haber un trabajo personal y
subordinado (prestacin), ello se
infiere del artculo 4 de la LPCL,
del cual se entiende como contra-
to de trabajo al servicio que reali-
za una persona en forma personal
y de manera subordinada a cam-
bio de una remuneracin. Esta
posicin es objetiva, pues estudia
el concepto de remuneracin des-
de la ptica en la cual sin presta-
cin no hay contraprestacin, no
importando para tales efectos si
el trabajador puso o no su fuer-
za de trabajo a disposicin del
empleador.
ii) Equiparar el despido incausa-
do, fraudulento o con violacin
de otros derechos fundamentales
distintos a los referidos en el ar-
tculo 29 de la LPCL demanda-
do va proceso de amparo, con el
acto y el despido nulo en la va
ordinaria en cuanto a sus efec-
tos; de modo tal que pueda es-
tablecerse que jurdicamente la
relacin laboral nunca se inte-
rrumpi, por lo tanto, s le corres-
pondera al trabajador el pago de
las remuneraciones devengadas.
a) Despido incausado y frau-
dulento
El contenido esencial del dere-
cho al trabajo reconocido en el ar-
tculo 23 de la Constitucin Polti-
ca (en adelante, CP), de acuerdo a lo
(9) Exp. N 1124-2001-AA/TC
(10) Vide QUISPE MONTESINOS () Ob. cit., pp. 49-51.
establecido por el TC, es el de ac-
ceder a un puesto de trabajo y, por
otra, el derecho a no ser despedido
sino por causa justa(9), por lo que
frente a los supuestos en los que me-
diante un proceso de amparo se hu-
biese determinado la existencia de un
acto violatorio del derecho al trabajo
en el segundo de los sentidos seala-
dos (la decisin unilateral e incausa-
da o fraudulenta del empleador) que
afecte el derecho constitucional pro-
tegido, cules seran los efectos de
la sentencia de amparo?(10)
El artculo 55 del CPConst. dispone
que la sentencia que declara funda-
da la demanda de amparo debe com-
prender: la declaracin de nulidad
de la decisin, acto o resolucin que
hayan obstaculizado el pleno ejerci-
cio de los derechos constitucionales
protegidos, as como la restitucin o
restablecimiento del agraviado en el
pleno goce de sus derechos constitu-
cionales disponiendo que las cosas
vuelvan al estado en que se encon-
traban antes de ocurrir la violacin.
Es decir, en aquellos casos de des-
pido incausado o fraudulento en los
que a travs de un proceso de ampa-
ro se hubiese determinado la vulne-
racin al derecho al trabajo por ha-
berse resuelto el vnculo laboral sin
la presencia de alguna causa justa, la
decisin del empleador de resolver
el contrato de trabajo no debera te-
ner efecto alguno, por haber deveni-
do en nula. Por lo tanto, durante el
tiempo en que se interrumpieron los
efectos del contrato de trabajo, debe
estimarse que las obligaciones de las
partes se mantuvieron inalterables
(prestacin personal de servicios por
parte del trabajador y la obligacin
de otorgar una remuneracin por el
empleador).
Respecto al trabajador, este no ejecut
sus funciones y tareas habituales du-
rante el periodo de interrupcin por

una decisin ajena a l, es ms res-
pecto a esta expres su disconfor-
midad. Su fuerza de trabajo siempre
estuvo a disposicin del empleador
quien decidi no utilizarla, lo que
no revela un incumplimiento de sus
obligaciones emanadas del contrato
de trabajo por decisin propia.
La CP en su artculo 24 consagra el
derecho a la remuneracin como uno
de naturaleza fundamental y en el ar-
tculo 23 establece que ninguna rela-
cin laboral puede limitar el ejerci-
cio de los derechos constitucionales,
ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador, por lo tanto, si a con-
secuencia de un proceso de amparo
un trabajador solo es repuesto en su
puesto de trabajo esto constituye una
afectacin al derecho constitucional a
la remuneracin, pues la decisin del
empleador ha sido declarado nula,
por lo que debera restablecerse al
agraviado en el pleno goce de sus de-
rechos; es decir, para que se vuelva al
estado anterior a la agresin, el traba-
jador deber percibir el ntegro de las
remuneraciones dejadas de percibir.
Los efectos de una demanda de am-
paro no deberan circunscribirse a
una readmisin fsica, sino a una re-
posicin en un sentido amplio del
trmino con un contenido como el
previsto para los procesos de nulidad
de despido. Sin embargo, no puede
desconocerse la naturaleza del pro-
ceso constitucional de amparo como
un proceso tutelar de urgencia, por lo
que al carecer de etapa probatoria, la
determinacin de las remuneraciones
y los beneficios sociales devengados
durante el periodo de suspensin de
los efectos de la relacin de trabajo
por decisin unilateral del emplea-
dor, corresponder realizarla a travs
de un proceso ordinario laboral, en
el cual podr establecerse con preci-
sin el importe de los beneficios eco-
nmicos dejados de percibir entre el
periodo de despido y el de la reposi-
cin efectiva.
La posicin del TC que sostiene que la
remuneracin es la contraprestacin
por el trabajo efectivamente realiza-
do declarando as improcedentes las
pretensiones de pago de remunera-
ciones y beneficios dejados de per-
cibir durante los periodos en los que
no hubo prestacin efectiva de servi-
cios, no es unvoca ni incuestiona-
ble, ya que tambin se han presenta-
do ocasiones en las que ha ordenado
la reincorporacin en el centro de la-
bores dejndose a salvo el derecho
a reclamar el pago de las remunera-
ciones dejadas de percibir en la for-
ma que corresponda(11). Por lo que
la decisin de amparar pretensiones
de pago de las remuneraciones y be-
neficios sociales dejados de percibir
durante el tiempo comprendido en-
tre el despido y la reposicin en el
que no hubo prestacin efectiva de
servicios, es coherente con una sen-
tencia en la que se declara la nulidad
de la decisin de resolver el contrato
de trabajo y que ordena la restitucin
del empleado a la situacin en la que
se encontraba antes de la vulneracin
a su derecho al trabajo.
b) Despido con vulneracin de
otros derechos fundamentales
distintos a aquellos referidos en
el artculo 29 de la LPCL
Si bien no existe una norma expre-
sa que prevea que en supuestos dis-
tintos a los previstos en el artculo
29 de la LPCL corresponda tambin
el pago de remuneraciones deven-
gadas durante el periodo en que no
existi prestacin debido a la deci-
sin del empleador, debe advertirse
que en ambos casos (el despido con
afectacin a los derechos constitu-
cionales referidos por el artculo 29
de la LPCL y el despido que impli-
que la violacin de otros derechos de
naturaleza fundamental) el supues-
to es el mismo, es decir, la vulnera-
cin de derechos constitucionales,
(11) Exp. N 1140-2000 AA/TC
(12) Vide QUISPE MONTESINOS () Ob. cit., pp. 47-48.
(13) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, Lima, 1999,
pp. 134-137, 211-213.
DOCTRINA LABORal
por lo que debe determinarse si exis-
te alguna razn objetiva que permi-
ta justificar por qu en algunos casos
de afectacin de derechos fundamen-
tales la tutela restitutoria compren-
dera el pago de las remuneraciones
devengadas, y en otros casos en los
que tambin existira un despido le-
sivo de derechos constitucionales, la
nica proteccin sera la readmisin
fsica en el puesto de trabajo. Pues
si en ambos casos los despidos han
sido declarados nulos, no se entiende
por qu las consecuencias no son las
mismas(12). (47-48)
Arce Ortiz, seala que la reposi-
cin frente a un despido de esta na-
turaleza debe respetar todas las si-
tuaciones, obligaciones y derechos
subjetivos pertenecientes al trabaja-
dor antes de la terminacin ilegti-
ma de su contrato de trabajo; as no
puede hablarse de una reposicin si
no se conservan las situaciones na-
cidas de ese contrato como la cate-
gora, la retribucin o la antigedad.
Por lo tanto, resulta virtualmente
aplicable a todo despido que lesio-
ne derechos constitucionales, la de-
claracin de nulidad y con ella la re-
posicin efectiva del trabajador en
su puesto de labores(13).
Asimismo, el sustento del pago de
las remuneraciones dejadas de per-
cibir cuando se trata de un despido
nulo, es aplicable a todo despido le-
sivo de derechos constitucionales en
tanto, en los despidos en que se vul-
neran derechos fundamentales, la re-
lacin de trabajo no se encuentra
rota, pues se cuestiona la legitimi-
dad del acto extintivo empresarial y
tras la declaracin de la nulidad, la
relacin de trabajo que sigue vigen-
te es la existente con anterioridad al
despido y no una nueva, por lo que el
carcter de los salarios devengados
65
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
no ser de naturaleza resarcitoria,
sino restitutoria(14).
c) La declaracin de nulidad
La nulidad produce una ineficacia to-
tal y original del acto, pues este tiene
anomalas estructurales tales que no
resulta idneo para producir modifi-
caciones en la realidad jurdica; por
lo que, al haberse declarado nulo un
acto sus efectos se retrotraen, de tal
modo que se entiende que dicho acto
nunca se produjo(15).
Ahora bien, el proceso de amparo
produce efectos similares a la decla-
ratoria de nulidad de un acto, pues
pretende dejar sin efectos un despido
que viola un derecho constitucional.
Debe entenderse que al reincorpo-
rarse al trabajador al empleo y resta-
blecerse la relacin laboral entre las
partes, la relacin laboral en el fondo
nunca se interrumpi.
En lo que respecta al despido nulo,
el artculo 40 de la LPCL seala ex-
presamente que al declarar fundada
la demanda de nulidad de despido, el
juez ordenar el pago de las remune-
raciones dejadas de percibir desde la
fecha en que se produjo, con deduc-
cin de los periodos de inactividad
procesal no imputables a las partes.
Asimismo, ordenar los depsitos
correspondientes a la compensacin
por tiempo de servicios y, de ser el
caso, con sus intereses.
Al efectuar un paralelo entre la repo-
sicin por despido nulo en la va or-
dinaria y la reposicin en la va cons-
titucional y la posterior demanda de
reintegro de remuneraciones en la
va laboral, se puede cuestionar: por
qu se permitira el reintegro de re-
muneraciones en la va laboral cuan-
do se trata de despido nulo, y no
cuando se demanda en la misma va
el reintegro de remuneraciones pro-
ducto de la reposicin originada en
un proceso constitucional?
No se encuentra justificacin para
ello, y apelando a la visin protecto-
ra del Derecho Laboral respecto del
66 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
trabajador, este tendra derecho al
pago de las remuneraciones devenga-
das en cualquier caso de reposicin.
Ya se ha sealado que no existe una
norma expresa que indique que la
reposicin constitucional conlleva
reintegrar las remuneraciones deja-
das de percibir por el trabajador du-
rante el periodo de inactividad. No
obstante, el precepto del artculo 40
de la LPCL puede ser interpretado
extensivamente, ya que se est fren-
te al mismo supuesto: la reposicin.
En conclusin, el trabajador tie-
ne derecho al monto respectivo por
las remuneraciones dejadas de per-
cibir, lo que comprende: beneficios
econmicos, legales y convenciona-
les, as como los pensionarios que se
hubiesen generado en el periodo de
inactividad.
3. La Casacin N 2712-2009-Lima
de la Corte Suprema(16)
La Corte Suprema expidi la senten-
cia en Casacin N 2712-2009-Lima,
en la que seal que el trabajador re-
puesto mediante un proceso de am-
paro no puede luegoobtener el pago
de sus remuneraciones devengadas
en un proceso laboral.
As, sostiene que de acuerdo al ar-
tculo 24 de la CP el trabajador tiene
derecho a una remuneracin equitati-
va y suficiente que tiene como corre-
lato la fuerza de trabajo brindada por
el trabajador al empleador. Y confor-
me a lo sealado en el artculo 6 de
la LPCL, la remuneracin es el nte-
gro de lo que el trabajador recibe por
sus servicios; por lo tanto, se con-
cluye que la remuneracin es la con-
traprestacin por el trabajo efectiva-
mente prestado.
Ante esto, cabe sealar que en el caso
de un despido que viola un derecho
constitucional, que da origen a un
(14) Cfr. QUISPE MONTESINOS () Ob. cit., pp. 48-49.
(15) Cfr. VALOS JARA () Ob. cit.
(16) Casacin N 2712-2009-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de enero del presente.
proceso de amparo en el que se or-
dena la reposicin del trabajador, el
periodo de inactividad en las labores
no es imputable a este. A l no puede
atribursele la responsabilidad acerca
de la ruptura del vnculo contractual,
por lo cual no tendr que asumir los
costos generados por un despido ile-
gtimo basado en un acto unilateral
del empleador.
As, la inaccin del trabajador en
cuanto a sus labores, no se debe a su
voluntad, sino a una decisin unila-
teral del empleador. El trabajador s
ha cumplido con los deberes esencia-
les que emanan del contrato de tra-
bajo: puso su fuerza de trabajo a dis-
posicin del empleador, quedando en
potestad de este utilizarla durante la
jornada diaria o impedir que el traba-
jador cumpla con sus labores y fun-
ciones habituales.
Asimismo, la sentencia en cuestin
viene acompaada por el voto en dis-
cordia de un magistrado (el Juez Su-
premo Tvara Crdova), quien afirma
que en aplicacin de los artculos 11
y 40 de la LPCL, el trabajador tie-
ne derecho al pago de las remunera-
ciones cuyo goce le hubiese corres-
pondido percibir durante el periodo
que haya durado su cese, de acuerdo
al principio de continuidad laboral y
a la doctrina de la suspensin imper-
fecta de labores (el lapso en el cual el
trabajador ha permanecido fuera del
empleo por decisin unilateral e in-
justificada del empleador).
Negar esto, se indica, implicara des-
conocer los efectos y alcances del
principio de continuidad, vinculado
a la vitalidad y resistencia de la re-
lacin laboral a pesar de que deter-
minadas circunstancias puedan apa-
recer como razn o motivo de su
conclusin, como en el caso de los
despidos violatorios de derechos
constitucionales, cuya sancin que
importa la recomposicin jurdica

de la relacin de trabajo como si esta
nunca se hubiese interrumpido, de-
termina no solo el derecho del traba-
jador a ser reincorporado al empleo,
sino tambin, a que se le reconozcan
todos aquellos derechos con conte-
nido econmico cuyo goce le hubie-
sen correspondido durante el periodo
que dur su cese de facto, pues de no
acarrear ninguna consecuencia cons-
tituira una autorizacin tcita para
que los empleadores destituyan inde-
bidamente a sus trabajadores, quie-
nes no solo se veran perjudicados
por la prdida inmediata de sus re-
muneraciones y beneficios sociales,
sino que tambin se afectara su futu-
ra pensin de jubilacin.
La sentencia de casacin tambin se-
ala que no puede identificarse el ca-
rcter restitutorio del proceso de am-
paro con los efectos que el despido
nulo tiene en la legislacin laboral en
torno al pago de las remuneraciones
devengadas. Esta identificacin re-
sulta errnea, ya que el proceso de
amparo se encuentra referido a la
restitucin de un derecho subjetivo
especfico, mientras que el proceso
de nulidad se refiere a la declaracin
de nulidad de un acto de despido; por
lo tanto, las pretensiones, en cada
caso, son de ndole distinta.
Primero, la naturaleza restitutoria del
proceso de amparo implica que, en
adelante, las cosas vuelvan a un esta-
do idntico al que exista antes de la
afectacin del derecho; por lo tanto,
la finalidad del proceso de amparo
es impedir que aquella contine en el
futuro; as la restitucin es una figura
distinta a la reparacin o la indemni-
zacin, que corresponden a los pro-
cesos ordinarios y que tienen natura-
leza esencialmente patrimonial.
Asimismo, en un proceso de ampa-
ro no puede evaluarse de la existen-
cia de un dao dinerario concreto,
aun cuando este sea de ndole re-
munerativo. De manera que en los
casos que la sentencia de ampa-
ro repone al trabajador, satisface la
pretensin referida a la tutela de un
derecho constitucional especfico,
pero no tiene eficacia ms all de lo
ordenado en la propia sentencia. As,
no puede ser interpretada como una
declaracin de nulidad del acto que
puso fin al vnculo laboral. El proce-
so de amparo no es un proceso su-
marsimo de nulidad de despido, solo
responde a la naturaleza preventiva y
urgente de todo proceso constitucio-
nal destinado a la restitucin inme-
diata de los derechos tangibles, pero
no a declaraciones de nulidad que re-
quieren mayor anlisis, ni a la con-
secusin de reparaciones del dao
sufrido.
Si bien es cierto la reposicin real en
el centro laboral satisface el derecho
a prestar la fuerza de trabajo, no crea
una ficcin retroactiva de labores
prestadas durante el periodo de au-
sencia, frente a la cual pudiera surgir
la obligacin de un pago remunerati-
vo; por lo tanto, no resulta aplicable
por analoga el caso de la nulidad de
despido, tal como lo establece el ar-
tculo 4 del Ttulo Preliminar del C-
digo Civil, dado que dicha nulidad se
regula por nomas excepcionales.
Esta postura se desvirta por lo se-
alado, entre otras, en la Casacin
N 044-2002-Lima (25/04/2002)
en el sentido de que si se ordena la
reposicin laboral a travs de una
accin de amparo, esto supone la ge-
neracin de efectos jurdicos sobre
el periodo transcurrido desde que se
produce la violacin del derecho has-
ta su restitucin, con la finalidad de
que la situacin laboral del trabaja-
dor sea exactamente la misma.
En ella se reconoce que el efecto de
esta garanta constitucional guarda
relacin con una nulidad de despido.
Y si se establece que el pago de las
remuneraciones devengadas solo es
procedente para los casos de despi-
dos nulos, significara que se ha rea-
lizado una interpretacin restrictiva
sin justificacin.
(17) Tomado del blog del abogado Elmer Huamn Estrada: <http://actualidadsociolaboral.blogspot.
com/2012/02/corte-suprema-cambia-de-criterio.html>.
DOCTRINA LABORal
Adems, el artculo 55 del CPConst.
dispone que la sentencia que declara
fundada la demanda de amparo com-
prende, entre otros: la declaracin de
nulidad de la decisin, acto o resolu-
cin que hayan obstaculizado el ple-
no ejercicio de los derechos consti-
tucionales protegidos, as como la
restitucin o restablecimiento del
agraviado en el pleno goce de sus de-
rechos constitucionales, disponien-
do que las cosas vuelvan al estado en
que se encontraban antes de ocurrir
la violacin.
Esta postura la corrobora el voto sin-
gular del magistrado Tvara Crdo-
va, quien afirma que el artculo 40 de
la LPCL no vincula el pago de remu-
neraciones devengadas nicamente
a la accin de nulidad de despido, al
no establecer distincin o restriccin
de alguna clase; por lo que no solo la
accin de nulidad de despido origina
para un trabajador del rgimen labo-
ral privado el pago de remuneracio-
nes y beneficios dejados de percibir,
pues por medio de una sentencia de
accin de amparo tambin se pueden
lograr los mismos efectos para el tra-
bajador; partiendo del presupuesto
bsico de que en ambos casos el cese
del trabajador carece de validez, por
lo que, jurdicamente, debe reputarse
que no se produjo.
En conclusin, con esta sentencia ca-
satoria, la Corte Suprema parece ha-
ber ignorado gran cantidad de otras
sentencias que ya haban consoli-
dado un criterio totalmente contra-
rio. As, por ejemplo, dicha Corte,
mediante Casacin N 1154-2001-
Lima (6/11/2001), Casacin N 649-
2001-Callao (31/10/2002) y Casa-
cin N 214-2002-Lima (7/8/2002);
defendi la posibilidad que tena el
trabajador de demandar las remune-
raciones devengadas por todo el pe-
riodo que durase el proceso de am-
paro en el que, finalmente, obtena
alguna resolucin definitiva que or-
denase su reposicin(17).
67
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

La Corte Suprema, con una funda- El reciente fallo de la Corte Suprema Por otro lado, existe un efecto per-
mentacin adecuada, haba permi- no solo echapor la borda toda la cons- verso mayor en esta sentencia: los
tido equiparar la reposicin de un truccin jurisprudencial diseada por empleadores podran encontrar una
trabajador a travs del proceso or- varios aos y que resulta acorde con manera fcil al despedir a un trabaja-
dinario laboral (nulidad de despi- el Derecho del Trabajo y la defensa dor por cierto tiempo y de perder el
do)con la reposicin a travs del del trabajador frente al despido, sino proceso de reposicin (en un proce-
proceso de amparo. Criterio que re- que puede generar serios perjuicios a so de amparo), por lo que solo debe-
sulta correcto, pues tanto en el des- aquellos trabajadores que buscan tu- rn reponerlo, sin asumir costo labo-
pido nulo como en el despido lesivo tela a travs del proceso de amparo. ral adicional alguno(18).
de derechos constitucionales la afec-
tacin al trabajador es la misma (en
ambas se lesionan sus derechos fun-
damentales), el trabajador pierde su
puesto laboral y deja de percibir sus
remuneraciones y beneficios sociales
por una causa imputable, no a su vo-
luntad, sino a una decisin unilateral
del empleador. (18) dem.

68 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012

 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
CRISIS LABORAL EN EL FTBOL PERUANO
Dr. Elmer ARCE ORTIZ
Profesor de Derecho Laboral en la Pontificia Universidad Catlica del
Per
Doctor en Derecho por la Universidad de Cdiz (Espaa)
Qu relacin mantienen las normas
internacionales a nivel de FIFA que
regulan el trabajo del futbolista pro-
fesional con la legislacin laboral pe-
ruana?
ELMER ARCE (EA): Sobre este primer
tema bsicamente las normas de la Federacin
Internacional de Ftbol Asociado (FIFA) y las
de la Federacin Peruana de Ftbol (FPF), son
normas que operan como si formaran un orde-
namiento jurdico especial, distinto al ordena-
miento jurdico estatal. En muchas ocasiones,
ENTREVISTA LABORAL
incluso, aquellas a veces entran en contradic-
cin con las de carcter estatal, estas ltimas
caracterizadas por ser proteccionistas, y en
esos casos me da la impresin de que estamos
ante un conflicto normativo, es decir, ante un
conflicto entre ordenamientos jurdicos a par-
tir de un tema de poder. Si estuviramos ante
dos normas que entran en contradiccin dentro
de un mismo ordenamiento seguramente ha-
bra una forma de solucionar el conflicto, pero
como son dos ordenamientos diferentes nos
enfrentamos a un tema de poder.
Por supuesto que la FIFA, para el caso de la
rescisin de un contrato, por parte del traba-
jador (del futbolista) como del empleador
(club), tiene normas especficas porque tal
entidad tiene un estatuto sobre el particular. En
tal estatuto tiene un articulado referido a la es-
tabilidad laboral y a la estabilidad de los con-
tratos en el ftbol, y tanto es as que, por ejem-
plo, en su artculo 13 se indica que un contrato
entre un jugador profesional y un club podr
rescindirse solo al vencimiento del contrato o
de comn acuerdo, con lo cual, para el mbi-
to deportivo, si es que un jugador quiere termi-
nar su relacin laboral fuera de estas dos cau-
sales estar incumpliendo normas FIFA y eso
implicar que tenga una responsabilidad de
tipo deportiva, es decir, inhabilitaciones, sus-
pensiones, etc. Lo mismo para un club: si este
termina la relacin laboral de manera intem-
pestiva antes de que se cumpla el trmino del
contrato o no llega a un comn acuerdo, eso
tambin es una causal de responsabilidad del
club respecto a las normas FIFA y podra de-
venir en una inhabilitacin o en una multa.
Ahora, en el caso del Deportivo San Martn es
distinto porque este club, al apartarse del cir-
cuito del ftbol profesional, deja de pertene-
cer a la FIFA y a la FPF, y se convertira en
una persona jurdica comn y corriente, con
lo cual ya no le haran efecto las responsabi-
lidades de tipo deportivo y solamente estara
siendo juzgado por el ordenamiento jurdico
estatal.
69
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
Es decir, si los futbolistas
quisieran impugnar sus des-
pidos tendran que acudir a
la va ordinaria?
EA: S, porque como se sabe, los
futbolistas, en trminos generales,
no pueden recurrir al Poder Judicial
(PJ) a pesar de que tienen un dere-
cho de tutela jurisdiccional efectiva.
La FIFA y la FPF tienen cmaras de
resolucin de conflictos, sobre todo
cmaras de arbitraje, en las que se
aplican las normas FIFA y las nor-
mas del Derecho Laboral del Esta-
do. Ahora, en este caso, si el club ha
salido de este marco de ftbol profe-
sional, la cmara de resolucin refe-
rida pierde competencia y a quien le
corresponde conocer de tales contro-
versias sera al Poder Judicial, por-
que los jugadores siguen mantenien-
do su tutela jurisdiccional efectiva.
Inclusive en los mismos con-
tratos que firman hay una
clusula arbitral que indica a
los futbolistas recurrir a ese
tipo de cmaras para encon-
trar solucin a sus conflictos.
EA: As es. Pero vuelvo a repetir eso
sera para los clubes que estn toda-
va en actividad. En el caso de una
institucin que se aparta no sera des-
cabellado que la misma cmara diga
soy incompetente para ver estos ca-
sos. Por su parte, la clusula de so-
metimiento a la jurisdiccin de esta
cmara se ha respetado muchsimo, e
incluso en muchas ocasiones clubes
o futbolistas han intentado recurrir
al Poder Judicial eludiendo la com-
petencia de esta cmara, y eso les ha
generado una responsabilidad de tipo
deportivo.
La negativa de los futbolis-
tas agremiados de presentar-
se a jugar en la primera fe-
cha del campeonato califica
como una huelga legal?
EA: Para dar respuesta a este punto
vamos a dividir nuestros argumentos
70 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
en dos. La primera cuestin es que
las paralizaciones intempestivas es-
tn ms o menos reguladas en el ar-
tculo 81 de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo (LRCT) y esto
porque la idea de tal precepto es re-
gular todos los tipos de paralizacio-
nes que no impliquen abandono del
centro de trabajo, llmese huelga de
reglamento, huelga de brazos ca-
dos, etc. El artculo 81 refiere de
paralizaciones intempestivas, pero al
mismo tiempo, la parte final del pre-
cepto seala: (...) y todas aquellas
paralizaciones que supongan el no
abandono de trabajo, con lo cual es-
taran prohibidas las paralizaciones
intempestivas que ocurran sin que se
abandone el centro de trabajo.
Ahora bien, si estamos ante un dere-
cho constitucional, como la huelga,
se supone que las medidas de pre-
sin son definidas por los trabajado-
res con lo cual, interpretando con un
argumento en contrario, se entende-
ra que las paralizaciones intempes-
tivas con el abandono del centro de
trabajo seran paralizaciones que in-
gresan en el marco natural del dere-
cho de huelga. Y una cosa ms, y en-
trando a la segunda parte de nuestra
respuesta, tanto es as que podemos
entender que la paralizacin intem-
pestiva no est regulada y no tendra
un efecto perjudicial de los futbolis-
tas, porque cuando el artculo 25 de
la Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral indica que solo las
paralizaciones intempestivas pueden
ser falta grave cuando sean reitera-
das, entonces lo que est diciendo es
que no se puede despedir por una pa-
ralizacin intempestiva; en otras pa-
labras, el derecho de huelga estable-
cera un manto protector a supuestos
no regulados por el legislador.
No tendra la certeza de explicar la
razn por la que el legislador perua-
no no quiso regular la paralizacin
intempestiva fuera del centro de la-
bores en nuestro sistema como un su-
puesto de huelga invlida, pero en-
tiendo que es bsicamente por un
tema de trascendencia: si la huelga
va a tener una mayor repercusin en
un dao econmico y en temporali-
dad, entonces tendr que seguir todo
el procedimiento de la LRCT. Por
otro lado, si la huelga en la forma
de estas paralizaciones intempesti-
vas, va a tener una trascendencia mu-
cho menor, esa podra ser la explica-
cin por la que el legislador no quiso
regularla.
Ctedonhaestas variantes que us-
explicado, para admi-
tirse la legalidad de esta pa-
ralizacin, considera que la
utilizacin por los clubes de
ftbol de jugadores no profe-
sionales en la primera fecha
reemplazando a los profesio-
nales calificara como movili-
zacin interna del personal?
EA: Este es un tema bien interesan-
te. Particularmente comparto la idea
de quienes creen que las afectacio-
nes del derecho de huelga vienen
no solo con un tema de esquirolaje
externo sino tambin interno, es decir,
no solo con contratacin de trabaja-
dores, sino tambin con movilizacio-
nes de sus propios trabajadores, no
plegados a la huelga, para reducir el
impacto negativo de tipo econmico.
Ahora bien, segn las normas depor-
tivas, los futbolistas solo pueden ser,
dentro de la organizacin deporti-
va, aficionados o profesionales. Es-
tos son los del primer equipo, son los
titulares, y los que componen las di-
visiones inferiores, como la reser-
va, son aficionados; por lo tanto, los
futbolistas que son trabajadores son
solo los del primer equipo.
En realidad, aun cuando un equipo
trate de utilizar a su reserva para que
juegue por los trabajadores del pri-
mer equipo ms parecera una con-
tratacin y, por ende, se comportara
como un esquirolaje externo porque
cambiaran su calidad o su condicin
deportiva: pasaran de ser aficiona-
dos a ser profesionales solamente
por la voluntad del empleador y ese
cambio de condicin implicara que

puedan alinear en un equipo de ft-
bol de primera divisin.
El conflicto suscitado entre
el gremio de futbolistas res-
pecto de solamente algunos
clubes de futbol califica pro-
piamente como un conflicto
colectivo? Qu posicin ma-
neja la OIT con relacin a las
llamadas huelgas de solidari-
dad?
EA: En realidad, la agremiacin de
futbolistas es un sindicato de gremio
en tanto existen varias empresas, que
vendran a ser los clubes, donde el
hilo conductor son solamente los fut-
bolistas (no estoy afiliando ni al vigi-
lante, ni al secretario, ni al contador,
ni a la secretaria), y como todo sindi-
cato tiene su derecho de sindicacin,
su derecho de negociacin colectiva
y su derecho de huelga.
Aqu el problema que se ha suscitado
es que la paralizacin intempestiva
tendra como mbito todo el gremio
de futbolistas. Ahora, la cuestin que
se discuta en la prensa es la injusti-
cia del porqu los futbolistas que es-
tn al da en sus pagos se plegaron a
una huelga que eventualmente era un
problema de los futbolistas que estn
en clubes que no cumplan.
Aqu hay dos cuestiones: aunque la
paralizacin intempestiva no est re-
gulada en la LRCT, al tener el manto
protector del derecho de huelga, ten-
dra que tener algn principio bsico
y creo que analgicamente podra-
mos aplicar algunas cuestiones de tal
norma. Por ejemplo, el objeto de la
huelga, parte de intereses profesiona-
les, tales como los de tipo contractual
y colectivos en el mbito bsica-
mente de la actuacin empresarial;
o socioeconmicos, que son aquellos
que tienen que ver con asuntos aje-
nos a los marcos de la misma empre-
sa y que pueden ser dirigidos contra
el Estado o contra otros empleadores.
La huelga de solidaridad estara
admitida con la modificatoria de la
LRCT, en cumplimiento del levan-
tamiento de las observaciones que el
Comit de Libertad Sindical realiz,
y me parece absolutamente constitu-
cional dado que los trabajadores pue-
den hacer sentir su descontento, li-
bremente contra el Gobierno, cuando
este toma medidas econmicas, pol-
ticas o sociales que les afecten y que
impacten sobre sus contratos, y tam-
bin pueden tomar medidas de pre-
sin contra otros empleadores cuan-
do ellos crean que la actitud de estos
ltimos puede causarles un perjuicio.
Aqu creo que no hemos entrado a
hacer un anlisis del trasfondo de la
huelga de solidaridad, el cual es tam-
bin de tipo econmico.
Hoy los futbolistas del club San Mar-
tn tenan de todo y en el pago de sus
sueldos estaban al da, pero quin
dice que al prximo ao, a lo mejor,
ya no va a ser as y nadie podra ase-
gurar si el empobrecimiento del mer-
cado del ftbol, en general, se conso-
lide. Entonces no es solamente una
cuestin de solidarizarse con el res-
to que tiene problemas, sino tratar de
evitar problemas a un mediano o lar-
go plazo que les termine afectando.
Es por ello que las huelgas de soli-
daridad tienen recepcin en la LRCT
y, adems, en numerosos pronuncia-
mientos del Comit de Libertad Sin-
dical que integran el contenido esen-
cial de un derecho constitucional
como es el derecho de huelga.
Cmo calificara los recien-
tes despidos realizados por
diversos clubes peruanos en
perjuicio de sus jugadores?
EA: En primer lugar, creo que los
clubes se aceleraron un poco al to-
mar decisiones. Los futbolistas, por
poner el caso del Deportivo San
Martn, que es el ms emblemtico,
tienen hasta dos vas: primero la va
del despido nulo en la medida en que
el mismo comunicado de dicha ins-
titucin refiere que el cierre del club
es por una consecuencia de la huelga
con la que no estaban de acuerdo. Sin
ENTREVISTA LABORAL
embargo, si la huelga es lcita, su ac-
titud es antisindical y la motivacin
del despido tambin lo sera, por lo
que es obvio que el despido nulo pre-
tende siempre la reposicin, pero no
hay inconveniente en que los futbo-
listas tramiten su demanda de despi-
do nulo y cobren la indemnizacin
ms los salarios dejados de percibir,
y dejen de lado la reposicin, protec-
cin improbable en el caso de que un
club se haya disuelto.
Y, por lo que he escuchado, la San
Martn ha enviado cartas de despido,
no a todos los trabajadores sino sola-
mente a algunos, sin seguir el proce-
dimiento, con lo cual habra tambin
despidos arbitrarios que implicaran
el pago a cada uno de estos trabaja-
dores de doce sueldos que es el tope
legal de la indemnizacin y eso le
causara un perjuicio econmico gra-
ve a la Universidad San Martn si es
que pretende seguir en la misma l-
gica cuando, eventualmente, pudie-
ron manejar el tema de otra manera y
la legislacin les da posibilidades de
que puedan cerrar su club; claro est
no dentro de un contexto de huelga,
pero que lo puedan cerrar simple-
mente con un acuerdo del directorio
al ser una sociedad annima, lo cual
implicara una terminacin de la re-
lacin laboral por causa objetiva.
Usted nos ha dicho que la
agremiacin de futbolistas es
bsicamente un sindicato de
gremio y, como tal, al igual
que el de rama de actividad,
podra negociar justamente
a nivel del gremio. Por qu
o cules son los inconvenien-
tes o factores que impediran
este tipo de negociacin a ese
nivel?
EA: En el ftbol hay un convenio co-
lectivo celebrado hace algunos aos
que se refleja en el estatuto del futbo-
lista profesional que regula muchos
temas que la propia ley del futbolista,
la Ley N 26566, no termina de regu-
larlos y, al ser una relacin especial,
hay muchos temas que quedan un
71
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
poco en el tintero como el que la le-
gislacin general (LPCL) no se pue-
da aplicar de manera automtica. En-
tonces, la dinmica que puedan tener
las partes en una relacin como esta
es fundamental. Por ejemplo, el caso
de las concentraciones y cmo enca-
ja el tema de la jornada mxima de
las 48 horas a la semana, son cues-
tiones que han sido reguladas en este
estatuto; sin embargo, los clubes has-
ta el da de hoy, a pesar de que firma-
ron el estatuto, no lo reconocen pese
a que fue un documento firmado por
los clubes y por la FPF.
Como se apreciar ah, ms que una
imposibilidad legal o jurdica es un
tema de voluntades y ya hemos vis-
to, adems, cules han sido las con-
secuencias de que la agremiacin de
futbolistas trate de equiparar un poco
el poder de los clubes: lamentable-
mente han sido catastrficas cuando
antes, hace unos aos, lo que se es-
cuchaba era bsicamente lo que de-
can los clubes.
Qu ha cambiado al da de hoy? Que
la agremiacin de futbolistas es un
gremio fuerte y que ya no solamente
se escucha la voz de los clubes sino
tambin de los futbolistas, entonces
tenemos una incapacidad de la FPF
para poder consensuar intereses con-
trapuestos y distintos, pero adems
muy poca voluntad democrtica y
72 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
de tolerancia. Ha quedado comple-
tamente acreditado todo esto con las
actitudes de algunos dirigentes de
ftbol que aparte de no cumplir con
sus obligaciones laborales exigan a
los trabajadores que se desafilien de
la agremiacin para poderlos contra-
tar. Ese es un tema grave, porque a
lo mejor estos seores no saben que
esa actitud configura inclusive un de-
lito, y por qu el Cdigo Penal lo
admite como tal? porque justamente
lo que quiere es disuadir conductas
de intolerancia y autoritarismo que
en una sociedad democrtica no de-
beran existir.
No cree tambin que haya
cierto desinters de algunos
jugadores profesionales en
que sus sueldos se manejen a
ese nivel y que prefieren so-
lamente fijarlos con su club
pactando sueldos exorbitan-
tes y otros beneficios?
EA: Es que tambin la negociacin
colectiva debera establecer ciertas
franjas salariales, condiciones m-
nimas, hasta condiciones mximas.
Obviamente un futbolista que tiene
un mayor recorrido debera tener un
mejor sueldo que quien no lo tiene,
eso es natural.
Ahora, el tema que a m me parece
bsico, y que ya se aparta un poco
del Derecho Laboral, es que libertad
para los clubes en un contexto de co-
rrupcin es la peor mezcla, porque
es cierto que para los futbolistas sir-
ve el no tener topes ni lmites para
su sueldo, pero lo que est sucedien-
do es que los clubes tienen la libertad
para contratar, y ello conlleva pac-
tar unos sueldos que son exorbitan-
tes y luego no pueden pagar. Cul es
la explicacin a eso?, a m me da la
impresin que es la corrupcin: una
parte del sueldo es para el futbolis-
ta y la otra parte del sueldo muchas
veces queda para el mismo dirigente,
entonces esa situacin debe tener al-
gn tratamiento o bien que estos clu-
bes se conviertan en sociedades an-
nimas o que existan mecanismos de
vigilancia y supervisin por parte de
la FPF o por parte de entidades esta-
tales que puedan evaluar la razonabi-
lidad de esas formas de actuar.
No puedo entender que, por ejemplo,
Universitario de Deportes, tenien-
do problemas ya desde el ao pasa-
do y mucho tiempo atrs con Sunat,
le haya ofrecido pagar a un conoci-
do futbolista extranjero un poco ms
de un milln de dlares y el adelan-
to que le dieron fue de 200 mil o 300
mil dlares, y ahora tiene una deuda
enorme. Ya el ao pasado su dirigen-
cia saba que no se poda contratar a
un futbolista por ese monto y ahora
tenemos las consecuencias.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LA PRIMERA AUDIENCIA ORAL LABORAL EN LA

CORTE SUPREMA
La resolucin de casacin N 2804-2011-La Libertad
Elizabeth DELGADO DE MARKY(*)

Desde julio de 2010 la justicia oral entr en
vigencia en el Per y hasta el ao pasado se
haba implementado este nuevo sistema en
once distritos judiciales. Este ao a partir del
5 de noviembre entra en vigencia en el dis-
trito judicial de Lima de acuerdo al calenda-
rio aprobado por Resolucin Administrativa
N 023-2012-CE-PJ. El balance en nuestra
opinin es positivo: el nivel de conciliacin
judicial es alto (entre 35 y 45% en promedio),
las empresas y trabajadores tratan ms de so-
lucionar sus conflictos antes de acudir a juicio,
los procesos tienen una duracin menor que
los anteriores casos y la defensa procesal de
las partes laborales es mucho ms adecuada.
En general, el balance de la nueva justicia oral
es positivo. Estamos ante jueces preparados y
abogados mejor preparados. En las audiencias
y entrevistas que hemos tenido en las diferen-
tes Cortes Jurisdiccionales se aprecia que la
nueva norma es mejor que la precedente: hay
celeridad, conciliacin, mejor interpretacin o
PROCESAL LABORAL
N 29497 (en adelante, NLPT), de los cuales
50 fueron calificados de la siguiente forma: 6
inadmisibles, 1 rechazado, 2 nulos, 23 impro-
cedentes y 18 procedentes.
El mes de enero de 2012 ha sido particular-
mente de mucha expectativa, toda vez que la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema program y resolvi el mis-
mo da de la Vista de Causa el primer recur-
so de Casacin interpuesto al amparo de esta
NLPT. Esto ocurri en la Casacin Laboral
N 002804-2011 interpuesta por la Universidad
Privada Antenor Orrego en el proceso seguido
por el seor Marco Antonio Honorio Acosta,
cuyo trmite desde la primera instancia hasta
su revisin en Corte Suprema ha demorado 1
ao y 3 meses aproximadamente, conforme al
siguiente detalle(1) (ver grfico N 1).
I. Trmite en la Corte Suprema

aplicacin de las normas y, al final, todo ello
se traduce en una mejor justicia.
De acuerdo a la informacin estadstica pro-
porcionada por la propia Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de la Cor-
te Suprema en su portal web, en el ao 2011
la Sala ha recibido 119 recursos de casacin
bajo la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley
El expediente fue elevado a la Corte Supre-
ma con fecha 9 de agosto de 2011, luego de lo
cual las partes se apersonaron al proceso y so-
licitaron tener presentes sus casillas electrni-
cas, habiendo la Corte dado curso a los recur-
sos el 6 de setiembre de 2011, indicando que
se tendrn por sealadas las casillas, una vez
que se encuentre implementado el sistema en
la Corte Suprema.

(*) Consejera del Estudio Miranda & Amado, Abogados. Ex Juez Titular de Trabajo y Vocal Provisional de las Salas Laborales de
la Corte Superior de Justicia de Lima.
(1) Nota: Grfico elaborado por Eduardo Mercado Villarn y Juan Carlos Girao.

73
SOlUCIONES laBORalES PaRa El SECtOR PRIvadO

En esta etapa si la demanda de ca- GrFICO N 1

sacin no es presentada dentro del
PrOCESO LABOrAL CON LA NLPT
trmino de traslado, o no rene los
requisitos formales, se declara inad-
misible o improcedente. Si la deman- 09/11/2010: 17/11/2010: Se
Audiencia de reprograma audien-
da de casacin es presentada oportu- 19/10/2010: 21/10/2010:
Interposicin Auto
conciliacin, cia de conciliacin 28/03/2011: 29/03/2011: 20/04/2011:
25/04/2011:
SENTENCIA. Se
(no se lleva a (las partes no
namente y cumple con los requisitos de la admisorio Audiencia de Contesta Audiencia de declara fundada la 03/05/2011:
cabo) concurren) conciliacin demanda Juzgamiento
demanda demanda Apelacin de
legales, as se declara y se procede a sentencia

la revisin de los requisitos formales.

En el caso bajo comentario, con fe-
Tiempo del proceso en la Corte Suprema: 5 meses
cha 26 de setiembre de 2011, de y 17 das 02/06/2011: Se
concede apelacin
acuerdo a lo que establece la NLPT, de sentencia

la Sala Suprema procedi a la califi-

cacin del recurso verificando que se
cumpliera con los requisitos de plazo
y de forma que permitieran declarar- 25/01/2012:
lo procedente. Debemos sealar que Lectura de
SENTENCIA dE
26/09/2011:
Recurso es
06/09/2011:
Corte Suprema
09/08/2011:
Expediente
21/07/2011:
Demandada
05/07/2001:
Vista de la
03/06/2011:
Se remite el
solo cuando es admitido el recurso CASACIN. Se
declara fundado
18/01/2012: declarado admite a trmite elevado a la interpone recurso causa. Se emite expediente a
Vista de la Procedente y fijan recurso de Sala de Derecho de Casacin SENTENCIA dE Sala Superior
de casacin y la Sala Suprema de- el recurso y nula
la sentencia de
causa. fecha de Vista Casacin. Constitucional y VISTA, la misma

cide conocer el asunto, se fija fecha vista.

para la Vista de Causa, que en este
caso se program para el 18 de enero
de 2012, ocasin en la que los aboga-
dos de ambas partes pueden sustentar
sus posiciones. En el nterin sur-
gieron algunos incidentes, como la
recusacin formulada contra uno de
los Vocales de la Sala, que fue de-
clarado improcedente con fecha 30
de noviembre de 2011, no obstan-
te lo cual dicho magistrado formul
su abstencin por decoro al amparo
del artculo 313 del Cdigo Procesal
Civil, pedido que fue aceptado por
el Colegiado con resolucin de 3 de
enero de 2012. Por lo que todo el tr-
mite en Corte Suprema tuvo una du-
racin de cinco meses y 17 das con-
tados desde el ingreso del proceso a
la Sala Suprema hasta la realizacin
de la Vista de la Causa y la notifica-
cin a las partes.
II. La primera casacin labo-
ral en la Corte Suprema
Seguidamente comentaremos la Ca-
sacin N 002804-2011-La Libertad
que ha resuelto la Corte Suprema en
el marco de la NLPT.
El da de la vista, el local de la Sala
de Audiencias de la Corte Supre-
ma estuvo colmada de litigantes y
de Causa para el
18/01/2012.
Social de la Corte
Suprema
que confirma
sentencia de
primera
instancia
abogados interesados en conocer el indicando que el demandante Marco
nuevo trmite del proceso y su resul- Antonio Honorio Acosta es docen-
tado. Las expectativas sobre esta au- te universitario ordinario en la cate-
diencia eran muy altas, por ser aque- gora de asociado a tiempo comple-
lla que marcara la pauta no solo en to de la Universidad Privada Antenor
cuanto al trmite del proceso oral la- Orrego, perteneciente a la Escuela
boral en dicha instancia, sino tam- de Economa y Finanzas de la Facul-
bin en conocer el involucramien- tad de Ciencias Econmicas, y que
to de los magistrados con este nuevo lo que pretende con la demanda es el
sistema, y el uso de las nuevas tec- pago de 60 das de vacaciones ms
nologas en su desarrollo; en la me- la indemnizacin por el periodo que
dida en que, junto con el expediente refiere no le fueron otorgadas, acep-
fsico, a la Sala se elevan los sopor- tando sin embargo que solamente se
tes informticos que contienen los le han otorgado anualmente 30 das
registros de las actuaciones procesa- de vacaciones. Indic, adems, que
les efectuadas en primera y segunda el Juez Laboral de Primera Instan-
instancia, y que resultan imprescin- cia declar fundada la demanda por
dibles para resolver la Casacin. As, los conceptos sealados y orden el
la Corte Suprema tuvo en sus manos pago de 60 das calendario de va-
un expediente con soporte informti- caciones anuales ms la indemniza-
co para resolver este proceso. cin por la suma de S/. 86,973.92 y
que la Primera Sala Laboral de Tru-
De este modo, el Presidente de la jillo expidi resolucin confirmando
Sala luego de pedir a las partes que en todos sus extremos la sentencia de
se identificaran, advirtindoles de primera instancia que declar funda-
que la audiencia sera grabada en da la demanda.
audio y video, les otorg unos mi-
nutos para que pudieran explicar el En tal sentido solicit, segn su pun-
tema en debate. La universidad a tra- to de vista, conforme lo establece
vs de su apoderado inici la exposi- la ley: por un lado, la nulidad de la
cin con un resumen de su posicin, sentencia por afectacin al debido

74 SOlUCIONES laBORalES N 51 / Marzo 2012


proceso y, por otro, como preten-
sin subordinada su revocatoria, as
como la insubsistencia de la senten-
cia de primera instancia, solicitando
a la Sala Suprema interpretar correc-
tamente los artculos 52 inciso f) y
54 de la Ley N 23733, determinan-
do que los derechos y beneficios de
los docentes de las universidades pri-
vadas se rigen por la legislacin de
la actividad privada. En tal virtud, a
los docentes de las universidades pri-
vadas les asisten como derecho o be-
neficio el descanso vacacional de 30
das calendario por cada ao comple-
to de servicios, de conformidad con
lo establecido por el artculo 10 del
Decreto Legislativo N 713.
Centrndose en el tema de fondo, la
universidad fundament su recurso
casatorio en varias causales, siendo
la ms relevante, a nuestro parecer,
la causal de interpretacin errnea de
los artculos 52 inciso f) y 54 de la
Ley N 23733. Al respecto, la uni-
versidad fundament en la Vista de
Causa ante la Corte Suprema que
los profesores universitarios son
contratados para labor docente con-
forme a las normas especiales es-
tablecidas por la Ley Universitaria
N 23733. Sin embargo, de acuerdo a
los principios generales del Derecho
consagrados por los incisos 3, 5 y 9
del artculo 139 de la Constitucin,
corresponde distinguir que las nor-
mas generales constituyen derecho
comn aplicable solamente con ca-
rcter supletorio a las relaciones y
situaciones jurdicas reguladas por
otras normas especiales, siempre que
no sean incompatibles con su natura-
leza, por lo que la Ley Especial debe
primar sobre la Ley General.
En esta lnea, si bien el artculo 52
inciso f) de la Ley N 23733 esta-
blece de modo general que los pro-
fesores ordinarios tienen derecho a
las vacaciones pagadas de 60 das al
ao, el artculo 54 de la misma Ley
N 23733, precisa que: Los profeso-
res de las universidades privadas se
rigen por las disposiciones del esta-
tuto de la respectiva universidad, el
que establece las normas para su in-
greso a la docencia, su evaluacin, y
su promocin. Le son aplicables ade-
ms las normas del presente captulo
con excepcin del artculo 52 incisos
e y g y 53 y que La legislacin que el relator diera lectura al fallo, en
laboral de la actividad privada deter-
mina los derechos y beneficios de di-
chos profesores.
La abogada del trabajador se limi-
t a repetir los argumentos de su de-
manda, esto es, solicitando que se le
debi otorgar 60 das de vacaciones
por ao de servicios en su condicin
de docente universitario y, en conse-
cuencia, pidi que se desestime la ca-
sacin y se confirme las dos senten-
cias precedentes.
Luego de ello, los Vocales de la Sala
Suprema formularon diversas pre-
guntas, de cuyo contenido podan los
asistentes intuir que la Sala Suprema
estaba en la facultad de resolver la
controversia al tratarse de un conflic-
to sobre la interpretacin de normas
legales y, en tal sentido, podan ha-
ber dos posibles decisiones judicia-
les: un pronunciamiento a favor de la
universidad en forma ntegra, esto es,
declarando que al demandante nica-
mente le corresponda 30 das de va-
caciones, al referir la ley que se rigen
por las normas del estatuto y disposi-
ciones de la legislacin laboral de la
actividad privada; o caso contrario,
que poda darse un matiz a la deci-
sin en el sentido de declarar que le
correspondan 60 das de vacacio-
nes en virtud de lo sealado expre-
samente en el artculo 52 de la Ley
N 23733, pero declarando improce-
dente la indemnizacin prevista en el
artculo 23 del Decreto Legislativo
N 713, al haber aceptado que goz
de los 30 das de vacaciones pagadas
que establece la misma norma como
beneficio.
III. La sentencia de la Corte
Suprema
El resultado final no fue el espera-
do por los asistentes y seguramente
PROCESal LABORAL
tampoco por las partes del proceso.
No se resolvi a favor de ninguna de
ellas. La Sala de Derecho Constitu-
cional y Social, luego de tomar un
pequeo receso, procedi a ordenar
el cual se resolvi amparar la causal
casatoria de violacin de la garanta
al debido proceso por falta de moti-
vacin de las resoluciones judiciales,
declarando as Fundado el Recurso
de Casacin y Nula la sentencia de
segunda instancia, ordenando devol-
ver el proceso a dicha instancia para
un nuevo pronunciamiento, y notifi-
cando a las partes que la lectura de
la sentencia tendra lugar dentro del
quinto da hbil. Sabemos que contra
esta decisin de la Corte Suprema no
procede recurso alguno.
Debemos sealar aqu que tanto en
segunda instancia como en la Corte
Suprema, las decisiones judiciales se
toman por mayora de votos, habin-
dose en este caso sealado que el fa-
llo era unnime en el sentido de de-
clarar la nulidad de la sentencia.
La razn principal dada por la Sala, de
acuerdo a la resolucin judicial que ha
sido notificada a las partes, y a la que
hemos podido tener acceso para reali-
zar este comentario, en la que figura
adems el voto singular del magistra-
do que presidi en dicho momento, la
Sala de Derecho Constitucional y So-
cial de la Corte Suprema Permanente,
es textualmente la siguiente:
La sentencia impugnada incurre
en vicio de incongruencia y falta
de claridad en su desarrollo argu-
mental conforme se puede adver-
tir de la lectura de los conside-
randos sexto, stimo y dcimo,
en los cuales se fundamenta que,
de acuerdo a la Ley Universita-
ria, le asistira al demandante el
derecho al goce vacacional de 60
das, sin perjuicio de atender tra-
bajos preparatorios de rutina uni-
versitaria de modo que no afecten
el descanso legal ordinario, supe-
rior al tiempo de descanso vaca-
cional que otorga el artculo 10
75
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

del Decreto Legislativo N 713,
y, por otro lado, establece que al
demandante corresponde una in-
demnizacin vacacional por no
haberse hecho efectivo el descan-
so vacacional de 30 das adicio-
nales que completan los 60 das
de vacaciones () sin explicitar
qu artculo de esa normativa re-
gula una indemnizacin para el
hecho concreto del no goce de
los 30 das restantes (del 31 al 60
dia) del derecho vacacional que
declara, incurriendo en incon-
gruencia interna (Consideran-
do dcimo tercero de la Senten-
cia Cas. Lab. N 2804-2011).
El voto singular, por su parte, con-
sidera insuficiente el desarrollo ar-
gumentativo de la Sala Superior, ya
que la complementariedad que alu-
de en la resolucin impugnada exi-
ge que desarrollen las razones por las
cuales se recurre a dicho mtodo de
aplicacin de normas, dando directi-
vas precisas en el stimo consideran-
do, sobre la aplicacin de jerarqua
de las normas para resolver conflic-
tos entre ellas, y la utilizacin al caso
concreto de criterios de especialidad
y de temporalidad, as como el prin-
cipio de la norma ms favorable, ci-
tando para ello al profesor Neves
Mujica, en el sentido de que: Cuan-
do dos normas regulen incompatible-
mente el mismo hecho, debe selec-
cionarse la que conceda ms ventajas
al trabajador planteando as declarar
nula la sentencia de vista.
El sustento de esta decisin se en-
cuentra prevista en el artculo 39 de la
NLPT (cuando la resolucin judicial
impugnada no se encuentra debida-
mente motivada o no contiene razn
suficiente o resulta incongruente). En
este caso, la Corte Suprema considera
que se debe exigir como requisito de
la motivacin que el juez deje cons-
tancia de los enunciados que susten-
tan su tesis o posicin, pues actuar en
contrario podr conducir a la declara-
cin de nulidades. Los vocales no son
del criterio que la falta de motivacin
se entienda como la falta absoluta de
razonamiento lgico o jurdico en que
pueda sustentarse un fallo, para ellos
es absolutamente necesario que se de-
sarrollen aquellos.
A nuestro modo de ver, si en la Ca-
sacin ya no se discuten hechos,
sino ms bien una confrontacin ju-
rdica sobre la validez de la senten-
cia en relacin con la aplicacin o
interpretacin de una norma legal
determinada, resultara pertinente
que los magistrados evalen contro-
lar la legalidad de tal decisin pues-
ta en debate, cuando la litis verse so-
bre cuestiones de derecho, logrando
as uno de los fines de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, que es asegu-
rar un juicio clere y con todas las
garantas del debido proceso, te-
niendo en cuenta que no todo error
constituye una violacin a la garan-
ta constitucional sobre motivacin
de las resoluciones judiciales, con-
forme lo ha establecido el Tribunal
Constitucional en el considerando 7
de la resolucin recada en el pro-
ceso N 728-2008-HC del caso Giu-
liana Llamoja. Por lo que debe pre-
valecer entonces el establecimiento
de pautas claras, oportunas y uni-
formes, que sirvan a los justiciables
para resolver su conflicto y contri-
buyan a la seguridad jurdica.
Este podra ser el caso cuando se tra-
ta de un conflicto sobre interpreta-
cin de normas, y cuando dentro del
proceso se ha garantizado a las partes
el derecho a expresar sus posiciones
y a actuar prueba, pues en aplicacin
de los principios de economa proce-
sal podra considerarse innecesario o
dilatorio la declaratoria de nulidad de
la sentencia, si de los hechos materia
del proceso (que en este caso desco-
nocemos) apareciera evidente la di-
vergente interpretacin que las par-
tes ponen a consideracin de la Corte
Suprema para su resolucin en for-
ma definitiva y con carcter de pre-
cedente judicial; en tanto la finali-
dad de la NLPT es vigilar la correcta
aplicacin de la normativa laboral.
Dando cumplimiento a la decisin de
la Corte Suprema, el expediente ser
devuelto a la Sala Superior de La Li-
bertad para la expedicin de un nue-
vo fallo, el cual podr nuevamente
ser objeto de recurso de casacin por
cualquiera de las partes, con lo cual
el proceso podr extenderse otros 6
meses ms hasta la resolucin final
o definitiva, lo que representara un
promedio de 2 aos en la resolucin
del proceso en todas las instancias
bajo la NLPT, plazo que si bien es
ms breve que aquel bajo el sistema
anterior, podra este ser mejorado, si
lo que se pretende es la solucin r-
pida de los conflictos de naturaleza
laboral.

SENTENCIA CAS. LAB. N 2804-2011-La Libertad

Lima, dieciocho de enero del dos mil doce

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica:
Vista; la causa nmero dos mil ochocientos cuatro-dos mil once; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, in-
tegrada por los seores Magistrados Acevedo Mena, Presidente, Vinatea Medina, Yrivarren Fallaque, Torres Vega y
Chaves Zapater; producida la votacin con arreglo a la Ley, se ha emitido la siguiente sentencia:

76 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012

 PROCESal LABORAL

Materia del recurso

Se trata del recurso de casacin interpuesto mediante escrito de fojas ciento doce por la demandada Universidad
Privada Antenor Orrego mediante escrito de fojas ciento doce, contra la sentencia de vista obrante a fojas noventa
y siete, de fecha cinco de julio del dos mil once, expedida por la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Jus-
ticia de la Libertad que confirmando la sentencia apelada de fojas sesenta y dos del veinticinco de abril del dos mil
once, declara fundada la demanda, en consecuencia ordenada que la demandada pague al actor la suma de ochenta
y seis mil novecientos setenta y tres nuevos soles con noventa y dos cntimos (S/. 86,973.92 por concepto de pago
de vacaciones no gozadas e indemnizacin por vacaciones no gozadas).
Causales del recurso
El recurso de casacin ha sido declarado procedente por resolucin de fecha veintisis de setiembre del dos mil
once, obrante a fojas, sesenta y dos del cuadernillo formado por esta Sala Suprema, por la denuncia de:
a) Infraccin normativa de normas procesales referente al artculo 139 incisos 3, 5 y 9 de la Constitucin Poltica
del Per, as como el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
b) Infraccin normativa de normas materiales, esto es, de los artculos 52 inciso f), y 54 de la Ley Universitaria
N 23733.
Considerando
Primero: En el examen del recurso casatorio cabe precisar que previamente corresponde se efecte el anlisis
de la denuncia de infraccin normativa de normas de derecho procesal, ya que por sus efectos nulificantes re-
sultara innecesario emitir pronunciamiento sobre el agravio de los preceptos de orden material, tambin decla-
rados procedente.
Segundo: En el recurso de casacin se alude que la sentencia impugnada adolece de una debida motivacin que jus-
tifique la decisin adoptada, por lo que, para establecer si la sentencia afecta el principio de motivacin de resolu-
ciones judiciales, entendida dentro de esta, el vicio de congruencia, previamente se debe tener en cuenta la preten-
sin demandada (vacaciones) y su perspectiva, jurdica.
Tercero: En el caso de autos la demanda de fojas trece tiene como petitorio que la Universidad Privada Antenor
Orrego pague vacaciones no gozadas en su oportunidad (periodo del trigsimo primero al sexagsimo da) as como
una indemnizacin por esas vacaciones no gozadas, pues considera que desde su fecha de ingreso a dicha casa de
estudios, solamente se le ha reconocido y pagado un mes de vacaciones, es decir, ha gozado de vacaciones por un
lapso de treinta dios, en cada periodo anual, por los periodos de 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002,
2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009.
Cuarto: Al respecto cabe relevar que el artculo 2 numeral 1 del Convenio N 52 de la Organizacin Internacional
del Trabajo - OIT establece: Toda persona a la que se aplique el presente Convenio tendr derecho, despus de un
ao de servicio continuo, a unas vacaciones anules pagadas de seis das laborables por lo menos (sic). Asimismo
el Convenio 132 de la Organizacin Internacional de Trabajo sobre las vacaciones pagadas (revisado, mil novecien-
tos setenta) establece en su artculo 3 numeral 1 puntualiza: toda persona a quien se aplique el presente Convenio
tendr derecho a vacaciones anuales pagadas de una duracin mnima determinada; (sic) as como, el numeral 3 de
dicho artculo determina que: las vacaciones no sern en ningn caso inferiores a tres semanas laborables por un
ao de servicios (sic). De estos convenios internacionales se aprecia que estos protegen el derecho al descanso f-
sico despus del servicio prestado por el trabajador a su empleador.
Quinto: En el Derecho comparado se regula de manera diferenciada los das que se conceden como descanso paga-
do, as tenemos que en el caso de Chile su legislacin prev un descanso vacacional pagado de quince das laborales
al ao, conforme al artculo 67 de su Cdigo del Trabajo; en Colombia su Cdigo Sustantivo de Trabajo ha previs-
to de igual manera quince das de descanso pagados; y Mxico ha reconocido el derecho a vacaciones pagadas por
cada ao, no inferior a seis das laborales, esto, conforme al artculo 76 de la Ley Federal del Trabajo.

77
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

Sexto: En el caso peruano el artculo 25 de la Constitucin Poltica, determina: Jornada de Trabajo.- (...)
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerado (sic). El Decreto Legislativo
N 276 en su artculo 24 precisa: Son derechos de los servidores pblicos de carrera: (...) d) Gozar anualmen-
te de treinta das de vacaciones remuneradas salvo acumulacin convencional hasta de dos periodos (sic). El
Decreto Legislativo N 713, en su artculo 10 seala que: el trabajador tiene derecho a treinta das calendario de
descanso vacacional por cada ao completo de servicios (...) (sic). Por su parte, la legislacin universitaria, Ley
N 23733, en su artculo 52 seala, De conformidad con el Estatuto de la Universidad, los profesores Ordinarios
tiene derecho a: (...) f) Las vacaciones pagadas de sesenta (60) das al ao, sin perjuicio de atender trabajos pre-
paratorios de rutina universitaria de modo que no afecten el descanso legal ordinario (sic).
Stimo: De otro lado, teniendo en cuenta que el petitorio de la demanda versa no solo sobre el pago de vacaciones
no gozadas (del trigsimo primero al sexagsimo da de descanso segn la Ley Universitaria) sino sobre indem-
nizacin vacacional por el que se invoca el Decreto Legislativo N 713, por ese no goce, se debe tener presente
a los efectos de la emisin del fallo, los diferentes mtodos interpretativos que puedan coadyuvar a un desarrollo
argumentar congruente, tales como la interpretacin: literal, el lgico(2), el sistemtico(3), el histrico(4), el socio-
lgico(5), el teleolgico(6), as como los principios de legalidad(7) de subsidiaridad(8) de complementariedad(9) y de
supletoriedad(10) de ser el caso. Ello porque el examen de una norma exige como cuestin previa tomar en cuenta
criterios y principios para la interpretacin de la norma, como por ejemplo rechazar aquella que conduzca al ab-
surdo o a la- incoherencia, precisamente porque en ese supuesto no puede tener cabida la interpretacin que per-
mita inferir que un determinado supuesto se oponga o resulte manifiestamente incompatible con otro supuesto de
una norma. Dicho de otra forma, la correcta interpretacin de una norma jurdica debe conducir a que los supues-
tos que una norma contemple, se apliquen de manera armnica, de tal suerte que no exista oposicin y/o discre-
pancia insalvable entre ellas.
Octavo: Dentro de este parmetro, cabe resaltar que el debido proceso establecido en el artculo 139 inciso 3
de la Constitucin Poltica del Per comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y tribunales
una resolucin fundada en derecho, por lo que se exige que las sentencias expliciten en forma suficiente las
razones de sus fallos, esto es, en concordancia con el artculo 139 inciso 5) de la Constitucin, que se encuen-
tren suficientemente motivadas con la mencin expresa de los fundamentos fcticos y jurdicos que sustentan
su decisin, exigencia preceptuada adems en el artculo 12 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil y el artculo 12
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La exigencia de motivacin suficiente cons-
tituye una garanta para el justiciable, mediante la que puede comprobar que la solucin del caso en concreto
viene dada por una valoracin racional de los elementos tcticos y jurdicos relacionados al caso y no de una
arbitrariedad por parte del Juez, por lo que una resolucin que carezca de motivacin suficiente no solo vul-
nera las normas legales citadas, sino tambin los principios constitucionales consagrados en los incisos 3 y 5
del artculo 139 de la Constitucin.

(2) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. Tipografa Sesator. Octava edicin, Lima, Per, 1982. Ob. cit., p. 263.
(3) El mtodo sistemtico introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, irlo q responde al sistema jurdico normativo orientado hacia un deter-
minado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto, siendo parte de este sistema y no pudiendo desafinar ni re-
huir del mismo, el significado y sentido de la norma jurdica podr ser obtenido de los principios que inspiran ese sistema, principios y consiguiente signifi-
cado y sentido que incluso pueden ser advertidos con mayor nitidez del contenido de otras normas del sistema.
(4) Por el mtodo histrico se pretende interpretar la norma recurriendo a sus antecedentes, como las idea de sus autores al concebir o elaborar los proyectos, los
motivos que propiciaron la redaccin y emisin de la ley, informes, debates, etc.
(5) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil l. Volumen Primero. Decimocuarta edicin, Jos Mara Bosch Editor S.A., 1996, Barcelona-Espaa, p. 169.
(6) Mtodo teleolgico. Este mtodo en su denominacin tiene el prefijo tele que significa fin. El mtodo teleolgico es, entonces, el que pretende llegar a
la interpretacin de la norma a travs del fin de la misma, buscando en su espritu, que es la finalidad por la cual la norma fue incorporada al ordenamiento
jurdico.
(7) El principio de legalidad o primaca de la ley, es un principio fundamental del Derecho Pblico conforme al cual todo ejercicio del poder pblico debera es-
tar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdiccin y no a la voluntad de las personas (ej. El Estado sometido a la constitucin o al Imperio de la ley). Por
esta razn se dice que el principio de legalidad establece la seguridad jurdica. Se podra decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho P-
blico y en tal carcter acta como parmetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en l el poder tiene su fundamento y lmite en las nor-
mas jurdicas.
(8) Neves Mujica, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ara Editores, p. 133.
(9) Ibdem, p. 150.
(10) Ibdem, p. 131.

78 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012

 PROCESal LABORAL

Noveno: Que, el deber de debida motivacin, conforme lo ha sealado el Tribunal Constitucional peruano en el
fundamento jurdico 4 de la sentencia N 00966-2007-AAITC: no garantiza una determina extensin de la moti-
vacin, por lo que su contenido se respeta siempre que una fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y
lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o con-
cisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, to-
das las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de pronunciamiento expreso y
detallado (...). En suma, garantiza que el razonamiento guarde relacin y sea proporcionado con el problema que
al Juez (...) corresponde resolver (sic).
Dcimo: Que, lo explicitado se corrobora con lo expuesto por Alberto Hinostroza Minguez quien afirma, en lo/
que respecta a la indicacin de los fundamentos de derecho de la resolucin (obligacin del magistrado que resuel-
ve), puntualizamos que no resulta exigible que aquellos estn sealados por cada considerando que integra la reso-
lucin, pues, reiteramos, el anlisis de los hechos y del derecho aplicable a estos es una labor de conjunto, lo que
implica que los referidos considerandos se hallen entrelazados y la conclusin que se desprende de ellos obedez-
ca a una interpretacin plural y no aislada de los mismos, a una secuencia ordenada, lgica y desarrollada de razo-
namiento (sic) (Alberto Hinostroza Minguez. Jurisprudencia Procesal Civil comentada. Gaceta Jurdica, prime-
ra edicin, octubre del 2001, pgina 38).
Undcimo: Que, se observa entonces, que integrando la esfera de la debida motivacin se haya el principio de
congruencia, cuya transgresin la constituye el llamado vicio de incongruencia, que ha sido entendido como
desajuste entre el fallo judicial y los trminos en que las partes han forrnulado sus pretensiones, pudiendo cla-
sificarse en incongruencia omisiva o ex silentio cuando el rgano judicial no se pronuncia sobre las alegacio-
nes sustanciales formuladas oportunamente, la incongruencia por exceso o extra petitum cuando el rgano
jurisdiccional concede algo no planteado o se pronuncia sobre una alegacin no expresada y la incongruencia
por error, en la que concurren ambos tipos de incongruencia, cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un
aspecto que es ajeno a lo planteado por la parte, dejando sin respuesta lo que fue formulado como pretensin o
motivo de impugnacin.
Duodcimo: Que, adems de los vicios de incongruencia referidos, tambin forma parte de ese principio, el su-
puesto de incoherencia interna de la resolucin, que comprende los desajustes o errores lgicos en la propia esfera
de la parte considerativa de la resolucin, as como la incoherencia externa, comprenderla el desajuste lgico en-
tre el fallo y la parte considerativa de la resolucin (ver sobre este aspecto a: Colome Hernndez Ignacio.
La Motivacin de las sentencias; sus exigencias constitucionales y legales. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
2003, Captulo segundo, pgina 454).
Dcimo Tercero: Que, la sentencia impugnada incurre en vicio de incongruencia y falta de claridad en su desarro-
llo argumental, conforme se puede advertir de la lectura de los considerandos sexto, stimo y dcimo, en los cuales
se fundamenta que, de acuerdo al artculo 54 de la Ley Universitaria le asistira al demandante el derecho al goce
vacacional de sesenta das, sin perjuicio de atender trabajos preparatorios de rutina universitaria de modo que no
afecten el descanso legal ordinario, superior al tiempo del descanso vacacional que otorga el artculo 10 del Decre-
to Legislativo N 713, y por otro lado establece que al demandante le corresponde una indemnizacin vacacional
por no haberse hecho efectivo el descanso vacacional de treinta das adicionales que completan los sesenta das de
vacaciones que se reconocen sin perjuicio de atender trabajos preparatorios de rutina universitaria de modo que no
afecten el descanso legal ordinario, aplicando el Decreto Legislativo N 713, sin explicitar qu artculo de esa nor-
mativa regula una indemnizacin para el hecho concreto del no goce de los treinta das restantes (del trigsimo pri-
mero al sexagsimo da) del derecho vacacional que declara, incurriendo en incongruencia interna, pues adems en
la sentencia se ha sealado: (...) la frase de acuerdo a ley de la norma estatutaria debe interpretarse referida a los
artculos precitados de la Ley N 23733 y no al Decreto Legislativo N 713 que otorga un descanso vacacional me-
nor, ...(sic), sin embargo dispone el pago doble de vacaciones respecto del segundo periodo no gozado - indem-
nizacin, en base a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 713 (genricamente) sin motivar por qu una norma
que penaliza la falta de goce vacacional por treinta das, resultara aplicable para el no goce de los segundos trein-
ta das, pues en el proceso ha quedado establecido que el actor hizo uso efectivo de treinta das de vacaciones. Adi-
cionalmente se vulnera el principio de motivacin, cuando no justifica cul es el mtodo o principio de interpre-
tacin que se emplea para interpretar la frase de acuerdo a ley de la norma estatutaria, adems, la Sala Superior

79
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

como rgano revisor, aun cuando el recurso de apelacin lo plantea como agravio expreso (el razonamiento del
juez contiene motivacin lgica incorrecta), no da respuesta puntual al agravio en comento.
Dcimo Cuarto: Que, en ese sentido, habindose determinado que la sentencia de vista incurre en falta de moti-
vacin, corresponde estar a lo previsto en el artculo 39 segundo prrafo de la Ley N 29497 que establece: (...)
En caso de que la infraccin normativa estuviera referida a algn elemento de la tutela jurisdiccional o el debi-
do proceso, la Sala Suprema dispone la nulidad de la misma y en ese caso ordena que la Sala Laboral emita un
nuevo fallo, de acuerdo a los criterios previstos en la resolucin casatoria; o declara nulo todo lo actuado hasta la
etapa en que la infraccin se cometi (sic); siendo as, resulta arreglado a derecho ordenar se expida nuevo pro-
nunciamiento, por lo que estando a la naturaleza de la presente decisin., carece de objeto emitir pronunciamien-
to respecto de las dems causales declaradas procedentes en el Auto calificatorio de fecha veintisis de setiembre
del dos mil once.
Resolucin:
Por estos fundamentos: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento doce por la Uni-
versidad Privada Antenor Orrego; en consecuencia, NULA la sentencia de vista obrante a fojas noventa y siete, de
fecha cinco de julio del das mil once: DISPUSIERON expedir nueva sentencia con arreglo a las consideraciones
precedentes y a la ley; en los seguidos por don Marco Antonio Honorio Acosta sobre Pago de Beneficios Sociales;
ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el diario Oficial El Peruano, conforme al artculo 41
de la Ley N 29497, y los devolvieron.- Vocal Ponente Torres Vega.
S.S.
ACEVEDO MENA, VINATEA MEDINA, IRIVARREN FALLAQUE, TORRES VEGA, CHAVES ZAPATER

SENTENCIA
CAS. LAB. N 2804-2011-La Libertad
El voto singular del seor acevedo mena; es como sigue:
Primero: En el caso concreto, habindose: declarado procedente la causal de infraccin normativa procesal del
artculo 139 incisos 3, 5 y 9 de la Constitucin Poltica del Per, as como el artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil; conviene analizar en primer trmino dicha causal, en tanto la demandada oportunamente aleg que
la sentencia impugnada adolece de debida motivacin, as como violenta el principio de inaplicabilidad por ana-
loga de la ley que establece o restringe derechos, pues la Sala Superior elude rebatir los fundamentos conteni-
dos en su escrito de apelacin y nicamente se limitan a reiterar el contenido de la sentencia emitida por el a quo;
por lo que, en tal virtud, es preciso comprobar si, como alega la recurrente, la instancia de mrito infringe las nor-
mas que garantizan el debido proceso, en su manifestacin del derecho que tienen las partes a obtener del rga-
no jurisdiccional una respuesta debidamente motivada y basada en lo actuado, as como en lo previsto en el orde-
namiento nacional.
Segundo: Al respecto, considerando que en la sentencia de vista se confirma la apelada en similares trminos,
aadindose algunos fundamentos adicionales, es preciso glosar expresamente lo indicado en aquella; en efecto,
la sentencia de primera instancia obrante a folios sesenta y dos, indic que (...) por mandato del artculo 54 de la
Ley Universitaria, el Profesor Ordinario de Universidad Privada, o parte del Estatuto respectivo, es aplicable el
Capitulo V; De los Profesores (artculo 43-54), de la Ley Universitaria, con excepcin de los incisos e) y g) del ar-
tculo 52, y artculo 53; pues dichos incisos y articulados, son propios de los Profesores de Universidades P-
blicas, permitiendo interpretar que los Profesores de Universidades privadas tienen derecho a las vacaciones
pagadas de sesenta (60) das y por mandato del prrafo final del artculo 54 de la Ley N 23733, Ley Universi-
taria, es de aplicacin la legislacin laboral de la actividad privada (...); aadiendo, que el Decreto Legislativo
N 882, norma que en su artculo 6 remite a los trabajadores administrativos y docentes a las reglas aplicables del
rgimen laboral privado, que la misma no resulta aplicable a estos, especficamente en el tema de las vacaciones

80 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012

 PROCESal LABORAL

de los profesores universitarios, en tanto esta norma fue expedida para promover y conducir instituciones educa-
tivas (...) lo que permite deducir que el Decreto Legislativo en comento, no resulta ser una norma legal que regula
los derechos y deberes de los profesores de Universidades privadas (...); en tal virtud, procedi a liquidar el de-
recho de vacaciones reclamado por el accionante, por los periodos vacacionales correspondiente a los aos 1998
a 2009, que debieron ser gozados en febrero de 1999 a 2010, deben ser compensados conforme al artculo 23 del
Decreto Legislativo N 713, a razn de dos (2) remuneraciones computables vacacionales, calculadas cada una
de ellas sobre la base de la ltima remuneracin ordinaria mensual (...), conforme se desprende de la glosa pre-
cedente, aplicando en cuanto a la indemnizacin vacacional, el Decreto Legislativo N 713, norma que regula
las vacaciones en el rgimen laboral privado.
Tercero: En el escrito de apelacin formulado por la demandada Universidad Privada Antenor Orrego,
obrante a folios setenta y tres, se aleg entre otras cosas, que la sentencia de primera instancia interpreta
errneamente los artculos 52 y 54 de la Ley Universitaria N 23733, empero aplica analgicamente el ar-
tculo 23 del Decreto Legislativo N 713, violentando con ello la prohibicin contenida en el artculo IV del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil sobre la proscripcin de la analoga en el caso de norma que establezca
o restrinja derechos.
Cuarto: En tal virtud, la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en la sentencia de
vista obrante a folios noventa y siete, respecto al tema que nos atae vacaciones de los docentes universitarios
de Universidades privadas, argument que () tanto la Ley Universitaria como las normas labores de la activi-
dad privada no son incompatibles entre s sino ms bien que se complementan, debiendo armonizarse ambos dis-
positivos legales, para no afectar o restringir los derechos fundamentales de los trabajadores docentes universita-
rios, indicando adems en la parte in fine del quinto considerando de la sentencia de mrito que es la propia Ley
Universitaria N 23733, la que en su artculo 54, reconoce a los docentes de las universidades privadas, las vaca-
ciones de sesenta das; no obstante ello, lneas seguidas, en el dcimo considerando aade que la aplicacin de
las normas pertinentes del Decreto Legislativo N 713, para otorgar la indemnizacin por el no goce oportuno del
descanso vacacional, no son de aplicacin analgica, pues se desprende del propio texto del artculo 54, la remi-
sin al Decreto Legislativo N 713, mientras que, el derecho contenido en el artculo 52 inciso f), requiere de esta
norma para ser viabilizado, pues, ambas normas son complementarias y el a quo, al utilizadas en su conjunto, ha
desplegado la proteccin integral del Derecho del Trabajo que se desprende de todas las normas con contenido la-
boral y como lo prescribe la Carta Magna.
Quinto: As, de las glosas que anteceden es fcil advertir que en las instancias de mrito si bien se prefiere la apli-
cacin de la Ley Universitaria N 23733, para los efectos de determinar el derecho vacacional de sesenta das,
sobre lo previsto en el Decreto Legislativo nmero N 713 (treinta das de vacaciones); sin embargo, al momen-
to de efectuar la liquidacin de derecho indemnizatorio por el no goce del derecho vacacional, se ha procedido a
otorgar la indemnizacin vacacional por el no descanso oportuno basndose nicamente en la norma del rgi-
men laboral privado, apelando como argumento de respaldo a dicha decisin a la supuesta complementariedad
existente entre ambos dispositivos normativos, sin que se motive suficiente y claramente el mtodo de aplicacin
de normas adoptado.
Sexto: En este sentido, es pues insuficiente el desarrollo argumentativo esbozado, respecto del artculo 23 del De-
creto Legislativo N 713 y artculo 24 de esta ltima norma; ya que, la alusin a la complementariedad entre di-
chas normas exige que el Colegiado desarrolle las razones por las cuales se recurre a dicho mtodo de aplicacin
de normas; precisando que debe tenerse en cuenta que en todos los sistemas normativos, entre ellos el nacional,
las normas se estructuran en funcin de dos criterios principales: el de jerarqua y el de competencia; y en tal vir-
tud, teniendo como base la pirmide kelseniana, en la cspide de esta se encuentra nuestra Constitucin Poltica y
los Tratados de Derechos Humanos, en el nivel primario, los dems tratados, leyes, decretos legislativos, decretos
de urgencia, leyes regionales, ordenanzas municipales, y sentencias anulatorias emitidas por el Tribunal Consti-
tucional, entre otras; en el nivel secundario, tenemos a los reglamentos (que desarrollan una ley), los decretos re-
gionales, el edicto municipal, sentencias anulatorias del Poder Judicial, por mencionar algunas; y, en el nivel ter-
ciario, encontramos el convenio colectivo, el reglamento interno de trabajo y la costumbre; estas ltimas que se
agrupan en la base de la pirmide al provenir directamente de las partes involucradas en la situacin tctica regu-
lada; en los ejemplos mencionados: la relacin laboral.

81
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

Stimo: As, respecto a la recurrida, su ubicacin una por encima de la otra no hace sino indicamos de mane-
ra clara la preferencia de estas en situaciones en las que nos encontremos ante un supuesto fctico aparente-
mente regulado por varias normas simultneamente. No obstante lo antedicho, debe considerarse adems que,
el criterio de jerarqua antes enunciado, no es la nica herramienta con la que cuenta el rgano jurisdiccio-
nal para resolver un conflicto de normas, ya que existen adems los criterios de especialidad y el de tempo-
ralidad, entre otros.
Octavo: Conviene anotar adems que al existir normas que regulen simultneamente un supuesto de hecho,
esta coexistencia no siempre es normas que regulen conflictivamente el mismo hecho; en tal sentido debe pre-
cisarse, tal como lo informa acertadamente el profesor Javier Neves Mujica(11), citando al maestro Martn Val-
verde que el conflicto entendido en sentido amplio engloba () dos supuestos de incompatibilidad distin-
ta entre normas: la contradiccin y la divergencia; la primera de ellas, que se produce cuando dichas normas
poseen un igual origen y mbito; mientras la divergencia, se da en caso estas coincidan sea en su origen o en
su mbito(12).
Noveno: Cabe destacar adems, siguiendo la misma lnea de razonamiento, que conjuntamente con los criterios de
jerarqua, especialidad y temporalidad, en el Derecho del Trabajo se ha diseado una frmula adicional para la hi-
ptesis del conflicto, esto es, el de la norma ms favorable, aplicable cuando dos normas regulen incompatiblemen-
te el mismo hecho, debe seleccionarse la que conceda ms ventajas al trabajador(13).
Dcimo: As las cosas, al ser evidente una manifiesta incongruencia en la argumentacin esgrimida en la sentencia
de vista, es que se hace necesaria la emisin de un nuevo pronunciamiento, a fin de otorgar una respuesta puntual
y coherente a lo planteado por ambas partes, y a lo previsto en el ordenamiento nacional; razn por la cual, corres-
ponde declarar fundado el recurso de casacin planteado, y como consecuencia de ello, nula la sentencia de vista.
Decisin:
Por estos fundamentos: MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
doce por la Universidad Privada Antenor Orrego; en consecuencia, NULA la sentencia de vista obrante a fojas no-
venta y siete, del cinco de julio del dos mil once; SE ORDENE expedir nueva sentencia con arreglo a las considera-
ciones precedentes y a la ley; en los seguidos por don Marco Antonio Honorio Acosta sobre Pago de Beneficios So-
ciales; SE DISPONGA la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, conforme al artculo
41 de la Ley N 29497, y se devuelva.

SS.
ACEVEDO MENA

(11) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2009, p. 157.
(12) Lo solucin en cada caso difiere, pues mientras en la contradiccin propiamente dicha, la discrepancia entre las normas conduce a la eliminacin de una de
ellas: en el caso de la divergencia, esta discrepancia otorg la posibilidad de la inaplicacin de una de las normas para el caso concreto, dejando subsistente
la otra en el ordenamiento jurdico; es este ltimo supuesto (el de divergencia), el que se asimila a la acepcin de conflicto.
(13) NEVES MUJICA. Javier. Ob. cit., p. 161.

82 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012

 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO
LOS SUPUESTOS ESPECIALES DE LIBRE DESAFILIACIN
DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES ADMITIDOS
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Ciertamente, la jurisprudencia tiene un pa-
pel de cardinal importancia en el sistema de
fuentes de derechos. Ms an si nos referi-
mos a la jurisprudencia emitida por el Tribu-
nal Constitucional (TC) bsicamente por dos
razones ntimamente ligadas: por ser el mxi-
mo intrprete de nuestra Carta Magna, norma
superior de nuestro ordenamiento jurdico, y
porque sus fallos se encargan de precisar los
preceptos genricos recogidos en este cuerpo
normativo.
En este orden de ideas, resulta de vital impor-
tancia acudir a la jurisprudencia de dicho r-
gano para referirnos a un tema de especial re-
levancia como el de la libre desafiliacin del
Sistema Privado de Pensiones (SPP), no solo
por haber sido, inclusive, objeto de un prece-
dente vinculante, sino tambin por tratarse de
un problema de trascendencia social.
Recordemos que la Ley N 28991 y su regla-
mento, Decreto Supremo N 063-2007-EF, no
SEGURIDAD SOCIAL
establecan la causal de desafiliacin por falta
e insuficiencia de informacin, cuya inclusin
en realidad se dio mediante la va jurispruden-
cial. La produccin de sentencias sobre el par-
ticular, como veremos a continuacin, alcanz
tal magnitud que tal causal admite ahora una
variedad de manifestaciones.
Justamente, este breve trabajo tratar de iden-
tificar estos subsupuestos y aquellos deriva-
dos de las causales contempladas legalmente
(*) Asesor y Consultor Laboral de Soluciones Laborales y de Gaceta Consultores. Abogado por la Universidad de Piura. Con
estudios de Maestra de Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA(*)
como habilitantes de la libre desafiliacin
del SPP. Previamente consideramos pertinen-
te relatar los antecedentes a dicha postura ju-
risprudencial. Como apartado final daremos
a conocer nuestras impresiones respecto a la
consideracin jurisprudencial de la falta e
insuficiencia de informacin como causal de
libre desafiliacin del SPP.
I. Punto de partida: Las causales
de retorno parcial al Sistema
Privado de Pensiones segn el
Tribunal Constitucional
Como es de conocimiento pblico, la apari-
cin del Sistema Privado Pensiones (SPP) en
la sociedad peruana, buscaba paliar la situa-
cin crtica del Sistema Nacional de Pensio-
nes (SNP) mediante la atraccin de los afilia-
dos de este ltimo y de los futuros aportantes,
a efectos de darle un respiro y alivio a su deli-
cada situacin.
De esta manera, las entidades que conforma-
ban este novedoso sistema previsional, ca-
racterizado por ofrecer un ahorro individual
capitalizado, iniciaron una vorgine publicita-
ria, apoyada inclusive por el mismo Estado, a
efectos de captar toda la clientela que fue-
ra posible.
Esta ambicin casi feroz de afiliar a todas las
personas que fueran posible, provoc que en
83
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
muchos casos, la publicidad fuera
engaosa, distorsionada y mal inten-
cionada, llevando a muchas personas,
que inclusive ya habiendo cumplido
los requisitos para obtener una pen-
sin por parte del Sistema Nacional
de Pensiones, se adscribieran a este
advenedizo sistema pensionario.
Naturalmente, aos despus algunas
de estas personas advirtieron que la
decisin de trasladarse al SPP no fue
la idnea por diversas razones. Entre
otras, porque la pensin que este sis-
tema les otorgaba no era la que ellos
esperaban y porque hubieran percibi-
do ms de haberse mantenido en el
SNP. Asimismo, porque en un prin-
cipio este nuevo sistema no prevea
una modalidad pensionaria que be-
neficiara a trabajadores que realiza-
ran labores que implicaran un riesgo
para la vida o la salud, etc.
Producto de este descontento social,
comenz a discutirse sobre la posibi-
lidad del retorno al SNP pese a que la
ley lo impeda. Fue el Tribunal Cons-
titucional, como supremo intrpre-
te de la Carta Fundamental, el rga-
no que se pronunci sobre el tema a
partir del mbito del derecho al libre
acceso a las prestaciones pensiona-
rias como parte del contenido esen-
cial del derecho a la pensin.
As lo hizo cuando resolvi el Expe-
diente N 1776-2004-AA/TC, cuya
sentencia delineaba el criterio de este
colegiado respecto de las causales
que permitiran el retorno parcial(1)
de los afiliados al Sistema Privado de
Pensiones (SPP) y al Sistema Nacio-
nal de Pensiones (SPP), poco tiempo
antes de que el Congreso de la Re-
pblica emitiera la Ley N 28991,
Ley de libre desafiliacin informada,
pensiones mnimas y complementa-
rias, y rgimen especial de jubilacin
anticipada.
En este fallo el TC seal que son
tres los supuestos que permitiran el
retorno del SPP al SNP. En primer
lugar, se puede regresar si la perso-
na cumpla con los requisitos exigi-
dos para acceder a una pensin, es
84 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
decir, cuando se da la titularidad no
ejercida del derecho a la pensin.
En segundo trmino, si no existi
informacin para que se realizara la
afiliacin. Finalmente, si el deman-
dante desarrollaba labores de riesgo
a su vida o a su salud. De esta ma-
nera, solo en estos tres casos, el am-
paro respectivo se declarara funda-
do, pues constituyen el respeto por
el contenido esencial constitucional-
mente protegido del derecho funda-
mental a la pensin.
Cabe rescatar que esta sentencia re-
flejaba una suerte de recomendacin
para la prxima regulacin que sobre
el particular vena trabajando el Con-
greso de la Repblica. Sin embargo,
el Poder Legislativo obvi una de
las causales sugeridas por el TC (la
inexistencia o insuficiencia de infor-
macin para realizar una adecua-
da afiliacin), dedicndose a regular
adicionalmente lo siguiente:
i) Que el Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo (MTPE),
la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Pri-
vadas de Fondos de Pensiones
(SBS) y la Oficina de Normaliza-
cin Previsional (ONP) desarro-
llarn una campaa de difusin a
nivel nacional respecto de los al-
cances de la desafiliacin, de los
procedimientos que debe obser-
var cada afiliado para culminar el
trmite correspondiente y de las
bondades de cada uno de los sis-
temas pensionarios existentes.
ii) La obligacin por parte del El
MTPE, en coordinacin con la
SBS y la ONP, aprueba y publica
en el diario oficial El Peruano y
en un diario de circulacin ma-
siva un Boletn Informativo
(1) Al respecto, el TC consider que son las condiciones de uno y otro rgimen pensionario, es decir,
las distintas caractersticas que cada uno tiene lo que justificara, como ya se explic, no tanto la
imposibilidad de retorno absoluto, sino ms bien la aceptacin de un retorno parcial, sobre la base
de un criterio de razonabilidad desde el punto de vista constitucional. (FJ 3 de la sentencia recada
en el Expediente N 1776-2004-AA/TC).
sobre las caractersticas, diferen-
cias y dems peculiaridades de
los sistemas pensionarios vigen-
tes. Dicho Boletn debe incluir,
como mnimo, la informacin
sobre los costos previsionales,
los requisitos de acceso a la pen-
sin, los beneficios y las moda-
lidades de pensin que otorga
cada sistema, y la informacin
relacionada con el monto de la
pensin.
iii) La SBS deber establecer las san-
ciones que correspondan a las
AFP que hayan inducido a error,
por mala informacin, a los tra-
bajadores en la afiliacin al SPP.
Los criterios para determinar el
error por mala informacin sern
establecidos en el reglamento de
la presente Ley.
Pues pareciera que al Colegiado
Constitucional no le agrad mucho la
idea de que el Congreso no hubiera
recogido en su integridad los supues-
tos recomendados como habilitantes
del retorno al SNP, dado que, como
muestra de esta incomodidad, poco
tiempo despus, el TC emiti un pre-
cedente vinculante que apuntaba, en
respuesta a la omisin legislativa, a
realzar el carcter cardinal de la cau-
sal obviada.
En efecto, el TC emiti, en menos de
dos meses de expedida la Ley refe-
rida, una sentencia que no tena sino
la intencin de reafirmar la posi-
cin del Colegiado respecto a la va-
lidez de la causal de desafiliacin del
SPP, a propsito de la llamada falta
de informacin.
De esta manera, el Colegiado no dej
dudas de que estaba en desacuerdo
con dicha omisin legislativa y, para

darle mayor entidad al particular, de-
termin que este criterio constitua
un precedente vinculante(2). Y, por si
fuera poco, prcticamente, exigi de la disposicin constitucional antes
al Poder Ejecutivo la obligacin de
que esta causal sea recogida en el re-
glamento de la sealada norma.
Justamente, es el fundamento jurdi-
co 24 de dicho precedente el que ma-
nifestara esta exhortacin:
() Por tales razones, entonces,
las demandas en trmite, tanto
ante el Poder Judicial como ante
este Colegiado, debern ser remi-
tidas a la autoridad administrativa
competente a fin de que se inicie
el procedimiento de desafiliacin
establecido por la Ley N 28991
y que ser desarrollado en su
reglamento, sin desconocer los
requisitos establecidos en la ley
y en el artculo 65 de la Consti-
tucin, referido a la falta o in-
suficiencia de la informacin,
de acuerdo a lo sealado en la
jurisprudencia de este Colegia-
do. (Resaltado nuestro)(3).
Como consecuencia de la ausencia
de la falta de informacin como ha-
bilitante de la desafiliacin y el sub-
siguiente retorno al SPP, el TC indic
tambin que la relacin que se plan-
tea entre la Ley aludida y tal prece-
dente se traduce como una integra-
cin jurdica antes que una relacin
de jerarqua o de exclusin de una
con respecto al otro, y viceversa.
Ello en funcin de que la causal de
desafiliacin por falta o deficien-
cia de informacin no prevista en
la Ley pero s en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional tiene
un sustento constitucional directo en
el artculo 65 de la Constitucin, el
cual seala que el Estado garantiza
el derecho de las personas a la infor-
macin sobre los bienes y servicios
que se encuentran a su disposicin en
el mercado.
De este modo, los poderes del Esta-
do, rganos constitucionales y enti-
dades administrativas o privadas, no
SEGURIDAD SOcial
podrn sustraerse del cumplimien- Posteriormente, y a poco menos de
to de dicho precedente, en la medida un mes de publicado el preceden-
en que constituye una concretizacin te, el Poder Ejecutivo reglament la
Ley N 28991 mediante el Decre-
mencionada. to Supremo N 063-2007-EF, empe-
ro, nuevamente los criterios del TC
Anexo a estas consideraciones el TC en torno a la causal de desafiliacin
estim adecuado precisar que, si por falta de informacin, fueron des-
bien no existe an un procedimien- atendidos en la medida en que la nor-
to de desafiliacin para el nuevo su- ma reglamentaria tampoco recogi
puesto, este tendra que ser previsto tal supuesto.
en el reglamento de la Ley. Sin em-
bargo, hasta que aquella norma sea Como era de esperarse, al Colegia-
dada y toda vez que la eficacia di- do Constitucional no le hizo mu-
recta de los derechos fundamentales cha gracia este nuevo desaire,
no puede quedar condicionada hasta toda vez que inmediatamente a la
la expedicin del reglamento, el Co- publicacin del reglamento referi-
legiado consider conveniente que do, se public una serie de senten-
se aplique supletoriamente el proce- cias que resolvan diversas acciones
dimiento establecido en el artculo constitucionales relativas a la libre
52 de la Resolucin N 080-98-EF- desafiliacin por la causal de falta
SAFP, en lo que sea pertinente. de informacin.
En suma, el TC impuso al Po- Un aspecto a destacarse respecto de
der Ejecutivo la obligacin de re- estos pronunciamientos es que su
coger, en el reglamento de la Ley orientacin, es decir, declarar funda-
N 28991, la falta de informacin su- da o infundada la demanda, se basa
ficiente como supuesto habilitante de principalmente en las causales que
la desafiliacin del SPP y el procedi- permitiran la desafiliacin del SPP
miento que servir a los afectados en segn la doctrina jurisprudencial
su derecho a la pensin y a la infor- creada por el TC en torno al tema, sin
macin para buscar su desincorpora- referirse de manera significativa a la
cin de dicho rgimen pensionario. Ley N 281991. Es como si estuvi-
ramos frente a una nueva desconsi-
Como consecuencia de ello, se tie- deracin aunque ahora de parte del
ne que ya no existen solamente los TC hacia el Poder Ejecutivo.
supuestos legales que le permiten
al afiliado al SPP a retornar al SNP, Justamente en las siguientes lneas
sino que habra que adicionarle uno describiremos estos fallos y otros
ms a esta serie de causales: la falta tantos que, si bien es cierto no se re-
de informacin(4). fieren exclusivamente a la falta de
(2) El Cdigo Procesal Constitucional (CPC) establece que el TC tiene la facultad de emitir precedentes
vinculantes, los cuales son aquellas reglas jurdicas expuestas en casos particulares y concretos que
el Tribunal Constitucional decide establecer como reglas generales; y, que, por ende, devienen en pa-
rmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga.
En esta lnea, el precedente constitucional adopta, por su misma condicin, efecto similar a una ley.
Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto, se convierte en
una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables, la cual es oponible frente a los po-
deres pblicos y a los particulares. (Vid. STC Exp. N 0024-2003-AI, primera consideracin previa
y fundamento jurdico 49 de la STC Exp. N 3741-2004-AA).
(3) En el mismo sentido, puede verse: GONZLEZ HUNT, Csar. La libre desafiliacin del Sistema
Privado de Pensiones en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Jus Constitucional,
N 3. Grijley, Lima, 2008, p. 273.
(4) Una opinin similar en: ABANTO REVILLA, Csar. Desafiliacin del Sistema Privado de Pensio-
nes: Las causales previstas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y su compatibilidad con
la Ley N 28991. En: Revista Jus Jurisprudencia, N 1. Grijley, junio de 2007, p. 70.
85
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
informacin, tambin desarrollan las
dems causales de desafiliacin del
SPP.
II. Los subsupuestos de li-
bre desafiliacin segn la
jurisprudencia del TC
Como producto del torrente de reso-
luciones que manifestaban la reac-
cin del TC frente a las decisiones
normativas del Estado respecto a la
libre desafiliacin, el Alto Colegia-
do propuso una serie de subsupues-
tos derivados de la falta e insuficien-
te informacin. Asimismo, aunque
no con la misma intensidad, el TC
resolvi algunos casos relacionados
directamente con las dems causales
previstas normativamente. Veamos
algunos de ellos.
1. Los casos relacionados con la
falta e insuficiencia de infor-
macin
Es en torno a este supuesto que el TC
ha elaborado una peculiar y abun-
dante jurisprudencia. Ciertamente,
buena parte de este desarrollo par-
te de la indeterminacin y del carc-
ter genrico de los trminos que con-
forman esta causal. En efecto, no se
discute que tales denominaciones no
son fciles de concretizar, por el con-
trario, admiten diversos alcances.
Ahora bien, previamente a detallar
algunos de estos subsupuestos, nos
gustara precisar y advertir que mu-
chos de estos terminan confundin-
dose y/o encuentran varios puntos de
interseccin entre s, como sucede,
por poner solo un caso, con los su-
puestos de informacin engaosa y
omisin de datos en relacin con la
distorsionada informacin.
Justamente esta ltima causal es tra-
tada con frecuencia por el TC. As,
por ejemplo, el Colegiado Consti-
tucional refiere que cuando se ha
brindado una deficiente informa-
cin por parte de los promotores
de la AFP, se configura esta causal
86 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
(STC Exp. N 02131-2006-AA). En
otros casos se precisa que la infor-
macin proporcionada por los pro-
motores de la AFP, adems de ser
deficiente, es engaosa (STC Exp.
N 06296-2007-AA).
Muy vinculado a este supuesto,
aunque en realidad son casi lo mis-
mo, tenemos la causal denominada
informacin engaosa, la cual se
da cuando por ejemplo se alega que
los promotores de la AFP brindaron
una informacin engaosa o distor-
sionada (STC Exp. N 01163-2008-
AA)(5). Dicha informacin por ejem-
plo consista, segn los interesados,
en una publicidad engaosa, el ofre-
cimiento de falsos beneficios, como
el goce de elevadas pensiones de ju-
bilacin, que la ONP estaba que-
brada y que el Estado ya no pagara
pensiones a los jubilados, etc. (STC
Exp. N 8917-2006-PA).
El TC se refiere tambin a la causal
de omisin de datos, en los casos en
los que el afiliado sostiene que, por el
desconocimiento de los alcances de la
normativa respectiva, y ante la sos-
tenida presin de los promotores, as
como a la distorsionada informacin
brindada (como que poda retornar a
la ONP en cualquier momento) deci-
di suscribir el contrato de afiliacin.
(STC Exp. N 03041-2004-AA)(6).
Estos supuestos, como hemos apre-
ciado, estn relacionados ntimamen-
te con la actividad promotora ince-
sante del SPP desplegada cuando este
rgimen pensionario vea la luz en
nuestro pas. Sin perjuicio de ello, la
inadecuada labor promocional de este
nuevo marco previsional tambin ha
sido desarrollada como una situacin
habilitante de la desafiliacin.
(5) Al respecto pueden verse tambin las sentencias recadas en los Exps. Ns 00066-2008-PA/TC,
03684-2007-PA/TC, entre otras.
(6) En el mismo sentido pueden revisarse los fallos que resuelven los Exps. Ns 10443-2006-PA/TC,
05617-2006-PA/TC, entre otros.
(7) Sobre el particular puede verse tambin las sentencias recadas en los Exps. Ns 6445-2005-PA/TC,
8190-2005-PA/TC, entre otras.
(8) Concerniente a este subsupuesto puede revisarse tambin los fallos que resuelven los Exps.
Ns 00349-2005-PA/TC, 04837-2004-AA/TC, entre otras.
De esta manera se ha desarrollado
que, cuando la afiliacin se debi
a las presiones constantes por parte
de los asesores previsionales, quie-
nes advertan de la desaparicin del
SNP y la prdida de las aportacio-
nes, aprovechndose del desconoci-
miento del afiliado, la adscripcin al
SPP es invlida (STC Exp. N 9898-
2005-PA)(7).
En la misma lnea se ha dispuesto
que se produce un nuevo supuesto
cuando situaciones como la campaa
publicitaria desplegada por las AFP,
el apoyo poltico de los grupos de po-
der econmico imperantes en el pas,
la informacin proporcionada res-
pecto a los aparentes beneficios que
acarreara una afiliacin al Sistema
Privado de Pensiones, indujeron a
error a los trabajadores para afiliarse
sin percatarse que ello les resultara a
la postre inminentemente perjudicial.
(STC Exp. N 08000-2005-AA).
Por su parte, se ha determinado
que durante la etapa de nacimien-
to del SPP, no solo los promotores
de las AFP tuvieron que ver con la
desafiliacin desinformada de los
aportantes al SNP. En efecto, mu-
chos alegaron que su ingreso al Sis-
tema Privado de Pensiones, no fue
libre y voluntario, en tanto fueron
presionados por el empleador y en-
gaados por los promotores de ins-
cripcin, configurndose as un
caso de omisin de datos (STC Exp.
N 02655-2004-AA)(8).
Otra causal que segn el TC calza
como manifestacin de la falta e in-
suficiente informacin es conocida
como la afiliacin inconsulta, la
cual se presenta cuando los deman-
dantes aducen que fueron afiliados

sin que se haya firmado contra-
to alguno y sin que se les haya in-
formado de esa situacin (STC Exp.
N 02099-2004-AA).
Cabe rescatar que en este caso par-
ticular, fueron muchos los recurren-
tes, de los cuales algunos no halla-
ron procedente su demanda en tanto
la Superintendencia de Banca y Se-
guros (SBS) ya haba determinado
la nulidad de sus afiliaciones al SPP.
Represe en este aspecto, dado que
en lneas posteriores nos referiremos
nuevamente a l.
Una causal que se deriva tambin de
la falta de informacin es el referido
a la incorporacin ilegal. Este su-
puesto se verifica por ejemplo en la
siguiente resea jurisprudencial:
(...) el recurrente expresa que
AFP Integra, cometiendo un acto
ilegal, me ha afiliado aduciendo
que he suscrito un contrato de afi-
liacin con fecha 7 de febrero de
1994, lo cual es totalmente falso,
ya que jams he firmado contrato
alguno que pueda obligarme a es-
tar afiliado a dicha AFP (...) y que
efectuando las averiguaciones del
caso me encontr con la sorpre-
sa de que me haban falsificado
mi firma bajo un supuesto contra-
to que mi persona haba suscrito
con dicha AFP Integra (...) (STC
Exp. N 9775-2006-PA).
Como se podr apreciar en este caso,
estamos frente a una incorporacin al
SPP fruto de un proceder totalmen-
te irregular que, en nuestra conside-
racin, no tiene mucha relacin con
la causal a la cual se le vincula. Ms
adelante explicaremos el porqu de
esta opinin.
Vistos a grandes rasgos gran parte
de estos subsupuestos, nos gustara
apuntar los siguientes comentarios.
En primer lugar, queremos resca-
tar que las resoluciones que desarro-
llan tales derivaciones de la causal
de falta e insuficiencia de informa-
cin, en su gran mayora, contienen
la fundamentacin de la decisin
adoptada en los votos singulares
que acompaan la parte resolutiva.
En efecto, no se describe el supues-
to respectivo en el mismo texto de
la sentencia, sino que este se resea
en los votos singulares de los magis-
trados que se muestran a favor de la
causal alegada.
Por otra parte, tenemos que, bsica-
mente, son los alegatos y/o explica-
ciones proporcionados por la parte
demandante los que le sirven al Co-
legiado Constitucional para decla-
rar fundada la demanda y con ello la
posibilidad de iniciar su trmite de
desafiliacin.
Esta constatacin no es sino el refle-
jo de una facilidad preocupante que
permitira a cualquier afiliado del
SPP la apertura de las puertas del
procedimiento de desafiliacin, sin
ms fundamento que los hechos rese-
ados en su escrito de demanda. In-
clusive, la base fctica alegada por el
demandante podra ser virtual, falsa
o apcrifa, provocando que un sim-
ple gusto o parecer permitiera que un
irresponsable afiliado al SPP pueda
iniciar su trmite de desafiliacin.
Es cierto que el proceso de amparo es
una va clere en que la actividad pro-
batoria es mnima, sin embargo, ello no
implica que las partes dejen de aportar
los medios probatorios suficientes para
sustentar sus posiciones, situacin que
no se verifica en tales fallos.
Un apunte que tiene que ver con los
subsupuestos denominados como la
afiliacin inconsulta y la incorpora-
cin ilegal es el siguiente. Pese a que
el TC considera que estas situacio-
nes reflejan una derivacin de la cau-
sal de falta de informacin, en reali-
dad tienen poco o nada que ver con
esta, toda vez que la afiliacin en es-
tos casos no se aprecia exactamen-
te una insuficiente informacin so-
bre las caractersticas del SPP, sino a
un acto ilegal e irregular como la su-
plantacin y/o falsificacin de la fir-
ma del afiliado. derecho a la pensin.
SEGURIDAD SOcial
Creemos, que estas situaciones cal-
zan, ms bien, dentro de las causa-
les que activan los procedimientos
de nulidad de la afiliacin. Justa-
mente, el artculo 51 de la Resolu-
cin N 080-98-EF/SAFP establece
lo siguiente:
Se consideran causales de nu-
lidad de una afiliacin al Sis-
tema Privado de Administra-
cin de Fondos de Pensiones las
siguientes:
a) Haberse comprobado, segn
el procedimiento establecido,
que la firma del trabajador es
falsificada;
b) La afiliacin por responsabili-
dad del empleador, cuando no
se haya cumplido con las nor-
mas que regulaban esta forma
de afiliacin;
c) Comprobarse la inexistencia
del afiliado; (...).
En tal sentido, estimamos que lo co-
rrecto hubiera sido que el TC decla-
rara improcedente estas demandas
de amparo en tanto no estn conec-
tadas con la causal de falta de infor-
macin, sino ms bien con la nulidad
de la afiliacin, la cual se tramita va
un procedimiento administrativo es-
pecial, distinto al que se debe transi-
tar para lograr la libre desafiliacin,
a cargo, en un primer momento, de la
AFP respectiva y posteriormente por
parte de la SBS.
Vistas estas peculiaridades, resea-
remos a continuacin los supues-
tos que se derivan las causales de
desafiliacin que s han sido contem-
pladas legalmente.
2. Los subsupuestos derivados
de la titularidad no ejercida
En este acpite habra que referirnos
a aquellos casos que podran ingresar
en la causal denominada por el TC
como la titularidad no ejercida del
87
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
Recordemos que el Colegiado Cons-
titucional seala que resulta razo-
nable que si un trabajador ya cum-
pla con los requisitos para acceder
a la pensin (ya tena la titularidad
del derecho), pero no lo haba recla-
mado, y aun as se traslad a la SPP,
debe tener expedito el camino para
regresar al SNP. Solo de esta forma
la persona tendr a su disposicin un
derecho que ya estaba en la esfera de
su autonoma. As lo entendi el le-
gislador y recogi esta causal en la
Ley N 28991 como habilitadora de
la desafiliacin del SPP.
En esta lnea, el TC ha resuelto que
no solo las personas que estuvieron
adscritas al rgimen pensionario del
Decreto Ley N 19990 tienen esta
posibilidad, sino tambin los que
pertenecan al rgimen de cesanta
del Decreto Ley N 20530.
As se pronuncia en la sentencia re-
cada en el Expediente N 00703-
2007-PA/TC. Veamos:
El caso materia de anlisis es
el de un vocal superior que ini-
ci su carrera en el Ministerio de
Educacin, siendo posteriormen-
te nombrado en el Poder Judicial
dentro de la Magistratura como
Vocal Titular Superior de Justi-
cia de Cajamarca. En el camino
decidi afiliarse a una Adminis-
tradora Privada de Fondo de Pen-
siones, tal como se aprecia a fojas
24, al considerarla como la mejor
opcin en aquel entonces, pese a
ya contar con los aos requeridos
para solicitar su incorporacin al
Decreto Ley N 20530, en apli-
cacin del artculo 194 del Tex-
to nico Ordenado de la Ley Or-
gnica del Poder Judicial. (...)
Segn consta de autos, el de-
mandante se encontr adscrito
al Sistema Pblico antes del ao
1995, por lo que le queda expedi-
to el camino para que acuda a la
Administracin, a efectos de lo-
grar la desafiliacin, segn lo se-
ala la Ley N 28991. En con-
secuencia, la demanda debe ser
declarada fundada ().
88 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
Sobre el mismo supuesto pueden
verse los fallos que resuelven los Ex-
pedientes Ns 2809-2005-PA/TC,
00466-2006-PA/TC, etc.
Cabe precisar que en una resolu-
cin ms o menos reciente, el Cole- ratificado la validez de tal causal de
giado Constitucional ha considerado
que actualmente en las controver-
sias relacionadas con la incorpora-
cin de trabajadores al Decreto Ley
N 20530, como parte del sistema
pblico de pensiones, que se encuen-
tren adscritos al Sistema Privado de
Pensiones, nicamente es posible
realizar la verificacin de los requi-
sitos legales exigidos para la incor-
poracin, con el objeto de determinar
la posibilidad de la desafiliacin. Es
decir, en estos supuestos solo se emi-
tir pronunciamiento, en caso de es-
timar la demanda, ordenando el ini-
cio del trmite de desafiliacin. Nos
referimos al fallo recado en el Expe-
diente N 00673-2011-PA/TC.
3. Las causales derivadas de la
desafiliacin por causa de rea-
lizar labores que implican ries-
go para la vida o la salud
La primera disposicin transitoria y
final de la Ley N 28991 establece
que podrn desafiliarse del SPP to-
dos los afiliados que realizan labo-
res que implican riesgo para la vida
o la salud, que se encuentran bajo el
alcance de la Ley N 27252, cuando
cumplan con los requisitos para ob-
tener una pensin de jubilacin en el
SNP.
Del tenor de esta disposicin se po-
dra colegir que la desafiliacin pro-
cedera respecto de los afiliados que
an se desempean en labores ries-
gosas para su vida o su salud. Es de-
cir, no para aquellos que producto de
su trabajo de riesgo ya tienen dete-
riorada su salud.
Pese a esta conclusin el TC ha con-
siderado que si el demandante se en-
cuentra mal de salud por haber traba-
jado en labores de riesgo para la vida
y la salud, tambin se encontrara
dentro de las consideraciones de
retorno al SNP. En este sentido,
se dirige la resolucin recada en el
Expediente N 08613-2006.
Queda rescatar que el Colegiado ha
desafiliacin en reiterada jurispru-
dencia, como es el caso del fallo re-
cado en el Expediente N 00868-
2006 PA/TC.
III.
Las sentencias declara-
das fundadas e infunda-
das sin atender a ningu-
na causal en especial
Existen un buen nmero de senten-
cias del TC que determinan que los
casos resueltos califican o no como
supuestos de libre desafiliacin, sin
embargo, no se explica en qu funda-
mentos se basa la estimacin o no de
las demandas. En estas resoluciones
lo nico que se realiza es describir el
petitorio del recurrente y lo sucedido
en las instancias de mrito.
Lo sealado se da, por ejemplo, en la
sentencia que resuelve el Expediente
N 5589-2005-AA/TC. Veamos:
Antecedentes
Con fecha 14 de octubre del
2004, el recurrente interpone de-
manda de amparo contra la AFP
Integra. Alega la vulneracin de
los derechos pensionarios reco-
nocidos por la Constitucin y la
Ley, al impedrsele su libre retor-
no al Sistema Nacional de Pen-
siones (SNP), obligndosele a
permanecer afiliado a la deman-
dada en virtud de un contrato de
afiliacin que, en esencia, lesiona
el derecho al libre acceso a la se-
guridad social, previsto en el ar-
tculo 10 de la Constitucin.
La emplazada contradice la de-
manda, expresando que el recu-
rrente pretende desnaturalizar la
accin de amparo, porque esta no
es la va idnea para que se decla-
re nulo un contrato de afiliacin; y

que este contrato fue suscrito vo-
luntariamente por el demandante,
en ejercicio del derecho constitu-
cional al libre acceso a las presta-
ciones de salud y pensin.
El Primer Juzgado Especiali-
zado en lo Civil de Chimbote,
con fecha 30 de noviembre del
2004, declar infundada la de-
manda, por considerar que la ac-
cin de amparo no es la va id-
nea para declarar la nulidad de un
contrato.
La recurrida confirm la apelada,
por estimar que el plazo de pres-
cripcin para solicitar la nulidad
de afiliacin, cuestionado por el
demandante, es constitucional, en
concordancia a lo sostenido por
el Tribunal Constitucional en el
Expediente N 1742-2003-AA/
TC.
Por los fundamentos que se agre-
gan a continuacin, el Tribunal
Constitucional, con la atribucin
que le confiere la Constitucin
Poltica del Per.
HA RESUELTO:
1. Declarar FUNDADA la de-
manda, por vulneracin del
derecho al libre acceso a las
prestaciones pensionarias.
Por ende, ordena a la SBS y
a la AFP Integra el inicio, a
partir de la notificacin de la
presente sentencia, del tr-
mite de desafiliacin del re-
currente, conforme a las pau-
tas establecidas en la STC
N 1776-2004-AA/TC.
2. Declarar IMPROCEDENTE
el pedido de dejar sin efecto,
de manera inmediata, la afilia-
cin realizada(9).
Esta tendencia no puede ser catalo-
gada sino como una vulneracin a las
reglas del debido proceso que exigen
que toda sentencia debe contener una
adecuada motivacin respecto de la
decisin adoptada, dado que de esta
SEGURIDAD SOcial
manera se evita la arbitrariedad o el
IV.
A manera de conclu-
absurdo en el que pueda incurrir el
sin: Las vicisitudes de
juzgador(10).
postular la falta e insu-
Asimismo, de esta manera, se esta- ficiencia de informacin
ra vulnerando la exigencia estable- como causal de libre
cida en el artculo 17 del Cdigo Pro- desafiliacin
cesal Constitucional(11), el cual seala
que la sentencia deber contener los Queremos finalizar este trabajo aco-
siguientes datos: piando algunas de nuestras impresio-
nes sobre la postura del TC relativa
1. La identificacin del deman- a incluir, dentro de las causales de
dante. desafiliacin del SPP, la falta e insu-
ficiente informacin.
2. La identificacin de la autoridad,
funcionario o persona de quien Previamente nos gustara precisar
provenga la amenaza, violacin que esta perspectiva crtica no busca
o que se muestre renuente a aca- quitarle un valor terico a la susten-
tar una norma legal o un acto tacin de dicho supuesto como cau-
administrativo. sal de desafiliacin(12), sino ms bien
apunta a resaltar algunas vicisitudes
3. La determinacin precisa del de-
que en la prctica se presentan con
recho vulnerado, o la considera-
cin de que el mismo no ha sido ocasin de su puesta en vigencia.
vulnerado, o, de ser el caso, la Ya hemos reseado algunas de ellas.
determinacin de la obligacin Por ejemplo, tenemos el hecho de
incumplida. que la misma indefinicin de la fal-
4. La fundamentacin que conduce ta y ausencia de informacin ha pro-
a la decisin adoptada. vocado que el TC trate de concreti-
zar algunas de sus manifestaciones
5. La decisin adoptada sealando, aunque sin xito, claridad y especi-
en su caso, el mandato concreto ficidad. Comentbamos que los sub-
dispuesto. supuestos derivados de esta genrica
causal tenan muchos puntos de in-
Queda claro que los fallos a los que terseccin y algunos de ellos, bsica-
nos hemos referido en este apartado mente, desembocaban en los hechos
carecen especficamente de la pauta que perfilaban otros. Inclusive algu-
N 4. nas de las supuestas manifestaciones
(9) Con las mismas caractersticas pueden verse, entre muchas otras, las resoluciones recadas en los
Exps. Ns 1525-2005-PA/TC, 07319-2005-PA/TC, 07603-2005-PA/TC, 5948-2005-PA/TC, 02970-
2004-AA/TC, etc.
(10) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso
justo. ARA. Lima, 2001, p. 73.
(11) GONZLEZ HUNT, Csar. Ob. cit., p. 279.
(12) Es ms, el hecho de que se haya elaborado la inclusin de esta causal ha influido de manera determi-
nante para que se le exigiera al MTPE, en coordinacin con la SBS y la ONP, que aprobara y publi-
cara un Boletn Informativo sobre las caractersticas, las diferencias y dems peculiaridades de los
sistemas pensionarios vigentes, obligacin que tiempo despus de la emisin de la Ley N 28991 se
cumpli.
Con la entrega de dicho documento el trabajador se informar como mnimo, de la informacin sobre
los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensin, los beneficios y las modalidades de pen-
sin que otorga cada sistema, y la informacin relacionada con el monto de la pensin, estamos fren-
te a una muestra del esfuerzo del Estado, porque cada trabajador est adecuadamente informado de
las caractersticas del sistema previsional al cual se afiliar.
89
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
de esta causal en realidad evidencia-
ban claros casos de nulidad de la afi-
liacin, la cual cuenta con un trata-
miento y procedimiento especial.
Por otro lado, tenemos que el asun-
to probatorio propio de este tipo de
pretensiones resulta harto complica-
do, toda vez que el afiliado que alega
una afiliacin inadecuada como con-
secuencia de una falta e insuficiente
informacin, prcticamente, no po-
dr acreditar que fue vctima de un
engao o malicia por parte del pro-
motor que lo afili por ejemplo.
Ni siquiera la sustentacin de la de-
nominada prueba dinmica(13) per-
mite que la cuestin probatoria en es-
tos casos sea la idnea, toda vez que
a la AFP cuestionada le resultar casi
imposible acreditar si inform ade-
cuadamente al demandante, por lo
que dicha postura caera tambin en
saco roto.
Como consecuencia natural de estos
problemas probatorios, al TC no le
qued otra opcin que dar por cier-
tos los alegatos de los demandantes,
considerando que s recibieron in-
formacin distorsionada, engaosa,
90 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
tendenciosa, se le omitieron datos en cuenta el caso de la falta e insu-
importantes sobre las caractersticas ficiencia de informacin, propues-
del SPP, entre otros argumentos des- ta por el Colegiado Constitucio-
provistos de un sustento probatorio. nal, como parte del catlogo de los
supuestos habilitantes de la libre
Era entonces cuestin de lgica que desafiliacin del SPP.
todo este problema de corte proba-
torio desembocara en sentencias va- Pese a estas impresiones, habra que
cas de motivacin y contrarias a las rescatar que, con acertado criterio, el
garantas constitucionales del debido TC determin que la estimacin
proceso. de la demanda de amparo por esta
causal, no implicaba la desafiliacin
Quizs estas impresiones fueron par- automtica del SPP, sino solo la aper-
te tambin de la reflexin de los en- tura del procedimiento administra-
cargados de elaborar las normas re- tivo correspondiente(14), el cual le
lativas a la libre desafiliacin y en permitir al interesado decidir si fi-
funcin de ellas se decidi no tomar nalmente se desafilia o no.
(13) Esta postura est sustentada en el fundamento jurdico 50, apartado c), de la STC Exp. N 1776-
2004-AA.
(14) Recordemos que, pese a que en el momento en que se emiti el precedente vinculante referido lneas
atrs, el TC determin que el procedimiento de desafiliacin a seguirse por tal causal ser el recogi-
do en el artculo 52 de la Resolucin N 080-98-EF-SAFP, en lo que sea pertinente.
Ahora bien, cabe recordar tambin que posteriormente a la dacin de dicho precedente poco menos
de 2 aos despus la SBS expidi el procedimiento administrativo de desafiliacin especfico
basado en la falta e insuficiencia de informacin mediante la Resolucin SBS N 11718-2008.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

COMENTARIOS A LAS EXCLUSIONES DEL RGIMEN

LABORAL ESPECIAL DE LA MICRO Y PEQUEA
EMPRESA - MYPE
Frady CURAY MNDEZ(*)

Mucho se ha escrito sobre la existencia de un rgimen laboral especial para

las Mype, en el cual se brindan facilidades a los empleadores para otorgar
menores beneficios sociales a sus trabajadores, sin dejar de pertenecer al sec-
tor formal exigido muchas veces para acceder a prstamos o contratos con
EJECUTIVO
RESUMEN

el Estado. Sin embargo, veremos el caso de ciertas empresas que, a pesar

de cumplir con los dos requisitos necesarios para inscribirse como Mype, se
encuentran a su vez dentro de las exclusiones que los empresarios deben con-
REGMENES LABORALES SECTORIALES

siderar y que los dejaran fuera de este rgimen especial. En las siguientes
lneas averiguaremos un poco ms sobre estas exclusiones y qu supuestos
realmente comprenden.

Ms adelante, se publicaron normas adicio-

Introduccin
Todos los trabajadores tienen derecho a una
serie de beneficios laborales, a los cuales
acceden al celebrar un contrato de trabajo. La
regulacin de estos beneficios se encuentra in-
cluida en las diferentes normas que regulan
esta materia. Sin embargo, con la finalidad de
promover la formalizacin de las empresas en
nuestro pas se cre un rgimen laboral espe-
cial para las denominadas micro y pequeas
empresas. Este nuevo rgimen se estableci de
manera temporal en el ao 2003, mediante la
Ley N 28015 e incluy nicamente a las mi-
croempresas dejndose de lado a las pequeas
empresas, a las cuales hasta ese entonces les
eran aplicables los beneficios del rgimen la-
boral general.
nales que concluyeron con la publicacin del
Texto nico Ordenado de la Ley de Promo-
cin de la Competitividad, Formalizacin y
Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y
del Acceso al Empleo Decente (la Ley) y su
Reglamento, los cuales establecieron el carc-
ter permanente del rgimen. Es entonces que
a partir del ao 2008 podemos hablar del r-
gimen laboral especial de la micro y peque-
a empresa, en el cual se mantienen los be-
neficios ya establecidos para los trabajadores
de microempresas y se regulan de manera es-
pecial los beneficios laborales que corres-
pondern a los trabajadores de las pequeas
empresas.
Ahora bien, para que un empleador pueda
acogerse a este rgimen especial y otorgar

(*) Asesora Laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral, Seguridad Social y Recursos Humanos. Abogada
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

91
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
menores beneficios laborales a sus
trabajadores sin dejar de cumplir
con las formalidades exigidas por
ley, debe cumplir ciertos requisitos y
tambin observar los supuestos bajo
los cuales se encuentra excluido de
acceder a este nuevo rgimen. En las
lneas siguientes desarrollaremos las
causales de exclusin que encontra-
mos en la norma, de tal modo que se
tengan claras y as se eviten posterio-
res sanciones.
I. Aspectos generales
Antes de pasar a desarrollar los su-
puestos de exclusin para perte-
necer al rgimen especial laboral
de las micro y pequea empresas -
Mype, lo cual constituye el tema
central de este artculo, nos deten-
dremos brevemente en la definicin
y caractersticas especiales que tie-
nen las Mype de tal modo que po-
damos refrescar lo ya conocido y
entender mejor el tema central del
presente artculo.
1. Qu es una Mype?
Es una pequea unidad de produc-
cin, comercio o prestacin de servi-
cios que puede estar constituida por
una persona natural o jurdica bajo
cualquier forma de organizacin o
gestin empresarial y tiene como ob-
jeto desarrollar actividades de ex-
traccin, transformacin, produc-
cin, comercializacin de bienes o
prestacin de servicios.
2. Caractersticas:
Para que una empresa pueda inscri-
birse como Mype debe considerar
dos condiciones importantes:
a. Su nmero de trabajadores:
Para obtener este nmero, se
debe obtener un promedio de la
suma del nmero de trabajado-
res contratados en los doce me-
ses anteriores al momento en que
se pretende registrar a la empresa
como Mype.
92 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
Es importante sealar que para
este clculo no se considerar
al conductor de la microempre-
sa para determinar si la empresa
se encuentra dentro del nmero
mximo de trabajadores permiti-
do para inscribirse como una em-
presa con esta calificacin.
b. Su nivel de ventas anuales: Para
obtener este dato, deber tenerse
en cuenta lo siguiente(1):
i) Los ingresos netos anuales
gravados con el impuesto a la
renta que resulta de la sumato-
ria de los montos de tales in-
gresos consignados en las de-
claraciones juradas mensuales
de los pagos a cuenta de dicho
impuesto, tratndose de con-
tribuyentes comprendidos en
el Rgimen General del Im-
puesto a la Renta.
ii) Los ingresos netos anuales
que resulten de la sumatoria
de los montos de tales ingre-
sos consignados en las decla-
raciones juradas mensuales
del Rgimen Especial del Im-
puesto a la Renta.
iii)
Los ingresos brutos anua-
les que resultan de la suma-
toria de los montos de tales
ingresos consignados en las
declaraciones juradas men-
suales del Nuevo RUS tratn-
dose de contribuyentes de este
rgimen.
As, una vez que se conozcan am-
bos datos, podrn obtener una
CUADRO N 1
MICRO
EMPRESA
N DE TRABAJADORES De 1 a 10 trabajadores
VENTAS ANUALES Mx. 150 UIT
(1) Vase artculo 2 del Decreto Supremo N 008-2008-TR (Reglamento del Texto nico Ordenado
de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea
Empresa y del Acceso al Empleo Decente).
acreditacin como Mype, tomando
en cuenta que los requisitos reque-
ridos en nmero de trabajadores y
monto de ventas deben encajar con
lo requerido en forma concurrente a
fin de que la empresa pueda acogerse
al rgimen y, posteriormente, mante-
nerse en l.
Es importante mencionar que am-
bos requisitos podrn ser verifica-
dos posteriormente por la autoridad
competente.
Tales requisitos son (ver Cuadro
N 1).
3. Del rgimen laboral especial de
las Mype
Una vez que una empresa cumple
los requisitos para registrarse como
Mype y realiza dicho trmite ante la
Autoridad Administrativa de Traba-
jo, puede contratar a partir del da si-
guiente a sus trabajadores bajo dicho
rgimen.
En dicho momento deben observar-
se las disposiciones sealadas para
cada grupo de empresas, las micro-
empresas y las pequeas empresas.
A continuacin brindamos un deta-
lle a travs del siguiente cuadro (ver
Cuadro N 2).
II. Exclusiones
Conforme hemos mencionado en el
punto precedente, existen dos carac-
tersticas que deben concurrir para
que una empresa pueda acreditarse,
sea como micro o pequea empresa.
PEQUEA
EMPRESA
De 1 a 100 trabajadores
Mx. 1700 UIT
 REGMENES LABORALES SECTORIALES

CUADRO N 2 Sin perjuicio de ello, la norma nos

plantea ciertas exclusiones que tam-
RGIMEN LABORAL ESPECIAL MYPE
bin deben ser tomadas en cuenta al
BENEFICIO MICROEMPRESA PEQUEA EMPRESA momento de pretender la inscripcin
RMV S S en el Remype. En las siguientes l-
neas dedicaremos un espacio a cada
ASIGNACIN FAMILIAR S S
una de ellas.
S
CTS NO (15 RD por ao completo de servi- 1. Por actividad
cios con un mximo de 90 RD)

GRATIFICACIONES ORDINARIAS
DESCANSO VACACIONAL
REDUCCIN DEL DESCANSO
VACACIONAL
NO
S La exclusin planteada por la Ley
(Media RM)
seala que las unidades econmi-
S S cas que se desarrollen en los rubros
(15 das calendario por ao (15 das calendario por ao
completo de servicios) completo de servicios)
de bares, discotecas, juegos de azar y
afines no podrn acogerse a los bene-
S S ficios contemplados para las Mype.
(hasta por 7 das) (hasta por 7 das)

VACACIONES
S S En ese sentido, pese a que quiz una
TRUNCAS
(Aplicacin supletoria del (Aplicacin supletoria del empresa cumple con las caractersti-
rgimen general) rgimen general)
cas exigidas por la legislacin de la
INDEMNIZACIN POR VACACIONES
S S materia, no podr acogerse a sus be-
(Aplicacin supletoria del (Aplicacin supletoria del
NO GOZADAS
rgimen general) rgimen general) neficios si la actividad que realiza se
encuentra en uno de los rubros antes
S S
JORNADA MXIMA
(8 horas diarias) (8 horas diarias) sealados y expresamente excluidos.

JORNADA NOCTURNA
TRABAJO EN SOBRETIEMPO
PARTICIPACIN EN LAS UTILI-
DADES
INDEMNIZACIN POR DESPIDO
ARBITRARIO
SEGURO SOCIAL DE SALUD
SISTEMA DE PENSIONES
SEGURO DE VIDA
SCTR
DERECHOS COLECTIVOS
NO
S S
(Aplicacin supletoria del
rgimen general)
NO
S S
(10 RD por cada ao completo de
servicios, mximo 90 RD)
S
(SIS o EsSalud a eleccin
del empleador)
S
(Si se verifica que el trabajador
no se encuentra afiliado a ningn
sistema previsional puede acogerse
al sistema de pensiones sociales,
an no implementado, y no efectuar
aporte previsional)
NO
NO
S S
(Aplicacin supletoria del
rgimen general)
S
(Aplicacin supletoria del
Para conocer a qu actividades espe-
rgimen general) cficas se refiere la normativa cuando
menciona bares, discotecas, juegos
(Aplicacin supletoria del de azar y afines, debemos recurrir
rgimen general) a la Clasificacin Industrial Interna-
S cional Uniforme - CIIU. Esta clasifi-
(Aplicacin supletoria del cacin agrupa a todas las actividades
rgimen general)
econmicas y su propsito principal
es ofrecer un conjunto de categoras
(20 RD por cada ao completo de
servicios, mximo 120 RD) de actividades que se pueda utilizar
para la reunin y difusin de da-
S tos estadsticos de acuerdo con esas
(Asegurado regular de EsSalud)
actividades.
En esa lnea de ideas, podemos en-
S
contrar que las actividades de bares
y discotecas se encuentran conteni-
(Asegurado obligatorio ONP o AFP)
das en la clase 5630 de la mencio-
nada clasificacin, incluyendo lo
S siguiente:
(Aplicacin supletoria del
rgimen general) Clase 5630: Actividades de servicio
S de bebidas
(Aplicacin supletoria del
rgimen general) Esta clase comprende la preparacin
y el servicio de bebidas para su con-
(Aplicacin supletoria del sumo inmediato en el local.
rgimen general)

Leyenda:
Se incluyen las actividades de:
RD = Remuneracin diaria
Bares.
RM = Remuneracin mensual
RMV = Remuneracin mnima Vital Tabernas.

93
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
Cocteleras.
Discotecas (con predominio del
servicio de bebidas).
Cerveceras y pubs.
Cafeteras.
Tiendas de jugos de frutas.
Vendedores ambulantes de
bebidas.
No se incluyen las siguientes
actividades:
Reventa de bebidas envasadas
o preparadas; vanse las clases
4711, 4722, 4781 y 4799.
Explotacin de discotecas y salas
de baile sin servicio de bebidas;
vase la clase 9329.
Por su parte, la actividad de juegos de
azar se encuentra ubicada en la clase
9200, segn el siguiente detalle:
Clase 9200: Actividades de juegos
de azar y apuestas
Esta clase comprende las siguientes
actividades:
Apuestas sobre carreras de ca-
ballos en el propio hipdromo y
otros servicios de apuestas.
Apuestas sobre carreras de caba-
llos fuera del hipdromo.
Explotacin de casinos, incluidos
casinos flotantes.
Venta de boletos de lotera.
Gestin (explotacin) de mqui-
nas de juegos de azar accionadas
con monedas.
Gestin de sitios web de juegos
de azar virtuales.
No se incluyen las siguientes
actividades:
Gestin (explotacin) de juegos
accionados con monedas; vase
la clase 9329.
94 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
Podemos observar que el artculo 31
del Decreto Supremo N 008-2008-
TR(2) (el Reglamento) nos mencio-
na que estn excluidas las activida-
des mencionadas bares, discotecas,
juegos de azar y afines. Estas acti-
vidades afines tal como lo mencio-
na la misma norma, sern determina-
das por la Autoridad Administrativa
de Trabajo, sin embargo teniendo en
cuenta que contamos con la CIIU
para estos fines consideramos que el
criterio que adoptar el MTPE consi-
derar como actividades afines a las
sealadas en la clasificacin.
2. Constituyan grupo econmico
o vinculacin econmica
Debido a que el Estado ha brindado
beneficios y facilidades para aque-
llas empresas que decidan formali-
zarse acogindose al rgimen laboral
especial de las Mype, procura que los
criterios para aquellos que decidan
inscribirse como tales no sean malin-
terpretados por quienes podran pre-
tender abusar de tales beneficios. Por
ello, el Reglamento ha establecido
que una vez detectada la vinculacin
o pertenencia a un mismo grupo eco-
nmico el MTPE deber excluir au-
tomticamente a las empresas perti-
nentes de los beneficios establecidos.
Ahora bien, la normativa referen-
te a las Mype no regula el concep-
to y caractersticas de la vinculacin
y grupo econmico, sino que lo en-
contramos en la Resolucin Conasev
N 090-2005-EF/94.10 que aprue-
ba el Reglamento de propiedad
indirecta, vinculacin y grupos
econmicos.
III. Vinculacin econmica
La norma antes citada define a la
vinculacin econmica como la
(2) Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin
y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente.
relacin entre dos personas natu-
rales o jurdicas, que conlleva un
comportamiento sistemticamente
concertado.
Esto es, una relacin econmica no
casual o aislada, sino estable en el
tiempo y que ha sido expresa y vo-
luntariamente concertada por las par-
tes vinculadas. As, no podr ser cali-
ficada como vinculacin econmica
una relacin en la que dos personas
naturales o jurdicas producto de una
conducta accidental o fortuita lle-
guen a acercarse a tal supuesto.
Por su parte, el artculo 4 del Regla-
mento a pesar de no hacer referencia
a la norma pertinente ni profundizar
sobre la definicin que nos brinda,
seala los supuestos en los que la
considera existente una vinculacin
econmica.
Ahora, si bien es cierto daremos una
definicin a cada uno de los supues-
tos sealados en la norma antes men-
cionada, debemos considerar que,
tal como lo hemos mencionado, una
vinculacin econmica se materiali-
za al componerse de conductas sis-
temticamente concertadas. En ese
sentido, entendemos que el supuesto
podr producirse, pero quedar con-
figurada la vinculacin econmica
cuando la conducta que le dio origen
no se haya producido por casualidad
u otro evento que no involucre la vo-
luntad de las partes.
Otro punto que debemos tener en
cuenta es que los supuestos men-
cionados no son de aplicacin den-
tro de la actividad empresarial del
Estado, ello puesto que se ha sea-
lado que los supuestos de vincula-
cin sealados no operarn con ta-
les empresas.
Los supuestos sealados por la nor-
mativa son los siguientes:

- Una persona natural o jurdica que
posea ms de treinta por ciento
(30%) del capital de otra persona
jurdica, directamente o por inter-
medio de un tercero.
Este supuesto, uno de los ms claros,
supone la existencia de vinculacin
entre dos personas siempre que una
de ellas, sea persona natural o jur-
dica, sea accionista o socio con una
participacin igual o mayor al 30%
en el capital social de otra persona
jurdica. Esta participacin puede ser
directa o indirectamente, es decir, a
travs de un tercero.
La vinculacin indirecta o por inter-
medio de un tercero, es llamada tam-
bin accionariado piramidal, en
la cual una empresa A al poseer
acciones de la empresa B, la cual,
a su vez posee acciones de C; se
encuentra vinculada indirectamen-
te con esta ltima empresa (ver Cua-
dro N 3).
CUADRO N 3
VINCULACIN ECONMICA INDIRECTA
Empresa
A
accionista de
Empresa
B
VINCULADAS
accionista de
Empresa
C
Asimismo, se establece que para
computar el porcentaje de particin
se tomarn en consideracin los ca-
sos de propiedad directa como los de
indirecta.
Si bien es cierto el porcentaje de
30% ya se encuentra establecido
en la mencionada norma, quiz al-
gunos empresarios se pregunten
REGMENES LABORALES SECTORIALES
la razn por la que un porcenta-
je que no representa la mayora en
una persona jurdica puede vincu-
larlos econmicamente. Al respecto,
el Informe N 205-2001-SUNAT/
K00000, seala que el porcentaje de
30% se estableci en consideracin
que una participacin de esa propor-
cin representa el mnimo requerido
para obtener control minoritario de
una persona jurdica.
- Ms del treinta por ciento (30%)
del capital de dos (2) o ms per-
sonas jurdicas pertenezca a una
misma persona natural o jurdica,
directamente o por intermedio de
un tercero.
En este supuesto se considera la po-
sibilidad de que exista un conjunto
de personas jurdicas que se encuen-
tren dirigidas por una misma persona
natural o jurdica, a razn de ms del
30% de su capital. Es decir, en otras
palabras contempla la formacin de
un grupo econmico.
En este supuesto, cabe tambin la
aplicacin de la vinculacin econ-
mica cuando el capital de una em-
presa es posedo indirectamente, tal
cual lo describimos en el ejemplo
anterior.
En cualquiera de los casos anterio-
res, cuando la indicada proporcin
del capital pertenezca a cnyuges o
convivientes entre s o a personas
naturales vinculadas hasta el se-
gundo grado de consanguinidad o
afinidad.
Para analizar este supuesto debe-
mos haber entendido perfectamen-
te los dos anteriores y entonces con-
cluir que si se detecta que el 30% de
participacin en el capital social de
una persona jurdica pertenece a am-
bos cnyuges o a personas que se
vinculan hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad sea en l-
nea recta o colateral se considerar
a ambas partes vinculadas.
Para mayor claridad observemos el
Cuadro N 4.
CUADRO N 4
VINCULACIN ECONMICA POR PARENTESCO
20%
A
Esposo acciones
empresa ZY
VINCULADOS
(juntos poseen
el 35%)
B
15%
acciones
Esposa empresa ZY
Ahora bien, sobre el tema de la
afinidad debemos sealar que se
considerarn hasta el segundo grado
de parentesco por consanguinidad a
los hijos, padres, hermanos, to, nie-
to y abuelo, mientras que en el paren-
tesco por afinidad encontramos has-
ta el mismo grado al cuado, suegro
y to poltico, entre otros.
El capital de dos (2) o ms personas
jurdicas pertenezca en ms del trein-
ta por ciento (30%) a socios comu-
nes a estas.
En este caso, nos encontramos con
la presencia de un socio comn en
distintas personas jurdicas, las cua-
les estarn vinculadas si la participa-
cin conjunta del o los socios comu-
nes supera el 30% en cada una de las
empresas a las que pertenecen (ver
Cuadro N 5).
Cuando las personas naturales titu-
lares de negocios unipersonales son
cnyuges, convivientes o parien-
tes hasta el segundo grado de con-
sanguinidad o afinidad y cuenten
con ms del veinticinco por ciento
(25%) de trabajadores en comn.
Como sabemos para ingresar al rgi-
men de Mype no es necesario consti-
tuirse como persona jurdica, siendo
necesario regular el criterio de vincu-
lacin tambin para las personas na-
turales con negocio.
En este supuesto, la vinculacin se de-
termina con base en la relacin de los
titulares de los negocios (parentesco)
95
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
y al nmero de trabajadores que ten-
gan en comn (ms del 25%).
Por ejemplo, si Aurelio tiene un ne-
gocio con 20 trabajadores y su her-
mano George tiene otro en el que
contrata a 6 de los trabajadores del
negocio de su hermano(3).
Las personas jurdicas o entidades
que cuenten con uno o ms direc-
tores, gerentes, administradores
u otros directivos comunes, que
tengan poder de decisin en los
acuerdos financieros, operativos o
comerciales que se adopten.
Para considerar este supuesto, no
basta que dos o ms empresas ten-
gan en comn a cualquier adminis-
trador para que consideremos que se
encuentran vinculadas; ser necesa-
rio que dichos administradores ten-
gan un efectivo poder de decisin en
los acuerdos financieros, operativos
o comerciales, de tal modo que su
participacin en ese puesto haga su-
poner que el manejo de tales empre-
sas est siendo desarrollado por el o
los administradores comunes.
Una empresa no domiciliada ten-
ga uno o ms establecimientos per-
manentes en el pas, en cuyo caso
existir vinculacin entre la em-
presa no domiciliada y cada uno
de sus establecimientos permanen-
tes y entre todos ellos entre s.
En este supuesto encontramos a
aquellas empresas extranjeras que
tengan al menos un establecimien-
to en el pas para que se determine
la vinculacin. Para que se configu-
re este supuesto no es necesario ma-
yor anlisis y se considera cumplido
una vez que se verifica la existencia
del establecimiento.
Una empresa que venda a una mis-
ma empresa o a empresas vincula-
das entre s, el ochenta por ciento
(80%) o ms de sus ventas.
Este caso as como el anterior nos
muestra una clara vinculacin econ-
mica, puesto que la finalidad de una
96 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
CUADRO N 5
VINCULACIN ECONMICA PLURAL
Empresa Empresa
A B
16% 20% 25% 15%
Sr. X Sr. Y Sr. X Sr. Y
X + Y = 36% X + Y = 40%
Empresas A, B, C y D estn vinculadas econmicamente entre s
empresa estara dirigida a cubrir las
necesidades de otra empresa o gru-
po econmico especfico, es decir, el
objeto social de una empresa se eje-
cutara direccionado casi en su to-
talidad a una sola empresa o grupo
econmico.
Una misma garanta respalde las
obligaciones de dos empresas, o
cuando ms del cincuenta por ciento
(50%) de las de una de ellas son ga-
rantizadas por la otra, y esta otra no
es empresa del sistema financiero.
Entendemos que este supuesto viene
referido al caso en que si se comprue-
ba que se ha constituido una garanta
que cubra las obligaciones de dos o
ms empresas, se estar obteniendo
de dicho modo la vinculacin econ-
mica de las empresas garantizadas.
Del mismo modo, se configurar la
vinculacin econmica cuando una
empresa garantice ms del cincuenta
por ciento de las obligaciones de otra
a travs de cualquier mecanismo, sea
hipoteca, garanta mobiliaria, anti-
cresis, fianza o aval. Cabe sealar
que esta vinculacin se configura-
r siempre que el garante no sea una
empresa del sistema financiero.
(3) PADILLA PONCE, Carlos. Contadores & Empresas N 97, noviembre de 2008, 1ra. quincena,
p. 61.
Empresa Empresa
C D
5% 27% 10% 21%
Sr. X Sr. Y Sr. X Sr. Y
X + Y = 32% X + Y = 31%
Ms del cincuenta por ciento
(50%) de las obligaciones de una
persona jurdica sean acreen-
cias de la otra, y esta otra no sea
empresa del sistema financiero.
Este es un caso similar al anterior, en
el que tambin se ha hecho la salve-
dad que una de las empresas que se
encuentren involucradas no sea parte
del sistema financiero. As, en caso
de que se compruebe que una empre-
sa es acreedora de la mayora de las
deudas de una segunda, habr vincu-
lacin entre ambas.
Debemos recalcar, que la exclusin
de las empresas del sistema finan-
ciero se da debido a que en muchas
ocasiones las empresas reciben fi-
nanciamiento o garantas de este tipo
de empresas, por lo que son bancos o
financieras.
IV. Grupo econmico
Para referirnos al grupo econmico
s encontramos un sustento en la le-
gislacin que regula las Mype, ello
debido a que para el grupo econmi-
co se nos brinda un concepto. As po-
demos decir que el grupo econmico

est comprendido como aquel con-
junto de empresas, cualquiera sea su
actividad u objeto social, que estn
sujetas al control de una misma per-
sona natural o jurdica o de un mis-
mo conjunto de personas naturales o
jurdicas.
En la misma norma encontramos al-
gunos lineamientos que las empresas
deben tener en cuenta a fin de enten-
der lo que significa el control de una
empresa; encontramos as que este
puede ser directo cuando es una per-
sona la que ejerce ms de la mitad
del poder de voto en la junta general
de accionistas o de socios de una per-
sona jurdica a travs de la propiedad
directa o indirecta, contratos de usu-
fructo, prenda, fideicomiso, sindica-
cin u otro medio. El control tambin
puede ser indirecto, el cual se produ-
ce cuando una persona tiene facul-
tad para designar, remover o vetar a
la mayora de los miembros del di-
rectorio u rgano equivalente, para
ejercer la mayora de los votos en
las sesiones del directorio u rgano
equivalente, o para gobernar las po-
lticas operativas y/o financieras; aun
cuando no ejerce ms de la mitad del
poder de voto en la junta general de
accionistas o de socios.
1. Falseen informacin
Este supuesto consiste en la inscrip-
cin de una empresa como Mype a
pesar de no cumplir con los requisi-
tos que la norma establece.
Es decir, si al constituir nuestra
empresa calculamos que para de-
sarrollar nuestra actividad necesi-
taremos de aproximadamente 15 o
20 trabajadores y no el mximo de
10 trabajadores requeridos para ser
considerada como una microem-
presa. Elegimos celebrar un con-
trato de trabajo nicamente a 10 de
ellos y mantener a los dems bajo
otra modalidad que no correspon-
de a la que en realidad desarrolla,
como puede ser una modalidad for-
mativa o la ya conocida locacin de
servicios.
REGMENES LABORALES SECTORIALES
En esa misma lnea de ideas, con la
finalidad de no sobrepasar las ventas
anuales requeridas para ser micro o
pequea empresa, puede decidir una
empresa permanecer parcialmente en
la informalidad y no declarar la tota-
lidad de ventas obtenidas.
2. Dividan sus unidades empresa-
riales
Dentro de este supuesto tenemos al
empresario que, con la finalidad de
encajar dentro de los requisitos es-
tablecidos para acogerse al rgimen
laboral especial de las Mype, divi-
da sus unidades empresariales de tal
modo que al comprobar su nme-
ro de trabajadores y su volumen de
ventas encontraremos que cada una
en solitario cumple con los requisitos
necesarios para inscribirse como tal.
3. Se encuentren sujetas a otros
regmenes laborales especiales
Una de las exclusiones menciona-
das para estar comprendido dentro
del rgimen laboral especial es que
aquellas empresas que ya se encuen-
tran comprendidas dentro de un rgi-
men especial laboral no podrn ins-
cribirse como Mype.
As quedarn excluidas las empresas
que tengan trabajadores del rgimen
de construccin civil u otro que tenga
tal categora, con excepcin de la mi-
croempresa sujeta al Rgimen Espe-
cial Agrario de la Ley N 27360, Ley
de Promocin del Sector Agrario, la
cual puede optar por acogerse al r-
gimen laboral especial de las Mype.
Como un dato interesante debe-
mos mencionar que no existe exclu-
sin para contratar docentes dentro
de una empresa inscrita como mi-
cro o pequea empresa. Ello debi-
do a que dichos profesionales no se
encuentran comprendidos dentro de
otro rgimen laboral especial que pu-
diera considerarse una exclusin. En
este caso particular, segn el artculo
61 de la Ley N 28044 Ley Gene-
ral de Educacin, se establece que
los docentes que trabajen en institu-
ciones educativas privadas se regirn
por lo establecido en el rgimen la-
boral de la actividad privada.
4. El caso de las asociaciones sin
fines de lucro
Para comprender esta excepcin de-
bemos, en primer lugar, retomar uno
de los conceptos ya mencionados en
el cual se define a la Mype como la
unidad econmica constituida por
una persona, natural o jurdica, bajo
cualquier forma de organizacin o
gestin empresarial contemplada
en la legislacin vigente, que tiene
como objeto desarrollar actividades
de extraccin, transformacin, pro-
duccin, comercializacin de bienes
o prestaciones de servicios.
De ello, podemos entender que la
norma al sealar que incluye cual-
quier forma de organizacin o ges-
tin empresarial incluye dentro de su
definicin a todas las personas jur-
dicas, sin hacer distincin entre las
personas jurdicas lucrativas o no
lucrativas.
Sin embargo, el reglamento de la
ley que regula este rgimen, sea-
la en el glosario que se entiende por
empresa a toda unidad econmica
generadora de rentas de tercera ca-
tegora conforme a la Ley del Im-
puesto a la Renta, con una finali-
dad lucrativa.
De esta manera, cabe analizar si la
asociacin cumple o no con tales ca-
ractersticas. La primera caracters-
tica sealada, la cumple a cabalidad
una asociacin, puesto que realiza
actividad empresarial.
Sin embargo, encontramos un pro-
blema al tratar de concordar con la
segunda caracterstica, ello debido a
que la asociacin por definicin no
puede contener una finalidad lucrati-
va; sin embargo, ejerce actividad em-
presarial, de acuerdo con lo que se-
ala la Ley del Impuesto a la Renta,
con el objetivo de llegar a cumplir
sus fines u objeto social.
97
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
Por ello, concluimos que el Regla-
mento, en puridad, estara imponien-
do un requisito no contemplado por
el TUO de la Ley Mype, lo cual lo
convertira en inaplicable y nos hara
concluir que una asociacin s puede
acogerse al rgimen especial de las
Mype.
V. Sanciones por incorpora-
cin indebida al rgimen
especial de las Mype
Respecto a este punto, no se han es-
tablecido criterios exactos de san-
cin econmica, sin embargo, la Ley
es clara al sealar que si una empre-
sa a pesar de cumplir con las carac-
tersticas que se exigen para la incor-
poracin al rgimen presenta uno de
los siguientes supuestos:
- Conforma un grupo econmico.
- Tiene vinculacin econmica con
otras empresas o grupos econ-
micos nacionales o extranjeros.
- Falsea informacin o divide sus
unidades empresariales.
98 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
No solo se encontrar sujeta a una
sancin de multa, sino que podr ser
inhabilitada de contratar con el Es-
tado por un periodo no menor de un
ao que podr extenderse hasta un
mximo de dos aos.
Ahora bien, si una de las exclusiones
no consideradas en la relacin ante-
rior es detectada por el MTPE como
es la pertenencia a otro rgimen es-
pecial o el desarrollo de determina-
da actividad expresamente exclui-
da, ser la Autoridad Administrativa
de Trabajo la que sancione tal com-
portamiento, imponiendo la multa
correspondiente y obligando al em-
pleador a reintegrar los beneficios no
pagados ntegramente con sus res-
pectivos intereses.
Conclusiones
a. El Estado ha creado un rgimen
especial para las empresas que re-
quieran un menor nmero de tra-
bajadores a fin de desarrollar sus
actividades y que, por lo tanto,
tengan un menor volumen de ven-
tas. A pesar de ello, se deduce de
la lectura de la norma que la vo-
luntad del legislador es que dichas
empresas no permanezcan est-
ticas en dicho rgimen, sino que
paulatinamente vayan creciendo,
de tal modo que ingresen poste-
riormente al rgimen general.
b. El empleador debe considerar lo
anterior como una oportunidad
que le permitir estar clasifica-
do como un empresario formal y
as acceder a mejores posibilida-
des de negocio, adems de pre-
venir contingencias laborales, ta-
les como aplicacin de multas o
pago de intereses laborales.
c. Un rgimen especial como este,
es altamente llamativo debido a
los beneficios que trae consigo.
Sin embargo, las empresas no de-
ben dejarse llevar por el espri-
tu de ahorro de costos laborales
y buscar inscribirse dentro de un
rgimen que no les corresponde.
La misin fiscalizadora est per-
manentemente en marcha y, por
lo tanto, la aplicacin de multas
y pago de intereses se encuentra
tambin latente.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

PROTECCIN DE LAS TRABAJADORAS

TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

GESTANTES EN LAS RELACIONES LABORALES

Elas Leandro MUNAYCO CHVEZ(**)

En el presente informe el autor analiza la situacin de vulnerabilidad de la

madre gestante en la sociedad, lo cual sirve de sustento a la proteccin es-
pecial contenida en el artculo 4 de nuestra Constitucin. A partir de ello, el
autor realiza una revisin del tratamiento especial que la normativa otorga a
EJECUTIVO
RESUMEN

la madre gestante durante el desarrollo de la relacin laboral ordinaria, as

como en aquellos casos de trabajadoras a tiempo parcial, trabajadoras de
las mypes y las modalidades formativas laborales. Finalmente, se realiza una
sistematizacin de la regulacin contenida en el proyecto de la Ley General
del Trabajo que, recientemente, ha sido entregado a la Comisin de Trabajo
del Congreso.
REGMENES LABORALES SECTORIALES

I. La vulnerabilidad del ser humano proteccin y promocin por el respeto de los

La persona humana, en la medida en que se
encuentra expuesto a ser herido o recibir una
lesin fsica o moral, es un ser vulnerable por
naturaleza. Esta vulnerabilidad que, en pala-
bras de Uribe Arzate y Gonzlez Chvez es
una de carcter genrica(1), se presenta en to-
dos los seres humanos sin excepcin alguna.
Sin embargo, existe otro supuesto el de vul-
nerabilidad especfica que se presenta en al-
gunos grupos de personas que, por factores en-
dgenos o exgenos, tienen un mayor grado
de vulnerabilidad que, tradicionalmente, se ve
reflejado a travs de actos de discriminacin
directa o indirecta por parte de la sociedad y/o
el Estado.
Siendo ello as, en el marco un Estado Cons-
titucional y Social de Derecho, el Estado
asume diversas obligaciones respecto de la
derechos fundamentales de las personas, sien-
do manifestacin de ello por ejemplo la im-
plementacin de mecanismos de seguridad
social para contrarrestar los efectos de las con-
tingencias (materializacin de riesgos refleja-
da en accidentes y enfermedades) a las que se
encuentran expuestas las personas por su pro-
pia naturaleza humana (a fin de neutralizar la
vulnerabilidad genrica); y la implementacin
de acciones positivas con la finalidad de mi-
nimizar y eliminar las desigualdades sociales.
A efectos del presente informe, interesa desa-
rrollar los aspectos referidos a la vulnerabili-
dad especfica de algunos grupos humanos,
quienes requieren de acciones compensato-
rias (acciones positivas) por parte del Esta-
do, en aras de equiparar su particular situa-
cin con la de quienes no forman parte de
esos grupos.

(*) Empresas y entidades del Sector Pblico con Rgimen Laboral Privado.
(**) Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Cursa estudios de Maestra de Derecho del Trabajo en la Universidad
de San Martn de Porres. Miembro fundador del Crculo de Derecho del Trabajo de la misma casa de estudios.
(1) URIBE ARZATE, Enrique y GONZLEZ CHVEZ, Mara de Lourdes La proteccin jurdica de las personas vulnerables.
En: Revista de Derecho de la Universidad del Norte. N 27, Colombia, 2007, pp. 205-229.

99
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
En dicho sentido, debemos anali-
zar cules son aquellas causas que
generan la referida vulnerabilidad
especfica:
Vulnerabilidad Especfica
Factores
Vulnerabilidad biolgica
endgenos
Factores sociales
Vulnerabilidad
tpica
Factores Factores econmicos
exgenos
Vulnerabilidad
Factores jurdicos
atpica
Siguiendo a Uribe y Gonzlez, la vul-
nerabilidad biolgica se presenta en
aquellas personas que tienen capaci-
dades diferentes a causa de la edad,
el sexo, las minusvalas fsicas, sen-
soriales o intelectuales. La vulnerabi-
lidad social est dada en funcin de la
posicin que la sociedad asume fren-
te a determinados grupos, en los am-
bientes de ndole familiar, racial, reli-
gioso, sexual, poltico y econmico.
Por su parte, la vulnerabilidad eco-
nmica se presenta en aquellas per-
sonas que por su situacin de de-
sempleo, subempleo, condiciones de
trabajo precario o cesante con caren-
cia de seguridad social y econmica,
viven en ambientes econmicamen-
te dbiles, marginales o de pobreza
extrema y, finalmente, la vulnerabili-
dad jurdica (o atpica), que es gene-
rada por el propio Estado en el ejer-
cicio de su funcin legislativa, en la
medida en que indebidamente incor-
pora al sistema jurdica elementos
que propicien un trato discriminato-
rio (injusticia en la ley, supuesto de
las normas inconstitucionales, etc.)(2).
II. Proteccin especial en la
Constitucin
Teniendo como base lo anterior, es
de sealar que nuestra Constitucin
en su artculo 4 reconoce la obliga-
cin del Estado y la comunidad de
proteger especialmente al nio, ado-
lescente, a la madre y al anciano en
situacin de abandono; con lo cual
100 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
se consagra una tutela especial y re- pertenecen a ese grupo, a quienes se
forzada a este grupo social que, por considera inferiores(5).
su particular condicin, demandan
un tratamiento singular que requie- As pues, dentro del grupo de per-
re ser atendido a travs de acciones sonas que requieren de proteccin
apropiadas y urgentes(3). Asimismo, especial por parte del Estado, en-
el Tribunal Constitucional ha incor- contramos a la madre en su ms am-
porado dentro de dicho grupo de per- plia concepcin, lo cual se justifica
sonas que requieren proteccin espe- pues a lo largo del tiempo la mujer
cial a quienes son portadores del VIH ha sido objeto de prcticas discrimi-
o Sida. natorias que atentan contra su digni-
dad humana. De all que a nivel in-
Ello es as, pues tradicionalmente ternacional, en la Convencin sobre
este grupo de personas vulnerables la eliminacin de todas las formas
ha sido objeto de prcticas discrimi- de discriminacin contra la mujer(6),
natorias que constituyen una inter- se seale que: () la discrimina-
vencin ilegtima en su dignidad de cin contra la mujer viola los prin-
seres humanos. As, Martnez-Pu- cipios de la igualdad de derechos
jalte seala que debe entenderse por y del respeto de la dignidad huma-
discriminacin aquella () desi- na, que dificulta la participacin de
gualdad de trato fundado en motivos la mujer, en las mismas condicio-
especfica y especialmente rechaza- nes que el hombre, en la vida pol-
bles en los que la diferenciacin nie- tica, social, econmica y cultural de
ga la propia dignidad del hombre(4). su pas, que constituye un obstculo
Por su parte, Encarnacin Fernndez, para el aumento del bienestar de la
citada por el autor antes menciona- sociedad y de la familia y que entor-
do, refiere que los elementos carac- pece el pleno desarrollo de las po-
tersticos de la desigualdad de trato sibilidades de la mujer para prestar
son, () en primer lugar, que el cri- servicio a su pas y a la humanidad
terio de distincin se base en facto- (), por lo que a efectos de dicho
res no imputables al individuo, que Convenio, tuvieron en cuenta que
o bien son innatos y prcticamente () el gran aporte de la mujer al
inmodificables como la raza, sexo bienestar de la familia y al desarro-
o, podramos aadir, la discrimina- llo de la sociedad, hasta ahora no
cin como la lengua o la religin; plenamente reconocido, la impor-
en segundo lugar tiene carcter sis- tancia social de la maternidad y la
temtico, colocando a las personas funcin tanto del padre como de la
y grupos contra quienes se ejerce en madre en la familia y en la educa-
una situacin de marginacin social- cin de los hijos, y () que el pa-
mente arraigada; en tercer lugar, tie- pel de la mujer en la procreacin no
ne un dimensin colectiva, de tal for- debe ser causa de discriminacin,
ma que la marginacin es sufrida por sino que la educacin de los nios
la persona por su pertenencia a un exige la responsabilidad compartida
grupo; en cuarto lugar, supone una entre hombres y mujeres y la socie-
desvalorizacin de las personas que dad en su conjunto (7).
(2) URIBE ARZATE y GONZLEZ CHVEZ. Ob. cit., p. 211.
(3) Ver STC Exp. N 04749-2009-AA/TC.
(4) MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. El contenido esencial del derecho a la integridad fsica. En:
Los Derechos Fundamentales en la Constitucin. Teora general e implicancias prcticas. 1 edicin,
2010, Palestra Editores, pp. 203-221.
(5) MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. Ob. cit., p. 219
(6) Ratificado por nuestro pas el 13 de setiembre de 1982.
(7) La versin on-line de la citada convencin puede revisarse en: <http://www.cinu.org.mx/biblioteca/
documentos/dh/c_elim_disc_mutxt.htm>.

De igual forma, el Tribunal Consti-
tucional en su sentencia recada en
el Expediente N 05527-2008-HC,
ha sealado que: La discriminacin pretacin de sus postulados referidos
contra la mujer es un problema so-
cial que an pervive en nuestra so-
ciedad, que vulnera no solo el dere-
cho a la igualdad real y efectiva entre
los sexos, sino que tambin vulne-
ra el derecho al libre desarrollo de la
personalidad de las mujeres y cons-
tituye una amenaza contra los dere-
chos a la salud y a la vida de las mu-
jeres embarazadas.
En ese sentido se advierte que la mu-
jer y en particular su estado de gesta-
cin, constituye una situacin de es-
pecial vulnerabilidad que debe ser
protegida por parte del Estado res-
pecto de sus propias actuaciones y
de los particulares, lo cual involu-
cra su tratamiento en las relaciones
laborales.
III. Relaciones laborales y la
eficacia de la Constitucin
Conforme se seal en el apartado
I del presente informe, en la actua-
lidad la concepcin de los derechos
fundamentales no se circunscribe
nicamente a constituir una garan-
ta de proteccin respecto de las ar-
bitrariedades provenientes del poder
estatal, sino que tambin lo consti-
tuye respecto de las provenientes de
los particulares, lo cual nos permi-
te hacer referencia a la vinculacin
de los actos pblicos y particula-
res a la Constitucin, diferencindo-
se en dicho sentido a la eficacia ver-
tical y horizontal de los derechos
fundamentales.
En la primera parte del presente in-
forme hemos tratado sobre la efica-
cia vertical, que no es otra cosa que
la concepcin tradicional de los de-
rechos fundamentales, es decir, hace
referencia a la eficacia que estos tie-
nen respecto de todos los poderes y
rganos del Estado.
En cuanto a la eficacia horizontal,
Mijail Mendoza(8) nos seala que si
REGMENES LABORALES SECTORIALES
bien nuestra Constitucin no contie- con la finalidad de evitar una inter-
ne disposiciones explcitas sobre el vencin ilegtima en los derechos
particular, con la ayuda de la inter- fundamentales de sus trabajadores.
al principio de dignidad de la perso-
na, al de primaca de la Constitucin IV.
Relaciones laborales y
y la procedencia del amparo contra trabajadora gestante
actos u omisiones provenientes de
particulares, se infiere que los dere- En la medida en que la empresa es
chos fundamentales tambin proyec- una comunidad humana(11) tenemos
tan su fuerza normativa al mbito de que en el mbito de las relaciones
las relaciones entre particulares. laborales, tambin tiene vigencia la
proteccin especial de la trabajado-
As pues, el Tribunal Constitucio- ra gestante dada su especial situacin
nal ha referido que () en el marco de vulnerabilidad, por lo que a conti-
del Estado constitucional, el respeto nuacin verificaremos algunas situa-
de los derechos fundamentales cons- ciones de dichas trabajadoras den-
tituye un imperativo que el Estado tro de las vicisitudes del contrato de
debe garantizar frente a las eventua- trabajo.
les afectaciones que pueden prove-
nir, tanto del propio Estado efica- Proteccin durante la relacin la-
cia vertical como de los particulares boral
eficacia horizontal; ms an cuan-
do a partir del doble carcter de los En el desenvolvimiento de la rela-
derechos fundamentales, su viola- cin laboral, las trabajadoras gestan-
cin comporta la afectacin no solo tes encuentran proteccin en cuanto
de un derecho subjetivo individual a las labores que desarrollarn duran-
dimensin subjetiva, sino tambin te su estado de gestacin, as como
el orden objetivo de valores que la la posibilidad de gozar de un descan-
Constitucin incorpora dimensin so remunerado en tanto culminen los
objetiva(9). periodos pre y posnatal, y tener pe-
riodos definidos de su jornada de tra-
Siendo ello as, no reviste mayor bajo, que destinar a la atencin del
cuestionamiento el considerar que menor recin nacido.
dentro de las relaciones laborales, to-
dos los derechos fundamentales man- En cuanto a las labores a de-
tienen la eficacia que la Constitucin sarrollar durante su estado de
les reconoce y, por lo tanto, no pue- gestacin: De conformidad con
den ser desconocidos por el emplea- la Ley N 28048 y su Reglamen-
dor, bajo el pretexto del ejercicio del to (Decreto Supremo N 009-
poder de direccin que se deriva de 2004-TR), la mujer durante el pe-
su libertad de empresa(10), sino que se riodo de gestacin podr solicitar
deber analizar en cada caso concre- al empleador no realizar labores
to, la razonabilidad y proporcionali- que pongan en peligro su salud
dad de las medidas que se adopten y/o la del desarrollo normal del
(8) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Eficacia de los
derechos fundamentales entre particulares y su proteccin procesal. 1 edicin, Grijley, Lima,
2009, p. 72.
(9) STC Exp. N 0085-2008-AA.
(10) La libertad de empresa se encuentra reconocida en el artculo 59 de nuestra Constitucin el cual, en
palabras del Tribunal Constitucional, () se define como la facultad de poder elegir la organizacin
y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios, para satis-
facer la demanda de los consumidores o usuarios.
(11) PACHECO ZERGA, Luz. La dignidad humana en el Derecho del Trabajo. 1 edicin, 2007, Edito-
rial Aranzadi S.A., p. 33.
101
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
embrin y el feto, lo cual debe es-
tar certificado por el mdico tra-
tante, ante lo cual el empleador
deber asignar temporalmente
a la mujer gestante labores distin-
tas, sin afectar sus derechos labo-
rales. Es obligacin evaluar los
riesgos derivados del centro de
trabajo pudiendo, incluso, con-
tar con la orientacin del inspec-
tor del trabajo.
Asignacin de labores distintas
Trabajadora conservar sus dere-
De categora chos laborales, econmicos y profe-
inferior sionales de su puesto de origen, in-
cluidos los que dependen del cargo.
De la misma
Trabajadora conservar sus dere-
chos laborales, econmicos y profe-
categora
sionales de su puesto de origen.
Trabajadora tendr derecho a recibir
los montos adicionales por desem-
pear dicho puesto, empero, una vez
concluida la situacin que dio origen
De categora
superior
al cambio de labores, retornar a su
puesto habitual en las condiciones
originales sin que pudiese alegar la
configuracin de actos de hostilidad
por parte del empleador.
Ante el incumplimiento de parte
del empleador de asignarle labo-
res que no pongan en riesgo la in-
tegridad de la madre gestante y la
formacin del menor, la trabaja-
dora gestante puede interrumpir
su actividad laboral, siempre que
razonablemente considere que
existe un peligro inminente que
ponga en riesgo su salud o segu-
ridad, sin que ello perjudique sus
derechos laborales.
Acerca del descanso pre y
posnatal
Conforme a la Ley N 26644 y
su reglamento (Decreto Supre-
mo N 005-2011-TR), las traba-
jadoras gestantes tienen derecho
a gozar de 45 das de descan-
so prenatal y 45 das de descan-
so posnatal, quedando a decisin
de la trabajadora, la acumulacin
y oportunidad del goce de dicho
descanso. Incluso, se prev la
posibilidad de acumular a dicho
102 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
periodo el descanso vacacional
generado por la trabajadora.
Al respecto, es de precisar que
lo regulado en la referida Ley
es el derecho al descanso, mas
no se seala si dicho descanso
debe ser remunerado o no. Ms
an, de la revisin del artculo
4.2 del Reglamento, se seala
que las prestaciones econmi-
cas que se otorgan con la fina-
lidad de resarcir el lucro cesante
como consecuencia del alum-
bramiento (subsidio por mater-
nidad), y de las necesidades de
cuidado del recin nacido (sub-
sidio por lactancia), se rigen por
la Ley N 26790 (Ley de Moder-
nizacin de la Seguridad Social
en Salud), su Reglamento y nor-
mas complementarias.
Ello quiere decir que durante el
periodo en que la trabajadora se
encuentre con descanso por ma-
ternidad, en estricto no perci-
bir su remuneracin mensual,
sino que en sustitucin de ello
percibir una prestacin eco-
nmica de la seguridad social
en salud, administrada por el
EsSalud, para lo cual se requeri-
r lo siguiente:
- Encontrarse asegurada a la fe-
cha de la contingencia: en el
caso del subsidio por materni-
dad, a la fecha de concepcin
y, en el caso del subsidio por
lactancia, a la fecha de naci-
miento del menor.
- Contar con tres meses de
aportacin consecutivos o
con cuatro no consecutivos
(12) Artculo 1 de la Ley N 27240: La madre trabajadora, al trmino del periodo posnatal, tiene derecho
a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un ao de edad. En caso
de parto mltiple, el permiso por lactancia materna se incrementar una hora ms al da. Este permi-
so podr ser fraccionado en dos tiempos iguales y ser otorgado dentro de su jornada laboral, en nin-
gn caso ser materia de descuento.
al mes que se inici la contin-
gencia.
En esta situacin pueden presentarse
las siguientes variables:
Supuesto Consecuencia
Trabajador no
cumple ninguno de
los requisitos Le corresponde el descanso,
pero no ser subvencionado.
Trabajadora cumple
uno de los requisitos
Le corresponder el pago del
subsidio por maternidad.
Para ello el empleador debe-
r sumar las remuneraciones
percibidas en los ltimos doce
meses calendario anteriores
Trabajadora al mes en que se inicia la
cumple con contingencia, dividido entre
ambos 360 y multiplicado por los 90
requisitos das de descanso que legal-
mente le corresponde.
En caso que el total de meses
de afiliacin, sea menor a 12,
el promedio se determinar
en funcin del tiempo de afi-
liacin del asegurado.
Tratamiento de la hora de
lactancia
Este permiso ha sido establecido a
favor tanto de la madre como del me-
nor recin nacido y consiste bsica-
mente en el permiso de una hora que
el empleador debe otorgar a la traba-
jadora luego de finalizado el perio-
do posnatal, a efectos de la lactancia
del menor recin nacido, hasta que
cumpla un ao de edad. Dicho per-
miso puede ser fraccionado en dos
tiempos iguales y ser otorgado den-
tro de la jornada laboral sin descuen-
to alguno.
La redaccin de la norma(12) podra
llevarnos a plantear dos interpreta-
ciones respecto al goce del permiso
por lactancia:

Permiso por lactancia
Madre trabajadora de la empresa
que goza de sus descansos pre y
Supuesto 1: posnatal con el mismo empleador al
cual luego le solicita el permiso por
lactancia materna.
Madre trabajadora que ingresa a
una empresa cuando su hijo ha na-
Supuesto 2:
cido con anterioridad a instaurar una
relacin laboral.
Si seguimos la redaccin poco fe-
liz de la norma, podramos arribar a
la conclusin de que el permiso por
lactancia corresponde nicamente al
primer supuesto, dado que la norma
seala al trmino del periodo post-
natal, empero dicha interpretacin
creara una distincin ilegtima en-
tre el grupo de madres que alumbra-
ron al menor durante la relacin la-
boral, respecto del grupo de madres
que alumbraron al menor cuando no
tenan vnculo laboral, lo cual cons-
tituye un supuesto de discriminacin
proscrito por el artculo 2.2 de nues-
tra Constitucin, por lo que la in-
terpretacin correcta que debemos
brindarle a dicho artculo es que le
corresponde el permiso por lactancia
materna, a todas aquellas madres tra-
bajadoras que tengan un hijo menor a
un ao de edad.
Proteccin contra el despido
A decir de la Corte Constitucional
Colombiana, en la Sentencia T-925
de 2004, () el caso de la mujer
embarazada esta tiene un derecho
constitucional a una estabilidad labo-
ral reforzada, pues una de las mani-
festaciones ms claras de discrimina-
cin sexual ha sido, y sigue siendo,
el despido injustificado de las muje-
res que se encuentran en estado de
gravidez, debido a los eventuales so-
brecostos o incomodidades que tal
fenmeno puede implicar para las
empresas.
Entendido el despido como la ex-
tincin del vnculo laboral por de-
cisin unilateral del empleador,
encontramos que el literal e) del ar-
tculo 29 del Decreto Supremo
N 003-97-TR (Ley de Productividad
REGMENES LABORALES SECTORIALES
y Competitividad Laboral), seala
que constituye un supuesto de des-
pido nulo (lesivo de derechos fun-
damentales), aqul que se ha funda-
do en el embarazo, si se materializa
en cualquier momento del periodo
de gestacin o, dentro de los noventa
das posteriores al parto; establecin-
dose que para que proceda la presun-
cin iuris tantum de la nulidad del
despido, siempre que la trabajadora
previamente hubiere cumplido con
notificar documentalmente al em-
pleador, sobre su embarazo.
De estimarse la demanda que im-
pugna un despido nulo, la trabajado-
ra ser respuesta en el empleo y, el
juez, deber ordenar el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir
desde la fecha en que se produjo el
despido.
Sobre el despido nulo, somos de la
opinin que la carga conferida a la
trabajadora respecto de la comuni-
cacin de su estado de gravidez, re-
sulta ser una limitacin a la protec-
cin conferida por el Constituyente a
la madre trabajadora en el artculo 4
de la Constitucin, pues dada la natu-
raleza asimtrica de las relaciones la-
borales, lo correcto es que se presu-
man nulos todos los despidos que se
materializan en este tipo de supues-
tos, correspondiendo al empleador
acreditar la causa justa del despido.
Proteccin dentro del periodo de
prueba
Entendido como aquel periodo de
induccin en donde se evala la ca-
pacidad e idoneidad del trabajador
para el puesto de empleo, el perio-
do de prueba regulado en el artculo
10 del Decreto Supremo N 003-97-
TR, comprende (por lo general) los
primeros tres meses del inicio de la
relacin laboral, siendo que durante
dicho lapso de tiempo, el empleador
puede prescindir de sus servicios sin
la necesidad de expresarle una causa
(13) Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
justificada y pagarle la indemniza-
cin por despido arbitrario prevista
en el artculo 38 del mencionado de-
creto supremo.
Ahora bien, una pregunta que, vli-
damente, podra formularse sobre el
particular, es si esta desvinculacin
inmotivada permitida por nuestro or-
denamiento jurdico es aplicable para
los supuestos de despido nulo.
Consideramos que la pregunta plan-
teada merece una respuesta negativa
por las siguientes consideraciones:
- El transcurso del periodo de prue-
ba, se ha previsto como requisito
para que los trabajadores adquie-
ran la proteccin contra el des-
pido arbitrario, mas no contra el
despido nulo, por lo que al tratar-
se de una norma que restringe de-
rechos, su interpretacin debe ser
restrictiva mas no extensiva.
- Los despidos nulos, son despidos
lesivos de derechos fundamen-
tales. En ese sentido, considerar
que debe transcurrir el periodo de
prueba para que estos trabajado-
res adquieran proteccin contra
el despido arbitrario, sera des-
conocer la vigencia inmediata de
los derechos fundamentales (es-
pecficos o inespecficos) de los
trabajadores durante el periodo
inicial de la relacin laboral, des-
conociendo su condicin de ser
humano, lesionando su dignidad
humana, todo lo cual constituye
una infraccin a lo sealado en el
artculo 1 de la Constitucin.
- Desde el punto de vista de la je-
rarqua normativa, se estara su-
peditando los efectos de una
norma constitucional, al cumpli-
miento de los plazos estableci-
dos en una norma de rango le-
gal, lo cual es un contrasentido a
lo sealado en el artculo 51 de la
Constitucin(13).
103
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
Atendiendo a ello, consideramos
que el cese inmotivado de una tra-
bajadora gestante durante el perio-
do de prueba, no podra ocultarse a
travs de la figura del despido arbi-
trario que la normativa permite du-
rante los primeros meses de la rela-
cin laboral, pues atendiendo a la
carga probatoria dinmica que se ha
sealado anteriormente, correspon-
dera al empleador acreditar que el
cese de la trabajadora fue justifica-
do y, en caso de no cumplir con ello,
se presumira que la desvinculacin
materializada fue un despido nulo
con las consecuencias legales que
ello implica.
Proteccin en el contrato de traba-
jo a tiempo parcial
Los trabajadores part-time son aque-
llos que tienen una jornada laboral
inferior a 4 horas diarias o 24 sema-
nales y que, de acuerdo a la legisla-
cin nacional, no gozan de los bene-
ficios de compensacin por tiempo
de servicios(14) y vacaciones(15) (16),
ni de la proteccin contra el despido
arbitrario(17).
Al igual que la proteccin de las tra-
bajadoras gestantes durante el perio-
do de prueba, consideramos que si
bien los trabajadores a tiempo par-
cial, no cuentan con la proteccin
contra el despido arbitrario, ello no
impide que se encuentren protegi-
das contra el despido lesivo de de-
rechos fundamentales y, por tanto,
puedan exigir su reposicin en el
puesto de empleo en caso hubieran
sido despedidas por su condicin de
gestantes.
As mismo, las trabajadoras suje-
tas a este rgimen especial de jor-
nada de trabajo, gozan de los me-
canismos de proteccin sealados
en el punto 6.1 ut supra, es decir,
los derivados de la Ley N 28048,
los descansos por maternidad (pre
y postnatal) y, el permiso por lac-
tancia materna.
104 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
Trabajadora gestante en el contrato
que corresponden a los trabajadores
a tiempo parcial de las empresas sujetas a dicho rgi-
men. As, el artculo 41 del Decre-
Asignacin familiar S
to Supremo N 007-2008-TR sea-
Proteccin contra el despido nulo S la que:
Proteccin de la mujer gestante en las activi-
dades que realiza
S
Microempresa
Pequea
empresa
Descanso por maternidad S
Remuneracin RMV
Gratificaciones S
Jornada 8 horas diarias o 48 semanales
Vacaciones No
Descanso
24 horas
CTS No semanal
Vacaciones 15 das al ao
Proteccin contra el despido arbitrario No
Jornada
No aplica 35%
Un razonamiento opuesto implicara Nocturna
de RMV S aplica
un supuesto de discriminacin pues adicional
la duracin de la jornada de trabajo CTS No S
no constituye un elemento objetivo y
razonable que lo justifique. Ms an, Gratificaciones No S
en el caso de las normas relaciona-
Utilidades No S
das a la asignacin familiar, descan-
so por maternidad y gratificaciones, Seguro Vida Ley No S
no existe exigencia de un nmero de-
10 RD(18) por 20 RD por
terminado de horas para acceder a su Proteccin contra
cada ao de cada ao de
el despido arbi-
otorgamiento. trario
servicios. Tope: servicios.
90 RD Tope: 120 RD
Proteccin en el rgimen Mype
Como podr observarse, en el rgi-
Uno de los principales estandartes men Mype no se ha consignado nin-
que el rgimen Mype promova, era gn dispositivo dirigido a regular o
la formalizacin de los micro y pe- confirmar la proteccin de las ma-
queos empresarios de nuestro pas, dres gestantes durante las relacio-
nes laborales lo cual puede obede-
dado que prevea tratamientos ad-
ministrativos, tributarios y laborales cer a dos situaciones sustancialmente
opuestas: 1) Por ocio legislativo o,
llamativos empero que, valgan ver-
dades, no ha tenido mayor incidencia 2) Porque consider que la protec-
cin de la mujer proviene desde la
por la ausencia de una adecuada fis-
Constitucin y, por tanto, sera irrele-
calizacin por parte de los organis-
vante si se consignan o no en el texto
mos involucrados en ello.
de la norma. Para efectos del presen-
En el mbito laboral, la Ley Mypes te informe, preferimos entender que
establece tratamientos distintos en ocurri lo sealado en el segundo su-
cuanto a los beneficios y derechos puesto, dado que tanto las normas
(14) Artculo 4 del Decreto Supremo N 001-97-TR (TUO de la Ley de CTS).
(15) Literal a) del artculo 12 del Decreto Legislativo N 713 (Ley sobre descansos remunerados).
(16) Es de sealar que discrepamos con la normativa actual, pues debe recordarse que nuestro pas ha ra-
tificado el Convenio 52 de la OIT, en cuyo artculo 2 se seala que a toda persona que le fuere apli-
cable el referido convenio, tiene derecho a gozar de por lo menos 6 das de vacaciones anuales paga-
das de seis das laborables.
(17) Artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR (Ley de Productividad y Competitividad Laboral).
(18) Remuneraciones diarias.
 REGMENES LABORALES SECTORIALES

que reconocen derechos fundamen-
tales en la Constitucin, como las
que se ocupan de su desarrollo, for-
man parte del bloque de constitucio-
nalidad de nuestro pas y, como ta-
les, no pueden ser excluidas por la
normativa infraconstitucional, por
lo que la proteccin de la madre tra-
bajadora se mantiene inclume en
el caso del rgimen laboral espe-
cial de las Mypes. En ese sentido,
le corresponde:
Trabajadora gestante en el Rgimen Laboral MYPE
Asignacin familiar(19)
Proteccin contra el despido nulo
Proteccin de la mujer gestante en las activida-
des que realiza
Descanso por maternidad
Proteccin en las modalidades for-
mativas
Si analizamos la normativa que re-
gula las modalidades formativas, en-
contraremos que por disposicin del
artculo 3 de la Ley N 28518, estas
se encuentran excluidas del mbi-
to de aplicacin de las normas labo-
rales, por lo que podramos concluir
que no le corresponde la proteccin
especial que el artculo 4 de nues-
tra Constitucional reconoce a la ma-
dre. En esa lnea de pensamiento,
tambin podra sealarse que para
que una beneficiaria de las modali-
dades formativas pueda acceder a la
referida proteccin especial, requie-
re acreditar la desnaturalizacin del
vnculo que la une con la empre-
sa. Sin embargo, consideramos que
ello no debe ser as por las siguien-
tes razones:
El artculo 4 de la Constitucin
reconoce una proteccin especial
para sujetos vulnerables como la
madre, independientemente de
las relaciones laborales en las que
se desempeen, por lo que dicha
proteccin tambin es exigible en
el caso de los beneficiarios de las
modalidades formativas.
En defecto de lo anterior, es de
sealar que las modalidades for-
mativas comprenden tanto el m-
bito formativo y el productivo,
tenemos que este ltimo es el que
revela la naturaleza laboral de las
relaciones jurdicas originadas
por las modalidades formativas.
As pues, Elmer Arce ha sealado
que en aquellos procesos forma-
tivos realizados en el seno de una
empresa, () mientras el bene-
ficiario de la capacitacin obtie-
ne conocimientos prcticos de la
actividad empresarial, genera a
S su vez utilidades patrimoniales a
S esta. Es decir, no solo existe ad-
quisicin de conocimientos te-
S ricos y/o prcticos en la empre-
sa, sino tambin existe un trabajo
S efectivo o un esfuerzo que reali-
za el beneficiario a favor de la or-
ganizacin empresarial. Con mu-
cha razn, se ha sealado que la
formacin en la empresa siempre
va a tener un doble componente:
formacin y trabajo. Que algunas
veces esa correlacin se incline
ms a la formacin o capacita-
cin y otras se incline ms al tra-
bajo efectivo, no es un problema
que debe apartarnos de la conclu-
sin central: la naturaleza mixta
de las modalidades formativas en
la empresa(20). Siendo ello as,
arribamos a la conclusin de que
en las modalidades formativas, la
madre tambin tiene derecho a
la proteccin especial que el ar-
tculo 4 de la Constitucin le re-
conoce por su especial situacin.
No obstante ello, la Ley N 28518 no
se ha ocupado de la proteccin que
le correspondera obtener a la madre
gestante en este tipo de relaciones ju-
rdicas, empero consideramos que le
son aplicables los beneficios de des-
canso pre y postnatal y el permiso
(19) Si bien este beneficio est dirigido a los hijos menores de 18 aos y no propiamente a las madres, con-
sideramos que en atencin al artculo 4 de la Constitucin (el cual seala que son objeto de protec-
cin especial de parte del Estado, los nios y adolescentes), consideramos que dicho beneficio tam-
bin le corresponde a los trabajadores de empresas sujetas al rgimen Mype.
(20) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. 1 edicin,
Palestra Editores, 2008, p. 242.
por lactancia materna, en tanto que el
tratamiento de los subsidios de la Se-
guridad Social y la proteccin contra
el cese discriminatorio, debe ser ob-
jeto de una regulacin especial dada
la naturaleza mixta de las modalida-
des formativas.
En efecto, dado que las modalidades
formativas involucran una etapa for-
mativa y una productiva, no podra
otorgrsele el mismo tratamiento que
las personas sujetas a un contrato de
trabajo puro, puesto que los prime-
ros por su naturaleza son tempo-
rales, en tanto que los segundos pue-
den ser temporales o indefinidos. As
pues, no se podra postular que la tra-
bajadora pueda obtener la reincorpo-
racin en la empresa pues bien puede
ocurrir que cuando adquiera el pro-
nunciamiento judicial favorable, no
se encontrase dentro de los supuestos
que habilitan la contratacin de una
modalidad formativa, por lo que se-
ra un contrasentido.
Por ello, consideramos que para
aquellos casos de ceses vulneratorios
de los derechos fundamentales de las
madres gestantes sujetas a modali-
dades formativas, debe establecer-
se una penalidad legal equivalente
a una subvencin por cada mes que
faltase transcurrir para la finalizacin
del convenio de formacin respecti-
vo, con la finalidad de resarcir el lu-
cro cesante generado a raz del des-
pido discriminatorio, sin perjuicio
de que la madre gestante reclame el
pago de una indemnizacin por da-
os y perjuicios (a lo cual se deduci-
r el monto de la penalidad pagada).
De esa manera, consideramos, se
otorga una tutela adecuada a las ma-
dres gestantes en este tipo de relacio-
nes jurdicas, pues lo contrario equi-
valdra a sealar que las modalidades

105
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

formativas constituye un espacio en Trabajadora gestante en el Proyecto de la Ley General del Trabajo
donde no son aplicables los postula-
Descanso prenatal 45 das
dos constitucionales, lo cual de por
s constituye una negacin al Estado Descanso postnatal 45 das
Constitucional de Derecho. Lo define la trabajadora con una antelacin no menor de 2 meses a la fecha
Oportunidad del goce
probable del parto.

V. Trabajadora gestante en Parto mltiple Descanso Postnatal se extiende por 30 da naturales.

el Proyecto de Ley Gene- Requiere que la gestante acredite con un informe mdico, que ello no afectar su
Postergacin del prenatal
ral del Trabajo salud, ni la del concebido.

Aquellas capaces de producir el aborto, afectar la salud o impedir el desarrollo

En el proyecto de la Ley General de
Trabajo, el tratamiento de la madre
gestante lo ubicamos en el Subcap-
tulo I del Captulo II Normas Es-
peciales para Grupos Ocupaciona-
les Especficos a partir del artculo
283 al 290 y, en el artculo 126 re-
ferido a los despidos lesivos de de-
rechos fundamentales, lo cual pue-
de sintetizarse de la siguiente forma:
(ver cuadro).
Actividades Excluidas
Acumulacin de vacaciones
Permiso por lactancia ma-
terna
Prohibicin de exmenes de
embarazo
Despido lesivo de derechos
fundamentales
normal del feto. Acreditado con informe mdico.
Se puede acumular con el descanso por maternidad. Debe comunicarse al em-
pleador con una anticipacin de 15 das calendarios anteriores al inicio del goce
vacacional.
Permiso remunerado de 1 hora de labores, que puede ser tomado de manera
fraccionada en dos tiempos iguales.
En ningn caso el empleador puede exigir a la mujer aspirante a un empleo que
se someta a exmenes mdicos destinados a diagnosticar el embarazo, ni pedirle
la presentacin de certificados mdicos con ese fin.
El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de
gestacin o dentro de los noventa (90) das posteriores al parto, siempre que el
empleador hubiera tenido conocimiento de dicho estado.

Conforme podemos advertir, bsica-

mente lo que se pretende a travs del
proyecto es la unificacin normativa
de los beneficios que a la trabajado-
ra gestante le haban sido reconoci-
dos en diversos dispositivos legales,
teniendo como innovaciones ms re-
saltantes la prohibicin de exigir ex-
menes mdicos de embarazo a las as-
pirantes a un puesto de empleo, con
lo que se busca garantizar la igualdad
de oportunidades en el empleo y, por
tanto, que se produzca un supuesto
de discriminacin ex ante la instau-
racin de la relacin laboral.
Sin embargo, debemos realizar las si-
guientes observaciones:
Respecto al tratamiento de las
modalidades formativas: si bien
en el artculo 75 del proyecto re-
conoce la naturaleza mixta de di-
chas relaciones laborales, en la
parte final del referido artculo
se seala que no estn sujetas a
la normativa general, sino a la es-
pecfica que el captulo VIII con-
tiene, lo cual excluye a los bene-
ficios que el Captulo II Normas
Especiales para Grupos Ocupa-
cionales Especficos prev para
las madres trabajadoras, lo cual
constituye un contrasentido, pues
con ello se generara un espacio
exento de los efectos vinculan-
tes de la Constitucin, lo cual es
errneo. Esperemos que durante
el debate en la Comisin de Cons-
titucin o, en el Pleno se revierta
dicha situacin, a fin de efectivi-
zar la proteccin especial que la
norma fundamental reconoce.
Respecto al tratamiento del pe-
riodo de prueba: Se debi reali-
zar mayor nfasis respecto que el
transcurso de dicho periodo solo
constituye requisito para que el
trabajador adquiera proteccin
contra el despido arbitrario, mas
no contra el despido nulo, pues la
misma la adquiere desde el pri-
mer da en que inician sus labo-
res para la empresa.
Reflexiones finales
La vulnerabilidad es un tema comn
a la naturaleza humana, empero en al-
gunos supuestos, por la naturaleza de
las cosas, algunas personas tienen un
grado mayor de vulnerabilidad, el cual
a lo largo del tiempo ha sido indebida-
mente utilizado para la vulneracin de
los derechos fundamentales de dichas
personas, entablando sistemticos tra-
tos discriminatorios que afecten el li-
bre desarrollo de su personalidad y
su dignidad humana. De all que la
Constitucin reconozca a determina-
dos grupos vulnerables una protec-
cin especial respecto de los dems
seres humanos a fin de neutralizar o
disminuir los efectos de la referida
vulnerabilidad.
Es por ello que, atendiendo a la doble
dimensin del derecho a la igualdad,
el Estado no solo se encuentra en la
obligacin de garantizar los mecanis-
mos necesarios para viabilizar las re-
clamaciones por su vulneracin, sino
que debe realizar acciones positivas
tendientes a promocionar la vigencia
y respeto de dicho derecho funda-
mental, lo cual ocurre con la madre
gestante en el desarrollo de las rela-
ciones laborales. Sin embargo, con-
forme hemos podido constatar a lo
largo del presente informe, an que-
da mucho por hacer especialmente
en el campo de las modalidades for-
mativas, a fin de lograr el pleno res-
peto por los derechos fundamentales
para todos y cada uno de los inte-
grantes de la sociedad.

106 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012

 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

TRANSFERENCIA DE FACULTADES DE FISCALIZACIN

Y SANCIN DE SEGURIDAD Y SALUD OCUPACIONAL
DEL SECTOR ENERGA Y MINAS
Luis Alvaro GONZALES RAMREZ(*)

El presente artculo desarrolla las disposiciones reglamentarias del recien-

EJECUTIVO

te Decreto Supremo N 002-2012-TR, dictado a propsito de la transferen-

RESUMEN

cia de funciones de fiscalizacin y sancin en materia de seguridad y salud

ocupacional en energa y minas al Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo por parte del Osinergmin, en cumplimiento de la Ley N 29783, Ley
de Seguridad y Salud en el Trabajo.

la intervencin de peritos en la materia (por

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Antecedentes
La seguridad y salud ocupacional tiene como
propsito crear las condiciones para que los
trabajadores puedan desarrollar sus activida-
des de manera eficiente sin asumir riesgos in-
necesarios o, en su defecto, hacindolo con
las medidas que reduzcan a la mnima expre-
sin un escenario de peligro. Ello implica para
el empleador atender diferentes obligaciones
de seguridad dependiendo de la actividad que
realiza; por su parte, como es evidente, el Es-
tado tiene la responsabilidad de implementar
las medidas normativas y de fiscalizacin para
resguardar la salud de los trabajadores bajo di-
chas condiciones.
ejemplo: en la actividad minera se presentan
riesgos fsicos, qumicos, biolgicos, estructu-
rales, etc., que requieren ser investigados por
especialistas). Esta situacin signific en su
momento que las tareas de fiscalizacin en
materia de seguridad y salud ocupacional mi-
nera sean asumidas por el Ministerio de Ener-
ga y Minas - Minem, conforme lo estableci
la Ley N 27474, Ley de Fiscalizacin de las
Actividades Mineras(1), por lo cual se le encar-
g a dicha entidad la supervisin de las dis-
posiciones legales, normas tcnicas y proce-
dimientos administrativos correspondiente a
normas de seguridad e higiene minera, entre
otras.

Dada la especialidad de algunas actividades Posteriormente, en aplicacin del artculo 2 de

econmicas, la fiscalizacin en materia de se- la Ley N 28964(2), Ley que transfiere com-
guridad y salud en el trabajo supone un alto petencias de supervisin y fiscalizacin de
grado de especializacin, lo que requiere de las actividades mineras al Osinergmin, las

(*) Asesor laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social. Abogado Titulado por la Uni-
versidad de San Martn de Porres.
(1) Norma derogada por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria de la Ley N 28964, Ley que transfiere competencias
de supervisin y fiscalizacin de las actividades mineras al Osinergmin.
(2) Artculo 2.- Transfirese las competencias de fiscalizacin minera, establecidas en la Ley N 27474, Ley de Fiscalizacin de
las Actividades Mineras, al Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera.

107
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
actividades antes descritas, encargadas
al Minem, fueron transferidas al Or-
ganismo Supervisor de la Inversin
en Energa y Minas - Osinergmin,
a partir de lo cual dicha entidad asu-
mi como responsabilidad la tarea
de supervisin, fiscalizacin y san-
cin de normas de seguridad e higie-
ne minera.
En ambos casos nos referimos a
los sistemas que estuvieron a cargo
del Minem y del Osinergmin, res-
pectivamente se determin la po-
sibilidad de que las actividades de
supervisin y fiscalizacin antes in-
dicadas sean encargadas a terceros
debidamente calificados, ajenos a la
Administracin Pblica (ver Cuadro
N 1).
En la actualidad, las facultades de
supervisin y fiscalizacin de la se-
guridad y salud laboral minera se
encuentran a cargo del Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo,
en cumplimiento de la segunda dis-
posicin complementaria final de la
Ley N 29783, Ley de Seguridad y
Salud en el Trabajo, que le transfi-
ri tales atribuciones anteriormen-
te asumida por el Osinergmin(3). En-
tendemos que esta disposicin se
dict con la finalidad de construir
un sistema articulado que concuerde
con la poltica dictada por la preci-
tada legislacin en lo que respecta a
que el sector trabajo, conjuntamen-
te con el Ministerio de Salud, acta
como ente suprarrector en la pre-
vencin de riesgos en materia de se-
guridad y salud en el trabajo de toda
actividad laboral(4).
Para una mejor compresin de la su-
cesin normativa antes descrita, pue-
de verse el Grfico N 1.
I. Precisiones a la transfe-
rencia (Decreto Supremo
N 002-2012-TR)
La Ley N 29783, Ley de Seguri-
dad y Salud en el Trabajo, al trans-
ferir al Ministerio de Trabajo y Pro-
mocin del Empleo las competencias
SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012
108
CUADRO N 1
TERCEROS FISCALIZADORES
MINEM OSINERGMIN
Ley N 27474 Ley N 28964
Fiscalizadores externos Fiscalizacin a travs de terceros
La fiscalizacin de las obligaciones establecidas en Las actividades de Supervisin y Fiscalizacin
las normas y disposiciones legales, y las inspeccio- de Seguridad e Higiene Minera y de Conserva-
nes requeridas en los procedimientos administrati- cin y Proteccin del Ambiente en las activida-
vos, relacionadas a las actividades mineras, puede des mineras atribuidas al Osinergmin podrn ser
ser encargada a personas naturales o jurdicas, ejercidas a travs de empresas supervisoras. Las
denominadas fiscalizadores externos, debidamente empresas supervisoras son personas naturales o
calificadas por el Ministerio de Energa y Minas, de jurdicas debidamente certificadas y calificadas
conformidad con lo dispuesto en la presente Ley. por el Osinergmin.
GRFICO N 1
Ley N 27474 Ley N 28964 Ley N 29783
(Fiscalizacin minera a (Fiscalizacin minera transferida al (Fiscalizacin minera
cargo del Minem) Osinergmin) transferida al MTPE)
Entrada en vigencia: Entrada en vigencia: 25/01/2007 Entrada en vigencia:
07/06/2001 Estado: Vigente (debiendo tener en cuenta 21/08/2011
Estado: Derogada la transferencia de funciones de supervi- Estado: Vigente
sin, fiscalizacin y sancin en materia de (precisada por el
seguridad y salud ocupacional al MTPE) D.S. N 002-2012-TR)
de fiscalizacin minera a cargo del Promocin del Empleo relativas a la
Osinergmin no defini con detalle los supervisin, fiscalizacin y sancin
alcances y condiciones de la medida; de las normas de seguridad y salud
por ese motivo, mediante el Decreto ocupacional no son solo aquellas co-
Supremo N 002-2012-TR(5) se dic- rrespondientes a la actividad minera,
taron las normas reglamentarias para sino tambin las referidas a las acti-
la aplicacin de las atribuciones de vidades de energa.
supervisin, fiscalizacin y sancin
transferidas. De tal medida reglamen- Aquellas disposiciones que no su-
taria se desprende lo siguiente: pongan obligaciones o derechos la-
borales de seguridad y salud en el
1. Alcance trabajo no son competencia del Mi-
nisterio de Trabajo y Promocin del
Se precisa que las atribuciones trans- Empleo, mantenindose bajo la res-
feridas al Ministerio de Trabajo y ponsabilidad del Osinergmin.
(3) Transfiranse las competencias de fiscalizacin minera establecidas en la Ley N 28964, Ley que
transfiere competencias de supervisin y fiscalizacin de las actividades mineras al Osinergmin, al
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
(4) Artculo 16 de la Ley N 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.

2. rganos competentes para la
fiscalizacin en materia de se-
guridad y salud en energa y
minas
Las atribuciones transferidas son
ejercidas a nivel nacional a travs de
los siguientes rganos de lnea del
Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo:
(i) La Direccin General de Inspec-
cin del Trabajo, que es el rgano
competente para expedir las r-
denes de inspeccin sobre la ma-
teria transferida.
(ii) La Direccin Regional de Tra-
bajo y Promocin del Empleo de
Lima Metropolitana que se en-
cargar, a nivel nacional, de rea-
lizar las actuaciones inspectivas
para la supervisin, fiscalizacin
y sancin en materia de seguri-
dad y salud ocupacional en las
actividades de energa y minas.
Lo descrito con anterioridad impli-
cara la concentracin de la actividad
inspectiva en materia de seguridad
y salud en la actividad de energa y
minas, contrariamente al proceso de
descentralizacin que se encuentra
en curso en el aparato estatal. Tal me-
dida podra encontrar justificacin en
el alto grado de especializacin que
requiere el tema tratado, as como
los costos que generara implemen-
tar un sistema de peritos en todas las
regiones del pas que eventualmen-
te puedan ser requeridos por el sis-
tema de Inspeccin del Trabajo para
las actuaciones de investigacin.
3. Lista de peritos
De acuerdo a lo sostenido con ante-
rioridad, la investigacin en mate-
ria de seguridad y salud ocupacio-
nal, con mayor razn en la actividad
de energa y minas, es una actividad
que supone un alto grado de espe-
cializacin. La transferencia de atri-
buciones al Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo perdera sen-
tido sino es que se implementa un
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
adecuado sistema pericial que ofrez-
ca a los rganos competentes del sis-
tema de Inspeccin del Trabajo es-
pecialistas en materia de seguridad y
salud en el trabajo.
As pues, el artculo 3 del Decreto
Supremo N 002-2012-TR, que esta-
blece las normas reglamentarias para
la transferencia, dispone que el Mi-
nisterio de Trabajo y Promocin del
Empleo conformar una lista de pe-
ritos en materia de seguridad y salud
en el trabajo, con el objeto de emitir
informes tcnicos cuando lo requiera
la Inspeccin del Trabajo(6).
A tal efecto, se encuentra pendien-
te la emisin de la resolucin minis-
terial que regule los requisitos para
acceder a la lista de peritos, los crite-
rios de seleccin, y la forma de con-
tratacin y pago de honorarios; sin
perjuicio de las reglas especiales en
la inspeccin de las actividades de
energa y minas, las que se financia-
rn con el arancel de fiscalizacin
que se describe a continuacin.
4. Aranceles por fiscalizacin
Se determina al respecto que el cos-
to que represente la funcin de fis-
calizacin en materia de seguridad
y salud en el trabajo en el sector de
energa y minas, ser asumido por
la empresa supervisada conforme a
los aranceles que determine median-
te decreto supremo el Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo, en
cumplimiento de lo dispuesto por la
tercera disposicin complementaria
final de la Ley N 29783, Ley de Se-
guridad y Salud en el Trabajo.
La oportunidad de pago es dentro
de los 15 das calendario, contados
(5) La numeracin de la referida norma fue corregida por la Fe de Erratas publicada en el diario oficial
El Peruano el 29 de febrero de 2012 (numeracin incorrecta: Decreto Supremo N 009-2012-TR).
(6) Ello coincide con lo dispuesto por el artculo 7 de la Ley N 28806, Ley General del Sistema de Ins-
peccin del Trabajo, y asimismo, el artculo 97 de la Ley N 29783, Ley de Seguridad y Salud en el
Trabajo.
desde la notificacin de la liquidacin
realizada por el Ministerio por la(s)
fiscalizacin(es) realizada(s) duran-
te el semestre fiscal correspondiente.
5. Tratamiento de los actos y/o
procedimientos de supervi-
sin, fiscalizacin y sancin en
materia de seguridad y salud
en energa y minas
La transferencia de facultades de fis-
calizacin en materia de seguridad y
salud ocupacional del sector de ener-
ga y minas al Ministerio de Traba-
jo y Promocin del Empleo supone
la determinacin del tratamiento de
todos aquellos procedimientos accio-
nados con anterioridad a la entrada
en vigencia de la Ley N 29783, Ley
de Seguridad y Salud en el Trabajo.
Por ello, se ha extendido hasta el
30 de abril del presente ao el pla-
zo para resolver los procedimientos o
actos de supervisin, fiscalizacin y
sancin relacionados con la materia
transferida, solo en aquellos casos en
los que hayan iniciado antes de la fe-
cha de vigencia de la legislacin ci-
tada en el prrafo anterior.
Asimismo, con relacin a los pro-
cedimientos sancionadores acciona-
dos antes de la vigencia de la Ley
N 29783, se indica que debern ser
resueltos bajo las disposiciones sus-
tantivas y procedimentales con las que
se iniciaron; mientras que a los actos
de fiscalizacin que no hayan deriva-
do en un procedimiento sancionador
hasta antes de la vigencia de la pre-
citada norma corresponde aplicarles
las disposiciones que regulan la Ley
N 28806, Ley General de Inspeccin
del Trabajo, y su Reglamento, Decre-
to Supremo N 019-2006-TR.
109
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
En el Grfico N 2 se puede apreciar
lo descrito en el presente acpite.
Conclusiones
El Ministerio de Trabajo y Promo-
cin del Empleo ha asumido una
gran responsabilidad con la transfe-
rencia de atribuciones de fiscaliza-
cin y sancin en temas de seguridad
y salud ocupacional en el sector de
energa y minas, dado que esta exi-
ge la implementacin de un sistema
de especialistas atendiendo el alto
grado de complejidad que supone
la actividad laboral de tales sectores
econmicos.
Resulta sumamente importante la
implementacin de un sistema efi-
ciente y articulado entre los rga-
nos competentes encargados de asu-
mir la transferencia de funciones
la Direccin General de Inspec-
cin del Trabajo y la Direccin Re-
gional de Trabajo y Promocin del
Empleo de Lima Metropolitana con
la finalidad de cubrir adecuadamente
SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012
110
GRFICO N 2
21/08/2011
Entrada en vigencia de
Ley N 29783, Ley de
SS.SS en el Trabajo
Inicio del procedimiento Inicio del procedimiento
sancionador sancionador
Sujeto a las disposiciones sustanti- Sujeto a las disposiciones que regulan
vas y procedimentales que regulan el el sector trabajo para el sistema de ins-
sector energa y minas, as como su peccin laboral.
Organismo Supervisor - Osinergmin.
actuaciones inspectivas a nivel na- ocupacional en energa y minas,
cional en las materias antes descritas, acompaados, en todo momento, de
ms an cuando este tipo de activi- los peritos que se acrediten para tal
dades econmicas son desarrolladas efecto.
con mayor incidencia en las distin-
tas provincias del Per. Una medi- Finalmente, no queda ms que espe-
da que contribuira a tal efecto se- rar los resultados de tan importante
ra la implementacin de un equipo actividad asignada al sector trabajo,
de inspectores dedicados exclusiva- que, estamos confiados, ser ejercida
mente a temas de seguridad y salud de la mejora manera.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL DESPIDO-PROPUESTA EN EL PROYECTO DE
TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

LEY GENERAL DEL TRABAJO

Una nueva ptica en el rgimen de despido
de los representantes sindicales
Luis Enrique QUIROZ ESLADO(**)

Un aspecto novedoso en el PLGT es, sin duda alguna, la incorporacin del sis-
EJECUTIVO
RESUMEN

tema del despido-propuesta, pues va dirigido a otorgar una mayor proteccin

especfica para un determinado grupo de trabajadores controlando de modo
anticipado los actos antisindicales, que en otras condiciones son ms proclives
a producirse.
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

Introduccin cargo de dirigente o la representacin del sin-

Entre las principales novedades que trae con-
sigo el Proyecto de Ley General del Traba-
jo(1) (en adelante, PLGT) se encuentra lo que
en doctrina se conoce como el despido-pro-
puesta(2). Es decir, aquel procedimiento ad-
ministrativo o judicial que debe observar el
empleador solicitando autorizacin a la Auto-
ridad Administrativa de Trabajo o al Juez de
Trabajo, segn sea el caso; para despedir a un
trabajador protegido por el fuero sindical, o
que cumplan con determinadas caractersticas
siempre que medie causa justificada para ello,
de modo tal que se controle ex ante, por ejem-
plo, el despido de un dirigente sindical cuando
se presuma que dicho acto tenga como origen
su condicin de representante o la actividad
sindical, evitando as que el sindicato que-
de acfalo, ya que de no existir vas de con-
trol antisindical en lo sucesivo sera complica-
do que algn otro trabajador quiera asumir el
dicato, pues sera como colocar la cabeza en
la guillotina.
La incorporacin del despido-propuesta en
el ordenamiento jurdico laboral peruano a tra-
vs de lo regulado en el artculo 335 del PLGT
permite dar contenido singular a la institucin
del fuero sindical, pues qu duda cabe, que
la consagracin jurdica de un derecho no es
suficiente para su real vigencia, toda vez que
gran parte de las normas jurdicas son suscep-
tibles de incumplimiento y, en consecuencia,
se hace necesario que el legislador cree pro-
cedimientos adecuados y eficaces para preve-
nir, controlar y reparar los actos antisindicales.
Por ende, de aprobarse el sistema del despi-
do-propuesta, cuya esencia hunde sus races
en la proteccin de la libertad sindical, a fu-
turo el empleador que pretenda despedir a un
trabajador amparado con proteccin especfi-
ca, deber previamente pedir autorizacin al
Juez de Trabajo; y probar la causa justificada

(*) Empresas y entidades del Sector Pblico con Rgimen Laboral Privado.
(**) Asesor Laboral de Soluciones Laborales. Graduado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especia-
lista en Derecho Laboral y Seguridad Social.
(1) Mediante Resolucin Ministerial N 257-2011-TR se design una Comisin de Expertos encargada de revisar y actualizar el
Proyecto de Ley General del Trabajo.
(2) Al respecto, puede revisarse lo expuesto por el Dr. Carlos Blancas en su libro El despido en el Derecho Laboral peruano.

111
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
que alega para el cese del trabaja-
dor; caso contrario, el juez denega-
r el pedido. De all que a todas lu-
ces la positivizacin del sistema del
despido-propuesta crea un mecanis-
mo procesal de control ex ante o pre-
vio que acta a modo de filtro ante
un eventual acto antijurdico del
empleador, y ya no ex post como en
puridad ha venido siendo hasta hoy
en da.
Hasta antes de la propuesta contenida
en el artculo 335 de la PLGT, la ins-
titucin del fuero sindical careca de
contenido tangible, pues la regulacin
normativa pregonada en el artculo
30 del TUO de la Ley de Relacio-
nes Colectivas de Trabajo, aproba-
do por Decreto Supremo N 010-
2003-TR (en adelante, LRCT) caa en
el simbolismo al omitir un mecanis-
mo idneo de tutela frente al despido
de los trabajadores que ejerzan car-
gos o actividad sindical. Al respec-
to, ya los incisos a) y b) del artculo
29 del Decreto Supremo N 003-
97-TR (en adelante, LPCL) indican
que la extincin del vnculo laboral
que tenga por motivos: la afiliacin
a un sindicato o la participacin en
actividades sindicales; ser candida-
to a representante de los trabajado-
res o actuar o haber actuado en esa
calidad, () califican como despi-
do nulo; y, por lo tanto, la consecuen-
cia jurdica es la reposicin del tra-
bajador, con el correspondiente pago
de las remuneraciones devengadas.
En otras palabras, si bien en la LRCT
existen precisiones sobre el alcance
del fuero sindical no existe un meca-
nismo de proteccin especfica que
d carcter tangible a dicha institu-
cin, principalmente cuando se pro-
duce su lesin.
El presente artculo centra su anli-
sis en los efectos que para el dere-
cho de la libertad sindical trae con-
sigo la propuesta de incorporacin
del sistema del despido-propuesta,
como etapa de control previo antisin-
dical, en nuestro ordenamiento jur-
dico laboral, ya que sin duda es un
paso importante en pro de garantizar
112 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
el efectivo ejercicio de la actividad
sindical expresado a travs de quie-
nes asumen o ejercen cargos diri-
genciales o de representacin de los
trabajadores.
I. Luces y sombras del fue-
ro sindical en el actual
ordenamiento jurdico la-
boral peruano
La palabra Fuero deriva del la-
tn forum cuya traduccin es fue-
ro o tribunal. La Real Academia Es-
paola de la Lengua en su segunda
acepcin indica: Jurisdiccin, po-
der Asimismo, en su stima y octa-
va acepcin refiere: Competencia a
la que legalmente estn sometidas las
partes y que por derecho les corres-
ponde y Competencia jurisdiccio-
nal especial que corresponde a cier-
tas personas por razn de su cargo,
respectivamente.
El trmino, podra conducir a con-
cluir que el fuero sindical determina
o configura la actividad de un tribu-
nal ad hoc que dirima los casos de
lesin o vulneracin a la libertad sin-
dical, con ocasin de las amenazas o
el despido de representantes sindica-
les. Sin embargo, ello no ocurre as,
pues ms all de la redaccin que el
artculo 30 de la LRCT confiere al
fuero sindical no se denota una pro-
teccin tangible:
Artculo 30:
El fuero sindical garantiza a de-
terminados trabajadores no ser
despedidos ni trasladados a otros
establecimientos de la empre-
sa, sin justa causa debidamente
demostrada o sin su aceptacin.
(.).
No existe, por ende, un tribunal pri-
vativo para dirimir tales causas o
conflictos especficos, pues en la
(3) RUPRECHT, Alfredo. Simposio del Derecho del Trabajo. Academia Iberoamericana de Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social. Madrid, 1978, pp. 258-259.
prctica ante la produccin de una
lesin al derecho de libertad sindical,
los trabajadores en general recurren
ya sea al juez de trabajo (demanda de
nulidad de despido) o al juez consti-
tucional (demanda de amparo).
Siendo precisos, dicho trmino ha
sido empleado tradicionalmente para
referirnos a una proteccin especial
en determinados trabajadores, con
ocasin de ser considerados princi-
palmente como representantes sin-
dicales, garantizando de este modo
el ejercicio cabal de las responsabi-
lidades de orden sindical para la cual
fueron elegidos democrticamente.
Sin embargo, la palabra fuero sin-
dical no implica per se la creacin
de un tribunal especial sino ms bien
la regulacin de procedimientos es-
peciales que tiendan a proteger mejor
a los trabajadores que realicen activi-
dad sindical, pues como indica Jos
Montenegro Baca, citado por Alfre-
do Ruprecht, se refiere a la garanta
de estabilidad laboral otorgada por
ley o por convenio a determinados
trabajadores en atencin a los car-
gos de dirigentes o de representacin
sindical que desempean, para no ser
despedidos, ni trasladados, ni modi-
ficadas sus condiciones de trabajo,
sin justa causa debidamente califi-
cada por la autoridad competente(3).
A nivel internacional, la Organiza-
cin Internacional del Trabajo ha
aprobado el Convenio N 135, Con-
venio sobre los representantes de los
trabajadores; sin embargo, an no
ha sido ratificado por el Per, indi-
cndose en el artculo 1: Los repre-
sentantes de los trabajadores en la
empresa debern gozar de proteccin
eficaz contra todo acto que pueda
perjudicarlos, incluido el despido por
razn de su condicin de represen-
tantes de los trabajadores, de sus ac-
tividades como tales, de su afiliacin
al sindicato, o de su participacin en

la actividad sindical, siempre que di-
chos representantes acten confor-
me a las leyes, contratos colectivos
u otros acuerdos comunes en vigor.
Por su parte, el Convenio N 98(4) de
la OIT, Sobre el derecho de sindica-
cin y negociacin colectiva en su interrogante de si el artculo 29 de la
artculo 1 indica:
Los trabajadores debern go-
zar de adecuada proteccin con-
tra todo acto de discriminacin
tendiente a menoscabar la liber-
tad sindical en relacin con su
empleo.
2. Dicha proteccin deber ejer-
cerse especialmente con-
tra todo acto que tenga por
objeto:
a) sujetar el empleo de un tra-
bajador a la condicin de
que no se afilie a un sindi-
cato o a la de dejar de ser
miembro de un sindicato;
b) despedir a un trabajador o
perjudicarlo en cualquier
otra forma a causa de su
afiliacin sindical o de su
participacin en activida-
des sindicales fuera de las
horas de trabajo o, con el
consentimiento del em-
pleador, durante las horas
de trabajo.
En el Per, el ordenamiento jurdi-
co laboral regula en el artculo 29 de
la LPCL, entre otros supuestos, la le-
sin a la libertad sindical calificn-
dola como despido nulo siempre que
respondan a los siguientes motivos:
a) La afiliacin a un sindicato o
la participacin en actividades
sindicales;
b) Ser candidato a representante de
los trabajadores o actuar o haber
actuado en esa calidad;
c) ().
En otras palabras, el artculo 29
de la LPCL de alguna manera re-
coge la disposicin contenida en el
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
artculo 1 del Convenio N 135 de la
OIT, estableciendo una tutela repara-
dora; sin embargo, su caracterstica es
reparar ex post los citados actos anti-
sindicales realizados por el emplea-
dor, asimismo, podramos hacernos la
LPCL determina la consecuencia ju-
rdica ante la lesin o vulneracin del
fuero sindical que el artculo 30 de la
LRCT omite regular?, pues desde el
campo de la LRCT no se hace men-
cin expresa a la consecuencia ju-
rdica que acarrea la lesin del fue-
ro sindical, ya que con base en su
redaccin se define lo que ha de en-
tenderse por fuero sindical dejando en
la sombra la identificacin de la con-
secuencia jurdica que debera san-
cionar su vulneracin, en otras pala-
bras, su redaccin queda restringida
a su propia definicin legal. En efec-
to, el artculo 29 de la LPCL seala
una proteccin general, que en prin-
cipio resulta tributaria a los estnda-
res internacionales pregonados por
los Convenios 135 y 98 de la OIT, ya
que una interpretacin amplia condu-
cira a declarar como despido nulo el
acto antisindical dirigido a lesionar
el derecho de afiliacin sindical o el
ejercicio de la actividad sindical. No
obstante, dicha interpretacin que en
principio puede resultar de la lectu-
ra del artculo 29 de la LPCL queda
restringida a determinados trabajado-
res, ya que el artculo 46 del Regla-
mento de la LPCL, Decreto Supremo
N 001-96-TR indica: () que la
proteccin alcanza solo a quienes pos-
tulan, han sido elegidos o han cesado
en cargos que gozan de fuero sindical,
conforme a Ley.
Usualmente, los dirigentes sindicales
suelen ser trasladados del centro de
trabajo primigenio a otro geogrfica-
mente distinto, dificultando el eficaz
ejercicio sindical, hostilizados por el
no ascenso profesional o promocio-
nal, incorporados en listas negras,
entre otras medidas, siendo la de ma-
yor intensidad, qu duda cabe, el
(4) Ratificado mediante Resolucin Legislativa N 14712.
despido sin causa justificada o reali-
zado de modo fraudulento; con la fi-
nalidad de dejar acfalo al sindicato,
razn por la cual dichos trabajadores
suelen iniciar procesos de nulidad
de despido en sede judicial ordina-
ria o interponiendo su demanda a tra-
vs del proceso de amparo. En am-
bos casos, la tutela jurisdiccional es
de actuacin ex post, es decir, se pro-
duce cuando el acto antijurdico se
ha producido o materializado. As,
en el proceso de nulidad de despido
es el trabajador con fuero sindical,
quien como cualquier otro trabaja-
dor, debe demostrar la causa de des-
pido, pues la redaccin del artculo
29 de la LPCL no lo exime de probar
la causa del despido, ya que ni el des-
pido ni el motivo se presumen, quien
los alega debe probarlos, con ello no
existe inversin de la carga probato-
ria de la causa del despido sobre el
empleador. De llegar a demostrar el
trabajador que el despido respondi
a su condicin o actividad sindical, el
juez de trabajo declara fundada la de-
manda ordenando la reposicin con
el correspondiente pago de las remu-
neraciones devengadas o salarios de
tramitacin. Por su parte, en el pro-
ceso de amparo, cuyo carcter es de
restitucin de las cosas al estado an-
terior a la vulneracin de un derecho
constitucional, el dirigente sindical
nicamente puede acceder a la repo-
sicin; pues dicho proceso constitu-
cional no reconoce el pago de remu-
neraciones devengadas, ya que con
base en reiterada jurisprudencia del
Tribunal Constitucional se considera
a estas como indemnizaciones, crite-
rio del cual discrepamos, empero, di-
cho colegiado deja a salvo el derecho
de hacer valer el pedido en sede judi-
cial laboral ordinaria.
En uno u otro caso no se observa una
notable proteccin para quienes se
encuentran bajo los alcances del fue-
ro sindical, por ende, coincidimos
con Carlos Blancas cuando indica:
(...) el mencionado inciso b) artculo
113
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
29 LPCL no opera como comple-
mento o contrapartida del fuero sin-
dical previsto en la LRCT, artculo
30, sino como una figura distinta, en
la cual la condicin de representan-
te de los trabajadores con fuero sin-
dical acta como mero indicio de
la presencia de un motivo prohibido
pero en ningn caso servir para es-
tablecer en virtud de una presuncin
legal, que este existe por el solo he-
cho de que el empleador no pruebe la
causa justa alegada(5).
La produccin de actos antisindica-
les, en especial el despido de los di-
rigentes sindicales, cuando no haya
causa justa para ello no busca sino
un desequilibrio en la relacin de po-
deres que en aras de la democratiza-
cin de las relaciones laborales debe-
ra existir, ya que la materializacin
del acto antisindical pretende gene-
rar un efecto repliegue sobre el resto
de trabajadores de cara a configurar
una ecuacin en la que si algn otro
trabajador asume la dirigencia sin-
dical correra la misma suerte de su
predecesor; en otras palabras, el po-
tencial ejercicio de la actividad o re-
presentacin sindical lo conducira al
despido. De este modo, a la luz de lo
precedente se hace necesaria la ins-
tauracin de mecanismos o procedi-
mientos que tutelen adecuadamen-
te la actividad sindical de quienes la
ejercen no solo ex post, sino princi-
palmente ex ante o de modo previo
a la produccin del acto antijurdico
realizado por el empleador.
II. El sistema del despido-
propuesta a la luz del
Proyecto de Ley General
del Trabajo
Ante la produccin de despidos sin
causa justificada que amerite la rup-
tura del vnculo laboral de los diri-
gentes sindicales, y la consecuen-
te presentacin por parte de estos de
la demanda de reposicin en virtud
de la lesin del derecho de libertad
sindical alegado; se tiene que la ac-
tividad valorativa del juez ordinario
114 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
o constitucional se encuentra en fun-
cin de la probanza del despido por
motivaciones antisindicales, cumpli-
do ello la respuesta jurdica es diri-
mir optando por la reposicin y en el
caso de que el pronunciamiento pro-
venga de sede ordinaria se reconoce-
rn las remuneraciones devengadas
por disposicin legal expresa.
Ante las prcticas empresariales an-
tisindicales y la respuesta o tutela ju-
dicial cuando ya el hecho antijurdi-
co se ha materializado, los miembros
de la Comisin de Expertos encarga-
dos de revisar y actualizar el PLGT
han consensuado y optado por incor-
porar el sistema del despido-pro-
puesta en el ordenamiento jurdico
laboral peruano, ya que este sistema
garantiza un control ex ante a la le-
sin del derecho de libertad sindical,
evitando de esta manera que primero
se produzca la lesin y despus acte
el Derecho, pues la lgica de actua-
cin ser invertida, producindose
un cambio sustancial en el procedi-
miento regular actual, como veremos
ms adelante.
El sistema del despido-propues-
ta no es una creacin de la Comi-
sin, pues en realidad ya es aplicado
en otras latitudes, al respecto nos re-
mitimos a lo regulado en otros pases
de la regin. As, el artculo 405 del
Cdigo de Trabajo de Colombia in-
dica: El fuero sindical es la garanta
de que gozan algunos trabajadores de
no ser despedidos, ni desmejorados
en sus condiciones de trabajo, ni tras-
ladados a otros establecimientos de
la misma empresa, ni a un municipio
distinto, sin justa causa, previamen-
te calificada por el juez de trabajo.
Por su parte, el artculo 383 del Cdi-
go de Trabajo de Panam refiere: El
trabajador amparado por el fuero sin-
dical no podr ser despedido sin pre-
via autorizacin de los tribunales de
trabajo, fundada en una causa justa
(5) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara Editores,
Lima, 2006, p, 301.
(6) Comit de Libertad Sindical (OIT 2006: 174, prrafo 819).
prevista en la ley. El despido realiza-
do en contra de lo dispuesto en este
artculo constituye violacin del fue-
ro sindical. (). El artculo 321 del
Cdigo del Trabajo de Paraguay re-
fiere: para despedir a un trabajador
protegido por la estabilidad sindical,
el empleador probar previamente la
existencia de justa causa imputada al
mismo o que la condicin de dirigen-
te, gestor o candidato es falsa.
Asimismo, el artculo 449 de la Ley
Orgnica de Trabajo de Venezue-
la indica: Los trabajadores que go-
zan de fuero sindical no pueden ser
despedidos, trasladados o desmejo-
rados de sus condiciones de trabajo,
sin una causa justa, previamente ca-
lificada por el inspector de trabajo.
Vemos que segn la opcin del le-
gislador el sistema del despido-pro-
puesta puede ser aplicado ya sea en
sede judicial o en sede administrati-
va, siendo que en nuestro caso dicha
labor corresponder de forma exclu-
siva a los rganos jurisdiccionales,
pues as pregona la propuesta de la
Comisin.
Ahora bien, por parte del Comit de
Libertad Sindical se indica: La exis-
tencia de una legislacin de normas
de fondo que prohban los actos de
discriminacin antisindical no es su-
ficiente si las mismas no van acom-
paadas de procedimientos eficaces
para que se cumplan en la prctica.
As, por ejemplo, puede resultar a
menudo difcil, sino imposible, que
un trabajador aporte la prueba de una
medida de la que ha sido vctima y
constituye un caso de discriminacin
antisindical. En ese sentido, cobra
toda su importancia el artculo 3 del
Convenio N 98, que dispone que de-
bern crearse organismos adecuados
a las condiciones nacionales, cuando
ello sea necesario, para garantizar el
respeto al derecho de sindicacin(6).

En virtud de las recomendaciones del
Comit de Libertad Sindical y la ex-
periencia del Derecho comparado,
principalmente de Amrica Latina,
se ha llegado a consensuar el sistema
del despido-propuesta. En ese orden
de ideas, cuando el empleador impu-
te una causa que justifique el despido
de un trabajador con proteccin es-
pecfica, en los trminos del artculo
333 del PLGT, deber primero solici-
tar autorizacin al juez de trabajo; y
con esto no se pretende afectar el de-
recho potestativo de despido con que
cuenta todo empleador, pues ms que
otorgar un privilegio al trabajador se
protege a la institucin de la libertad
sindical como tal, ya que puede pre-
sumirse que dicho despido responde
en esencia a su actividad sindical y
no a una causa justificada que ameri-
te el despido, salvo prueba en contra-
rio, en una suerte de presuncin iu-
ris tantum.
En ese orden de ideas, conviene
identificar, segn el tenor del PLGT,
quines son los trabajadores que
cuentan con proteccin especfica de
la libertad sindical, para ello nos re-
mitimos al artculo 333:
Artculo 333.- Proteccin es-
pecfica de la libertad sindical:
titulares.
Gozan de tutela especfica:
1. La totalidad de los miembros
de los sindicatos en forma-
cin, desde treinta das (30)
antes de la presentacin de la
solicitud de registro y hasta
cuatro (4) meses despus.
2. Los miembros de la junta di-
rectiva de los sindicatos, fe-
deraciones confederaciones,
as como los delegados de las
secciones sindicales y los re-
presentantes de los trabajado-
res a que se refiere el artculo
319 de la presente Ley, hasta
cuatro (4) meses despus de
la fecha en que cesen en sus
cargos.
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
3. Los candidatos a cargos sin-
dicales y de representantes,
treinta das antes y cuatro (4)
meses despus de la eleccin.
4. Los miembros de la comisin
negociadora del convenio co-
lectivo, hasta cuatro (4) meses
despus de concluido el pro-
cedimiento respectivo.
5. Los representantes sindicales
que participen en las instan-
cias de dilogo social nacio-
nal o regional, siempre que su
condicin de miembro se en-
cuentre acreditada por la ins-
tancia correspondiente, hasta
cuatro (4) meses despus de
concluida su participacin.
En todos los supuestos sealados
anteriormente, rige lo dispuesto
en el ltimo prrafo del artculo
315 de la presente Ley.
Vemos que aquello que en trminos
de la LRCT es el fuero sindical, en
el PLGT se traduce en la proteccin
especfica de la libertad sindical.
Consecuentemente, identificados los
trabajadores con proteccin especfi-
ca de la libertad sindical, el PLGT se-
ala el procedimiento a seguir cuan-
do el empleador pretenda despedir a
alguno de tales trabajadores:
Artculo 335.- Proteccin es-
pecfica de la libertad sindical:
contenido.
1. Para el despido por justa cau-
sa de un trabajador que goza
de tutela especfica se aplican
las siguientes reglas:
3. Lo dispuesto en el numeral 2
a) El empleador cursar la co-
municacin a que se refie-
re el artculo 124 de la pre-
sente Ley, expresndole en
la misma su decisin de so-
licitar al juez que autori-
ce el despido. La deman-
da se interpone en el plazo
de quince das siguientes y
se tramita ante el juez espe-
cializado de trabajo en pro-
ceso abreviado.
b) El empleador puede, si-
multneamente a la inter-
posicin de la demanda,
en decisin fundamentada,
que comunicar al trabaja-
dor, suspenderlo sin goce
de remuneracin. El juez,
en la audiencia nica y de
oficio, confirma o revoca
dicha medida o la sustituye
por la suspensin imper-
fecta de la relacin laboral.
c) Si el despido no es auto-
rizado, el trabajador tiene
derecho a las remuneracio-
nes dejadas de percibir.
d) El despido sustentado en
sentencia judicial firme no
puede ser impugnado.
2. En el caso de despido de los
dems trabajadores ampara-
dos por la tutela especfica,
el juez, a solicitud del traba-
jador, puede disponer la sus-
pensin de los efectos del acto
impugnado antes de iniciado
el proceso judicial o dentro
de este. El juez corre traslado
del pedido al empleador den-
tro de los dos das siguientes,
otorgndole el plazo de tres
das para que pruebe que los
motivos del acto impugnado
no son antisindicales. Con su
contestacin o sin esta, el juez
resuelve dentro de los dos das
siguientes, concediendo o de-
negando la suspensin solici-
tada. Esta resolucin es apela-
ble sin efecto suspensivo.
del presente artculo es apli-
cable al traslado de cualquie-
ra de los trabajadores mencio-
nados en el artculo anterior.
4. La sentencia que declare fun-
dada la demanda, en los su-
puestos a que se refieren los
numerales 2 y 3, ordena el
cese inmediato del acto o con-
ducta lesiva y la reposicin de
la situacin al estado anterior
115
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
a la violacin o amenaza de la
libertad sindical, sin perjuicio
de disponer la reparacin de
los daos y perjuicios que hu-
biere ocasionado.
La voluntad del empleador de ejer-
cer su derecho potestativo al despido
implica a la luz de las nuevas reglas
del PLGT incoar un nuevo proce-
dimiento de despido y, a la par, op-
tar por suspender el vnculo laboral
de forma perfecta o imperfecta has-
ta la conclusin del proceso judicial.
Al respecto, si optase por suspender
el vnculo de forma perfecta, es de-
cir, sin pago de remuneraciones, el
juez de trabajo en audiencia nica y
de oficio, confirma o revoca dicha
medida o la sustituye por la suspen-
sin imperfecta de la relacin labo-
ral, y ello a la postre no significa que
los trabajadores con proteccin es-
pecfica de la libertad sindical tengan
inmunidad disciplinaria, pues no es-
tn exentos de la responsabilidad que
surja de sus actos, sino que el objeti-
vo que subyace en el PLGT es repe-
ler de la esfera de las relaciones la-
borales el acto antisindical tendiente
a enervar o dejar acfalo al sindicato,
controlando la potencial lesin an-
tes de su produccin fctica.
En ese orden de ideas, y de confor-
midad con la Ley N 29497, Nueva
Ley Procesal del Trabajo (en adelan-
te, NLPT) cuando el empleador pre-
tenda despedir a un trabajador con
proteccin especfica, deber sus-
tentar su pedido en causa justificada,
caso contrario su pretensin ser re-
chazada. Para ello, deber dirigir su
solicitud de autorizacin de despi-
do al juez en lo laboral, ya que dicha
pretensin tiene relacin con cuestio-
nes relativas a la libertad sindical y, a
su vez, canalizar dicha pretensin a
travs del proceso abreviado laboral,
en concordancia con el artculo 2.2
de la NLPT.
En principio, el empleador cursar
una carta imputndole al trabajador
con proteccin especfica la causa
que justifica su despido hacindole
116 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
saber que en el plazo de 15 das si-
guientes a su notificacin, se inter-
pondr la demanda ante el juez en lo
laboral para pedir la respectiva auto-
rizacin de despido, en una especie
de levantamiento del velo de la pro-
teccin especfica sindical.
Asimismo, atendiendo a que el
vnculo laboral se mantiene vigente,
indistintamente a la suspensin per-
fecta o imperfecta de labores, el di-
rigente sindical no pierde su calidad
o condicin de representante sindical
pudiendo, de ser el caso, comparecer
en procesos laborales en representa-
cin del sindicato o formar parte de
la comisin negociadora en el marco
de una negociacin colectiva.
Un escenario importante y a tomar
en consideracin por los operadores
jurdicos es aquel en donde existen
diversos dirigentes sindicales y no
todos se encuentren dentro del radio
de proteccin especfica de la liber-
tad sindical, pues a tenor del artculo
334 del PLGT se delimita su alcance
solo a determinados de ellos:
Artculo 334.- Alcance de la tu-
tela especfica.
La tutela especfica a que se re-
fieren el numeral 2 y 4 del ar-
tculo precedente, salvo regula-
cin ms favorable del convenio
colectivo, comprende:
1. En las organizaciones sindi-
cales de primer grado, hasta
tres (3) dirigentes sindicales
si el nmero de trabajadores
a quienes representa no al-
canza a cincuenta (50), adi-
cionndose dos (2) por cada
cincuenta (50) trabajadores
que sobrepasen dicho lmite,
sin exceder en ningn caso de
doce (12).
2. En el caso de los representan-
tes de los trabajadores hasta
un mximo de dos (2).
3. En la federacin, hasta dos (2)
dirigentes sindicales por cada
sindicato que agrupe y hasta
un mximo de quince (15).
4. En la confederacin, hasta dos
(2) dirigentes sindicales por
cada federacin que agrupe
y hasta un mximo de veinte
(20).
A los dirigentes sindicales que re-
presenten a los trabajadores en la
negociacin colectiva hasta tres
(3) meses despus de culminada
la misma.
A la luz de lo pregonado por el ar-
tculo 334 del PLGT la tutela espec-
fica alcanza solo a tres (3) dirigentes
cuando el sindicato es de empresa y
el nmero de trabajadores a quienes
representa no alcanza a 50; caso con-
trario se adiciona dos (2) por cada 50
trabajadores que sobrepasen dicho l-
mite, sin exceder en ningn caso de
12. Nos preguntamos, si el sindicato
de empresa cuenta con 45 y son cin-
co (5) los miembros de la Junta Di-
rectiva Qu suceder con los otros
dos (2) que no cuentan con protec-
cin especfica de la libertad sindical
tomando en consideracin que teri-
camente tienen el mismo rango? Sin
duda que el estatuto de la organiza-
cin sindical desempear un rol cla-
rificador, pues delimitar qu cargos
de la junta directiva gozarn de pro-
teccin especfica.
Al respecto, el artculo 123 del
PLGT establece una disposicin
importante:
Artculo 123.- Derecho de de-
fensa del trabajador.
(...) Cuando el trabajador es di-
rigente sindical, que no goza de
proteccin especfica, el emplea-
dor notifica simultneamente la
carta de imputacin de cargos a
la organizacin sindical y a soli-
citud de esta concede, adicional-
mente al descargo que el trabaja-
dor pudiera efectuar, y dentro del
mismo plazo, audiencia a los di-
rigentes del sindicato respecti-
vo, a la que asiste el interesado.

De esta audiencia se levanta un
acta que contiene los acuerdos a
que se hubiera arribado o se deja
constancia de la falta de acuerdo.
Mientras dure el trmite previo
vinculado al despido por causa
relacionada con la conducta del
trabajador, el empleador puede
exonerarlo de su obligacin de
asistir al centro de trabajo, siem-
pre que ello no perjudique su
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
derecho de defensa y se le abo-
ne la remuneracin y dems de-
rechos y beneficios que pudieran
corresponderle. La exoneracin
debe constar por escrito.
Asimismo, el artculo 336 del PLGT
establece que en caso de despido co-
lectivo en cuya nmina se encuentre
un dirigente sindical, el empleador
tendr que contar con la aceptacin
de aquel o en todo caso justificar
dicha inclusin, caso contrario no
procede su inclusin.
Finalmente, creemos que la instau-
racin del sistema del despido-pro-
puesta determina una mayor garanta
para los trabajadores con fuero sin-
dical, o en trminos del PLGT con
proteccin especfica de la libertad
sindical, en comparacin con la re-
gulacin contenida en la LRCT y la
LPCL.
117
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

CONVENIO COLECTIVO SUSCRITO ENTRE

CORPORACIN LINDLEY S.A. Y EL SINDICATO DE
TRABAJADORES DE CORPORACIN LINDLEY S.A.
Equipo de Investigacin de SOLUCIONES LABORALES

En el presente informe se muestran los principales acuerdos contemplados en

EJECUTIVO
RESUMEN

el convenio colectivo celebrado entre la empresa Corporacin Lindley S.A. y

el Sindicato de Trabajadores de Corporacin Lindley S.A. De esta manera,
el lector podr conocer cules son los beneficios que una de las principales
compaas del sector industrial otorgar a sus trabajadores.
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

Introduccin beneficios existentes a la fecha de celebracin

Con fecha 27 de enero del presente ao, la
empresa Corporacin Lindley S.A. (en adelante,
la Empresa) suscribi con el Sindicato de Tra-
bajadores de la Corporacin Lindley S.A. (el
Sindicato), un convenio colectivo que resuelve
en forma total, definitiva e integral, el Pliego de
Reclamos presentado por el Sindicato con fecha
20 de junio de 2011, por el periodo 2011-2013.
En lneas generales, en el referido convenio
colectivo se han establecido determinados be-
neficios, tales como incrementos remunerati-
vos, bonificaciones, condiciones de trabajo,
permisos y licencias, entre otros. Queda de-
mostrado as, que puede arribarse a un acuer-
do mediante el dilogo armonioso y fluido, de
otro modo, no podra obtenerse un compromi-
so sustentado en la razonabilidad y flexibili-
dad de ambas partes.
I. Vigencia y mbito de aplicacin
La vigencia del Convenio, es de dos (2) aos
computados a partir del 1 de julio de 2011 has-
ta el 30 de junio de 2013. Se indica que los
del convenio pactados con carcter permanen-
te mantienen su vigencia.
Existen clusulas que son de aplicacin gene-
ral a todos los trabajadores empleados y obre-
ros, pero tambin hay otras que exigen deter-
minadas condiciones para la percepcin de los
beneficios pactados.
II. Aspectos econmicos
1. Aumento general de remuneraciones
Se establecen dos supuestos:
a) La empresa se compromete a otorgar
un aumento general de S/. 3.00 diarios
o S/. 90.00 mensuales sobre la remunera-
cin bsica de los trabajadores empleados
y obreros, que al 1 de julio de 2011 estu-
vieran afiliados al sindicato, tuvieran a la
misma fecha ms de tres meses de vnculo
laboral y se encuentren con contrato vigen-
te al 27 de enero de 2012.
b) La empresa conviene en proporcionar
un aumento general de S/. 3.80 diarios

118 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


o S/. 114.00 mensuales sobre la
remuneracin bsica de los tra-
bajadores empleados y obreros,
que al 1 de julio de 2012 estu-
vieran afiliados al sindicato,
tuvieran a la misma fecha ms
de tres meses de vnculo labo-
ral y se encuentren con con-
trato vigente al 27 de enero de
2012.
Respecto a los reintegros que corres-
pondan al incremento salarial acor-
dado, as como los que resulten de
los clculos con base en el nuevo sa-
lario y los dems reintegros vincula-
dos a los acuerdos adoptados en el
presente convenio colectivo, se esta-
blece que sern abonados el 29 de fe-
brero de 2012. No obstante que, al 1
de febrero del presente, se otorgar
un adelanto de reintegro por la suma
de S/. 1, 300.00.
2. Sobretasa por horarios
Se pacta lo siguiente:
Los trabajadores percibirn una
sobretasa del 20% del valor de
su jornal por cada hora efectiva-
mente laborada dentro del hora-
rio comprendido entre las 15:00
horas y 23:00 horas, incluido el
periodo de refrigerio.
Los trabajadores percibirn una
sobretasa del 30% del valor de
su jornal por cada hora efectiva-
mente laborada dentro del hora-
rio comprendido entre las 23:00
horas y 07:00 horas, incluido el
periodo de refrigerio.
Estas sobretasas se aplican a todos
los trabajadores sindicalizados a ni-
vel nacional.
3. Bonificacin por quinquenio
Se acuerda otorgar, por nica vez, las
siguientes sumas de dinero a favor
de los trabajadores cuando cumplan
los tiempos de servicios que se deta-
llan a continuacin en el periodo que
corresponda:
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
Periodo/ Del 01-07-2011 Del 01-07-2012
Quinquenios al 30-06-2012 al 30-06-2013
5 aos S/. 710.00 S/. 760.00
10 aos S/. 830.00 S/. 910.00
15 aos S/. 930.00 S/. 1,025.00
20 aos S/. 1,010.00 S/. 1,115.00
25 aos S/. 1,150.00 S/. 1,260.00
30 aos a ms S/. 1,290.00 S/. 1,400.00
Dichos montos sern otorgados a los
trabajadores que cumplan los men-
cionados aos de servicios a partir
de la fecha de vigencia del presente
convenio y tengan vnculo laboral a
la fecha de otorgamiento respectiva.
4. Asignacin vacacional
La empresa se compromete a dar una
asignacin vacacional al momento
de incio de las vacaciones del traba-
jador, de acuerdo a lo siguiente:
Del 01-07-2011 Del 01-07-2012
Periodo
al 30-06-2012 al 30-06-2012
Asignacin va-
cacional
S/. 550.00 S/. 600.00
5. Bono por cumplimiento de ob-
jetivos y resultados
La empresa conviene en mantener
una remuneracin variable que se de-
nomina Bono por Cumplimiento de
Objetivos y Resultados-COPA, a pa-
gar en el primer trimestre de cada ao
posterior al ejercicio anual evaluado,
de alcanzarse los objetivos estableci-
dos en su plan anual de negocios, de
planta y del trabajador, por lo que se
otorgar un 20% de la remuneracin
bsica. Para ello, la empresa determi-
nar y comunicar los objetivos defi-
nidos, as como los criterios para su
aplicacin en cada ejercicio.
6. Bonificacin extraordinaria por
cierre de pliego
Se otorgar por nica vez, a los tra-
bajadores que al 1 de julio de 2011:
estuvieran afiliados al sindicato
y tuvieran ms de tres meses de
vnculo laboral; y se encuentren con
contrato vigente al 27 de enero de
2012, una bonificacin extraordina-
ria por cierre de pliego por la suma
de S/. 1,300.00 (mil trescientos y
00/100 nuevos soles).
III. Condiciones sociales
1. Asignacin familiar
La empresa se compromete a seguir
otorgando a los trabajadores sujetos
a negociacin colectiva, la asigna-
cin familiar, equivalente al 10% de
la remuneracin mnima legal.
2. Asignacin por estudios
Se ha acordado conceder una asigna-
cin anual por estudios, por una sola
vez durante cada periodo de vigencia
del presente convenio, a cada traba-
jador que acredite tener hijos cursan-
do estudios escolares y/o superiores,
desde los 3 hasta los 25 aos cumpli-
dos al 30 de junio de cada ao, en los
siguientes montos:
Del 01-07-2011 Del 01-07-2012
Periodo
al 30-06-2012 al 30-06-2013
Asignacin por
S/. 910.00 S/. 950.00
estudios
Esta asignacin se otorga por tra-
bajador y no por hijo, y se cancela-
r previa presentacin de la constan-
cia de matrcula al Departamento de
Bienestar Social.
La asignacin para los trabajadores
con hijos que cursan estudios esco-
lares se cancelar entre los meses de
enero a abril; para los trabajadores
que solo tienen hijos que cursan es-
tudios superiores se har efectiva en
la oportunidad que presente la cons-
tancia respectiva.
3. Asignacin por fallecimiento
del trabajador
Se acuerda entregar la suma de
S/. 6, 400.00 (seis mil cuatrocientos
119
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
y 00/100 soles) como asignacin por
fallecimiento del trabajador, que a la
fecha de su deceso tuviera vnculo la-
boral vigente, al familiar directo que
este previamente haya designado y
puesto en conocimiento por escrito,
quien deber destinarla a los gastos
de sepelio y dems que se originen.
Esta asignacin es independiente de
los beneficios establecidos en el De-
creto Legislativo N 688.
4. Asignacin por fallecimiento
de familiar
La empresa se compromete a otorgar
al trabajador, la suma de S/. 5, 800.00
(cinco mil ochocientos y 00/100 so-
les) como asignacin por el falleci-
miento de sus familiares: padres, es-
posas e hijos; a la presentacin de la
partida de defuncin respectiva.
5. Dotacin de bebidas por Fies-
tas Patrias
Se conviene entregar por Fiestas Pa-
trias 18 litros de gaseosa y 12 litros
de frugos tetra pack, a cada uno de
los trabajadores comprendidos en la
clasula referida al aumento general
de las remuneraciones.
6. Dotacin de bebida por fiestas
navideas
Se pacta hacer entrega por Fiestas Na-
videas de 18 litros de gaseosa a cada
uno de los trabajadores comprendidos
en la clasula referida al aumento ge-
neral de las remuneraciones.
7. Dotacin de bebida por cum-
pleaos de trabajador
La empresa se compromete a dar a
cada uno de los trabajadores com-
prendidos en la clasula referida al
aumento general de las remunera-
ciones, 12 litros de gaseosa por su
onomstico.
Dicho beneficio ser entregado la l-
tima semana de cada mes anterior al
mes de cumpleaos del trabajador.
120 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
8. Dotacin de bebida por el da
del padre
Se estipula que en ocasin del da
del padre se entregue a cada uno de
los trabajadores comprendidos en la
clasula referida al aumento gene-
ral de las remuneraciones, 18 litros
de gaseosa.
9. Dotacin de bebida por el da
del trabajo
Se acuerda hacer entrega por el da
del trabajo (1 de mayo) 18 litros de
gaseosa, a cada uno de los trabaja-
dores comprendidos en la clasu-
la referida al aumento general de las
remuneraciones.
10. Prstamo para vivienda
La empresa se compromete a otor-
gar, dentro de sus posibilidades, un
prstamo a favor de los trabajadores
para emplear en los siguientes casos:
a) Completar la cuota inicial para
la adquisicin o construccin de
su vivienda nica, dentro de pro-
gramas de financiamiento de vi-
vienda a travs de instituciones
financieras. La empresa solo con-
ceder estos prstamos a quienes
ya tengan aprobado un crdito
social para vivienda.
b) Ampliacin o construccin de la
vivienda nica, para lo cual pre-
sentarn al rea de bienestar so-
cial la solicitud escrita acompa-
ada de la documentacin legal
que sustente la propiedad vigen-
te del trabajador sobre el predio o
vivienda donde se realizarn las
mejoras, el presupuesto de ma-
teriales y la contratacin de los
servicios para la construccin, as
como cualquier otra documenta-
cin que sustente la solicitud del
prstamo.
El monto mximo del prstamo para
vivienda que la empresa otorgar ser
de S/. 4, 300.00 (cuatro mil trescien-
tos y 00/100 soles). Este prstamo
no generar intereses y debe ser can-
celado en 24 cuotas mensuales, me-
diante descuento al trabajador de sus
remuneraciones.
Adems, la empresa evaluar la ca-
pacidad de pago del trabajador. El
rea de bienestar social asimismo,
realizar una verificacin domi-
ciliaria. Al margen de esto, la em-
presa se reserva el derecho de veri-
ficar, a travs del rea de bienestar
social la ejecucin efectiva de las
obras que sustentaron la solicitud
del trabajador.
La empresa conceder por cada ao
de vigencia del presente convenio 25
prstamos a los trabajadores afilia-
dos que as lo soliciten (y que cum-
plan con los requisitos exigidos),
de acuerdo al orden cronolgico de
presentacin.
11. Permiso para atencin mdica
Se concedern a los trabajadores per-
misos de 6 horas con goce de haber
para asistir a EsSalud o a una EPS,
siempre que la cita sea acreditada
previamente. Los trabajadores de-
bern regresar a su centro de labores
despus de su atencin ambulatoria,
presentando la constancia de aten-
cin mdica.
12. Permiso por fallecimiento
La empresa otorgar en caso de falle-
cimiento de padres, cnyuge o hijos
permiso con goce de haber bajo las
siguientes caractersticas:
Si el fallecimiento ocurre en la
provincia donde est ubicado el
centro de trabajo, se conceder
un permiso de 3 (tres) das.
Si ocurre en alguna provincia dis-
tinta a aquella donde se ubica el
centro de trabajo, se conceder
un permiso de 5 (cinco) das.
Si sucede en algn departamen-
to distinto a aquel donde se ubica
el centro de trabajo, se conceder
un permiso de 7 (siete) das.

13. Permiso por nacimiento de hijo
Se conceder permiso de 4 das re-
munerados a los trabajadores por
el nacimiento de sus hijos. Este
permiso se regir de acuerdo a lo
normado en la Ley N 29409 y
su reglamento, el Decreto Supremo
N 014-2010-TR.
14. Becas educativas
La empresa acuerda otorgar becas
por una sola vez al ao a favor de los
hijos de los trabajadores sindicaliza-
dos, las que se entregarn a travs
del I.P.F.E., de acuerdo a los requisi-
tos y condiciones que fija dicha insti-
tucin. El importe de cada beca ser
el sealado para cada periodo, el que
se abonar en dos partes y se distri-
buir de acuerdo a lo siguiente (ver
cuadro).
IV. Condiciones de trabajo
1. Capacitacin
Se capacitar al personal en Senati
o institutos similares, de acuerdo al
Plan Anual de Capacitacin de La
Empresa.
Si las capacitaciones son afines a
las actividades de la empresa (y
forman parte del Plan Anual de la
empresa), se les facilitar a los tra-
bajadores la matrcula y los pasajes
por asistencia.
Asimismo, se facilitar la asistencia
a las capacitaciones respectivas me-
diante la programacin de las labores
en turnos permanentes.
2. Movilidad
La empresa seguir proporcionan-
do el servicio de movilidad para el
ingreso y salida de los trabajadores
Del 01-07-2011 al 30-06-2012
Nivel/ Periodo
Nmero de becas
Primaria 7 S/. 300.00
Secundaria 7 S/. 300.00
Superior o tcnica 2 S/. 600.00
del sindicato de las plantas de Lima
y Callao del tercer turno, salida del
segundo turno e ingreso del pri-
mer turno de labores, en las rutas
existentes.
En las plantas de provincia se otor-
garn los importes correspondientes
a cada periodo, bajo el concepto de
asignacin por movilidad, la que se
entregar por da efectivo de trabajo.
Esta asignacin se eliminar en los
casos en los que la empresa decida
proporcionar el servicio de transpor-
te de personal.
3. Horario de trabajo
Se establece un horario especial de
trabajo para los das 27 de julio, 24
y 31 de diciembre de cada ao, por
el cual se considerar como jornada
completa las labores efectuadas du-
rante las primeras 6 horas de cada
uno de los turnos de 8 horas.
En estas fechas, los turnos en los que
se labora ms de 8 horas diarias, se
reducirn en 2 horas el trmino de
dicha jornada, abonndose en todos
los casos como jornada completa.
V. Condiciones sindicales
1. Licencia sindical
Se conceder licencia sindical con
goce de remuneraciones y sin pr-
dida del salario dominical, a tres
(3) dirigentes de Lima y dos (2) de
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
Del 01-07-2012 al 30-06-2013
Importe por becas Nmero de becas Importe por becas
7 S/. 350.00
7 S/. 350.00
2 S/. 700.00
provincias que previamente designe
el sindicato, para el cumplimiento de
sus funciones sindicales.
Asimismo, gozarn de licencia sin-
dical, en las mismas condiciones,
los dirigentes de la comisin nego-
ciadora del pliego de reclamos cuan-
do asistan a los actos procesales de
la negociacin colectiva, tales como
conciliacin mediacin o tribunal ar-
bitral, formalmente citados.
Esta licencia debe ser solicitada por
escrito por el sindicato, de ser posi-
ble con un da de anticipacin y su
aprobacin se realizar atendiendo
tambin a las necesidades de opera-
cin de la empresa.
Finalmente, la empresa se compro-
mete a otorgar la misma licencia
hasta por 30 das al ao, a dos (2)
trabajadores, sean estos dirigentes
o no, cuando se trate de concurrir a
congresos o certmenes sindicales
de carcter nacional o internacional.
2. Donacin al sindicato
La empresa se compromete a donar
por nica vez al sindicato la suma de
US $ 8, 000.00, para lo cual este de-
ber obtener la calificacin y regis-
tro como entidad perceptora de do-
naciones y emitir el correspondiente
certificado de donacin de acuerdo
a lo establecido en el inciso x) del
artculo 37 del TUO de la Ley del
Impuesto a la Renta y sus normas
reglamentarias.
121
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

PRIMER LAUDO EN VIRTUD DE LAS NUEVAS

DISPOSICIONES SOBRE ARBITRAJE POTESTATIVO

laudo arbItral

En Lima, a los doce das de enero de 2012, se reuni el Tribunal Arbitral constituido para
dar solucin a los puntos sometidos a su decisin, correspondiente a la negociacin
colectiva del ao 2011 entre lima airport Partners, en adelante laP, y el sindicato de
trabajadores aeroportuarios de lima airport Partners, en adelante sutralap, trami-
tada ante la Subdireccin de Negociaciones Colectivas y Registros Generales del Minis-
terio de Trabajo y Promocin del Empleo del Callao, materia del Expediente N 00032-
2011-MTPE/1/21/2; bajo la presidencia del doctor Csar Gonzles Hunt y la presencia de
sus miembros, los doctores Javier Neves Mujica y Jorge Toyama Miyagusuku, con el ob-
jeto de emitir el correspondiente laudo arbitral en ejercicio de las facultades conferidas por
el Decreto Supremo N 010-2003-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Ley N 25593,
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo

N 011-92-TR, y el Decreto Supremo N 014-2011-TR y dems normas aplicables.
I. anteCedentes
1. El dos de abril de dos mil once se realiz la Asamblea General de afiliados del Sutra-
lap en la que se aprob por unanimidad el Pliego de Reclamos sobre condiciones re-
munerativas, de trabajo y de productividad para el periodo comprendido desde el 13
de abril de 2011 al 12 de abril de 2012.
2. El trece de abril de dos mil once el Sutralap comunic a la Subdireccin de Negocia-
ciones Colectivas y Registros Generales del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo del Callao y al Gerente General de LAP el Pliego de Reclamos 2011-2012
consistente en veintin clusulas que describen los siguientes beneficios: aumen-
to general, asignacin por escolaridad, nivelacin de remuneraciones, bonificacin
por quinquenios, bonificacin por retorno vacacional, sobretasa por trabajo noctur-
no, asignacin familiar, uniformes, comedor, local sindical, bonificacin por cierre
de pliego, licencia sindical, examen mdico, vacunacin, feriados laborados, regla-
mento interno de trabajo, horario de trabajo para personal operativo, lnea de carre-
ra, capacitacin, sustitucin de personal de vacaciones y vigencia del convenio.
3. El catorce de abril de dos mil once, mediante Auto Subdirectoral N 132-2011-
MTPE/1/21/.2, se resolvi abrir el expediente administrativo de negociacin co-
lectiva correspondiente al Pliego de Reclamos del periodo 2011-2012 entre LAP y
el Sutralap, Expediente N 00032-2011-MTPE/1/21/2.
4. El doce de agosto de dos mil once, como parte de la negociacin colectiva en su fase
de trato directo, se reunieron los miembros de las comisiones negociadores de LAP y
el Sutralap. Producto de la referida reunin se aprob el Acta de Cierre de Trato Di-
recto y Recopilacin de Acuerdos. Negociacin del Pliego de Reclamos 2011-2012

122 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012

 RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

presentado por Sutralap que consta a fojas setenta y ocho del expediente administrativo. De los veintin
puntos del Pliego de Reclamos original las partes acordaron ocho clusulas: comedor, examen mdico,
vacunacin, feriados laborados, reglamento interno de trabajo, lnea de carrera, capacitacin y sustitucin
de personal en vacaciones. El Sutralap decidi retirar la clusula referida al horario de trabajo para perso-
nal operativo. Asimismo, se deja constancia que quedan doce puntos pendientes de negociacin: aumento
general, asignacin por escolaridad, nivelacin de remuneraciones, bonificacin por quinquenios, bonifi-
cacin por retorno vacacional, sobretasa por trabajo nocturno, asignacin familiar, uniformes, local sindi-
cal, bonificacin por cierre de pliego, licencia sindical y vigencia del convenio.
5. El trece y treinta de setiembre de dos mil once se realizaron las audiencias de conciliacin convocadas por
la Subdireccin de Negociaciones Colectivas y Registros Generales del Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo del Callao en las que no se pudo arribar a nuevos acuerdos, dndose por concluida la etapa de
conciliacin el dieciocho de octubre de dos mil once segn obra en el acta de fojas ciento treinta y seis del
expediente administrativo.
6. El veintiuno de octubre de dos mil once el Sutralap comunica a LAP su disposicin por someter el diferen-
do a arbitraje. El da veinticinco de dicho mes Sutralap comunica a la Subdireccin de Negociaciones Co-
lectivas y Registros Generales del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo del Callao que, ante el
fracaso del procedimiento de conciliacin y al no haber optado por la suspensin colectiva de trabajo, de-
sean someter a arbitraje la controversia.
7. El nueve de noviembre de dos mil once Sutralap ratifica a la Autoridad Administrativa del Trabajo su de-
cisin de someter la controversia a arbitraje al amparo de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artculo
61-A del Decreto Supremo N 014- 2011-TR y designa como rbitro al Dr. Javier Neves Mujica.
8. El diez de noviembre de dos mil once la Subdireccin de Negociaciones Colectivas, y Registros Generales
del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo admite la solicitud del Sutralap y dispone que se con-
tine con el procedimiento segn su estado.
9. El quince de noviembre de dos mil once LAP cumple con designar al doctor Jorge Toyama Miyagusuku
como su rbitro. Ambos rbitros designaron como Presidente del Tribunal Arbitral al doctor Csar Gonza-
les Hunt, siendo aceptada la designacin el primero de diciembre de dos mil once.
10. El trece de diciembre de dos mil once se realiz la audiencia de instalacin de la etapa arbitral donde las
partes ratificaron su conformidad respecto de la designacin de los tres miembros del Tribunal Arbitral y
estos reiteraron su aceptacin para integrar el rgano arbitral, manifestando no tener ninguna incompatibi-
lidad ni compromiso con alguna de las partes y obligndose a desempear su labor con justicia e imparcia-
lidad. En dicho acto, al amparo del Decreto Supremo N 014-2011-TR, se otorg cinco das hbiles a las
partes para que entreguen al Tribunal sus propuestas finales, de ser el caso, en forma de proyecto de con-
venio colectivo, con copia para la otra parte.
11. Mediante escrito del diecinueve de diciembre de dos mil once, el Sindicato de Trabajadores Aeroportua-
rios de Lima Airport Partners (Sutralap) presenta su propuesta final sobre el pliego de reclamos para el pe-
riodo 2011-2012 con cuatro clusulas: aumento general, sobretasa por trabajo nocturno, bonificacin por
cierre de pacto y vigencia del laudo.
12. Mediante escrito del veinte de diciembre de dos mil once Lima Airport Partners (LAP) presenta su Pro-
puesta Final consistente en siete clusulas: aumento general, bonificacin por cierre de pacto, uniformes,
facilidades para la actividad sindical, vigencia del convenio colectivo, mbito de aplicacin y clusula de
cierre y puntos no acordados y retirados.
13. El veinte de diciembre de dos mil once el doctor Csar Gonzales Hunt, en calidad de Presidente del Tri-
bunal Arbitral, solicit el Expediente N 00032-2011-MTPE/1/21/2 a la doctora Marisol La Rosa Hua-
mn, Subdirectora de Negociaciones Colectivas y Registros Generales del Ministerio de Trabajo y Pro-
mocin del Empleo del Callao. El veintiuno de diciembre de dos mil once se corri traslado a las partes

123
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

de las propuestas finales a fin de que presenten sus observaciones debidamente sustentadas de confor-
midad con el artculo 61-A del Decreto Supremo N 011-92-TR, agregado mediante Decreto Supremo
N 014-2011-TR.
14. Sutralap present sus observaciones a la propuesta final de LAP con fecha veintisiete de diciembre de dos
mil once, mientras que LAP hizo lo propio el veintiocho de diciembre de dos mil once.
15. El tres de enero de dos mil doce se realiz la Audiencia de Informe Oral donde, en representacin del
Sutralap hicieron uso de la palabra los seores: Ubaldo Francisco Guevara Vera Subsecretario General;
Fredy Rolando Pairazaman Zapata, Secretario de Defensa y el doctor Percy Mayhuire Chvez, abogado
del Sutralap. En representacin de LAP, hicieron uso de la palabra: la doctora Catherine Pacheco Quesa-
da, Apoderada de LAP; la doctora Patricia Venero Espinoza, la doctora Roco Limas Vsquez, abogada de
LAP; Juan Marcos Venegas Ratto, Gerente Financiero y el doctor Carlos Gmez Changa. Luego del infor-
me oral de ambas partes, se concedi el derecho a rplica y dplica, formulando el Tribunal Arbitral pre-
guntas a efectos de clarificar las interrogantes surgidas durante dicho acto. En dicho acto los representan-
tes del Sutralap hicieron entrega al Tribunal del documento denominado Sustentacin Fctica y Jurdica
de la Propuesta Final de Sutralap entregndose un ejemplar a la contraparte. Finalmente, se convoc a
las partes para el da jueves 12 de enero de dos mil doce a las 09:00 am en las oficinas ubicadas en la Av.
Larco N 1301, Piso 20, Torre Parque Mar, Miraflores, a fin de entregar el laudo arbitral que pone fin a la
controversia.
16. El cuatro de enero de dos mil doce la Subdireccin de Negociaciones Colectivas y Registros Generales del
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo del Callao hizo entrega del expediente administrativo al
Tribunal Arbitral a fin de que pueda contar con todas las piezas procesales necesarias para la correcta emi-
sin del laudo arbitral.
17. El cinco de enero de dos mil doce ambas partes entregaron al Tribunal sus alegatos finales por escrito que
permite sustentar sus informes orales, as como otorgar al Tribunal toda la informacin pertinente para la
emisin adecuada del laudo arbitral.
II. Propuestas finales de las partes
18. La propuesta final del Sindicato de Trabajadores Aeroportuarios de Lima Airport Partners (Sutralap) com-
prende lo siguiente:
1. Clusula primera: aumento general
Un aumento general de S/. 639.40 (Seiscientos treinta y nueve y 40/100 nuevos soles), mensuales a
los trabajadores representados por Sutralap sobre las remuneraciones bsicas vigentes al 12 de abril de
2011 y con carcter permanente.
El aumento general lo percibirn todos los trabajadores afiliados a Sutralap, a la fecha de expedicin del
Laudo Arbitral.
2.
Clusula segunda: sobretasa por trabajo nocturno
Bonificacin por trabajo nocturno equivalente a la sobretasa de 35% (treinta y cinco por ciento) del ha-
ber bsico diario, por cada jornada de trabajo nocturno y con el carcter permanente; entendindose por
trabajo nocturno el lapso comprendido desde las 22:00 horas hasta las 07:00 horas.
La sobretasa por trabajo nocturno la percibirn todos los trabajadores afiliados a Sutralap, a la fecha de
expedicin del laudo arbitral,
3.
Clusula tercera: bonificacin por cierre de pacto
Se otorga por nica vez una bonificacin por cierre de pacto equivalente a S/. 10,000.00 (diez mil nuevos
soles) al personal con vnculo laboral y afiliado al Sutralap a la fecha de expedicin del presente laudo.

124 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012

 RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

4. Clusula cuarta: vigencia del laudo

Ambas partes convienen en que el presente laudo regir desde el 13 de abril de 2011 hasta el 12 de abril
de 2012, esto es, el otorgamiento del referido aumento general y bonificacin por trabajo nocturno es
retroactivo a partir del 13 de abril de 2011, fecha de presentacin del Pliego de Reclamos.
19. La Propuesta Final de Lima Airport Partners (LAP) consiste en:
1. Clusula primera: aumento general
El empleador conviene en otorgar un incremento general de S/. 100.00 (cien y 00/100 nuevos soles)
mensuales, en calidad de aumento general, a favor de los trabajadores afiliados al sindicato. Ambas par-
tes reconocen que dicho incremento se aplicar a partir del 13 de abril de 2011, fecha en la cual el sin-
dicato present su pliego de reclamos al empleador.
2.
Clusula segunda: bonificacin por cierre de pacto
El empleador conviene en otorgar por nica vez, a los trabajadores afiliados al sindicato, una bonifica-
cin por cierre de pliego equivalente a S/. 750.00 (setecientos cincuenta y 00/100 nuevos soles), suma
que ser pagada de manera conjunta con la remuneracin del mes siguiente a la suscripcin del presen-
te convenio.
3. Clusula tercera: uniformes
El empleador har entrega de uniformes a los trabajadores en la frecuencia y cantidad detalladas a
continuacin.
Uniformes azules:
Verano Invierno Comentarios

H M H M

Camisas y blusas 4 4 4 4 Anualmente

Pantalones 3 3 3 3 Cada 2 aos
Saco 1 1 1 1 Cada 2 aos
Chaleco 1 Cada 2 aos
Pullover 1 1 Cada 2 aos
Corbatas 3 3 Cada 2 aos
Pauelo 1 1 Cada 2 aos
Fecha de entrega Diciembre Marzo

Uniformes plomos:
Verano Invierno Comentarios
H M H M
Camisas y blusas 4 4 4 4 Anualmente
Pantalones 3 3 3 3 Cada 2 aos
Saco 1 1 Cada 2 aos
Chaleco 1 1 Cada 2 aos
Pullover 1 1 Cada 2 aos
Corbatas 3 3 Cada 2 aos
Pauelo 1 1 Cada 2 aos
Fecha de entrega Diciembre Marzo

125
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

4. Clusula cuarta: facilidades para la actividad sindical

El empleador conviene en prestar al sindicato un ambiente, previa coordinacin con la Jefatura de Gestin
y Desarrollo Humano, en determinadas oportunidades que el sindicato lo requiera y siempre que haya dis-
ponibilidad de instalaciones por parte del Empleador.
Durante el periodo de tiempo que sea asignado el ambiente para las reuniones solicitadas por el sindicato,
no est permitido el uso del mismo para actividades sociales/recreativas, ni para uso de terceros ajenos al
sindicato.
5. Clusula quinta: vigencia del convenio colectivo
Los beneficios pactados en virtud del presente Convenio, as como los pactados en el Acta de fecha 12 de
agosto del 2011, tendrn una vigencia de un ao. El aumento general que se otorga en virtud del presen-
te convenio no dar derecho a un doble pago o a cualquier pago adicional en caso que el empleador, como
parte de su poltica salarial, otorgue incrementos voluntarios al bsico durante la vigencia del presente
convenio.
El resto de trabajadores, ya sea personal estable o por contrato sujeto a modalidad no comprendidos dentro
del mbito de la presente, se sujetar a las polticas que dicte el empleador para cada caso concreto.
6. Clusula sexta: mbito de aplicacin
Las partes dejan constancia que el presente Convenio Colectivo es de alcance de empresa y es solo aplica-
ble para los trabajadores afiliados al sindicato, siempre y cuando se trata de trabajadores que se encuentren
prestando servicios a la fecha de suscripcin del presente Convenio y que continen laborando al servicio
del empleador a la fecha de pago de los beneficios establecidos en el presente Convenio.
7. Clusula stima: clusula de cierre y puntos no acordados y retirados
Las partes acuerdan que los puntos que contiene la presente acta, constituyen la totalidad de la normativa
convencional vigente que en materia de condiciones econmicas, condiciones de trabajo y condiciones de
productividad, regula las relaciones de trabajo entre el empleador y los trabajadores del sindicato compren-
didos en la presente negociacin colectiva, dejando claramente establecido que los dems puntos del pliego
presentado por el sindicato para el ejercicio 2011-2012 que no se encuentran recogidos en la presente acta
y en el acta del doce de agosto de 2011, se tienen por retirados, dndose por solucionado el presente pliego
de reclamos de manera integral y definitiva.
III. Fundamentos y alcances del arbitraje potestativo
20. El arbitraje es un medio de solucin de conflictos al que pueden recurrir voluntariamente cualquiera de las
partes, que consiste en trasladar la competencia resolutoria de las partes hacia afuera (heterocompocisin),
de modo que estas se sujetan a lo que determine el rbitro o Tribunal que han elegido. En tal sentido, el Tri-
bunal Constitucional ha sealado que se concibe a esta institucin como el proceso ideal, en donde los par-
ticulares son protagonistas de la direccin y administracin de la justicia(1).
21. La Constitucin Poltica del Per establece la jurisdiccin arbitral en el inciso 1 del artculo 139, sealan-
do: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin juris-
diccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la mili-
tar y la arbitral(2) (resaltado nuestro). En cuanto a la relacin entre la jurisdiccin arbitral y jurisdiccin
ordinaria el Tribunal Constitucional ha resaltado lo siguiente:

(1) Fundamento 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 61672005-H C/TC.
(2) Esta disposicin tiene como antecedente el artculo 233 (inciso 1) de la Constitucin de 1979.

126 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012

 RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

El artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional

de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad
de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero tambin ante una juris-
diccin privada; agregando que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza
al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa
el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias(3)
(resaltado nuestro).
22. En este contexto, el arbitraje, que como institucin resulta ms antigua que la potestad jurisdiccional de los
jueces(4), ha demostrado a lo largo de los aos una enorme utilidad para la vida en sociedad. Actualmente,
su fundamento trasciende la esfera de la autonoma de la voluntad de las partes para llegar a tener un sus-
tento constitucional como jurisdiccin de excepcin.
23. En base al artculo constitucional antes citado, existe por parte de la doctrina consenso en reconocer una
doble fuente de legitimacin de la jurisdiccin arbitral, al sostener que (...) siendo el Per un Estado
Constitucional y Democrtico de Derecho, esta legitimacin proviene de la voluntad general, plasma-
da por el constituyente en las Cartas de 1979 y 1993; mientras que, en el marco de una determinada con-
troversia, es el principio de autonoma de la voluntad de los privados, el elemento que legitima la in-
tervencin de los rbitros en la resolucin del conflicto (5) (resaltado nuestro). En el mismo sentido, se ha
pronunciado Hundskopf cuando seala que (...) Si bien las partes escogen a los rbitros o se someten a un
Tribunal Arbitral, la facultad de los mismos est, ms que en la autonoma de la voluntad de las partes, en
el reconocimiento por la constitucin(6) (resaltado nuestro).
24. El arbitraje laboral tiene un anclaje constitucional propio y est sustentado en el deber constitucional del
Estado de promover formas de solucin pacfica de los conflictos. En este sentido, tomando en cuenta que
las relaciones laborales se configuran, en gran medida, en torno a la convivencia de dos intereses distintos
y opuestos, en muchos casos se genera que en la relacin laboral exista un conflicto subyacente que se ma-
nifiesta veladamente en algunos casos y en otros de manera abierta. En este aspecto, el Estado Constitucio-
nal y Democrtico de Derecho ha diseado un conjunto de instrumentos, entre los que est el propio Dere-
cho del Trabajo, en general, y los medios alternativos de solucin de conflictos, en especial, para procesar y
resolver las controversias laborales de manera pacfica y ofreciendo las alternativas que estimulen esta cla-
se de solucin.
25. El tema tiene tanta relevancia que esta obligacin de atender especialmente a la conflictividad laboral ha
alcanzado rango constitucional, como se demuestra del texto de nuestra norma suprema. Al respecto, el ar-
tculo 28 establece lo siguiente: El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y
huelga. Cautela su ejercicio democrtico: (...) 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas
de solucin pacfica de los conflictos laborales (resaltado nuestro).
26. El artculo constitucional citado, indica claramente que el Estado no puede mantener una actitud abstencio-
nista en el campo de la solucin de los conflictos laborales, a la par que seala el camino por el cual se debe
transitar al respecto: el de la creacin e impulso de todas las formas requeridas para resolver pacficamente
los conflictos.
27. Al respecto, el Tribunal Constitucional, ha sealado que:
(...) A tenor del inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin, la intervencin del Estado o de entes o personas
de la sociedad civil en el rgimen privado deben observar dos aspectos muy concretos, a saber: Fomentar el

(3) Fundamentos 7 y 10 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 6167-2005-PHC/TC.

(4) Al respecto, vase: Vidal Ramrez, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Gaceta Jurdica. Primera edicin, 2003, p. 10.
(5) LANDA ARROYO, Csar El Arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: <http://www.cas-
tillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol5/DIA-1-5.pdf>, p. 107.
(6) HUDSKOPF, Oswaldo. El control difuso en la jurisdiccin arbitral. Artculo publicado en Dilogo con la Jurisprudencia, Actualidad, An-
lisis y Crtica Jurisprudencial, N 91, Ao II. Lima, 2006, p. 1.

127
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

convenio colectivo y promover formas de solucin pacfica de los conflictos laborales en caso de existen-
cia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convencin colectiva (...). En cuanto al primer as-
pecto, el fomento se viabiliza a travs de la expedicin de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para
el caso de la actividad privada. En cuanto al segundo, la promocin se viabiliza segn la norma anota-
da, a travs de los procedimientos de conciliacin, mediacin y arbitraje(7) (resaltado nuestro).
Adems, en el mismo fundamento jurdico de esta sentencia, el Tribunal Constitucional desarrolla el con-
tenido de la obligacin de promocin de formas de solucin pacfica de los conflictos laborales, anotando
que: (...) Esta promocin se justifica en razn de las dos consideraciones siguientes: Asegurar que el de-
sacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue indefinidamente en el tiempo, de modo que
se consolide la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad econmica. Otorgar satisfaccin man-
comunada, por la va pacfica, a las pretensiones de las partes contendientes en el conflicto laboral (...)
(resaltado nuestro). Hay, pues, una clara opcin por la bsqueda de la paz laboral como horizonte de accin
estatal, que no se puede soslayar, sino que se tiene que apuntalar en cada ocasin.
28. En cuanto al concepto del arbitraje en materia laboral, el Tribunal Constitucional lo define como (...) el
acto de resolucin extrajudicial de un conflicto laboral. El arbitraje laboral, en el mbito privado, se logra
cuando los actos de conciliacin o mediacin no han solucionado el conflicto () Se trata de una forma
interventiva a travs de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la solucin del
conflicto(8) (resaltado nuestro).
29. Los pronunciamientos de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la
01T, en adelante CEACR, establecen que si bien la regla es que la decisin de someter una controversia a
arbitraje debe ser la voluntad de las partes tambin han mencionado dos supuestos en los que el arbitraje
no sera el resultado de la voluntad concurrente de las partes:
257. En lo que respecta al arbitraje impuesto a solicitud de una sola de las partes, la Comisin con-
sidera que de manera general es contrario al principio de negociacin voluntaria de los convenios colecti-
vos establecido en el Convenio nm. 98 y, por consiguiente, a la autonoma de las partes en la negociacin.
No obstante, puede admitirse una excepcin en aquellos casos en que existan disposiciones, que por ejem-
plo, permitan a las organizaciones de trabajadores iniciar este procedimiento, para la firma del pri-
mer convenio colectivo. Como la experiencia demuestra que el acuerdo del primer convenio colectivo es
frecuentemente uno de los pasos ms difciles en el establecimiento de sanas relaciones profesionales, este
tipo de disposiciones puede considerarse como mecanismos y procedimientos que facilitan la negociacin
colectiva.
258. En cuanto a la imposicin del arbitraje a iniciativa de las autoridades, la Comisin considera que
tales intervenciones son difcilmente conciliables con el principio de negociacin voluntaria establecido en
el artculo 6 del Convenio N 98. No obstante, la Comisin debe admitir que existe un momento en la ne-
gociacin en el cual tras negociaciones prolongadas e infructuosas, puede justificarse la intervencin
de las autoridades, cuando es obvio que el bloqueo de las negociaciones no ser superado sin una iniciati-
va de las mismas. En virtud de la gran diversidad de sistemas jurdicos (adems de la jurisprudencia y prc-
ticas nacionales) vigentes en los diferentes Estados miembros para solucionar este problema, que es uno de
los ms complejos en materia de relaciones laborales, la Comisin se limitar a brindar indicaciones de or-
den general y ciertos principios que podrn ser aplicados a travs de medidas apropiadas a las condicio-
nes nacionales, como las previstas en el artculo 4 del Convenio(9) (resaltado nuestro).

(7) Fundamento 35 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 008-- 2005-P1/TC.
(8) Fundamento 38 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 008- 2005-PI/TC.
(9) OIT. La Libertad Sindical y la Negociacin Colectiva. Conferencia Internacional del trabajo 81 Reunin 1994. Ginebra, 1994. Prrafos 257 y
258.

128 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012

 RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

30. Siguiendo con el desarrollo del mandato constitucional, el ordenamiento infra constitucional reconoce el ar-
bitraje en materia laboral, tanto en el mbito individual como en el colectivo. En este ltimo caso, el TUO
de la LRCT (artculos 61 y siguientes) consagra y desarrolla de manera detallada el arbitraje, como alter-
nativa frente al ejercicio del derecho de huelga. De all que esta regulacin se inscriba directamente en el
cumplimiento de la obligacin constitucional de promover todos aquellos medios que ayuden a la genera-
cin de paz social, en un mbito en el que se procesan justamente los conflictos laborales: la negociacin
colectiva.
31. El diecisiete de diciembre de dos mil once fue publicado el Decreto Supremo N 014- 2011-TR que agreg
el artculo 61-A al Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N 011-
92-TR y dispuso la creacin del Registro Nacional de rbitros de Negociaciones Colectivas. El artculo en
referencia dispone:
Artculo 61-A.- Arbitraje potestativo: Las partes tienen la facultad de interponer el arbitraje potestativo en
los siguientes supuestos:
a) Las partes no se ponen de acuerdo en la primera negociacin, en el nivel o su contenido; y,
b) Cuando durante la negociacin del pliego se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto
dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo
Ocurridos los supuestos referidos, las partes deben designar a sus rbitros en un plazo no mayor de cin-
co (5) das hbiles. De no hacerlo una de ellas, la Autoridad Administrativa de Trabajo designa al rbi-
tro correspondiente, cuyo costo asume la parte responsable de su designacin. El arbitraje potestativo
no requiere de la suscripcin de un compromiso arbitral.
Si por alguna circunstancia alguno de los rbitros dejara de asistir o renunciara, la parte afectada debe
sustituirlo en el trmino no mayor de tres (3) das hbiles. En caso de no hacerlo, el presidente del tribu-
nal solicita a la Autoridad Administrativa de Trabajo su sustitucin.
Constituido el Tribunal Arbitral, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes, las partes entregan al
tribunal su propuesta final, de ser el caso, en forma de proyecto de convenio colectivo, con copia para
la otra parte, que le ser entregado a este por el presidente del Tribunal Arbitral. Dentro de los cinco (5)
das hbiles siguientes, las partes podrn formular al Tribunal las observaciones debidamente sustenta-
das, que tuvieran respecto del proyecto de frmula final presentado por la otra parte.
Resultan aplicables al arbitraje potestativo las reglas del procedimiento arbitral establecidas en los ar-
tculos 55, 56, 57, 56, 59, 60 y 61 del Reglamento. En el caso de la regla de integralidad establecida en
el artculo 57, esta no se aplicar cuando solo exista una propuesta final presentada, pudiendo el Tribu-
nal Arbitral establecer una solucin final distinta.
En ningn caso, el arbitraje potestativo puede ser utilizado en desmedro del derecho de huelga (resalta-
do nuestro).
32. El veinticuatro de setiembre de dos mil once se public la Resolucin Ministerial N 284-2011-TR que de-
sarroll normas complementarias a las disposiciones establecidas en el Decreto Supremo N 014-2001-TR,
sobre arbitraje en materia de relaciones colectivas de trabajo. La Resolucin, entre otros temas, establece
una lista enunciativa de los supuestos de mala fe negocial que pueden dar lugar al arbitraje potestativo.
33. Como puede apreciarse, el primer supuesto contemplado por el Decreto Supremo N 014-2011-TR se pre-
senta cuando en la primera negociacin colectiva las partes no se pongan de acuerdo sobre el nivel o el con-
tenido negocial. En el caso de la negociacin colectiva entre LAP y Sutralap nos encontramos ante una pri-
mera negociacin en la que las partes no se han puesto de acuerdo en el contenido, ello queda claro de la
revisin de las actas de conciliacin realizadas el trece y treinta de setiembre y dieciocho de octubre de dos
mil once y que obran a fojas ciento veintiocho, ciento treinta y cinco y ciento treinta y seis del expediente
administrativo.

129
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

34. En el procedimiento de negociacin colectiva entre LAP y Sutralap ninguna de las partes ha incurrido en
algn supuesto de mala fe negocial, por el contrario, tanto en la etapa de trato directo como en el procedi-
miento arbitral se ha puesto de manifiesto la voluntad de las partes de arribar a un acuerdo pacfico para re-
solver las controversias, llevndose a cabo el procedimiento arbitral con respeto y alturado intercambio de
opiniones.
35. Por lo expuesto, al tratarse de la primera negociacin colectiva y no habiendo existido acuerdo en el con-
tenido de la negociacin nos encontramos ante un supuesto de arbitraje potestativo solicitado el nueve de
noviembre de dos mil once por Sutralap al amparo de lo dispuesto por el inciso a) del artculo 61-A del De-
creto Supremo N 014-2011-TR y la Resolucin Ministerial N 284-2011-TR.
IV. De la propuesta adoptada por el Tribunal Arbitral
36. De conformidad con lo que establece el artculo 65 del TUO de la LRCT, el Tribunal debe recoger en su in-
tegridad la propuesta final de una de las partes, sin poder establecer una solucin distinta ni combinar los
planteamientos de una y otra, estando facultado, no obstante, por su naturaleza de fallo de equidad, a ate-
nuar las posiciones extremas de la propuesta elegida, que, a juicio de este Tribunal, resulta aplicable al pre-
sente caso.
37. El Tribunal Arbitral ha procedido a analizar y compulsar las propuestas finales presentadas por las partes
en el acto de iniciacin de la etapa arbitral, llegando a la conclusin por unanimidad de acoger la propues-
ta de la Sutralap, atenundola integralmente teniendo en cuenta la realidad econmica de LAP, as como
otros factores coadyuvantes que se desprenden del expediente administrativo, de los documentos presenta-
dos por las partes durante el procedimiento arbitral y de la sustentacin oral realizada por cada una de las
partes.
38. El artculo 76 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo seala que el laudo arbitral tiene la misma na-
turaleza y surte idnticos efectos que las convenciones colectivas adoptadas en negociacin directa, por lo
que la decisin arbitral tiene carcter sustitutorio de la voluntad de las partes, y el Tribunal Arbitral puede
resolver sobre las mismas materias que pueden adoptarse en negociacin directa.
39. Para efectos de la solucin adoptada por el Tribunal se ha tomado en cuenta la informacin econmica
presentada en el expediente administrativo, que seala una situacin econmica positiva de LAP. Cabe
resaltar, en este sentido, que el Dictamen Econmico-Laboral N 109-2011-MTPE/2/14.1 seala que: La
Compaa en el ao 2010 obtiene una utilidad de de S/. 72965,633.00 que se atribuye principalmente a la
Utilidad de Operacin.
40. As mismo, el Tribunal tambin ha considerado en su decisin lo expresado por Sutralap en lo referido a la
ausencia de una poltica salarial general entendida como un incremento a todos los trabajadores dirigi-
da a mejorar los ingresos por categora de trabajador y no nicamente tomando en cuenta al personal de
manera individual. Inclusive, de lo apreciado en la documentacin aportada entre las partes, as como en el
intercambio de posiciones (sustentacin oral), se aprecia que la poltica de LAP es fijar aumentos en fun-
cin del desempeo de los trabajadores, habiendo trabajadores que no han recibido incremento de remune-
raciones en los ltimos aos.
41. Los trminos y los fundamentos de la decisin arbitral adoptada, con las atenuaciones concretas y precisio-
nes conceptuales que se ha estimado incorporar y las razones que se han tenido para adaptarlos, tal como
lo exige el artculo 57 del Reglamento del TUO de la LRCT, aprobado mediante Decreto Supremo N 011-
98-TR, se exponen a continuacin:
A. Aumento general
En lo que respecta al aumento general de las remuneraciones el Tribunal Arbitral ha tenido como crite-
rios relevantes la tasa de inflacin, la situacin econmica-financiera de LAP, el nmero de trabajado-
res que se vera beneficiado y los niveles salariales existentes en el mercado. Asimismo, con el referido

130 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012

 RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

aumento se busca corregir la ausencia de una poltica salarial general que tome en cuenta las categoras
ocupacionales en la empresa y disee los futuros incrementos en funcin de las mismas y no solo de las
calidades personales de los trabajadores (incrementos individuales).
B. Sobretasa por trabajo nocturno
En cuanto a la bonificacin por trabajo nocturno, el Tribunal ha tomado en cuenta que la jornada noc-
turna forma parte de la jornada habitual y ordinaria de los trabajadores conforme lo ha ratificado la par-
te empleadora en su escrito del veintiocho de diciembre de dos mil once, sealando que se trata de tur-
nos en periodos de 15 das.
A ello se suma que en el Acta de Cierre de Trato Directo y Recopilacin de Acuerdos. Negociacin del
Pliego de Reclamos 2011-2012 presentado por Sutralap del doce de agosto del dos mil once, se consig-
na como punto controvertido esta bonificacin, contrario a lo que sostiene LAP en su escrito de veinte
de diciembre de dos mil once.
En este sentido, el Tribunal Arbitral considera relevante que se acoja este concepto que est en la pro-
puesta del Sutralap, y que actualmente no existe cuando los trabajadores prestan servicios en jornada
nocturna.
C. Bonificacin por cierre de pacto
Con relacin a este concepto, el Tribunal Arbitral considera que si bien, el supuesto tpico de aplicacin
de esta bonificacin es el de la negociacin colectiva resuelta en trato directo, no se puede soslayar que
las partes han conferido al Tribunal Arbitral la potestad de resolver sobre ella adems de que el arbitra-
je es una solucin heternoma, pero en el mbito laboral dicho beneficio viene doblemente habilitado
para su otorgamiento por las propias partes al someterla al proceso arbitral. La bonificacin por cierre
de pacto es pues un incentivo que se otorga por nica vez cuando media la solucin pacfica del conflic-
to, que no tiene naturaleza remunerativa y que se alcanza no solo cuando las partes resuelven su contro-
versia en trato directo, sino tambin cuando lo hace el Tribunal Arbitral, como alternativa al ejercicio de
derecho de huelga. Cabe precisar adems que este beneficio se encuentra contemplado en las dos pro-
puestas finales de las partes, lo que evidencia que las partes estn de acuerdo en su entrega, discrepan-
do nicamente respecto de la cuanta de la misma.
De acuerdo con lo anterior, considerando la situacin econmica de LAP, el Tribunal Arbitral ha decidi-
do que se otorgue una bonificacin por cierre de pacto en los trminos establecidos en la parte resoluti-
va del presente laudo arbitral.
D. Vigencia del laudo
De los documentos presentados por las partes queda claro que la voluntad de ambas ha sido que el acuer-
do tenga como duracin un ao, subsistiendo la discrepancia respecto de la fecha de entrada en vigen-
cia. Al respecto cabe precisar que, de conformidad con el literal b) del artculo 43 de la Ley de Relacio-
nes Colectivas de Trabajo:
El convenio colectivo rige desde el da siguiente al de caducidad de la convencin anterior, o, si
no la hubiera, desde la fecha de presentacin del pliego, excepto las estipulaciones para las que
seale plazo distinto que consistan en obligaciones de hacer o de dar en especie, que regirn des-
de la fecha de su suscripcin (resaltado nuestro).
En el Expediente N 00032-2011-MTPE/1/21/2, a fojas tres y siguientes, obra la carta y el Pliego de Re-
clamos 2011-2012 de Sutralap dirigida al Gerente General de LAP, Jorge Von Wedemeyer, que fuera no-
tificada a LAP el 13 de abril de 2011. Por lo que la vigencia del laudo comenzar en dicha fecha.

131
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

Cabe precisar que de conformidad con el artculo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, la
convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a es-
tas; a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable, as como a los trabajado-
res que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepcin
de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza (resaltado nuestro). Por lo
que, el aumento general y la bonificacin por trabajo nocturno son retroactivos a partir del 13 de abril
de 2011, fecha de presentacin del pliego de reclamos y tambin ser otorgado a los trabajadores que se
incorporen con posterioridad a la entrega del laudo arbitral.
Se resuelve
Primero: Por unanimidad, acoge la propuesta del la Sutralap, atenundola integralmente teniendo en cuen-
ta la realidad econmica de LAP, as como otros factores coadyuvantes que se desprenden del expediente ad-
ministrativo, los documentos presentados por las partes durante el procedimiento arbitral y la sustentacin oral
realizada por cada una de las partes.
Los trminos del laudo arbitral, en este sentido, y que dan solucin definitiva al Pliego de Reclamos presentado
por el Sutralap a LAP, son los siguientes:
1. Aumento general
La empresa otorgar un aumento general de S/. 180.00 (ciento ochenta y 00/100 nuevos soles), mensua-
les a los trabajadores representados por Sutralap sobre las remuneraciones bsicas vigentes al 12 de abril de
2011 y con carcter permanente.
2. Sobretasa por trabajo nocturno
La empresa otorgar una bonificacin por trabajo nocturno equivalente a la sobretasa del 10% (diez por
ciento) del haber bsico diario, por cada jornada diaria de trabajo nocturno y con el carcter permanente;
entendindose por trabajo nocturno el lapso comprendido desde las 22:00 horas hasta las 07:00 horas.
3. Bonificacin por cierre de pacto
La empresa otorgar por nica vez una bonificacin por cierre de pacto equivalente a S/. 1,900.00 (Mil no-
vecientos y 00/100 nuevos soles) al personal con vnculo laboral y afiliado al Sutralap a la fecha de expe-
dicin del presente laudo arbitral,
4. Vigencia del laudo
El laudo regir desde el 13 de abril de 2011, fecha de presentacin del Pliego de Reclamos, hasta el 12 de
abril de 2012.
Segundo.- Regstrese y comunquese a las partes y a la Autoridad Administrativa de Trabajo para los fines
de ley.

Csar Gonzales Hunt, Presidente

Javier Neves Mujica, rbitro
Jorge Toyama Miyagusuku, rbitro
Luis Enrique Mendoza Choque, Secretaria Arbitral

132 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012

 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

PREVENCIN DE RIESGOS LABORALES

EN LAS EXPLOTACIONES MINERAS DESDE
LA PERSPECTIVA ESPAOLA
Josefa ROMERAL HERNNDEZ(*)
EJECUTIVO

En el presente artculo la autora realiza un anlisis sobre la prevencin de

RESUMEN

riesgos laborales en la actividad minera, basndose para ello en la expe-

riencia jurdica espaola. Se abordan temas como gestin de la prevencin,
organizacin y servicio de prevencin, medidas de emergencia, entre otros.

riesgos para abarcar una poltica global de me-

Introduccin
Dentro de los distintos sectores industriales,
el relativo a industrias extractivas es tal vez el
que presenta un entramado legislativo ms de-
sarrollado, a la par que complejo, en preven-
cin de riesgos laborales. Ello es debido a que
las industrias extractivas presentan peculiari-
dades especiales en materia de seguridad y sa-
lud en el trabajo, dado que los riesgos en este
LABORAL INTERNACIONAL
jora de las condiciones de trabajo en que se
desenvuelve el trabajador, basada en la vi-
sin unitaria de la empresa, la planificacin, la
coordinacin, la participacin, el control de la
eficacia, la informacin y la formacin.
En el escenario socioeconmico actual, se
concibe la empresa, con criterios globales que
incluyen los de calidad, prevencin de riesgos
laborales y medio ambiente. Se considera la

sector son de mayor entidad que en otro tipo
de actividades productivas.
Tanto desde organismos internacionales, como
europeos y nacionales se hace hincapi en la
necesidad de mejorar las condiciones de tra-
bajo para disminuir los riesgos y, con ello, me-
jorar la seguridad y salud de los trabajado-
res y, en definitiva, mejorar la calidad de vida
laboral.
La moderna concepcin de la seguridad y sa-
lud en el trabajo se diferencia de sus preceden-
tes en la amplitud de objetivos e instrumentos
para su consecucin. El nuevo enfoque tras-
ciende la simple evitacin o reduccin de los
empresa como un todo organizado en un siste-
ma: la empresa misma (a su vez inmersa en un
marco social, cultural, etc. ms amplio). Des-
de esta perspectiva, la organizacin produc-
tiva es considerada como un sistema abierto
con fronteras y vas de intercomunicacin en
el contexto tcnico-econmico (recursos tc-
nicos, humanos, econmicos, actividades, am-
biente, etc.) y el subsistema social (que inclu-
ye las relaciones entre sus elementos humanos
y las que se establecen entre estos y su entor-
no). La tarea a conseguir es la optimizacin
del conjunto y es errneo suponer que puedan
optimizarse por separado, o sucesivamente, el
subsistema tcnico y el social.

(*) Doctora en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Tcnico Superior en Prevencin de Riesgos Laborales. Profesora de la
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid (Espaa).

133
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
Igualmente, desde esta visin globali-
zada, se considera a la empresa como
un sistema transformador que utiliza
una serie de entradas (recursos tc-
nicos, recursos materiales, humanos,
informacin, etc.), para producir una
serie de salidas (productos y servi-
cios, materiales, informacin, entre
otros). La transformacin que opera
el sistema (empresa) pasa por una in-
teractuacin mutua de cuatro elemen-
tos (personas, equipos, materiales y
medio ambiente) sustentada por los
pilares bsicos de la competencia, la
comunicacin, la participacin y coo-
peracin de todos los intervinientes
en el proceso productivo, sin olvidar
el control (entendido como adecuada
planificacin del proceso).
Para controlar cada una de las eta-
pas del proceso (entradas, transfor-
macin y salida) es necesario desa-
rrollar una serie de procedimientos
de gestin especficos para las mis-
mas, en los que queden integrados
los programas de calidad, preven-
cin de riesgos laborales y medio
ambiente. Es preciso tener en cuen-
ta que solo desde una visin integral
de la empresa y su entorno, es posi-
ble establecer un modelo y una cul-
tura diferencial como clave del xito,
en el que se apueste por la compatibi-
lidad entre competitividad y desarro-
llo sostenible.
Dado que entre el medio ambiente
laboral y el medio ambiente natural
existe una relacin de gnero a es-
pecie, ambos medios quedan sola-
pados, de manera que con la preven-
cin de riesgos laborales actuamos
en el interior de la empresa mejoran-
do el medio ambiente de trabajo y, a
la vez, contribuimos a mejorar el me-
dio ambiente externo.
I. Gestin de la prevencin:
plan de prevencin y do-
cumento de seguridad y
salud
Segn nuestra normativa preventi-
va, derivado de la relacin laboral
134 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
se desprende un deber empresarial
de proteccin de los trabajadores a
su servicio frente a los riesgos labo-
rales, que se corresponde con el de-
recho del trabajador a conservar su
salud y que incluye, a su vez, la obli-
gacin de estos de observar los regla-
mentos internos de la empresa o las
medidas de seguridad establecidas.
En el cumplimiento de este deber ge-
neral de proteccin, el empresario
debe adoptar cuantas medidas sean
necesarias para hacer eficaz los dere-
chos de los trabajadores respecto a la
evaluacin de riesgos, informacin,
consulta, participacin y formacin
de los trabajadores, actuaciones en
casos de emergencia y riesgos graves
e inminentes, vigilancia de la salud y
constitucin de servicios de preven-
cin. Todo ello teniendo en cuenta
que el coste de tales medidas de se-
guridad y salud no debe recaer sobre
los propios trabajadores.
Para llevar a cabo las actuaciones
que integran este deber general de
prevencin, el empresario debe tener
en cuenta un conjunto de principios,
que constituyen las lneas bsicas del
sistema de prevencin de riesgos la-
borales y que son:
El deber general de prevencin que
incumbe al empresario debe comple-
mentarse a travs de la integracin
de la prevencin en el sistema de
gestin empresarial. De esta forma,
la integracin de la prevencin se
convierte en la principal obligacin
de la empresa que, como se puso de
manifiesto al principio, est asocia-
da inexorablemente a la accin pro-
ductiva. Esta integracin de la pre-
vencin presenta las caractersticas
siguientes:
Es horizontal, lo que implica que
dicha integracin debe proyectar-
se en los procesos tcnicos, en la
organizacin del trabajo y en las
condiciones en que este se preste.
Es vertical, es decir, la integra-
cin se produce a travs de todos
los niveles jerrquicos de esta,
lo que implica la atribucin a to-
dos ellos, y la asuncin por estos
de la obligacin de incluir la pre-
vencin de riesgos en cualquier
actividad que realicen u orde-
nen, y en todas las decisiones que
adopten.
Los trabajadores tienen derecho a
participar en el diseo, la adop-
cin y el cumplimiento de las me-
didas preventivas, participacin
que implica la consulta acerca de
la evaluacin de riesgos y la con-
siguiente planificacin y organi-
zacin de la actividad preventiva,
as como el acceso a la documen-
tacin correspondiente.
La obligacin de integracin de la
prevencin se har realidad a travs
de la implantacin y aplicacin de un
plan de prevencin de riesgos labo-
rales; as como la puesta en prctica
del conjunto de acciones preventivas
que se derivan de los resultados de la
evaluacin de riesgos, que en el caso
de las instalaciones extractivas que-
dar reflejado en el documento de se-
guridad y salud.
a) Plan de prevencin
El plan de prevencin es el instru-
mento a travs del que se lleva a cabo
la integracin de la actividad preven-
tiva en el sistema general de gestin
empresarial. Este plan debe ser apro-
bado por la direccin de la empre-
sa, asumido por toda la estructura or-
ganizativa y, en particular, por todos
sus niveles jerrquicos, y conocido
por todos sus trabajadores.
El plan de prevencin de riesgos la-
borales debe quedar documentado y
se conservar a disposicin de la au-
toridad laboral, de la autoridad sani-
taria y de los representantes de los
trabajadores, e incluir con la ampli-
tud adecuada a la dimensin y carac-
tersticas de la empresa, los siguien-
tes elementos:
Identificacin de la empresa, de
su actividad productiva, el nme-
ro y caractersticas de los centros

de trabajo, y el nmero de traba-
jadores y sus caractersticas con
relevancia en la prevencin de
riesgos laborales.
La estructura organizativa de la
empresa, identificando las fun-
ciones y responsabilidades que
asume cada uno de los niveles je-
rrquicos, y los respectivos cau-
ces de comunicacin entre ellos
en relacin con la prevencin de
riesgos laborales.
La organizacin de la produccin
en cuanto a la identificacin de
los distintos procesos tcnicos,
las prcticas y los procedimien-
tos organizativos existentes en la
empresa, en relacin con la pre-
vencin de riesgos laborales.
La organizacin de la preven-
cin en la empresa, indicando
la modalidad preventiva elegida
y los rganos de representacin
existentes.
La poltica, los objetivos y metas
que en materia preventiva preten-
de alcanzar la empresa, as como
los recursos humanos, tcnicos,
materiales y econmicos de los
que se va a disponer al efecto.
Los instrumentos esenciales para la
gestin y aplicacin del plan de pre-
vencin de riesgos, que podrn ser
llevados a cabo por fases de forma
programada, son:
La evaluacin de los riesgos. El
empresario deber realizar una
evaluacin inicial de los riesgos
para la seguridad y salud de los
trabajadores, teniendo en cuan-
ta, con carcter general: la natu-
raleza de la actividad, las caracte-
rsticas de los puestos de trabajo
existentes y las caractersticas
de los trabajadores que deban
desempearlos.
La planificacin de actuacio-
nes. Si de los resultados de la
evaluacin se pusiera de mani-
fiesto situaciones de riesgo, el
empresario realizar aquellas ac-
tividades preventivas necesarias
para eliminar o reducir y contro-
lar tales riesgos. Estas activida-
des sern objeto de planificacin
por el empresario, incluyendo
por cada actividad preventiva: el
plazo para llevarla a cabo, la de-
signacin de responsables, y los
recursos humanos y materiales
necesarios para su ejecucin.
El empresario debe asegurarse de la
efectiva ejecucin de las actividades
preventivas incluidas en la planifi-
cacin, efectuando para ello un se-
guimiento continuo de esta. Una vez
analizados los resultados de la plani-
ficacin de actividades preventivas,
en su versin proactiva y reactiva, se
lleva a cabo la pertinente valoracin
que conduce necesariamente a la re-
visin por parte de la direccin de los
objetivos propuestos, de los medios
asignados o de los mtodos emplea-
dos, si es que fuera necesario. El con-
tenido de esta revisin se incluir en
el plan de prevencin, inicindose de
nuevo el correspondiente proceso de
ejecucin.
Finalizado el ciclo relativo a la ges-
tin de la prevencin y de acuerdo
con las revisiones deducidas de la
fase de seguimiento, se inicia de nue-
vo el proceso y as sucesivamente.
b) Documento sobre seguridad
y salud para las industrias
extractivas
El documento sobre seguridad y sa-
lud es aquel en el que queda reflejado
el proceso de elaboracin, implanta-
cin y forma de aplicacin de la pla-
nificacin de la accin preventiva en
la empresa, as como la integracin
de la prevencin en el sistema de
gestin. En l debe quedar constan-
cia de las personas o entidades que
han colaborado en su realizacin. En
el equipo de asesoramiento y elabo-
racin del documento debe integrar-
se al menos un tcnico universitario
con competencia y experiencia sufi-
ciente en el sector minero. Para su
LABORAL INTERNACIONAL
elaboracin el empresario debe con-
sultar con los representantes de los
trabajadores.
Cuando se trate de un centro de tra-
bajo nuevo, el empresario deber
planificar la accin preventiva docu-
mentando su elaboracin en el Do-
cumento sobre seguridad y salud, y
se entregar a la vez que el proyec-
to de explotacin ante la autoridad
laboral competente para su aproba-
cin. En este documento se debe po-
ner de manifiesto que:
- La prevencin de riesgos labora-
les se ha integrado en el sistema
general de gestin de la empresa,
tanto en el conjunto de sus activi-
dades como en todos los niveles
jerrquicos de esta.
- Han sido identificados y evalua-
dos los riesgos a que se expo-
nen los trabajadores en el lugar
de trabajo, tanto en relacin con
los equipos de trabajo como con
el entorno del puesto de trabajo.
- La concepcin y utilizacin de
los equipos y lugares de trabajo
son seguros, de acuerdo con los
principios de la accin preventi-
va establecidos en el artculo 15
de la Ley de Prevencin de Ries-
gos Laborales.
- Se ha previsto una adecuada
gestin del mantenimiento de
los equipos de trabajo al obje-
to de que la seguridad no resulte
degradada.
- Se ha realizado la evaluacin
de riesgos y previsto medidas
adecuadas para eliminarlos o
minimizarlos.
- La estructura, los medios de los
rganos de prevencin, los me-
dios humanos y los econmicos
son los adecuados y suficientes
para la actividad preventiva.
- Se han integrado en la actividad
preventiva las medidas de emer-
gencia y vigilancia de la salud.
135
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
- Se controlan peridicamente las
condiciones, la organizacin, los
mtodos de trabajo y el estado de
salud de los trabajadores.
- Se han previsto y programado la
formacin, informacin, consul-
ta y participacin del personal, en
materia de seguridad y salud.
- Se han previsto las medidas ne-
cesarias para garantizar la coor-
dinacin de actividades empresa-
riales en el centro de trabajo.
El documento sobre seguridad y sa-
lud debe ser actualizado de forma
progresiva para adaptarse a las cir-
cunstancias cambiantes del cen-
tro de trabajo, al menos una vez al
ao. Dichas modificaciones deben
ser presentadas ante la autoridad mi-
nera competente. Igualmente, el do-
cumento debe ser revisado en caso
de que se realicen modificaciones,
ampliaciones o transformaciones im-
portantes en los lugares de trabajo, se
produzcan adaptaciones al progreso
tcnico o cambios en las contratas, o
cuando se hayan producido acciden-
tes graves para la seguridad y salud
de los trabajadores.
En cualquier caso, dicho documento
deber registrar todas las incidencias
sobre seguridad y salud que se pro-
duzcan en la empresa, as como los
controles peridicos de las condicio-
nes de trabajo y de la actividad de los
trabajadores, las medidas de seguri-
dad y salud adoptadas, y las audito-
ras del sistema de gestin de preven-
cin de riesgos laborales. Adems,
dicho documento estar a disposi-
cin de las Autoridades Minera y Sa-
nitaria competentes, as como de los
delegados de seguridad y del Comit
de Seguridad e Higiene.
II. Organizacin de la pre-
vencin
1. Director facultativo
Todos los centros de trabajo ocupa-
dos por trabajadores debern estar
136 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
bajo el control de un director facul-
tativo que cuente con la titulacin
universitaria, las aptitudes y com-
petencias necesarias para esta fun-
cin. Este director ha de ser desig-
nado por el empresario mediante un
documento escrito en el que se defi-
nan las funciones delegadas y acep-
tadas. El propio empresario podr ser
director facultativo si cumple con los
requisitos anteriores y trabaja en las
instalaciones de manera habitual y
permanente.
En el caso de centros de trabajo per-
tenecientes a un mismo empresa-
rio que, por sus caractersticas o por
su proximidad geogrfica, permitan
el desarrollo efectivo de las funcio-
nes propias de esta figura, el empre-
sario puede designar un nico direc-
tor facultativo para este conjunto de
centros de trabajo. Para la determi-
nacin del nmero mximo de cen- otras cosas de:
tros de trabajo a cargo de un direc-
tor, se tendr en cuenta, entre otras,
la ubicacin geogrfica y las caracte-
rsticas tcnicas y econmicas de es-
tos centros.
El director facultativo, por delega-
cin expresa del empresario, asume
todas las funciones relativas a la se-
guridad y salud, contando para ello
con el apoyo del servicio de preven-
cin propio, o servicio de prevencin
ajeno con el que se hayan concertado
las actividades preventivas. Y, al me-
nos, las siguientes:
- Preparacin y mantenimiento al
da del documento sobre seguri-
dad y salud.
- Organizar la coordinacin de ac-
tividades empresariales, cuan-
do concurran en el centro de
trabajo trabajadores de varias
empresas.
- Diseo, aplicacin y coordina-
cin de los planes y programas
de actuacin preventiva, tales
como:
La evaluacin de los factores
de riesgo que puedan afectar a
la seguridad y la salud de los
trabajadores.
La determinacin de las prio-
ridades en la adopcin de las
medidas preventivas ade-
cuadas y la vigilancia de su
eficacia.
La informacin y formacin
de los trabajadores.
La prestacin de los pri-
meros auxilios y planes de
emergencia.
La vigilancia de la salud de
los trabajadores en relacin
con los riesgos derivados del
trabajo.
Con el objeto de coordinar las activi-
dades de prevencin con los medios
ambientales deber ocuparse entre
- Planificar y dirigir el desarro-
llo de las actividades de res-
tauracin y recuperacin de los
terrenos, resolviendo sus con-
tingencias y consignando las
instrucciones precisas para la
correcta interpretacin del pro-
yecto de restauracin del espa-
cio natural afectado por la acti-
vidad minera.
- Planificar y dirigir la ejecucin
de las medidas preventivas y co-
rrectoras de los posibles efectos
de la actividad minera sobre el
medio ambiente.
- Instrumentar cuantas medidas
sean necesarias para dar cumpli-
miento a todas aquellas prescrip-
ciones que se establezcan por la
autoridad competente.
En materia de gestin del proceso
productivo, deber:
- Verificar el adecuado control de
la produccin y de la calidad de
los productos obtenidos.
- Verificar y controlar las ope-
raciones relacionadas con el

mantenimiento, reparacin y ajus-
te de los equipos e instalaciones.
- Y, en general, asistir al empresa-
rio en todas aquellas obligaciones
que sean de su competencia.
2. Servicio de prevencin
La actividad de explotacin minera
se encuentra enmarcada dentro de las
actividades de especial peligrosidad,
de manera que el empresario no pue-
de asumir directamente la actividad
preventiva. Esta actividad debe ser
realizada por un servicio de preven-
cin propio o ajeno concertado, que
son los que prestarn apoyo y aseso-
ramiento al director facultativo que
es quien tiene la responsabilidad de
la aplicacin y desarrollo de la actua-
cin preventiva.
El servicio de prevencin propio
se constituir en todas las empre-
sas que tengan ms de 250 traba-
jadores, o cuando as lo decida la
autoridad minera en funcin de la
peligrosidad de la actividad desarro-
llada o de la frecuencia y gravedad
de la siniestralidad en la empresa.
Igualmente, podr decidir que de-
terminadas empresas de cualquier
nmero de trabajadores concierten
total o parcialmente con un servicio
de prevencin ajeno a la actividad
preventiva.
El director facultativo que asume
por delegacin expresa del empre-
sario las funciones para el desarro-
llo de las actividades preventivas,
podr ser trabajador designado por
el empresario si rene la capacita-
cin exigible.
Por lo que respecta a la elaboracin
de la evaluacin de riesgos, evalua-
cin que forma parte de los conte-
nidos exigibles en el documento de
seguridad y salud, se requiere la in-
tervencin de un titulado universita-
rio en Ingeniera de Minas, integrado
en el servicio de prevencin propio
o en el servicio de prevencin ajeno
con el cual se concierte la actividad
preventiva.
3. rganos de consulta y partici-
pacin
Los rganos de participacin y con-
sulta en materia preventiva sern los
delegados de seguridad y los comits
de seguridad y salud.
a) Delegado de seguridad
En toda explotacin minera existi-
r un delegado minero de seguridad
que ser elegido por mayora del
personal de la explotacin median-
te votacin secreta, previa propues-
ta de una lista de candidatos hecha
por el comit de empresa. Para ser
elegido delegado minero es necesa-
rio no solo pertenecer a la plantilla
de explotacin, sino tener una anti-
gedad de al menos diez aos y ha-
ber ostentado durante los tres aos
anteriores a su eleccin las catego-
ras de minero de primera, desarro-
llando trabajos especficos de dicha
actividad (como artillero, barrenis-
ta, entibador, picador, etc.). Existir
tambin en cada explotacin mine-
ra un delegado minero de seguri-
dad suplente, elegido por el mismo
procedimiento que el delegado titu-
lar, y que sustituir a este durante
sus ausencias. Estos representantes,
una vez elegidos, recibirn forma-
cin especfica en materia preven-
tiva para poder ejercer eficazmente
sus funciones.
Entre sus funciones estn: la colabo-
racin con la empresa en la mejora de
la accin preventiva; ser consultados
por el empresario, previo a su ejecu-
cin, acerca de todas las decisiones
empresariales que puedan afectar a
la seguridad y salud de los trabaja-
dores; ejercer una labor de vigilan-
cia y control del cumplimiento de
la normativa de prevencin de ries-
gos laborales; colaborar en la organi-
zacin de la evacuacin en casos de
siniestros; participar en los estudios
e investigaciones sobre los riesgos y
accidentes producidos en la empresa;
y velar porque los trabajadores dis-
pongan de los equipos de proteccin
adecuados.
LABORAL INTERNACIONAL
Para el ejercicio de sus funciones,
disponen de un conjunto de faculta-
des como son el derecho a personar-
se en el lugar de los hechos cuando
ocurra un accidente o catstrofe para
tomar nota de las circunstancias en
las que ha ocurrido; acompaar a los
tcnicos de seguridad de la mina y a
los inspectores en las labores de an-
lisis e inspeccin de riesgos y sinies-
tros; realizar con la asiduidad necesa-
ria, y al menos una vez al mes, visitas
de inspeccin de seguridad; elaborar
informes sobre las actuaciones reali-
zadas, que entregar al comit de se-
guridad e higiene y al director facul-
tativo; as como proponer a estos las
medidas de prevencin que conside-
re necesarias; y disponer de un tiem-
po necesario para ejercer sus activi-
dades en funcin de la plantilla de la
empresa.
b) Comit de seguridad e higiene
Se prev que en todas las empresas o
centros de trabajo con 50 o ms tra-
bajadores se constituya un Comit
de seguridad e higiene. Dicho rga-
no paritario estar integrado, de un
lado, por un nmero de representan-
tes de los trabajadores elegidos en
proporcin al nmero de trabajado-
res de la empresa. Por otro, represen-
tantes del empresario en igual nme-
ro que de los trabajadores, el jefe del
servicio tcnico de seguridad, el del
servicio mdico de empresa y el/o
los delegados mineros de seguridad,
un Presidente elegido por el Comit
de entre sus miembros y un secreta-
rio elegido de entre el personal admi-
nistrativo de la plantilla. Este rga-
no de representacin y participacin
se prev que se rena al menos una
vez al mes.
Entre sus funciones estn: la de par-
ticipar en la elaboracin, puesta en
prctica y evaluacin de los planes
y programas de prevencin de ries-
gos de las condiciones de trabajo. La
planificacin de nuevos mtodos de
trabajo, as como las modificaciones
en locales e instalaciones, la organi-
zacin del trabajo e introduccin de
137
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
nuevas tecnologas, y proyecto y or-
ganizacin de la formacin en mate-
ria preventiva. Igualmente, pueden
promover iniciativas sobre mtodos
y procedimientos para la efectiva
prevencin de riesgos y la mejora de
las condiciones de trabajo; requerir
al empresario para que subsane de-
ficiencias en materia de seguridad y
salud; participar en la investigacin
de accidentes y siniestros; paralizar
las actividades en caso de riesgo gra-
ve e inminente, y conocer e informar
la memoria anual en prevencin de
riesgos laborales.
III. Coordinacin de activida-
des empresariales
Cuando en un mismo lugar de traba-
jo concurran trabajadores de varias
empresas o trabajadores autnomos,
cada empresario o trabajador aut-
nomo ser responsable de todos los
aspectos que se encuentren bajo su
control. Esta previsin resulta tras-
cendental en orden a las responsabi-
lidades que a cada sujeto empresarial
le incumbe con respecto a su propio
mbito de organizacin y direccin y
respecto a sus propios trabajadores.
Cuando exista un titular del espacio
fsico comn, y sea empresario con
trabajadores a su servicio, tendr la
obligacin de aplicar coordinada-
mente todas las medidas relativas a
la seguridad y salud de los trabaja-
dores, especificando a tal efecto en el
documento sobre seguridad y salud,
el objeto, las medidas y las modali-
dades de aplicacin de dicha coor-
dinacin; adems vigilar su cum-
plimiento por parte de los dems
empresarios que tengan actividad en
el centro. La coordinacin no dismi-
nuir la responsabilidad de los distin-
tos empresarios individuales y traba-
jadores autnomos.
El empresario deber informar a la
autoridad minera competente, den-
tro de las veinticuatro horas siguien-
tes, de todos los accidentes mortales
y graves que se produzcan y de cual-
quier situacin de peligro grave.
138 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
IV. Vigilancia de la salud
Dentro de su deber de proteccin de
la seguridad y salud de los trabajado-
res a su cargo, el empresario garanti-
zar la adecuada vigilancia de la sa-
lud de estos trabajadores en funcin
de los riesgos a los que estn expues-
tos en su actividad laboral. Los reco-
nocimientos mdicos en las activida-
des mineras son obligatorios para los
trabajadores, dado las caractersticas
de especial peligrosidad de las acti-
vidades que realizan. Las administra-
ciones pblicas establecern los me-
dios adecuados para la evaluacin y
control de las actuaciones de carc-
ter sanitario que se realicen en las
empresas.
Las medidas contempladas en el
apartado anterior permitirn que
cada trabajador, y especialmente
los sometidos a riesgos significati-
vos, tenga derecho a beneficiarse de
un reconocimiento mdico antes de
ser destinado a tareas relacionadas
con las actividades mineras y, poste-
riormente, a intervalos regulares, de
acuerdo a lo establecido en la legis-
lacin vigente, convenios colectivos
y acuerdos de empresa. Los recono-
cimientos mdicos estarn dirigidos
a la valoracin del estado de salud de
los trabajadores y su capacidad labo-
ral, as como al diagnstico del es-
tado psicofsico de estos en cuanto
pueda ser determinante de una espe-
cial predisposicin o vulnerabilidad
ante los riesgos de accidentes de tra-
bajo o enfermedades profesionales.
Las actividades y servicios de vigi-
lancia de la salud podrn mantener ben estar suscritos por un tcnico
colaboracin con el sistema nacional
de salud.
Otras actuaciones en materia de vi-
gilancia de la salud en la actividad
minera consisten en el estudio y va-
loracin estadstica de la siniestra-
lidad, morbilidad y mortalidad es-
pecfica en la poblacin trabajadora
minera.
Estudio mdico-laboral y ergon-
mico de todo trabajador minero que
sufra accidente de trabajo o enferme-
dad profesional, a efectos de deter-
minar las posibles secuelas resultan-
tes; as como su capacidad residual
de trabajo y la posibilidad de ads-
cripcin a otros puestos de trabajo
compatibles con su estado.
Valoracin del estado de salud del
trabajador mediante reconocimien-
to mdico en el momento del ingreso
al trabajo, cambio de empleo o cese
en la Empresa, con determinacin de
posibles estados patolgicos o secue-
las atribuibles a anteriores trabajos
en minera.
V. Condiciones mnimas de
seguridad y salud en in-
dustrias extractivas
1. Organizacin de los lugares de
trabajo
Antes de la iniciacin de una acti-
vidad extractiva, es necesario que
el empresario solicite autorizacin
a la autoridad minera competen-
te. Con la solicitud deber presen-
tar un proyecto con las actividades
que se pretende realizar, en el que
se detallen su finalidad, el sistema
de trabajo, los medios a emplear y
las medidas de seguridad previs-
tas para evitar daos a las personas
(documento de seguridad y salud) y
al medio ambiente. Cualquier mo-
dificacin fundamental que alte-
re el contenido del proyecto, deber
contar igualmente con la aprobacin
correspondiente. Los proyectos de-
titulado.
Los lugares de trabajo deben proyec-
tarse de forma que aseguren una pro-
teccin adecuada del personal. De-
ben mantenerse limpios y en buen
estado, eliminando cualquier sus-
tancia, producto o depsitos peligro-
sos o, en su caso, mantenerlos bajo
un estricto control. En el caso de los
puestos de trabajo, se deben proyec-
tar aplicando los principios ergon-
micos, de adaptacin del puesto al

trabajador y no al contrario; el traba-
jador debe tener una visin general
de todas las operaciones que se reali-
cen en el entorno de su puesto de tra-
bajo; y, en caso de puestos de trabajo
desempeados por trabajadores ais-
lados, deben estar vigilados o mante-
nerse en contacto a travs de medios
de telecomunicacin.
2. Medidas de emergencia
El empresario debe tomar las medi-
das y precauciones adecuadas al tipo
de actividad para prevenir, detectar y
combatir el inicio y la propagacin
de incendios y explosiones, y evitar
la formacin de atmsferas explosi-
vas o nocivas para la salud. En este
sentido, el empresario debe procu-
rar la existencia y mantenimiento de
los medios de evacuacin y de sal-
vamento adecuados, a fin de que en
caso de peligro los trabajadores pue-
dan evacuar los lugares de trabajo sin
dificultad, de forma rpida y con to-
tal seguridad. Todo ello debe quedar
indicado en el documento de seguri-
dad y salud.
Para hacer frente a estas situacio-
nes, los trabajadores deben reci-
bir informacin sobre las medidas
a adoptar en caso de materializar-
se la emergencia. Debern dispo-
ner de los equipos de rescate lis-
tos para su utilizacin en lugares
de fcil acceso y convenientemen-
te situados, adems que debern es-
tar sealizados correctamente. Ser
el director facultativo el que nom-
bre a los trabajadores encargados
de las labores de salvamento, dan-
do cuenta de ello a la autoridad mi-
nera competente.
Adems del plan de emergencia
interior, la empresa debe dispo-
ner de un plan de emergencia exte-
rior y de prevencin de accidentes
mayores, para lo que se coordina-
r con las administraciones locales
con el fin de actuar de manera rpi-
da y coordinada y evitar as daos
a la poblacin adyacente y al me-
dio ambiente.
3. Vigilancia del desarrollo de la
actividad
a) Persona responsable
Al frente de los lugares de trabajo
ocupados por trabajadores habr un
responsable apto y competente, es-
pecialista en trabajos de minera, de-
signado por el director facultativo
en cuyo nombre acta. Esta funcin
puede ser asumida directamente por
el director facultativo si tiene pre-
paracin y aptitudes, y si trabaja en
las instalaciones de forma habitual y
permanente.
b) Vigilancia
Las operaciones realizadas por los
trabajadores deben someterse a una
vigilancia constante para asegurar la
proteccin de la seguridad y salud.
Esta vigilancia tiene que ser ejerci-
da por personas con aptitudes y ca-
pacidad suficiente en actividades mi-
neras, que sern designadas por el
empresario por cuenta de quienes ac-
tan. Este vigilante debe visitar los
puestos de trabajo al menos una vez
cada turno de trabajo. Al igual que
las funciones del responsable, las de
vigilancia tambin pueden ser asumi-
das por el director facultativo si tie-
ne la aptitud y formacin adecuada y
desarrolla la actividad de forma asi-
dua en el centro de trabajo.
c) Trabajadores competentes
La realizacin de los trabajos ser tienen derecho a ser informados de
siempre encomendada a trabajado-
res perfectamente capacitados para
ello, formados y experimentados en
la realizacin de las tareas que ten-
gan asignadas.
d) Normas de seguridad y proce-
dimientos de trabajo seguros
Para cada actividad unitaria produc-
tiva o proceso de produccin, se ela-
borarn por escrito las instrucciones
y normas de seguridad a seguir, ten-
dentes a garantizar la seguridad y sa-
lud de los trabajadores mediante el
control de las acciones inseguras y la
LABORAL INTERNACIONAL
utilizacin adecuada de los equipos e
instalaciones.
Tambin deben elaborarse normas
de seguridad respecto a las medi-
das de emergencia y evacuacin, as
como al uso de los equipos de soco-
rro y primeros auxilios, designando
los distintos equipos de intervencin.
De la misma manera, las funcio-
nes inherentes a un puesto y/o zona
de trabajo deben ser normalizadas a
travs de la elaboracin de procedi-
mientos de trabajo o prcticas opera-
tivas seguras.
e) Autorizacin de trabajos
La ejecucin de trabajos peligro-
sos o aquellos que puedan ocasionar
graves riesgos al interferir con otras
operaciones debern ser autorizados
por personas responsables antes del
comienzo de los trabajos. La autori-
zacin por escrito debe contener las
condiciones en las que debe realizar-
se el trabajo y las precauciones que
deben adoptarse.
f) Informacin y formacin
Los trabajadores tienen derecho a re-
cibir la formacin, informacin, ins-
truccin y reciclaje necesarios para
preservar su seguridad y salud. Las
instrucciones deben ser comprensi-
bles. La informacin debe efectuar-
se a travs de los delegados de segu-
ridad. Por otro lado, los trabajadores
manera personalizada de los riesgos
a que estn expuestos en su puesto de
trabajo y de las medidas que se adop-
ten y de las que deba adoptar para su
prevencin y proteccin.
g) Chequeos de las condiciones de
trabajo o controles peridicos
de las medidas de seguridad
El empresario debe chequear o con-
trolar peridicamente el cumpli-
miento de las medidas adoptadas, las
condiciones de trabajo, el sistema de
gestin asumido en materia de segu-
ridad y salud, y el cumplimiento del
139
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
documento sobre seguridad y salud.
Este documento y el resultado de los
controles estarn a disposicin de las
autoridades competentes.
VI. Integracin de sistemas
Cuando se habla de sistemas in-
tegrados, hay que referirse a la in-
tegracin de sistemas de calidad,
prevencin de riesgos laborales y
medioambiente.
Dicha integracin deber hacerse
a partir de las directrices de la OIT
(ILO-OSH 2001), o de la especifi-
cacin OHSAS y de las normas de
calidad UNE-EN ISO 9001:2000
y medioambiente UNE-EN ISO
14001:2004.
Integrados los sistemas, deviene la
posibilidad de efectuar auditoras de
los mismos y correspondiente cer-
tificacin, tambin integrada a pe-
sar de que el enfoque de cada uno es
distinto.
- El sistema de calidad y la satis-
faccin del cliente.
- El sistema medioambiental y la
minimizacin de los impactos
ambientales relacionados con la
actividad.
- El sistema de prevencin de ries-
gos laborales y la proteccin de
los trabajadores.
Se aprecian ciertas coincidencias: par-
ten de una poltica en la que se fijan
los objetivos y metas a conseguir lide-
razgo y compromiso de la direccin.
Planificacin a travs de programas,
previa identificacin de necesidades,
teniendo en cuenta los requisitos del
sistema. Implantacin y ejecucin de
los programas respecto a los proce-
sos productivos, as como la revisin
y valoracin de sus resultados. Capa-
citacin y concienciacin de todo el
personal, as como la designacin de
ciertos responsables tcnicos. Accin
preventiva y correctora en la bsque-
da de la mejora continua. Sistema de
140 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
comunicacin interno. Elaboracin de
documentacin y control de la misma.
En resumen, los distintos sis-
temas o especificaciones persi-
guen la mejora continua a travs
de la metodologa conocida como
Planificar- hacer-verificar-actuar.
- Planificar: establecer los objeti-
vos y procesos necesarios para
conseguir resultados de acuerdo
con los requisitos y polticas de
la organizacin.
- Hacer: implementar procesos.
- Verificar: realizar el seguimiento
y la medicin de los procesos y de
los productos respecto a las polti-
cas, los objetivos y los requisitos.
- Actuar: adoptar acciones para
mejorar continuamente el desem-
peo de la organizacin.
Conclusin: la integracin de los di-
versos sistemas en la organizacin
constituye una demanda de impor-
tancia en las actuales organizacio-
nes. No hay que olvidar que la orga-
nizacin es nica, y que los distintos
aspectos y variables de esta han de
estar relacionados; de lo contrario,
la implementacin, mantenimien-
to y mejora de los sistemas de cali-
dad, prevencin de riesgos laborales
y medio ambiente sera imperfecta.
La implantacin de los sistemas a tra-
vs de los procesos conduce inexora-
blemente hacia una conjuncin de los
medios y de los fines. La calidad en
los procesos persigue la perfeccin del
producto y la satisfaccin del cliente,
pero para ello los procesos producti-
vos debern someterse a parmetros
que directa o indirectamente queden
aunados con los requisitos esenciales
relativos al diseo y fabricacin que
contempla la seguridad industrial.
Los elementos del proceso, recursos,
materias primas, desarrollo de la pro-
duccin, su almacenamiento y expe-
dicin deben ser seguros para las per-
sonas y trabajadores, pero para ello
habr que incidir sobre aspectos o va-
riables que tambin son considerados
por el medio ambiente y la calidad.
Los procesos y sus derivaciones pue-
den influir negativamente sobre el
medio ambiente; ello exige una ac-
cin tendente al perfeccionamien-
to en la materia, lo que lleva consigo
una accin global sobre la preven-
cin de riesgos laborales y la calidad.
De las anteriores apreciaciones se
desprende la conveniencia de la for-
mulacin y puesta en prctica de
sistemas integrados, diseando un
horizonte comn para el medio am-
biente, la calidad y la seguridad y sa-
lud en el trabajo.
Bibliografa
- Ley 31/1995, de 8 de noviem-
bre, de Prevencin de Riesgos
Laborales.
- Ley 22/1973, de 21 de julio, de
minas.
- RD 3255/1983, de 21 de diciem-
bre, por el que se aprueba el Esta-
tuto Minero.
- RD 863/1985, de 2 de abril, por
el que se aprueba el Reglamento
General de normas bsicas de se-
guridad minera.
- RD 1389/1997, de 5 de setiem-
bre, por el que se aprueban las
disposiciones mnimas destina-
das a proteger la seguridad y la
salud de los trabajadores en las
actividades mineras.
- Orden ITC/101/2006, de 23 de
enero, de contenido mnimo y es-
tructura del documento sobre se-
guridad y salud para la industria
extractiva.
- OIT, Convenio sobre Seguridad y
Salud en las minas, C176, 1995.
- OIT, Recomendacin sobre segu-
ridad y salud en las minas, R183,
1995.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA(*)

Constatados estos hechos, el TC seal que

G TC repone a trabajador CAS
que prest servicios previamente
bajo el rgimen laboral de la
actividad privada
Mediante sentencia recada en el Expedien-
te N 01154-2011-PA/TC, el Tribunal Consti-
tucional (TC) orden, al verificar la vulnera-
cin del derecho al trabajo de la demandante,
la reposicin de un servidor pblico contrata-
do bajo la modalidad de contrato administra-
tivo de servicios (CAS), previamente sujeto a
un contrato de trabajo bajo el rgimen laboral
de la actividad privada.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
atendiendo al carcter irrenunciable de los de-
rechos laborales, resulta relevante destacar la
continuidad en las tareas administrativas rea-
lizadas por la demandante, independientemen-
te de la modalidad de su contratacin, hecho
que permite concluir que los supuestos contra-
tos de locacin de servicios y administrativos
de servicios encubrieron, en realidad, una rela-
cin de naturaleza laboral y no civil.
Esta sentencia, pese a que estamos de acuer-
do con ordenar la reposicin del demandante,
yerra, en nuestra opinin, en el camino consi-
derativo que precede a su fallo, bsicamente
por lo siguiente: el TC considera que los CAS,
junto con los contratos de locacin de servi-
cios, encubran una relacin laboral, lo cual

En esta oportunidad, el Colegiado Constitu- contradice la propia jurisprudencia del mismo

cional verific los siguientes datos: la deman-
dante labor como especialista administrativo
desde el 1 de febrero de 2003 al 12 de junio de
2007, bajo la modalidad de contratacin por
servicios especficos. Luego, desde el 13 de
junio de 2007 hasta el 30 de junio de 2008,
prest servicios, en el cargo de asistente admi-
nistrativo I, mediante contratos de locacin de
servicios. Posteriormente la demandante labo-
r bajo el Decreto Legislativo N 1057, desde
el 1 de julio de 2008 hasta el 30 de setiembre
de 2009. Finalmente, desde el 1 de octubre de
2009 hasta el 31 de mayo de 2010 la deman-
dante prest servicios mediante contratos de
locacin de servicios desempendose como
administradora.
rgano.
En efecto, recordemos que este colegiado, en
la conocida sentencia que sirvi para decla-
rar infundada la demanda de inconstituciona-
lidad planteada contra las normas que regu-
lan esta modalidad contractual, indic que,
pese a la denominacin dada a los contratos
suscritos bajo el marco del Decreto Legislati-
vo N 1057, estos son de naturaleza laboral(1).
Inclusive, el TC aadi que no resulta incons-
titucional considerar este rgimen como uno
de Derecho Laboral, dado que puede coexistir
con los regmenes generales existentes en la
contratacin de personal en el seno de las en-
tidades pblicas(2).

(*) Asesor y Consultor Laboral de Soluciones Laborales y de Gaceta Consultores. Abogado por la Universidad de Piura. Con
estudios de Maestra de Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(1) Vide. Considerando 20 de la resolucin recada en el Exp. N 00002-2010-PI/TC.
(2) Vide. Considerando 26 de la resolucin recada en el Exp. N 00002-2010-PI/TC.

141
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
Si nos fijamos bien, el Colegiado
Constitucional estara negando que
el CAS es un rgimen de trabajo es-
pecial en el seno de la Administra-
cin Pblica, al sealar que, en este derechos que no conceden aquellas
caso, esta modalidad esconda una
relacin laboral, obviando de esta
manera sus propios postulados sobre
el particular.
Por otro lado, cabe anotar que es la
primera vez que el TC ordena la re-
posicin de un trabajador CAS, lo
cual, si bien resulta adecuado en
nuestra opinin, no guarda con-
cordancia con un marcado crite-
rio jurisprudencial de este rga-
no que respaldaba la contratacin
bajo dicha modalidad y que, inclu-
sive, declar como no contraria a la
Constitucin.
Justamente en la edicin anterior de
nuestra revista nos referamos a un
caso resuelto por el TC, el cual tra-
taba sobre la celebracin fraudulenta
de contratos de locacin de servicios
posteriores a un CAS. Segn el Cole-
giado, aquellos contratos no implica-
ban la existencia de una relacin la-
boral bajo el rgimen de la actividad
privada, sino una prrroga automti-
ca del CAS.
Por otra parte, nos gustara destacar
la aplicacin del principio de irre-
nunciabilidad y de continuidad de
derechos que realiza el TC para fa-
llar en este caso. Resulta interesante
que este rgano aplique estas pautas
en el marco del empleo pblico, las
cuales normalmente eran apreciadas
en la contratacin laboral privada.
Esto indica un buen sntoma de inte-
gracin jurdica y una lectura tuitiva
importante de los principios labora-
les, los cuales no distinguiran entre
regmenes laborales privados y/o p-
blicos para incursionar.
Consideramos correcta la aplicacin
de tales principios en la medida en
que, ciertamente, existe un acto de
disposicin de derechos legales por
parte de la recurrente al celebrar, en
un primer momento, un contrato civil
y, posteriormente, un administrativo
142 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
de servicios cuando previamente es-
taba sujeto a un contrato de trabajo
bajo las reglas del rgimen privado,
las cuales le otorgaban una serie de
formas contractuales. Entonces, en
virtud del principio de irrenunciabi-
lidad, dichas contrataciones se con-
sideraran nulas y, por lo tanto, el
contrato de trabajo previo, celebrado
bajo el rgimen laboral de la activi-
dad privada, mantendra sus efectos.
Aunando estas conclusiones a la con-
tinuidad en cargos administrativos,
pese a las contrataciones bajo dis-
tintas modalidades, no hacen sino
evidenciar que la entidad deman-
dada buscaba eludir las obligacio-
nes laborales y sociales que vena
cumpliendo.
MOMENTO DE
CELEBRACIN DEL CAS
CRITERIO DEL TC
En el proceso de amparo
resulta innecesario e irre-
levante que se dilucide
si con anterioridad a la
suscripcin del CAS se
Cuando est precedido dio una relacin laboral
de contratos civiles que encubierta por contratos
simulan una relacin civiles, pues en el caso de
laboral que ello hubiese sucedido,
dicha situacin de frau-
de constituye un periodo
independiente del inicio
del CAS, que es constitu-
cional.
No se genera una relacin
laboral regulada por el De-
creto Supremo N 003-97-
Cuando precede a con- TR o el Decreto Legislativo
tratos civiles que simula- N 276, dado que el CAS
ban una relacin laboral se prorroga automtica-
mente.
No importara si la sus-
cripcin de contratos civi-
les resulta fraudulenta.
En virtud de los principios
Cuando est precedido de irrenunciabilidad y
de contratos de trabajo continuidad, el trabajador
bajo el rgimen privado afectado tendra que ser
repuesto.
Esta situacin an no ha
sido puesta al examen
Cuando precede contra-
tos de trabajo
del TC, aunque resultara
muy poco probable que se
presente.
Finalmente, cabe destacar tambin la
postura impredecible del TC para re-
solver este caso toda vez que, de ha-
ber continuado con su lnea avalado-
ra del CAS, lo ms probable es que
hubiera sentenciado que la contra-
tacin bajo esta modalidad es cons-
titucional y que, por ende, resulta-
ba vlida lo cual, tampoco, hubiera
transgredido su lnea jurisprudencial
anterior. Sin embargo, ha optado por
una perspectiva tendente a superar
una situacin de desmejora de condi-
ciones laborales en el Sector Pblico,
lo que es harto rescatable.
Atendiendo a este nuevo criterio del
TC podemos elaborar el siguiente
cuadro, el cual recoge los principales
puntos adoptados por este rgano en
torno al CAS.
SENTENCIAS COMENTARIOS
Partiendo del criterio del
TC, la Corte Superior de
Lima considera que es-
tamos frente a periodos
independientes, por lo
Exp. N 03818-2009-PA/TC
que al contrato de trabajo
encubierto se le aplicarn
las reglas del rgimen
laboral de la actividad
privada o de la carrera
administrativa.
Este criterio convalidara
una conducta elusiva de
las obligaciones labora-
les a favor del servidor
Exp. N 03931-2011-PA/TC pblico al darle las mis-
mas consecuencias de
Exp. N 01660-2010-PA/TC
la prrroga automtica
Exp. N 02013-2011-PA/TC del CAS cuando en reali-
dad se buscaba encubrir
una relacin laboral y no
se trataba de un simple
olvido en la suscripcin
del CAS.
Esta postura se aleja de
la lnea jurisprudencial
del TC que respaldaba el
Exp. N 01154-2011-PA/TC
CAS. Aunque improbable,
este criterio resulta ade-
cuado.
Esta situacin implica una
--------------------- mejora en las condicio-
nes del servidor pblico.

G .No procede la interme-
diacin laboral comple-
mentaria para cubrir
un puesto recogido en el
MOF y en el CAP de una
entidad pblica
Mediante sentencia recada en el Ex-
pediente N 06371-2008-PA/TC el
Tribunal Constitucional (TC) incor-
por a una trabajadora de una em-
presa de intermediacin laboral en la
planilla de la empresa usuaria, al ve-
rificar que fue contratada en el mar-
co de un proceso de intermediacin
de una actividad complementaria
cuando en realidad se desempeaba
en una actividad principal de esta
ltima.
Cabe mencionar que esta conclusin
se bas, en primer lugar, por el hecho
de que la entidad usuaria era EsSalud
la cual, como toda entidad pblica,
organiza su personal a partir de los
llamados cuadros de asignacin de
personal (CAP) y el Manual de Or-
ganizacin de Funciones (MOF), los
cuales especifican todos los pues-
tos de trabajo necesarios para que la
entidad en cuestin cumpla adecua-
damente con su funciones. En este
caso, la demandante se desempeaba
en uno de los cargos previstos por ta-
les documentos (nutricionista).
Como lo ha sostenido en reiteradas
ocasiones el TC(3), el desempeo en
cualquiera de los puestos comprendi-
dos en alguno de estos documentos,
sirve como fundamento para consi-
derar la desnaturalizacin de diver-
sos contratos sujetos a modalidad, lo
cual no significa sino que este rga-
no parte de la premisa de que, ocu-
par alguno de estos puestos, implica
desempearse en un cargo perma-
nente o principal de la entidad pbli-
ca que corresponda.
En segundo lugar, tenemos que las
labores desarrolladas por la actora
en el cargo de nutricionista fueron
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
advertidas tambin por el servicio las contrataciones por suplencia u
de inspeccin del Ministerio de Tra- ocasional.
bajo. En efecto, se determin que la
trabajadora realizaba actividades de En este sentido, si se destina la in-
preparacin y elaboracin de la ali- termediacin de servicios comple-
mentacin y dietas especializadas mentarios a la cobertura de pues-
tos permanentes estaramos frente
para la recuperacin de los pacien-
tes, evidencindose que dicho servi- a un supuesto de desnaturalizacin
cio forma parte esencial de la recu- de este proceso, por lo que el perso-
peracin y rehabilitacin de la salud nal afectado tendra que ser conside-
del paciente, actividad principal den- rado como parte de la planilla de la
tro de las prestaciones de salud de la usuaria.
empresa usuaria. De esta manera, el
TC, nuevamente(4), le otorga un valor En este caso particular, cabe pre-
probatorio cardinal a las verificacio- guntarse en qu causal de desnatu-
nes de la inspeccin laboral para re- ralizacin ha incurrido la entidad de-
solver las controversias puestas a su mandada. El artculo 14 del Decreto
examen. Supremo N 003-2002-TR, Regla-
mento de la Ley N 27626, se regu-
Asimismo, el TC verific que exista la una lista cerrada de supuestos cuya
personal propio y estable de la em- verificacin permitir considerar que
presa usuaria que realizaba las mis- existe una relacin directa entre el
mas funciones que llevaba a cabo la trabajador destacado y la empresa
demandante. usuaria. Los supuestos referidos son
los siguientes:
El fallo del colegiado es correc-
to. Los servicios complementarios a) El exceso de porcentajes limitati-
prestados por una empresa de inter- vos establecidos para la interme-
mediacin laboral estn dirigidos diacin de servicios temporales.
para que el personal de la interme-
diadora se desempee en activida- b) La intermediacin para servi-
des accesorias o no vinculadas al cios temporales distintos de los
giro del negocio de las empresas de- que pueden ser cubiertos por los
nominadas usuarias. Inclusive estos contratos de naturaleza ocasio-
pueden ser llevados a cabo de mane- nal o de suplencia, regulados en
ra permanente. el Ttulo II del TUO del Decre-
to Legislativo N 728 - Ley de
Por su parte, los servicios tempo- Productividad y Competitividad
rales prestados por una interme- Laboral.
diadora sirven para cubrir puestos
permanentes de la empresa, aunque c) La intermediacin para labo-
solo provisionalmente. En particular, res distintas de las reguladas en
solo para los supuestos que configu- los artculos 11 y 12(5) de la Ley
ren la causa objetiva prevista para N 27626.
(3) Entre otros, pueden revisarse los fallos que resuelven los Exps. Ns 00568-2008-PA/TC, 03584-
2008-PA/TC, 00810-2006-PA/TC, 00580-2011-PA/TC y 01431-2008-PA/TC.
(4) Es el caso de las sentencias recadas en los Exps. Ns 06000-2009-PA/TC, 00486-2010-PA/TC y
2371-2004-AA/TC, etc.
(5) Artculo 11.- De las empresas de servicios
11.1 Las empresas de servicios temporales son aquellas personas jurdicas que contratan con terce-
ras denominadas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante
el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de direccin de la empresa
usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Ttu-
lo II del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.
143
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
d) La reiterancia del incumplimien-
to regulada en el primer prrafo
del artculo 13 del Reglamento.
Se verifica la reiterancia cuando
persiste el incumplimiento y se
constata en la visita de la reins-
peccin o cuando se constata que
en un procedimiento de inspec-
cin anterior la empresa usuaria
realiza tal incumplimiento.
Naturalmente, el primero y el ltimo
no son aplicables para este caso. Vea-
mos en cul de los restantes ubicamos
esta situacin. Todo indicara que la
demandada incurri en el supues-
to previsto en el acpite c), toda vez
que la intermediacin complementa-
ria de la actora no se utiliz para que
se desempee en un cargo accesorio
de aquella, sino ms bien para que se
ocupe en un servicio principal. No es
aplicable el inciso b) porque la enti-
dad emplazada no contrat una inter-
mediacin de servicios temporales.
Mucho se ha dicho respecto a la re-
gulacin de los supuestos de inter-
mediacin laboral y bsicamente la
crtica apuntaba a que el legislador
consider como tales a situaciones
que no implicaban una simple provi-
sin de personal, como es el caso de
los servicios complementarios y es-
pecializados, finalidad que en teora
debera cumplir otro instrumento de
subcontratacin de personal como
la tercerizacin. De esta manera se
indicaba que la intermediacin en-
globaba supuestos en los que, en es-
tricto, correspondan a la llamada
tercerizacin de servicios, mecanis-
mo que permite que la empresa con-
tratista, adems de un prestamismo
de mano de obra, presente en ciertos
casos, realiza un servicio integral a la
empresa principal.
Con acierto, este problema se supe-
rara en caso de que el Proyecto de
la Ley General del Trabajo prospe-
re dado que esta propuesta distingue
entre empresas de servicios tempo-
rales, las cuales solo se encargarn
de provisionar personal a la empre-
sa usuaria, siempre que se traten de
labores de naturaleza ocasional o de
144 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
suplencia, y tercerizacin de servi- Estado y 6 del Texto nico Ordena-
cios y obras, por la que una empresa do del Decreto Legislativo N 728,
usuaria encarga o delega el desarro- Ley de Productividad y Competitivi-
llo de una o ms partes de su acti- dad Laboral (LPCL), Decreto Supre-
vidad principal o complementaria, a mo N 003-97-TR, se concluye que
una o ms empresas que le proveen el derecho a una remuneracin equi-
de servicios o ejecutan obras. tativa y suficiente tiene como corre-
lato la fuerza de trabajo brindada por
el trabajador al empleador.
G No procede el pago de Asimismo, sustenta que esta postura
remuneraciones deven- es concordante con el criterio que el
gadas para un trabaja- Tribunal Constitucional (TC) maneja
dor repuesto mediante en casos anlogos, lo cual no implica
negar que efectivamente pueda exis-
un amparo tir clara verosimilitud sobre la exis-
tencia de daos al impedirse el ejer-
cicio de los derechos del trabajador,
aunque estos deben ser evaluados e
Mediante Casacin N 2712-2009 indemnizados, segn los hechos de
Lima, la Sala Constitucional y So- cada caso concreto y ante el juez y
cial Permanente de la Corte Suprema va procedimental predeterminados
(CS), la reposicin real en el centro por Ley para dicha pretensin.
laboral, ordenada por una sentencia
de amparo constitucional, solo satis- De esta manera, la CS prcticamente
face el derecho a prestar la fuerza de estara negndole a un trabajador re-
trabajo, mas no crea una ficcin re- puesto, va una sentencia de amparo,
troactiva de labores prestadas duran- que obtenga las remuneraciones que
te el periodo de ausencia, frente a la ha dejado de percibir durante el tiem-
cual pudiera surgir la obligacin de po que dur dicho proceso, dejando
un pago remunerativo, como s suce- u obviando, groseramente, una lnea
de en el caso de la nulidad de despido jurisprudencial de su propia autora
declarada en la va ordinaria. asentada hace algunos aos y que in-
clusive tena el carcter de preceden-
La CS explica que no es pertinente te de observancia obligatoria.
alegar que se ha producido una sus-
pensin imperfecta del contrato de En efecto, es el caso de las casacio-
trabajo, por lo que es necesario en- nes Ns 1724-2004-Lima, 011-2006-
fatizar que no existe derecho a remu- Lima, 103-2005-Lima, 2110-2005-
neraciones por el periodo no labora- Lima, 213-2006-Lima, 2146-2005-
do, ya que conforme a los artculos Lima, 375-2006-Lima, 2442-2005-
24 de la Constitucin Poltica del Lima.
11.2 Las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurdicas que destacan su per-
sonal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vincula-
das al giro del negocio de estas.
11.3 Las empresas de servicios especializados son aquellas personas jurdicas que brindan servicios
de alta especializacin en relacin con la empresa usuaria que las contrata. En este supuesto la
empresa usuaria carece de facultad de direccin respecto de las tareas que ejecuta el personal desta-
cado por la empresa de servicios especializados.
Artculo 12.- De las Cooperativas de Trabajadores
Las Cooperativas de Trabajo Temporal son aquellas constituidas especficamente para destacar a sus
socios trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que estos desarrollen labores correspondien-
tes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Ttulo II del Texto nico Or-
denado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-TR.
Las Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo son las que se dedican, exclusivamente, median-
te sus socios trabajadores destacados, a prestar servicios de carcter complementario o especializado
contemplados en los numerales 2 y 3 del artculo anterior.

Este cambio de criterio de la CS es
sumamente preocupante por ser re-
trgrado y total y abiertamente con-
trario a la ptica tuitiva del Derecho
del Trabajo. Nos preguntamos, aca-
so el trabajador repuesto, sea por
mandato de una sentencia de un am-
paro o por disposicin de un juez or-
dinario, no deja de percibir sus re-
muneraciones y beneficios sociales(6)
por un actuar proscrito por el ordena-
miento jurdico? Acaso la califica-
cin de un despido como contrario a
la Constitucin no es la misma si se
analiza en un proceso de amparo o en
la senda procesal ordinaria?
Con esta nueva postura la CS est
promoviendo una prctica empresa-
rial perniciosa, dado que el mensa-
je para los empleadores sera el si-
guiente: si pierden sus procesos de
amparo y por ello tienen que repo-
ner a los trabajadores demandantes,
no se preocupen mucho ya que esto
no implica pagar las remuneraciones
dejadas de percibir durante el tiem-
po que dur dicho proceso. Como se
apreciar, el efecto sumamente noci-
vo de este criterio es evidente.
La CS explica que esta nueva pers-
pectiva concuerda con la jurispru-
dencia del TC, lo cual en cierta forma
es cierto, sin embargo, no coincidi-
mos tampoco con este ltimo rgano.
Recordemos que el TC, hasta el mo-
mento, no ha declarado fundadas las
pretensiones relativas al pago de las
remuneraciones devengadas cuando
repone a un trabajador en la medida
en que considera que estas tienen un
carcter indemnizatorio, lo cual es-
capa a la verdad. Nos explicamos.
Carcter indemnizatorio s tiene la
reparacin econmica que acepta
de su empleador o que reclama ju-
dicialmente un trabajador cuando
considera que su despido es arbitra-
rio. Sin embargo, si el cese es con-
siderado invlido a propsito de un
proceso de amparo, por ser incausa-
do, fraudulento, lesivo de derechos
constitucionales o nulo(7), la pro-
teccin va ms all de una simple
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
indemnizacin, apunta a la recompo- principio iuria novit curia, se debe-
sicin del vnculo laboral. Con ello, r ordenar el pago de dichos concep-
naturalmente, debera ordenarse las tos, considerando la naturaleza resti-
remuneraciones y dems beneficios tutoria del amparo; sin perjuicio de
que no se pagaron por el actuar irre- lo dispuesto en el artculo 56 del C-
gular del empleador. Es una conse- digo Procesal Constitucional.
cuencia lgica ante la consideracin
de la inexistencia del despido. No vemos razn, pues, para que a
efectos de una adecuada restitu-
La recomposicin del contrato de cin de un derecho fundamental,
trabajo responde al hecho de desco- vulnerado con un despido, el juez
nocer el motivo proscrito, subyacen- constitucional no conceda el pago de
te o no, del despido en tanto se pro- remuneraciones devengadas y s lo
dujo en contradiccin de un derecho haga para los casos en los que se ve-
constitucional, independientemen- rifique la vulneracin del derecho a
te de la senda procesal en la cual se la pensin.
verifica. Es por ello que la posicin
anterior de la CS sobre el particular Sin perjuicio de lo anotado, aunque
apuntaba a considerar, acertadamen- atendiendo a ello, podemos apreciar
te, que el intervalo entre el despido que las consecuencias perjudiciales
y la efectiva reposicin, se dio en un de este cambio de criterio no se limi-
periodo de suspensin imperfecta de tan solo al mbito estrictamente la-
labores imputable nicamente a un boral y constitucional sino tambin
actuar antijurdico del empleador. al campo pensionario. En efecto, si
no procedera el pago de los suel-
Por otro lado, resulta contradicto- dos cados, nos preguntamos, con
rio que, inclusive, mediante un pre- base en qu montos se calcularn los
cedente vinculante(8), el TC haya se- aportes pensionarios que se dejaron
alado que quien se considere titular de realizar?, o lo que es peor, no ha-
de una pensin de jubilacin o inva- bra obligacin acaso de realizar las
lidez de cualquiera de los regmenes aportaciones por el periodo que dure
previsionales existentes, podr recu- el proceso respectivo? De ser afirma-
rrir al amparo para demandar el re- tiva la respuesta, las repercusiones
conocimiento de la pensin, el con- son an ms preocupantes, si es que
siguiente pago de los montos dejados el trabajador repuesto est adscrito al
de percibir (devengados y reintegros) Sistema Nacional de Pensiones, toda
y los intereses generados conforme a vez que, recordemos, el acceso a la
la tasa establecida en el artculo 1246 prestacin jubilatoria se vera parali-
del Cdigo Civil. Por si fuera poco, zada, por causa ajena a su voluntad,
este rgano precis que de estimar- hasta que el trabajador cumpla con el
se la pretensin, el juez constitucio- nmero de aos de aporte que exige
nal deber ordenar el pago de los re- este rgimen pensionario(9).
feridos montos dejados de percibir
y los intereses, y de no haberse de- Es tal la relevancia de la recomposi-
mandado, de oficio, en aplicacin del cin ntegra lase reposicin y pago
(6) Cabe rescatar que no todos los beneficios sociales son pagados en caso de reposicin del trabajador,
como es el caso de las vacaciones y las utilidades, dado que la lgica de su entrega responde estricta-
mente a una efectiva prestacin de servicios.
(7) Sin perjuicio de ello, recordemos que tambin existe una accin ordinaria que permite llegar a la mis-
ma conclusin, aunque respecto de los supuestos referidos en el artculo 29 de la LPCL.
(8) Nos referimos a la sentencia recada en el Exp. N 05430-2006 PA/TC.
(9) Naturalmente, tambin el trabajador repuesto y afiliado al Sistema Privado de Pensiones se vera per-
judicado en la medida en que su cuenta individual de capitalizacin no recibira los aportes respecti-
vos por el periodo dejado de laborar, lo cual redundara en una pensin de jubilacin disminuida.
145
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado

de las remuneraciones devengadas aspectos: el primero es que no ha nuevamente al timn. Segundo, exis-
como consecuencia natural y lgica sido considerado como preceden- te un voto que va en sentido contrario
frente a la verificacin de un despi- te de observancia obligatoria, por de la decisin final, lo cual alimenta
do lesivo de derechos fundamenta- lo que esperamos que se d vuelta la esperanza mencionada.
les, que este carcter ha sido refleja-
do en el Proyecto de la Ley General
de Trabajo de manera novedosa, aun-
que acertada, dado que, se ha previs-
to que la sentencia que ordena la re-
posicin del trabajador afectado por
este tipo de despido(10) trae consigo el
pago de las remuneraciones dejadas
de percibir, pese a que en la etapa de
ejecucin de sentencia el agraviado
opte por la indemnizacin por despi-
(10) El proyecto, recogiendo la lnea jurisprudencial del TC sobre el particular, ha considerado como
do injustificado(11). Es decir, con esta despidos lesivos de derechos fundamentales a todo aquel que lesiona cualquiera de estas prerroga-
postura dicho proyecto procura repa- tivas, englobando no solamente los supuestos de nulidad de despido (regulados en el artculo 29 de
rar adecuadamente un despido nulo la LPCL), sino tambin el cese incausado y fraudulento. Para mayor detalle al respecto puede verse
nuestro trabajo: El despido individual en el Proyecto de la Ley General del Trabajo: un estudio com-
por naturaleza, pese a no culminar en parativo con su tratamiento en la legislacin actual. En: Soluciones Laborales. N 50. Gaceta Jur-
la reposicin. dica, Lima, febrero de 2012, pp. 50-59.
(11) Artculo 131.- Nulidad del despido ().
Finalmente, si algo bueno hay que Si el despido es declarado nulo, el trabajador es repuesto en su empleo, sin afectar su categora ante-
rior, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el artculo 152. El
rescatar de este giro jurispruden- ejercicio de esta opcin no priva al trabajador del derecho al pago de las remuneraciones devengadas
cial copernicano de la CS, son dos a que se refiere el artculo 133.

146 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012

SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

ECONOMA
LABORAL
 SOLUCIONES LABORALES:
ECONOMA LABORAL

1. FACTOR ACUMULADO: TASA DE INTERS LEGAL LABORAL

TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

FEBRERO MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA

2012 TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*) TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*)
16 2.52 0.00007 1.77084 0.76 0.00002 0.66730

17 2.51 0.00007 1.77091 0.75 0.00002 0.66733

18 2.51 0.00007 1.77098 0.75 0.00002 0.66735

19 2.51 0.00007 1.77105 0.75 0.00002 0.66737

20 2.51 0.00007 1.77112 0.76 0.00002 0.66739

21 2.51 0.00007 1.77119 0.75 0.00002 0.66741

22 2.54 0.00007 1.77125 0.75 0.00002 0.66743

23 2.54 0.00007 1.77132 0.75 0.00002 0.66745

24 2.54 0.00007 1.77139 0.75 0.00002 0.66747

25 2.54 0.00007 1.77146 0.75 0.00002 0.66749

26 2.54 0.00007 1.77153 0.75 0.00002 0.66751

27 2.52 0.00007 1.77160 0.76 0.00002 0.66753

28 2.53 0.00007 1.77167 0.76 0.00002 0.66755

29 2.53 0.00007 1.77174 0.76 0.00002 0.66758

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales. gratificaciones. vacaciones. etc.
Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

MARZO MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA

2012 TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*) TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*)
INDICADORES LABORALES

1 2.54 0.00007 1.77181 0.77 0.00002 0.66760

2 2.53 0.00007 1.77188 0.77 0.00002 0.66762
3 2.53 0.00007 1.77195 0.77 0.00002 0.66764
4 2.53 0.00007 1.77202 0.77 0.00002 0.66766
5 2.54 0.00007 1.77209 0.78 0.00002 0.66768
6 2.55 0.00007 1.77216 0.79 0.00002 0.66770
7 2.55 0.00007 1.77223 0.79 0.00002 0.66773
8 2.56 0.00007 1.77230 0.80 0.00002 0.66775
9 2.56 0.00007 1.77237 0.80 0.00002 0.66777
10 2.56 0.00007 1.77244 0.80 0.00002 0.66779
11 2.56 0.00007 1.77251 0.80 0.00002 0.66781
12 2.56 0.00007 1.77258 0.80 0.00002 0.66784
13 2.56 0.00007 1.77265 0.80 0.00002 0.66786
14 2.56 0.00007 1.77272 0.81 0.00002 0.66788
15 2.57 0.00007 1.77279 0.80 0.00002 0.66790

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales. gratificaciones. vacaciones. etc.
Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

(*) Empresas y entidades del Sector Pblico con Rgimen Laboral Privado.

149
SOLUCIONES LABORALES: ECONOMA LABORAL

2. NDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) 3. NDICE DE PRECIOS PROMEDIO MENSUAL

AL POR MAYOR A NIVEL NACIONAL (IPM)
Variacin porcentual Factor Variacin porcentual Factor
Meses Nm. ndice Meses Nm. ndice
Mensual Acumulada acumulado Mensual Acumulada acumulado

Ao 2011 Ao 2011

Feb-11 102.97 0.38 0.77 1.008 Feb-11 200.302465 0.64 1.62 1.016

Mar-11 103.70 0.70 1.48 1.015 Mar-11 201.637761 0.67 2.29 1.023

Abr-11 104.40 0.68 2.17 1.022 Abr-11 203.876631 1.11 3.43 1.034

May-11 104.38 -0.02 2.15 1.022 May-11 204.490161 0.30 3.74 1.037

Jun-11 104.48 0.10 2.25 1.023 Jun-11 205.114189 0.31 4.06 1.041

Jul-11 105.31 0.79 3.06 1.031 Jul-11 205.768003 0.32 4.39 1.044

Ago-11 105.59 0.27 3.33 1.033 Ago-11 206.682448 0.44 4.85 1.049

Set-11 105.94 0.33 3.68 1.037 Set-11 208.069404 0.67 5.56 1.056
Oct-11 106.28 0.31 4.01 1.040 Oct-11 208.515420 0.21 5.78 1.058
Nov-11 106.74 0.43 4.46 1.045 Nov-2011 209.388972 0.42 6.23 1.062
Dic-11 107.03 0.27 4.74 1.047 Dic-2011 209.460556 0.03 6.26 1.063
Promedio 105.17 Promedio 205.755092
Ao 2012 Ao 2012
Ene-12 106.92 -0.10 -0.10 0.999 Ene-2012 208.374177 -0.52 -0.52 0.995
Feb-12 107.26 0.32 0.22 1.002 Feb-2012 208.641.022 0.13 -0.39 0.996

4. EVOLUCIN DE APORTACIONES AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES - AFP 2011-2012(*)

FONDO DE TOPE DE GASTO
MES CONCEPTO HORIZONTE INTEGRA PROFUTURO PRIMA
PENSIONES SEGURO SEPELIO

MARZO Comisin Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.30 1.75

10.00 S/. 7.474.49 S/. 3.389.44
DE 2011 Prima de Seguro 1.31 1.24 1.26 1.09

ABRIL Comisin Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.30 1.75

10.00 S/. 7.585.67 S/. 3.439.86
DE 2011 Prima de Seguro 1.31 1.24 1.26 1.09

MAYO Comisin Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.30 1.75

10.00 S/. 7.585.67 S/. 3.439.86
DE 2011 Prima de Seguro 1.31 1.24 1.26 1.09

JUNIO Comisin Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.30 1.75

10.00 S/. 7.585.67 S/. 3.439.86
DE 2011 Prima de Seguro 1.31 1.24 1.24 1.09

JULIO Comisin Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.30 1.75

10.00 S/. 7.642.73 S/. 3.465.73
DE 2001 Prima de Seguro 1.55 1.42 1.39 1.09

AGOSTO Comisin Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.17 1.75

10.00 S/. 7.642.73 S/. 3.465.73
DE 2011 Prima de Seguro 1.55 1.42 1.39 1.09

SETIEMBRE Comisin Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.17 1.75

10.00 S/.7.642.73 S/.3.466.73
DE 2011 Prima de Seguro 1.55 1.42 1.39 1.09

OCTUBRE Comisin Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.17 1.75

10.00 S/.7.749.53 S/.3.514.16
DE 2011 Prima de Seguro 1.55 1.42 1.39 1.09

NOVIEMBRE Comisin Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.17 1.75

10.00 S/.7.749.53 S/.3.514.16
DE 2011 Prima de Seguro 1.55 1.42 1.39 1.09

DICIEMBRE Comisin Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.17 1.75

10.00 S/.7.749.53 S/.3.514.16
DE 2011 Prima de Seguro 1.55 1.42 1.39 1.09

ENERO Comisin Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.14 1.75

10.00 S/.7829.26 S/.3550.32
DE 2012 Prima de Seguro 1.36 1.16 1.42 1.29

FEBRERO Comisin Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.14 1.75

10.00 S/.7829.26 S/.3550.32
DE 2012 Prima de Seguro 1.36 1.16 1.42 1.29

MARZO Comisin Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.14 1.75

10.00 S/.7829.26 S/.3550.32
DE 2012 Prima de Seguro 1.36 1.16 1.42 1.29

(*) Fuente: pginas web de las AFP y de la Superintendencia de Banca y Seguros.

150 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012

 INDICADORES LABORALES

5. TASAS DE INTERESES BANCARIOS - CTS

MONEDA NACIONAL (*) MONEDA EXTRANJERA (*)
FEBRERO SCOTIA- SCOTIA-
2012 CONTINENTAL CONTINEN-
CRDITO COMERCIO BANK PER INTERBANK PROMEDIO CRDITO COMERCIO BANK PER INTERBANK PROMEDIO
TAL
(WIESE) (WIESE)
16 4.00 2.46 9.00 2.80 2.21 3.14 1.65 1.82 5.00 1.71 1.62 1.79
17 4.00 2.47 9.00 2.81 2.25 3.15 1.64 1.81 5.00 1.77 1.65 1.80
18 Sbado
19 Domingo
20 4.00 2.47 9.00 2.81 2.30 3.19 1.66 1.83 5.00 1.77 1.68 1.82
21 4.00 2.47 9.00 2.83 2.34 3.15 1.63 1.84 5.00 1.69 1.70 1.81
22 4.00 2.47 9.00 2.83 2.38 3.13 1.64 1.86 5.00 1.69 1.69 1.84
23 4.01 2.48 9.00 2.95 2.40 3.14 1.64 1.88 5.00 1.70 1.73 1.86
24 4.00 2.47 9.00 2.94 2.41 3.14 1.66 1.89 5.00 1.67 1.78 1.87
25 Sbado
26 Domingo
27 4.00 2.49 9.00 2.94 2.43 3.09 1.67 1.89 5.00 1.67 1.79 1.87
28 4.00 2.49 9.00 2.99 2.44 3.14 1.67 1.92 5.00 1.67 1.81 1.88
29 4.00 2.50 9.00 3.02 2.43 3.16 1.68 1.91 5.00 1.67 1.81 1.88
PROM 4.01 2.46 9.00 2.85 2.23 3.16 1.87 1.85 5.00 1.73 1.67 1.88

MONEDA NACIONAL (*) MONEDA EXTRANJERA (*)

MARZO SCOTIA- SCOTIA-
2012 CONTINENTAL CONTINEN-
CRDITO COMERCIO BANK PER INTERBANK PROMEDIO CRDITO COMERCIO BANK PER INTERBANK PROMEDIO
TAL
(WIESE) (WIESE)
1 4.00 2.56 9.00 2.94 2.42 3.15 1.66 2.15 5.00 1.66 1.93 2.03
2 4.00 2.56 9.00 2.75 2.41 3.12 1.66 2.17 5.00 1.66 1.95 2.03
3 Sbado
4 Domingo
5 4.00 2.58 9.00 2.75 2.42 3.15 1.65 2.15 5.00 1.66 1.95 2.02
6 4.00 2.58 9.00 2.71 2.45 3.16 1.65 2.15 5.00 1.66 1.96 2.02
7 4.00 2.59 9.00 2.68 2.46 3.16 1.65 2.16 5.00 1.62 1.96 2.02
8 4.00 2.58 9.00 2.97 2.47 3.19 1.66 2.17 5.00 1.67 1.97 2.03
9 3.98 2.58 9.00 2.98 2.46 3.19 1.69 2.18 5.00 1.67 1.97 2.05
10 Sbado
11 Domingo
12 3.98 2.58 9.00 2.98 2.47 3.18 1.68 2.19 5.00 1.67 1.96 2.07
13 3.98 2.59 9.00 2.88 2.47 3.17 1.69 2.21 5.00 1.67 1.94 2.08
14 3.99 2.54 9.00 2.91 2.47 3.22 1.70 1.94 5.00 1.65 1.94 1.94
15 3.99 2.55 9.00 3.01 2.47 3.28 1.69 1.94 5.00 1.68 1.95 1.93
PROM 3.99 2.57 9.00 2.87 2.45 3.18 1.67 2.13 5.00 1.66 1.95 2.02

(*) Tasa efectiva anual (TEA).

6. ESCALA DE MULTAS INSPECTIVAS DEL MTPE

ESCALA DE MULTAS impuestas en los procedimientos inspectivos
Ley N 28806 (22/07/2006) y Decreto Supremo N 019-2006-TR (29/10/2006)

GRAVEDAD DE LA NMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS

BASE DE CLCULO
INFRACCIN 1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a +
LEVES 1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
GRAVES 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
MUY GRAVES 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

1. La sancin a imponerse se reduce en un 50% cuando sea impuesta a las micro y pequeas empresas definidas conforme a la ley de la materia.
2. La multa mxima por el total de infracciones detectadas no podr superar las treinta (30) unidades impositivas tributarias vigentes en el ao en que se constat la falta.
3. Las multas previstas en esta ley se reducen en los siguientes casos:
a) Al treinta por ciento (30%) de la multa originalmente propuesta o impuesta cuando se acredite la subsanacin de infracciones detectadas. desde la notificacin del acta de infraccin y hasta antes del
plazo de vencimiento para interponer el recurso de apelacin.
b) Al cincuenta por ciento (50%) de la suma originalmente impuesta cuando. resuelto el recurso de apelacin interpuesto por el sancionado. este acredita la subsanacin de las infracciones detectadas
dentro del plazo de diez (10) das hbiles. contados desde el da siguiente de su notificacin.
4. En caso de reiteracin en la comisin de una infraccin del mismo tipo y calificacin ya sancionada anteriormente. las multas se incrementarn de la siguiente manera:
a) Para el caso de reiteracin de multas leves. estas se incrementarn en un 25% de la sancin impuesta.
b) Para el caso de reiteracin de multas graves. estas se incrementarn en un 50% de la sancin impuesta.
c) Para el caso de reiteracin de multas muy graves. estas se incrementarn en un 100% de la sancin impuesta.
Dicho incremento no podr exceder las cuantas mximas de las multas previstas para cada tipo de infraccin.
5. La facultad de la autoridad inspectiva para determinar la existencia de infracciones en materia sociolaboral al que se refiere el artculo 13 de la ley. prescribe a los cinco (5) aos contados a partir de la fecha
en que se cometi la infraccin o desde que ces si fuera una accin continuada.

151
SOLUCIONES LABORALES: ECONOMA LABORAL

7. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIN DE LA PLANILLA ELECTRNICA(*)

FECHA DE VENCIMIENTO SEGN EL LTIMO DGITO DEL RUC

PERIODO
TRIBUTARIO
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Ene-2012 (*) 21/02/2012 22/02/2012 09/02/2012 10/02/2012 13/02/2012 14/02/2012 15/02/2012 16/02/2012 17/02/2012 20/02/2012

Feb-2012 21/03/2012 08/03/2012 09/03/2012 12/03/2012 13/03/2012 14/03/2012 15/03/2012 16/03/2012 19/03/2012 20/03/2012

Mar- 2012 11/04/2012 12/04/2012 13/04/2012 16/04/2012 17/04/2012 18/04/2012 19/04/2012 20/04/2012 23/04/2012 24/04/2012

Abr- 2012 11/05/2012 14/05/2012 15/05/2012 16/05/2012 17/05/2012 18/05/2012 21/05/2012 22/05/2012 23/05/2012 10/05/2012

May-2012 13/06/2012 14/06/2012 15/06/2012 18/06/2012 19/06/2012 20/06/2012 21/06/2012 22/06/2012 11/06/2012 12/06/2012

Jun-2012 13/07/2012 16/07/2012 17/07/2012 18/07/2012 19/07/2012 20/07/2012 23/07/2012 10/07/2012 11/07/2012 12/07/2012

Jul-2012 15/08/2012 16/08/2012 17/08/2012 20/08/2012 21/08/2012 22/08/2012 09/08/2012 10/08/2012 13/08/2012 14/08/2012

Ago-2012 18/09/2012 19/09/2012 20/09/2012 21/09/2012 24/09/2012 11/09/2012 12/09/2012 13/09/2012 14/09/2012 17/09/2012

Set-2012 18/10/2012 19/10/2012 22/10/2012 23/10/2012 10/10/2012 11/10/2012 12/10/2012 15/10/2012 16/10/2012 17/10/2012

Oct-2012 21/11/2012 22/11/2012 23/11/2012 12/11/2012 13/11/2012 14/11/2012 15/11/2012 16/11/2012 19/11/2012 20/11/2012

Nov-2012 20/12/2012 21/12/2012 10/12/2012 11/12/2012 12/12/2012 13/12/2012 14/12/2012 17/12/2012 18/12/2012 19/12/2012

Dic-2012 23/01/2013 10/01/2013 11/01/2013 14/01/2013 15/01/2013 16/01/2013 17/01/2013 18/01/2013 21/01/2013 22/01/2013

Cronograma de vencimientos aprobado por la Resolucin de Superintendencia N 003-2012/Sunat (09/01/2012).

(*) Tambin aplicable para las obligaciones tributarias de vencimiento mensual cuya recaudacin efecta la Sunat.

8. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIN DE LA PLANILLA ELECTRNICA (BUENOS CONTRIBUYEN-

TES, AFE Y UESP)

PERIODO DGITOS DGITOS PERIODO DGITOS DGITOS

TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3 y 4 5, 6, 7, 8 y 9 TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3 y 4 5, 6, 7, 8 y 9

Ene-2012 24/02/2012 23/02/2012 Jul-2012 24/08/2012 23/08/2012

Feb-2012 22/03/2012 23/03/2012 Ago-2012 25/09/2012 26/09/2012

Mar-2012 26/04/2012 25/04/2012 Set-2012 25/10/2012 24/10/2012

Abr-2012 24/05/2012 25/05/2012 Oct-2012 26/11/2012 27/11/2012

May-2012 26/06/2012 25/06/2012 Nov-2012 27/12/2012 26/12/2012

Jun-2012 24/07/2012 25/07/2012 Dic-2012 24/01/2013 25/01/2013

(*) Resolucin de Superintendencia N 003-2012/Sunat (09/01/2012)

AFE = AFILIADOS A LA EMISIN DE FACTURAS ELECTRNICAS (ART. 6 de la R.S. N188-2010/Sunat)
UESP = UNIDADES EJECUTORAS DEL SECTOR PBLICO NACIONAL.

152 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012

 INDICADORES LABORALES

9. APRECIACIN DE LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS

TRIBUTOS Y APORTACIONES QUE GRAVAN LAS REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES

APORTACIONES DEL RETENCIONES REALIZADAS AL

CONCEPTO EMPLEADOR TRABAJADOR
EsSalud SCTR(1) SNP SPP Renta 5ta

1. Remuneraciones bsicas
2. Remuneraciones variables (comisiones)
3. Remuneraciones imprecisas (horas extras)
4. Remuneracin por trabajo en das feriados
5. Remuneracin vacacional
REMUNERACIONES

6. Compensacin vacacional
7. Rcord trunco vacacional
8. Premios por ventas
9. Remuneraciones de los socios de cooperativas
10. Remuneraciones devengadas
11. Alimentacin en dinero
12. Remuneracin en especie
13. Prestaciones alimentarias de suministro directo
14. Prestaciones alimentarias de suministro indirecto
15. Incremento 10.23% AFP -
16. Incremento 3% AFP -
17. Incremento 3.3% SNP
GRATIFICACIONES

1. Gratificaciones legales (Fiestas Patrias y Navidad)

2. Gratificaciones truncas
3. Otras gratificaciones regulares
4. Gratificaciones extraordinarias

1. Asignacin familiar
ASIGNACIONES

2. Asignacin o bonificacin por educacin

3. Asignacin provisional por despido nulo
4. Asignaciones otorgadas por determinadas contingencias (fallecimiento de familiar, cumpleaos,
matrimonio u otras)

5. Otras asignaciones pactadas por determinadas festividades

6. Otras asignaciones otorgadas en forma regular
BONIFICACIONES

1. Bonificacin por 30 aos de servicios(2)

2. Bonificaciones por riesgo de caja
3. Bonificaciones por productividad, altura, turno u otros conceptos
4. Bonificacin por cierre de pliego colectivo
5. Otras bonificaciones otorgadas regularmente
INDEMNIZACIONES

1. Indemnizacin vacacional
2. Indemnizacin por despido arbitrario u hostilidad
3. Indemnizacin por retencin indebida de CTS

1. CTS
2. Subsidios (3) (4)
3. Gastos de representacin (movilidad, vestuario, viticos y similares) de libre disponibilidad
4. Alimentacin entregada como condicin de trabajo
5. Sumas o bienes que no son de libre disposicin
6. Participacin en las utilidades
7. Recargo al consumo
OTROS

8. Licencia con goce de haber

9. Licencia sin goce de haber
10. Condiciones de trabajo
11. Canasta por Navidad o similares
12. Movilidad razonable y supeditada a la asistencia al centro de trabajo del trabajador
13. Movilidad de libre disponibilidad
14. Bienes de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador
15. Incentivo por cese del trabajador

(1) El empleador est obligado a realizar el aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) si su empresa realiza actividades riesgosas.
(2) El empleador estaba obligado a entregar una bonificacin por 30 aos de servicios hasta el 28/07/1995, de acuerdo con lo establecido por la tercera disposicin complementaria,
transitoria, derogatoria y final de la Ley N 26513.
(3) De conformidad con lo establecido por la cuarta disposicin transitoria y final de la Ley N 28991 (27/03/2000).
(4) De conformidad con lo establecido por el art. 18 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (D.S. N 054-99-EF), norma modificada por el art. 7 del D. Leg. N 970 (24/12/2006).

() Afecto () Inafecto

153
SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR
PBLICO
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PBLICO

EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL DE LIBERTAD SINDICAL
EN EL RGIMEN LABORAL ESPECIAL DEL
CONTRATO ADMINISTRATIVO DE
SERVICIOS (CAS)
Arturo Francisco BASUALDO HILARIO(*)

En el presente artculo el autor analiza el derecho de libertad sindical respec-

EJECUTIVO
RESUMEN

to de los trabajadores que son incorporados a las entidades pblicas mediante

contratos administrativos de servicios (CAS), partiendo su estudio de la sen-
tencia que declar la constitucionalidad de dicho rgimen de contratacin.

A manera de introduccin Mediante Resolucin Aclaratoria, publicada

Mediante Decreto Legislativo N 1057 se re-
gul el contrato administrativo de servicios
como una modalidad de contratacin especial
propia del Derecho administrativo y privativa
del Estado, no sujeta a la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa, al rgimen laboral de
la actividad privada ni a otras normas que re-
gulan carreras administrativas especiales.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia re-
INFORME PRINCIPAL
el 20 de octubre de 2010, el Tribunal dispuso
que se dicte la reglamentacin necesaria que
permita a los trabajadores sujetos al rgimen
laboral del Decreto Legislativo N 1057, el
ejercicio del derecho de sindicacin y huelga
regulado en el artculo 28 de la Constitucin
Poltica del Per. En ese sentido, Servir, en su
condicin de organismo tcnico especializado
rector del Sistema Administrativo de Gestin
de Recursos Humanos del Estado, fue el ente
encargado de dicha tarea, expidindose el De-

cada en el Expediente N 00002-2010-PI/TC, creto Supremo N 065-2011-PCM que modi-

de fecha 7 de setiembre del ao 2010, declar
infundada la demanda de inconstitucionalidad
promovida contra dicho decreto legislativo,
estableciendo que el denominado contrato
administrativo de servicios, es propiamente
un rgimen especial de contratacin laboral
para el Sector Pblico.
fic el Reglamento primigenio aprobado por
Decreto Supremo N 075-2008-PCM, incor-
porndose el articulado pertinente respecto al
derecho de sindicacin y huelga.
En las redes sociales, as como pginas de in-
ternet, podemos apreciar noticias respecto al

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Posttulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por el
Tribunal Constitucional y la PUCP. Cursando estudios de Maestra en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Escuela
de Postgrado de la USMP. En la actualidad se desempea como Asesor del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo
Industrial - Senati. Ha sido abogado de la Presidencia del Consejo de Ministros a cargo de los procesos laborales del Despa-
cho Presidencial, la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas - Devida, y el Instituto Nacional de Estadstica
e Informtica - INEI.

157
SOLUCIONES LABORALES para el sector PBLICo
despido justificado en la decisin Se han emitido una serie de cuestio-
de no renovar contratos, de diri-
gentes y/o trabajadores sindicaliza-
dos en el rgimen especial del con-
trato administrativo de servicios(1).
Por ello, a la luz de haber declara-
do constitucional el Decreto Legis-
lativo N 1057, el Tribunal Consti-
tucional justific de constitucional
la naturaleza temporal de este rgi-
men de contratacin, as como el
otorgamiento de dos remuneracio-
nes mensuales, como nica repara-
cin ante la existencia de un des-
pido arbitrario, negando as toda
posibilidad de readmisin en el
empleo.
Por ello, en el presente trabajo, par-
timos del anlisis de la referida sen-
tencia para, seguidamente, avo-
carnos al desarrollo del contenido
esencial del Derecho constitucio-
nal de libertad sindical, y finalmente
analizarlo en el contexto del Decre-
to Legislativo N 1057 y sus repercu-
siones a raz del control de su cons-
titucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional.
I. Control de constituciona-
lidad del Decreto Legisla-
tivo N 1057 que regula el
rgimen especial de con-
tratacin administrativa
de servicios
El 16 de setiembre del ao 2010, se
public en el portal web del Tribu-
nal Constitucional, la sentencia re-
cada en el Expediente N 00002-
2010-AI/TC, en la demanda de in-
constitucionalidad interpuesta por
ms de 5,000 ciudadanos contra el
Decreto Legislativo N 1057(2), que
regula el rgimen especial de con-
tratacin administrativa de servi-
cios. Como es de conocimiento
de la comunidad jurdica, contra
todo pronstico, el Tribunal Cons-
titucional, declar Infundada la de-
manda, con lo cual, el supremo in-
trprete de la Constitucin declar
la constitucionalidad de este decreto
legislativo.
158 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
En ese sentido, la cosa en el Decre-
namientos a la referida sentencia. Por to Legislativo N 1057, viene a ser
nuestra parte, consideramos que el derechos laborales, y en tanto de-
Tribunal Constitucional, aun cuando rechos laborales con reconocimiento
no lo seala, habra aplicado el prin- constitucional y leyes de desarrollo
cipio de previsin de consecuencias, para el caso de beneficios sociales,
a fin de evitar un costo econmico no pueden ser objeto de discrimina-
elevado al Estado, por la expulsin cin por parte de un rgimen espe-
de esta norma del sistema normativo cial, existiendo una abierta y marca-
nacional, pues ello involucrara el re- da discriminacin, pues esta norma
conocimiento de derechos y benefi- permite una diferencia desproporcio-
cios laborales a los trabajadores esta- nal e irrazonable entre personas que
tales sujetos a este rgimen especial trabajan para el mismo empleador:
de contratacin(3). Asimismo, somos El Estado.
de la opinin que el Decreto Legis-
lativo N 1057 es y seguir siendo Al Tribunal Constitucional le falt
una norma inconstitucional, por con- memoria para evocar el Fundamen-
travenir de manera directa el artculo to Jurdico 8 de la sentencia recada
103 de la Constitucin, en el que se en el Expediente N 0015-2008-PI/
establece que pueden expedirse le- TC en el que haciendo luz del prin-
yes especiales por la naturaleza de cipio de igualdad en su acepcin de
las cosas, pero no por diferencia de vinculacin positiva, estableci que
las personas (). enfocar la interpretacin del dere-
cho a la igualdad desde una faz es-
Al respecto, el Tribunal Constitu- trictamente liberal supondra redu-
cional en la sentencia recada en el cir la proteccin constitucional del
Expediente N 0001-2003-AI/TC, principio de igualdad a un conteni-
sostuvo que el trmino cosa pre- do meramente formal, razn por la
visto en el primer prrafo del artculo cual es deber de este Colegiado, de
103 de la Constitucin, no puede ser los poderes pblicos y de la colecti-
entendido en su sentido coloquial. La vidad en general, dotar de sustancia
cosa no puede ser vista como un ob- al principio de igualdad reconoci-
jeto fsico, sino como todo elemento do en la Constitucin. En tal senti-
vinculado a la juridicidad: inmanen- do, debe reconocerse tambin una
te pero real; objetivo pero intrn- vinculacin positiva del legislador a
secamente vinculado a las relacio- los derechos fundamentales, de for-
nes interpersonales. Cosa es, pues, ma tal que la ley est llamada a re-
la materia del Derecho y, por tanto, vertir las condiciones de desigual-
puede aludir a una relacin jurdica, dad o, lo que es lo mismo, a reponer
un instituto jurdico, una institucin las condiciones de igualdad de las
jurdica o simplemente un derecho, que la realidad social pudiera estar-
un principio, un valor o un bien con se desvinculando, en desmedro de
relevancia jurdica. las aspiraciones constitucionales.
(1) As por ejemplo, se puede citar el caso del seor Jorge Manuel Ramrez (dirigente sindical CAS), del
Gobierno Regional de Piura, quien a la fecha tiene un proceso de amparo con sentencia fundada en
primera instancia, que fue revocada por la Sala Superior, presentando un recurso de agravio constitu-
cional, pendiente de pronunciamiento en el Expediente N 00043-2012-PA/TC, cuya Vista de Causa
se llev a cabo el 5 de marzo del presente ao. (Informacin tomada del portal de la Coordinadora de
Trabajadores Pblicos Contratados - Cotrapuc).
(2) Publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008.
(3) En el Fundamento Jurdico 46, de la referida sentencia, se establece que expulsar del ordenamiento
jurdico al Decreto Legislativo N 1057 generara un vaco normativo, que importara dejar sin de-
rechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco regulatorio, situacin que sera mani-
fiestamente inconstitucional. Lo cual resulta errado, pues muy bien pudo establecer la vacatio de su
sentencia, como por ejemplo lo hizo con la sentencia recada en el Expediente N 00016-2007-PI/TC.

El legislador en este caso el legis-
lador delegado no puede expedir
decretos legislativos que generen
diferencias sociales. Debemos tener
presente que, por encima de cual-
quier interpretacin, la igualdad es
un principio-derecho que posiciona
a toda persona que comparte la mis-
ma condicin (para los efectos del
caso, trabajadores del Estado), en un
plano de equivalencia. Consecuen-
temente, estamos ante una relacin
de identidad por naturaleza, por tan-
to, no pueden existir excepciones o
privilegios que excluyan a un traba-
jador de los derechos que se conce-
den a otro trabajador, aun cuando no
estn sujetos al mismo rgimen la-
boral, por ms especial que fuese
este, deben compartir los mismos
derechos, aunque pueda justificar-
se por temas de ndole presupues-
tal y promocin de la formalizacin
laboral, que los mismos puedan ser
inicialmente reducidos, pero nunca
existentes para unos e inexistentes
para otros.
II. La libertad sindical como
derecho constitucional
La libertad sindical es un derecho de
raigambre constitucional, que viene
a ser la base del Derecho Laboral co-
lectivo, mediante el cual se otorga a
los trabajadores la posibilidad de or-
ganizarse y asociarse a un sindicato,
sin autorizacin previa, con el fin de
proteger sus derechos e intereses y
conformar un grupo que pueda con-
frontar sus posiciones frente a las del
empleador, para poder solucionar as
los conflictos que se presentan en la
relacin de trabajo.
Nuestra Constitucin Poltica vigen-
te establece en su artculo 28 que el
Estado reconoce los derechos de sin-
dicacin, negociacin colectiva y
huelga, y que para su ejercicio efec-
tivo garantiza y cautela no solo la li-
bertad sindical, sino adems fomenta
la negociacin colectiva y las formas
de solucin pacfica de los conflictos
laborales.
informe PRINCIPal
El primer antecedente de este reco- derechos humanos, pero acept en
nocimiento se encuentra en el Con- sustitucin y probablemente sin me-
venio N 87(4) de la OIT relativo a dir las exactas consecuencias reco-
la libertad sindical y a la proteccin nocerles una funcin interpretativa.
del derecho de sindicacin adoptado
el 9 de julio de 1948. Posteriormen- El derecho a la libertad sindical tie-
te, este acuerdo fue reforzado por el ne, adems, reconocimiento nor-
Convenio N 98 de la OIT, relativo a mativo internacional. As lo encon-
la aplicacin de los principios del de- tramos regulado en el artculo 23,
recho de sindicacin y negociacin acpite 4) de la Declaracin Univer-
colectiva. sal de los Derechos Humanos, don-
de se establece que: Toda persona
De conformidad con la cuarta dispo- tiene derecho a fundar sindicatos y
sicin final y transitoria de la Consti- a sindicarse para la defensa de sus
tucin(5), concordante con el artculo intereses. A su vez, la Convencin
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Americana de Derechos Humanos
Procesal Constitucional(6), los dere- Pacto de San Jos de Costa Rica,
chos constitucionales deben interpre- en su artculo 16, referido a la liber-
tarse dentro del contexto de los tra- tad de asociacin, establece lo si-
tados internacionales suscritos por el guiente: Todas las personas tienen
Estado peruano en la materia. derecho a asociarse libremente con
fines ideolgicos, religiosos, polti-
Segn esta disposicin constitucio- cos, econmicos, laborales, socia-
nal, estos tratados constituyen el les, culturales, deportivos o de cual-
parmetro de interpretacin de los quier otra ndole (el resaltado es
derechos reconocidos por la Consti- nuestro).
tucin, lo que implica que los con-
ceptos, alcances y mbitos de pro- Por su parte, el Pacto Internacional
teccin regulados en dichos tratados de Derechos Econmicos Sociales y
deben contribuir a favor del derecho, Culturales, establece en su artculo
de ser el caso, al momento de inter- 8 una clusula de compromiso de
pretar un derecho constitucional. los Estados-parte, por la cual, estos
Como bien seala, Neves Mujica(7), se comprometen a garantizar el de-
la introduccin de la regla que con- recho de toda persona a fundar sin-
tiene nuestra Constitucin actual, se dicatos y el derecho de estos ltimos
efectu quiz en compensacin al a funcionar sin obstculos y sin otras
descenso que haban sufrido los tra- limitaciones que la que prescribe la
tados en el rango que nuestra Consti- ley y que sean necesarias en una so-
tucin anterior les confera. El cons- ciedad democrtica con inters de la
tituyente de 1993 no quiso mantener seguridad nacional o del orden pbli-
el nivel constitucional que el de 1979 co, o para la proteccin de los dere-
le haba otorgado a los tratados de chos y libertades ajenos.
(4) Aprobado por el Per mediante Resolucin Legislativa N 13281 de fecha 9 de diciembre de 1959.
(5) Cuarta.- Interpretacin de los derechos fundamentales
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos inter-
nacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
(6) Artculo V.- Interpretacin de los Derechos Constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el
presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Hu-
manos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.
(7) NEVES MUJICA, Javier. La cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin y los Derechos
Laborales. En: Compendio de Derecho Colectivo del Trabajo. Jurista Editores EIRL, edicin 2010,
p. 176.
159
SOLUCIONES LABORALES para el sector PBLICo
A nivel Jurisprudencial, es el propio
Tribunal Constitucional que ha emi-
tido una serie de pronunciamientos,
sea en procesos de control concreto
y abstracto, en los que ha desarrolla-
do el contenido esencial del derecho
a la libertad sindical, conforme pasa-
mos a desarrollar.
III.
Contenido esencial del
derecho a la libertad sin-
dical en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
En palabras de Espinosa-Saldaa(8),
la primera mencin a nivel constitu-
cional del contenido esencial de los
derechos fundamentales se encuentra
en la Ley Fundamental de Bonn de
1949, siendo recogida posteriormen-
te esta nocin por la Constitucin es-
paola de 1978(9).
En palabras de Peter Haberle(10), La
doctrina constitucional contempor-
nea, en referencia al contenido esen-
cial de los derechos fundamentales,
ha construido determinadas teoras
a fin de determinar cul es ese con-
tenido irreductible que est inmer-
so en la estructura de cada derecho
fundamental.
Se han planteado tres teoras, bsi-
camente. Segn la teora relativa,
el contenido esencial no es un ele-
mento estable ni una parte autno-
ma del derecho fundamental, por lo
que ser todo aquello que queda des-
pus de una ponderacin. No exis-
te, pues, en esta teora, un conteni-
do esencial preestablecido, sino que
este debe ser determinado mediante
la ponderacin.
La teora absoluta, por el contrario,
parte del presupuesto de que en cada
derecho fundamental existen dos zo-
nas: una esfera permanente del dere-
cho fundamental que constituye su
contenido esencial y en cuyo m-
bito toda intervencin del legislador
se encuentra vedada y otra parte ac-
cesoria o no esencial, en la cual son
admisibles las intervenciones del le-
gislador, pero a condicin de que no
160 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
sean arbitrarias, sino debidamente permanentemente importantes facul-
justificadas. tades a su contenido.
Para la teora institucional, el con- Sin embargo, a nivel jurispruden-
tenido esencial de los derechos fun- cial, el Tribunal Constitucional, en
damentales, por un lado, no es algo el fundamento jurdico N 26, de la
que pueda ser desprendido de por s sentencia recada en el Expediente
e independientemente del conjun- N 0008-2005-PI/TC (caso, Proce-
to de la Constitucin y de los otros so de Inconstitucionalidad contra la
bienes constitucionalmente recono- Ley Marco del Empleo Pblico, Ley
cidos tambin como merecedores de N 28175) ha definido a este derecho,
tutela al lado de los derechos funda- como la (...) capacidad autodermi-
mentales; y, de otro, que el conteni- nativa para participar en la constitu-
do esencial de un derecho fundamen- cin y desarrollo de la actividad sin-
tal y los lmites, que sobre la base de dical (...). Este derecho fundamental
este resultan admisibles, forman una (...) debe ser considerado como una
unidad. manifestacin del derecho de asocia-
cin, gozando, por tanto, tambin de
El Tribunal Constitucional peruano la naturaleza de los derechos de par-
en la emblemtica sentencia reca- ticipacin poltica (...). Por ende, alu-
da en el Expediente N 1124-2001- de a un atributo directo, ya que rela-
PA/TC (caso de los trabajadores del ciona un derecho civil y un derecho
Grupo Telefnica), seal en el fun- poltico, y se vincula con la consoli-
damento jurdico 12, que todo de- dacin del Estado Social y Democr-
sarrollo legislativo de los derechos tico de Derecho, ya que constitucio-
constitucionales presupone para su naliza la creacin y fundamentacin
validez el que se respete su conte- de las organizaciones sindicales.
nido esencial, es decir, que no se
desnaturalice el derecho objeto de Propiamente, respecto al contenido
desarrollo. esencial del derecho a la libertad sin-
dical, existen pronunciamientos ini-
Establecer una definicin del dere- ciales que se han ido complemen-
cho a la libertad sindical ha generado tando con el devenir de los aos, as
una serie de posiciones diferencia- por ejemplo, en la sentencia recada
das, pues como seala Villavicencio en el Expediente N 1469-2002-AA/
Ros(11) se trata de un derecho com- TC (caso Sindicato de Trabajadores
plejo, que se predica tanto de sujetos de la Municipalidad de Paucarpa-
individuales como colectivos, que ta - Sitramunp) el Tribunal Consti-
incluye derechos de hacer (positivos) tucional, respecto al contenido esen-
y de no hacer (negativos), frente a di- cial del derecho de libertad sindical,
versos sujetos; y que, adems, est seal que aquel no puede agotar-
preado de un componente evolutivo se en los planos orgnico y funcio-
que incorpora, condiciona y matiza nal, sino que () a este ncleo
(8) Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy. Libertad de informacin versus intimidad: notas sobre
las tcnicas para resolver los posibles conflictos existentes entre estos derechos y la estrategia proce-
sal a seguirse en alguno de estos casos. En: Normas Legales. Legislacin, jurisprudencia y doctrina.
Normas Legales. Ao LVIII. Tomo 288 (Trujillo, mayo de 2000), pp. A-89-A-99.
(9) Es oportuno sealar que en la legislacin alemana, el contenido esencial es vinculado con la potestad
del legislador para limitar razonablemente los parmetros del ejercicio de los derechos fundamen-
tales; mientras que para la legislacin espaola, el contenido esencial de los derechos fundamentales
se encuentra vinculado a todos los mbitos de la capacidad normativa que asiste al legislador, es de-
cir, no se restringe a la potestad de limitar derechos.
(10) Citando su obra La libertad fundamental en el Estado constitucional, por el Tribunal Constitucional
en el fundamento jurdico 104 de la sentencia recada en los Exps. Ns 00050-2004-AI/TC, 000051-
2004-AI/TC, 00004-2005-AI/TC, 00007-2005-AI/TC, 0009-2005 (acumulados).
(11) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per: Fundamentos, alcances y regula-
cin. Editorial Plades. Primera edicin, 2010, p. 87.

mnimo e indisponible deben aadir-
se todos aquellos derechos de acti-
vidad o medios de accin que resul-
ten necesarios, dentro del respeto a
la Constitucin y la ley, para que la
organizacin sindical cumpla con los
objetivos que a su propia naturaleza
corresponde, esto es, el desarrollo,
proteccin y defensa de los derechos
e intereses, as como el mejoramien-
to social, econmico y moral de sus
miembros. Por consiguiente, cual-
quier acto que se oriente a impedir o
restringir de manera arbitraria e in-
justificada la posibilidad de accin o
la capacidad de obrar de un sindica-
to resulta vulneratorio del derecho de
libertad sindical.
Igualmente, en la sentencia reca-
da en el Expediente N 3039-2003-
AA/TC (caso Sindicato de Trabaja-
dores Municipales Unitario de Casa
Grande), el Tribunal Constitucio-
nal determin que () el contenido
esencial del derecho de libertad sin-
dical puede materializarse o proyec-
tarse de mltiples formas, en razn
de su naturaleza, lo que depender de
la manifestacin concreta del mismo
en determinado contexto espacial y
temporal ().
Como bien afirma Villavicencio
Ros(12), en todos los casos la defi-
nicin incluye un componente or-
ganizativo y otro de actividad, en la
medida en que lo que se pretende es
defender y promover los intereses de
los trabajadores, para lo cual uno se
organiza y acta. El elemento organi-
zativo, material o esttico de la liber-
tad sindical recae sobre la facultad de
organizarse colectivamente, de cons-
tituir sujetos colectivos como presu-
puesto de efectividad de la actuacin
sindical.
En el contexto que ha plasmado la
doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional, acorde a los Conve-
nios y Tratados internacionales sobre
la materia, queda claro que el conte-
nido esencial del derecho a la libertad
sindical involucra no solo a los com-
ponentes individuales y colectivos,
sino adems a las facetas de organi-
zacin y actividad, incluyendo en es-
tas ltimas a la negociacin colectiva
y a la huelga.
Asimismo, es oportuno citar la sen-
tencia recada en el Expediente
N 3311-2005-PA/TC (caso Sindi-
cato de Trabajadores Mineros de
Atacocha), donde el Tribunal Cons-
titucional incorpora en el contenido
esencial los componentes de la li-
bertad sindical colectiva, incluyen-
do el desarrollo de actividades en
este mbito, particularmente, la ne-
gociacin colectiva y la huelga; as
en los fundamentos jurdicos Ns 5
y 6, seal lo siguiente:
5. El artculo 3.1. del Convenio
N 87 de la OIT, relativo a la li-
bertad sindical y a la proteccin
del derecho de sindicacin, pre-
cisa que las organizaciones de
trabajadores tienen el derecho
de elegir libremente a sus repre-
sentantes, de organizar su admi-
nistracin y sus actividades y de
formular su programa de accin.
Por su parte, el artculo 1.2. del
Convenio N 98 de la OIT, rela-
tivo a la aplicacin de los princi-
pios del derecho de sindicacin
y de negociacin colectiva, esta-
blece la proteccin de los trabaja-
dores sindicalizados contra todo
acto que tenga por objeto despe-
dir a un trabajador o perjudicario
en cualquier otra forma a causa
de su afiliacin sindical o de su
participacin en actividades sin-
dicales fuera de las horas de tra-
bajo, o con el consentimiento del
empleador, durante las horas de
trabajo.
6. Por tanto, en esta oportunidad
y a la luz del caso concreto, debe
precisarse que la libertad sindi-
cal en su dimensin plural tam-
bin protege la autonoma sindi-
cal, esto es, la posibilidad de que
(12) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Ob. cit., p. 88.
informe PRINCIPal
el sindicato pueda funcionar li-
bremente sin injerencias o actos
externos que lo afecten. Prote-
ge, asimismo, las actividades sin-
dicales que desarrollan los sindi-
catos y sus afiliados de manera
colectiva, as como la de los di-
rigentes sindicales para que pue-
dan desempear sus funciones y
cumplir con el mandato para el
que fueron elegidos.
De la evolucin jurisprudencial pre-
sentada podemos concluir que para
el Tribunal Constitucional peruano el
contenido esencial de la libertad sin-
dical abarca las manifestaciones in-
dividuales y colectivas, las facetas de
organizacin y de actividad, la nego-
ciacin colectiva y la huelga, resal-
tando algo muy importante, como el
hecho de establecer que este conte-
nido no es cerrado sino abierto. Por
lo que vlidamente puede ir incor-
porando todas aquellas potestades y
atributos que tengan por finalidad la
defensa y promocin de los intereses
de los trabajadores.
IV.
Vaciando el contenido
esencial del derecho a la
libertad sindical en el r-
gimen del contrato admi-
nistrativo de servicios
Como hemos sealado al inicio, la
emisin de la sentencia recada en
el Expediente N 00002-2010-PI/
TC, de fecha 7 de setiembre del ao
2010, motiv la expedicin del De-
creto Supremo N 065-2011-PCM
que modific el Reglamento del De-
creto Legislativo N 1057, aprobado
por Decreto Supremo N 075-2008-
PCM, incorporndose el articulado
pertinente respecto al derecho de sin-
dicalizacin y huelga. Propiamen-
te, respecto al derecho de sindicali-
zacin, se incorpora el artculo 11-A
en el que se establecen los siguien-
tes puntos:
161
SOLUCIONES LABORALES para el sector PBLICo
El derecho a constituir sindicatos
acorde a lo previsto en la Ley
N 27556, afiliarse a ellos, redac-
tar estatutos, elegir a sus repre-
sentantes, etc.
Prohibicin para el caso de los
trabajadores de confianza y
direccin.
Posibilidad de afiliarse a los sin-
dicatos existentes, sujetos al rgi-
men laboral de la actividad pri-
vada o del Sector Pblico, segn
corresponda.
Podemos apreciar que la normativa
citada guarda absoluto silencio res-
pecto a las prcticas antisindicales
contra los miembros y/o dirigentes
de los sindicatos de trabajadores su-
jetos al rgimen especial de contrata-
cin regulado por Decreto Legislati-
vo N 1057, as como las sanciones a
tales prcticas.
En el plano fctico, es plenamen-
te notorio que los trabajadores pre-
fieren largamente ejercer su derecho
de libertad sindical a travs de entes
colectivos orgnicamente estructura-
dos, estables y permanentes, ya sean
sindicatos, federaciones, confedera-
ciones, etc. Sin embargo, en el caso
del Decreto Legislativo N 1057,
existe total vaco, respecto al fuero
sindical(13), con lo cual, se sita en un
estado de indefensin de relevancia
constitucional, a quienes en ejercicio
de un derecho constitucional, se ven
ms seguros en su empleo sin estar
afiliados a un sindicato.
En buena cuenta, al expedirse la sen-
tencia en el Expediente N 00002-
2010-PI/TC, el Tribunal Constitucio-
nal, al negar al personal sujeto a un
contrato administrativo de servicios,
toda posibilidad de obtener la readmi-
sin en el empleo, ha vaciado el
162 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
ncleo duro de este derecho constitu- plenamente viable una reposicin
cional, pues dado el carcter tempo- laboral, ya sea bajo la aplicacin
ral de este y la potestad discrecional del principio de primaca de la rea-
de renovar o no tales contratos, en la lidad en el caso de los trabajadores
prctica, cualquier dirigente sindical cuya institucin pblica se rige bajo
o trabajador sindicalizado, que fuera los alcances del Decreto Legislativo
objeto de una resolucin de contrato, N 728, o por aplicacin de la Ley
nicamente accedera a una indem- N 24041 para los trabajadores de
nizacin ascendente a dos remune- instituciones pblicas sujetas al r-
raciones mensuales o, en su defec- gimen laboral del Decreto Legislati-
to, llegado el trmino de su contrato vo N 276.
o prrroga vigente, es muy proba-
Consideramos oportuno, preciso y
ble por no decir seguro, que este no
necesario que el Tribunal Consti-
sea renovado, siendo irrelevante que
tucional, en ejercicio de su funcin
se trate de un trabajador que ante-
riormente labor bajo un contrato de pacificadora de los procesos cons-
servicios no personales, durante ms titucionales y como supremo intr-
de 15 aos en algunos casos. prete de la constitucin, garantice la
defensa de los derechos fundamenta-
Apreciamos entonces que avalar la les, pueda en su oportunidad emitir
constitucionalidad del Decreto Le- un pronunciamiento, en el que se ad-
gislativo N 1057, ha significado la mita la posibilidad de readmisin en
apertura de un abanico de posibili- el empleo para los trabajadores suje-
dades, para restar derechos indivi- tos al rgimen especial de contrato
duales y colectivos a los trabajado- administrativo de servicios, cuando
res. Incluso, se les ha quitado el ms exista afectacin de derechos funda-
importante que constituye el eje me- mentales como es el caso de derecho
dular de toda relacin laboral, es de- de sindicalizacin. Caso contrario, se
cir, el derecho a la readmisin en el estara avalando, el vaciar el ncleo
empleo, que contradictoriamente s duro del derecho constitucional a la
lo tenan cuando eran personal suje- libertad sindical, lo cual no resulta
to a un contrato de servicios no per- aceptable en un Estado Constitucio-
sonales, pues en esta situacin, era nal de Derecho.
(13) Respecto a este instituto del derecho colectivo del trabajo, en el fundamento 12 de la sentencia reca-
da en el Expediente N 0206-2005-PA/TC (caso Bayln Flores), el fuero sindical reviste especial re-
levancia, dado que sin l no sera posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como
el derecho de reunin sindical, el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su ac-
tuacin sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de
sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un
adecuado ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho de huelga. Asimismo, en el fundamen-
to jurdico N 11 de la sentencia recada en el Expediente N 02318-2007-PA/TC (caso Quiroz Ro-
das) se estableci que: Por otra parte, la institucin del fuero sindical, aquella proteccin de la que
gozan los dirigentes sindicales para el desempeo de sus funciones, no solamente es consecuencia di-
recta del reconocimiento de la libertad sindical en el artculo 28 inciso 1 de la Constitucin, sino que
ha sido desarrollada por el legislador en los artculos 30 a 32 del TUO de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PBLICO

LA JORNADA DE TRABAJO EN EL
RGIMEN LABORAL PBLICO
Gustavo QUISPE CHVEZ(*)
EJECUTIVO
RESUMEN

En el presente artculo el autor aborda el tratamiento de la jornada de trabajo

en el rgimen laboral pblico, considerando las disposiciones especiales que
gobiernan este rgimen de trabajo.

Introduccin En este sentido, el Informe Legal N 363-

El artculo 25 de la Constitucin Poltica es-
tablece el derecho fundamental del trabajador
a la jornada ordinaria de trabajo de ocho ho-
ras diarias o cuarenta y ocho horas semanales,
como mximo. En caso de jornadas acumula-
tivas o atpicas, el promedio de horas trabaja-
das en el periodo correspondiente no puede su-
perar dicho mximo(1).
Como se aprecia, la Constitucin Poltica al
utilizar la conjuncin disyuntiva o para re-
ferirse a los lmites mximos de la jornada de
trabajo (ocho horas diarias o cuarenta y ocho
horas semanales), permite al empleador fijar
una jornada mayor a las ocho horas diarias,
pero sin exceder el lmite de cuarenta y ocho
horas semanales. Se establece de esta manera
INFORME ESPECIAL
2011-SERVIR-OAJ ha establecido que al es-
tablecer la jornada ordinaria de trabajo, las en-
tidades pblicas incluso aquellas bajo el r-
gimen laboral de la actividad privada deben
tener en cuenta que aquella no puede exceder
el mximo legal establecido en la Constitucin
y en el Decreto Legislativo N 1023 (8 horas
diarias o 48 horas semanales).
I. Jornada y horario de atencin al
pblico
El Decreto Legislativo N 800 dispuso que a
partir de su entrada en vigencia, las entida-
des de la Administracin Pblica deban fi-
jar un horario de atencin al pblico de sie-
te horas cuarenta y cinco minutos diarios,

una jornada laboral mxima semanal, no pu- de enero a diciembre, y de lunes a viernes;
dindose fijar una jornada laboral semanal por disponiendo adems que de dicha jornada se
encima de dicho lmite legal, pero s una jor- debe considerar el tiempo necesario para el
nada inferior. refrigerio(2).

(*) Abogado asociado del Estudio Jorge Avendao & Forsyth Abogados.
(1) En la STC Exp. N 4635-2004-AA/TC y en virtud de la legislacin constitucional vigente, el Tribunal Constitucional ha es-
tablecido como parmetro constitucional que la jornada laboral, para ser compatible con el artculo 25 de la Constitucin, de-
ber considerar que las personas tienen derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre; y, el disfrute y compensacin del
descanso semanal y anual remunerados se regulan por ley o por convenio, conforme al parmetro constitucional descrito. Sin
embargo, el Tribunal especifica que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relacin
con la implantacin de una jornada de trabajo razonable; por lo que la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para
el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable.
(2) Las entidades del Estado asegurarn una atencin al pblico usuario en jornada no menor de 7 horas diarias, para cuyo efecto
anunciarn por carteles y en lugares visibles de cada oficina el horario respectivo.

163
SOLUCIONES LABORALES para el sector PBLICo
Posteriormente, se dict la Ley del
Procedimiento Administrativo Ge-
neral, Ley N27444, que en su ar-
tculo 138 establece, entre otras, las
siguientes reglas:
- Son horas hbiles las correspon-
dientes al horario fijado para el
funcionamiento de la entidad.
- En ningn caso la atencin a los
usuarios pueda ser inferior a ocho
horas diarias consecutivas.
- El horario de atencin diario
es establecido por cada entidad
cumpliendo un periodo no coin-
cidente con la jornada laboral or-
dinaria, para favorecer el cum-
plimiento de las obligaciones
y actuaciones de la ciudadana.
Para el efecto, distribuye su per-
sonal en turnos, cumpliendo jor-
nadas no mayores de ocho horas
diarias.
- El horario de atencin
es continuado para brin-
dar servicios a todos los
asuntos de su competencia, sin
fraccionarlo para atender algunos
en determinados das u horas, ni
afectar su desarrollo por razones
personales.
Finalmente, el Decreto de Urgencia
N099-2009 ha establecido como
das hbiles para el cmputo de de-
terminados plazos administrativos
los sbados, domingos y feriados
no laborables, disponindose en su
artculo 2 que para su mejor cum-
plimiento, las entidades pblicas
comprendidas en su mbito deben
establecer turnos entre su personal,
independientemente de su rgimen
laboral o contractual, que cubran los
siete (7) das de la semana durante
todo el ao, manteniendo el descan-
so semanal de todos los servidores y
garantizando la atencin al pblico
para dichos efectos.
Segn el Informe Legal N040-
2010-SERVIR-OAJ, las normas cita-
das tienen carcter imperativo, por-
que estn orientadas a garantizar el
164 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
acceso de los ciudadanos a los servi-
cios que brindan las diversas entida-
des. En esa medida, no pueden ser
desconocidas.
Es de notar que el referido informe
seala que, en trminos generales
las normas sobre la jornada de traba-
jo son imperativas, pero con la par-
ticularidad de que admiten un mar-
gen de negociacin, pues establecen
un mximo por encima del que no se
puede pactar (8 horas diarias o 48 se-
manales), pero dentro del cual s es
posible hacerlo. Sin embargo, se dice
all tambin que en el caso de las en-
tidades pblicas, la reduccin de la
jornada se encuentra relativizada a
partir del contenido del Decreto Le-
gislativo N800, ya que esta norma
no establece una jornada mxima (un
lmite), sino que determina una jor-
nada especfica: de siete horas cua-
renta y cinco minutos.
En ese contexto, en el mbito de las
entidades surgen dos obligaciones
concurrentes: de un lado, cumplir
las reglas sobre tiempo de atencin
al pblico (entre las que se encuen-
tran el mnimo de 8 horas diarias que
fija la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General y la cobertura du-
rante los 7 das a la semana en los tr-
minos establecidos por el Decreto de
Urgencia N099-2009); y, del otro,
respetar la jornada de trabajo previs-
ta por el Decreto Legislativo N800.
As, dado que cada una de dichas
obligaciones no puede cumplirse en
menoscabo de la otra, las institucio-
nes deben tomar las medidas que sean
necesarias para distribuir el tiem-
po de trabajo de su personal (fijando
turnos, por ejemplo) de manera que
se garantice el tiempo de atencin al
pblico establecido y que, a la vez,
se respete la jornada de trabajo de di-
cho personal y su derecho al descan-
so semanal obligatorio y a las otros
descansos remunerados establecidos.
Esta idea es ratificada por el nume-
ral 2 del artculo 138 de la Ley del
Procedimiento Administrativo Ge-
neral, y por el Decreto de Urgencia
N099-2009, al prever la distribu-
cin del personal en turnos como po-
sible medida a tomar para el cumpli-
miento de la obligacin de atencin
al pblico en los trminos previstos
en las normas mencionadas.
De lo dicho, se obtiene adems como
efecto relevante respecto a las jorna-
das pactadas por convenios colecti-
vos, la ilegalidad de estos acuerdos
cuando no hayan tomado en consi-
deracin los parmetros legales pre-
vistos. Producto de ello su validez en
esos extremos podra ser objeto de
una revisin judicial, sin perjuicio de
las responsabilidades en que pudie-
sen haber incurrido los funcionarios
o servidores que en representacin
de cada entidad hayan suscrito los
acuerdos. Tal revisin y la eventual
determinacin de responsabilidades
deber hacerse atendiendo a las par-
ticularidades de cada caso concreto.
El Informe Legal N 040-2010-
SERVIR-OAJ es claro en enfatizar
que el derecho a la negociacin co-
lectiva, pese a su reconocimiento
constitucional, como cualquier otro
derecho, no es absoluto y est sujeto
a lmites, uno de los cuales consiste
en la necesidad de respetar de mane-
ra estricta las normas de orden pbli-
co existentes.
II. Refrigerio
1. Aspectos generales
Se concede un tiempo prudencial y
suficiente para el refrigerio de me-
dioda o la merienda intrajornarial,
a fin de restaurar en parte el des-
gaste fsico-mental del contingen-
te laboral, debiendo ingerirse los ali-
mentos dentro del respectivo centro
burocrtico.
Muchas oficinas estatales, a travs
de sendas resoluciones expedidas
por el correspondiente Jefe o Direc-
tor, han fijado entre 0.20 a 0.30 mi-
nutos para el descanso-refrigerio, a
partir de las 13 horas (1.00 pm.), con

cierta flexibilidad para consumir el
almuerzo frugal en mesones, cafete-
ras o restaurantes circunvecinos.
2. Inclusin del refrigerio dentro
de la jornada de trabajo me-
diante un convenio colectivo
El artculo 25 de la Constitucin tra-
ta sobre la jornada ordinaria de tra-
bajo. La referida disposicin de la
Constitucin de 1993 establece que
la jornada ordinaria es de ocho ho-
ras diarias o cuarenta y ocho semana-
les. Adems, precisa que las jornadas
acumulativas o atpicas deben, en
promedio, sujetarse a la jornada or-
dinaria de trabajo dentro de cada ci-
clo respectivo.
En este caso, observamos que la
Constitucin establece como tope
mximo la jornada referida y que
se aplica, inclusive, sobre cualquier
acto que establezca una jornada ma-
yor, sealando la Casacin N1684- jornada.
2003 La Libertad que las partes, in-
cluso por convenio colectivo, no
pueden pactar una jornada mayor a la
establecida por la Carta Magna, pero
s podrn pactar una jornada menor,
toda vez que lo que se protege es el
desgaste fisiolgico del trabajador, el
cual no puede ser compensado por
ningn salario. Por otro lado, respec-
to a los topes de jornada en el Sector
Pblico, la dcima disposicin com-
plementaria y final del Decreto Le-
gislativo N1023 seala que la jor-
nada laboral del Sector Pblico es de
ocho (8) horas diarias o cuarenta y
ocho horas semanales, como mxi-
mo. Cuando la ley disponga una jor-
nada de trabajo menor, esta ser pre-
ferentemente destinada a la atencin
al pblico.
En esa lnea, observamos que la re-
gulacin legal de la jornada del Sec-
tor Pblico, nos establece un tope en
esta, la cual siguiendo el parmetro
constitucional no puede exceder de
ocho horas diarias o cuarenta y ocho
semanales, pero si puede ser reduci-
da con el nico requisito de que sea
destinada a la atencin al pblico.
Ahora bien, adems de las normas
antes sealadas, en el D.L. N800
se remarca el deber de las entida-
des de la Administracin Pblica
de establecer un horario de aten-
cin al pblico no menor de sie-
te horas diarias; que ser corrido en
una sola jornada de trabajo al da de
siete horas cuarenticinco minutos
(7.45 horas) de duracin en el curso
de los meses de enero a diciembre,
que regir de lunes a viernes. Ade-
ms de la indicada jornada de traba-
jo, se considerar el tiempo necesa-
rio para el refrigerio en el respectivo
centro de trabajo. En ese sentido, la
jornada semanal en el Sector Pbli-
co ser de 37 horas con 25 minu-
tos, exceptuando sbados y domin-
gos; y en cuanto al refrigerio, a los
servidores pblicos se le concede un
tiempo prudencial para que puedan
restaurar el desgaste fsico-men-
tal producto de la jornada, lapso de
tiempo que se encontrar fuera de la
Se observa as, como ya se ha vis-
to antes, que el D.L. N800 estable-
ce un piso en la jornada de trabajo
del sector pblico. Esta norma sea-
la que la jornada ordinaria de traba-
jo no puede ser menor de siete ho-
ras cuarenta y cinco minutos (7.45
horas) de duracin en el curso de los
meses de enero a diciembre. En ese
sentido, cualquier acto de reduccin
de la jornada efectiva de trabajo en
el sector pblico no puede exceder
de estos parmetros; y el refrigerio
debe ser establecido fuera de la jor-
nada ordinaria.
Por todo esto, consideramos que se-
ra ilegal un acuerdo a fin de incluir
al refrigerio dentro de la jornada,
vulnerndose la normativa vigente.
Desde nuestra perspectiva, ningu-
na entidad puede incluir al refrigerio
dentro de la jornada efectiva, pues el
Decreto Legislativo N800 impera-
tivamente ha establecido un piso en
la jornada del Sector Pblico, esta-
bleciendo que ella no puede ser in-
ferior a siete horas cuarenta y cinco
minutos.
informe ESPECIAL
III.
Registro y control de
asistencia del personal
Las oficinas de personal o quienes
hagan sus veces, son las responsa-
bles de organizar y mantener actua-
lizado el registro de control de asis-
tencia y emitir las normas internas
necesarias que permitan evaluar, su-
pervisar su cumplimiento y dictar las
medidas correctivas pertinentes.
El jefe de personal o quien haga sus
veces es el responsable de asegurar
que la hora registrada en el o los relo-
jes marcadores de tarjetas correspon-
da a la hora oficial del pas y que las
tarjetas de control permanezcan en
los casilleros correspondientes tanto
al ingreso come a la salida del per-
sonal. Luego, es responsabilidad del
trabajador concurrir puntualmente y
observar los hora rios establecidos,
debiendo obligatoriamente registrar
su asistencia al ingreso y salida al
centro de labores, mediante el siste-
ma de control utilizado.
Cuando la naturaleza de la fun-
cin o necesidades del servicio exi-
jan alguna exoneracin del registro
de asistencia y/o cambio del hora-
rio del trabajo, ello debe ser autori-
zado mediante Resolucin del jefe
de la entidad, previo informe del jefe
de personal. En estos casos el jefe in-
mediato es el responsable del control
de asistencia y permanencia, debien-
do informar a la oficina de personal
cualquier irregularidad.
El control de permanencia en el lu-
gar de trabajo es responsabilidad del
Jefe inmediato, sin excluirse la res-
ponsabilidad que corresponde al
trabajador.
En caso de trabajadores destacados
corresponde a la oficina de personal
de destino el control de la asistencia.
Ella deber informar mensualmente
a la entidad de origen, dentro de los
primeros 5 das del mes, de las ocu-
rrencias habidas para los descuen-
tos y acciones de ley a que hubie-
re lugar.
165
SOLUCIONES LABORALES para el sector PBLICo
IV. Tardanzas e inasistencias
Tardanza es el ingreso al centro de
trabajo despus de la hora estableci-
da mediante Decreto Supremo o Re-
solucin del titular de la entidad. Es
conveniente precisar all el tiempo
mximo de tolerancia para el ingreso
de personal, a cuyo trmino se pro-
ceder al retiro de las tarjetas de con-
trol de asistencia. Asimismo debe in-
dicarse el nmero de veces (semanal
o mensual) en que el trabajador pue
de hacer use de la tolerancia, los me-
canismos de descuento o de compen-
sacin posterior a la hora de salida
y las causas por las cuales se puede
justificar la tardanza.
Los descuentos por tardanzas e ina-
sistencias injustificadas no tienen na-
turaleza disciplinaria, por lo que no
eximen de la aplicacin de la sancin
de acuerdo a ley.
Por su parte, constituye inasisten-
cia, la no concurrencia al centro de
166 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
trabajo, el retiro del personal antes
de la hora de salida sin justificacin
alguna, la omisin del marcado de
tarjeta de control al ingreso y/o sali-
da sin justificacin y el ingreso exce-
diendo el trmino de tolerancia.
La inasistencia injustificada no
solo da lugar a los descuentos
correspondientes, sino que ella es
considerada como falta de carc-
ter disciplinario sujeta a las san-
ciones dispuestas por ley. Por ende,
es necesario que la entidad sea-
le los motivos, plazos y documen-
tos sustentatorios para justificar las
inasistencias.
Las unidades o reas de personal
(perifricas) enviarn consolidados
mensuales, dentro de los cinco pri-
meros das de cada mes, a la Ofici-
na de Personal Central sobre la re-
lacin de tardanzas, inasistencias,
permisos, etc. del personal a su car-
go a fin de efectuarse el control y
evaluacin correspondiente. Por su
parte, en caso de ausencia de un
trabajador por dos das consecuti
vos, la Oficina de Personal debe-
r coordinar con el jefe inmediato
sobre la existencia de algn repor-
te. De no ser as, a travs de Bienes-
tar Social verificar las causas de la
inasistencia.
Los trabajadores que por razones de
enfermedad se encuentren impedidos
de concurrir al Centro de Trabajo, es-
tn obligados a dar aviso a la Oficina
de Personal en el trmino de dos (2)
horas posteriores a la hora de ingre-
so del mismo da. De costar con ser-
vicio mdico institucional, este efec-
tuar las visitas correspondientes y
emitir su informe.
Las tardanzas, as como las inasisten-
cias injustificadas, sern descontadas
del ingreso total que percibe el traba-
jador. Los descuentos por tardanzas
a inasistencias injustificadas, consti-
tuyen ingresos del Fondo de Asisten-
cia y Estmulo.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
Equipo de investigacin de SOLUCIONES LABORALES
Modificacin unilateral del contrato
administrativo de servicios (CAS)
Consulta:
Desde una entidad pblica, Sebastin So-
lrzano, jefe de la Unidad de Administracin
de la Oficina de Normalizacin Previsional
(ONP), desea modificar los turnos de trabajo
por reorganizacin, para todos los trabajado-
res del rea de Administracin que se encuen-
tran incorporados mediante CAS; por ello, nos
consulta si debe suscribir un nuevo contrato o
si basta con la sola decisin de la entidad.
Respuesta:
El artculo 7 del Decreto Supremo N 075-
2008-PCM, reglamento del Decreto Legisla-
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS
tivo N 1057, que regula el rgimen especial
de contratacin administrativa de servicios,
modificado por el Decreto Supremo N 065-
2011-PCM, estableci que las entidades que
tengan contratado personal mediante CAS po-
drn, por razones objetivas debidamente jus-
tificadas, modificar unilateralmente el lugar,
tiempo y modo de la prestacin sin que ello
suponga la celebracin de un nuevo contrato.
En tal sentido, la entidad empleadora podr
ejercer el ius variandi o poder de direccin so-
bre el trabajador contratado a travs del rgi-
men laboral especial del CAS, modificando:
- El lugar, siempre y cuando no incluya la
variacin de la provincia ni la entidad en la
que se presta el servicio.
- El tiempo, que no puede incluir la varia-
cin del plazo del contrato.
- El modo de la prestacin de servicios, que
no incluya la variacin de funciones o car-
go, ni del monto de la retribucin original-
mente pactada.
SECTOR PBLICO
Por lo tanto, las entidades pblicas que ha-
yan decidido contratar personal bajo la mo-
dalidad CAS podrn realizar modificaciones
al amparo de la norma que le permite intro-
ducir cambios, modificar turnos, das y horas
de trabajo, as como la forma de la labor de
acuerdo al artculo 15.A.1 del cuerpo normati-
vo mencionado.
Sobre el particular, puede suceder que los
prestadores y la entidad hayan acordado una
disposicin contractual en contrario, en cuyo
caso se restringira la facultad del empleador
para realizar las modificaciones.
En todo caso, reiteramos que no ser necesa-
rio celebrar un nuevo contrato cuando se plan-
tea el cambio organizacional en distintos tur-
nos de trabajo, siempre y cuando no vare la
vigencia del contrato, las funciones o cargo, ni
mucho menos el monto de la retribucin origi-
nalmente pactada. Las modificaciones deben
situarse dentro de criterios de razonabilidad y,
sobre todo, teniendo en cuenta las razones ob-
jetivas que debern ser acreditadas o, al me-
nos, demostradas por la entidad.
En resumen, podr modificarse el contrato
siempre y cuando no exista un cambio sus-
tancial en la prestacin, es decir, de no incu-
rrirse en alguno de los supuestos descritos
anteriormente.
La asignacin por cumplir 25 o
30 aos en el rgimen pblico est
afecta a descuentos?
Consulta:
Juan Ral Fuentes Siguas viene laborando 32
aos en una entidad pblica bajo los alcances
del rgimen del Decreto Legislativo N 276,
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
de Remuneraciones del Sector Pblico, y nos
167
SOLUCIONES LABORALES para el sector PBLICo
consulta si la asignacin por cum-
plir 25 o 30 aos de servicios, que
es otorgada a los servidores pbli-
cos, se encuentra afecta a descuen-
tos y contribuciones de ley.
Respuesta:
El inciso a) del artculo 54 del De-
creto Legislativo N 276 establece
que es derecho del servidor percibir
un monto equivalente a dos remune-
raciones mensuales totales al cumplir
25 aos de servicios, y 3 remunera-
ciones mensuales al cumplir 30 aos
de servicios, sin precisar si esta boni-
ficacin por antigedad tiene natura-
leza remunerativa o no para efectuar
los descuentos de Ley.
El Decreto Ley N 22404, vigente
desde el 1 de enero de 1979, dispuso
que por remuneracin debe enten-
derse a la compensacin econmi-
ca que se otorga por la prestacin de
servicios en la Administracin P-
blica, sealando como remuneracio-
nes las siguientes: i) Remuneracin
bsica, ii) Remuneraciones com-
plementarias del trabajador, iii) Re-
muneraciones complementarias del
cargo, iv) Remuneraciones especia-
les, y v) Remuneracin del emplea-
do eventual.
Asimismo, el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 276 publicado el 24
de marzo de 1984, establece que la
remuneracin estar constituida por
(i) el haber bsico, (ii) las bonifica-
ciones y (iii) los beneficios. Mencio-
nando lo siguiente:
- El haber bsico, que se fija para
los funcionarios, de acuerdo a
cada cargo, y para los servido-
res, de acuerdo a cada nivel de
carrera.
- Las bonificaciones, que a su vez
se dividen en: personal, que co-
rresponde a la antigedad en el
servicio computadas por quin-
quenios; la familiar, que corres-
ponde a las cargas familiares; y
la diferencial que no podr ser
168 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
superior al porcentaje que con
carcter nico y uniforme para
todo el Sector Pblico se regule
anualmente.
- Los beneficios que sean estable-
cidos por ley.
La norma no hace expresa mencin
al artculo 43 del Decreto Legislativo
N 276 para concluir si la asignacin
tiene naturaleza remunerativa; sin
embargo, conforme fluye de la parte
introductoria del Captulo IV de esta
norma, se menciona que la asigna-
cin por cumplir 25 o 30 aos se en-
cuentra dentro de la categora de be-
neficio, por lo tanto, la bonificacin
por antigedad en el servicio es re-
munerativa y se encontrar afecta a
las contribuciones y aportaciones de
ley (sistema pensionario, EsSalud,
entre otros), as como a la renta de
quinta categora.
El Tribunal del Servicio
Civil tiene competencia
para resolver impugnacio-
nes de despido de traba-
jadores sujetos al rgimen
laboral privado?
Consulta:
La Sra. Miriam Velarde Hestian,
trabajadora actual del Ministerio
de Trabajo y Promocin del Em-
pleo en el rea administrativa, nos
consulta sobre la competencia del
Tribunal del Servicio Civil para
evaluar el despido de trabajadores
sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada regulado por el
Decreto Legislativo N 728, toda
vez que un trabajador que se en-
contraba a su cargo fue despedido
por la comisin de falta grave.
Respuesta:
El Tribunal del Servicio Civil fue
creado con la finalidad de resol-
ver las controversias individuales
suscitadas al interior del Sistema
Administrativo de Gestin de Recur-
sos Humanos, y tiene competencia
para conocer los recursos de apela-
cin que se presentan contra decisio-
nes que dicten las entidades de la
Administracin Pblica que versen
sobre las materias de, entre otros, r-
gimen disciplinario y terminacin de
la relacin de trabajo, tal como est
prescrito en los literales d) y e) del
artculo 17 del Decreto Legislativo
N 1023 que crea la Autoridad Na-
cional del Servicio Civil.
As, el Tribunal del Servicio Civil, en
su calidad de mxima instancia ad-
ministrativa de revisin de las deci-
siones emitidas por las entidades que
componen el Sistema Administrativo
de Gestin de Recursos Humanos,
fue establecido como entidad encar-
gada de revisar las decisiones de las
entidades pblicas. Sin embargo, no
estableci cules son los regmenes
respecto de los cuales puede revisar
las actuaciones de la Administracin,
ya que actualmente dentro del Es-
tado coexisten hasta tres regmenes
laborales.
Sobre el particular, la resolucin de
la Sala Plena N 002-2010-SERVIR/
TSC, que constituye precedente vin-
culante, dio luces a este tema men-
cionando que en el caso de las enti-
dades pblicas, el Estado ha decidido
limitar la facultad disciplinaria al ha-
ber establecido que el Tribunal del
Servicio Civil tiene la competencia
de revisar en ltima instancia admi-
nistrativa las apelaciones en materia
disciplinaria y de terminacin de la
relacin de trabajo, sin hacer distin-
ciones entre los regmenes laborales,
estatutarios o de cualquier otra ndo-
le que vinculen a la entidad con la
persona que le presta servicios.
En tal sentido, el Tribunal del Ser-
vicio Civil podr revisar las distin-
tas materias incluyendo el despido
arbitrario de un trabajador sujeto al
rgimen laboral privado, siempre y
cuando el empleador sea una enti-
dad estatal bajo el mbito del Siste-
ma Administrativo de Gestin de Re-
cursos Humanos.
SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

TALLER
LABORAL
 SOLUCIONES LABORALES:
TALLER LABORAL

Jorge CASTILLO CHIHUN(*)

Brucy PAREDES ESPINOZA(**)

Datos:
Suspensin sin goce de haber a co-
misionista mixto - Periodo a declarar : Marzo 2012
- Remuneracin fija : S/. 980
Cmo se realiza el pago del salario
mensual de un comisionista mixto, si - Comisin por ventas : S/. 2,468
durante el mes le fue impuesta una - Das de suspensin : Cuatro (4)
sancin disciplinaria de suspensin
sin goce de haber por tres das? Ahora bien, con el fin de resolver la consulta
formulada y teniendo en cuenta que el trabaja-
dor fue suspendido cuatro (4) das sin goce de
Caso: haber, debemos tener en cuenta los conceptos
Un trabajador percibe como ingreso fijo una remunerativos que se otorgan al trabajador en
remuneracin bsica de S/. 980, y en forma el periodo solicitado.
adicional percibe comisiones por ventas rea-
Ingresos percibidos en el mes de marzo
lizadas, configurndose ingresos variables
2012
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS

cada mes.
A cunto ascender su ingreso mensual del
mes de marzo si gener comisiones por el im-
porte de S/. 2,468?
Dato adicional:
Por el periodo de marzo 2012, tuvo cuatro (4)
das de suspensin sin goce de haber, por la
comisin de una falta disciplinaria.
Solucin:
Se trata de un trabajador que percibe remune-
racin variable, al tener una remuneracin b-
sica fija y en forma adicional percibe comisio-
nes por ventas realizadas, las que son variables
de acuerdo a las transacciones realizadas cada
mes.
Segn los datos alcanzados, el trabajador per-
cibe un ingreso fijo bsico y como comple-
mento, ingresos por comisiones por ventas
realizadas.
De acuerdo al caso presentado, el trabajador-
comisionista fue suspendido por cuatro (4)
das sin goce de haber durante el periodo, ante
este hecho debemos tratar el descuento en la
forma siguiente:
a) Ingreso fijo bsico: Esta remuneracin la
percibe el trabajador por su asistencia a su
centro de trabajo durante la prestacin de
sus servicios en forma mensual.
Quiere decir, si durante el periodo mensual
tiene inasistencias a su centro de trabajo,
estas sern descontadas en proporcin a
los das no laborados, y al no haber asistido

(*) Contador Pblico Colegiado Certificado por la Universidad Particular San Martn de Porres. Ex Coordinador General del Cen-
tro de Orientacin al Contribuyente del CCPL. Asesor Tributario y Contable de Contadores & Empresas y Gaceta Consulto-
res. Asesor Tributario y Laboral de Soluciones Laborales. Conferencista en el Colegio de Contadores Pblicos de Lima.
(**) Asesor Laboral de Soluciones Laborales, graduado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

171
SOLUCIONES LABORALES: TALLER LABORAL
durante cuatro (4) das, se des-
cuenta en la forma siguiente:
S/. 980 30 x 4 das: S/. 130.67
(Descuento) =====
b) Ingreso por comisiones: Los in-
gresos percibidos bajo este con-
cepto, son aquellas cantidades
que se perciben por concretar
una transaccin comercial y
que corresponde a un porcen-
taje determinado sobre el im-
porte total de la operacin co-
mercial y son por las ventas
realizadas durante el lapso del
mes, quiere decir, en funcin de
las ventas que realiza el traba-
jador en sus das de asistencia
al trabajo.
Siendo as, al importe percibido
por comisiones de S/. 2,468, no
debe afectarle descuento alguno
por sus cuatro (4) das de inasis-
tencias, teniendo en cuenta que
las comisiones obtenidas, fue-
ron generadas durante los das de
asistencia al trabajo.
Determinacin de la remunera-
cin del periodo marzo 2012
Una vez efectuado el clculo del des-
cuento por concepto de suspensin
sin goce de haber, segn lo aplica-
do en el prrafo anterior, tenemos lo
siguiente:
- Remuneracin : S/. 980.00
mensual
Menos:
- Cuatro (4) das de : (130.67)
suspensin
Ingreso fijo : S/. 849.93
Ms: obras de ingeniera civil
- Comisin por : 2,468.00*
ventas riodo marzo 2012 y como ltimo d-
Total mensual : S/. 3,317.33
======
* No tiene descuento por los das de suspen-
sin sin goce de haber.
172 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
Contribucin al Sencico
Cmo se calcula la apor-
tacin al Sencico por los in-
gresos que genera una em-
presa constructora?
Caso:
Una empresa constructora, por el
mes de marzo 2012, emiti factu-
ras como comprobantes de pago
bajo el concepto de valorizacio-
nes por avance de obras y factu-
rando en el periodo el importe de
S/. 1986,458.
La generacin de ingresos por este
concepto, se encuentra afecto
para realizar el pago por contribu-
cin al Sencico y, de ser as, cul
es el procedimiento?
Solucin:
En el sector de la construccin, se
realizan contribuciones al Servicio
Nacional de Capacitacin para la In-
dustria de la Construccin (Sencico)
y se encuentran involucradas las per-
sonas naturales y personas jurdicas
que desarrollen actividades indus-
triales comprendidas en la Gran Di-
visin 45 - Construccin de la Cla-
sificacin Industrial Internacional
Uniforme de las Naciones Unidas
(CIIU), siempre y cuando se encuen-
tran comprendidas en los siguientes
cdigos:
Cdigo del
Actividad econmica
CIIU
4510 Preparacin de terreno
Construccin de edificios com-
4520 pletos y de partes de edificios;
4530 Acondicionamiento de edificios
4540 Terminacin de edificios
Alquiler de equipo de construc-
4550 cin y demolicin dotado de
operarios
Segn el caso presentado, la activi-
dad que desarrolla la empresa es por
avance de obra, y es identificada con
el Grupo 452, Clase 4520, segn se
muestra en el cuadro anterior, por lo
tanto, se encuentra afecto a la contri-
bucin al Sencico.
Datos:
- Periodo : Marzo 2012
- Valorizaciones : S/. 1986,458.
- Vencimiento : 19/04/2012
Clculo para aplicar a los in-
gresos la tasa respectiva para el
aporte a Sencico
Se toma como referencia el total de
ingresos que perciban por concepto
de materiales, mano de obra, gastos
generales, direccin tcnica, utilidad
y cualquier otro elemento facturado
al cliente, cualquiera sea el sistema
de contratacin de obra (artculo 21
del Decreto Legislativo N 147).
Asimismo, se precisa que el aporte
a favor del Sencico, se aplica sobre
la base imponible, y a partir del ao
1996 ser del dos por mil (artculo 1
del Decreto Legislativo N 786, mo-
dificada por el artculo 1 de la Ley
N 26485).
- S/. 1986,458 x 2/1000 : S/. 3,973
====
Es necesario advertir que el contri-
buyente, antes de realizar cualquier
pago por este concepto, deber ins-
cribirse ante dicha institucin a efec-
tos de declarar datos y caractersticas
de la obra, presentando la declara-
cin jurada de obras que para tal fin
ha de proporcionarle la entidad.
Forma de pago por la aporta-
cin al Sencico
El pago a la Sunat deber realizarse a
travs de la Gua para pagos varios
Cdigo - 7031, y por tratarse del pe-
gito el nmero 6, la presentacin se
podr efectuar hasta el 19/04/2012,
segn el cronograma de obligaciones
tributarias de vencimiento mensual,
establecido por Sunat.

Asimismo, en el supuesto incum-
plimiento en la presentacin y pago
del Sencico en su oportunidad, la
sancin a ser impuestas, ser por la
aplicacin de la Tasa de Inters Mo-
ratorio (TIM) de acuerdo a las dis-
posiciones pertinentes del Cdigo
Tributario.
Intereses por pago extem-
porneo de utilidades
Caso:
Cmo se realiza el clculo de
intereses para el pago de las utili-
dades a los trabajadores en forma
extempornea?
Una empresa determin las utili-
dades del ejercicio 2010, las que
debieron ser distribuidas entre sus
trabajadores en marzo 2011. Por
problemas econmicos, la empresa
solo cumpli con el pago del 60%
de dicho monto, quedando pendien-
te el pago del otro 40% restante.
Cul es el procedimiento para
realizar la cancelacin del pago de
utilidades en forma extempornea,
si los trabajadores presentaron su
requerimiento de pago con fecha
25 de abril de 2011?
Datos adicionales:
- Utilidad del ejercicio : S/. 121,864
- Fecha de : 25/04/2011
requerimiento
- Fecha de pago del : 29/02/2012
saldo
Solucin:
A efectos laborales, la participacin
en las utilidades debe ser pagada a los
trabajadores dentro de los 30 das na-
turales siguientes a la presentacin de
la Declaracin Jurada Anual del im-
puesto a la renta (artculo 6, Decreto
Legislativo N 892).
Datos:
- Utilidad del : S/. 121,864
ejercicio 2011
- Utilidad pagada : S/. 73,118
(60%) 41 Remuneraciones y par-
- Utilidad pendiente : S/. 48,746
(40%)
- Fecha de : 25/04/2011
requerimiento
- Fecha de pago : 29/02/2012
Provisin de las utilidades de
la trabajadora en el ejercicio
correspondiente
Como es de conocimiento, la provi-
sin del pago de las utilidades a los
trabajadores se registr en su opor-
tunidad como uno de los asientos de
cierre de la declaracin jurada anual,
y en su oportunidad se realiz un
abono a la cuenta 41 - Remunera-
ciones y participacin por pagar por
el importe de S/. 121,864.
De acuerdo a los datos proporciona-
dos, se realiz el pago del 60% de las
Imagen N 1
El artculo 6 del Decreto legislati-
vo N 892, precisa que la partici-
pacin que corresponde a los traba-
jadores ser distribuida dentro de los
30 das naturales siguientes al ven-
cimiento del plazo sealado por las
disposiciones legales, para la presen-
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS
utilidades dentro de los treinta das
de haberse presentado la declaracin
jurada anual:
--------------------------------------------
ticipaciones por pagar 73,118
413 Particip. de trab. por
pagar
10 Efectivo y equivalentes
en el pas (73,118)
1041 Cuentas corrientes
operativas
x/x Pago a cuenta del 60% de las uti-
lidades del ejercicio 2011
--------------------------------------------
Declaracin en el PDT 0601 - Pla-
nilla Electrnica:
Cuando se declara en el PDT 0601,
se considera como devengado el to-
tal de las utilidades que fueron deter-
minadas, y se considera como paga-
do, lo realmente realizado, tal como
se muestra a continuacin:
tacin de la DJ anual del impuesto a
la renta.
Por tal motivo, el registro en el PDT
0601, se considera (para efectos la-
borales) en el casillero 0911 - Part.
Utilidades luego DJ Anual Rta.
173
SOLUCIONES LABORALES: TALLER LABORAL
Clculo de los intereses a apli-
car debido a la extemporanei-
dad del pago
Por el saldo pendiente de pago se ge-
nera una deuda de carcter laboral,
aplicndose un inters legal fijado
por el Banco Central de Reserva del
Per. El inters legal se devenga a
partir del da siguiente de aquel en
que se produjo el incumplimiento
y hasta el da de su pago efectivo.
Al respecto, para fijar el reconoci-
miento del da siguiente del incum-
plimiento, existen dos situaciones
para su aplicacin:
a) El Banco Central de Reserva del
Per, considera que no es nece-
sario que el afectado exija, ju-
dicial o extrajudicialmente, el
cumplimiento de la obligacin al
empleador o pruebe haber sufrido
algn dao (artculos 1 y 3, De-
creto Ley N 25920).
b) La norma laboral que regula este
beneficio, precisa que vencido el
plazo para el pago de las utilidades,
y previo requerimiento de pago
por escrito, se generarn intereses
moratorios conforme lo establece
la Ley (segundo prrafo, artculo 6
del Decreto Legislativo N 892).
Como se observa, al existir dos posi-
ciones al respecto, somos de la opi-
nin que, por criterios de especiali-
dad, en lo que respecta a la generacin
de intereses debe preferirse lo seala-
do por la norma laboral que regula
este beneficio, que viene a ser el De-
creto Legislativo N 892 en desmedro
del Decreto Ley N 25920 y, por ello,
exigirle al trabajador que requiera
el pago por escrito a su empleador.
Aplicacin de la tasa de inters
laboral
Ante lo explicado y de acuerdo a la
informacin proporcionada, los tra-
bajadores presentaron su requeri-
miento por escrito el 25 de abril de
2011; por lo tanto, es a partir de esta
fecha que se calculan los intereses,
aplicando lo siguiente:
174 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
FAF - FAI x 100
FAF
:
Factor acumulado final
(29/02/2012)
FAI : Factor acumulado inicial
(25/04/2011)
Reemplazando:
(1.77174 - 1.75060) x 100 : 2.114%
Actualizacin de la deuda laboral:
- Participacin en : S/. 121,864
utilidades
Menos:
- Pago del 60% : 73,118
Imagen N 2
Consulta
Durante la licencia sindical
de un trabajador, puede
cubrirse su puesto con tra-
bajadores mediante contra-
to de suplencia?
Solucin:
El contrato de trabajo es uno de trac-
to sucesivo, se ejecuta y prolonga en
el tiempo y tiene definida vocacin
de permanencia. La suspensin, en
salvaguarda de la continuidad de la
relacin contractual, tiene por objeto
Deuda laboral : S/. 48,746
Ms: Inters laboral : 1,030
(S/.48,746x2.114%) S/. 49,776
=====
Declaracin en el PDT 0601 - Pla-
nilla Electrnica:
Al presentar el periodo marzo 2012,
mes de pago del saldo del 40% de las
utilidades, se debe registrar en el PDT
0601 considerando en la columna de-
vengado el importe 0 y en la co-
lumna pagado solo el saldo amorti-
zado (S/. 48,746) por concepto de las
utilidades (sin incluir los intereses),
tal como se muestra a continuacin:
evitar una ruptura definitiva cuan-
do sobreviene una causa suficien-
te y justificada que impida transito-
riamente su cumplimiento, esto es,
permitir que el contrato sufra inte-
rrupcin pasajera sin afectar su sub-
sistencia esencial.
Las causas de suspensin pueden
estar precisadas en la ley o no, em-
pero, la ley rara vez o nunca agota
el repertorio: el sealamiento legal
de las causas all donde se produce,
suele ser enunciativo o ejemplifica-
dor y no enumerativo. Establecien-
do nuestra legislacin que se sus-
pende el contrato de trabajo cuando
cesa temporalmente la obligacin del

trabajador de prestar el servicio y la
del empleador de pagar la remunera-
cin respectiva, sin que desaparezca
el vnculo laboral. Se suspende tam-
bin de modo imperfecto, cuando
el empleador debe abonar remune-
racin sin contraprestacin efectiva
de labores. Seguidamente establece
que una de las causas de suspensin
es el permiso y la licencia para el
desempeo de cargos sindicales, sin
establecer mayores precisiones, de-
biendo completar o interpretar dicha
causal teniendo en cuenta la influen-
cia del derecho colectivo del trabajo.
Dentro de la proteccin o estmu-
lo a la actividad sindical y como una
manera eficaz de garantizar el cum-
plimiento de las tareas propias del
cargo, es prctica universal que el di-
rigente disponga de tiempo absoluta-
mente libre para ello, al que se cono-
ce como permiso cuando es de corta
duracin, o licencia cuando es por
tiempo prolongado.
No son idnticas las necesidades
en esta materia, segn se trate de
un sindicato de empresa o uno su-
praempresarial (sindicato de indus-
tria o rama de actividad u organis-
mo de segundo o tercer grado). En
el sindicato de empresa, la activi-
dad sindical se cumple en gran me-
dida al interior del establecimien-
to, y las necesidades en materia de
tiempo libre son limitadas; en los
sindicatos de gran envergadura, en
cambio, la totalidad de la actividad
es extraempresarial, lo que exige li-
cencia total.
En el sindicato de empresa, siendo la
licencia pagada, no cabe duda que la
obligacin remunerativa del emplea-
dor subsiste. En los sindicatos de ac-
tividad, en cambio y de acuerdo con
su dimensin, es posible que asuman
como propios los costos salariales
de sus principales dirigentes, dndo-
se entonces una suspensin perfecta
del contrato de estos con sus emplea-
dores, lo que es ms compatible con
una visin ortodoxa de la autonoma
sindical.
Cuando es el empleador el obligado
salarial, suelen presentarse dos for-
mas o modalidades para utilizacin
del permiso o la licencia: por el sis-
tema llamado crdito de horas o de
cuenta corriente , que consiste en la
concesin al sindicato de un nme-
ro determinado de horas o das/hom-
bre al mes o al ao, que pueden ser
utilizados por uno o varios dirigen-
tes indistintamente hasta agotarlas; o
por el sistema, cada vez menos uti-
lizado, de conferir el permiso cuan-
do se solicita, pero dependiendo de
su justificacin.
Como resulta obvio, el primer m-
todo deja a salvo la autonoma sin-
dical, exonerando del requisito de
demostrar la causa que motiva la so-
licitud de licencia, lo cual suele ser
adems fuente de discrepancia y has-
ta conflictos, dado que tal justifica-
cin debe ser satisfactoria para la
empresa.
En uno y otro caso, lo correcto es que
la licencia sindical es, por lo general,
una forma de suspensin imperfecta,
pues el dirigente contina percibien-
do su remuneracin(1).
El contrato de suplencia es, segn la
norma, un contrato () con el ob-
jeto de que (el contratado) sustituya
a un trabajador estable de la empre-
sa cuyo vnculo laboral se encuentra
suspendido por causa justificada
prevista en la legislacin vigente,
o por efecto de disposiciones con-
vencionales aplicables en el centro
de trabajo. La norma se coloca en
dos supuestos: que el reemplazo se
deba a las numerosas causas legales
de suspensin del contrato de traba-
jo o que est de por medio un acuer-
do convencional en el que de mu-
tuo acuerdo, las partes decidan una
suspensin temporal del personal,
(1) COSMOPOLIS Pasco, Mario. Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Uni-
versidad Nacional Autnoma de Mxico, 1997, p. 495.
(2) GMEZ VALDEZ, Francisco. Las relaciones individuales de trabajo, San Marcos, 2009.
CONSULTAS Y CASOS PRCTICOS
superior a la legal o sustituta de esta.
Es el caso de periodos vacacionales
superiores al de los 30 das calenda-
rio, becas para estudiar en el extran-
jero, etc.
Tambin sin que sea necesaria la au-
sencia del trabajador, este tipo de con-
tratacin se da cuando dentro de la es-
tructura de la empresa un trabajador,
poseedor de un puesto estable, es des-
plazado dentro o fuera de ella para eje-
cutar labores diferentes a las habitua-
les, ocasionando un vaco del puesto
que urge ser reemplazado. La norma
exige, en este caso, que existan ra-
zones de orden administrativo para
asegurar la contratacin. Es indudable
que para que este tipo de labor acci-
dental no tenga obstculo en su ejecu-
cin, debe circunscribirse dentro del
marco de lo considerado como razo-
nable y ponderado para evitar su des-
naturalizacin. Nota caracterstica de
este contrato lo da la obligacin que el
empleador tiene de reservar el puesto
a su titular, quien conserva su derecho
de readmisin en la empresa, operan-
do su reincorporacin a la extincin
del contrato de suplencia.
El plazo del contrato es el mismo de
la ausencia del trabajador a reempla-
zar, o del periodo de reemplazo del
puesto dejado por la promocin del
titular. Son contratos dies certus por
excelencia, pues vencen automtica-
mente cuando el titular se reincorpo-
ra a sus labores habituales(2).
Entonces, la licencia por cargo sin-
dical suspende vlidamente el con-
trato de trabajo, por lo que encaja en
el supuesto sealado en el artculo
61 del Decreto Supremo N 003-97-
TR, por lo que es posible la contra-
tacin de uno o ms suplentes que
estn gozando de licencia por cargo
sindical.
175
 SOLUCIONES LABORALES:
TALLER LABORAL

SOLICITUD DE INSCRIPCIN DE SINDICATO ANTE LA

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DE TRABAJO
Equipo de investigacin de SOLUCIONES LABORALES

El presente informe tiene como finalidad conocer cules son los pasos a
EJECUTIVO
RESUMEN

seguir para la inscripcin de una organizacin sindical ante la Autoridad

Administrativa de Trabajo, tras lo cual dicha organizacin adquiere perso-
nalidad gremial.

a) Ser trabajador de la empresa, actividad,

Introduccin
El artculo 28 de la Constitucin indica que
el Estado reconoce los derechos de sindica-
cin, negociacin colectiva y huelga. A par-
tir de esto, los trabajadores pueden asociarse
para as constituir un sindicato, de tal mane-
ra que este promueva la defensa y promo-
cin de los derechos de orden laboral. Ahora
bien, tomada la decisin colectiva de cons-
tituir un sindicato, los trabajadores debern
observar determinadas formalidades a efec-
tos de que su constitucin sea conforme a
lo dispuesto por el TUO de la Ley de Rela-
FORMATO LABORAL
profesin u oficio que corresponda segn
el tipo de sindicato.
b) No formar parte del personal de direccin
o desempear cargo de confianza del em-
pleador, salvo que el estatuto del sindicato
expresamente lo admita.
c) No estar afiliado a otro sindicato del mis-
mo mbito.
Asimismo, los trabajadores podrn afiliarse a
un sindicato durante el periodo de prueba, sin
menoscabo de los derechos y obligaciones que
durante dicho periodo les corresponde ejercer

ciones Colectivas de Trabajo, (en adelante,

LRCT) aprobado mediante Decreto Supre-
mo N 010-2003-TR. De all que pasaremos
a desarrollar los aspectos a tener en cuen-
ta a efectos de registrar el sindicato ante
el Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo.
I. Requisitos para ser miembro de
un sindicato
El ordenamiento jurdico-laboral sea-
la que para ser miembro de un sindicato se
requiere:
a las partes respecto a la relacin laboral.
II. Constitucin del sindicato
La constitucin de un sindicato se har en
asamblea y en esta se aprobar el estatuto eli-
gindose a la junta directiva, todo lo cual se
har constar en acta, refrendada por notario
pblico o, a falta de este, por el juez de paz de
la localidad con indicacin del lugar, fecha y
nmina de asistentes.
Ahora bien, hay que tener presente que para
constituirse y subsistir los sindicatos debern

176 SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012


afiliar por lo menos a veinte (20)
trabajadores tratndose de sindica-
tos de empresa; o a cincuenta (50)
trabajadores tratndose de sindica-
tos de otra naturaleza. Ahora bien,
en las empresas cuyo nmero de
trabajadores no alcance el requeri-
do para constituir un sindicato, po-
drn elegir a dos (2) delegados que
los representen ante su empleador y
ante la Autoridad Administrativa de
Trabajo. Dicha eleccin debe ser co-
municada a esta Autoridad y al em-
pleador dentro de los cinco (5) das
hbiles siguientes.
III.
Registro del sindicato
ante la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo
El sindicato debe inscribirse en el
registro correspondiente a cargo
de la Autoridad Administrativa de
Trabajo, esto es, ante la Direccin
General de Registros Generales del
Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo. Hay que considerar
que el registro es un acto formal,
no constitutivo, y no puede ser de-
negado, salvo cuando no se cumpla
con los requisitos establecidos por
la LRCT.
Para el registro de las organiza-
ciones sindicales, la junta directi-
va provisional deber presentar a la
Autoridad de Trabajo, en triplicado,
copia de los siguientes documentos
refrendados por notario pblico o a
falta de este por el juez de paz de la
localidad:
a) Acta de Asamblea General de
Constitucin del Sindicato y su
denominacin.
b) Estatutos.
c) Nmina de afiliados, en el caso
de organizaciones de primer gra-
do, con expresa indicacin de
sus nombres y apellidos, profe-
sin, oficio o especialidad, n-
meros de DNI y fecha de ingre-
so. Si se trata de sindicato de
gremio, de profesiones u oficios
varios, el nombre de su respecti-
vo empleador.
d) Nmina de las organizaciones
afiliadas cuando se trate de fede-
raciones o confederaciones, con
indicacin del nmero de registro
de cada una de ellas.
e) Nmina de la junta directiva
elegida.
La inscripcin de los sindicatos se
efectuar de forma automtica, a la
sola presentacin de la solicitud en
forma de declaracin jurada, con
los requisitos enunciados preceden-
temente. No hay que perder de vis-
ta que el registro de un sindicato le
confiere personera gremial para los
efectos previstos por la LRCT; as
como para ser considerado en la con-
formacin de organismos de carcter
nacional e internacional.
Asimismo, los sindicatos, cumplido
el trmite de registro, podrn por este
solo mrito inscribirse en el registro
de asociaciones para efectos civiles;
esto es ante el libro de asociaciones
de registros pblicos.
IV. Cancelacin del registro
La cancelacin del registro por la
Autoridad de Trabajo se efectuar
solo despus de la disolucin del sin-
dicato, la que se producir por las si-
guientes causales:
a) Por acuerdo de la mayora abso-
luta de sus miembros.
b) Por cumplirse cualquiera de los
eventos previstos en el estatuto
para este efecto.
FORMATO LABORal
c) Por prdida de los requisitos
constitutivos.
Ahora bien, en los casos contempla-
dos en los literales a) y b) la disolu-
cin se produce de pleno derecho y
no requiere de declaracin judicial
previa.
En el caso del literal c) la persona
que acredite legtimo inters eco-
nmico o moral solicitar al juez
de trabajo competente la disolucin
del sindicato, el que previa verifica-
cin, resolver la solicitud mediante
el proceso sumarsimo en concordan-
cia al literal e), numeral 3 del artculo
4 de la Ley N 26636 (Ley Procesal
del Trabajo).
Asimismo, el sindicato cuyo regis-
tro hubiera sido cancelado por ha-
ber perdido alguno de los requisitos
para su constitucin o subsistencia,
podr solicitar nuevo registro una
vez transcurridos por lo menos seis
(6) meses de expedido aquel pronun-
ciamiento. A tal efecto deber acre-
ditar haber subsanado los requisitos
que motivaron tal cancelacin. De
este modo, el Ministerio de Traba-
jo, previa verificacin, proceder a la
reinscripcin.
Ahora bien, las resoluciones de la
Autoridad de Trabajo que denieguen
el registro sindical y dispongan su
cancelacin u otra medida similar,
son susceptibles de apelacin dentro
del tercer da de notificadas. De lo
resuelto en segunda y ltima instan-
cia no procede la interposicin de re-
curso impugnatorio alguno en la va
administrativa.
Finalmente, una vez registrado el
sindicato, la junta directiva comu-
nicar al empleador o empleado-
res, segn corresponda, en un plazo
de cinco (5) das hbiles, la relacin
de sus integrantes y la nmina de sus
afiliados.
177
SOLUCIONES LABORALES: TALLER LABORAL

INSCRIPCIN EN EL REGISTRO DE SINDICATOS

Sumilla: Solicita Inscripcin en el Registro de Sindicatos

SEOR SUBDIRECTOR DE REGISTROS GENERALES DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO

La Junta Directiva del SINDICATO .........................................................., integrada por los seores: (Nombres y Apellidos) identi-
ficado con D.N.I. N ................................... con el cargo de Secretario General, (Nombres y Apellidos) identificado con D.N.I.
N ............................. con el cargo de Secretario de Defensa, (Nombres y Apellidos) identificado con D.N.I. N ............................. con
el cargo de Secretario de Organizacin (de ser el caso indicar nombres y apellidos, documento de identidad y cargos de los dems
integrantes de la Junta Directiva ), con domicilio real en ...............................................................y domicilio legal en ....................
.......................................... ante ustedes con el debido respeto nos presentamos y decimos:

Que, tratndose de un sindicato de empresa (cuando corresponda), el nombre de nuestra empresa es ...........................................
...., con domicilio en .............................................................. y declaramos bajo juramento la constitucin de nuestra organizacin
sindical llevada a cabo en asamblea general realizada el da ................................... en la cual fueron aprobados las normas estatutarias
que regirn el funcionamiento de nuestro sindicato y la Junta Directiva (debindose indicar s es una Junta Directiva Provisional o el
periodo de vigencia de la misma de acuerdo a los estatutos), conforme a las disposiciones legales pertinentes como son el Decreto
Supremo N 010-2003-TR - Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo - su Reglamento aprobado por
D.S. N 011-92-TR y el Texto nico de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, (considerar
el TUPA vigente a la fecha de presentacin de la solicitud).

Por lo expuesto:

Seores de la Subdireccin de Registro Generales, solicitamos el registro de nuestro organismo sindical, como corresponde.

OTROS DIGO: Adjunto al presente (en original o copia refrendada por notario o a falta de este por el Juez de Paz de la localidad)
por triplicado los siguientes documentos:

1. El acta de Asamblea General de Constitucin, en la cual consta la denominacin de nuestro sindicato, la aprobacin de nuestras
normas estatutarias, periodo de vigencia de la junta directiva elegida y se encuentra suscrita por todo los participantes a dicho
acto y los nombres, apellidos y N de DNI.

2. Estatutos mecanografiados.

3. Nmina de afiliados con indicacin de los nombres y apellidos, profesin, oficio o especialidad, nmero de D.N.I., Libreta Militar
y fecha de ingreso de cada uno de los trabajadores.

Lima, ............ de ........................... del 200.........

FIRMA DEL SECRETARIO GENERAL (Y DE SER EL CASO DE LOS DEMS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA)

178 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012

SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

GESTIN DE
RECURSOS
HUMANOS
 SOLUCIONES PARA LA GESTIN DE
RECURSOS HUMANOS

POR QU CONSIDERAMOS LA EVALUACIN

360 COMO EL MEJOR SISTEMA DE
EVALUACIN DE DESEMPEO?
Frady CURAY MNDEZ(*)

Una organizacin que mantiene una visin a futuro adecuada, debe tener en
cuenta que para crecer es necesario preocuparse por sus colaboradores en
ambos aspectos, es decir, tanto en compensarlos adecuadamente por su labor
EJECUTIVO

como en evaluar su desempeo. Esta labor comprende no solo la calificacin

RESUMEN

del desempeo de aquellos que realizan el trabajo (obreros, analistas, asis-

tentes, etc.), sino tambin de los supervisores, jefes y gerentes. Ahora bien,
quin mejor para evaluar a un supervisor o jefe de rea que sus propios
subordinados directos? En este artculo daremos una revisin a una clase de
evaluacin, la denominada evaluacin de desempeo 360, la cual en nuestra
opinin es la ms completa y objetiva.

resultado y ganancia al ms bajo costo y con

Introduccin
el menor esfuerzo, puesto que una organiza-
Nuestros colaboradores, capital humano, cin que no dedica un mnimo de su tiempo
y presupuesto a velar por el bienestar de su
fuerza de trabajo o como deseemos llamar-
fuerza productiva, difcilmente lograr o su-
los son la base de todos los procesos de una
perar sus objetivos financieros.
organizacin, por ello conocer como se es-
tn desempeando es una tarea que no debe En esa lnea de ideas, debemos mencionar
ser tomada a la ligera. Errneamente pode- que es importante para toda empresa que de-
mos pensar que un cuadro de cumplimiento
INFORME PRINCIPAL

sea mejorar sus procesos productivos, con-

de metas semanales, mensuales o anuales nos
dice como va el desempeo de un colabora-
dor, sin embargo ello nicamente ser un in-
dicador financiero de la empresa. Los tiem-
pos han cambiado y si bien es cierto que cada
vez vivimos con mayor prisa y menor tiem-
po, no podemos considerar que nuestros tra-
bajadores son insensibles a los procedimien-
tos que implantemos y la forma de trabajo de
nuestra organizacin. Ello se traduce en el
errneo pensamiento de obtener el mximo
tar con un adecuado mtodo de evaluacin
de desempeo. Estas evaluaciones son conoci-
das como procedimientos estructurales, cuyo
objetivo es medir sistemticamente los atribu-
tos, comportamientos y resultados relaciona-
dos con la labor de los colaboradores de una
organizacin. Como resultado final descubri-
remos en qu medida es productivo el emplea-
do y determinaremos la viabilidad de que este
mejore o mantenga el rendimiento alcanzado,
segn sea la expectativa del empleador.

(*) Asesora Laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral, Seguridad Social y Recursos Humanos. Aboga-
da por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

181
SOLUCIONES PARA LA GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
Por ello, contar con un mtodo de
evaluacin de desempeo debe ser
una de las prioridades de toda orga-
nizacin, con lo cual adems de ob-
tener los datos ya mencionados po-
dr mejorar los estndares requeridos
para los nuevos colaboradores, esta-
blecer adecuadas polticas de com-
pensacin y promocin, identifi-
car las necesidades de capacitacin
de sus colaboradores y el nivel en el
cual lo requieren.
I. Aspectos generales
Conocemos la importancia de descri-
bir el mtodo a emplear para evaluar
a nuestros colaboradores dentro de la
denominada evaluacin 360, sin em-
bargo es necesario que antes de ello
consideremos ciertos aspectos bsi-
cos y necesarios para entender la na-
turaleza del mtodo y poder as rea-
lizar tal evaluacin de la forma ms
eficiente.
1. Concepto
La evaluacin de 360 es una de las
evaluaciones ms completas e inte-
grales que tenemos actualmente en
el medio, por tal motivo es cada da
ms utilizada para evaluar el desem-
peo de los colaboradores de una
organizacin. Tiene su origen a fi-
nales de los aos 80, donde se le uti-
lizaba para medir el desempeo de
los ejecutivos de altos cargos, pues-
to que la mecnica de evaluacin je-
fe-subordinado no encajaba para es-
tos casos.
Este mtodo de evaluacin tiene
como propsito darle al empleado
la retroalimentacin necesaria que le
permita mejorar su desempeo labo-
ral y la visin que tienen los dems
de l, as como brindar a sus supe-
riores la informacin necesaria para
tomar decisiones en el futuro. La
validez de la evaluacin de 360 de-
pender de la exactitud con que se
defina tanto lo que se desea medir
como la consistencia de los grupos
de evaluacin.
SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012
182
Al realizar esta evaluacin observare-
mos un gran cambio en los paradig-
mas que muchas empresas mantie-
nen y es que la persona que reciba la
retroalimentacin, ser la primera en
ver los resultados. As, los resultados
identificarn asuntos de importancia,
as como las fortalezas y necesidades
de desarrollo, y proveer de elemen-
tos para el anlisis de cada pregunta
que est incluida en el cuestionario.
De esta forma, los participantes pue-
den obtener un vistazo rpido de sus
resultados y sacar sus propias con-
clusiones a medida que examinan el
informe con ms detalle.
As, en resumen entendemos que la
evaluacin de desempeo 360 nos
permite no solo involucrar al jefe in-
mediato en la evaluacin de un tra-
bajador, sino tambin a otras perso-
nas que conocen al evaluado. Con
ello puede entenderse ahora el sen-
tido que la expresin evaluacin
de desempeo 360 tiene, ya que
acompaa el nombre de esta clase de
evaluacin, puesto que con toda la
informacin que se logra obtener se
cubren los 360 grados que simblica-
mente representan todas las vincula-
ciones relevantes de una persona con
su entorno laboral.
2. Ventajas
Al ser un mtodo de evaluacin
tan completo, existen ventajas con-
cretas que se pueden observar en
su aplicacin prctica. Entre las
principales ventajas tenemos las
siguientes:
a. Es el mtodo ms completo en el
cual se puede recoger la informa-
cin desde varias perspectivas,
reduciendo el riesgo de error en
la calificacin.
b. Al final del procedimiento, el
evaluado obtiene un feedback
de una variedad de fuentes, lo
que permite al colaborador to-
mar nota de su comportamien-
to y desempeo con mayor
objetividad.
c. A la empresa le permite detectar
ms fcilmente a los colaborado-
res con alto rendimiento y buena
impresin en sus compaeros de
labor.
d. Permite mejorar las polticas
de seleccin de personal, esta-
bleciendo un mejor panorama
para el diseo de los puestos de
trabajo.
e. Permite conocer el clima labo-
ral que tendr cada colaborador y
de dicha forma agregar o modi-
ficar en cierto modo las caracte-
rsticas de quien ser el candidato
adecuado cuando se requiera en-
contrar un reemplazo para dicho
puesto.
f. Permite programar y definir pla-
nes de capacitacin para los cola-
boradores con base en los resul-
tados individuales y grupales que
se esperan lograr a corto, media-
no y largo plazo.
g. Proporciona informacin objeti-
va sobre temas de difcil medi-
cin como el liderazgo, empata,
trabajo en equipo, administra-
cin del tiempo, reaccin frente
al cambio, etc.
3. Desventajas
Como toda propuesta, ha ganado
adeptos y tambin detractores. Los
principales argumentos que desechan
la utilizacin de este mtodo de eva-
luacin son los siguientes:
a. El sistema es ms complejo, re-
quiere una coordinacin entre las
dems reas de la organizacin a
fin de lograr un resultado ptimo.
b. El feedback otorgado al colabo-
rador puede alejarse de la obje-
tividad deseada en casos de un
fenmeno no deseado como el
mobbing.
c. Quiz haya opiniones en conflicto,
aunque puedan ser precisas desde
los respectivos puntos de vista.

d. Para funcionar con eficacia, el
sistema requiere capacitacin.
II. Cmo poner en prcti-
ca la evaluacin de de-
sempeo 360?
Saber que contamos con un siste-
ma de evaluacin que puede impac-
tar positivamente en el conocimiento
que tengamos de nuestros trabaja-
dores y su productividad en la em-
presa es importante y positivo, pero
realmente pensarn eso los ejecuti-
vos de direccin? Creemos que dada
la formacin de estos profesionales
en particular no tiene una muy bue-
na acogida el feedback que pueda
realizarse con ellos sobre su forma
de gestin o la capacidad de lideraz-
go que hayan demostrado. En el otro
lado del organigrama, tambin en-
contramos a trabajadores que no ven
de buen agrado recibir opiniones de
su desempeo desde tantos ngulos,
llegando inclusive a pensar que sus
compaeros y supervisor pueden es-
tar confabulados en contra de l. Es
all cuando debemos preguntarnos
cul es la forma correcta de imple-
mentar un sistema de evaluacin de
desempeo como el 360.
Sin embargo, a pesar de lo complica-
do que puede resultar dar ese primer
paso e implementar una evaluacin
de desempeo nueva en la organiza-
cin, es importante que una empresa
recuerde que con la finalidad de ob-
tener un mayor impacto y ganar cre-
dibilidad, es imprescindible evaluar
a personal de direccin. Las perso-
nas con posiciones gerenciales, equi-
pos, aquellos profesionales sin per-
sonal a cargo, la gente de ventas as
como los grupos de soporte son can-
didatos viables para la aplicacin de
la evaluacin 360. Como consecuen-
cia de la aplicacin de este mtodo se
observar que el empresario generar
mayor atencin a la opinin, percep-
cin y desempeo de todos y cada
uno de los integrantes de la empresa,
comenzando por aquellos ubicados
en reas con debilidades notorias.
EVALUACIN DE DESEMPEO 360
COMPAEROS
DE TRABAJO
SUJETO EVALUADO
Continuando con las ideas mencio-
nadas debemos sealar que en una
empresa, todos los trabajadores son
susceptibles de ser evaluados con
este mtodo, as a todos ellos debe de
asegurarse la confidencialidad y el
anonimato de las personas que darn
el feedback a los evaluados.
El procedimiento de evaluacin es el
siguiente:
- Debemos tener en cuenta que
adems de la evaluacin del jefe
inmediato y los compaeros de
ser el caso, los participantes ade-
ms deben autoevaluarse.
- El jefe directo o lder del equi-
po estar incluido en el grupo a
evaluar.
- Cuando se seleccione a los usua-
rios a evaluar en dicho grupo, de-
ben asegurarse al menos cuatro
personas de cada grupo, de tal
modo que se garantice la confi-
dencialidad y objetividad.
- Una vez que se han comple-
tado los formularios en cada
una de las etapas de evaluacin
(autoevaluacin, jefe inmediato,
INFORME PRINCIPAL
JEFE
CLIENTES
SUBORDINADOS
compaeros, etc.), ellos sern de-
vueltos directamente al consul-
tor que est llevando adelante el
procedimiento.
- Es importante mencionar que si
los formularios ya completados
por los colaboradores son entre-
gados directamente al rea de re-
cursos humanos, puede pensar-
se errneamente que se dar un
uso distinto al mismo, influyen-
do en aspectos de la relacin la-
boral que tenga en dicho mo-
mento el colaborador. Por ello,
es importante definir el procedi-
miento a seguir, as como brin-
dar una abierta y clara informa-
cin sobre el curso de accin a
nivel de los involucrados, quie-
nes satisfechos con el manejo
de la metodologa ofrecern co-
mentarios favorables al resto de
las personas.
- La persona que reciba el
feedback, ser la primera en
ver los resultados y no debern
circular copias de dicha informa-
cin a los dems. Un buen mane-
jo de toda esa informacin garan-
tiza la efectividad del proceso.
183
SOLUCIONES PARA LA GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
- Una vez que han sido distribui-
dos los cuestionarios y que estos
han sido contestados y devueltos
al consultor de recursos humanos
que est apoyando en la realiza-
cin de la evolucin, comienza la
misin del consultor que es la de
crear reportes escritos segn las
diferentes categoras evaluadas,
realizar sumatorias y comparati-
vos por categoras de trabajado-
res o habilidades. Todo ello para
permitirnos dar resultados en el
orden natural de los puntos inves-
tigados, lo cual dar a su vez paso
para hacer listados por los pun-
tos que lograron las mayores ca-
lificaciones o que obtuvieron las
menores calificaciones.
- El consultor de recursos humanos
a cargo debe vigilar de cerca que
los resultados a entregar a los co-
laboradores a travs del feedback
deben identificar asuntos de im-
portancia, identificar las fortale-
zas y las necesidades de desarro-
llo y proveer de elementos para el
anlisis de cada pregunta que est
incluida en el cuestionario.
A pesar de que es muy difcil con-
vencer a uno de los evaluados que su
opinin no perder su carcter confi- es precisamente desarrollar un pro-
dencial, es innegable que cuando se
haya logrado y consigamos que las
personas que dan su punto de vis-
ta o evalan a alguien estn seguras
de que nadie va a poder revisar sus
evaluaciones, ya sea cuando se estn
capturando las evaluaciones o cuan-
do se estn preparando los reportes, o
en cualquier otro momento y pueden
estar seguras de que el sujeto eva-
luado no va a poder conocer de nin-
guna manera cul fue la calificacin
que ellos le dieron, ello influye enor-
memente a que la retroalimentacin
que proporcionan sea mas confiable
y ms justa.
En conclusin, la evaluacin de de-
sempeo 360 es un medio que reco-
ge informacin trascendente, puesto
que no solo se toma en cuenta la opi-
nin del jefe o supervisor inmediato,
SOLUCIONES LABORALES N 51 / Marzo 2012
184
RUBROS A TOMAR EN CUENTA PARA LA EVALUACIN POR DESEMPEO 360
PUNTOS RELEVANTES
CONDUCTA CUMPLIMIENTO
LABORAL DE METAS
sino tambin de los propios evalua-
dos, los subordinados, los compa-
eros de trabajo y en algunos casos
hasta de los clientes, ofreciendo una
clara imagen de desempeo del tra-
bajador evaluado. Una visin global
como la mencionada nos permite ver
cules son los puntos que el trabaja-
dor necesita mejorar y cules debe
mantener.
III. Qu informacin es tras-
cendental en este tipo de
evaluacin?
La base y el origen de este mtodo
ceso de evaluacin con un enfoque
de interrelacin y no nicamente uno
que tome como nica opinin vli-
da la de una persona. As, se propicia
que las personas visualicen un pro-
ceso de crecimiento individual y no
tan solo de cumplimiento de metas,
lo cual como hemos mencionado no
implica un adecuado desempeo del
colaborador.
As observaremos que a pesar de ser
importante y relevante para los ob-
jetivos de la organizacin el cum-
plimiento de las metas trazadas a
cada colaborador, podemos propo-
ner como ejemplo un rubro llama-
do conducta laboral, el cual podra
medir los siguientes puntos:
- Responsabilidad frente a tareas
encomendadas.
RELACIONES HABILIDADES
INTERPERSONALES PROFESIONALES
- Habilidades frente a trabajo bajo
presin.
- Solucin eficaz de problemas.
- Valores profesionales.
Una vez que se han obtenido datos
como los mencionados anteriormen-
te en todos los rubros que se hayan
considerado importante evaluar, ve-
remos que el modelo de evaluacin
dirige su inters al hecho de que el
factor humano visualice de modo ob-
jetivo y correcto el nivel de desem-
peo que tiene el individuo evaluado
dentro de la organizacin. De modo
annimo tanto los compaeros como
los directivos ofrecen una visin par-
ticular de cmo perciben el trabajo
de una persona, un grupo, un rea en
particular, etc.
Podemos destacar aqu, finalmen-
te que al momento de obtener el
feedback correspondiente el evalua-
do obtiene un abierto y transparen-
te intercambio con quienes han teni-
do la misin de evaluarlo, generando
autnticamente una opinin exacta
sobre la o las partes que no se perci-
be por una visin centralizada en el
trabajo y no el logro de este.
1. La importancia de propiciar una
buena recepcin de la evalua-
cin de desempeo en el trabajo
Como ya hemos mencionado, es pre-
decible imaginar las reacciones de

muchos de los colaboradores de una
organizacin, en especial de los al-
tos ejecutivos, cuando sientan que su
capacidad de gestin y liderazgo po-
dra verse comprometida por la eva-
luacin de sus propios subordinados.
As, encontramos que algunos co-
laboradores no desean tomar la res-
ponsabilidad por evaluaciones pasa-
das, mientras que otros prefieren no
ser seleccionados como aquellos que
darn el feedback luego de la eva-
luacin a quien les sea asignado por
miedo a despus recibir el mismo
tipo de evaluacin.
Por ello, recomendamos que antes
de poner en marcha la evaluacin a
toda la organizacin se realice una
evaluacin piloto con un grupo de
gente al azar. All se evaluar el fun-
cionamiento de dicho mtodo en la
actividad de la empresa, se observa-
rn las bondades que se obtendrn a
largo plazo y se medir la capacidad
de los participantes para mostrar-
se receptivos a dicho procedimiento.
En esta evaluacin piloto se verifi-
car que las respuestas otorgadas por
los seleccionados sean abiertas y ho-
nestas. A pesar de ser un plan piloto
se seleccionar a una persona como
facilitador que ayudar a transmitir a
los dems los contenidos, resultados
y eliminar distorsiones sobre los al-
cances de la evaluacin realizada.
Con respecto a la manera de asignar
las calificaciones, efectuar las eva-
luaciones y anotar comentarios por
parte de quienes califiquen a las per-
sonas, los procesos tambin se han
facilitado enormemente, pues en
la actualidad estas evaluaciones se
pueden hacer en papel, el mtodo
ms simple, o se pueden hacer elec-
trnicamente a travs de un formu-
lario on line o enviado a travs del
correo electrnico institucional. De
esta forma tanto los trabajadores que
se encuentren en la central o local
principal de la organizacin como
aquellos que se encuentren destaca-
dos al interior del pas o fuera de este
podrn acceder a las encuestas, con-
testarlas y devolverlo por la misma
va. Una ventaja adicional respecto
a los formularios electrnicos para
este tipo de evaluacin es que podrn
ser realizados en cualquier momen-
to del da y sin presin de por medio;
es decir, un colaborador puede ele-
gir hacerlo durante la hora de refri-
gerio como otro al final del da cuan-
do se sienta ms liberado del estrs
de la labor.
Conclusiones
1. Luego de conocer en qu consis-
te el sistema de evaluacin 360
podemos aterrizar la idea en que
lo que nos permite este mto-
do de evaluacin es conocer ob-
jetivamente el desarrollo de las
personas y, en consecuencia, del
ambiente tanto laboral como em-
presarial, elevando las caracters-
ticas de personalidad necesarias
para un ptimo desempeo en el
puesto.
2. Como ya hemos mencionado, no
es suficiente evaluar el cumpli-
miento de metas del trabajador,
sin embargo, este es un aspecto
importante que tambin debe te-
nerse en cuenta. A pesar de ello,
si no existe necesidad temporal
de evaluar el desempeo, este sis-
tema permite de igual modo eva-
luar simplemente el nivel de com-
petencias que el individuo posee
en relacin con el puesto de tra-
bajo que se le ha encomendado
y as conocer tambin qu otras
calificaciones positivas tiene que
nos permitirn considerarlo para
asumir a futuro un nuevo puesto
de trabajo u otras responsabilida-
des dentro de la organizacin.
INFORME PRINCIPAL
3. Lograr que la evaluacin com-
plete los 360 (autoevaluacin,
evaluacin del jefe inmediato,
de los compaeros de trabajo e
incluso de los clientes) no es una
tarea fcil. Sin embargo, una vez
que se ha logrado completarla
veremos que es muy eficaz que
cada trabajador obtenga un ade-
cuado feedback sobre su labor.
Debemos tener en cuenta que
la evaluacin no termina con la
charla donde nos dicen que he-
mos hecho bien y que debemos
mejorar, hace falta tambin un
adecuado seguimiento a los re-
sultados y ello no ser misin de
la organizacin en general sino
de cada rea. Ello a fin de no es-
perar hasta el siguiente ao para
darnos cuenta si lo conversado
en el ao anterior ha cambiado o
no sirvi de nada la retroalimen-
tacin realizada.
4. Antes de empezar el proceso de
feedback del 360, hay que to-
mar la decisin para darle una
adecuada continuidad y periodi-
cidad a las evaluaciones, infor-
mando al personal en su conjun-
to acerca de lo que ocurre con
el proceso y, sobre todo, dando
resultados visibles al final del
procedimiento.
5. El proceso de evaluacin en 360,
al requerir una adecuada meto-
dologa para su implementacin
demanda la realizacin de sesio-
nes de orientacin previas como
por ejemplo la mencionada eva-
luacin piloto. All se deber
medir la evaluacin, la califica-
cin de la encuesta y la elabora-
cin de los reportes de feedback.
Posteriormente, debe medirse
y prepararse la forma ms ade-
cuada de desarrollar las sesiones
para facilitar la interpretacin del
feedback que se ha brindado.
185

LEGISLACIN COMENTADA
COMENTARIO A LAS PRINCIPALES
NORMAS LABORALES(*)
Aprueban Calendario de Imple-
mentacin de la Ley Procesal del
Trabajo en diversos distritos judi-
ciales
Dispositivo: Resolucin Administrativa N 023-
2012-CE-PJ. Fecha de publicacin: Jueves, 16 de
febrero de 2012. Fecha de vigencia: Viernes, 17
de febrero de 2012.
Crean diversos rganos jurisdiccio-
nales para la implementacin de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo en
el Distrito Judicial de Lima Sur
Dispositivo: Resolucin Administrativa N 028-
2012-CE-PJ. Fecha de publicacin: Jueves, 23 de
febrero de 2012. Fecha de vigencia: Viernes, 24
de febrero de 2012.
LEGISLACIN COMENTADA
Atendiendo a la pronta implementacin de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo en el distri-
to judicial de Lima Sur, el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial ha considerado crear los si-
guientes rganos jurisdiccionales:
Un Juzgado Especializado de Trabajo de
Lima Sur, con sede en el Distrito de Vi-
lla Mara del Triunfo, el que conocer los
procesos comprendidos en la Nueva Ley
Procesal del Trabajo y los procesos con-
tenciosos administrativos laborales y pre-
visionales, con competencia territorial en
todo el distrito judicial.
(*) Comentario a las principales normas laborales publicadas en el diario oficial El Peruano desde el 16/02/2012 hasta el
15/03/2012.
SOLUCIONES LABORALES:
El Primer y Segundo Juzgados de Paz Le-
trado con especialidad laboral de Lima
Sur, con sede en el Distrito de Villa Mara
del Triunfo, los que conocern los proce-
sos comprendidos en la Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo, con competencia territorial
en todo el distrito judicial.
Asimismo, se han dispuesto las siguientes me-
didas sobre la competencia de los rganos
jurisdiccionales:
La Sala Civil, con sede en el Distrito de
Villa Mara del Triunfo, asumir en adi-
cin a sus funciones los procesos com-
prendidos en la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, manteniendo su competencia
territorial.
El Juzgado Mixto y el Juzgado Civil,
con sede en el Distrito de Villa Mara del
Triunfo; el Juzgado Civil, con sede en el
Distrito de San Juan de Miraflores; el Juz-
gado Mixto, con sede en el Distrito de Vi-
lla El Salvador; y el Juzgado Mixto, ubi-
cado en el Distrito de Lurn, liquidarn
los procesos laborales a su cargo y con-
tinuarn tramitando los dems procesos
que conocen, con sus mismas competen-
cias territoriales.
El Primer y Segundo Juzgados de Paz Le-
trado Civil- Laboral del Distrito de Villa
Mara del Triunfo; el Juzgado de Paz Le-
trado Civil-Laboral del Distrito de Villa El
Salvador; el Primer y Segundo Juzgados
189
SOLUCIONES LABORALES: LEGISLACIN COMENTADA
de Paz Letrados Civil-Laboral
del Distrito de San Juan de Mi-
raflores y el Juzgado de Paz Le-
trado del Distrito de Lurn, liqui-
darn los procesos laborales a
su cargo y continuarn tramitan-
do los dems procesos que cono-
cen, con sus mismas competen-
cias territoriales.
Normas reglamentarias
para la aplicacin de las
atribuciones de supervi-
sin, fiscalizacin y sancin
transferidas del Organis-
mo Supervisor de la Inver-
sin en Energa y Minera
- Osinergmin al Ministerio
de Trabajo y Promocin
del Empleo
Dispositivo:.Decreto Supremo N 009-
2012-TR. Fecha de publicacin: Sbado,
25 de febrero de 2012. Fecha de vigen-
cia: .Domingo, 26 de febrero de 2012.
Atendiendo a que mediante la Ley
N 29783, Ley de Seguridad y Salud
en el Trabajo dispuso que la fiscali-
zacin sobre las normas de seguridad
y salud en el trabajo en las activida-
des de Energa y Minas se transfiere
del Organismo Supervisor de la In-
versin en Energa y Minera - Osi-
nergmin al Ministerio de Trabajo
y Promocin del Empleo (MTPE).
Esta cartera dispuso que tal transfe-
rencia se refiere a la supervisin, fis-
calizacin y sancin de las normas
de seguridad y salud en el trabajo de
las actividades de energa y minas.
Asimismo, se precis que las normas
de energa y minas no vinculadas con
las obligaciones o derechos laborales
sobre seguridad y salud en el traba-
jo no son competencia del Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo.
De esta manera, el MTPE cobrar
aranceles por la funcin de fiscali-
zacin referida a las empresas super-
visadas dentro del plazo de quince
(15) das calendario, contados des-
de la notificacin de la liquidacin
190 SOLUCIONES LABORALES N51 / Marzo 2012
realizada por el Ministerio por la(s)
fiscalizaciones realizadas durante el
semestre fiscal correspondiente.
Por otra parte, el MTPE dispondr la
conformacin de una lista de peritos
en seguridad y salud en el trabajo con
el objeto de emitir informes tcnicos
a la Inspeccin del Trabajo, cuando
esta lo requiera. Mediante resolucin
ministerial se prevern los requisitos
para acceder a la lista de peritos, los
criterios de eleccin, y la forma de
contratacin y pago de honorarios;
sin perjuicio de las reglas especiales
en la inspeccin de las actividades de
energa y minas, las que se financian
con el arancel de fiscalizacin esta-
blecido en la Ley.
Los plazos administrativos relativos
a los procedimientos o actos de su-
pervisin, fiscalizacin y sancin, re-
lacionados con las materias transferi-
das, iniciados antes de la entrada en
vigencia de la Ley N 29783, se con-
sideran prorrogados hasta el 30 de
abril de 2012; sin perjuicio de que la
Autoridad Administrativa de Trabajo
resuelva de manera anticipada.
Los procedimientos de sancin re-
feridos continan regulados por las
normas, sustantivas y procedimen-
tales, con la que se iniciaron. En el
caso de los actos de fiscalizacin
que a la entrada en vigencia de la
Ley N 29783, no hubiesen derivado
en un procedimiento de sancin, les
resulta aplicables la Ley N 28806 y
sus normas reglamentarias.
MDecreto
odifican el artculo 4 del
Supremo N 018-
2007-TR, mediante el cual
se establecen disposiciones
relativas al uso del docu-
mento denominado Plani-
lla Electrnica
Dispositivo: .Decreto Supremo N 002-
2012-TR. Fecha de publicacin: Martes,
28 de febrero de 2012. Fecha de vigen-
cia: .Mircoles, 29 de febrero de 2012.
Atendiendo a que resulta necesario
contar con procedimientos expediti-
vos para que la Sunat efecte las ac-
tualizaciones que se requieran a las
tablas paramtricas, previa coordi-
nacin con el Ministerio de Traba-
jo y Promocin del Empleo, se ha
dispuesto modificar el artculo 4
del Decreto Supremo N 018-2007-
TR, de tal manera que este disposi-
tivo queda redactado de la siguien-
te manera:
La Sunat podr efectuar las mo-
dificaciones posteriores de los
rubros establecidos en el primer
prrafo del presente artculo, me-
diante Resolucin de Superinten-
dencia, previa coordinacin con
el Ministerio de Trabajo y Pro-
mocin del Empleo. En el caso
de las tablas paramtricas, es-
tas podrn ser actualizadas y pu-
blicadas en los portales institu-
cionales, previa comunicacin a
la Autoridad Administrativa de
Trabajo.
Fe de erratas
EL Ministerio de Trabajo y Promo-
cin del Empleo, ha corregido la nu-
meracin de dos decretos supremos
publicados recientemente.
De esta manera, el Decreto Supre-
mo N 009-2012-TR, publicado el
da sbado 25 de febrero de 2012,
en realidad es el Decreto Supremo
N 002-2012-TR.
Por su parte, el Decreto Supremo
N 002-2012-TR, publicado el da
martes 28 de febrero de 2012, en
realidad es el Decreto Supremo
N 003-2012-TR.
Aprueban Directiva Gene-
ral Lineamientos para la
intervencin administra-
tiva en conflictos labora-
les colectivos: los llamados
extraproceso, la prefe-
rencia por el arbitraje po-
testativo y la intervencin

resolutoria como facultad
excepcional
Dispositivo: Resolucin Ministerial
N 076-2012-TR. Fecha de publicacin:
Martes, 6 de marzo de 2012. Fecha
de vigencia.: Mircoles, 7 de marzo de
2012.
Que en funcin del deber que tiene
la Autoridad Administrativa de Tra-
bajo dictar normas para promocio-
nar mecanismos autocompositivos
y heterocompositivos de solucin
de conflictos colectivos labora-
les, el Ministerio de Trabajo ha ela-
borado ciertos lineamientos para la
LEGISLACIN COMENTADA
intervencin administrativa en con-
flictos laborales colectivos.
Tales pautas sern publicadas en la
pgina web del portal del Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo,
www.trabajo.gob.pe, y en la pgina
web del Portal del Estado peruano,
www.peru.gob.pe.
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