Direito Comercial

Texto de Apoio n. 5

A regulao da concorrncia

A regulao da concorrncia um aspecto fundamental para o

desenvolvimento da actividade comercial, uma vez que atravs dela se pretende
garantir as condies mnimas necessrias para que os vrios intervenientes no
mercado possam desenvolver livremente a sua actividade, sem interferncias externas
alheias quelas que decorrem da normal competio no mercado e que esto
associadas qualidade dos produtos e/ou servios prestados por cada um deles.
Deste modo, em abstracto, a regulao da concorrncia pretende garantir a
possibilidade de existirem vrios competidores no mercado, uma vez que se entende
que essa ser uma condio importante para assegurar a inovao, a qualidade e o
preo dos produtos e servios e a correspondente recompensa dos melhores
participantes, ao mesmo tempo que salvaguarda os consumidores, possibilitando o
acesso a mais e melhores produtos e servios.
Por isso, a Constituio Portuguesa prev como uma das tarefas fundamentais
do Estado garantir o fucionamento eficiente do mercado, de modo a assegurar uma
concorrncia equilibrada entre as empresas (artigo 87., al. f)), a qual considerada
como um dos objectivos da poltica comercial (artigo 99., al. a)).
O Memorando de Entendimento celebrado em 3 de Maio de 2011 entre
Portugal, a Comisso Europeia, o Banco Central Europeu e o Fundo Monetrio, como
condio para assegurar um programa de assistncia financeira a Portugal, estabelece
um conjunto de medidas que devero ser adoptadas com o objectivo de enfrentar os
problemas econmicos e financeiros com que o pas actualmente confrontado. O
ponto 8 do referido memorando incide sobre a concorrncia e prev que sejam
tomadas medidas que permitam:
melhorar a rapidez e efectividade da aplicao das regras da concorrncia,
o que seria conseguido com a criao de um tribunal especializado (8.2.i) e
a reviso da lei da concorrncia (8.2.ii);

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assegurar que as autoridades reguladoras tenham a independncia e os

recursos necessrios para exercer a sua actividade.
Tendo em conta o interesse para a unidade curricular de Direito Comercial das
duas medidas enunciadas no primeiro ponto, iremos abord-las em seguida.
A criao de um tribunal especializado para a concorrncia, a regulao e a
superviso foi aprovada pela Lei n. 46/2011, de 24 de Junho, a qual procedeu a uma
alterao da Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ - Lei
n. 3/99, de 13 de Janeiro).
Nos termos do artigo 89.-B/LOFTJ compete a este tribunal especializado
conhecer todas as questes relativas a recursos, revises e execues de decises
tomadas pelos rgos reguladores (como, por exemplo, a Autoridade da Concorrncia
ou o Banco de Portugal, a ANACOM ou a CMVM) no mbito de procedimentos
relativos ao regime jurdico da concorrncia.
Este tribunal viria a ser institudo pelo Decreto-Lei n. 67/2012, de 20 de
Maro, o qual prev que ser composto por dois juzos, ter sede em Santarm e a sua
rea de competncia incidir sobre todo o territrio nacional.
Com a criao do tribunal especializado para a concorrncia, a regulao e a
superviso pretende-se aumentar a celeridade das decises judiciais sobre as questes
de concorrncia, ao mesmo tempo que se procura garantir uma maior especializao
na anlise dos problemas e a uniformizao da jurisprudncia a nvel nacional.
O novo regime jurdico da concorrncia foi aprovado pela Lei n. 19/2012, de 8
de Maio (RJC), a qual veio revogar a Lei n. 18/2003, de 11 de Junho.
As principais razes que esto na base da aprovao deste novo regime legal,
em concordncia com os princpios de Memorando de Entendimento, residem na
necessidade de facilitar e agilizar o procedimento de apreciao das questes
colocadas Autoridade de Concorrncia (AdC), ao mesmo tempo que se pretende
promover uma maior harmonizao com a legislao europeia existente sobre a
matria.
Em relao aos aspectos procedimentais, para alm do reconhecimento da
possibilidade da Autoridade da Concorrncia estabelecer diferentes graus de
prioridade para o tratamento das questes que lhe so colocadas (artigo 7./RJC) e do
estabelecimento de um processamento expedito que possibilite o arquivamento das

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denncias sem fundamento (artigo 8./RJC), procedeu-se a uma simplificao dos

procedimentos, como, por exemplo, das notificaes, reduo dos prazos dos actos
processuais ou clarificao dos poderes de inquirio, busca e apreenso da AdC.
Em termos substantivos, e embora com uma outra organizao sistemtica,
mantm-se a separao entre:
i) a previso de prticas restritivas da concorrncia (artigos 9. a 35./RJC), cuja
verificao conduzir aplicao de uma medida sancionatria;
ii) as operaes de concentrao das empresas (artigos 36. a 59./RJC), em
que se prev um procedimento preventivo de anlise dessas operaes; e,
iii) a concesso de auxlios s empresas pelo Estado ou outras entidades
pblicas (artigo 65./RJC), em relao aos quais a AdC pode emitir
recomendaes.
Nas prticas restritivas da concorrncia integram-se as decises de associao
entre empresas e os acordos e prticas concertadas que tenham por objectivo impedir,
falsear ou restringir a concorrncia (artigo 9./RJC), o que suceder quando elas
conduzam, por exemplo, fixao dos preos de compra ou venda, ou repartio dos
mercados.
Naturalmente, apenas no sero permitidos os actos que tenham uma
incidncia negativa sobre a concorrncia, pelo que no so considerados proibidos
aqueles que permitam melhorar a produo ou distribuio de bens e servios (artigo
10.), desde que eles no beneficiem apenas as empresas mas tambm os utilizadores
e no criem condies que possibilitem eliminar a concorrncia.
Um outro tipo de prticas restritivas da concorrncia relativo quelas que se
traduzem no abuso de uma posio dominante no mercado (artigo 11.).
A nova lei da concorrncia apesar de proibir o abuso de posio dominante,
no esclarece o que uma posio dominante (ao contrrio do que acontecia com a
Lei n. 8/2003). Evidentemente, o entendimento sobre esta no ser agora distinto,
pelo que ocorre uma posio dominante quando uma empresa1 no sofre
concorrncia significativa no mercado ou assume preponderncia relativamente aos
seus concorrentes.

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Ou duas, ou mais, quando actuem concertadamente.

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A Comunicao n. 2009/C 45/02, da Comisso Europeia2, sobre o abuso de

posio dominante, integra uma sntese da linha jurisprudencial comunitria sobre o
assunto, a qual nos poder ajudar a clarificar um pouco mais o mbito da previso
normativa sobre esta matria e a sua aplicao prtica.
Assim, a posio dominante ocorre quando uma empresa adquire um domnio
econmico que lhe permite actuar no mercado de uma forma independente, sem ter
em conta as aces e reaces dos concorrentes, dos clientes e dos consumidores
(Comisso Europeia, 2009, p. 8). Como se compreender, esta situao
perfeitamente concilivel com a existncia de um certo grau de concorrncia real ou
potencial, a qual, no entanto, nesta situao, no ser suficiente para exercer uma
presso efectiva sobre a empresa (Comisso Europeia, 2009, p. 8).
Em si mesma, a posio dominante no proibida, pois a sua obteno poder
ser totalmente legtima e decorrer do tipo e da qualidade dos bens produzidos ou dos
servios prestados por uma determinada empresa. No entanto, esta situao de
domnio do mercado poder ser utilizada para prticas contrrias concorrncia,
como a fixao de preos ou a limitao da distribuio dos produtos, pelo que a sua
utilizao abusiva ser contrria ao interesse geral e, por isso, objecto de proibio.
A existncia de uma posio dominante poder ser sugerida por alguns
elementos como a capacidade de uma empresa aumentar os preos acima do nvel da
concorrncia, de uma forma rentvel, por um perodo de tempo significativo
(Comisso Europeia, 2009, p. 8). Por outro lado, em princpio, e embora dependa da
anlise em concreto do mercado sectorial, uma empresa que tenha uma quota de
mercado inferior a 40% no ter uma posio dominante (Comisso Europeia, 2009, p.
9). Quanto maior for a quota de mercado e o perodo de tempo em que ela se
mantenha, maior ser a probabilidade de estarmos perante uma posio dominante e
a possibilidade de existirem barreiras entrada de outros concorrentes, expanso do
mercado ou o seu encerramento (Comisso Europeia, 2009, pp. 9-10).
O artigo 11., n. 2/RJC (tal como o artigo 102. do Tratado sobre o
Funcionamento da Unio Europeia - TFUE) apresenta uma lista no exaustiva de
prticas de abuso de posio dominante, as quais se considera que podem
configurar uma conduta dessas. Este podem significa que a sua verificao no se
2
Jornal Oficial da Unio Europeia n. C 45, de 24 de Fevereiro de 2009, p. 7.

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traduzir necessariamente numa prtica censurvel, pelo que se admite, por exemplo,
que a empresa demonstre que o comportamento em causa objectivamente
necessrio (por razes de sade ou segurana) ou que produz ganhos de eficincia
substanciais que compensam os efeitos negativos sobre a concorrncia e o bem-estar
dos consumidores (Comisso Europeia, 2009, p. 12).
Quanto s formas especficas que podem ser assumidas pelos abusos de
posio dominante, a Comunicao da Comisso aborda os seguintes:
Acordos esclusivos (acordos de compra esclusivos, descontos condicionais);
Vendas subordinadas e agrupadas (quem compra um produto obrigado a
comprar outro ou os produtos apenas so vendidos em conjunto ou o seu
preo em separado superior ao preo em conjunto);
Comportamentos predatrios (durante um perodo de tempo relevante a
empresa suporta perdas ou prescinde de ganhos de curto prazo para
afastar os concorrentes do mercado);
Recusa de fornecimento e compresso de margens.
Por fim, o artigo 12./RJC indica o terceiro tipo de prticas restritivas da
concorrncia, o qual incide sobre as situaes de dependncia econmica em que uma
empresa se encontre relativamente a uma outra empresa fornecedora ou cliente, sem
que exista uma alternativa equivalente. Tambm aqui o que objecto de previso a
explorao abusiva dessa situao de dependncia econmica.
As operaes de concentrao de empresas (artigo 36./RJC) so aquelas que
se traduzem na mudana duradoura do controlo da totalidade ou de parte de uma
empresa, o que poder suceder em resultado de um processo de fuso ou pela
aquisio de partes do capital social ou de outros activos de uma ou vrias outras
empresas.
Tendo em conta o impacto que essas operaes de concentrao podero ter
no mercado, institudo um mecanismo de notificao prvia AdC, o qual activado
em funo da quota de mercado que ser alcanada e/ou do volume de negcios das
empresas (artigo 37./RJC). Nestes casos, as operaes de concentrao s podero
ser realizadas se a AdC no manifestar a sua oposio.
Por fim, so previstos os auxlios concedidos s empresas pelo Estado ou outros
entes pblicos, os quais no podem restringir, distorcer ou afectar de forma sensvel a

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concorrncia no mercado nacional. Logo, tambm aqui no existe uma previso

genrica de proibio de todo e qualquer auxlio estatal, mas apenas daqueles que
tenham um impacto negativo sobre a concorrncia. A previso deste tipo de auxlios
foi efectuada pela primeira vez pelo Decreto-Lei n. 371/93, de 29 de Outubro.
Este um assunto muito sensvel no mercado comunitrio europeu, porque se
verificou que os auxlios estatais s empresas eram utilizados pelos Estados membros
para proteger as empresas nacionais ou determinados sectores de actividade e assim
distorcerem a concorrncia.
A jurisprudncia comunitria possibilita fazer uma delimitao mais exacta do
conceito de auxlio, o qual consistir na atribuio selectiva de uma vantagem pelas
autoridades pblicas3 a uma empresa, que se poder traduzir tanto na atribuio de
recursos como na diminuio de encargos (Comisso Europeia, 1997, pp. 7, 9). Deste
modo, os auxlios estatais podem revestir diversas formas como, por exemplo,
subvenes, emprstimos sem juros ou a juros reduzidos, isenes fiscais ou o
fornecimento de bens ou servios em condies preferenciais (Comisso Europeia,
1997, p. 8).
A selectividade do auxlio uma importante caracterstica a ter em conta, uma
vez que no se probem todos os auxlios estatais, elecando os n.os 2 e 3 do artigo
107./TFUE, um conjunto de auxlios admissveis, como, por exemplo, os auxlios
destinados a promover o desenvolvimento econmico de regies em que o nvel de
vida seja anormalmente baixo (n. 3, al. a) do artigo 107./TFUE). Deste modo, o
carcter selectivo do auxlio sugere a inteno de favorecer uma determinada empresa
ou produo, o que o diferencia de medidas gerais de apoio econmico promovidas
por um Estado, as quais so admissveis (Comisso Europeia, 1997, p. 9).
Ao contrrio do que sucede com o artigo 108./TFUE, o qual prev um
procedimento que possibilite suprimir ou modificar a concesso de auxlios estatais, o
artigo 65./RFC limita-se a prever que a AdC poder analisar qualquer auxlio e sobre
ele emitir uma recomendao.

3
Directamente pelo Estado ou atravs de organismos intermdios que actuem por mandato do Estado
(Comisso Europeia, 1997, p. 8).

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Bibliografia

Comisso Europeia (2009) Comunicao relativa orientao sobre as prioridades da

Comisso na aplicao do artigo 82. do Tratado CE a comportamentos de
excluso abusivos por parte de empresas em posio dominante, JOCE, C 45, de
24 de Fevereiro de 2009, p. 7-20.
Comisso Europeia (1997), Direito da Concorrncia nas Comunidades Europeias,
Volume IIB Explicao das regras aplicveis aos auxlios estatais, Luxemburgo:
Servio das Publicaes Oficiais das Comunidades Europeias.

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