68 - 97
Constitucin fiscal
y equilibrio de las
finanzas pblicas
Efectos de la Constitucin de 1991 sobre
la economa poltica del financiamiento del
gasto pblico en Colombia*
Budgetary Constitution
and Equilibrium
of Public Finances
Effects of the 1991 Constitution on the
Political Economy of the Financing of
Public Expenditure in Colombia
Miguel Gandour Pordominsky**
68
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
Resumen
Este trabajo busca explicar el aumento en el nivel de endeudamiento del Gobierno
de Colombia como producto del cambio en las reglas que restringen las decisiones de
poltica fiscal constitucin fiscal que trajo consigo la Constitucin de 1991. En
l se asume que el Gobierno es un agente que sopesa los costos y los beneficios de sus
decisiones en un contexto de instituciones polticas y econmicas. En primer lugar
se exponen los principales cambios en las reglas relacionadas con las alternativas de
financiamiento del gasto del Gobierno que difieren de la deuda. Despus se describen
los principales cambios en las reglas del endeudamiento. Se concluye que el cambio en
la situacin fiscal del Gobierno es resultado de una reduccin relativa del precio de la
deuda frente a las dems opciones de financiamiento.
Abstract
This paper seeks to explain the increase in the level of Colombian Central Government
debt as a result of the change in the rules that restrict the decisions of fiscal policy
i.e. fiscal constitution- involved in the new Constitution. The paper assumes that the
Government is an agent that weighs the costs and benefits of its decisions in a context
of political and economic institutions. First, the main changes in the rules that apply to
the financing alternatives for government spending, different from debt, are shown.Then,
the main changes to the rules regarding the creation of debt. Lastly, it concludes that the
change in the fiscal situation of the Government is an outcome of the reduction of the
relative price of debt compared with other financing options.
Key words: government, executive, legislative, constitution, emission, institutions, fiscal policy.
*
Este trabajo es una versin revisada de la tesis de grado presentada por el autor para la Maestra de Derecho de la Universidad
de los Andes. El autor agradece en primer lugar a Helena Alviar, asesora de tesis. A Johanna Corts que orient la investigacin
jurdica. A Jimena Montoya, Mauricio Plazas, Rafael Villarreal y Juan Carlos Garay que ayudaron a orientar el desarrollo inicial
de este trabajo. A Juan Carlos Bejarano, que brind asesora bibliogrfica fundamental. A Mara Camila Uribe, Margarita Varn,
Margarita Fajardo, Luis Bernardo Meja y Carlos Mauricio Ortiz, que revisaron este escrito. A Hernn Rincn y Luis Ignacio
Lozano, que suministraron las series fiscales.Y a Nathalie Lozano, que discuti y corrigi este trabajo en todo su desarrollo y
aport las ideas fundamentales en trminos de la evolucin de las normas en materia de deuda pblica.
**
Consultor especializado en el rea de economa pblica y diseo institucional. Ha sido profesor de Derecho y Economa
en la Universidad de los Andes. miguelgandour@yahoo.com.
69
C olombia Internacional 68, jul - dic 2008, Pp. 140, ISSN 0121-5612, Bogot, Pp. 68 - 97
1 El dficit primario fue negativo durante todo el periodo y, como proporcin del PIB, alcanz tambin el pico y el pro-
medio ms altos obtenidos hasta ahora (3,7% y 1,7% respectivamente).
2 Ver Clavijo (1998, 46), Restrepo (2005, 405), Rincn, Ramos y Lozano (2004, 8-9) y Wiesner (2004, 13).
3 En particular en los artculos 356 y 357 de la Constitucin Poltica de 1991.
70
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
4 La estrategia de endeudamiento del GNC represent un aplazamiento del aumento en los impuestos necesarios para
servir la deuda. En la mayor parte del perodo la tasa de inters real de la deuda pblica excedi la tasa de crecimiento del
PIB y sus balances primarios fueron negativos. Estos dos hechos generaron una tendencia creciente de la deuda del GNC
como porcentaje del PIB.(Villarreal 2005, 5).
5 (...) sin saber que determina a los hombres a elegir como eligen, debemos contentarnos con el conocimiento de que
para los seres humanos, en casi todas las circunstancias, un precio (relativo) ms alto de lo que sea conducir a una reduc-
cin de la cantidad demandada. Este precio no se refiere a un precio en dinero, sino a precio en su sentido ms amplio.
Sin importar si los hombres son racionales o no, al ir a un restaurante por un camino peligroso, podemos estar seguros
que cada vez menos personas irn si los peligros del camino aumentan (Coase 1988, 4, la traduccin es nuestra).
6 Este concepto es de Buchanan. Por constitucin fiscal se entiende el conjunto de reglas que restringe el poder del Go-
bierno para gastar e imponer tributos. El adjetivo constitucional no significa que esas reglas deban estar en la Constitucin
sino ms bien que son reglas que preceden y determinan las decisiones que se dan en el mbito de la poltica (Buchanan
y Wagner [1977] 1999, 23).
7 Una excepcin notable es Valenzuela (2004) para quien han sido determinantes para el dficit la no inclusin de la deuda
con TES en el cupo de endeudamiento y la ausencia de reglas numricas. Estas ideas contribuyeron de manera funda-
mental al desarrollo de este trabajo.
71
C olombia Internacional 68, jul - dic 2008, Pp. 140, ISSN 0121-5612, Bogot, Pp. 68 - 97
que se trata de mostrar en este artculo nes para decretar tributos y la tercera
es que el cambio en la situacin fiscal a la discrecionalidad del Gobierno para
del Gobierno es producto tanto de las decidir sobre el gasto. El cuarto cap-
restricciones como de la ampliacin tulo describe los principales cambios en
de derechos de decisin. El Gobierno las reglas del endeudamiento que han
enfrent nuevas restricciones, incluidas determinado la reduccin de su costo
restricciones en el uso de sus rentas, en trminos absolutos. Al final se pre-
pero tambin encontr en la deuda un senta la conclusin del estudio.
mecanismo de salida y adaptacin. De
ah la importancia de analizar el efecto
del conjunto de las distintas reglas que 1. Cambio en las reglas sobre
afectan la poltica fiscal. el uso de la emisin como
Este trabajo se aborda desde una recurso de financiacin
perspectiva de economa poltica: busca Desde 1923, con la creacin del
explicar las decisiones del Gobierno Banco de la Repblica, hasta la expedi-
como un agente que sopesa los costos cin de la Constitucin de 1991, la emi-
y los beneficios de sus decisiones en un sin constituy una fuente regular de
contexto de instituciones polticas y eco- financiamiento del Gobierno. Su uso fue
nmicas. En l se parte de unas ideas bsi- continuo, en particular en la dcada de
cas que con frecuencia son pasadas por los treinta, con motivo de la depresin
alto por quienes se ocupan de los temas econmica, y la de los ochenta, con oca-
fiscales en Colombia como que la deuda sin de la crisis de la deuda externa8.
es una alternativa de financiamiento, que El financiamiento con emisin
su escogencia depende de una decisin se daba principalmente bajo tres moda-
de poltica fiscal del Gobierno y que en lidades. La primera consista en prsta-
esa escogencia son determinantes los mos directos del Banco al Gobierno,
precios relativos de las otras alternativas. previa suscripcin de un contrato
No se intenta aqu hacer juicios norma- de emprstito. Desde la creacin del
tivos en el sentido econmico sobre los Banco en 1923 se busc restringir
efectos de la deuda, ni adelantar reco- el uso de estos crditos a travs de la
mendaciones de poltica. imposicin de lmites a los montos de
Esta investigacin se adelanta emisin permitidos, de modificacio-
en cinco partes. Las primeras tres se nes en la composicin de la junta del
ocupan de los principales cambios en Banco y en los procedimientos para la
las reglas relacionadas con las alterna- toma de decisiones, y de disminuciones
tivas de financiamiento del gasto del de los plazos de pago9.
Gobierno distintas a la deuda: la pri- Estas restricciones se relajaron de
mera est dedicada al financiamiento manera sistemtica hasta mediados de
con emisin, la segunda a las restriccio- los aos ochenta en al menos dos aspec-
8 Segn Avella Gmez (2003), en la dcada de los treinta los crditos primarios llegaron a ser del orden del 3,5% del
PIB, y en los ochenta, del orden del 5,8% del PIB, mientras entre los cuarenta y setenta apenas alcanzaron el 0,4% del
PIB (2000, 189).
9 La Ley 25 de 1923, con la que se cre el Banco de la Repblica, dispona las siguientes restricciones: (i) que los crditos
no superaran el 30% del capital y las reservas del Banco; (ii) que fueran aprobados por siete de los diez miembros de su
Junta Directiva; y (iii) que fueran cancelados dentro de los noventa das siguientes.
72
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
10 Las normas que entre 1923 y 1990 ampliaron el cupo de crdito del Gobierno ante el Banco fueron, entre otras, la Ley
73 de 1930, el Decreto Ley 1361 de 1942, el Decreto Ley 3882 de 1949, el Decreto 756 de 1950 y la Ley 34 de 1984.
11 Por ejemplo, mediante la Ley 7 de 1935 el Congreso autoriz la celebracin de un acuerdo entre el Banco y el Gobierno
para hacer ms flexibles las condiciones del crdito que haba sido otorgado a este ltimo en 1934 y que estaba respaldado
con la explotacin de las minas terrestres de Zipaquir, Nemocn, Sesquil y Tausa en trminos de plazo e intereses.
Por su parte, el Decreto Ley 1361 de 1942 permiti la ampliacin del plazo del crdito que el emisor haba otorgado al
Gobierno en 1940. Finalmente la Ley 55 de 1985 autoriz la refinanciacin del crdito del Gobierno con el Banco a una
tasa de inters ms favorable que la anteriormente pactada.
12 El Banco de la Repblica fue creado por la Ley 25 de 1923 como una sociedad annima con participacin del Gobierno,
los bancos nacionales, los bancos extranjeros y los particulares capital principalmente particular y concesionario del
servicio pblico de emisin de moneda por el trmino de veinte aos. Esta creacin luego fue concretada en un contrato.
13 Algunas de las leyes que autorizaron la celebracin de estos contratos fueron las siguientes: Ley 44 de 1933, Decreto Ley
2828 de 1933, Decreto Ley 376 de 1934, Decreto Legislativo 578 de 1934, Decreto Ley 1361 de 1942 y Ley 55 de 1985.
14 Algunos de los casos en los que el Banco adquiri ttulos de deuda del Gobierno fueron los siguientes: la Ley 73 de 1930
autoriz al Banco a otorgar prstamos a los bancos accionistas y al pblico hasta por el 15% de su capital y reservas y
oblig a quienes estuvieran interesados en tomar estos crditos a adquirir ttulos de deuda del Gobierno para garantizar-
los. Como la misma norma autorizaba al Banco a comprar dichos ttulos a entidades oficiales y en el mercado, se abri la
posibilidad de que el Banco adquiriera de modo indirecto ttulos de deuda del Gobierno (Ibez Najar 1990, 344). Ms
adelante, en 1942, el Banco de la Repblica adquiri los ttulos de deuda que el Gobierno emiti, llamados Bonos In-
ternos de Salinas, con el nimo de obtener recursos para contribuir a la financiacin del dficit fiscal que se present en
1940 (Lpez Meja 1990a, 374). En la misma dcada la figura fue utilizada en 1945, cuando el Bando compr los Bonos
Internos de Salinas y los bonos de la Deuda Interna Unificada Clase A (Lpez Meja 1990a, 379) y en 1949, cuando
el Decreto Ley 3882 autoriz al Banco a adquirir los ttulos de deuda pblica denominados Pagars de tesorera 1949,
dentro de un cupo especial de crdito que deba sealar su Junta Directiva para el efecto. Finalmente, en 1955, con el fin
de financiar la deuda producto de recoleccin del pasivo interno de la siderrgica Paz del Ro y permitir su ampliacin,
el Gobierno emiti bonos de deuda cuyo principal comprador fue el Banco de la Repblica (Lpez Meja 1990b, 481).
15 La Ley 7 de 1986 dispuso la colocacin por primera vez de ttulos de deuda en el mercado norteamericano, prctica que
se volvi comn en los siguientes aos (Lpez Garavito 2001, 439).
73
C olombia Internacional 68, jul - dic 2008, Pp. 140, ISSN 0121-5612, Bogot, Pp. 68 - 97
16 La Cuenta Especial de Cambios fue creada en uno de los contratos celebrados entre el Gobierno y el Banco el 31 de
octubre de 1934, aprobado por la Ley 7 de 1935, con el propsito de que las utilidades que el segundo obtuviera por
la compra y venta de oro fsico y por giros sobre el exterior, hasta tanto no se reestableciera la convertibilidad del peso
colombiano, sirvieran para el pago de los crditos otorgados al Gobierno por el emisor entre 1933 y 1934.
17 Como seala Montenegro (1983, 104), (las) entregas al Gobierno de las UCVD [Utilidades por Compra Venta de
Divisas] constituyen expansin monetaria de carcter primario. Su naturaleza es idntica a la de un crdito cualquiera
al Gobierno central. La razn de este hecho es muy simple. Por su propia naturaleza, cualquier transferencia de carcter
monetario del Banco Central a cualquier agente de la economa implica expansin primaria de circulante. Las ganancias
de capital por el manejo de reservas y por consiguiente las UCVD, son un excedente de carcter contable que pertenece
usualmente a los bancos centrales y cuya monetizacin es discrecional.
18 La restriccin comenz en 1983 cuando el Gobierno del Presidente Betancourt, bajo la vigencia de una emergencia
econmica, dispuso la emisin de ttulos de deuda pblica para reemplazar los recursos de la Cuenta Especial de
Cambios. Con este mismo propsito las reformas tributarias adoptadas en las leyes 9 y 14 del mismo ao buscaron
aumentar los recursos de origen tributario para lo cual previeron un aumento en la tarifa del impuesto sobre las ventas
y otras medidas que hicieran ms eficiente el recaudo (Alonso, Fainboim y Olivera 1998, 12). Por ltimo, el Decreto
Legislativo 73 de 1983 elimin el esquema de apropiacin automtica de las utilidades de la compra y venta de divisas
por la Cuenta Especial de Cambios (Armenta, Fernndez y Snchez 2005, 98), lo que supona la suspensin de este
mecanismo de financiacin.
19 Cuando fue creado el Banco de la Repblica en 1923, el Congreso propuso que su Junta Directiva fuera un cuerpo
independiente del Gobierno central. Para ello dispuso que estara conformada por diez miembros de los cuales solo tres
podan ser funcionarios del Gobierno distintos al ministro de Hacienda. Los dems miembros deban ser nombrados por
los accionistas del Banco y solo tres podan ser banqueros. En los aos treinta se fortaleci la participacin del Gobierno
en las decisiones del emisor gracias al ingreso del ministro de Hacienda a su Junta Directiva con voz pero sin voto y
a la eliminacin de la participacin de los banqueros en la misma. El Decreto 2057 de 1951 finalmente otorg voto
al ministro de Hacienda en la Junta Directiva del Banco. En la dcada del sesenta el diseo de las polticas cambiaria,
monetaria y crediticia se entreg a la Junta Monetaria, la cual tuvo una conformacin eminentemente estatal hasta que
desapareci en 1991.
74
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
20 A travs de los decretos constitucionales autnomos el Presidente desarrollaba de manera directa aspectos de la Consti-
tucin sin la intervencin del Congreso. En virtud de dichas atribuciones, el Presidente estaba habilitado para modificar
la estructura y funcionamiento del emisor, lo que inclua su Junta Directiva. Esto signific un cambio sustancial en la dis-
tribucin de competencias entre el Ejecutivo y el Legislativo pues se elimin en la prctica la posibilidad de intervencin
del Congreso en la regulacin de estas materias y se concentr dicha facultad en el Presidente.
21 En el ao inmediatamente anterior, y con fundamento en las mismas preocupaciones, la Ley 51 de 1990 haba suspendido
ya los cupos de crdito del Gobierno ante el Banco.
22 Segn el artculo 372 de la Constitucin, la Junta Directiva del Banco de la Repblica est conformada por siete
miembros. Uno de ellos es el ministro de Hacienda, quien la preside; el Gerente, elegido por la Junta Directiva; y cinco
miembros ms, nombrados por el Presidente de la Repblica por periodos prorrogables de cuatro aos. Para asegurar la
independencia de la Junta el artculo dispuso que solo dos de estos ltimos cinco miembros podran ser reemplazados
cada cuatro aos, de manera que en principio se persegua que cada Presidente slo pudiera designar dos miembros,
adems del ministro de Hacienda.
23 La Constitucin no establece una mayora calificada para la aprobacin de estas operaciones.
24 La expansin monetaria, producto de la emisin, tiene como efecto una reduccin en el valor real de la moneda. Al
haber mayor dinero en circulacin y la misma cantidad de bienes y servicios dentro de una economa cada billete
tendr menor poder adquisitivo. Esta disminucin en el poder adquisitivo del dinero implica una disminucin del
bienestar de los poseedores de billetes anteriores a la emisin pues su dinero podr comprar menos bienes y servicios
que antes. Este fenmeno es conocido como impuesto inflacionario porque los portadores de billetes transfieren esa
75
C olombia Internacional 68, jul - dic 2008, Pp. 140, ISSN 0121-5612, Bogot, Pp. 68 - 97
parte de su bienestar al emisor. El emisor, en cambio, al realizar sus pagos con el dinero producto de la emisin, un di-
nero con menor valor real, obtiene una ganancia que es producto de la diferencia entre el valor nominal de la moneda
en que est pagando los bienes y servicios recibidos y el valor real de estos. Esta ganancia es conocida como seoreaje.
La teora econmica reconoce que el seoreaje puede ser usado como fuente de financiamiento de los Estados. Esta
obtencin de recursos debida a la emisin es especialmente atractiva en casos en que el Estado no cuente con fcil
acceso a los mercados de capital ya que la ausencia de capacidad para financiarse con deuda genera un sesgo hacia la
emisin como mecanismo de financiacin. Este sesgo aumenta considerablemente en circunstancias en que el Banco
Central no es independiente (Cukierman 2005).
25 Avella 1996 citado por Alonso, Olivera y Fainboim 1998, 13.
26 El carcter temporal de los decretos legislativos expedidos durante los estados de sitio condujo a que, una vez fue
introducida la figura del estado de emergencia econmica en 1968, la figura del estado de sitio no fuera empleada con
fines tributarios.
76
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
27 La Corte Suprema lleg incluso a estimar ajustadas a la Constitucin las leyes de facultades extraordinarias que sealaban
sin detalle su materia y los fines para los cuales se otorgaban las facultades.
28 Segn lo estipulan las sentencias del 8 de febrero de 1990 (M.P. Fabio Morn Daz) y del 31 de mayo del mismo ao
(M.P. Hernando Gmez Otlora).
29 As lo seala la Sentencia C-004 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).
30 Como ocurri por ejemplo en el caso del impuesto sobre las transacciones financieras, conocido como cuatro por mil.
77
C olombia Internacional 68, jul - dic 2008, Pp. 140, ISSN 0121-5612, Bogot, Pp. 68 - 97
fica pues las medidas deben adoptarse de facultades. Estas nuevas disposicio-
con el nico fin de conjurar la crisis; (iv) nes limitaron la posibilidad de intro-
que esa destinacin especfica significa ducir reformas tributarias mediante
que lo recaudado no puede incluirse en decretos ley.
la base para la liquidacin de las transfe-
rencias destinadas a las entidades terri- b) Prdida de facultades
toriales; y, (v) que si bien el Congreso del Gobierno para introducir
puede darle carcter permanente al cambios al impuesto de aduanas
impuesto, no puede hacer permanente El segundo campo en el que se
la destinacin especfica31. redujeron las capacidades del Gobierno
La institucionalidad descrita ha en materia tributaria es en el de la
conducido a que entre 1991 y 2006 variacin de la tarifa y otros elemen-
solo se haya realizado una reforma tri- tos sustanciales del impuesto de adua-
butaria por medio de la figura de los nas sin lmite temporal o porcentual. En
decretos legislativos de estado de emer- el texto original de la Constitucin de
gencia econmica: el Decreto Legisla- 1886 se haba previsto que la variacin
tivo 2331 de 1998, a travs del cual se de la tarifa de este impuesto, como en
cre de manera temporal el impuesto el caso de los dems impuestos, deba
del dos por mil sobre las transacciones llevarse a cabo por medio de una ley.
financieras32. La reforma constitucional de 1968
Respecto a la introduccin de entreg esta facultad al Gobierno sin
reformas tributarias permanentes por lmite temporal o porcentual, pero exi-
medio de los decretos ley, la nueva carta gi que su ejercicio se sujetara a la ley
poltica introdujo las siguientes restric- marco que el Congreso expidiera. El
ciones: el numeral 10 del artculo 150 Acto Legislativo de 1968 tambin dis-
prohibi expresamente la concesin de puso que la reforma de esta ley tuviera
facultades extraordinarias al presidente iniciativa gubernamental exclusiva.
para decretar tributos. Adems el texto La ley marco de aduanas,
constitucional fij en seis meses el tr- expedida en 1971, complement las
mino por el cual pueden ser otorgadas anteriores disposiciones con el otorga-
facultades extraordinarias al presidente miento de facultades al Ejecutivo para
y exigi la mayora absoluta de una y actualizar y reestructurar la nomencla-
otra cmara para la aprobacin de la ley tura arancelaria, restringir o derogar
31 Esta postura contrasta con la adoptada por la misma Corte respecto a la creacin de tributos durante los estados de
conmocin interior antiguos estados de sitio, pues en este caso: (i) ha aceptado de manera amplia la creacin de
tributos para enfrentar el aumento de los atentados de los grupos al margen de la ley, aun cuando la presencia de estos
grupos ha sido una situacin permanente durante las ultimas dcadas, y sin exigir del Gobierno una explicacin sobre la
insuficiencia de los ingresos ordinarios para enfrentar una crisis que es de carcter permanente, como dice la Sentencia
C-083 de 1993, M.P. Fabio Morn Daz; y (ii) ha retomado la posicin de la Corte Suprema de Justicia, previa a 1991,
segn la cual al tribunal constitucional slo le corresponde evaluar los decretos legislativos dictados durante los estados
de conmocin interior desde el punto de vista jurdico y formal y no de la conveniencia de las motivaciones.
32 Los Decretos 2330 y 2331 de 1998 establecieron una contribucin temporal, aplicable hasta el 31 de diciembre de 1999,
del dos por mil sobre las transacciones financieras. Mediante sentencia No. C-136 del 4 de Marzo de 1999, M.P. Jos
Gregorio Hernndez Galindo, la Corte Constitucional declar la inexequibilidad del gravamen, argumentando que se le
estaba dando destinacin especfica a un impuesto de carcter nacional. La Ley 508 de 1999 revivi y ampli el cobro
de la contribucin hasta el 31 de diciembre de 2000. Este tributo de carcter temporal fue convertido en permanente
de manera definitiva mediante la Ley 633 de 2000, la cual cre, a partir del 1 de enero de 2001, el gravamen a los movi-
mientos financieros, con una tarifa de tres por mil, aumentada al cuatro por mil mediante la Ley 1111 de 2006.
78
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
33 La literatura econmica distingue tres tipos de reglas: (i) las procedimentales, que regulan el proceso de formacin, pre-
sentacin y aprobacin legislativa del presupuesto; (ii) las numricas, que imponen lmites especficos al tamao del pre-
supuesto; y (iii) las de transparencia, que buscan la publicidad de los procedimientos y resultados presupuestales (Alesina
y Perotti 1996).
34 Los procedimientos presupuestales desarrollados en Colombia han facultado al Ejecutivo para ejercer un mayor control
sobre los resultados fiscales. Centrar la responsabilidad en el Gobierno quitndosela al Congreso, cuando es posible, no
asegura un buen manejo fiscal pero incrementa la probabilidad de una administracin fiscal cuidadosa y permite, por lo
menos, focalizar la responsabilidad en el Ministerio de Hacienda (Hommes 1998, 107).
El mismo autor ms adelante sostiene: Con las normas presupuestales que existen ahora, y dada la autoridad del Gobier-
no central en asuntos presupuestales, acompaada por la independencia del Banco Central, no es posible que un ministro
de Hacienda de nuestros das como lo han hecho otros en el pasado culpe al Congreso, al poder judicial, al sistema
descentralizado de Gobierno y a la Constitucin o a la reparticin de ingresos entre regiones por la expansin del gasto
pblico o por el resultado fiscal de un ao determinado. Al contrario, la opinin pblica puede sealar al Gobierno como
completo responsable de los resultados fiscales porque se han puesto a su disposicin las herramientas necesarias para un
buen manejo fiscal (114).
79
C olombia Internacional 68, jul - dic 2008, Pp. 140, ISSN 0121-5612, Bogot, Pp. 68 - 97
35 El artculo 351 de la Constitucin establece que para poder aumentar cualquier partida de gasto de las propuestas por
el Gobierno o incluir una nueva, el Congreso deber contar con autorizacin por escrito del ministro del ramo. De
otro lado, el artculo 349 indica que el Congreso slo puede aumentar los cmputos de rentas, recursos de crdito o los
provenientes del Tesoro cuando cuente con el concepto previo y favorable del ministro del ramo.
36 Artculo 68 del Decreto 1675 de 1964: Para mantener el equilibrio del presupuesto durante su ejecucin, el ministro de
Hacienda y Crdito Pblico, asistido por el Director General de Presupuesto, preparar durante los ltimos diez das de
cada mes un programa de las obligaciones que puedan tomarse a cargo del Estado y otro de las sumas que puedan girarse
por las distintas dependencias, con cargo a sus respectivas apropiaciones para gastos, mediante la asignacin de partidas
globales, teniendo en consideracin las solicitudes que los Ministerios y los Departamentos administrativos le hagan antes
del 20 de cada mes, el producto de las rentas e ingresos durante los meses corridos del ejercicio de viabilidad de los recur-
sos del crdito que se hubieran incluido en el presupuesto y las necesidades del equilibrio presupuestal. Tales programas
de obligaciones y de gastos sern sometidos a la aprobacin del Consejo de Ministros. El artculo 69 del mismo decreto
contina: Los ministros o jefes de departamento administrativo no podrn celebrar contratos ni contraer obligaciones a
cargo de una vigencia fiscal sin que antes haya sido aprobado el gasto en el respectivo acuerdo mensual de obligaciones.
Los contratos que se celebren en contravencin de este artculo adolecern de nulidad absoluta.
37 El Decreto 294 de 1973 defina los Acuerdos de Obligaciones como el tope mximo de obligaciones contractuales que
podan contraer las entidades del nivel central cada cuatro meses y los Acuerdos de Gastos como los pagos mensuales
autorizados con cargo a la Ley Anual del Presupuesto. Los gastos no recogidos en los Acuerdos de Obligaciones no
podan ejecutarse.
38 La sentencia C-478 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, examin la constitucionalidad del artculo 94 de la Ley 38
de 1989. En esta sentencia, tras un largo examen de los principios constitucionales, la Corte Constitucional determin
que los preceptos de la Ley 38 de 1989 no contradecan el nuevo rgimen constitucional. Otras sentencias que se pueden
consultar al respecto son la C-546 de 1992 y C-023 de 1996. La Ley 38 de 1989 tuvo que ser adaptada a las condiciones
de la actual Constitucin por las leyes 179 de 1994 y 225 de 1995. Esta ltima, en su artculo 24, le confiri al Gobierno
facultades para compilar las normas presupuestales. En virtud de ese artculo, las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de
1995 fueron compiladas en el Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgnico del Presupuesto. Con la expedicin del decreto
se pretenda combatir la dispersin legislativa y propugnar por la certeza jurdica.
39 Establecido por medio de la sentencia C-478 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, entre otras.
80
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
81
C olombia Internacional 68, jul - dic 2008, Pp. 140, ISSN 0121-5612, Bogot, Pp. 68 - 97
la percepcin como en la destinacin a una canasta comn es una caracterstica fundamental de los ingresos corrientes
(sentencias C-423 de 1995, M.P. Fabio Morn Daz, y C-066 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil). Esta precisin ha
servido para impedir que, por la va de la reclasificacin normativa de un ingreso, se extraigan recursos del clculo de los
ingresos corrientes.
82
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
vidores pblicos al Gobierno, pero con cipios constitucionales entre los cua-
sujecin a la ley marco que expidiera les resaltaba la necesidad de atender la
el Congreso. En desarrollo de esta dis- necesidades macroeconmicas del pas.
posicin, se expidi la Ley 4 de 1992 En ese orden de ideas, concluy que
en la que se indicaron los criterios que era posible establecer ajustes diferentes
debe seguir el Gobierno para fijar el de acuerdo con el nivel de remunera-
rgimen salarial de los servidores pbli- cin de los servidores.
cos. Entre ellos se encuentran el respeto
de los derechos adquiridos, la prohibi- d) Creacin de obligaciones
cin de desmejorar sus salarios y presta- presupuestales del Gobierno
ciones sociales y la obligacin de ajustar por fuera del escenario regular
anualmente el sistema salarial43. Bajo la vigencia de la Consti-
Sobre este ltimo criterio se pro- tucin de 1886, las normas con efecto
nunci la Corte Constitucional en la sobre el gasto se definan, en general,
sentencia C-710 de 1999, declarndolo nicamente en el Congreso. La Cons-
no slo ajustado a la Constitucin, sino titucin de 1991 introdujo mecanis-
afirmando que era una medida nece- mos de proteccin de derechos, en
saria para resguardar a los servidores particular el mecanismo de la accin
pblicos del impacto negativo que sobre de tutela, que le han conferido a las
sus ingresos laborales causa la inflacin. decisiones judiciales un poder mayor al
Esta postura fue reiterada en la sentencia que detentaban bajo el anterior orde-
C-1433 de 2000 (M.P. Antonio Barrera namiento constitucional, al tiempo
Carbonell), en la que declar inexequi- que redujeron la capacidad del Ejecu-
ble un artculo de la Ley 547 de 1999, tivo para decidir en esa materia. Esto se
Ley Anual de Presupuesto de la vigen- debe a varios factores.
cia 2000, por no prever los recursos En primer trmino, la creacin de
necesarios para ajustar el salario de los la accin de tutela propici dos cambios
servidores pblicos conforme a la infla- fundamentales en cuanto a la redistri-
cin del ao anterior44. bucin de tales derechos de decisin. El
La postura de la Corte se moder primero de ellos fue la ampliacin de la
a partir de la sentencia C-1064 de 2001 capacidad del poder judicial para hacer
(M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa y cumplir las obligaciones del Gobierno,
Jaime Crdoba Trivio), en la que sos- con respecto a las acciones judiciales
tuvo que del artculo 53 de la Consti- ordinarias. Esta modificacin redujo los
tucin no se desprende la consagracin costos de acceder a la instancia judicial,
explcita de un derecho al ajuste anual la dot de procedimientos expeditos
del salario conforme al IPC sino un para emitir fallos, le dio efecto inme-
derecho a mantener el poder adquisi- diato a los mismos y aument los costos
tivo real del mismo y que este derecho de no acatarlos45. El segundo cambio
deba ser ponderado con otros prin- se refiere al carcter obligatorio y de
83
C olombia Internacional 68, jul - dic 2008, Pp. 140, ISSN 0121-5612, Bogot, Pp. 68 - 97
alto impacto fiscal que pueden llegar a ms onerosos. La idea de que los jueces
tener los fallos emitidos por los jueces adquirieron mayores derechos de deci-
de tutela, particularmente los emitidos sin con la Constitucin ha contribuido,
por la Corte Constitucional en sede de quiz, a que se sobrestime su capacidad
revisin, ya que las reglas que son crea- de decisin y a que se le preste poca
das a travs de sentencias judiciales no atencin al rol del Gobierno en el esce-
pueden ser objetadas por el Ejecutivo, a nario judicial46. Resulta entonces ms
diferencia de aquellas expedidas por el preciso hablar en trminos de la mayor
poder legislativo. relevancia de la jurisdiccin en las deci-
La Constitucin de 1991 abri la siones de gasto. Ello permite atender
posibilidad de que los jueces de tutela al hecho de que los fallos de los jueces
se pronuncien sobre demandas relativas tienen lugar en una institucionalidad y
a derechos de amplio contenido pres- que el Gobierno juega un papel funda-
tacional, v.g. salud, educacin, vivienda, mental dentro de la misma en trminos
trabajo, pensiones, y, por otra parte, la de la defensa de sus actuaciones.
accin de tutela dot a la jurisdiccin Las nuevas condiciones de la
de mayores herramientas para hacer jurisdiccin le impusieron de hecho
cumplir sus decisiones, lo cual ha tenido exigencias importantes al Gobierno
importantes repercusiones a nivel fis- en trminos de esfuerzo litigioso. Si las
cal. En primer lugar, un aumento sus- decisiones del Gobierno y su defensa
tancial para el Gobierno del costo de judicial carecen de sustento legal ade-
incumplir sus obligaciones relativas a cuado, o las mismas difieren en casos
los derechos fundamentales de con- similares, o no se adelantan con pronti-
tenido prestacional de los ciudadanos, tud, ellas mismas propician la formacin
tales como el derecho al pago oportuno de precedentes judiciales. Por lo tanto,
de la pensin. Con ello el Ejecutivo para proteger la estabilidad y la soste-
tuvo que prescindir de una alternativa nibilidad fiscal del sistema, se volvi
de ajuste de gasto a la que sola acudir indispensable que el Gobierno tuviera
con frecuencia. El segundo efecto fue un esquema de control estricto sobre
la reduccin de la capacidad del Ejecu- sus propias actuaciones en trminos de:
tivo para asignar derechos de contenido (i) calidad, lo decidido debe correspon-
prestacional, tales como el reconoci- der a la aplicacin de un conocimiento
miento de pensiones, y, por esta va, la especializado en el tema y las motivacio-
reduccin de su capacidad en materia nes deben sustentar en forma adecuada
de asignacin de gasto. los actos administrativos; (ii) consisten-
En la medida en que el Gobierno cia, todos los casos en que se verifica
no adecu sus esquemas de defensa a la misma situacin de hecho deben
este nuevo escenario judicial, los costos tener la misma solucin en derecho y
fiscales de los fallos han tendido a ser todos los procesos que versen sobre un
el demandante ya se haya causado, deben promoverse ante una jurisdiccin especializada, los procesos pueden extenderse
por varios aos, se rigen por un conjunto de reglas procesales que regulan cada uno de los procedimientos necesarios
dentro del proceso, demandan una actividad probatoria rigurosa y el cumplimiento de los fallos se difiere en una gran
cantidad de casos hasta que se hayan agotado las instancias. En ocasiones, requieren el inicio de un nuevo proceso, v.g. un
proceso ejecutivo.
46 Ver por ejemplo Clavijo 2001.
84
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
mismo asunto deben tener una defensa este sentido han tenido las sentencias de
uniforme; y (iii) oportunidad, todos los la Corte Constitucional y otras instan-
litigios promovidos contra las decisio- cias judiciales48.
nes administrativas deben ser atendidos
dentro de los trminos procesales. 4. Financiamiento con deuda
La ausencia de estas condiciones A diferencia de lo ocurrido con
en los esquemas de defensa judicial del otros temas relacionados con el finan-
Gobierno ha hecho ms probable que las ciamiento del gasto, como emisin,
demandas promovidas contra sus actua- tributos y transferencias, la deuda de
ciones prosperen y con ello ha incre- la Nacin no ha sido objeto de mayor
mentado el costo fiscal de las decisiones debate en lo que respecta a sus con-
de los jueces. Este puede ser el caso de secuencias fiscales. El desarrollo de las
las sentencias relativas al reconocimiento normas que la rigen ha tenido lugar de
y pago de pensiones, pues en este campo manera fragmentada y sin que medie
no existe (i) una organizacin jerrquica un debate amplio sobre el tema. De
que promueva que las decisiones sigan otro lado, las normas que se han expe-
lneas argumentativas slidas y coinci- dido han eliminado de forma paulatina
dentes y que emita conceptos vincu- los controles a los que estaban some-
lantes para las distintas entidades que tidas las fuentes de endeudamiento y
reconocen pensiones47; (ii) una instancia han conducido a una concentracin
que coordine la argumentacin utilizada progresiva de facultades en cabeza del
en respaldo de las decisiones administra- Gobierno. A ello se suma la disminu-
tivas adoptadas por las distintas entidades cin de la importancia del sector cafe-
para permitir que stas puedan realizar tero en las finanzas nacionales, lo que
distintas interpretaciones de las nor- ha significado el debilitamiento de un
mas; ni (iii) mecanismos para verificar, importante mecanismo de autocontrol
de manera sistemtica, si las entidades de los niveles de deuda. El resultado de
se hacen parte en los procesos judicia- todo esto ha sido una reduccin del pre-
les que se adelantan en su contra y si en cio de la deuda que, sumado al mayor
estos se promueve una correcta defensa. precio relativo de las dems fuentes de
Estas fallas pueden contribuir a explicar financiamiento, genera incentivos para
en parte el alto impacto fiscal que en su uso sistemtico49.
47 La actual estructura de reconocimiento pensional se encuentra conformada por varias entidades con autonoma adminis-
trativa y patrimonial. El rgimen de prima media es administrado por varias entidades reconocedoras de las prestaciones
independientes la una de la otra. Entre estas se encuentran CAJANAL, FONPRECOM, CAPRECOM, CAXDAC y el
Seguro Social. Esta autonoma administrativa impide que haya una adecuada administracin del sistema en su totalidad.
48 Las sentencias judiciales, particularmente aquellas adoptadas por los jueces de tutela, han generado precedentes con efecto
sustancial sobre las reglas de juego del rgimen pensional. Dichas sentencias han tenido entre su principales efectos: (i) la
introduccin de factores salariales no contemplados por el nuevo rgimen como parte del Ingreso Base de Liquidacin
(IBL); (ii) el reconocimiento de derechos no contemplados en el rgimen al cual se encontraban afiliadas las personas
antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, en contrava de su artculo 36, que establece que los beneficios a obtener
deben corresponder al rgimen al que se encontraba afiliado el trabajador al momento de entrar en vigor el nuevo r-
gimen pensional; (iii) la extensin de la pensin gracia, que constitua una prestacin extra para los profesores del orden
municipal, a los docentes del orden nacional; y (iv) el reconocimiento de la mesada catorce, que consiste en el pago de una
prestacin extra cada ao a quienes se pensionaron antes de 1988 con el objeto de aliviar la prdida de poder adquisitivo
de las mesadas pensionales otorgadas antes de la expedicin de la Ley 71 de ese ao.
49 La composicin de la deuda ha cambiado sustancialmente. Entre 1970 y 1990 en promedio el 68% de la deuda pblica
era deuda externa y 32% interna. (Lozano 2002, 6). En 1995 la proporcin pas a 54,8% para la deuda externa y 45,2%
para la deuda interna. Para el ao de 2005 la deuda interna alcanz 65,8% del total del endeudamiento y la externa 34,2%.
85
C olombia Internacional 68, jul - dic 2008, Pp. 140, ISSN 0121-5612, Bogot, Pp. 68 - 97
Los mecanismos de endeudamiento interno tambin han sufrido cambios considerables en su composicin. En 1990 los
bonos, denominados entonces Ttulos de Ahorro Nacional (TAN), representaron el 28% del total de la deuda interna. Las
primeras emisiones de los ttulos TES B, en 1992, representaron el 38% y en 2005 el 88,6%.
50 En las Gacetas de la Asamblea no se encuentran registros de discusiones en este sentido.
51 En el mismo sentido, los dos artculos de la Ley 6 de 1992, que autorizaron la emisin de ttulos de deuda por el Gobier-
no a travs de decreto y sin garanta solidaria del Banco de la Repblica, no fueron incluidos en el proyecto legislativo
original sino en la Comisin de Mediacin que fue convocada para conciliar los textos aprobados en las plenarias de cada
una de las cmaras. Esto impidi que tales artculos fueran objeto de discusin durante los debates del proyecto de ley.
La Corte Constitucional declar inexequibles estos artculos pero por razones distintas a la ausencia de debate legislativo,
mediante la sentencia C-149 de 1993. Situaciones similares que se han presentado en otros casos han conducido a la
Corte Constitucional, con fundamento en la Ley 5 de 1992, correspondiente al Reglamento del Congreso, a afirmar
que las comisiones de conciliacin o mediacin tienen facultades restringidas para introducir nuevas disposiciones en los
proyectos de ley. Para ello deben contar con autorizacin de las plenarias del Senado y la Cmara. Adems, los cambios
que introduzcan no pueden modificar sustancialmente el proyecto de ley ni variar su finalidad (sentencia C-282 de 1995,
M.P. Carlos Gaviria Daz).
86
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
52 La Ley 51 de 1990 (i) ampli las autorizaciones al Gobierno Nacional para emitir y colocar Ttulos de Ahorro Nacional
(TAN) y para emitir Ttulos de Tesorera con el propsito de atender el servicio de la deuda de los TAN en circulacin
durante el ao 1991; (ii) le otorg autorizacin al Gobierno para emitir, colocar y mantener en circulacin Ttulos de
Tesorera que deberan ser usados para financiar apropiaciones presupuestales, reemplazar a su vencimiento los TAN y
los Ttulos de Participacin creados con base en las Resoluciones 28 de 1986 y 50 de 1990 de la Junta Monetaria; (iii)
clasific los Ttulos de Tesorera en dos clases: los de la Clase A, que deban sustituir la deuda contrada en operaciones de
mercado abierto (OMA,Ttulos de Participacin) y que podran ser emitidos para sustituir la deuda interna de la Nacin
con el Banco de la Repblica, y los de la Clase B, emitidos para sustituir los Ttulos de Ahorro Nacional (TAN), obtener
recursos para apropiaciones presupuestales y efectuar operaciones temporales de tesorera del Gobierno Nacional.
87
C olombia Internacional 68, jul - dic 2008, Pp. 140, ISSN 0121-5612, Bogot, Pp. 68 - 97
reglas relativas a las emisiones de ttulos mas, generen una situacin de hecho
de deuda como operaciones de crdito en la cual las eventuales acciones legales
pblico que haban sido establecidas en acciones de inconstitucionalidad
el Decreto 222 de 1983. Esto por cuanto se convierten en la prctica en herra-
permiti que el Gobierno, mediante mientas poco eficaces para lograr un
decreto reglamentario que deba expe- cambio en el ordenamiento.
dir a ms tardar el 31 de diciembre de
1993, pudiera (i) establecer excepciones c) Reduccin en los lmites objetivos
al requisito de autorizacin previa del al monto de deuda pblica
Ministerio de Hacienda y (ii) otorgar En forma paralela al fortaleci-
autorizaciones genricas de emisin de miento de las facultades del Gobierno
TES. La Ley 80 de 1993 dej entonces para decidir sobre las emisiones de ttu-
en manos del Ejecutivo la facultad de los de deuda pblica se han estable-
regular de manera autnoma aspectos cido, va regulacin, diferentes figuras
sustanciales de la materia. y mecanismos que reducen la eficacia
En desarrollo de la Ley 80 de de los controles que el Congreso ejerce
1993 el Gobierno expidi en ese sobre el mismo mediante la fijacin del
mismo ao el Decreto 2681, el cual cupo de endeudamiento53.
se constituira en el marco regulatorio La primera excepcin al cum-
de las operaciones de crdito. Con este plimiento de las normas sobre lmi-
decreto el Gobierno adquiri la potes- tes al endeudamiento se incluy en el
tad de reglamentar lo relativo a las ope- artculo 13 del Decreto reglamentario
raciones de crdito mediante el mismo 1250 de 199254. En el citado artculo
tipo de norma, esto es, decretos regla- se seal que las emisiones de los TES,
mentarios. De nuevo, la norma autoriz destinadas a financiar apropiaciones
la emisin de ttulos de deuda pblica presupuestales, no afectaban el cupo
por medio de decreto, previa autori- de endeudamiento del Gobierno, de
zacin del Ministerio de Hacienda y manera que su monto slo est limi-
Crdito Pblico, sustentada en concep- tado por las partidas que se financiarn,
tos favorables del CONPES y, para el lo cual equivale a que en la prctica no
caso de emisiones en el extranjero con haya lmite alguno.
plazo superior a un ao, de la Comisin Posteriormente, en el ya citado
de Crdito Pblico del Congreso. Decreto 2681,reglamentario del artculo
Cabe resaltar que la multiplici- 41 de la Ley 80 o Estatuto de Contra-
dad y dispersin de normas permite tacin Administrativa, se estableci que
que las disposiciones de mayor impacto las operaciones de manejo de la deuda
y trascendencia, al replicarse de manera pblica no constituan un nuevo finan-
continua en diferentes tipos de nor- ciamiento y por lo tanto no afectan el
53 El cupo de endeudamiento es la autorizacin otorgada por el legislativo al monto global de deuda tanto interna como
externa que puede adquirir el Gobierno Nacional. Dentro de las consideraciones que debe tener en cuenta el Congreso
al momento de establecer este monto estn tanto las solicitudes hechas por el Gobierno, como los saldos existentes por
los cupos autorizados en vigencias anteriores.
54 Ver cita 11.
88
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
55 Segn el artculo 12: El Gobierno Nacional podr emitir ttulos de Tesorera, TES, Clase B con base en la facultad de la
Ley 51 de 1990 de acuerdo con las siguientes reglas: no contarn con la garanta solidaria del Banco de la Repblica; el
estimativo de los ingresos producto de su colocacin se incluir en el Presupuesto General de la Nacin como recursos
de capital, con excepcin de los provenientes de la colocacin de ttulos para operaciones temporales de tesorera; sus ren-
dimientos se atendern con cargo al Presupuesto General de la Nacin; su redencin se atender con cargo a los recursos
del Presupuesto General de la Nacin, con excepcin de las operaciones temporales de tesorera cuyo monto de emisin
se fijar en el decreto que las autorice; podrn ser administrados directamente por la Nacin; podrn ser denominados en
moneda extranjera; su emisin slo requerir del decreto que la autorice y fije sus condiciones financieras; su emisin no
afectar el cupo de endeudamiento y estar limitada, para las destinadas a financiar las apropiaciones presupuestales por el
monto de stas.
56 Adems de las normas ya mencionadas vanse tambin el artculo 5 de la Ley 331 de 1996, artculo 5 de la Ley 413 de
1997, artculo 5 de la Ley 482 de 1998, artculo 5 de la Ley 547 de 1999, artculo 6 de la Ley 628 de 2000, artculo 5 de
la Ley 714 de 2001, artculo 7 de la Ley 782 de 2002, artculo 7 de la Ley 843 de 2003, artculo 6 de la Ley 921 de 2004,
artculo 8 de la Ley 998 de 2005 y artculo 10 de la Ley 1110 de 2006.
57 Artculo 63 del Decreto 111 de 1996: El Congreso podr eliminar o reducir las partidas de gastos propuestas por el
Gobierno con excepcin de las que se necesitan para el servicio de la deuda pblica, las dems obligaciones contractuales
del Estado, la atencin completa de los servicios ordinarios de la administracin, las autorizadas en el Plan Operativo
Anual de Inversiones y los planes y programas de que trata el numeral 3o. del artculo 150 de la Constitucin (Ley 38/89,
artculo 48, Ley 179/94 artculo http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/L0179_94.HTM - 55 inciso 1o.)
89
C olombia Internacional 68, jul - dic 2008, Pp. 140, ISSN 0121-5612, Bogot, Pp. 68 - 97
culo 62 del Decreto 111 de 199658, damiento adicionales a los fijados en las
Estatuto Orgnico de Presupuesto. En leyes ya citadas.
consecuencia, el Congreso no puede Por ltimo, vale la pena resaltar
ejercer un control efectivo sobre la la figura establecida en la Ley 344, de
ley que aprueba, lo que facilita que en acuerdo con la cual los pasivos resultantes
el proyecto de ley de presupuesto se de las condenas y conciliaciones judicia-
incluyan las autorizaciones de emisin les proferidas en contra de la Nacin se
de TES clase B como deuda que no pueden convertir de manera automtica
afecta el cupo de endeudamiento. en deuda financiable mediante la emisin
En el mismo sentido, las leyes de ttulos.As, la Ley 344 de 1996 dispuso,
mediante las cuales el Congreso fija en su artculo 29, que el Gobierno puede
los cupos de endeudamiento Ley 533 llegar a acuerdos con los particulares para
de 1999, Ley 781 de 2003- han repli- que el pago de las acreencias producto
cado la misma disposicin, y el Con- de condenas y conciliaciones judiciales
sejo de Estado ha avalado la situacin proferidas en contra de la Nacin se rea-
antes descrita y, en la sentencia del 26 lice mediante la emisin de bonos con
de octubre del ao 2000, estableci que condiciones similares a las de los TES a
el Gobierno slo requiere proferir un favor del acreedor60. El decreto regla-
decreto para proceder a la emisin de mentario de dicha ley Decreto 2126 de
TES clase B59. 1997- supedit la emisin de dichos TES
Una segunda excepcin al cum- a la ratificacin de la Direccin de Cr-
plimiento de las normas sobre lmites al dito Pblico e indic que las condiciones
endeudamiento la constituye la facul- financieras de los mismos corresponde-
tad del Congreso utilizada de manera ran a aquellas que rigieron la ltima
reiterada- de otorgar cupos de endeu- emisin de TES clase B61.
58 Artculo 62 del Decreto 111 de 1996: Los cmputos del Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital que hubiese
presentado el Gobierno con arreglo a las normas del presente estatuto no podrn ser aumentados por las comisiones
constitucionales del Senado y Cmara de Representantes ni por las cmaras sin el concepto previo y favorable del Go-
bierno, expresado en un mensaje suscrito por el ministro de Hacienda y Crdito Pblico (Ley 38/89, artculo 46, Ley
179/94, artculo 55, inciso 20).
59 A la luz de los preceptos con antelacin transcritos, resulta a todas luces claro que corresponda al Gobierno la atribucin
atinente al sealamiento de las condiciones financieras de los papeles (plazo, ley de circulacin, tasa asociada, sistemas de
colocacin, valoracin de unidades y otras caractersticas financieras por esencia mutables, en tanto su determinacin
obedece a las condiciones del mercado para la poca de la emisin). La competencia al efecto no ofrece duda pues con
base en la facultad conferida por la Ley 51 de 1.990, en la Ley de Presupuesto para la vigencia fiscal de 1999, Ley 482 de
1.998, se autoriz expresamente al Gobierno Nacional para fijar las condiciones financieras de los Ttulos de Tesorera
(TES) Clase B, sealando que su emisin solo requerir del decreto que la autorice y fije sus condiciones
financieras (artculo 5) (negrillas del original). Sentencia Consejo de Estado, 26 de octubre de 2000, Radicado Interno
5900, Consejera Ponente Olga Ins Navarrete Barrero.
60 Artculo 29 de la Ley 344 de 1996: El ministro de Hacienda podr reconocer como deuda pblica las sentencias y
conciliaciones judiciales. Cuando las reconozca, las podr sustituir y atender, si cuenta con la aceptacin del beneficiario,
mediante la emisin de bonos en las condiciones de mercado que el gobierno establezca y en los trminos del Estatuto
Orgnico del presupuesto.
61 Artculo 5 Decreto 2126 de 1997: Reconocimiento de sentencias y conciliaciones judiciales mediante Bonos. Cuando
el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico opte por reconocer como deuda pblica las sentencias y conciliaciones
judiciales en contra de la Nacin y de los establecimientos pblicos del orden nacional las podrn pagar mediante la
emisin de bonos en condiciones de mercado siempre y cuando cuente con la aceptacin del beneficiario.
Sujeta a la posterior ratificacin por parte de la Direccin General de Crdito Pblico y antes de la expedicin de la
resolucin que haga el reconocimiento de deuda pblica y ordene la emisin de los bonos, la entidad responsable del
cumplimiento de la sentencia o conciliacin judicial formular una oferta al beneficiario del pago para que manifieste si
acepta o no el pago mediante bonos por el valor total o parcial de la suma a cancelar.
El beneficiario que desee recibir el pago mediante bonos deber aceptar la oferta por escrito dentro de los diez (10) das
hbiles siguientes al envo del requerimiento, expresando en forma clara y precisa el monto mximo que acepta recibir
90
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
mediante bonos.Vencido el trmino para contestar el requerimiento sin que el beneficiario haya manifestado su voluntad
de recibir bonos, se entender que no ha aceptado.
PARGRAFO 1. Para el reconocimiento de las sentencias y conciliaciones judiciales como deuda pblica y su pago
mediante la emisin de los bonos, se debern tener en cuenta los efectos de la emisin en el mercado de ttulos de deuda
pblica de la Nacin. Las condiciones financieras de los bonos sern las determinadas en la ltima subasta de ttulos de
tesorera -TES- Clase B, previa al requerimiento.
Los bonos que el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico emita en desarrollo de lo previsto en este artculo podrn
ser administrados directamente por la Nacin o sta podr celebrar con el Banco de la Repblica o con otras entidades
nacionales o extranjeras contratos de administracin fiduciaria y todos aquellos necesarios para la agencia, administracin
y/o servicio de los respectivos ttulos, en los cuales se podr prever que la administracin de los mismos y de los cupones
que representan sus rendimientos se realice a travs de depsitos centralizados de valores.
PARGRAFO 2. Cuando en desarrollo de lo previsto en este artculo, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
opte por reconocer como deuda pblica de la Nacin las sentencias y conciliaciones judiciales de los establecimientos
pblicos del orden nacional, stos celebrarn acuerdos de pago en los cuales se establecern los trminos y condiciones
para reintegrar a la Nacin las sumas reconocidas a travs de los bonos previstos en este decreto.
62 Respecto de ese tipo de reglas, ver Buchanan (1994).
91
C olombia Internacional 68, jul - dic 2008, Pp. 140, ISSN 0121-5612, Bogot, Pp. 68 - 97
63 Tales reglas coinciden, incluso, con reglas introducidas en algunos estados modernos desde finales del siglo diecisiete que
ayudaron a darle credibilidad al Poder Ejecutivo en materia fiscal. As, por ejemplo, en Inglaterra, como resultado de la
Revolucin Gloriosa, que introdujo contrapesos al poder real, el parlamento obtuvo un rol permanente de control y
aprobacin de los gastos y las fuentes de financiamiento y se cre un poder judicial independiente con capacidad para
hacer exigible a la corona el cumplimiento de sus acreencias. (North y Weingast. 1996, 161-5).
92
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
93
C olombia Internacional 68, jul - dic 2008, Pp. 140, ISSN 0121-5612, Bogot, Pp. 68 - 97
94
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
Lpez Garavito, Luis Fernando. 2001. eds. Alston, Lee,Thrin Eggertsson y Doug-
Pensamiento econmico y fiscal colombiano.Bogot: lass North, 134-65. Cambridge: Cambridge
Universidad Externado de Colombia. University Press.
Anexo
Series Fiscales Como Porcentaje del PIB
Mximos, Mnimos y Promedios: 1905-2005
95
C olombia Internacional 68, jul - dic 2008, Pp. 140, ISSN 0121-5612, Bogot, Pp. 68 - 97
Balance
fiscal 1,0% 1,2% 1,9% 0,5% 1,0% 1,0%
primario
Balance
fiscal -2,8% -1,3% -0,1% -1,1% -2,7% -3,4%
primario
96
Constitucin fiscal y equilibrio de las finanzas pblicas Miguel Gandour Pordominsky
Balance
fiscal -0,4% 0,1% 1,0% -0,3% -0,7% -1,2%
primario
97