Ttulo: Naturaleza jurdica de los derechos de la personalidad del nio, nia o adolescente en

la Convencin de NU sobre Derechos del Nio

Autor: Barcia Lehmann, Rodrigo

Publicado en: La Semana Jurdica 375, 11/06/2008, 6

Cita: CL/DOC/574/2011

Respecto al tema, el autor italiano Baratta piensa que la esfera de proteccin de stos, en el
artculo 12 de la Convencin de los Derechos del Nio, se desarrolla a travs de los derechos
dbiles. De esta forma, al nio(a) o adolescente se le conceden unos derechos que se
caracterizan por su falta de simetra entre las obligaciones del Estado y las pretensiones de los
titulares. De acuerdo al referido autor, el nio o nia, especialmente en la medida que va
creciendo, tiene un derecho a hacerse un juicio propio que est configurado como un deber de
prestacin por parte del Estado, pero dicha posibilidad no corresponde a una posicin jurdica
subjetiva concretamente determinada por el nio (5). Tambin, Baratta critica que el nio(a) o
adolescente no sea escuchado, obedeciendo a un imperativo jurdico, o sea que no tenga el
carcter de derecho en la Convencin (6). As se desprende del artculo 12.2 de la
Convencin. De acuerdo al referido autor, el nio goza de forma plena de los derechos
fundamentales, y adems, de forma privilegiada con respecto a los adultos (7). Es interesante
detenerse en la tesis que el nio(a) y adolescente goza de derechos fundamentales
privilegiados. Para Baratta, ello se traduce en un reconocimiento expreso de los derechos
civiles y de libertad, y de los derechos econmicos, sociales, culturales, procesales y
comunicativos (8). Pero, la calidad de privilegiados de estos derechos puede encontrarse, ms
que en estas consideraciones, en su establecimiento como una forma de ampliar la esfera de
proteccin del Estado en torno a una "parte dbil", como sera el caso del nio. Ello es
evidente, ya que estos derechos no se ejercen de una mejor forma que los mismos derechos
en el caso de los adultos, pero su ejercicio se encuentra fuertemente limitado, lo que se
traduce, por ejemplo, en la exclusin de ciertos contenidos del derecho respecto del nio(a) y
adolescente -como la libertad sexual, libre acceso a ciertos locales, negacin a efectuarse una
transfusin de sangre por motivos religiosos, derecho a ser elegido y votar, etc.- o facultades
que le son reconocidas slo limitadamente, como la libertad para someterse a una operacin o
a donar uno de sus rganos, todas exclusiones de contenido o limitaciones a la libertad del
nio . ( P.1.)

En virtud de lo sealado precedentemente, parece claro que existen derechos de la

personalidad del nio(a) o adolescente autnomos, como el derecho a la educacin, ser
escuchado, tener su propia identidad, etctera. Sin embargo, una pregunta ms difcil de
responder es si existen derechos de la personalidad del nio como tales. En definitiva, es
posible afirmar que existen dichos derechos en la medida que el nio posea las condiciones de
madurez, lo que lleva a la exclusin de la sustitucin de su voluntad por la patria potestad.
Incluso, existe todo un proceso de maduracin, durante el cual debe reconocerse una amplia
autonoma del nio, nia o adolescente (sobre todo en la medida que se va acercado a la
mayora de edad). Pero, dichos derechos no son iguales a los de los adultos, son de menor
intensidad, en el sentido que el ejercicio por su titular se restringe en la medida que se atente
contra el principio proteccin del nio(a) y adolescente e incluso en algunos casos del inters
superior del nio. De esta forma, se puede sealar que los derechos de la personalidad del
nio(a) y adolescente se configurarn por aquellos derechos que ejerce personalmente, sin
mediar representacin a travs del principio del ejercicio progresivo de sus derechos, pero de
una intensidad inferior al encontrarse sujetos a una tutela de proteccin. (p.2.)

En consecuencia, la consideracin fundamental en esta materia es determinar si el nio(a) o

adolescente tiene legitimacin activa en el ejercicio de sus derechos. El artculo 12.2 de la
Convencin de Naciones Unidas sobre Derechos del Nio se refiere al derecho que tiene el
nio a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea
directamente o por medio de un representante o de Thomson Reuters 2 un rgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Pero no
establece el derecho a tener legitimidad activa o pasiva en ejercicio de sus derechos
fundamentales. Sin perjuicio de lo cual, algunos autores, como Verhellen, sostienen que de los
artculos 13 y 25.1 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Las
Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, se desprende dicha habilitacin. De
esta forma el artculo 13 del Convenio Europeo establece que "[t]oda persona cuyos derechos
y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados, tiene derecho a la
concesin de un recurso efectivo ante una instancia nacional..." y agrega el artculo 25 que
"[l]a Comisin podr conocer de cualquier demanda dirigida al Secretario General del Consejo
de Europa por cualquier persona fsica...". De esta forma para tener legitimidad activa slo se
requiere ser una persona fsica. Para Verhellen, del juego de estas dos disposiciones, se
desprende la legitimacin activa del nio en las causas de Derechos Humanos y libertades
fundamentales. Adems de las referidas disposiciones, este derecho se desprende de los
artculos 14 y 25.1 de la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales (13). Por otra parte la Comisin y del Tribunal Europeo han
reconocido esta habilitacin. (p. 2 y 3)

Ttulo: El inters superior del nio

Autor: Gmez De la Torre, Maricruz

Publicado en: Gaceta Jurdica 238, 01/01/2000, 1

Cita: CL/DOC/674/2011

Qu se entiende por inters superior del nio? Ambas leyes no lo sealan y la Convencin de
los Derechos del Nio, si bien lo establece como uno de sus principios bsicos, no lo define, y
la doctrina hace referencia a este inters del menor sin dar definicin del mismo. Forma parte
de las llamadas "nociones marco"(2), frecuentes en el derecho de familia. Con dicha
advertencia, cabe observar lo que dice la Convencin en su artculo 3: "En todas las medidas
concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio". De esta disposicin podemos
concluir que eleva el inters superior del menor al carcter de norma fundamental, con un rol
jurdico definido, que se proyecta ms all del ordenamiento jurdico hacia las polticas
pblicas. Esto ha sido reconocido por el Comit de los Derechos del Nio establecido en la
propia Convencin, que ha sealado que el inters superior del nio es uno de los principios
generales de la Convencin, llegando a considerarlo como principio rector-gua" de ella. (3) Lo
anterior permite asignar una triple funcin al principio sealado: es una garanta para el
menor, debido a que toda decisin que concierna al nio debe considerar, fundamentalmente,
sus derechos; es una norma orientadora que no slo obliga a los legisladores y jueces sino a
todas las instituciones pblicas y privadas y es una norma de interpretacin y de resolucin de
conflictos. (p.1)

Detrs de esta valoracin subyace lo que cada cultura y cada poca considera como lo mejor
para la niez en funcin de un determinado sistema de valores y de representaciones sociales
(5). En el pasado, el inters del nio ha servido para justificar castigos corporales para
educarlo. Hoy se rechazan estas prcticas como atentatorias de sus derechos pero an impera
la idea que muchas veces en necesario y beneficioso, para el nio, el ejercer violencia como
mtodo educativo. De otra parte, no slo las diferencias culturales engendran distintas
interpretaciones acerca de lo que es bueno o malo para un menor. Al interior de una misma
sociedad confluyen distintas ideologas que revelan el pluralismo propio de un sistema
democrtico, los jueces (quienes debern interpretar el inters del nio en sus resoluciones)
son portadores de diferentes valores y preferencias que se exteriorizan en las prcticas
judiciales. (6) Si para el juez la intromisin estatal en la familia debe ser mnima, en razn del
derecho a la privacidad de sta, considerar como beneficioso para el nio que la justicia
interfiera lo menos posible en las decisiones de los padres y, en consecuencia, tolerar en
mayor medida los excesos de stos. Pero, si para el juez los derechos del menor estn por
sobre la privacidad de la familia, sus resoluciones limitarn la autoridad de los padres en virtud
del inters del nio. (p.1)

Podemos concluir que si bien no hay definicin precisa acerca de qu se entiende por inters
superior del nio, hay una cierta unanimidad en cuanto a entender que consiste en garantizar
la satisfaccin al nio de los derechos que surgen de su calidad de persona humana, los que
deben ser respetados en el ejercicio de la autoridad de los padres. De este modo, el inters del
nio, llevado a la prctica, consiste en: - Permitirle la indagacin de su filiacin (mediante las
acciones de filiacin), cuando sta no est determinada, pues se vincula su derecho a la
identidad personal, uno de cuyos atributos esenciales es tener un nombre y conocer a sus
padres. - Garantizarle los derechos que surgen de su calidad de persona humana que deben
ser respetados en el ejercicio de la autoridad de los padres. - Permitirle manifestar su opinin
en todos las instancias judiciales o extrajudiciales en que tenga inters el menor. - En caso de
separacin de los padres, permitirle permanecer con el que mejor asegure su bienestar fsico y
espiritual. Al mismo tiempo, facilite su vinculacin con el otro progenitor. - Que toda adopcin
tenga por objeto velar por el inters superior del adoptado. - Permitirle al menor, que va a ser
adoptado, manifestar y tomar en cuenta su opinin, cuando su edad y madurez lo permitan.
P.2)

Ttulo: Colisin entre derecho a la defensa en juicio penal y derechos del nio. recurso de
proteccin acogido
Autor: Zavala Ortiz, Jos Luis

Publicado en: Leyes y Sentencias 75, 02/01/2009, 8

Cita: CL/DOC/1334/2010

la Convencin de los Derechos del Nio impone a los tribunales y dems autoridades
administrativas o de los rganos legislativos atender, en todas las medidas que adopten, como
consideracin primordial, el inters superior del nio. El artculo 39 de la misma convencin
consagra la obligacin de los Estados Partes, de adoptar las medidas apropiadas para
promover la recuperacin fsica y psicolgica y la reintegracin social de todo nio vctima de
abandono, explotacin o abuso. (p.1)

Ttulo: Cuidado personal, inters superior del nio y derecho a ser odo en la jurisprudencia
Autor: Riveros Wittwer, Francisca

Publicado en: Leyes y Sentencias 100, 01/02/2010, 8

Cita: CL/DOC/1365/2010

inters superior del nio. Este concepto se encuentra dentro las definiciones-marco, porque su
alcance es difcil de alcanzar, en razn de que es una idea en constante evolucin,
transformaciones y que vara no slo entre Estado, sino tambin entre tiempos. De esta
manera es un concepto flexible, toda vez que exige y permite en cada caso puntual, calificarlo
y definirlo conforme a las particularidades que el mismo conlleva. (p.1)

Como seala acertadamente Couso (8), en el concepto de inters superior del nio, hay que
integrar dentro del mismo sus deseos y sentimiento. A lo largo de los aos se ha generado un
prejuicio -el cual hay que superarque se ha denominado la "teora del Balancn"; segn la cual
los intereses del nio seran exactamente lo opuesto a sus deseos. Esto quiere decir, que se ha
entendido que casi por definicin, los nios desean cosas que no le convienen, guiados por
cierta tendencia autodestructiva. (p.2)

Para integrar los intereses de los nios, nias y adolescentes, debemos atender a la autonoma
que progresivamente (9) stos van adquiriendo. La idea, es que decidan conforme a sus
facultades, las formas de intervenir en su propia vida, a contrario sensu, que no por enarbolar
la bandera de sus derechos, se le prive la posibilidad de decidir sobre s mismos. (p.2)

Como bien se ha sealado, finalmente los derechos de crianza y educacin de los hijos que
tienen los padres, deben dirigirse a lograr la autonoma en el ejercicio de los derechos de los
nios. Los derechos parentales no son absolutos en relacin a los de sus hijos. (p.2)

El derecho de los nios a ser odos, ha sido interpretado no slo desde el punto de vista que
stos sean escuchados fsicamente, sino que tambin stos tengan acceso a la justicia. Esto
quiere decir, que tengan acceso a abogados de nios, que sean capaces de representar los
intereses de los mismos, presentar pruebas, y hacer las alegaciones pertinentes (12). De esta
manera, podramos argumentar que el derecho del nio a ser odo es un requisito de
procesabilidad establecido en un instrumento internacional que ha sido incorporado a nuestro
ordenamiento interno y, por lo tanto, ante su ausencia, hacer procedente el recurso de
casacin en la forma. Sin embargo, como veremos ms adelante, las cortes han negado esta
interpretacin. (P.2)

Lamentablemente, actualmente en nuestro pas, la figura ms cercana que tenemos es la del

curador ad litem, quien ms bien tiende a proteger el "bienestar del nio", y no el inters del
mismo (13). El curador conforme a la normativa de familia se emplea slo en el caso de que
existan intereses dismiles o independientes al de el o los padres, y no cada vez que el nio
quisiera o deba ser odo en juicio. (p.3)

en causa Rol N 1.789-2009, la Corte Suprema, conociendo un recurso de casacin en el fondo,

interpuesto por el padre y demandante de cuidado personal, en contra de la sentencia de
primera instancia, la cual fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, seala en su
considerando octavo: "que adems cabe expresar que siendo el inters superior del nio un
principio fundamental en nuestro ordenamiento jurdico, no se advierte en autos que los
sentenciadores lo hayan desatendido, por el contrario, se ha respetado la regla de orden
natural prevista en el artculo 225 del Cdigo Civil, en cuanto a que la crianza de los hijos en
caso de separacin de los padres corresponde a la madre. En efecto, no se estableci en el
fallo impugnado inhabilidad o causa calificada que le impida a esta ejercer su rol, ni tampoco
una situacin de peligro, vulneracin o amenaza para los menores; sin que ello obste al deseo
que han manifestado los nios de permanecer bajo el cuidado personal de ste, con quien van
a seguir teniendo un rgimen comunicacional regulado a favor del actor. . . ". Este fallo tuvo
voto disidente, en el cual se indica: "que efectivamente se vulneraron las normas reguladoras
de la prueba y aquellos que consagran como principio rector, el inters superior del nio, al
desconocer antecedentes que constan en autos, que acreditan el bienestar de los nios se
encuentra bajo el cuidado del padre, por constituir la figura paterna un referente de
estabilidad, seguridad, proteccin y afectividad que la madre no ha demostrado tener,
constituyendo esto una causal calificada en los trminos del inciso tercero del artculo 225 del
Cdigo Civil, que autoriza privar a la madre del cuidado personal de los hijos y entregarlo a su
padre". Como resulta evidente el estndar del "inters superior del nio" en este caso se
encuentra satisfecho por la Corte Suprema, en abstracto, haciendo una evaluacin a priori
sealando que el cuidado personal le corresponde a la madre en ausencia de inhabilidad u otra
causa calificada. La Corte olvida que en materia de principios, dado lo difcil de definir y sus
contornos, estos se deben aplicar caso a caso, conforme a las particularidades del mismo, y no
de manera general. Los juzgadores en el fallo, no hicieron el ejercicio de definir qu es lo mejor
para los nios, es decir, de qu manera los nios en cuestin gozan de mejor manera sus
derechos. No podemos olvidar que los nios tienen un catlogo de derechos que gozar, entre
los cuales est la autonoma progresiva y el derecho a ser odos. Sin embargo, se hace alusin a
que los nios desean estar con su padre, ms ninguna construccin acerca de si de lo que los
nios desean. En esta causa, el nio -formalmente- "fue escuchado", sin embargo, la idea de
este derecho no slo plasmar literalmente en una sentencia lo querido por los nios, sino que
adems sea objeto de reflexin por parte de nuestros sentenciadores. A pesar que el voto
disidente consider que la estabilidad que le provocaba el padre, en atencin al inters
superior del nio, constitua una causa calificada para desprender el cuidado personal de la
madre para entregrselo al padre -lo cual nos parece una buena reflexin- tampoco hace un
anlisis sobre qu es lo que quieren los nios, y su poder de decisin conforme al desarrollo de
sus facultades. (p.3)

en materia de cuidado personal, las cortes han estado contestes en mantener el cuidado
personal en la madre, indicando que a priori, y legalmente, el inters superior del nio se
encuentra al lado de sta, a menos que exista una inhabilidad u otra causa calificada; sin hacer
un mayor anlisis acerca del inters superior del nio (p.4)

sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, causa Rol N 2.454-2007, quien conoce

por intermedio de un recurso de casacin en la forma basado en el artculo 768 N 9 del
Cdigo de Procedimiento civil, el cual establece que el vicio debe generarse por haberse
faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito
por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. Indica dicha sentencia
que en el procedimiento ordinario de familia no se expresa la manera en que el nio debe ser
odo, a diferencia del procedimiento especial de medidas de proteccin, por lo que sera
improcedente la casacin en la forma. Adems seala la Corte que bastara con el informe de
calificacin diagnstica realizado por la OPD, y decretado por la jueza, que el nio de 6 aos se
hiciera. Adems expresamente indica, que un nio de 6 aos de edad no est en condiciones
de hacerse un juicio propio. Es evidente en este caso que este nio no ha sido escuchado. A la
luz de la convencin de Derechos del Nio, ste debe ser entendido como un sujeto de
derechos, cuyo bienestar se encuentra en el mayor desarrollo de sus derechos, lo cual no
existi en este proceso, porque l nunca fue escuchado por el rgano jurisdiccional, sino por
medio de rganos que hizo un informe pericial, cuya finalidad no era buscar la intencionalidad
del nio conforme sus facultades. Un nio de 6 aos, coincidimos, no tiene la madurez
suficiente para decidir autnomamente acerca de su vida, sin embargo, como toda persona
tiene el derecho a acceder a la justicia, y a hablar con el juez -quien tiene obligacin legal y
constitucional de escucharlo- no hacerlo por intermedio de peritajes. Nos parece aberrante, la
redaccin de este fallo desde el punto de vista de la accesibilidad a la justicia, dado que los
jueces encuentran que las personas pueden ser odas por informes, contrariando, adems, los
principios de oralidad e inmediacin que estn presentes en las ltimas reformas procesales
de nuestro pas. (p.4)

A su vez el artculo 12.2 de la Convencin sobre Derechos del Nio, establece que el nio
deber ser escuchado apropiadamente "por un representante o un rgano apropiado". Si
interpretamos esta ltima norma a la luz del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica del
Estado, no podemos menos que concluir, que esta norma es una norma procedimental de
comparecencia de los nios en juicio, porque seala expresamente que a los nios se le dar
"en particular" la oportunidad de ser odos. Lo que implica cada nio, nia o adolescente, y en
especial, en cualquier proceso administrativo o judicial. Es as, que todo proceso en que una
nia, nio o adolescente se vea involucrado, deber ser escuchado. En caso contrario, ese
proceso incurre en un vicio que genera nulidad, por no comparecer uno de los interesados
especiales en el juicio, y por lo mismo hace procedente casacin en la forma (p.4)

Finalmente, se puede sealar que la Convencin de Derechos del Nio, y sus manifestaciones
legales, aun no han sido releda desde el enfoque de Derechos Humanos, sino, aun se sigue
viendo a los nios desde el punto de vista de objeto de derechos, en vez de sujetos de
derechos (p.6)

Ttulo: Los conflictos de intereses entre progenitores e hijos

Autor: Lathrop Gmez, Fabiola

Publicado en: Gaceta Jurdica 330, 01/01/2007, 1

Cita: CL/DOC/610/2011

el artculo 19 de la ley N 19.968 que crea los Tribunales de Familia (3), se refiere a los
conflictos de intereses en lo que respecta a las relaciones parentales sin restringirlos a los
aspectos patrimoniales de la misma. Esta norma establece que en todos los asuntos de
competencia de los juzgados de familia en que aparezcan involucrados intereses de nios,
nias o adolescentes, el juez debe velar por que stos se encuentren debidamente
representados (p.1.)

Estas disposiciones ponen de manifiesto el deber de los progenitores de respetar, proteger y

favorecer el ejercicio de los derechos de los hijos; y nos revelan cul es el principio que debe
prevalecer frente a situaciones en las que existe una contraposicin de intereses en el mbito
de la actuacin representativa de los padres, conflicto que puede incidir, insisto, en la esfera
personal o patrimonial del nio. As, se ha sealado que existe conflicto de intereses cuando se
constata la existencia de intereses opuestos que impiden al representante legal cumplir su
funcin con objetividad, con independencia de su comportamiento anterior o su
predisposicin de nimo (8). En estos casos existe el peligro de que el representante, por tener
un inters opuesto, no cuide exclusivamente la realizacin del inters del representado. La
existencia de este conflicto paraliza, entonces, el poder representativo de los padres en este
caso, ante el temor de que no puedan desenvolverse normalmente en inters del hijo. No es
que queden privados de su Thomson Reuters 1 funcin de representacin sino que el
ejercicio de la misma queda simplemente "pendiente". (p. 1 y 2)

Pero no siempre prevalecer el principio del mejor inters del hijo: si el favor filii acta como
criterio nico o preponderante; si la ley establece directamente que ese principio es el que
debe primar; o si, finalmente, se observa en el conflicto un relativo equilibrio de los intereses
involucrados, se impondr el inters del nio (13). En otros casos, en cambio, el inters del hijo
concurre con otros intereses que son igualmente vlidos para el legislador y, por lo tanto, se
requerir una ponderacin ms equilibrada de todos ellos. Si bien el inters del nio debe ser
una consideracin primordial, ello no significa que siempre y, en todo caso, deba atenderse
exclusivamente a l. Por el contrario, en muchas situaciones habr que conciliarlo con el de
otras personas pertenecientes a su realidad familiar. (p.2)

En definitiva, creemos que la actividad judicial debe pronunciarse sobre estas cuestiones
intentando lograr un equilibrio entre los intereses de los hijos (que ser siempre la
consideracin primordial, pero no excluyente, conforme al artculo 3 de la Convencin de los
Derechos del Nio (16)), pero tambin su interrelacin con los de los padres, subdistinguiendo
en cuanto a estos ltimos, su condicin de progenitores propiamente dichos y la autonoma
que les corresponde como hombre y mujer. (p.2)

Dicho lo anterior, cabe tener en cuenta, ante todo, que el conflicto de intereses entre
progenitores e hijos no existe solamente en aquellas situaciones en que est directamente
involucrado un inters del nio o adolescente (su persona, bienes o derechos) contrapuesto al
de su progenitor, sino tambin en los casos en que estn implicados derechos o intereses del
padre, la madre o de ambos que, indirectamente, inciden en la situacin de ese nio o
adolescente. Por ltimo, tambin estar en conflicto el inters del nio cuando concurran con
l intereses de otras personas, distintas a los progenitores, pero que se relacionan con aqul,
como por ejemplo, el conflicto entre hermanos sometidos a la misma patria potestad.(p.3)

si bien la custodia compartida puede solucionar parcialmente ese conflicto paterno filial en la
medida que garantiza el derecho del hijo a la coparentalidad, la custodia compartida
contribuye a que los deslindes de las esferas individuales de esta estructura triangular (padre-
madre-hijo) aparezcan ms difusas que en una atribucin unilateral de la misma. La alternancia
en el cuidado del hijo, sin llegar provocar interferencias directas, fomenta un mayor
conocimiento e involucracin en las situaciones de vida de los ex cnyuges, cuestin que
puede provocar una intensificacin de los conflictos individuales entre ellos. (p.3)

Cabe sealar que la regla general es que los progenitores acten como representantes de sus
hijos en cuanto son titulares de la patria potestad que ejercen sobre ellos. En el ejercicio de
dicha funcin les corresponde velar por el respeto y proteccin del inters superior de ese
nio, nia o adolescente. Sin embargo, la figura jurdica de la representacin slo se verifica si
en un proceso determinado la parte es, no el representante, sino el representado. As, cuando
los padres son las partes principales en un juicio civil, contencioso o consensual, y se vuelven
intrpretes de la oportunidad de entregar el cuidado personal de los hijos a uno de ellos ms
que al otro, estn disponiendo, a nombre propio, de una posicin subjetiva ajena. Por esta
razn, se ha sealado que, eventualmente, en estos casos entra en juego la figura de la
sustitucin procesal. En otras palabras, como en las causas de divorcio y separacin se adoptan
decisiones que dicen relacin con el ejercicio de la autoridad parental, es evidente que el
progenitor, en cuanto es contemporneamente parte del proceso y titular de la funcin
parental, no puede tambin representar el inters del hijo si ello entra en contradiccin con el
punto de vista del padre mismo. He ah la importancia de atender la opinin del hijo a travs
de la escucha que de su deseo, preferencia e inters, se hace en la respectiva audiencia. (p.4)

El derecho del nio a ser odo encuentra su fundamento en la participacin, derecho esencial
de todos los seres humanos, recogido en las diversas consagraciones que de l se hacen en
beneficio de los adultos, pero tambin a favor de la niez y la adolescencia. No se restringe a la
idea de defensa en juicio o al alcance de la capacidad procesal de dicho grupo, sino que
desborda ese marco para elevarse a la categora de un derecho humano cuyo ejercicio tiene
lugar en todos los mbitos de la vida (p.4)

El principio del derecho del nio a ser odo afirma que ste es una persona en todo el sentido
de la palabra, que tiene el derecho a expresar sus opiniones en aquellos asuntos que le
afecten, las que deben ser escuchadas y tenidas debidamente en cuenta en funcin de su edad
y madurez. Reconoce las posibilidades que tienen los nios de enriquecer el proceso de toma
de decisiones, compartir su perspectiva y participar como ciudadanos y promotores de cambio
(p.4)

Todo nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales,
pero el enfoque legislativo actual subraya que la mejor forma de garantizar social y
jurdicamente la proteccin a la infancia es promover su autonoma como sujetos. (p.5)

La mayora de los Cdigos de la Niez, s efectan una diferencia entre nios propiamente
dichos, y adolescentes, utilizando como criterio las diversas necesidades e intereses que
ambos grupos presentan. Lo anterior, porque los adolescentes, tienen respecto de los nios de
menor edad, una mayor capacidad cognoscitiva para manejar conceptos abstractos, pensar a
largo plazo, aceptar puntos de vista de los otros, una mayor capacidad para articular sus
propias necesidades y deseos, aun cuando sus posibilidades de comunicacin pueden variar de
acuerdo a la confianza en s mismos, a su estilo personal y a las habilidades que haya
desarrollado en este sentido. (5)

LA OPININ VINCULANTE DEL NIO, NIA O ADOLESCENTE EN LAS MATERIAS RELATIVAS A SU

INTERS SUPERIOR Como sealamos anteriormente, es posible distinguir dos etapas o estadios
sucesivos en el proceso de escucha del nio. En la primera fase, ste debe ser odo, conforme a
la normativa establecida por cada legislacin y en observancia a su inters superior, en todos
los procedimientos y actuaciones que le conciernan. En la segunda etapa, cabe determinar si
debe o no considerarse su opinin y, en caso afirmativo, en qu medida. En este ltimo
sentido, nos parece claro que la obligacin de or al menor no es equiparable con la de aceptar
su deseo. Las expresiones que emita durante la audiencia no son una especie de orden para el
juez (34). La actitud correcta es desentraar la verdadera voluntad, inters y conveniencia del
nio. Lo que oiga de l es un elemento que puede fundamentar su decisin pero no es su
decisin misma. "Su necesidad subjetiva deber ser confrontada con la necesidad
objetiva"(35), teniendo en cuenta el inters superior del menor (p.6)

Revista Ius et Praxis, Ao 17, N 1, 2011, pp. 177 204

ISSN 0717 - 2877

Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

La voz de los nios en la justicia de familia de Chile

Macarena Vargas Pavez -Paula Correa Camus

una de las principales virtudes de la Convencin de Derechos del Nio1 (en adelante CDN) ha
sido la de posicionar la idea de que los nios tienen los mismos derechos que los adultos. Esto
significa considerarlos como sujetos de derechos humanos y civiles, con algunas prevenciones
especiales referidas al ejercicio de sus derechos, en funcin de su edad y madurez y de la
salvaguarda de los derechos de sus padres y cuidadores. (179)

El derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea debidamente tomada en cuenta,
consagrado en el artculo 12 de la CDN Constituye, por una parte, una manifestacin del
derecho a la libertad de expresin como representacin del libre pensamiento, toda vez que se
establece la obligacin de los Estados de garantizar la libertad de pensamiento y expresin de
los nios, fijando pautas interpretativas que sirvan de gua al juez y al legislador y regula
expresamente el derecho de los nios a ser odos en todas las decisiones que puedan afectar
su vida futura. (179 y 180)

Por otra parte y aun cuando esta norma no lo seala en forma literal este derecho se ha
entendido tambin como un derecho de participacin de los nios. La observacin general N
12 del Comit de los Derechos del Nio lo seala expresamente y postula que se trata de una
participacin que no se agota en una o dos actuaciones concretas, sino que debe entenderse
como un proceso con permanencia en el tiempo.4 Escuchar a los nios y facilitar su
participacin no debiera ser una dificultad extra, sino que una parte fundamental de un
sistema que protege y reconoce efectivamente sus derechos. (180)

Por otra parte, la autonoma progresiva se refiere a la capacidad y facultad de nios para
ejercer con grados crecientes de independencia sus derechos frente al derecho-deber de los
padres o adultos responsables de direccin y orientacin para el ejercicio de dichos derechos.
Implica reconocer a los nios la facultad de decidir cundo y cmo quieren ejercer un
determinado derecho, como asimismo la posibilidad de que en un momento determinado
decidan no ejercerlo. (182)

Por otra parte, el artculo 12 de la CDN seala que se dar la oportunidad al nio de ser odo,
ya sea directamente o por medio de un representante u rgano apropiado. La conjuncin
o que contiene esta norma da la posibilidad a los Estados de optar porque los nios sean
escuchados a travs de otras personas, razn por la cual se sostiene que para cumplir con el
mandato de la CDN bastara con un sistema de asistencia estatal que se hiciera cargo de
recoger y transmitir la opinin del nio. (p. 184)

Por otra parte, la aplicacin del derecho del nio a ser odo y que su opinin sea debidamente
tomada se entronca tambin con el derecho al debido proceso. Uno de los elementos
esenciales del derecho al debido proceso lo constituye el derecho a la defensa, entendido por
la doctrina como la posibilidad y oportunidad de participar en el proceso por medio de
alegaciones y pruebas.20 Se encuentra expresamente consagrado en la Convencin Americana
de Derechos Humanos, en el artculo 8, que se refiere a las garantas judiciales y en el artculo
19 N 3 de la Constitucin Poltica del Estado. Conforme a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, las normas sobre garantas judiciales o debido proceso no slo deben aplicarse
en los procesos judiciales, sino que en todo otro proceso que siga el Estado o est bajo su
supervisin. (p. 184 y 185)

El derecho a la defensa puede ejercerse en forma directa por la parte afectada, lo que ocurre
en los casos en que la ley habilita a las partes a comparecer personalmente sin el patrocinio de
un abogado (autodefensa o defensa directa). Pero tambin puede ejercerse a travs de la
llamada defensa tcnica o letrada a cargo de un profesional experto y de confianza elegido por
las partes. Esta modalidad es la que constituye la regla general en nuestro derecho a la luz de
la Ley 18.120.21 Dado que el derecho a la defensa es una garanta de rango constitucional
alcanza tambin a los nios en su calidad de personas. Un nio no puede estar ajeno a la
proteccin constitucional de la libertad de expresin y pensamiento, que son parte
constitutiva e inescindible del derecho a la defensa. En estos casos, adquiere una especial
connotacin y se materializa a travs del derecho a ser odo y a que su opinin sea
debidamente tomada en cuenta. Contiene adems una doble dimensin, por una parte, el
derecho personal del nio de ser escuchado y el deber correlativo del juez de escucharlo en
cualquier oportunidad procesal, cuando se pueda ver afectado en sus derechos por medio de
un pronunciamiento judicial. (p.185)

Segn Villavicencio y Milln, en virtud del principio de Autonoma Progresiva, a partir de una
cierta edad (distincin entre nios y adolescentes), los nios estn capacitados para tener
abogado propio y tener con l una relacin profesional de confidencialidad y lealtad.23 Este
enfoque es precisamente el que recoge la Convencin Europea sobre el Ejercicio de los
Derechos de los Nios, la que establece el derecho de los nios a tener informacin
pertinente, a ser consultados y emitir su opinin, a ser informados de las consecuencias de la
puesta en prctica de su opinin y de toda decisin, as como el derecho a ser asistidos por una
persona a su eleccin para expresar sus puntos de vista, nombrar su representante y ejercer
todos o algunos derechos propios de las partes en los procedimientos en que se vean
involucrados. (p.186)

la participacin de los nios entendida como un proceso permanente es muy baja. Creemos
que ello se explica porque, desde una perspectiva procesal, en los juicios de familia los nios
carecen de la calidad de parte, la que por lo general es detentada por padres, madres, abuelos,
tos o representantes de organismos pblicos o privados, entre otros. De este modo, los
adultos tienen un rol protagnico, mientras los nios cuando participan de alguna manera en
el proceso tienen papel secundario y accesorio, salvo algunas escasas excepciones. (P.187)

audiencia reservada. se trata de actuacin procesal que tiene un objetivo acotado y, que por
lo general, est vinculada a otras actuaciones predefinidas por la ley. Normalmente, se efecta
por una sola vez en forma aislada y no habilita al nio a realizar ningn tipo de gestin en el
proceso, como por ejemplo, presentar pruebas, impugnar resoluciones, solicitar cautelares,
etc. (p. 187 y 188)

En general, se escucha a los nios con ocasin de la audiencia preparatoria o de juicio, antes o
durante su realizacin y en un breve lapso de tiempo (10 a 15 minutos). Esta actuacin se
realiza principalmente en la sala de audiencia, en un ambiente formal y solemne diseado para
el litigio, que a nuestro juicio en nada contribuye a generar una atmsfera de confianza para
entablar un dilogo con nios. Otro elemento que caracteriza este mecanismo dice relacin
con la falta de claridad de los operadores sobre los objetivos de la audiencia reservada. A
juzgar por los audios revisados, se pudo constatar distintas aproximaciones de los jueces para
enfrentar esta audiencia. Algunos dan a esta actuacin el formato de un interrogatorio ms
que de un dilogo, haciendo al nio preguntas cerradas y abiertamente sugestivas. En efecto,
en algunos casos de cuidado personal se observ que en la audiencia reservada se insta a los
nios a evaluar las habilidades parentales de quienes los rodean ms que a expresar sus
deseos y sentimientos, sin el resguardo psicolgico necesario. (p.188)

De acuerdo a los audios revisados, se pudo constatar que slo algunos jueces hacen de esta
audiencia una instancia de conversacin que permita recoger la opinin del nio y conocer sus
sentimientos, deseos y preferencias. (p.189)
Por otra parte, cabe sealar que en la prctica esta actuacin est rodeada de algunas medidas
y condiciones que apuntan a la proteccin del nio. Los jueces consideran que la publicidad
de la audiencia o de sus registros (audios) pugna con el derecho a la intimidad de los nios y
los expone a situaciones de manipulacin y/o sancin posterior por parte de sus padres o
cuidadores. Advertimos aqu un nudo central: cmo resguardar el derecho a la libertad de
expresin e intimidad de los nios y a la vez, generar las condiciones para que haya evidencia
del peso que se le dio a la opinin entregada en el marco de una audiencia reservada? Lo
anterior sumado a la carencia de competencias adecuadas para recoger la voz de los nios,
cuestin que los propios jueces reconocen ha significado que algunos de ellos opten
derechamente por no or a los nios o que lo hagan en forma indirecta, esto es, a travs de
otros profesionales, como consejeros tcnicos o peritos. (p.190)

la opinin del nio es rara vez recogida en los fallos de los jueces, y en los casos en que se
refieren a ella no se entrega informacin acerca de su contenido y el peso que se confiri.
(p.190)

En segundo lugar, los jueces de familia recuperan la voz de los nios a travs de peritajes o
informes diagnsticos (informes de dao, segn la psicologa forense) realizados por
profesionales de la red del sistema de justicia. Se trata, sin duda, de una voz mediada por
terceros, pues el profesional traduce o interpreta lo que los nios dicen, piensan o quieren. Sin
embargo, no es posible saber nada acerca de la calidad de esa mediacin qu se recoge,
qu se deja de lado, cmo se enfoca la entrevista, etc., porque ello es oscuro al anlisis
realizado. (p.192)

Se pudo detectar que la figura del curador ad litem creada por la Ley 19.968 opera aunque
con bajsima incidencia como mecanismo de recuperacin de la voz de los nios,
principalmente en casos de vulneracin de derechos. (p.192)

En general, los jueces y consejeros tcnicos entrevistados consideran que se trata de

profesionales con vocacin, pero por limitaciones institucionales y de tiempo no cumpliran
adecuadamente su rol. Los propios curadores advierten algunas dificultades para desempear
su funcin, como por ejemplo, en el acceso a los nios o en algunos aspectos prcticos para
desarrollar su labor. Todos los curadores entrevistados manifestaron que tratan de reunirse
privadamente (y ms de una vez) con los nios que van a representar, sin embargo, relatan
que esto no siempre es posible. Ello, porque son los padres o adultos significativos quienes
deben facilitar el contacto y muchas veces lo obstaculizan o derechamente lo niegan.(p.193)

Consideramos que esta figura tiene un interesante potencial que parece estar desaprovechado
por problemas institucionales. Dado que la ley no entrega pistas acerca del modelo adoptado
si se trata de un guardin ad litem, de un abogado que representa el Inters Superior del Nio
o de un abogado del nio, existe un amplio margen de accin que permitira explorar la
aplicacin de un modelo de defensa jurdica y de representacin especial de los nios,
otorgndoles mayores grados de participacin en las distintas etapas del proceso. (p.193)

Consideramos que la baja participacin de los nios y la nula voz que es visible puede
explicarse, entre otras razones, por la naturaleza de las materias que les dieron origen, lo que
sucede principalmente en casos de relacin directa y regular, cuidado personal y algunos de
violencia intrafamiliar. En otras palabras, el nio no es considerado como protagonista, sino
como uno entre varios otros elementos que componen el litigio de los adultos y slo son
mencionados como un dato de la causa. (p.194)

criterios utilizados por los jueces para determinar en qu casos or (o no) a un nio en el marco
de un proceso judicial. Nos encontramos con tres grandes criterios que parecen incidir en esta
definicin: la materia sobre la cual versa la causa, la edad de los nios y la forma de trmino
del caso. (p.194)

En aquellos casos en los cuales los protagonistas (las partes procesalmente hablando) son los
adultos, como por ejemplo, cuidado personal, relacin directa y regular y en la gran mayora
de los casos de violencia intrafamiliar28, la participacin de los nios es muy reducida. (p.194)

Los resultados sugieren que cuando los nios participan en este tipo de causas lo hacen de un
modo indirecto. Su voz no es recuperada de primera fuente, sino que a travs de los relatos de
terceros, ya sea a travs de informes periciales, diagnsticos o los dichos de las partes. Por el
contrario, los nios participan en forma ms activa en aquellas materias en que son parte del
proceso en tanto vctimas, lo que ocurre primordialmente en casos de vulneracin de
derechos. En estos casos asisten a las audiencias y en algunas ocasiones se les asigna un
curador ad litem. Algo similar podra ocurrir en casos de violencia intrafamiliar si ellos fueran
las vctimas de los hechos denunciados, sin embargo, ninguna de las fuentes consultadas
arroj este tipo de casos. (p.195)

La participacin de los nios tambin est fuertemente determinada por su edad. Los
resultados muestran que el criterio predominante tiende a ser la edad, ms que una
combinacin de edad y madurez, como postulan los expertos. Si bien no hay rangos ni edades
prefijadas, se advierte que los nios pequeos (menores de 5 aos) son rara vez odos en
juicio. La escucha se sita desde los 6 7 aos en adelante y, a juzgar por los audios, con una
fuerte presencia de nios de entre 10 a 14 aos. (p.195)

En los casos de vulneracin de derechos se advierte una situacin diversa: a mayor edad,
mayor participacin. Los ms grandes (15 a 18 aos) hacen las denuncias, asisten a las
audiencias, son odos por el juez y, en algunas ocasiones, como ya se ha mencionado, se les
asigna un curador ad litem. No ocurre lo mismo con los nios ms pequeos (0 a 9 aos), cuya
voz al igual que en el resto de las materias estudiadas tiende a estar ausente en todo el
proceso y es traducida y/o interpretada por adultos. (p.196)

podemos decir que la voz de los nios a partir de una cierta edad se recupera principalmente a
travs de las audiencias reservadas. Ellas suelen tener el carcter de nicas y aisladas dentro
del proceso, son de breve duracin y consideramos se realizan en condiciones poco
adecuadas. Pero no slo se trata de problemas de infraestructura y tiempos, como lo indica la
mayora de los entrevistados, sino que principalmente, se advierte falta de claridad de los
jueces acerca del objetivo de esta participacin y carencia de criterios homogneos para
llevarla a la prctica. (p.200 y 201)

En menor medida, la voz del nio es recuperada a travs de la figura del curador ad litem. Se
advierte una mayor presencia de estos profesionales en los casos de vulneracin de derechos,
con una participacin variable en intensidad y desempeo. Ninguna de las fuentes consultadas
permiti conocer los criterios judiciales que se aplican para proceder a la designacin de los
curadores. (p.201)

En relacin con la naturaleza del asunto, dentro las cuatro materias objeto del estudio se
advierte un mayor grado de participacin de los nios en los casos de vulneracin de derechos.
Dentro de stos, la participacin es mucho ms frecuente cuando stos tienen entre 15 y 18
aos.(p.201)

PRAXIS. Revista de Psicologa Ao 16, N 25 (89-105), I Sem. 2014

DERECHO DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES A SER ODOS EN TRIBUNALES DE FAMILIA:

UNA APROXIMACIN PSICOJURDICA

Ma r a Tro n c o s o Ve rg a r a

Ca ro l i n a Puy o l Wi l s o n

http://www.praxis.udp.cl/pdf/25/Praxis25-06.pdf

la Convencin de Derechos del Nio y el derecho de nios, nias y adolescentes a ser odos en
cualquier causa judicial que los afecte, no puede ser entendida como una norma aislada sino
que debe ser comprendida en trminos del Corpus Juris de los Derechos Humanos propios de
la infancia y adolescencia, reconociendo as el conjunto de normas fundamentales regionales y
universales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar sus derechos humanos y que
deben aplicarse e interpretarse en forma coherente y armoniosa. De esta forma, la existencia
de un corpus juris incluye tambin para efectos interpretativos las decisiones adoptadas por el
Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas. Tal perspectiva representa un avance
significativo que evidencia no slo la existencia de un marco jurdico comn en el derecho
internacional de los derechos humanos aplicable en materia de niez sino tambin la
interdependencia que existe en el mbito internacional entre los distintos sistemas
internacionales de proteccin de los derechos humanos de los nios (p. 90)

Articulo de internet

El derecho del nio a ser escuchado en los procedimientos administrativos y judiciales.

Franco Marcel Palacio.

https://www.academia.edu/8322417/El_derecho_del_ni%C3%B1o_a_ser_o%C3%ADdo

El derecho de todos los nios a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los
valores fundamentales de la CDN. A su vez, este derecho debe ser relacionado con el principio
rector de best interest of the child o inters superior del nio, consagrado en el art. 3 de la
CDN (p. 2)
La primaca de esta regla, conjugada con el art. 12 determina que es necesario tener en cuenta
los puntos de vista y opiniones del nio o la nia que deben ser ponderados de manera
adecuada en el proceso; respetar siempre todos los dems derechos del nio o la nia
afectado, su dignidad, su derecho a la libertad y a la no discriminacin; adoptar una
aproximacin integral por parte de todas las autoridades implicadas para tener debidamente
en cuenta todos los intereses en juego en cada caso, incluyendo en primer lugar la garanta del
bienestar fsico y psicolgico del nio o la nia, as como sus intereses legales, sociales y
econmicos ; y si en un mismo proceso hay implicados varios nios o nias, la determinacin
del inters de cada uno debe realizarse de manera individual y equilibrada con el objetivo de
conciliar posibles conflictos de intereses entre ellos. (p.3)

Asimismo, este tipo de procesos debe caracterizarse por la inmediacin. Es trascendental el

contacto directo del juez o autoridad administrativa con el nio. Atento la importancia de las
decisiones que se toman en casos que involucran a un menor, se exige que quien vaya a
resolver sobre l lo conozca; no importa cules fueran las circunstancias que demandaran la
intervencin judicial o administrativa. Sea cual fuere su edad, ser indispensable verlo porque
ese constituye el verdadero y nico modo de saber de l, ms all de os certificados, informes
y constancias foliadas, para ser protegido el nio necesita la mirada de su juez (p. 5 y 6)

Esta obligatoriedad para el juez de or al menor o utilizando una frmula ms amplia y feliz
"tomar contacto personal y directo", sin importar la edad, constituye una garanta sustancial
que fluye de su consideracin como sujeto de derecho. Escuchar al nio, es resguardar el
derecho que le asiste de expresar libremente su opinin en todo asunto que lo afecte y que la
misma sea debidamente tenida en cuenta, valorndola el juez -entonces s-, en funcin a la
edad y madurez, segn las pautas que emergen del art. 12 inc. 1 in fine de la CDN.(p.6)

el nio puede actuar directamente o a travs de un representante como pueden ser sus
padres, su abogado u otra persona (como un trabajador social). Lo relevante es evitar un
posible conflicto de intereses entre el nio y su representante y asegurar que stos cuenten
con conocimientos y experiencias para captar los intereses del nio. Hay que recalcar que en
muchos casos (civiles, penales, administrativos) hay riesgo de conflicto de inters entre el nio
y su representante ms obvio (progenitor[es]). Si el acto de escuchar al nio se realiza a travs
de un representante, es de suma importancia que el representante transmita correctamente
las opiniones del nio al responsable de adoptar decisiones. (p.6)

En todos los procesos administrativos o judiciales en los que se vean involucrados menores, es
imperativo partir de la afirmacin de que los nios y las nias son titulares de derechos,
teniendo en cuenta que, como consagra la normativa internacional y nacional, cualquier tipo
de decisin que afecte a los nios y las nias debe estar basada en su inters superior. En este
sentido, la CDN es el punto de partida para garantizar los derechos de los nios. Las
declaraciones, derechos y garantas no son simples frmulas tericas; cada uno de los artculos
y clusulas que los contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las
autoridades y para toda la Nacin. Los jueces deben aplicarlos en la plenitud de su sentido, sin
alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigedades la expresa significacin de su
texto. (p.14)
REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA Volumen III - 2015 - N 7 , Pginas 55 82

CLAUDIO FUENTES MAUREIRA

RAMN GARCA ODGERS

https://www.academia.edu/23922250/ENTRE_LA_OPACIDAD_Y_LA_IRREFLEXI%C3%93N_A_
PROP%C3%93SITO_DE_LA_PR%C3%81CTICA_DE_LA_AUDIENCIA_RESERVADA_ANTE_LOS_TR
IBUNALES_DE_FAMILIA

la conciliacin del derecho del NNA a participar y ser odo con otros derechos o valores no es
un problema propio de Chile, sino que un problema muy comn, no obstante, la gran
diferencia con nuestro pas radica en que en nuestra comunidad no existe una visin crtica del
actual proceder (p.56)

e la declaracin del NNA en el contexto de esta audiencia es compleja debido a diversas

prcticas y problemas que la rodean. En primer lugar la declaracin del NNA se da en un
contexto de opacidad, el cual se manifiesta de tres maneras distintas. Primero, la audiencia
excluye de su desarrollo a las partes y sus respectivos abogados, los cuales no pueden
observar, ni escuchar su contenido. Asimismo, la audiencia generalmente es solo entre el juez
y el NNA, ya que la presencia del consejero tcnico solo ocurrir si el juez estima que ser un
aporte,4 mientras que si bien los curadores ad-litem tienen derecho a participar, su
intervencin es escasa dada la poca capacidad para asumir todos los casos en donde esta
audiencia es decretada. Segundo, los registros de audio de la audiencia son igualmente
reservados para las partes, no pudiendo estas escucharlos concluida la audiencia ni siquiera
despus que se ha pronunciado la sentencia de primera instancia. Tercero, los jueces tienen
el hbito de no dar cuenta en sus sentencias de los dichos del NNA, ni de sus razonamientos o
motivaciones a efectos de dar mayor o menor preeminencia a los deseos de este. (p.57)

Si bien la ley no establece que los deseos del NNA sean vinculantes para el juez, s es su deber
respetar su opinin y valorarla adecuadamente segn su desarrollo progresivo.6 Si esta
valoracin fue adecuada no solo no es posible verificarlo por las partes, sino que tampoco por
el propio NNA mediante el curador ad-litem. A este respecto, los jueces de familia tienen la
prctica de simplemente mencionar en su fallo que la declaracin reservada tuvo lugar, pero
no explicitan las razones por las cuales le asignaron mayor o menor incidencia en la decisin.
(p.58)

dado que no es posible saber qu ocurri en la audiencia reservada, ya que los jueces no dan
cuenta en sus fallos de lo que indic el NNA y cunto peso le dieron unido al hecho de que la
presencia del curador ad-litem no est asegurada, no existe garanta alguna para las partes y
sobre todo para el NNA de que sus deseos y preferencias sern considerados y
adecuadamente valorados. (p.59)

Si bien no es el tema principal de este documento, es importante hacer notar que la figura del
curador ad-litem puede ser bastante menos eficaz para la proteccin de los derechos del NNA
de lo que se cree. En primer lugar, algunos de los abogados entrevistados reflejaron
desconfianza hacia los curadores ad-litem desde la perspectiva de potenciales conflictos de
inters entre estos y el NNA. Esto se producira por variadas razones. As los curadores ad-
litem, al ser muchas veces funcionarios de la CAJ, tendran por su ejercicio constante ante los
mismos jueces, una relacin de confianza o complicidad con estos generando lealtades hacia
ellos y afectando entonces su independencia como curador. Esto se potenciara porque estos
mismos abogados tienen otras causas frente a los mismos jueces y se levanta la duda acerca
de qu tanto pesa en su independencia el tener que lidiar con el mismo juez frente al cual en la
audiencia anterior se opusieron tenazmente como curador. Estos conflictos de inters pueden
conducir a que el curador ad litem se constituya en una garanta slo formal. En segundo
lugar, la experiencia comparada da cuenta de otros problemas vinculados a esta figura. La
pregunta es cul es la relacin del NNA con el curador ad-litem, es decir, si ste es el abogado
del NNA o es un abogado del inters superior, siendo entonces, en este ltimo evento,
tericamente posible que el curador fuese incluso contra los deseos del NNA si es que estima
que ello se justifica en la proteccin de su inters superior .(p.66)

Derecho del nio a ser odo: Derecho irrenunciable o carga procesal?

Por Silvina Andrea Alonso

http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/derecho_ni.htm

l derecho del nio a ser odo es un derecho y no una carga procesal.

La afirmacin expresada puede relevarse a travs del anlisis del citado art. 12 de
la CDN. Si se estudia detenidamente el mismo, puede observarse que en ningn
momento la mencionada norma utiliza la palabra "deber", "carga" u "obligacin
procesal"

El Art. 12 no obliga al nio a expresar sus opiniones, el nio tiene derecho a

expresar su opinin libremente. Por lo tanto, no deber ser objeto de
ningn tipo de presin, coaccin o influencia que pueda impedirle expresar
su opinin u obligarlo a hacerlo"

No debemos de olvidarnos que al prever dicho inciso "Todo procedimiento

judicial", debe entenderse por la posibilidad de desarrollar dicho derecho en
cualquiera de la sedes y materias que prev la organizacin judicial del pas
en cuestin.

, puede inferirse que el artculo en estudio refiere al derecho a ser odo y no

a la obligacin de hacerse or, es decir el fin del mismo es la regulacin de
un derecho, por lo que el nio, nia y/o adolescente puede decidir hacer
uso o no de l sin que ello implique la renuncia al derecho a ser odo

nos encontramos ante circunstancias de poder afirmar que este derecho es

un modo de manifestacin del Art. 13 CDN, refirindonos con ello al
derecho de libertad de expresin, que se concreta mediante el derecho a
ser odo.
 el derecho del nio a ser odo forma parte del debido proceso. Sabido es
que el debido proceso como garanta procesal prev la formulacin de una
acusacin, ejercicio de una defensa, realizacin de la prueba y la obtencin
de una sentencia, que concluya el proceso y establezca la situacin procesal
del imputado. As, siguiendo esta lnea de pensamiento, el derecho del nio
a ser odo se ubica dentro del derecho de defensa en juicio, que asiste a
todo participe en un proceso penal. En consecuencia se puede afirmar que
el derecho del nio a ser odo es una clara y evidente manifestacin del
ejercicio de derecho de defensa material en juicio.

Ahora bien si el derecho a ser odo forma parte del derecho de defensa, y si
el derecho de defensa en juicio hace los presupuestos de la garanta del
debido proceso, y si la violacin al debido proceso provoca la nulidad
absoluta de las actuaciones procesales llevadas a cabo, entonces se puede
afirmar que el derecho del nio a ser odo es un derecho irrenunciable
constituyente del debido proceso, que en caso de no respetrselo conlleva a
la nulidad del proceso.

OBSERVACIN GENERAL N 12 (2009)

El derecho del nio a ser escuchado

El Comit de los Derechos del Nio ("el Comit") ha sealado el artculo 12 como uno de los
cuatro principios generales de la Convencin, junto con el derecho a la no discriminacin, el
derecho a la vida y el desarrollo y la consideracin primordial del inters superior del nio, lo
que pone de relieve que este artculo no solo establece un derecho en s mismo, sino que
tambin debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los dems derechos.
(p.5)

el Comit observa que, en la mayora de las sociedades del mundo, la observancia del derecho
del nio a expresar su opinin sobre la amplia gama de cuestiones que lo afectan y a que esa
opinin se tenga debidamente en cuenta sigue vindose obstaculizada por muchas prcticas y
actitudes inveteradas y por barreras polticas y econmicas. Si bien muchos nios
experimentan dificultades, el Comit reconoce especialmente que determinados grupos de
nios, sobre todo los nios y nias ms pequeos, as como los nios que pertenecen a grupos
marginados y desfavorecidos, enfrentan obstculos particulares en la realizacin de ese
derecho(p.6)

. Aunque se encuentren con dificultades para evaluar la edad y la madurez, los Estados partes
deben considerar a los nios como un grupo que debe ser escuchado, por lo que el Comit
recomienda enrgicamente que los Estados partes hagan el mximo esfuerzo por escuchar a
los nios que se expresan colectivamente o recabar sus opiniones. Los Estados partes deben
alentar al nio a que se forme una opinin libre y ofrecer un entorno que permita al nio
ejercer su derecho a ser escuchado. (p.7)

Recae as sobre los Estados partes la clara obligacin jurdica de reconocer ese derecho y
garantizar su observancia escuchando las opiniones del nio y tenindolas debidamente en
cuenta. Tal obligacin supone que los Estados partes, con respecto a su respectivo sistema
judicial, deben garantizar directamente ese derecho o adoptar o revisar leyes para que el nio
pueda disfrutarlo plenamente. El nio, sin embargo, tiene derecho a no ejercer ese derecho.
Para el nio, expresar sus opiniones es una opcin, no una obligacin (p.8)

El prrafo 1 del artculo 12 dispone que los Estados partes "garantizarn" el derecho del nio
de expresar su opinin libremente. "Garantizarn" es un trmino jurdico de especial firmeza,
que no deja margen a la discrecin de los Estados partes. Por consiguiente, los Estados partes
tienen la obligacin estricta de adoptar las medidas que convengan a fin de hacer respetar
plenamente este derecho para todos los nios. Esa obligacin se compone de dos elementos
destinados a asegurar que existan mecanismos para recabar las opiniones del nio sobre todos
los asuntos que lo afectan y tener debidamente en cuenta esas opiniones.(p.9)

los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un nio es incapaz de expresar sus
propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el nio tiene
capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas;
no corresponde al nio probar primero que tiene esa capacidad. (p.9)

el artculo 12 no impone ningn lmite de edad al derecho del nio a expresar su opinin y
desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la prctica lmites de edad que
restrinjan el derecho del nio a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan.(p.9)

El artculo 12 estipula que no basta con escuchar al nio; las opiniones del nio tienen que
tomarse en consideracin seriamente a partir de que el nio sea capaz de formarse un juicio
propio.(p.11c.28)

32. El prrafo 2 del artculo 12 especifica que deben darse al nio oportunidades de ser
escuchado, en particular "en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio".
El Comit recalca que esta disposicin es aplicable a todos los procedimientos judiciales
pertinentes que afecten al nio, sin limitaciones y con inclusin de, por ejemplo, cuestiones de
separacin de los padres, custodia, cuidado y adopcin, nios en conflicto con la ley, nios
vctimas de violencia fsica o psicolgica, abusos sexuales u otros delitos, atencin de salud,
seguridad social, nios no acompaados, nios solicitantes de asilo y refugiados y vctimas de
conflictos armados y otras emergencias. (p.12)

Se alienta a los Estados partes a que introduzcan medidas legislativas por las que se exija a los
responsables de adoptar decisiones en los procedimientos judiciales o administrativos que
expliquen en qu medida se han tomado en consideracin las opiniones del nio y las
consecuencias para el nio. (p.12c.33 )

40. La aplicacin de los dos prrafos del artculo 12 exige que se adopten cinco medidas
para hacer realidad efectivamente el derecho del nio a ser escuchado siempre que un asunto
lo afecte o cuando el nio sea invitado a dar su opinin en un procedimiento oficial, as como
en otras circunstancias. Estas medidas deben aplicarse de manera adecuada para el contexto
de que se trate.

a) Preparacin

41. Los responsables de escuchar al nio deben asegurarse de que el nio est informado
sobre su derecho a expresar su opinin en todos los asuntos que lo afecten y, en particular, en
todo procedimiento judicial y administrativo de adopcin de decisiones y sobre los efectos que
tendrn en el resultado las opiniones que exprese. Adems, el nio debe recibir informacin
sobre la opcin de comunicar su opinin directamente o por medio de un representante.
Debe ser consciente de las posibles consecuencias de esa eleccin. El responsable de adoptar
decisiones debe preparar debidamente al nio antes de que este sea escuchado, explicndole
cmo, cundo y dnde se lo escuchar y quines sern los participantes, y tiene que tener en
cuenta las opiniones del nio a ese respecto.

b) Audiencia

42. El contexto en que el nio ejerza su derecho a ser escuchado tiene que ser propicio e
inspirar confianza, de modo que el nio pueda estar seguro de que el adulto responsable de la
audiencia est dispuesto a escuchar y tomar en consideracin seriamente lo que el nio haya
decidido comunicar. La persona que escuchar las opiniones del nio puede ser un adulto que
intervenga en los asuntos que afectan al nio (por ejemplo, un maestro, un trabajador social o
un cuidador), un encargado de adoptar decisiones en una institucin (por ejemplo, un director,
un administrador o un juez) o un especialista (por ejemplo, un psiclogo o un mdico).

43. La experiencia indica que la situacin puede adoptar forma de conversacin en lugar
de examen unilateral. Es preferible que el nio no sea escuchado en audiencia pblica, sino en
condiciones de confidencialidad.

c) Evaluacin de la capacidad del nio

44. Las opiniones del nio deben tenerse debidamente en cuenta, siempre que un anlisis
caso por caso indique que el nio es capaz de formarse un juicio propio. Si el nio est en
condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado
de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nio como factor destacado en
la resolucin de la cuestin. Deben establecerse buenas prcticas para evaluar la capacidad
del nio.

d) Informacin sobre la consideracin otorgada a las opiniones del nio

(comunicacin de los resultados al nio)

45. Dado que el nio tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta,
el encargado de adoptar decisiones debe informar al nio del resultado del proceso y explicar
cmo se tuvieron en consideracin sus opiniones. La comunicacin de los resultados al nio es
una garanta de que las opiniones del nio no se escuchan solamente como mera formalidad,
sino que se toman en serio. La informacin puede mover al nio a insistir, mostrarse de
acuerdo o hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o administrativo,
presentar una apelacin o una denuncia.

e) Quejas, vas de recurso y desagravio

46. Es necesario disponer de legislacin para ofrecer a los nios procedimientos de

denuncia y vas de recurso cuando su derecho a ser escuchados y a que se tengan
debidamente en cuenta sus opiniones sea pasado por alto y violado1. Los nios deben tener la
posibilidad de dirigirse a un defensor o una persona con funciones comparables en todas las
instituciones dedicadas a los nios, como las escuelas y las guarderas, para expresar sus
quejas. Los nios deben saber quines son esas personas y cmo pueden acceder a ellas. En
el caso de los conflictos familiares sobre la consideracin de las opiniones de los nios, el nio
debe tener la posibilidad de recurrir a una persona de los servicios de juventud de la
comunidad.

47. Si el derecho del nio a ser escuchado se vulnera en relacin con procedimientos
judiciales y administrativos (art. 12, prr. 2), el nio debe tener acceso a procedimientos de
apelacin y denuncia que ofrezcan vas de recurso para las violaciones de derechos. Los
procedimientos de denuncia deben proporcionar mecanismos solventes para garantizar que
los nios confen en que al utilizarlos no se exponen a un riesgo de violencia o castigo.-p.13 y
14-

1Vase la Observacin general N 5 (2003) del Comit sobre las medidas generales de
aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, prr. 24,