TEMA 1

EL DERECHO ROMANO

Docente: Abg. Jorge E. Roldn

Concepto e importancia

Se denomina Derecho Romano al conjunto de normas jurdicas por las que se regi el
pueblo romano desde la fundacin de la ciudad de Roma. Es el derecho que ha alcanzado
mayor perfeccin en la historia de la humanidad, tanto desde el punto de vista de la justicia
de sus contenidos como desde el de la tcnica y la lgica perenne de la argumentacin
jurdica.

A partir del siglo VI, el Derecho Romano se configura como el tronco fundamental sobre el
que se asienta el derecho de las que se constituyen como naciones europeas, las cuales, en
buena medida, se configuran sobre la base de las antiguas provincias romanas del Imperio:
Italia, Gaula, Hispania, Britania, Germania, Blgica, etc.

El Derecho Romano es fuente y origen del derecho de todas las naciones europeas, excepto
la anglosajona.

El Corpus Iuris Civiles (cuerpo del derecho civil) es la recopilacin de Derecho Romano
que realiza el Emperador Justiniano en el siglo VI.

La divisin actual entre Derecho pblico y Derecho privado procede del Derecho Romano:

El derecho pblico se refiere a al organizacin jurdica de la sociedad romana.

El derecho privado se refiere a la utilidad y a las relaciones entre los particulares.

Etapas histricas

El derecho romano al igual que sucedi con Roma sufri una evolucin a lo largo de su
historia. Entre la romanstica existen acuerdos acerca de dividir el estudio del derecho
romano en 5 etapas.
La 1 etapa es la primitiva o arcaica. Esta etapa abarca desde el 753 a.c., cuando Roma fue
fundada por Rmulo, hasta 450 a.c. Polticamente coincide con la monarqua o regnum, es
la etapa del llamado ius quiritium, significa el derecho quiritario. Los quirites se supone que
son los primitivos fundadores de Roma. Los Ius Quiritium se basaban sobre todo en los
mores maiorum que eran las costumbres de los antepasados y tena enmarcado un carcter
religioso.

La 2 etapa es la preclsicao republicana, abarca desde el 450 a.c., ao de la publicacin de

las XII Tablas, hasta el 27 a.c., y polticamente coincide con la repblica. En esta etapa
empieza la distincin entre ius civile y el ius gentium. El Ius civile son los derechos del
ciudadano y el Ius gentium son los derechos que regulan las relaciones de los no-romanos.
De esta etapa es la Ley de las XII Tablas, cuyas novedades fundamentales son: la igualdad
entre patricios y plebeyos, y una garanta ciudadana. Es fuente del Derecho Romano,y
contiene las lneas generales de la organizacin poltica y convivencia ciudadana.

La 3 etapa es la clsica o del principado, abarca desde el 27 a.c., ao de la concesin de

poderes excepcionales a Augusto, hasta el 250. Esta etapa coincide polticamente con el
principado, con la expansin del imperio romano. En esta etapa se produce el apogeo de la
jurisprudencia y de la actividad del pretor, tambin surgen las esculas jurdicas. Se
considera poca clsica del Derecho en el sentido de modlica, ejemplar, digna de ser
imitada, en atencin a las obras de juristas clsicos, caracterizadas por su depurada tcnica
jurdica, su consideracin de equidad y su intento de conciliar el inters pblico y el
particulae como criterios rectores.

La 4 etapa es la post-clsica, va desde el 250 hasta el 476, polticamente coincide con el

dominado o imperio absoluto, desde el punto de vista del derecho esta etapa se caracteriza
por la vulgarizacin del derecho porque los juristas se convierten en copistas de los juristas
de la poca clsica, adems la fuente principal del derecho es el emperador. Son burcras al
servicio del emperador.

Se produce la divisin del Imperio Romano en dos partes: Occidente y Oriente. En el 476
cae el Imperio de Occidente y el de Oriente contina existiendo hasta el siglo XV, cuando
Constantinopla, antigua Bizancio y actual Estambul, es invadida por los turcos.

La 5 etapa es la Justinianea o Bizantina, abarca desde el 529 hasta el 564. Es la etapa del
Imperio de Justiniano, que lleva a cabo la recopilacin de todo el Drecho Romano anterior.
Esa recopilacin recibe el nombre de Corpus iuris civilis (cuerpo del derecho civil), ste se
compone de 4 partes que son el Cdigo, el Digesto, las Instituciones y las Novelas.

Fuentes de conocimiento del derecho romano:

Dependiendo de la poca histrica, fueron fuentes de produccin del derecho: asambleas

populares, los magistrados, el senado, los juristas, el emperador o los ciudadanosa travs de
las costumbres.

En correlacin con las fuentes de produccin, son fuentes de conocimiento de derecho:

leyes votadas en la Asambleas Populares, los edictos de los magistrados, las resoluciones
del senado, las respuetsas de los juristas las constituciones imperiales y los mores maiorum.

La principal fuente jurdica de conocimiento del Derecho Romano es la Compilacin

Justinianea, que presenta el problema de las alteraciones que los compiladores justinianeos
introducen en las obras de los juristas clsicos, las cules por otra parte ya haban sido
reelaboradas por los jurisconsultos postclsicos, que se llaman alteraciones prejustinianeas
o glosemas.

CONCEPTOS GENERALES DE DERECHO

1.Conceptos generales:

El Ius

Un jurista llamado Celso describe el derecho es el arte de lo bueno y lo justo.

La palabra ius posee distintas acepciones:

1. Ordenamiento jurdico, conjunto de normas.

2. Poder o facultad que tiene un individuo o una entidad.

3. Posicin justa. Se refiere al proceso que se deba seguir para que un acto fuese justo.

4. En el procedimiento romano, el lugar donde se daba el derecho. In Iure

Nuestra palabra derecho no deriva de Ius sino de Directum que a su vez es una derivacin
de De_rectum y viene de la diosa justicia que portaba en la mano una balanza y en el
momento en el que la balanza estaba en equilibrio serva para aludir a lo que era justo.

Fas e Ius

En poca primitiva lo religioso y lo profano estaban ntimamente unidos, la palabra Ius

serva para designar lo que era lcito para la comunidad, cualquier tipo de actuacin,
mientras que la palabra Fas designaba lo que era lcito para los dioses.

En la poca de la Repblica estos conceptos se desmigan: Ius era el derecho humano

mientras que Fas era el derecho divino.

Iustitia y aequitas

Lo define otro jurista llamado Ulpiano, para l iustitia significa la voluntad constante y
perpetua de dar a cada uno lo suyo. La equitas o equidad es la adecuacin del derecho
positivo a las necesidades y costumbres de la comunidad a la que se aplica.

2.Los tria iuris preacepta (los 3 preceptos del derecho)

Ulpiano formula los tre grandes preceptos del ius; en estos preceptos se pone de manifiesto
la ambigua relacin entre Derecho y Moral. A veces aparece confusa la distincin entre
Derecho y Moral, por ejemplo Celso define el Ius como el arte de lo bueno y justo. La
bsqueda de lo bueno pertenece al mbito de la moral, pues la misin del legislador no es
consagrar como regla del derecho lo que es bueno. En cambio la bsqueda de lo equitativo
pertenece ms bien al mbito del derecho; para el jurista equidad equivale a igualdad, segn
la cual, la finalidad del derecho es aplicar la norma a todos por igual y en cualquier
circunstancia.

Tambin nos lo define Ulpiano y eran:

1. Honeste vivere: vivir honestamente.

2. Alterun non laedere: no lesionar a otro.

Neminem laedere: no daar a nadie.

3. Suum cuique tribuere: a cada cual lo suyo.

Clasificaciones romanas del derecho objetivo

Ius publicum, Es el que regula las relaciones entre el Estado y sus miembros, contemplados
no ya como particulares, sino como ciudadanos.

Ius privatum, son las normas que regulan las relaciones entre particulares, fijando lmites y
amparando sus intereses en todas aquellas actuaciones conectadas con la gestin de su
patrimonio.

Ius civile, es aquel que dimana de otras fuentes, como las leyes, los plebiscitos,
senadoconsultos, constituciones imperiales, e interpretacin de jurisconsultos. Era aquel
derecho aplicado a los romanos.

Ius honorarium, es aquel conjunto de normas contenidas en los Edictos de los Magistrados,
y fundamentalmente de los pretores, por eso tambin es llamado ius pretorium. Creado para
para ayudar, suplir o corregir el Derecho Civil

Ius Civile/ ius gentium. Es aquel que se observa uniformemente entre todos los pueblos sin
distincin de nacionalidades. Sera aquel conjunto de normas comunes tanto a los
ciudadanos romanos como a los extranjeros. Es el que regula las relaciones entre
ciudadanos romanos y extranjeros.
El ius naturale lo definen como el derecho que la naturaleza ense a todos los animales, se
encuentran, por ejemplo, el derecho a procrear. Es un conjunto de principios apropiados a
la naturaleza del hombre, e inmutables, porque son perfectamente conforme con la idea de
lo usto y de lo bueno.

Ius comune, es el derecho aplicado con carcter general, comn.

Ius singulare, es el que excluye para determinadas circunstancias esas normas de carcter
general.

Privilegium, regulacin de contenido favorable o desfavorable emanada frente a un

particular, de carcter no general.

LA ROMA PRIMITIVA

1.El rgimen monrquico y su organizacin

La organizacin poltica de Roma tanto en poca primitiva como a lo largo de la historia se

basaba en 3 poderes que eran la magistratura, la asamblea de ancianos y la asamblea
popular, y en poca monrquica esos mismo poderes y de la misma orden constaban de:
rey, senado y comicios.

REX

El rey o rex en poca primitiva en Roma, en el vrtice del poder se encontraba un rey, ese
rey era el jefe del poder poltico, militar y religioso, ese hecho viene confirmado no slo
por la tradicin sino tambin por ciertos vestigios que se han encontrado en pocas
posteriores. Entre esos vestigios se encuentran inscripciones en el foro romano, en esas
inscripciones se aluden al rex sacrorum y la existencia del interregnum que se mantuvo en
la poca republicana.

En Roma, segn la tradicin, se dice que hubo 7 reyes, 4 latinos y los 3 ltimos etruscos:
Reyes latinos:

1. Rmulo -fundador de Roma.

2. Numa Pompilio -rey legislador.

3. Tulo Hostilio -rey guerrero.

4. Anco Marcio -promovi muchas obras pblicas para engrandecer la ciudad.

Reyes etruscos:

5. Tarquino el Antiguo -realizacin de obras pblicas.

6. Servio Tulio -autor de la constitucin serviana que reform los comicios centuriados.

7. Tarquino el Soberbio -fue dspota y el ltimo de los reyes de Roma-.

La monarqua tena 3 caractersticas fundamentales, era sagrada (es objeto de culto), era
monocrtica (no admita colegiabilidad) y era vitalicia (la persona que era nombrado rey lo
era hasta su muerte).

Por lo que respecta al carcter monocrtico no parece que se diera en Roma en la poca
ms antigua porque existen vestigios de que existi una diarqua porque en los escritos
literarios hablan de Rmulo y Remo o de Rmulo y Tacio, y adems esta forma era normal
en la antigedad y sera reflejo de las uniones de pueblos.

ASAMBLEA DE ANCIANOS (SENADOS)

Era la Asamblea de los Patres o de los ancianos (Senatores), segn la tradicin el Senado
fue creado por Rmulo y estaba compuesto por 100 miembros, representantes de las
familias que fundaron Roma, y al final de la poca monrquica fueron 300. Parece ser que
el Senado reuna una representacin de las distintas gentes. Al ir aumentando el nmero de
miembros del senado por el aumento de las gentes se distinguieron 2 tipos de senadores, los
patres maiorum gentium y los patres minorum gentium, es decir, los jefes de las gentes ms
antiguas y los jefes de las gentes ms jvenes, respectivamente.

Las competencias del senado eran las siguientes: interregnum, la auctoritas patrum y el
consultum.

El interregnum era ejercido por los senadores en turno de 5 das, en caso de vacante del
trono, hasta que elegan a un nuevo rey. Cuando faltaba el rey el poder volva a las patres y
parece ser que esa vuelta al poder de los patres obedeca que antes de la fundacin de Roma
los patres eran los que velaban por los intereses de las gentes y con posterioridad le habran
conferido esa autoridad al rey. L

La auctoritas patrum (autoridad entre los padres) era la facultad que tena el Senado de
ratificar o rechazar las decisiones de los comicios, sin esa ratificacin no eran vlidas.

El consultum, el Senado aconsejaba al rey pero el rey no estaba obligado a seguir la opinin
del Senado.

ASAMBLEA POPULAR (COMITIA)

La asamblea popular (Comitia: comicios), estaba formada por los habitantes de Roma. En
la poca primitiva la nica asamblea que existi fue la de comitia curiata o comicios
curiados. En estos comicios la divisin de los ciudadanos se realizaba por curias. Las curias
eran rganos poltico-administrativos y al frente de ellos se encontraba un curio.

La primera distribucin que se hizo cuando se unen las 3 tribus de ramnes (latinos), tities
(sabinos) y luceres (etruscos). Cada una de las tribus se dividi en 10 curias, as que haba
en total 30 curias. Cada una se formaba por los patricios, varones y pberes, junto con sus
clientes, pero no se admitan a los plebeyos. El pueblo se reuna a convocatoria del
magistrado y lo hacan en el foro. Cada curia tena in voto y el orden de votacin de las
curias era tambin el del ejrcito.
Competencias de la comitia:

Religiosas.- Cuando ejercan labores religiosas, los comicios jurados se denominaban

comitia calata o comicios calados. Su participacin era pasiva, slo asistan al acto
religioso.

Polticas.- Se denominaban comitia curiata o comicios curados. Su participacin era

deliverante, es decir, decisores.

Competencias de las que se tienen testimonio:

Participacin en las funciones religiosas, como el testamento.

Inauguratio del Rey. El pueblo asista de manera pasiva mientras el Rey consegua los
auspicios favorables, la aprobacin de los dioses ante la consulta del Rey de la decisin del
trono.

Lex curiata de Imperio. Juramento de obediencia del pueblo al Rey que ha accedido al
trono. Se le debe obediencia al Rey, pues su palabra es ley.

Conocimiento de las decisiones de inters colectivo, por ejemplo la firma de tratados de

paz.

Detestatio sacrorum. Rechazo al culto familiar por parte de una persona: cuando un patricio
decide pasarse a la clase plebeya (transitio ad plebem) o un acto por el que un paterfamilia
decida someterse a la potestad de otro paterfamilia (adrogatio).

La Comitia centuriata fue creada por Servio Tulo, autor de la Constitucin serviana, y a
partir de ella se cre este rgano que consista en dividir el pueblo en centurias. Se debi a
la necesidad de reclutar un mayor nmero de hombres para el ejrcito. El pueblo estaba
organizado militarmente. Su apogeo fue en la poca republicana.

LA REPBLICA ROMANA
La magistratura, era la 3 Institucin de la repblica, eran los rganos ejecutivos del Estado.
Haba distintas clases de magistraturas, Magistratura con Imperio y sin Imperio, la
Magistratura Ordinarias y Extraordinarias, las Magistraturas Mayores y Menores, las
Magistraturas Patricias y Plebeyas y las Magistraturas Curules y No Curules.

Caractersticas de las magistraturas:

La 1 caracterstica es la anualidad, los magistrados republicanos tenan carcter temporal,

menos las magistraturas extraordinarias, todas duraban un ao.

La 2 caracterstica es la de colegiabilidad, todas las magistraturas eran colegiales menos la

dictadura, su funcin es unipersonal. La colegiabilidad significa que eran investidas dos
personas para la misma funcin y con el mismo poder. Cualquier magistrado poda actuar
salvo que se opusiera su colega y en ese caso prevaleca esa oposicin que era la intercessio
que era el derecho a veto que un magistrado interpona a la actuacin de otro de su misma
clase.

La 3 caracterstica es la electividad, los magistrados eran elegidos por las asambleas

populares, los comicios

La 4 caracterstica era la gratitud, eran cargos honorficos, eran gratuitos y a veces

ocasionaban muchos gastos y eso dio lugar a que se produjeran en las provincias muchos
abusos.

La 5 caracterstica en la responsabilidad, en teora los magistrados respondan civil y

criminalmente por la jurisdiccin ordinaria, pero en la prctica no suceda as, y por ello,
salvo muy raras excepciones, la responsabilidad se haca efectiva al final de su mandato y
se haca efectiva ante unos tribunales especiales que se llamaban quaestiones repetunoarum.

1.La Importancia de las magistraturas

La importancia estaba en el hecho de que los magistrados romanos tenan imperium y
potestas, todos los magistrados tenan Potestas pero no Imperium, en el mbito del derecho
pblico la Potestas es la competencia que tiene el magistrado para expresar con su voluntad
la del Estado, creando para el Estado derechos y obligaciones. El Imperium era la
supremaca del Estado que se personificaba en el magistrado y exiga de todos la
obediencia. El Imperium lo tena el dictador y el cnsul y los pretores.

Haba 2 tipos de Imperium, el imperium domi y el imperium militiae. El Imperium Militiae

era el poder fuera de la ciudad y que abarcaba tambin funciones administrativas o
jurisdiccionales y tambin militares. Por su contra, el Imperium Domi era el poder dentro
de Roma.

El Imperium comprenda distintas facultades, el ius auspiciorum coercitio, que era el

derecho a encarcelar a personas sin proceso judicial previo e imposicin de multas. Otra de
las facultades del Imperium es el ius edicendi, que era el derecho a a promulgar edictos;
tambin estaba dentro del Imperium el ius agendi cum patribus -derecho a convocar al
Senado- y el ius agendi cum populo -derecho a convocar las asambleas populares.

Otras de las facultades es la iurisdictio que es la aplicacin del poder del magistrado
encaminada a la administracin de justicia inicialmente, luego eran intereses protectores de
los particulares. Dentro del imperio hay ms facultades, el poder militar era el mando
supremo en esta parcela y ese poder militar inclua la recluta del ejrcito, la direccin de la
guerra, la concesin de distinciones y el reparto del botn. Tambin estaba con facultad
dentro del Imperium la coercitio, era la potestad para imponer sanciones sin necesidad de
acudir a un proceso, ponan multas u otros tipos de sanciones.

Aunque los cargos eran gratuitos los magistrados tenan derecho a ciertos signos de
distincin, iban precedidos de lictores -eran subalternos que acompaaban a los
magistrados-, los magistrados usaban traje de color prpura el da de su triunfo y en ciertas
circunstancias especiales y, normalmente, utilizaban una toga con una franja prpura. Ni
los pretores ni los magistrados plebeyos tenan esos mismos insignias.

A cada magistrado se le asignaban una serie de asistentes dependiendo del cargo. Eran
signo de prestigio para aquellos a los que precedan.
El Consulado

El Consulado era una magistratura con imperio, patricia, mayor, curul -podan administrar
justicia-, ordinaria -duraban 1 ao- y que era ostentada por 2 personas que eran elegidos en
los comicios centuriados. Era la magistratura ms alta, tena la suprema potestas y el
imperium maius -el mayor imperio y la potestad suprema-. Naci como magistratura militar
con el nombre de praetor. En el ao 367 a.c., con las Leges Liciniae Sextiae fue cuando se
estableci con el nombre de cnsul. La importancia de esta magistratura dio lugar al
nacimiento de una nueva clase social, la nobilitas y esa nueva clase social estaba formada
por las familias que de entre sus miembros haba ostentado alguno el cargo de cnsul. Era
una magistratura anual que tena prrroga para el mando militar y entonces reciba el
nombre de procnsul.

La colegialidad era turnada en el ejercicio de sus competencias: los cnsules se distribuan

entre ellos las fuerzas militares -infantera y caballera- y las empresas -compaas
militares- uno era el consul maior y el otro tena la intercessio.

Los cnsules iban precedidos por 12 lictores, llevaban la toga con la franja prpura. Los
cnsules eran propuestos por los magistrados anteriores y votados en los comicios
centuriados, si uno de los cnsules mora durante el mandato se nombraba otro para el resto
de mandato que reciba el nombre de cnsul suffectus y si moran los 2 cnsules entonces
surga la figura del interrex.

Entre sus atribuciones tena el imperium, con todas las facultades, igualmente tenan todas
las competencias que no haban sido asignadas a otras magistraturas. En cuanto a la
iurisdictio fue delegada normalmente en los pretores pero cuando se sala del procedimiento
ordinario volva a ser competencia de los cnsules.

El cnsul tena imposicioes como la intercessio, derecho de veto del colega, y la provocatio
ad populum, que era una reunin de la asamblea popular para decidir si una medida era
aceptada, este derecho de apelacin del pueblo se encontraba en las comitia.

El apogeo del consulado coincide con la repblica y durante el principado perdi la

anualidad, la colegiabilidad y la responsabilidad y termin convirtindose en un cargo.
La pretura

La siguiente magistratura es la pretura, era una magistratura con Imperio, ordinaria, menor,
patricia y curul, que era elegida tambin en los comicios centuriados. Inicialmente los
pretores con ocasin del trnsito de la monarqua a la repblica sustituyeron al rey pero
eran jefes militares y en el 367 a.c. con las Leges Licinae Sixtiae junto al consulado se cre
el praetor urbanus (pretor urbano).

Parece ser que la razn de que se creara esta magistratura fue la que se encontrase los
cnsules frecuentemente ocupados en las guerras fronterizas en Roma y no quedaba
ninguna magistratura con Imperio y para que no quedara ese vaco se cre el pretor y l era
considerado colega menor de los cnsules, tena las mismas competencias que los cnsules
pero estaba subordinado a ellos. Esta magistratura se estabiliz en el ao 242 a.c. cuando se
cre un 2 pretor, el pretor peregrinus y la magistratura se convierte en colegial. El nmero
de pretores fue aumentando progresivamente de 2 a 4, de 4 a 6, de 6 a 8, de 8 a 10 y as
hasta los 16. Iban precedidos por 2 lictores cuando estaban en Roma y por 6 cuando estaban
fuera de Roma. Entre los pretores tenan la iurisdictio.

En cuanto a sus competencias tenan la iurisdictio, la capacidad de administrar juicios, pero

en ausencia de los cnsules poda convocar al senado y a los comicios, ius agendi cum
populo y patribus y realizar otras funciones que les correspondiese a los cnsules. El pretor
urbano actuaba dentro de Roma y entre ciudadanos. El pretor peregrino surgi cuando al
aumentar el territorio romano como consecuencia de las conquistas vinieron una gran
cantidad de personas no ciudadanos y este pretor peregrino era competente para conocer de
los asuntos que se planteaban entre soldados y peregrinos, peregrinos y residentes en Roma,
y los peregrinos entre s.

El pretor fue el rgano estatal que intervino en primer lugar en el proceso privado de la fase
in iure.

Desde el punto de vista del derecho la ms importante de esta magistratura fue la

utilizacin del ius edicendi. Al comenzar el mandato el pretor promulgaba un edicto con las
normas de derecho procesal que iban a regir durante su tiempo (1 ao). Con esas normas se
protegieron y se reconocieron los nuevos intereses y relaciones a la que dio lugar la
ampliacin de Roma. A travs del Edicto surgi un nuevo derecho que no aboli al Ius
Civile sino que se desarroll en paralelo a l y ese derecho fue el ius honorarium o el ius
praetorium.

Aedil

La magistratura del aedil -edil- es patricia, menor, curul y sin Imperio. Estos ediles
nacieron en el ao 367 a.c. como magistratura patricia pero ms tarde se elegan un ao
entre los patricios y otro entre los plebeyos. Estos ediles eran elegidos por los comitia
tributa o comicios por tribus. Las competencias eran iguales a la de los ediles plebeyos y
terminaron confundindose los ediles curules con los ediles plebeyos. Las competencias
fundamentales eran 3:

Cura urbis: ejercan el mantenimiento del orden pblico.

Cura ludorum: ejercan la organizacin de las fiestas pblicas.

Cura annonae: se ocupaban del abastecimiento de cereales y la regulacin de los precios,

tambin se ocupaban de la inspeccin de los mercados de esclavos y ganado.

Podan imponer multas en virtud de la coercitio pero estaban sometidos a la provocatio ad

populum ante los comicios por tribus. Los ediles curules tambin juzgaban o intervenan en
las controversias que podan surgir al celebrarse contratos de compra-venta de animales y
esclavos a travs de los edictos que publicaron con normas en materia de eviccin y vicios
ocultos. Se ha tomado normas sobre responsabilidad de contratos actualmente de ellas.

Quaestor

La ms baja de las magistraturas es el quaestor, era un magistrado ordinario, menor, no

curul y sin imperio. Al parecer tena un origen muy antiguo y se haca remontar a la poca
de la monarqua y por ello fue perdiendo importancia en la repblica. Los cuestores eran 2
auxiliares de los cnsules y eran elegidos por ellos. A partir del siglo III eran nombrados
por los Comicios por las Tribus. Fue aumentando progresivamente, empezaron por 2 y
terminaron por 40. Crearon cuestores para oficios especiales, como los cuestores parricidi,
aquellos que juzgaban el delito de parricidio.
Haba dos cuestores que custodiaban el erario (tesoro pblico) y las insignias militares, otro
de los acueductos. Los cuestores militares que acompaaban al ejrcito hacan el reparto de
sueldo. Los cuestores provinciales realizaban la recaudacin de impuestos.

El cuestor era el primer grado en la carrera de honores.

Los magistrados extraordinarios, son 2, el Dictator y el Censor.

Dictador

El dictador era una magistratura extraordinaria, con imperio, no colegial y no anual. Era
nombrado por un cnsul sin intercessio con la conformidad previa del otro y entre
senadores consulares. Histricamente el dictador se nombraba en momentos de gran peligro
militar para Roma y sus actividades eran sobre todo blicas. El dictador nombraba a su vez
a un ayudante que era el magster equitum -maestro de caballera-ambos eran investidos por
la Lex curiata del imperio.

La duracin en el cargo era como mucho de 6 meses y durante su mandato quedaban

supeditadas a l todas las magistraturas y frente a l no caba la intercessio ni la provocatio
ad populum.

Iba precedido de veinticuatro lictores. Esta magistratura estaba prevista y regulada por las
normas de la Repblica romana, por eso cuando la Repblica cay, la dictadura cambi su
carcter; cuando Sila fue nombrado dictador por tiempo ilimitado, fue el principio del fin
de la dictadura, terminando con Csar que fue nombrado dictador perpetuo.

Censor

El censor o la censura es una magistratura patricia, extraordinaria, mayor, curul y sin

imperio. Estaba compuesta por 2 miembros, parece ser que esa magistratura fue posterior a
las leges licinae sextiae y en principio estaba reservada a los patricios pero a partir de la
promulgacin de otra ley que es la lex publica philonis de censore plebeio que establece
que uno de los censores debe ser plebeyo.
Esta magistratura no tena un carcter continuado, era elegido en los comicios centuriados
cada 5 aos y reciba la investidura por la lex centuriata de potestate censoria. El mandato
duraba 18 meses o hasta que terminara la realizacin del censo; poda durar algo ms o algo
menos.

Las competencias del censor eran, en primer lugar, la realizacin del censo, era la lista de
ciudadanos romanos en la que adems se incluan sus bienes y riquezas. Otra 2
competencia era la administracin de las tierras del Estado y el arrendamiento de los
impuestos y de las obras pblicas. Otras de las competencias era el enjuiciamiento de la
honorabilidad de los ciudadanos, esto lo organizaba a travs de la nota censoria. Tena gran
importancia por ello, pues poda excluir a una persona del ejrcito, etc. Otra de las
competencias era la del nombramiento de los senadores, les fue conferida por una Lex
ovinia de mediados del siglo IV a.c.

El censor no tena imperium pero s ciertos privilegios: utilizaba la silla curul, tena
auspicios mayores, utilizaban la toga prpura y no estaba sometido a la Intercessio del
Tribuno de la Plebe.

Se consideraba el desempeo de esta magistratura como el honor mximo y slo era

ocupado por senadores consulares y adems se estimaba que era la cumbre de la carrera
poltica. El censo se realizaba convocando a todo el pueblo a una reunin en el Campo de
Marte y se proceda a la inscripcin de las personas y sus bienes. A esa convocatoria era
obligatorio presentarse, en caso de no acudir, se imponan penas graves, como la privacin
de la libertad o de la ciudadana romana.

Una vez que terminaba la realizacin del censo se realizaba una ceremonia de carcter
religioso que se llamaba Lustratio, en la que se sacrificaba un cerdo, y con esta ceremonia
terminaba el mandato del censor hasta cinco aos despus.

Magistrados plebeyos
Edil plebeyo

Es el edil ms antiguo, antes que el curul. Antes no era magistrado, guardaba el templo de
la diosa Ceres y de su culto. Pas a ser ayudante del Tribuno de la plebe. A partir del 367
a.C tuvo las mismas competencias que el curul y acabaron confundindose con ellos

Tribuno de la plebe

El tribuno de la plebe era la magistratura plebeya que fue ms caracterstica de la repblica,

se cre para defender a la plebe frente a los abusos de los patricios. No tena imperium ni
potestas de carcter positivo, slo protegan a la plebe dentro de Roma, pero s se le
reconoci potestas. No tenan ninguna competencia concreta, slo protegerlos en cualquier
caso. Actuaba tanto de da como de noche y nicamente dentro de la ciudad de Roma. En
principio fueron 2, luego pasaron a ser 5 y finalmente 10.

En principio fueron elegidos por los concilios de los plebeyos y ms tarde por una
Asamblea que era la Comitia Tributa. El poder del tribuno tena su origen en funcin de
auxiliar a la plebe frente a los patricios y precisamente de esa funcin, se deriv su
caracterstica ms importante que era la Intercessio, esa intercessio la poda oponer, junto
con otro magistrado de distinta categora, frente a todas las magistraturas excepto al censor
y al dictador, incluso al Senado la poda oponer. Poda paralizar la vida del pueblo.

Tambin tena otra caracterstica el Tribuno de la Plebe que era la inviolabilidad, era una
persona sacrosanta que estaba amparada por normas santas. Esa inviolabilidad y la
Intercessio parece ser que se basaban en un juramento de carcter sagrado que realizaba la
plebe, en juramento de obediencia y defensa y ese juramento fue reconocido por una ley
que fue la Lex valeria horatia de mediados del siglo V a.c.

Otra de las facultades era la Coercitio y mediante ello el Tribuno poda encarcelar a
personas y podan imponer multas, incluso a los magistrados. Los magistrados
normalmente si les imponan multas eran por sus actividades militares, como por no repartir
el motn de guerra.
Una vez que la lucha de clases se fue suavizando el Tribuno se convirti en un poder
poltico que impeda los abusos dentro de Roma. Sin embargo, algunos tribunos utilizando
su cargo con fines demaggicos y para hacerse populares.

EL SENADO Y LA REPBLICA

El Senado existi siempre desde los comienzos hasta el fin y era inherente al pensamiento
romano. Cuando se dividi en Oriente y Occidente el emperador Constantino cre un
segundo Senado. La caracterstica ms relevante del Senado fue su continuidad histrica.
Era un rgano colegiado con funciones consultivas y deliberantes. A partir de los siglos III
y II a.c creci la importancia del Senado debido sobre todo a la anualidad de las
magistraturas. El gobierno de la Repblica lo tena el Senado, aunque se haba pasado en
teora al pueblo.

Las funciones y competencias del senado

Las funciones eran el Interregnum, la auctoritas patrum y el consultum.

El interregnum era la designacin de un senador como magistrado supremo con carcter

temporal con el ttulo de interrex. Su funcin es poner en marcha el proceso electoral para
nombrar a los dos cnsules.

La auctoritas patrum era la facultad para ratificar o rechazar las decisiones de las asambleas
populares. En un principio los comicios votaban las leyes, y despus pasaba al Senado, que
daba el visto bueno. Ms tarde se dict una ley que es la Lex publicia philonis de patrum
auctoritate (339 a.c.) fue establecer que el auctorita patrum deba prestarse antes de la
votacin de los comicios, de esta manera se convirti en una propuesta de voto. Al final de
la repblica la auctoritas patrum pas a ser una formalidad.

El consultum era la peticin de la opinin del senado acerca de un asunto consultado por un
magistrado. El consultum nunca fue considerado vinculante legalmente pero en la prctica
existan medios indirectos para obligar al magistrado a seguir la opinin del senado, como
era negarle los fondos necesarios para realizar sus proyectos o pedir algn tribuno de la
plebe que interpusiese la intercessio a la actuacin del magistrado.
Las competencias, la primera es la poltica exterior, la segunda el mando militar, la tercera
la poltica provincial y la cuarta la administracin del Estado en relacin a asuntos
extraordinarios, financieros y de culto.

Asambleas populares o Comicios

Los comicios eran una de las cuatro instituciones polticas y de gran importanciaen la poca
republicana y existieron 4 tipos de comicios: Los Comitia Curiata, los Comitia Centuriata,
los Concilia Plebis y los Comitia Tributa.

Comitia curata o Comicios Curados

Se mantienen tal y como en la monarqua por motivos tradicionales. Sus competencias son
de dos tipos: polticas y religiosas.

Para las de tipo poltico reciban el nombre de comitia curata y se reunan 30 lictores. Cada
lictor representaba una curia, y actuaban en representacin de los ciudadanos. Eran
convocados para votar la Lex Curiata de Imperio, ley por la que se confera el poder
mximo a loa magistrados.

Para las de tipo religioso se llamaban comitia calata o comicios calados. Se convocaba al
conjunto de la ciudadana para asistir a los actos religiosos como un testamento o una
adrogatio, que es que un paterfamilia se somete a otro paterfamilia.

Comitia centuriata

Los Comitia centuriata en esta poca se convirtieron en la ms importante. Organizaban

militarmente en centurias a los ciudadanos. Reorganizaron el ejrcito cuando reinaba Servio
Tulo. Eran convocados por los magistrados con imperio.

Las competencias era, en primer lugar, la creacin de magistrados ordinario y

extraordinario mayores. La segunda, la votacin de la Lex centuriata de potestate censoria,
la tercera, la votacin de otro tipo de leyes, la cuarta, el juicio en causas criminales con
condena a pena de muerte y la 5, la votacin de la ley de declaracin de guerra.

Concilia plebis
Asamblea de la plebe. Representaba a todo el pueblo y eran convocados por los
magistrados plebeyos y se soln reunir en el foro, aunque podan hacerlo en cualquier parte.

Sus competencias son: nombramiento de los magistrados plebeyos, jurisdiccin en delitos

castigados con multa y votacin de los plebiscitos (propuestas de un tribuno).

Reforman la mayora de las instituciones del Ius Civile mediante plebiscitos, ya que eran
ms dinmicos en la votacin.

Comicios por tribus

Los Comicios por Tribus eran las asambleas de todo el pueblo romano organizado por
tribus. Estos comicios eran convocados y presididos por magistrados patricios. En principio
se reunan en el foro y mas tarde en el Campo de Marte. Las competencias en primer lugar
era la creacin de magistrados menores, ordinarios y extraordinarios y en 2 lugar el
enjuiciamiento en algunos casos castigados con multa. Otra era la votacin de leyes para
los que no reservados a los comicios centuriados y por ltimo, competencias religiosas, por
ejemplo, la creacin del pontfice mximo.

DERECHO ARCAICO

1.Derecho arcaico: sus caracteres y fuentes

En la poca primitiva los romanos se regan por los mores maiorum pero dentro de stos
haba una mezcla de normas religiosas y culturales, usos sociales y normas jurdicas, que
son fundamentalmente del Ius Civile. Esa mezcla de normas vena determinada por el
hecho de que la poca arcaica el derecho y la religin estaban en ntimamente relacionados.
Se utilizaba indistintamente las expresiones ius y fas, pero al final de la Repblica ius alude
al Derecho humano y fas al Derecho divino.
Sin embargo, poco a poco empieza a distanciarse derecho y religin y esa separacin
aparece de forma clara en la Ley de las XII Tablas y a finales de la repblica se consolidan
definitivamente ese proceso de separacin.

El derecho romano arcaico se caracterizaba por ser muy formalista, esto significa que un
negocio para que fuera eficaz deba pronunciar palabras o realizar gestos que venan
predeterminados de forma taxativa; si se modificaban las palabras o los gestos el negocio
sera no vlido. Ese formalismo se mantuvo hasta pocas bastantes avanzadas y era propio
de instituciones de las gesta per aes et libram.

Otra de las caractersticas fue su tradicionalismo, los mores maiorum se transmitan de

generacin en generacin con todas sus formalidades y ritos y el hecho de que una
institucin o una norma procediese de los mores maiorum se consideraban en Roma como
vlido. Sin embargo ese tradicionalismo vena equilibrado por la cada en desuso.

2.La Ley de las XII Tablas: significacin histrica, contenido e influencia posterior

La primera fecha relativamente fija del derecho romano es la Ley de las XII Tablas, a
mediados del siglo V. La tradicin ha considerado la Ley de las XII Tablas como una de las
grandes reivindicaciones de las clases plebeyas, ya que el monopolio del dercho lo tenan
los patricios, y al no ser un derecho escrito no saban si las normas eran aplicadas
correctamente, no haba seguridad jurdica.

La importancia de la Ley de las XII Tablas es que era un esquema del derecho vigente de la
poca. Se mezcla en la Ley de las XII Tablas el derecho civil, penal y procesal.

Esta obra aisladamente no hubiese sido importante pero su importancia actual se debe en
que sus ideas y el nombre de sus instituciones son los que conforman el derecho actual de
nuestra civilizacin.

Contenido de la Ley de las XII Tablas

Las Tablas I, II y III se dedican al procedimiento, es un aspecto que viene regulado muy
minuciosamente, el procedimiento de esta poca se denomina Legis actiones (acciones de
ley). Este procedimiento era formalista y solemne con muchos actos y gestos simblicos.
Era voluntario y de carcter privado porque no intervena el Estado.

Las Legis acciones tenan caractersticas fundamentales: la oralidad y la biparticin de sus

fases, una fase era in iure o ante el pretor, y otra fase era apud iudicem o ante el juez.

Existan 2 clases de procedimientos, uno era el procedimiento declarativo y otro era el

procedimiento ejecutivo. Los declarativos eran las Legis actiones per sacramentum y el
Legionis actiones per iudicis arbiitrive postulationem manus iniec -accin de ley por medio
de juramento-.

El procedimiento ejecutivo s ejecuta el drecho conocido previamente. Es la Legis actiones

manus iniectonem -accin de coger-, y la per pignoris copionem.

La Tabla IV trata de la familia, la familia romana se rega por normas de carcter religioso
y poltico y por los usos sociales , por eso no se regan en la Ley de las XII Tablas. Se
regula el hecho de que se pierda la patria potestad del paterfamilias sobre el filiifamilia en
el caso de que realice 3 ventas consecutivas del hijo, que a peritr de llo se deduce la
emancipatio.

Tambin se regulaba en esta tabla la forma de evitar de que la mujer se sometiera a la

manus del marido o bien del paterfamilias del marido y era mediante la llamada trinoctii
usurpatio -usurpacin de las 3 noches-, que consista en ausentarse por tres noches
consecutivas.

Otras normas se refieren a la tutela, en menores y mujeres, excepto las acerdotisas, y a la

curatela, que era la autorizacin de personas que no se encuentran con capacidad. Los
impberes, si sus padres no les haba nombrado un tutor y les faltaba, se consideraban
autorizados por los agnados, y si no por los gentiles.
La Tabla V se ocupaba de la sucesin, relacionada con la familia. La sucesin romana no
tena como finalidad transmitir el patrimonio del paterfamilia sino que tena la finalidad de
nombrar un sucesor a la muerte del paterfamilia para asumir las facultades del poder
familiar. Si haba testamento, ste tenia relevanciatotal y ese testamento se realizaba ante
los comicios curiados y presidido por el Rex sacrorum, porque el testamento era sagrado.

Tambin aparece el orden de sucesin en el caso de que el pater muriera intestado. El orden
es el siguiente: primero, herederos sui (herederos directos); en segundo lugar, agnados ; y
por ltimo los gentiles.En la Tabla V tambin se estableca la posibilidad de que el
paterfamilias pudiera legar bienes a personas diferentes de sus herederos, se le puede dejar
una tercera parte de la libre disposicin.

En las Tablas VI y VII regulaban la propiedad. La ms antigua propiedad de las que hay en
Roma es la propiedad de la gens y de la res mancipii.

La propiedad romana tena una serie de caractersticas, sobre todo los fundos:

Deba estar delimitado mediante una ceremonia de carcter sagrado llamado limitatio y
alrededor de los fundos quedaba una franja de terreno que si era en territorio rstico se
llamaba iter limitare y en terreno urbano se denominaba ambitus.

Caracterstica de la propiedad romana es que era ilimitada, en el sentido de que

corresponda todo el espacio hacia arriba y hacia debajo de los fundos. Tambin era
absorbente, es decir, se haca del propietrio todo lo que haba en la finca. Otra caracterstica
es que era inmune, es decir, no pagaba impuestos y otra caracterstica es que era perpetua,
es decir, que no se poda establecer por tiempo limitado.

Hay 2 instituciones unidas con la propiedad que son la mancipatio y el usus. La mancipatio
era un negocio arcaico de tipo solemne y religioso para transmitir la propiedad. Era un
negocio abstracto, se le llamaba venta fingida. Y el usus era un mod de adquirir una cosa
por la posesin continuada de la cosa o mediante etapas. El usus requera la tenencia o
posesin durante 1 ao cuando se trataba de bienes muebles y 2 aos para los inmuebles.
Sin embargo se prohiba adquirir por medio de usus ciertas cosas, como las cosas robadas,
el sepulcro, ni el iter limitare entre los fundos. Tambin se establecen en estas Tablas las
servidumbres, como las de paso y agua, y las relaciones de vecindad.
Las tablas VIII y IX trataban de derecho penal. Estas tablas representaban un intento de
suavizar la venganza privada y se indemniza al perjudicado. En esta poca se establece la
Ley de Talin, que supona que la pena tena que ser proporcional al dao ocasionado.

Se distinguan entre delitos pblicos y delitos privados. Los delitos pblicos son el
perduellio que es el delito de alta traicin y el parricidium que consista en dar muerte a un
paterfamilias. Pero ms tarde este concepto de parricidio se extendi a cualquier ciudadano
romano. Estos 2 delitos se castigaban con la pena de muerte

Entre los delitos privados se encuentra el furtum o hurto. Dentro del furtum se distinguan
entre el furtum diurnus y furtum nocturnus. Cuando se produce de da slo caba dar muerte
al ladrn cuando se defenda con arma, en cambio en el hurto de noche se le poda matar
sin ms. Pero en los 2 se requera que testificasen los vecinos para actuar contra ello.

Otra clasificacin que existe es el furtum manifestum y el furtum nec manifestum. El

furtum manifestum es aquel que se sorprende al ladrn mientras est actuando, en ese caso
se le entrega a la persona daada y puede hacer con l lo que quiera. En el furtum nec
manifestum es aquel en el que no se sorprende al ladrn robando y lleva una pena del doble
del valor de la cosa robada.

Otra clasificacin es la que distingue entre furtum conceptum y furtum oblatum. El furtum
conceptum se encontraba la cosa robada en la casa del ladrn y en el furtum oblatum -hurto
trasladado-, en este caso el ladrn, para evitar sospecha, entregaba a un 3 la cosa robada
que la posea de buena fe. Los 2 tipos de furtum se castigaban con una pena del triple de la
cosa robada.

La perquisitio lence et licio es una especie de ritual en el que la persona que haba sido
objeto del robo, para realizar la bsqueda de la cosa en la casa que se sospechaba que se
encontraba, tena que entrar prcticamente desnudo, en taparrabos y con un plato en la
mano. Si se descubra la cosa en la casa ese robo se castigaba como manifesto. Y exista
otro tipo de furtum, era el prohibitium, ste tena lugar cuando se impeda la prctica de la
pesquisas solemne.
En esta poca se daba mucha importancia a la magia y a los encantamientos y as se ve en
la Tabla IX que se condenaba a muerte a las personas que haban hecho un maleficio
orientada para la muerte de una persona.

Tambin haba otra norma que protega la propiedad rstica. En esta tabla se trataban las
penas de muerte y multas. Las de muerte se podan aplicar por varios medios: con hacha,
mediante la cruz, por inversin o arrojando a la persona desde la Roca Tarpeya. No se
admite la tortura. La pena de muerte y las que se derivaban de la Ley de Talin fueron
sustituyndose poco a poco por compensaciones econmicas.

Por algunos delitos el reo era consagrado a los dioses (podan matar al reo cualquier
ciudadano).

La Tabla X era la Tabla de los funerales. Prohiba enterrar o quemar cadveres dentro de la
ciudad; y el lujo excesivo en los funerales, impona limitaciones de los vestidos, en los
consejos fnebres (como el acompaamiento de flautistas), el tipo de madrea que quemar,
etc.

La Tabla XI estableci normas generales y la precedente a la Provocatio ad populum. Se

establecan magistrados especiales para algunos delitos, como eran los quaestores parricidii
-juzgaban los parricidios- y los duoviri perduellionis, se encargan de juzgar los delitos de
alta traicin. Otra norma fundamental era la que obligaba a que la pena de muerte fuera
aprobada por los comicios centuriados, y ste fue el origen de la provocatio ad populum.

La Tabla XII establece ciertas normas de derecho pblico, las nicas que se conservan son
tres: la prohibicin del matrimonio entre patricios y plebeyos, el principio de que la ley
posterior deroga a la anterior, y la prohibicin de los privilegios. Estos privilegios podan
ser beneficiosos o perjudiciales.

La importancia que tuvo la Ley de las XII Tablas fue la de establecer unas normas
generales que fueran dirigidas a patricios y plebeyos, y establecerlas por escrito, lo que
proporcionaba seguridad jurdica.
LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia: concepto y caractersticas

Al inicio del Digesto el jurista Ulpiano nos da un concepto de jurisprudencia, Ulpiano dice
que la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo
justo y de lo injusto. Al definirlo as, se considera que los juristas son los que tiene que
decidir sobre lo que es lcito o ilcito.

Jurisprudencia pontifical

A principios de la poca republicana el Colegio de Pontfices controlaba la vida jurdica en

Roma y esto suceda porque el derecho tena un fuerte carcter religioso, era lcito tanto por
parte de los ciudadanos como por los dioses. Por eso los pontfices eran considerados los
mayores intrpretes naturales del Ius y los Mores Maiorum. Los pontfices controlaban las
cuestiones procesales y adems custodiaban el calendario, el calendario estableca los das
Fastos y Nefastos. Los das fastos eran aquellos das hbiles para la actividad jurdica y los
nefastos para no realizar ningn tipo de ejercicio de este tipo.

Las funciones que tuvieron los pontfices eran fundamentalmente 3: cavere, agere y
respondere.

El cavere -cuidar, dar garantas- consista en que los pontfices indicaban a las partes los
medios que tenan para asegurarse un negocio jurdico.

El agere -hacer, actuar, arreglar- Consista en sealar a las partes o a la persona que lo
solicitaba los procedimientos que tena que seguir para iniciar un juicio.
El respondere -responder (en el sentido de emitir un dictamen)- Los pontfices, ante una
peticin, ofrecan una opinin tcnica para apoyar la defensa de un particular. Normalmente
la solucin del juez se cea al dictamen emitido por el Colegio de Pontfices. Los
dictmenes no suponan una indagacin de los hechos, por eso se emitan cuando los casos
eran ciertos. Esta actividad fue importante siempre. No creaba derecho, pero serva para
modelar las instituciones jurdicas como los negocios y la tutela.

Jurisprudencia laica

Progresivamente a la separacin del Ius y el Fas, el conocimiento del Derecho pasa a ser
accesible para los laicos. Esa desacralizacin se produce tambin por un conjunto de causas
polticas y sociales, entre ellas:

1 Publicacin de la Ley de las XII Tablas. Hace que las normas sean aplicables para la
totalidad de la poblacin. Se empiezan hacer comentarios de ella, y el jurista que empieza a
hacerlo se llama Sexto Elio Peto Cato.

2 Sobre el ao 304 a.c., un jurista llamado Cneo Flavio, que era un escriba del censor Apio
Claudio y public las frmulas de las legis acciones, que estaban en el Colegio de
Pontfices y esa recopilacin recibe el nombre de Ius Flaviano.

3 En el 252 a.c. Tiberio Corum Canio, fue el primer pontfice mximo supremo que
empez a emitir los responsa y distmenes en pblico, y de esa manera la actividad de los
pontfices dej de ser secreta.

La jurisprudencia laica se mantuvo como un oficio reservado a la clase elevada. Los juristas
pertenecan a la familia de la nobilitas. Esta jurisprudencia se consider continuadora de la
labor de los pontfices. Adems era una funcin pblica, paralela al Cursus Honorum, y por
eso era una funcin gratuita, pues era un privilegio y una ciencia tcnica.

La importancia de la jurisprudencia es el ser fuente del derecho, pues interpretaba y creaba

derecho. El fundamento de la jurisprudencia es la lgica, pues se basa en ella y su
vinculacin se traduce de la lgica, pues es incuestionable. Entre los juristas ms
importantes de la poca estn: Apio Claudio, el censor; Tiberio Corum Cario; Catn, el
censor; Quinto Mucio Estvola; Trebacio Testa; y Elio Tubern.

La jurisprudencia clsica

Abarca desde el 27 a.C hasta el 235 d.C, y se distinguen tres etapas:

1.- Desde el emperador Augusto hasta la dinasta de los flavios. Destaca ___________.

2.-La de la dinasta de los Antoninos. Destacan Papiano y Gayo.

3.-La de la dinasta de ls severos. Destacan Ulpiano y Paulo.

La 1 caracterstica es la ausencia de formalismos, se le concede ms importancia al fondo.

La 2 caracterstica es la tendencia prctica o casustica. No se estudian conceptos
abstractos, ante un caso concreto se propone una solucin. La 3 caracterstica es el fuerte
conservadurismo, se apoya en pocas anteriores, y la 4 es la concisin de estilo, dar la
solucin al caso.

El emperador Augusto decidi conceder a algunos juristas el llamado ius publice

respondendi ex auctoritate principis -derecho pblicamente a responder por autoridad del
prncipe- y era la facultad de que los dictmenes de esos juristas tenan igual valor que si
los hubiese emitido el emperador. Los responsa tenan que ir por escrito y sellado y para el
juez tenan la misma fuerza vinculante que los rescripto.

El Emperador Adriano dict unas normas que era obligatoria para el juez esos rescriptos
cuando los juristas estuviesen de acuerdo, sino vinculaba la decisin del juez.

Estos juristas con Ius respondendi llevaron a cabo una gran labor de renovacin del
derecho. La gran autoridad que alcanzaron los juristas se reflejan en la creacin del llamado
concilium principis -consejo del prncipe- que era un grupo de 15 juristas que fue creado
por Augusto y que le asesoraban para las cuestiones de gobierno.
Las escuelas jurdicas clsicas

Otra peculiaridad fue la existencia de 2 escuelas jurdicas, esas escuelas eran la Escuela
Proculeyana o Procutiara, fue fundada por Laben y la Escuela Sabiniana o Sabiana fue
creada por Capiton.

Los discpulos de Labeon ms importantes fueron Nerva -padre e hijo-, Celso -padre e hijo-
, Prculo, Pegaso, Longino y Neracio Prisco. Y los discpulos de Capiton eran Masurio
Sabino, Casio Longino, Celio Sabino, Javoleno Prisco, Salvio Juliano y Gayo.

Labeon era amigo del emperador y tena mayor altura cientfica, y Capiton era republicano
y enemigo del rgimen de Augusto. La escuela de Labeon tom el nombre de su discpulo
ms destacado, de Prculo y la Escuela de Capiton del ms destacado, de Masubrio Sabino.

Los sabinianos eran ms conservadores mientras que los proculeyanos eran innovadores,
slo se puede afirmar en general. La escuela sabiniana se puede considerar que era la
escuela oficial mientras que la proculeyana era ms independiente cientficamente.

LA LEX

1.Ley: concepto y clases

Existen 2 conceptos de la ley, uno de ellos es toda norma obligatoria en toda relacin
jurdica aunque proceda de voluntad privada. Y otro concepto es la norma emanada de las
asambleas populares, con las formalidades correspondientes. El primer concepto es la Lex
privata y el 2 es la Lex publica.

En las instituciones del Emperador Justiniano contienen los conceptos de lex y plesbicito.
La lex es lo que el pueblo romano establece y constituye a la pregunta de un magistrado-
senador. Y el plesbicito es lo que la plebe establece y constituye a la pregunta de un
magistrado plebeyo. Se votaban en los Concilia plebis, y esos plebiscitos solo obligaban a
los plebeyos. Con la Lex hortensia de los aos 287-286 a.c. se convierten los plebiscitos en
obligatorios para la totalidad de Roma. Entonces se confunden Ley y Plebiscito. A travs de
los plebiscitos se desarroll el Derecho Romano Privado y Procesal, y se modelan las
Instituciones.

El mecanismo de produccin de la lex es que tras la rogatio del magistrado-lectura del texto
de la ley-, segua la votacin de la Asamblea. La lex se sola designar con el nombre del
magistrado que lo propona. Si eran cnsules vena el nombre de los dos cnsules y aluda
tambin el tema de la ley.

Partes de la ley

Las partes de la ley son 3: la Praescriptio, la Rogatio y la Sanctio.

La praescriptio es la parte inicial, en ella figura el nombre del magistrado proponente, la

fecha y el lugar de votacin, y la persona y unidad que votaron primero.

La rogatio era el texto de la ley, si era muy amplia se divida en captulos.

La Sanctio contena clusulas que relacionan esa ley con otra. La clusula ms frecuente
era la que declaraba que no se deba castigar a quien violara la ley anterior a la publicada.

Clases

La primera clasificacin es por las consecuencias de su incumplimiento:

1Leges perfectae (leyes perfectas), aquellas que establecen la nulidad de los actos
contrarios a ellas.

2Leges minus quam perfectae (casi perfectas), son aquellas que no establecen nulidad pero
s una sancin, una multa o una pena.

3Leges imperfectae (leyes imperfectas), aquellas que no establecen ni nulidad ni sancin.

Otra clasificacin es en funcin del rgano del que emana:

1Leges Rogatae (leyes rogadas), eran las que votaban el pueblo a propuesta de un
magistrado.

2Leges datae (leyes dadas), son implantadas unilateralmente por el magistrado. Son las
que se daban para la fundacin de colonias, que tenan que ser aceptadas para ser
considerados ciudadanos romanos. Se conocen restos arqueolgicos de estas leyes.

3Leges dictadas (leyes dictadas), eran reglamentaciones que daba un representante del
Estado cuando realizaba concesiones o ventas a particulares.

2.Senatus-consulta

Eran opiniones del Senado a propuesta de un magistrado, que no tena fuerza vinculante,
pero existan mecanismos para obligar indirectamente al magistrado a cumplirlo. Estos
senadoconsultos se daban oralmente, pero a partir del siglo II se daban por escrito, y se
guardaban en el erario.

El senadoconsulto constaba de unas partes:

1. Praescriptio, donde figuraba la fecha y lugar de la convocatoria del Senado y el nombre

del magistrado que propona la consulta.

2. Transcriptio, que era la transcripcin de lo que propone.

3. El resumen de los motivos de la opinin del Senado.

4. Testimonio expreso de la deliberacin de la deliberacin.

5. Indicacin del nmero de senadores concurrentes.

3.Constituciones imperiales: clases

Las leges, a partir de la poca del principado, son normas legales obligatorias emanadas por
el prncipe. Toda lex era Constitucin imperial. A las leges de los comicios dejan de
aplicrsele este nombre, y solo responde a este nombre las normas del emperador.

Haba cuatro clases:

La 1 es la edicta (edictos), normas dictadas por el prncipe basndose en su imperium

preconsulare. Eran publicadas en tablas blanqueadas en la residencia del emperador. Eran
vlidas para una o varias provincias.

La 2 era los mandata (mandatos), eran instrucciones que el emperador daba a los
funcionarios de las provincias, sobre todo a los gobernadores. Contenan materia de
Administracin pblica y algunas de esas mandatas introdujeron novedades en derecho
privado, entre ellos el que prohibi a los gobernadores casarse con mujeres de las
provincias que gobernaba.

La 3 eran las Rescripta y Epstola, eran opiniones que daba el emperador sobre temas
polticos discutidos.Eran consultas elevadas por un funcionario o un particular. Cuando la
consulta la realizaba un funcionario, el emperador responda en un escrito aparte y reciba
el nombre de epstola; si la consulta la realizaba un particular la respuesta se daba al pie del
escrito y reciba el nombre de rescripta.

La 4 son las decreta (decretos), eran decisiones que adoptaba el emperador en litigios que
se sometan a su conocimiento. En la mayora de los casos se dirigen al emperador para que
actuase como juez. Se limitaba a aplicar el derecho vigente pero cuando no haba normas
decida y aunque no creaba derecho, sentaban un precedente que sola ser recogido por los
jueces.

Los senadoconsultos toman fuerza de ley cuando el pretor lo inclua en su edicto. En la

poca de Adriano, se equipara a las leyes y ocupan su lugar. Anteriormente el Senado sigue
las decisiones del prncipe.

EDICTO DEL PRETOR

El Edicto del Pretor: su influencia en la evolucin del derecho.

Fue importante por la trascendencia que tuvo en el ius civile. Fue la fuente principal del ius
honorarium o pretorium, que surgi paralelo al ius civile. Para comprender la importancia
del edicto hay que tener en cuenta la gran discrecionalidad (libertad de accin) que tuvieron
los magistrados para organizar juicios en los lugares donde no haba derecho escrito, pero
esa libertad no existi en la poca primitiva. Entonces el pretor no tena esa facultad porque
la jurisprudencia era llevada a cabo por los pontfices. Pero cuando decae la institucin
pontificial, al pretor se le asigna la funcin de Ius diceres (decir derecho), indicar la norma
por la que se puede regir una situacin.

El magistrado que tuvo esta funcin a partir del ao 367 a.C fue el Pretor Urbano. Que
posea 2 facultades: ius edicendi y iurisdictio:

Ius edicendi, en virtud de la cual el pretor promulgaba un edicto que era el conjunto de
normas de carcter procesal que daba el pretor al empezar su mandato. A travs de ese
edicto el pretor llevo a cabo una renovacin del ius civile. Era una ordenanza para el
mandato, y su vigencia era la duracin del cargo del pretor.

La actividad de cada pretor no estaba desconectada de la de los pretores anteriores, pero

tampoco estaba limitada por ellos. Si se daban las situaciones que recogan sus edictos,
pondran los medios que tuvieran a su alcance para proteger a los particulares. Cuando el
edicto se daba cada ao, se adaptaba a las nuevas necesidades sociales.

Tipos de edictos:

1. Edictos procesales: Actiones y Excepciones.

2. Edictos de proteccin jurdica:

Interdicta, rdenes de carcter condicional que daba el pretor y cuya validez dependa del
resultado de un juicio posterior.

In integrum restitutiones, consista en tener o por no tener realizados ciertos actos o

negocios an cuando se hubieran realizados de acuerdo al ius civile.
Misiones in possessionem, lo que haca el pretor era poner en posesin o dejar a disposicin
de una persona una cosa o un conjunto de cosas.

Stipulaciones praetoriae, contratos verbales que el pretor obligaba a realizar en su presencia

a las partes como garanta.

Durante la poca imperial el edicto perdi su carcter de fuente del derecho, porque se
consider completo y perfecto. El Emperador Adriano en el 130 a.C, encarg al jurista
Salvio Juliano recopilar todos los edictos, y esa codificacin recibi el nombre de Edictum
Perpetum.

Los pretores podan promulgar cada ao dos edictos: el Edictum Perpetum, cuando suceda
una situacin prevista, y el Edictum Repentinum para circunstancias previstas.El Edictum
perpetum estaba compuesto por 2 partes: el Edictum traslaticium, una parte antigua y la
Pars nova, una parte nueva.

El pretor, en principio, no estaba vinculado jurdicamente con su edicto, pero se promulgo

la lex cornelia de edictis praetorum (67 a.C.), que les vincul. Se consider una gran ofensa
que el pretor no siguiera su edicto sin causa, y poda llegarse a ver frenado por la
Intercessio. El edicto adquiri necesariamente mayor importancia cuando a mediados del
siglo II a.C. se public la Lex aebutia, porque se formul.

Los edictos anteriores a la fecha reciben el nombre de Edictum Perpetum. Tiene gran
importancia porque ste est en el Corpus Iuris Civiles. Los comentarios de la recopilacin
son la parte ms antigua del Digesto.

La reconstruccin del Edictum Perpetum se ha intentado desde el Renacimiento, y la ms

importante es la del romanista alemn Lenel, que segn l el edicto se divide en general de
la siguiente manera:

Parte preliminar, trataba del proceso.

2 parte, trataba de los medios jurdicos ordinarios.

3 parte, trataba de los procedimientos sumarios.

4 parte, trataba de la ejecucin y recursos de anulacin de la sentencia.

Apndice, trataba sobre interdictos, excepciones y estipulaciones.

2. El Edicto de los ediles curules

Los Ediles Curules elaboraron una amplia normativa sobre la compraventa de esclavos y
animales. Tenan jurisdiccin sobre los juicios de compraventa de stos. Impusieron la
norma general de que el vendedor tena la obligacin de declarar pblicamente las
enfermedades, defectos y taras que pudieran tener. Si no se efectuaba y el bien presentara
vicios ocultos se le conceda al comprador 2 acciones:

1.Actio redhibritoria, permita exigir al vendedor pagarle el doble del precio que se haba
pagado, contra la restitucin de la cosa Esta accin se poda interponer en el plazo de 6
meses a partir de que se tuviera conocimiento del defecto.

2. Actio quanti minoris (o aestimatoria), permita al comprador pedir una reduccin del
precio en proporcin al defecto que presentaba la cosa. El plazo del ejercicio de este acto
era de un ao a partir del conocimiento del defecto.

EL DOMINADO

Las caractersticas del derecho post-clsico

En la poca postclsica se produce una decadencia del derecho. Los juristas eran simples
copistas, no tienen un conocimiento necesario para llevar a cabo la tarea del jurista. En
Roma nunca haba habido un sistema de publicacin de leyes, por eso existe gran
incertidumbre sobre el derecho vigente. Resulta peligrosa la seguridad jurdica de los
ciudadanos particulares.

En el principado surgi la solucin a este problema, pero en la poca del Imperio Absoluto
decaen esos recursos, y aumenta el deseo de compilar las leges y constituciones que estaban
en vigor, y surgen dos colecciones privadas: Codex Gregoriano y Hermogeniano; y una
pblica: Codex Theodisianus.

Codex Gregoriano

El Cdigo Gregoriano se redact en Oriente, en la poca de Diocleciano entre los aos 291
y 292. Trataba de Derecho Privado y recoga rescriptos, el ms antiguo era del Emperador
Septinio Severo. Estaba dividido en 15 libros y los libros en captulos, y los rescriptos iban
por orden cronolgico.

Codex hermogeniano

Este cdigo parece ser que se public en el ao 295, pero no oficialmente, y fue realizado
por un grupo de funcionarios imperiales dirigidos por Hermogeniano. Este cdigo
completaba y pona al da el Cdigo Gregoriano y recoga los rescriptos de la mano de
juristas posteriores de Diocleciano.

El Codex Theodosianus

El emperador Teodosio II intent realizar de forma oficial una compilacin de todo el

derecho en el ao 429. Pero no se llev a cabo este encargo. Ms tarde, en el ao 435 unaa
comisin se encarg de recoger todas las constituciones desde Constantino hasta Teodosio
II por orden cronolgico.

En el ao 438 se termin esa obra y en el 439 entr en vigor. Teodosio II lo envi a

Valentiniano III que lo acept y rigi en todo el imperio. Este Codex Theodosianus segua
el orden del Edicto del pretor, adems del cronolgico y estaba dividido en 16 libros.

Sin embargo, en l, algunas constituciones no se recogieron y otras fueron alteradas, pero

tuvo una gran importancia porque fue la nica compilacin oficial desde la Ley de las XII
Tablas.
EL CORPUS IURIS CIVILE

La compilacin justinianea: el primer Codex.

La compilacin justinianea est dividida en cuatro partes:

-Digesto, Digesta o Pandectas.

-Cdigo, Codex repetitae praelectionis, Novus iustinianus codex o Quinquaginta

decisiones.

-Instituciones o Instituta.

-Novelas o Novellae leges.

Cada parte, excepto las novelas, van precedidas de leges, que se conocen por sus palabras
iniciales.

En el ao 528 el emperador Justiniano nombr una comisin mediante la Lex Haec Quae
Necessario. Esa comisin se encarg de recopilar las constituciones imperiales (leges)
utilizando los cdigos gregoriano, hermogeniano y teodosiano y las constituciones
posteriores a Teodosio II. Esa comisin estaba facultada para suprimir o cambiar lo que
consideraba necesario. En el ao 529 se public el trabajo de esa comisin con el ttulo de
Novus Summa Rei Publicae.

Las Quinquagintia Decisiones

En el ao 530 Justiniano decide compilar el ius vetus y para preparar esa compilacin del
ius era necesario eliminar las discusiones entrelos miembros de las escuelas clsicas -
proculeyanos y sabinianos- y esa eliminacin se lleva a cabo mediante 50 constituciones
que reciben el nombre de Quinquagintia Decisiones; ese ao, en el 530, mediante la
constitucin Deo Auctare, Justiniano encarga a otra comisin que recopile el ius. 3 aos
despus, 533, mediante la Constitucin Tamta se publica la Pandecta o Digesta.

Al mismo tiempo se realiza un tratado elemental con fines docentes y ese tratado elemental
se publica con el nombre de Instituta (Instituciones) y se publica mediante la constitucin
Imperatoriam Maiestatem.
El Digesto hace necesaria una revisin del Codex y en el 534 se publica esa revisin que de
una nueva edicin del Codex mediante la Constitucin Cordi Nobis y el cdigo nuevo
recibe el nombre de Codex Repetitae Praelectionis.

Al mismo tiempo Justiniano lleva una serie de reformas administrativas, religiosas y de

derecho privado y esas reformas se realizan a travs de una serie de Constituciones que
reciben el nombre de Noveliae Leges o Novelas. Y el conjunto de esas 4 partes recibe el
nombre de Corpus Iuris Civile.

El Digesto

Es la compilacin del ius vetus, de la jurisprudencia clsica. El Digesto va precedido por 3

constituciones: Tamta, Deo Auctore, Homnen Rei Publicanes.

La comisin que se ocup del Digesto estaba presidida por el Jurista Triboniano y estaba
compuesta por 4 profesores de derecho, 2 de Constantinopla y 2 de Berito; 11 abogados, 1
ex profesor llamado Constantino. La orden que se les dio fue recoger los escritos de los
juristas con iues respondendi. Todos deban seguir la estructura del edicto del pretor, y
debera ser realizado en un plazo de diez aos, aunque al final se realizara solo en tres.

Lo importante es que es la nica obra que nos transmite el trabajo de los juristas clsicos.

Consta de 50 libros, divididos en ttulos, stos en fragmentos y, a veces, stos en prrafos.

Ej. D. 18.1.3.4

Tambin se observan fragmentos de juristas republicanos como Ectvola y Gayo, aunque

ste ltimo no tena ius respondendi. Los autores que ms se citan son Ulpiano y Paulo. Al
final del Digesto figura un ndice con los nombres de los autores y sus obras.

El misterio es el corto tiempo de elaboracin al ser una obra tan extensa, por ello nacen
teoras en los romanistas, siendo la ms famosa la del autor Bluhme de 1820, la teora de
las masas; y la otra teora, la del predigesto es de Hoffman y Peters.

-Teora de las masas: segm Bluhme se ve en el Digesto que los fragmentos de las obras de
los autores forman como unos bloques que van colocados siempre en el mismo orden. A
esos bloques, este autor os llam masas y distingue:

-Masa sabiniana.Comprende los comentarios a Sabino.

-Masa papinianea. Incluye los escritos de Papiniano.

-Masa edictal. Comentarios al edicto.

-Masa apndice. Incluye los dems escritos que no eran clasificables en las masas
anteriores.

Segn Bluhme la comisin codificadora se haba dividido en cuatro subcomisiones y se

haba repartido el trabajo entre ellas segn estas cuatro masas y al final puesto el trabajo
uno detrs de otro.

-Teora Predigesto: esta teora fue sostenida por 2 autores,Hoffman y Peters. Segn ellos
los compiladores lo que hicieron fueron trabajos sobre compilaciones anteriores de las
Escuelas de Derecho, por ello se justificara el breve espacio de tiempo.

Otro problema que tena el Digesto era el de las Interpolaciones. El Emperador Justiniano
autoriz a la comisin codificadora para que modificara los textos cuando lo creyeran
oportuno y por ello en el trabajo se introdujeron muchas alteraciones que en la Alta Edad
Media se denominaron Emblemata Triboniani (Interpolaciones).

A partir del siglo XVI empez la labor de crtica del Corpus Iuris, a finales del siglo XIX se
dio el gran auge de la crtica de las interpolaciones, dando ello lugar a muchos abusos.

Instituciones

Las Instituciones o Institutas iban precedidas por la Lex Imperatoriam Maiestatem. Estas
instituciones se publicaron en el ao 533, se dividen en 4 libros y stos en ttulos, y se trata
de una obra de enseanza basada en las Instituciones de Gayo.

Al parecer estas Instituciones fueron redactadas por 2 miembros de la comisin del Digesto.
Entraron en vigor a la vez del Digesto. Sin embargo no plantea los problemas de
interpretacin del Digesto ya que la fuente principal del mismo (Instituciones de Gayo) ha
llegado hasta nosotros.
Codex Repetitae Praelectionis

Este cdigo se public en el ao 534 precedido por la constitucin Cordi Novis, y fue una
nueva edicin del Codex Primitivo del ao 528 que se hizo necesaria para ponerlo en
armona con el Digesto. Fue realizado por Triboniano, Doroteo y 3 Abogados.

El Codex est divido en 12 libros y los libros en ttulos, las constituciones que se recogen
estn precedidas por un Inscripto, en ella figura el nombre del Emperador que la publica,
fecha y lugar. La ms antigua de las leyes es la de Adriano y la ms moderna de Justiniano.

La divisin y contenido de los 12 libros es el siguiente:

1 Libro: Fuentes de derecho.

2 al 8 Libro: Derecho privado.

9 Libro: Derecho penal.

10 al 12 Libro: Derecho administrativo y financiero.

Las Novelas

Las novelas son las Constituciones imperiales que dio Justiniano al terminar la
compilacin. Los temas de los que trata son de derecho pblico, eclesistico y derecho
privado. Al inicio de cada novela hay una indicacin sobre la circunstancia por la que se
dio y luego la normativa.

La mayor parte est redactada en griego. Las redactadas en latn dispuestas en las
provincias latinas. El inters de las novelas es darnos a conocer el pensamiento de
Justiniano. Justiniano adopt una actitud absolutista y se consider el representante directo
de Dios en la Tierra. Esas novelas no fueron recogidas de forma oficial y han llegado a
nosotros a travs de 3 colecciones particulares:
1 Eptome Juliano, es una coleccin de 123 novelas, van en orden cronolgico y se public
en la poca de justiniano

2 Authenticum, es una coleccin de 134 novelas, muchas de ellas traducidas al latn

3 Otra coleccin de 168 novelas que fue realizada bajo el emperador Tiberio II.

El Corpus Iuris Civile fue enviado por Justiniano a Roma y se aplic en Italia. El Corpus
Iuris Civile nos ha llegado a travs de varios manuscritos, el ms antiguo es de los siglos VI
VII y se conocen con el nombre de Litera Florentina porque se conserv en Florencia

A lo largo de la Edad Media (siglo XI) circulan distintos manuscritos del Corpus Iuris
Civile que se conocen como Cdices Bononienses o Litera Vulgata. A partir de los siglos
XII y XIII se empez a hacer la glosa y comentarios por parte de los juristas medievalesdel
Corpus Iuris Civilis.

LOS SUJETOS DEL DERECHO Y FAMILIA

LA PERSONA

La persona

Para los romanos, la palabra persona tiene el significado normal de hombre, ese sera el
sentido vulgar, pero desde el punto de vista jurdico, persona es todo ser o entidad capaz de
derechos y obligaciones y hay 2 clases de personas, las personas fsicas -hombre- y las
personas jurdicas que son entidades que sin figura humana se le reconoce la condicin de
sujeto de derecho , y pueden ser corporaciones o asociaciones (grupo de hombres que se
consideran un solo sujeto de derecho) o fundaciones (patrimonio que se le reconoce sujetos
de derechos y no est integrado por personas, pero stos la administran).
La persona fsica: presupuestos del sujeto individual

Requisitos del derecho para reconocer a la persona:

Que el ser quede totalmente desprendido del seno materno.

Que nazca vivo.

Que tenga figura humana.

Para los romanos el feto durante el embarazo era una parte del cuerpo de la madre. Por lo
que se refiere a la prueba de la vida exista discusin entre las 2 escuelas de jurisprudencia
clsica: la sabiniana y la proculeyana. Para los sabinianos para reconocer un ser se
consideraba que estaba vivo ms cualquier movimiento del cuerpo o respiracin. Para los
proculeyanos para considerar al vivo, tena que emitir algn grito.

Con respecto a la forma humana, las pequeas deformidades no impedan la consideracin

del recin nacido como persona. Para facilitar la prueba de la existencia, el emperador
Augusto mediante 2 leyes las Leges Iulia et Papia Poppaea, 9 a.c., estableci un registro
oficial de nacimiento y se estableci un plazo de 30 das para la inscripcin del recien
nacido y servira y servira de prueba.

A pesar de no reunir esos requisitos, protegieron al denominado nasciturus (el que ha de

nacer) es el concebido y no nacido, en este caso lo que trataban de proteger los romanos
eran los intereses de la persona que iba a nacer y los derechos sucesorios.

Admitan los romanos que la madre pidiera al magistrado que nombrara a un curator ventris
-cuidados del vientre- y era alguien que velara por los intereses del nasciturus.

La capacidad: concepto y clases

Hay una capacidad jurdica y una capacidad de obrar. La capacidad jurdica es la

posibilidad o aptitud de ser titular de derechos y obligaciones y la de obrar es la facultad del
ejercicio de esos derechos y obligaciones o para realizar actos jurdicos con efectos
vinculantes.
Dentro de la capacidad de obrar si esos actos jurdicos son lcitos se llaman capacidad
negocial. Si los actos jurdicos son ilcitos, se lama capacidad delictual.

La capacidad jurdica supone una posicin esttica de la persona mientras que la capacidad
de obrar implica una posicin dinmica.

Hay una serie de limitaciones de la capacidad jurdica y son fundamentalmente 4:

1 Infamia: los romanos establecieron ciertas limitaciones para actividades jurdicas a las
personas de mala reputacin, slo implicaba una condena social y es la denominada
Infamia de facto (de hecho). Sin embargo, esa infamia de hecho poda tener causas
establecidas por el derecho o ser decretada por el magistrado y entonces se transformaba en
infamia de derecho (iuris). Las principales causas de Infamia iuris son la nota censoria y la
nota consular, los cnsules tambin podan emitir notas de infamia para evitar el ingreso en
un cargo pblico, como a los gladiadores o los culpables de infamia. La infamia duraba
toda la vida, a no ser que el Senado o el emperador le concedieran una restitutio integrum.

2 La religin: Mientras Roma fue pagana no hubo problema pero cuando se implant el
cristianismo como religin oficial implic limitaciones para los paganos, judos y apstatas.

3 La clase social: Desde siempre existieron en Roma los patricios. Los plebeyos no podan
contraer matrimonio con los patricios ni acceder a las magistraturas ni al senado hasta que
se promulg la Lex Canuleia (445 a.c.).

En la esfera del derecho pblico las limitaciones eran mucho ms importantes, los plebeyos
durante mucho tiempo no pudieron acceder a las magistraturas y al Senado.

4 La profesin: los miembros de las corporaciones profesionales impuestos por el Estado

para servicios pblicos tenan grandes limitaciones de su capacidad jurdica. No podan
dedicarse a profesiones distintas y sus bienes estaban vinculados para garantizar las
obligaciones de la corporacin y el ejercicio de cargos pblicos aunque supona privilegios
tambin implicaba limitaciones en la capacidad jurdica, como era el caso de los
magistrados provinciales, los senadores y los militares. Los gobernadores no podan casarse
con mujeres del territorio, los militares no podan contraer matrimonio durante el servicio
militar

Limitaciones: tutelas y curatelas

Las limitaciones que modificaron o excluyeron la capacidad de obrar son los siguientes: la
edad, el sexo, la enfermedad y la prodigalidad.

Con respecto a la edad y al sexo, surge la Institucin de la tutela para cubrir la capacidad de
obrar. Con respecto a las 2 ltimas surge la curatela -cuidado-.

Existan en Roma una serie de categoras: impberes y puberes. Los impberes pueden ser
infantes o impuberes infantia maiores, y los puberes podan ser minoris XXV annis o
mayores XXV annis.

Estas delimitaciones enlazan directamente en l institucin de la tutela y la curatela.

Los infantes son los menores de 7 aos. Son aquellas personas que no saben utilizar la
razn, por eso poseen incapacidad de obrar y esa incapacidad la suplia el tutor.

Los impuberes infantia maiores son los comprendidos entre 7 y 12 para la mujer, y de 7 a
14 para el hombre. Necesitaban de la asistencia de un tutor. Slo podan realizar por s
mismos un acto que produzca beneficio personal.

Los puberes son mujeres mayores de 12 aos y hombres amyores de 14 aos. Sern
prcticamente capaces de obrar, pero a partir de la II Guerra pnica se complicaron las
raciones comerciales y se descubri que esa libertad les reportaba muchos perjuicios. En
primer lugar se promulg una ley, la Lex Praetoria o Laetoria, del 200 a.C, para proteger a
menores de 25 aos, que fueran engaados en la actividad negociables Las dos medidas que
se establecieron fueron la Exceptio legis praetoria y la Restutio in integrum. Tambin se
establecio un curator, que tena que asistirles en ciertos actos por su inexperiencia. Este
curator se exista en la poca clsica para actos concretos, pero en esta poca se establece
en general. Los mayore se XXV annis eran quienes tienen capacidad de obrar absoluta.
La tutela

Hay un jurista llamado Servio que en el Digesto nos da la definicin: es el poder y potestad
sobre una persona libre que permite y otorga el derecho civil para proteger que por razn de
su edad no puede defenderse por s mismo. El fundamento de la tutela es la estructura de la
familia, porque la familia se constituia en torno al paterfamilia y era el nico que
administraba el patrimonio. Cuando ste mora se nombraba a alguien que protegieray
defendiera el patrimonio a los aliens iuris.

La tutela se dio en todas las pocas para las personas sui iuris cuando no haban alcanzado
la pubertad, pero para la mujer con independencia de edad cuando estaban sometidas a la
manuso patria potestate.

En un principio la tutela se conceda como un poder a favor del tutor, pero luego se
consider carga pblica o deber.

Segn sobre quie recaa la tutela haba dos clases: tutela impuberis y tutela mulieris.

La tutela impuberis puede ser de tres clases distintas en funcin al nombramiento del tutor:

-Tutela legtima: aquella en la que el tutor es nombrado por ley. Esta ley se remonta ala Ley
de la XXII Tablas, y en ella se preve que como tutores se elegirn a los agnados o los
gentiles.

-Tutela testamentaria: aquella en la que el tutor es designado mediante el testamento del

paterfamilia.

-Tutela dativa: se daba cuando no exista ninguna de las dos anteriores. El nombramiento lo
haca el pretor. Este tipo de tutela lo estableci la Lex Atiliae , del siglo II a.c, y los tutores
se denominaban tutores atilianos.

Tutela Mulieris

Su base est en la configuracin primitiva de la familia romana. La mujer nunca poda

ejercer la patria potestad. En principio la tutela era general, para una mujer de cualquier
edad mientras no estuviera bajo la manus de su marido o la patria potestad de su padre. La
funcin del tutor era la de prestar su auctoritas cuando la mujer llevaba a cabo negocios
jurdicos, para darle validez. Era necesaria esa auctoritas para el negocio del Ius Civile.
Con las Leges iulia y papia poppaea el emperador Augusto, en la poca clsica, eximi la
tutela a las mujeres ingenuas que tuvieron 3 ms hijos y a las libertas que tuvieran 4
ms. Con el paso del tiempo la tutela de la mujer se convirti en una cierta formalidad.

La Curatela

La curatela es al proteccin de bienes y patrimonios fuera de los supuestos de tutela y est

orientada a la proteccin de personas sui iuris incapaces, hay varios tipos y son:

1.Cura furiosi.

2.Cura prodigi.

3.Cura minorum XXV annis.

La curatela en realidad va orientada a la proteccin del patrimonio fuera de los casos de

tutela.

La cura furiosi es la curatela del loco; y la cura prodigi es la curatela del prdigo. Estas 2
curatelas son las ms antiguas y se remontara a la Ley de las XII Tablas. En la ley de las
XII Tablas se prev el nombramiento de un curator legitimus que seran nombrados en
primer lugar entre los agnados y a falta de ellos entre los gentiles. Tambin se permiti un
curator honorarius. Ese pretor velaba fundamentalmente por el patrimonio del afectado, y si
exista conflictos entre el curator y el afectado se resolva por la Actio Negotiorum
Gestorum.

Este curator se ocupaba sobre todo de la administracin del patrimonio y el cuidado del
incapaz quedaba en un segundo plano. Las diferencias que pudieran surgir entre el curator y
el incapaz se resolvan mediante la actio negotiorum gestorum.

Los status
El status es la posicin en que se encontraba una persona frente al ordenamiento jurdico
romano. Existan 3 status: el status libertatis, libre (ingenuo o liberto) o esclavo; el status
civitatis, ciudadano romano o peregrino; y el status familiae. En Roma slo eran totamente
libres los paterfamilias y ciudadanos romanos hombres.

Extincin de la personalidad

Hay que distinguir la extincin de la personalidad desde el plano fsico y desde el plano
jurdico.

En el plano fsico la personalidad se extingue por la muerte y tiene que ser un hecho
probado por cualquier persona que quiera ejercerderecho sobre ello. El problma surga
cuando dos personas de la misma familia mora en un mismo acontecimiento y se estableca
cul de los dos ha muerto primero.

En poca clsica, si un padre y un hijo moran en un mismo accidente se presuma que

haban muerto a la vez, rega el criterio de la conmoriencia.

En poca justinianea se cambi ese criterio y se estableci el de premoriencia y se distingue

si el hijo era puber o impber. Si era puber se presuma que haba muerto despus el hijo y
si era impber al revs.

En el plano jurdico, la extincin de la personalidad se produca por la capitis deminutio.

Cada ciudadano se considera una cabeza dentro de Roma y el hecho de que un ciudadano
deje de serlo es la capitis deminutio.

Existan 3 tipos de capitis deminutio:

1 La capitis deminutio mxima, que adems de conllevar la prdida de la libertad,

implicaba la prdida de la condicin de estatus libertatis, civitatis y familiae. Pierde todo su
patrimonio, que pasa a ser del Estado cuando ha perdido la condicin por pena o para los
acreedores cuando no pagaban las deudas.
2 La capitis deminutio media, implicaba la prdida del estatus civitates y tambin el
familiae. Esa capitis deminutio Media se produca voluntariamente cuando decida una
persona integrarse en una ciudad o colonia no romana, pero a ttulo de pena se produca
cuando una persona era castigada con el destierro y se le impeda volver, o con la
deportacin a una isla.

3 La capitis deminutio minima, supone un cambio en la situacin familiar. Por ejemplo,

cuando la mujer contraa matrimonio cum manus, o en el caso de la adoptio a la adrogatio.

LA FAMILIA ROMANA

Concepto y estructura

El concepto de familia en Roma era muy distinto al nuestro actual. Para los romanos la
familia era un grupo de personas sometido a un jefe o pater-familias. Con el paso del
tiemponse acerc a nuestro concepto actual.

La familia estaba compuesta por el pater-familias que no tena que ser padre en sentido
biolgico, y por el filiusfamilia, que tampoco tiene que ser hijo biolgico. Cuando se alude
al pater-familias se hace referencia al individuo que es autnomo econmica y
jurdicamente. El pater-familias es sui iuris -de su propio derecho- que se rige por sus
propias normas. Bajo el paterfamilia est el filiusfamilia, que es alieni iuris -sometido a
derecho ajeno, al derecho del paterfamilia.- No tiene que haber vnculo sanguneo, dentro
de los filiusfamilia estn los hijos bilogicos, adoptados y esclavos.

Una vez que muere el pater-familias la familia se divide en tantas en tanto cuntos filii-
familias varones hayan y entre ellos existe la relacin de agnados.

La patria potestas: 1. Contenido personal; 2. Contenido patrimonial: los peculios: Actiones

adiecticiae qualitatis
El contenido personal, el poder que ejerce el pater-familias sobre las personas sometidas
tienen distintos nombres en funcin de quin se trate. El poder que ejerce sobre la mujer se
llama manus maritalis -poder del marido-, cuando se ejerce sobre los hijos se llama potestas
o patria potestas. Cuando se ejerce sobre los esclavos recibe el nombre de Dominica
potestas, y cuando se ejerce sobre las personas que se encuentran bajo el poder del pater-
familias por ventas recibe el nombre de mancipium.

Ese poder, originariamente era absoluto, es decir, poda hacer lo que quisiera con ellos:
abandonarlos, venderlos, imponerles castigos, incluso el poder de darles muerte -ius vitae et
necis-. Sin embargo, la presin del ambiente social y el afecto suavizaron el rigor de ese
poder. Pero a pesar de ello, en el plano legislativo, el ius vitae et necis no desapareci hasta
el derecho justinianeo.

En el concepto romano, el extrao adoptado se reintegraba plenamente en la familia del

pater-familias adoptante, tena ms lazos que el hijo emancipado que nisiquiera tena
derechos de herencia.

Los hijos que nacan de matrimonio romano, no tenan ningn vnculo con la familia de la
madre, porque la mujer tambin ha perdido el vnculo con su familia.

Esto ocurre en la poca ms antigua, poco a poco evoluciona hasta la formal actual.

En cuanto al contenido patrimonial, el pater-familias era el nico que poda ser titular de
derechos patrimoniales. Todo lo que el filius-familia o el esclavo adquiriesen por negocios
que realizara o por disposiciones de terceros a su favor se integraba automticamente en el
patrimonio del pater-familias. Sin embargo, esta situacin cambi cuando se implant la
situacin de los peculios que era una masa de bienes o de dinero que el pater-familias sola
ceder al filius-familia o al esclavo para que lo administrase. Existen 4 clases de peculio:

Peculium profecticium, este peculio es el ms antiguo. Formado por bienes que el pater-
familias dejaba al filius-familia que con frecuencia lo dedicaba al comercio o a la industria.
El pater-familias era siempre propietario de ese peculio y era revocable en todo momento.
El filius-familia no poda enajenar los bienes del peculio y cuando mora esos bienes
revertan automticamente al pater-familias. (En poca imperial aparecen las otras clases de
peculio).
Peculium adventicium, ste estaba formado por los bienes procedentes de la madre que
adquira el filius-familia tanto por herencia testamentaria o legtima. La herencia
testamentaria es la que al morir la madre le deja al hijo mediante el testamento. La herencia
legtima es la que al morir la madre sin testamento, se establece en la ley que la heedaba el
hijo Sobre esos bienes el padre tena el usufructo y la administracin. Peculium qastrense,
estaba formado por los bienes que el filius-familia adquira durante su servicio en el
ejrcito. En un principio se lo otorga esos bienes por testamento, ms tarde tambin por
actos inter vivos. Pero si el filius-familia mora sin haber otorgado testamento, el peculio
pasaba a ser propiedad de su padre. Cambia la situacin en poca justinianea, si muere
intestado la herencia pasar segn el orden jerrquico a los hijos de esos hijos.

Peculium quasicastrense, ste estaba formado por los bienes que el filius-familia adquira
como funcionario de la Corte Imperial o en ciertas acciones civiles y religiosas, por
ejemplo abogado o carrera eclesistica. Todos esos bienes pasaban al padre.

En poca justinianea se declar que todos esos bienes pertenecen al filius-familia,y tambin
todos los bienes que adquiriese por cualquier medio y procedencia, salvo 2 excepciones:

1.Los bienes que adquiera del dinero del padre.

2.Los que le entregase a un tercero por gratitud hacia el padre.

Actiones adiecticiae qualitatis (acciones de cualidad aadida)

Tanto el filius-familia como los dems sometidos al paterfamilia tenan capacidad negocial
o de obrar, pero eran simples instrumentos del paterfamilia, simples representantes. En el
antiguo Ius civile, cuando el filius-familia o el esclavo en su actividad negocial contrajera
deudas, nunca quedaba obligado el pater-familia. Los negocios solo obligan a las partes del
negocio. Sin embargo para evitar la indefensin de los terceros que contraan con el filius-
familia, el pretor cre unos medios que eran las actiones adiecticiae qualitatis. Eran
acciones adicionales en las que intervenan el pater. Las acciones son:

1 Actio quod iussu (accin puesto que por mandato), El filiusfamilia o el esclavo haba
contratado con terceras personas por obligacin o por cumplimiento tcito del paterfamilia,
por tanto, la responsabilidad de las deudas contradas recae sobre el paterfamilia.
2 Actio Exercitoria, esta accin proceda cuando el pater-familia era armador o naviero y
pona al mando del navo al filius-familia o al esclavo como capitn del barco y en ese caso
se haca responsable de las obligaciones que contraan en ese cargo el pater-familia.

3 Acio institoria, en este caso, el pater-familia responda sobre la mala gestin de filius-
familia o el esclavo como delegado suyo en el comercio.

4 Actio de peculio, permite reclamar al pater-familia por las deudas que contraiga el filius-
familia o el esclavo como consecuencia de las administracin de un peculio que les haya
confiado; el paterfamilia respondera hasta el lmite del peculio concedido.

5 Actio Tributoria, si el pater-familia sabe que el hijo o esclavo destina su peculio al

comercio y que contrae deudas, se formaba un concurso de acreedores en el que se
encontraba el pater-familia y se realizaba un reparto proporcional del peculio entre todos. Si
el pater-familia actuaba para evitar ese concurso, el acreedor o los acreedores perjudicados
podan reclamar la parte que le correspondiera.

6 Actio de in rem verso, mediante esta accin se poda reclamar al pater-familia en la

medida del enriquecimiento del patrimonio que hubiera experimentado como consecuencia
de los negocios del filius-familia.

Constitucin del vnculo familiar (Cmo ser miembro de una familia romana?)

Haba distintos modos de entrar a formar parte de una familia romana; el 1 de ellos era el
nacimiento de un miembro de la familia romana, engendrado dentro de un matrimonio
legtimo, procreado por un individuo varn fuera pater o filius. Era filius iustus (hijo justo)
el que naca despus de 182 das de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 de su
disolucin, seran hijos legtimos. Los que nacen fuera de este periodo son sipurios-vulgo
conceptus, son hijos de matrimonio legtimo.
La 2 forma es la conventio in manum (entrada en la mano o poder), era el acto por el que
la mujer entraba a formar parte de la familia del marido rompiendo todo vnculo con su
familia de origen

La 3 forma de entrar en una familia era la adoptio o la adrogatio, y era el acto por el que un
sujeto pasaba a formar parte de una familia romana y se somete a la patria potestad del
pater. Tena 2 formas, la adrogatio cuando se trataba de un individuo sui iuris (un pater se
somete a otro pater)y la adoptio cuando se trataba de un individuo alieni iuris (un filius-
familia se somete a otro pater).

Primitivamente la adoptio era un acto jurdico muy complicado en el que el pater-familia,

puesto de acuerdo con un tercero le venda al filius-familia 3 veces consecutivas con el
pacto de manumitirlo. Como consecuencia de las 2 primeras manumisiones, el pater-familia
recobraba la patria potestad sobre el filius-familia. Tras la 3 venta el tercero volva a
revender al filius-famila a su pater y el tercero realizaba una reivindicacin imaginaria del
filius como si fuera suyo.

Sin embargo, ms adelante se simplific el procedimiento. En la poca justinianea para

realizar la adoptio, se reunan el adoptante, el adoptado y el padre natural y comparecan
ante la autoridad judicial y lo que haca era tomarse nota del acuerdo del antiguo y nuevo
pater.

No se exiga que el hijo prestara su consentimiento, slo bastaba que no se opusiera y

adems el adoptante tena que ser 18 aos, mnimo, mayor que el adoptado. En esta poca
existan 2 tipos de adoptatio:

Adoptatio plena, un ascendente del adoptado es el que adquiere la patria potestad sobre l y
el filius se desligaba totalmente de su familia de origen. Se haca por cuestiones sociales o
por riqueza.

Adoptatio minus plena, el adoptado permanece bajo la potestad de su padre natural y

adquiere un derecho de sucesin legtimo sobre el adoptante.
La adrogatio implicaba la absorcin de una familia por otra. Todos los sometidos a un pater
familia pasaban a someterse bajo el mismo pater y el patrimonio pasaba a formar parte del
patrimonio del adrogante. Inicialmente poda haber terceras personas perjudicadas. En el
caso de las deudas, el pretor concede una actio de peculio por el que el pater adrogante
desponde ante las deudas hasta el lmite del patrimonio del otro pater que se somete. El
adrogado que es un sujeto sui iuris sufre una capi diminutio minima y se convierte en alieni
iuris. Para la realizacin del adrogatio en la poca primitiva se requeran ciertas
formalidades muy complicadas, se convocaba a los comicios, intervenan ls sacerdotes y el
Sumo Pontfice realizaba una triple interrogacin al adrogante, adrogado y a los comicios,
porque la adrogatio se consideraba un acto religioso. A finales de la Repblica, los
comicios se sustituyen por 30 lictores (10 por cada tribu).

En poca justinianea se poda realizar la Ad Rogatio por la concesin del emperador a

travs de una rescripto. Tericamente en esa poca los efectos de la arrogacin no haban
sido modificados, pero en la prctica s, poruqe el patrimonio se conserva como un peculio,
y en la sucesin se modifica, los arrogados pueden heredar de su familia de origen.

La ltima forma de entrar en una familia romana es la legitimacin, forma de convertir en

legtimo al hijo que hubiera nacido no legtimo, de un concubinato. Slo se podan
legitimar hijos naturales de un concubinato. El concubinato es una relacin estable, similar
al matrimonio, pero sin un elemento importante como la affectio maritales. Haba 3 formas
de legitimar: la 1 era por matrimonio de los padres, la 2 por concesin del emperador
mediante rescripto y la 3 es por ofrenda a la curia y esa forma consista en casar a una hija
con un decurin o presentar al hijo para el cargo de decurin, porque los decuriones tenan
grandes cargos y ninguna compensacin.

Disolucin del vnculo familiar

En principio la patria potestad en Roma era perpetua, es decir, que duraba toda la vida del
pater-familia. Pero haba formas, mediante la voluntad del pater por las que se perda la
patria potestad: por adoptio o adrogatio, y por la conventio in manum. Haba casos en los
que, sin incurrir la voluntad del pater, se extingua la patria potestad:

El 1 Capitis deminutio mxima /media/mnima, implica la prdida de la personalidad en el

plano jurdico. Cada individuo es un capo y si se produce una deminutio capitis es que se
pierde un capo.
-Mxima: pierde la libertad por ser perso de guerra.

-Media: prdida de la ciudadana romana cuando uno voluntariamente se marchaba de

Roma o por una pena como la de destierro o deportacin a una isla.

-Mnima.

El 2 caso era el desempeo de ciertos cargos pblicos o la elevacin de la clase patricia.

El 3 caso es por comportamientos inmorales del pater familia, como prostituir a la hija.

El 4 caso es la emancipacin, que originaba una capitis deminutio mnima y pasaba a ser
sui iuris. La emancipacin se realiza de la misma manera que la adopcin, slo que en la
tercera venta no se revenda. Se simplific y apareci una nueva emancipacin anastasiana,
por concesin del emperador Anastasio y se poda hacer en ausencia del hijo. En la tima
poca para la emancipatio se exigan una serie de requisitos: uno es que el hijo poda
exigirlo, se daba mucho en el caso de los adoptados. El segundo requisito es que el hijo
prestara su conformidad, el tercero es que el hijo mantena los derechos sucesorios de su
padre, el cuarto es que es que el hijo mantena el peculio castrense, quiasi castrense y
adventicios, y el cuarto es que es forzoso cuando apareca en una clausula testamentaria
otorgada a favor del padre y era tambin forzosa si el pater daba malos tratos al hijo. La
emancipacin se poda ejercer a cualquier edad y se poda revocar cuando el hijo era
ingrato.

El parentesco

En Roma existen dos tipos:

-Agnatio/Agnacin: vnculo jurdico que una a todos los individuos que se sometan bajo
la patria potestad de un paterfamilia. Slo se daba por lnea masculina.

-Cogantio/cognacin: vnculo de sangre que une a todas las personas que descienden de un
antepasado comn. Se sigue la lnea masculina y femenina.

Aunque en principio la agnacin era ms importante, la cognacin produca consecuencias

jurdicas, en el mbito matrimonial y sucesorio. Progresivamente la cognacin fue
generando importancia frente a la agnacin, en el mbito civil.
La familia romana estaba constituida por ascendientes, descendientes y colaterales. Existen
dos conceptos bsicos en la cognacin:

-Lnea: recta y colateral. La lnea recta est formada por la serie de individuos procreados
unos por otros escalonadamente. Puede verse en sentido ascendente o descendente. La lnea
colateral est formada por parientes que no descienden unos de otros, sino que tienen un
antepasado comn (hermanos, primos, sobrinos, etc).

-Grado: unidad de medida en la relacin de parentesco y equivale a relacin. El parentesco

en la lnea recta se representa por el nmero de generaciones que haya entre ellos y en la
lnea colateral por la suma de los que a cada uno de ellos les separa de un antepasado
comn. Por ejemplo: en lnea recta el parentesco entre un bisabuelo y un bisnieto es de
tercer grado, y en lnea colateral el parentesco entre dos primos hermanos es de cuarto
grado.

La afinidad es el parentesco que tras el matrimonio existe entre cnyuges y cognados de

cada uno, pero este parentesco se extingue cuando se extingue el matrimonio.

TEMA 16

EL MATRIMONIO

1.Concepto y clases

Hay un jurista de nombre Modestino que llama al matrimonio en el Digesto como la unin
del varn y la mujer, consorcio de toda la vida, comunicacin de derecho divino y humano.
La expresin consorcio hace referencia a los que contraen matrimonio no pueden hacerlo
por un tiempo predeterminado, y comunicacin de derecho divino y humano se refiere a
que lo conciben como algo sagrado y es a la vez reconocido por el Ius civile.

En un principio concibieron el matrimonio como una situacin jurdica fundamentada en

dos elementos, la convivencia conyugal y la llamada affectio maritalis. La convivencia
conyugal no supona que los cnyuges deban vivir bajo el mismo techo pero si guardarse
consideracin y respeto recproco. La convivencia es el elemento objetivo y la affectio
maritales el elemento subjetivo, que es el ms importante.

El matrimonio romano se distingue del actual porque no surga del consentimiento inicial
sino que necesitaba de un consentimiento duradero.

El matrimonio romano tena formas legales, no haba un documento que redactar, ni deba
realizarlo una personalidad. Se le reconoca un alto valor social. Si desapareca la affectio
maritales el matrimonio desapareca.

El matrimonio era res facti- situacin de hecho-, y eso implicaba que cuando un ciudadano
romano caa prisionero de guerra del enemigo y si consegua volver a Roma no se retornaba
el matrimonio porque era una situacin de hecho, no de derecho. El ciudadano romano
prisionero, cuando volva a reintegrarse en sus derecho se le aplicaba el Ius potlimini
(derecho de retorno). Si quera seguir la relacin matrimonial tendra que casarse de nuevo
con la misma mujer.

El matrimonio romano inicial apareci como vnculo religioso, pero cambi mucho en la
historia de Roma, sobre todo por el influjo del cristianismo. Los historiadores hablan de dos
tipos de matrimonio:

-Cum manu: la mujer se integra en la familia del marido, y se desvinculaba de la suya

propia.

-Sine manu: no se desvincula de su familia de origen.

Hay tres tipos de matrimonio cum manu:

-Conferratio: es la primera forma de matrimonio que aparece. Es de tipo religioso. En la

ceremonia se intercambia un pan de trigo entre el marido y la mujer. Exiga testigos,
sacerdotes, etc.

-Coemtio: en principio es una forma de matrimonio en el que se realizaba una compra

fingida de la mujer en la forma de la mancipatio. Se pracictica el ritual de la mancipatio
pero con otras palabras pronunciadas.

-Usus: adquisicin de la propiedad por un uso prolongado. Si la mujer viva durante un ao

en la casa del marido sin salir de su casa, el marido adquirira la manus sobre la mujer.

Con el paso del tiempo el vnculo agnaticio perdi valor frente al vnculo de cognacin.
Tambin perdi valor la manus.
Al final de la Repblica dejan de utilizarse estas formas de matrimonio.

Requisitos del matrimonio en el derecho clsico

Hay 4 requisitos:

-El Ius conubii era la capacidad jurdica para contraer matrimonio romano por el Ius civile.
Para ello haba que ser ciudadano romano libre. No podan ser esclavos; ni casarse libres
con esclavos; y, en principio, tampoco patrcios con plebeyos, que tras la Lex Canuleia del
445 a.C s se pudo; tampoco podan ejercerlo los ingenuos con las libertas; ni los senadores
con las libertas; ni los ciudadanos romanos con extranjeros; a excepcin de una concesin
especial.

-La capacidad natural, fsica y mental: para contraer matrimonio ambos cnyuges
necesitaban de la madurez sexual. En este requisito hubo discusin entre las dos escuelas de
jurisprudencia clsica, los sabinianos y los proculeyanos. Los sabinianos decan que ese
requisito haba que examinar caso por caso mediante una inspeccin corporal. Los
proculianos establecieron un lmite mnimo legal de edad: 12 aos para la mujer y 14 para
el hombre. Fue el criterio proculeyanono el que termin aceptando Justiniano.

Por la capacidad natural no podan contraer matrimonio los eunucos, los castrados.

Por su capacidad mental no podan contraer matrimonio los locos, y tampoco era el
admitido el matrimonio contraido mediante violencia.

-Consensus: se exige el consentimiento de los contrayentes. Si los contrayentes eran alieni

iuris tambin necesitaban el consentimiento de los paterfamilias respectivos. Ms tarde era
slo necesario que el paterfamilias no se opusiera. Si el pater no consenta sin ningn
motivo, se poda acudir a la jurisprudencia, y el pretor sera encargado de decidir.

En poca clsica, las mujeres sui iuris necesitaban el apoyo de su tutor para casarse.
Cuando desaparece la tutela de la mujer, las mujeres menores de 25 aos necesitaban del
consentimiento de su paterfamilia, si no de su madre, y si faltaban los dos de los parientes
ms cercanos. En caso de disputa la mujer poda acudir a la jurisprudencia.

-Ausencia de impedimentos: ausencia de circunstancias que impidieran el matrimonio:

-No podan pertenecer a la misma familia. No podan pertenecer en lnea recta a ningn
grado y en la lnea colateral el impedimentoera hasta el tercer grado. El emperador Claudio
hizo aprobar, por un senadoconsulto, que se podan casar tos y sobrinas de padres
romanos. Su finalidad era casarse con el hijo de su hermano.

-Parentesco de la adopcin. Haca que el matrimonio no poda celebrarse entre el adoptante

y la adoptada en lnea recta, nisiquiera si se dilua la adopcin.

-Parentesco de afinidad. Se estableca entre cnyuges y los parientes consanguneos de cada

uno, y no se permita el matrimonio en la relacin de afinidad en lnea recta.

Requisitos del matrimonio en el derecho postclsico

Durante la poca postclsica se cambia el concepto de matrimonio, porque se considera el

consentimiento como acto inicial que crea el matrimonio; implica que el matrimonio es res
iuris- situacn de derecho -. De esta manera se acerca al concepto actual, se considera un
contrato. Desaparece el conubium, porque en el 212 d.C el emperador Caracalla concede la
ciudadana a todos los hombres libres del Imperio, mediante la Constitucin Antoniana.

Se exige como requisito:

-Capacidad natural fsica y mental.

-Consensum.

-Ausencia de impedimentos. La diferencia es que aumenta el nmero de impedimentos:

-Parentesco de sangre.

-Se restaura el parentesco colateral de tercer grado (to-sobrina).

-Parentesco de adopcin.

-Parentesco de afinidad. Se ampla la prohibicin hasta el segundo grado de la lnea

colateral.

-Existencia de un matrimonio anterior.

-Tutela, tutor-mujer tutelada.

-Viudedad durante el luto. Las viudas no podan contraer matrimonio antes de los 10 meses
de la muerte del marido. Ms tarde se extendi a un ao. Si en ese plazo tena un hijo
cesaba el impedimento.

-Magistrados y gobernadores provinciales con mujeres del territorio donde ejerca cargos,
para evitar la corrupcin.

-Servicio militar. Los soldados no podan contraer matrimonio durante el servicio militar.
Es establecido por Augusto, por disciplina.

-Adulterio. Nose podan casar ingenuos con adteras.

-Rapto, raptor-raptada.

-Colonato, mujer libre-colono ajeno. Porque el colono era afn al esclavo.

-En poca de cristianos, judos-cristianos.

-Parentesco espiritual, padrina-ahijada.

-Por motivos sociales: senadores-libertas, luego con artistas y con prostitutas.

-Sacerdocio y voto de castidad.

Efectos del matrimonio

-Relacin entre los cnyuges:

-Efectos personales:

-La mujer pasa a ocupar el status social del marido.

-Obliga la convivencia conyugal, y se daban respeto recproco.

-Indirecto: crear la manus.

-El marido podra ejercitar acciones en nombre de la mujer, por ejemplo la actio iniorum
por aquellas injurias hacia la mujer.

-Generaba la obligacin recproca de fidelidad. Si la mujer no observaba esta obligacin, el

hombre poda plantear el repudio y acusar de adulterio a a mujer. En el caso contrario, la
mujer no tena armas legales.
-Los cnyuges no podan ejercer acciones legales infamantes. Si la mujer robaba al marido
se consideraba tambin duea del patrimonio del marido.

-Obligacin de la mujer a guardar un tiempo de luto. Si no se cumpla esta obligacin, el

matrimonio posterior sera ilcito o infame.

-Creacin del parentesco de afinidad.

-Efectos del orden patrimonial:

-Derecho recproco de alimentos en funcin de las riquezas.

-Derecho de sucesin hereditaria.

-Se prohibieron las donaciones entre cnyuges. De esa prohibicin se libran las mortis
causa o por causa de divorcio.

-Tenan el beneficium competentia, que implica que si era demandadas haba que respetarle
un mnimo para subsistir.

-Todos los incrementos que el patrimonio de la mujer tuviese durante el matrimonio, sin
saber de donde proceda, pasaba a ser del marido.

-Relacin con respecto los hijos:

-Conversin de hijos en legtimos. Produce que el hijo tuviera el mismo estatus del padre
en el momento de la concepcin y la condicin de libertatis.

-Atribua al padre la patria potetas sobre sus hijos.

-Derechos legtimos de sucesin. Si el hijo mora, su patrimonio se destinaba al padre, en

ausencia de hijos.

Disolucin: el divorcio

El matrimonio romano se disolva por:

1. muerte de uno de los cnyuges

2. cese de la affectio maritales o intencin matrimonial

3. Desaparicin del conubium, capacidad jurdica para contraer matrimonio. El conubium
poda desaparecer por diversas causas:

a) Capitis deminutio maxima (prdida del status libertatis) de cualquiera de los cnyuges.
En poca clsica, el matrimonio se disolva por la cautividad de guerra, sin que se aplicase
el ius postliminii en el caso de que el prisionero volviese a Roma por evadirse o ser
rescatado del enemigo. Lo mismo suceda en el caso de esclavitud como pena como
consecuencia de la condena al trabajo forzado en las minas.

b) Capitis deminutio media (prdida del status civitatis). En Derecho clsico, la deportacin
(destierro) disolva el matrimonio.

Cuando cambia el concepto del matrimonio y se convierte en un contrato que nace del
consentimiento inicial, se modifican tambin las causas de disolucin. Aparte de la muerte
de cualquiera de los cnyuges, el matrimonio deja de existir por incapacidad sobrevenida.
Con respecto a la cautividad de guerra, en poca justinianea se prohiba al cnyuge libre
contraer nuevo matrimonio mientras supiera que viva el prisionero o hasta que pasaran
cinco aos sin tener noticias de l. En caso contrario, se produca un divorcio sine causa,
que llevaba aparejado penas de varios tipos. En cuanto a la esclavitud como pena y la
prdida de la ciudadana fueron abolidas por Justiniano como causas de disolucin del
matrimonio. No obstante, la deportacin poda ser alegada como justa causa para obtener el
divorcio por el cnyuge no condenado (la deportacin o destierro se impona como pena
por motivos polticos normalmente).

Tambin poda sobrevenir incapacidad matrimonial por la adopcin. Si el pater familias del
marido adoptaba a la nuera, legalmente los cnyuges se convertan en hermanos y se
produca un incestus superveniens (incesto sobrevenido). Esto se evitaba emancipando al
hijo o a la hija antes del matrimonio y as lo estableci Justiniano como obligacin.

En cuanto al impedimento establecido por Augusto relativo a la prohibicin de matrimonio

entre senadores y libertas, que produca la disolucin del matrimonio si el marido se
converta en senador tras el vnculo matrimonial, fue abolido igualmente por Justiniano.

4. Divorcio (divortium). Implicaba la prdida de la affectio maritalis en uno de los

cnyuges o en los dos.

En Derecho arcaico y clsico no se establecieron requisitos ni formalidades para el

divorcio. Era suficiente un aviso, comunicado de palabra, por escrito -littera- o por medio
de un mensajero. La Lex Iulia de adulteriis, del 18 a.C., estableci que el divorcio deba
comunicarse por medio de un liberto, en presencia de siete ciudadanos pberes. Sin
embargo, la ley solo exiga la forma solemne para el caso en que el deseo de divorcio fuera
unilateral y, en caso contrario, impona penas (prdida de la dote por el marido o la mujer,
incapacidad de contraer nuevo matrimonio).

En la poca arcaica, el divorcio no era frecuente en Roma. Sin embargo, entre finales de la
repblica y comienzos del Principado se produjeron muchos divorcios. El emperador
Augusto intent evitar esta proliferacin con medidas indirectas, como el castigo del
adulterio y las retenciones de la dote. Ms tarde, el emperador Constantino promulga
diversas leyes tendentes a evitar el divorcio unilateral, con castigos graves para el cnyuges
que se divorciara unilateralmente sin justa causa (deportacin de la mujer, prdida de la
dote para los dos cnyuges).No obstante, el arraigo de la figura del divorcio era tal en la
sociedad romana que ni el Cristianismo consigui eliminarlo como causa de disolucin del
matrimonio.

En Derecho justinianeo existan cuatro clases de divorcio:

-divortium ex iusta causa, por culpa de uno de los cnyuges reconocida por la ley

- divortium sine causa,como acto unilateral no previsto en la ley

-divortium communi consensu, por acuerdo entre los cnyuges

-divortium bona gratia, basado en una causa no derivada de conducta culposa de los
cnyuges (impotencia incurable, cautividad de guerra).

Concubinato

Es la unin entre hombre y mujer sin affectio maritalis o entre los que no existe conubium.

Contubernio

Es la unin entre esclavos con el consentimiento del dueo o la unin entre una persona
libre y otra esclava.

TEMA 17

LAS RELACIONES PATRIMONIALES

Tema 17.- Relaciones patrimoniales entre cnyuges. 1)La dote. 2)Bienes parafernales. 3)
Donaciones entre cnyuges.

A lo largo de la evolucin del Derecho Romano se pueden distinguir tres regmenes

patrimoniales de bienes:

a) un rgimen de absorcin, caracterstico del matrimonio cum manu. Cuando la mujer se

incorporaba a la familia del marido a travs de la ceremonia de la conventio in manum, sus
bienes eran absorbidos por la familia nueva si era sui iuris; sus bienes pasaban al
patrimonio de su marido, se produca una sucesin universal inter vivos. Igualmente,
entraban en el patrimonio del marido los bienes que por cualquier ttulo adquiriera la mujer
durante el matrimonio. Bajo todos los aspectos, la esposa tena la consideracin de una
filia.

b) un rgimen de separacin de bienes. Cuando se realizaba un matrimonio libre, al

perderse la prctica de la conventio in manum, la esposa, siempre que fuera sui iuris,
conservaba la propiedad de los bienes llevados al matrimonio y haca suyos los adquiridos
durante l por herencia, legado, etc. o por su trabajo. La mujer los poda administrar o
confiar la administracin a su marido y entonces tales bienes reciban el nombre de
extradotales (bona extra dotem, praeter dotem) o parafernales. El marido actuaba como
simple mandatario y, disuelto el matrimonio, vena obligado a restituirlos.

c) El rgimen dotal. Para el caso de que la esposa fuera filia familias, es decir, sometida a la
potestad de su pater familias y, por tanto, careciera de bienes propios, se estableci la
entrega de dinero o bienes como dote.

Esta prctica pas al matrimonio libre como aportacin destinada a sufragar los gastos del
hogar.

La dote: concepto.

Dote, dos o res uxoria es el conjunto de bienes que la mujer u otra persona por ella entrega
al marido para atender a los gastos familiares.

En la poca antigua la dote no tena configuracin jurdica. El Derecho no ofreca medios

para obligar al marido a destinar los bienes al fin previsto ni para, una vez disuelto el
matrimonio, obligarle a devolver la dote.
Con el paso del tiempo, la dote se convierte en una obligacin jurdica, destinada a asegurar
una base econmica al matrimonio.

La dote poda consistir en cualquier bien patrimonial, cosas corporales o incorporales,

como crditos, condonacin o remisin de deudas, etc.

Clases de dote

La dote poda ser de diversas clases:

-Profecticia. Era la constituida por el padre o ascendiente paterno que ejerce la patria
potestad sobre la mujer.

-Adventicia. Era la aportada por otra persona distinta o por la misma mujer.

-Recepticia. Era la adventicia cuando en el momento de su constitucin se estipulaba su

restitucin en el caso de que se disolviera el matrimonio.

-Dote estimada, cuando los bienes que la formaban eran valorados o tasados. Esta clase de
dote se poda hacer con dos fines:

-taxationis causa, como medio de tasacin. Se fijaba el importe mximo del que deba
responder el marido en caso de que no devolviera la dote.

- venditionis causa, como medio de fijar su valor en dinero. En este caso se consideraba al
marido deudor del precio, como si fuese el comprador de la dote.

Constitucin de la dote

En poca clsica, haba tres modos de constituir la dote:

- dotis datio

- dotis promissio

- dotis dictio

La dotis datio consiste en la transmisin de la propiedad de los bienes que integran la dote
utilizando la forma adecuada (mancipatio o in iure cessio, para las res mancipi; traditio,
para las res nec mancipi).

La dotis promissio es una promesa de constitucin de la dote en la forma de la stipulatio,

que obligaba a transmitir la propiedad de los bienes de la dote.
La dotis dictio es una promesa unilateral de constitucin de la dote. Esta forma slo podan
utilizarla la mujer, su padre o ascendientes paternos.

En Derecho postclsico, al caer en desuso los negocios formales del antiguo ius civile
(mancipatio, in iure cessio, stipulatio) se permite la constitucin de la dote mediante la
pollicitatio dotis, que es una promesa simple sin las formalidades de los otros dos modos de
constitucin.

En la poca ms avanzada, lo normal era que la constitucin se realizara por escrito en un

documento denominado instrumentum dotale.

La dote durante el matrimonio: evolucin

La cuestin de la propiedad de la dote durante el matrimonio ha sido un tema polmico. La

dote surgi en el mbito del matrimonio cum manu, para compensar en cierta forma la
prdida de los derechos sucesorios que sufra la mujer al romper todo vnculo con su
familia originaria. Despus, pas al matrimonio sine manu como aportacin para el
sostenimiento de los gastos familiares.

En los dos casos, es decir, en el matrimonio cum manu y sine manu, los bienes que
formaban la dote se consideraban propiedad del marido en Derecho clsico. Sin embargo,
poco a poco se fue imponiendo la idea de que la dote era un patrimonio de la mujer, lo que
se reflej en las normas reguladoras de la administracin de los bienes dotales por parte del
marido. As, la Lex Iulia de fundo dotali, del 18 a.C., prohibi al marido enajenar, sin
consentimiento de la mujer, los fundos itlicos dados en dote. Justiniano extendi la
prohibicin a los fundos provinciales y prohibi tambin la enajenacin y pignoracin de
los mismos, aunque mediara consentimiento de la mujer.

Ya en poca republicana se establece la obligacin legal de restituir la dote en caso de

disolucin del matrimonio. En la prctica, la condicin del marido respecto a la dote era la
de usufructuario, aunque formalmente se le consideraba propietario. En poca justinianea,
la mujer tena una hipoteca privilegiada general sobre todos los bienes del marido como
garanta de la dote.

Restitucin de la dote

En un primer momento, los bienes de la dote pasaban a ser propiedad del marido con
carcter definitivo. Este sistema pareci normal mientras no eran corrientes los divorcios y
los matrimonios se disolvan por muerte de uno de los cnyuges.
Al convertirse el divorcio en medio frecuente de disolucin del matrimonio, cambi el
criterio. Se consider injusto que el marido continuase con la dote.

En Derecho clsico existan dos acciones para la restitucin de la dote:

- Actio ex stipulatu, cuando el marido se comprometa formalmente a la devolucin

mediante stipulatio. Era una accin de derecho estricto y, en virtud de ella, el marido deba
devolver de manera inmediata la dote en su totalidad.

- Actio rei uxoriae, para el caso de que no se hubiese celebrado la stipulatio para la
devolucin de la dote. Era una accin basada en la equidad y en la buena fe, con lo que
dejaba un gran margen al arbitrio judicial, de manera que caba hacer matizaciones a la hora
de determinar el contenido de la restitucin. El marido poda deducir de la dote ciertas
retenciones:

1. Retentio propter liberos (por causa de los hijos). En caso de muerte de la mujer, el
marido poda retener 1/5 parte por cada hijo; si se disolva el matrimonio por culpa de la
mujer o de su padre, 1/6 por cada hijo, pero sin exceder de la mitad de la dote.

2. Retentio propter mores (por causa de las costumbres): 1/6 por adulterio o faltas graves y
1/8 por faltas leves.

3. Retentio propter impensas (por causa de los gastos): por los gastos necesarios realizados
para su conservacin. Por los de lujo o innecesarios no haba posibilidad de retencin
alguna.

4. Retentio propter res amotas (por causa de las cosas sustradas o hurtadas), por el valor de
las cosas de la dote que se hubiera llevado la mujer.

5. Retentio propter res donatas ( por causa de las cosas donadas o regaladas) por el valor de
los regalos que hubiera hecho el marido a la mujer.

En el Derecho justinianeo se suprimen las retenciones, pero se admite una reduccin de la

dote por los gastos necesarios realizados para su conservacin. Adems, se refunden las dos
acciones ex stipulatu y rei uxoriae en una sola que se llamar actio de dote y se crea una
hipoteca general sobre los bienes del marido para asegurar la restitucin de la dote.

Bienes parafernales

Son los bienes propios de la mujer que quedan fuera de la dote. Su nombre procede de la
palabra griega para phern que es lo mismo que la expresin latina extra dotem o praeter
dotem (fuera de la dote). Slo se daban en el matrimonio sine manu.
En el derecho clsico se acostumbraba a que la esposa entregara con inventario bienes de su
propiedad, consistentes en dinero, joyas u objetos personales, con la obligacin de
restituirlos al disolverse el matrimonio.

Para pedir la devolucin, haba que plantear la accin correspondiente al negocio jurdico
celebrado para la entrega de los bienes (actio depositi, si hubiera entregado los bienes en
depsito; rei vindicatio, como propietaria o, en caso de dolo, la actio furti).

En el derecho postclsico se consider que los bienes parafernales deban contribuir al

sostenimiento de las cargas del matrimonio, junto a la dote. El marido no poda ser
administrador de tales bienes sin el consentimiento de la mujer.

En la poca de Justiniano, los bienes parafernales constituyen una aportacin anloga a la

de la dote, si bien su propiedad corresponde a la mujer. Los frutos que produzca la dote se
suelen destinar tambin al sostenimiento del matrimonio.

TEMA 18

EL NEGOCIO JURDICO

Tema 18. El negocio jurdico: concepto y clases. Elementos: 1) Esenciales: voluntad. Su

manifestacin. b) causa 2) Naturales. 3) Accidentales: a) condicin b) trmino c) modo.

Como paso previo al estudio del negocio jurdico, hay que precisar dos conceptos, el hecho
jurdico y el acto jurdico.

Hecho jurdico es todo suceso que da lugar a consecuencias jurdicas. El hecho jurdico
puede ser no voluntario y voluntario. El hecho jurdico no voluntario es aqul en el que no
interviene la voluntad del sujeto, por ej., el nacimiento o la muerte de una persona. El hecho
jurdico voluntario es aqul en que si hay intervencin de la voluntad del sujeto y es el
llamado propiamente acto jurdico.

A su vez,el acto jurdico puede ser de dos tipos: lcito e ilcito. En el acto lcito se respeta la
ley, en el ilcito, se viola la ley (ej. Delito). Hay dos clases de acto lcito, el que no busca
directamente un fn jurdico, por ej., sembrar o el que busca un fnjurdico, que es el
negocio jurdico.
Concepto de negocio jurdico.-El negocio jurdico es el acto humano de manifestacin de
voluntad que produce los efectos jurdicos queridos por quien lo realiza, siempre que se
cumplan los requisitos exigidos por el Derecho.

Clases.-

- Por razn de su objeto:

a)negocios relativos al derecho de personas

b)negocios patrimoniales. A su vez los patrimoniales se dividen en:

b) negocios de disposicin: suponen una alteracin econmica en el patrimonio de una

persona (ej. constitucin de una servidumbre)

b) negocios obligacionales: crean un derecho personal entre las partes (ej. la

compraventa).

- Por el nmero de declaraciones de voluntad:

a)unilaterales: contienen una nica declaracin de voluntad (ej. testamento)

b)bilaterales: contienen dos o ms declaraciones de voluntad (ej. depsito)

-Por la causa del negocio:

a)causales: en ellos la causa (fin) va unida al negocio, si no, es nulo

b)abstractos: nicamente se requiere la realizacin de la forma prescrita para la existencia

del negocio; aunque la causa no exista o sea ilcita, el negocio puede producir efectos (ej.
mancipatio).

-Por la forma:

a)formales o solemnes: es obligatoria una forma determinada para la existencia del negocio
(ej. testamento). Se dice en ellos que la forma se exige ad solemnitatem, es decir, como
imprescindible para la validez del negocio.

b)no formales: las partes pueden expresar su voluntad de cualquier forma. En ellos la forma
tiene un valor ad probationem, es decir, para probar su existencia (ej. un documento).

-Por la causa del enriquecimiento:

a)onerosos o conmutativos: el enriquecimiento de una parte se compensa con su prestacin

a favor de la otra (ej. compraventa).
b)gratuitos o lucrativos: cuando hay adquisicin de una ventaja econmica sin contrapartida
(ej. donacin).

Por el momento de producir sus efectos:

a)inter vivos: debern producir efectos en vida de quien los realiza (ej. arrendamiento)

b)mortis causa: debern producir efectos despus de la muerte de quien los realiza,
regulando el destino de su patrimonio o de las personas bajo su potestad (ej. testamento).

-Por la accin que los ampara:

a)de derecho estricto: protegidos por una accin de derecho estricto (ej. mutuo)

b)de buena fe: protegidos por una accin de buena fe (ej. comodato).

-Por la fuente histrica:

a)de derecho civil: regulados por el ius civile

b)de Derecho Honorario: regulados por el ius honorarium.

-Segn la fuente ideal:

a)de Derecho civil: slo son vlidos entre ciudadanos romanos

b)de Derecho de gentes: pueden ser realizados tambin por peregrinos (extranjeros).

-Segn los elementos accidentales:

a)negocio puro: no se encuentra sometido a ningn elemento accidental

b)negocio condicional: sometido a condicin

c)negocio a trmino: sometido a trmino

d)negocio modal: sometido a modo.

Elementos.-

Dentro del negocio jurdico se pueden distinguir tres clases de elementos: esenciales
comunes; naturales y accidentales.

Adems de la capacidad del sujeto que va a realizar el negocio, tanto jurdica como de
obrar, son elementos esenciales comunes aqullos sin los que no puede existir el negocio
jurdico, porque constituyen su misma naturaleza y son la voluntad y la causa.
Los elementos naturales son los que constituyen el contenido de un negocio concreto
determinado y tpico. Aunque las partes no declaren nada sobre ellos, el Derecho objetivo
los sobreentiende (ej. que el vendedor responda al comprador de los defectos ocultos de la
cosa vendida).

Los elementos accidentales son los que las partes voluntariamente pueden aadir y pasan a
formar parte de la estructura del negocio concreto. Son tres, la condicin, el trmino y el
modo.

Elementos esenciales.-

La voluntad.-

Es el deseo consciente de realizar el negocio y alcanzar sus efectos. Es el elemento

subjetivo del negocio jurdico. El el ius civile la voluntad no tena relevancia frente a la
forma, ya que de sta ltima dependa la eficacia del acto. El problema de la discrepancia
entre la forma (o palabras) y la voluntad (intencin del sujeto) surgi ya en poca
republicana y se manifest en un famoso litigio (causa Curiana - 93 a.C.-) sobre la
interpretacin de una clusula en un testamento. Triunf la interpretacin favorable a la
voluntad del testador frente a la forma. Sin embargo, esta indagacin de la voluntad slo se
admita en caso de duda, no cuando el tenor literal de las palabras fuese claro. El respeto a
la voluntad del sujeto del negocio se dio, sobre todo, en el ius honorarium, que no admita
negocios donde no hubiera un mnimo de autntica voluntariedad por las partes. El pretor,
con su actuacin, busc que existiese una autntica correlacin entre lo expresado y lo
sentido.

No basta tener voluntad sino que tiene que ser manifestada por el propio sujeto o por otra
persona, ya sea intermediario o representante.

A) Declaracin por el propio sujeto: puede ser expresa o no expresa (tcita), solemne o no
solemne.

Declaracin expresa es la emitida de modo directo, no permite otra interpretacin, puede

ser oral o escrita.

Declaracin no expresa, tambin llamada tcita, se deduce del comportamiento del sujeto o
por una induccin segura.( Ej. una persona tiene un crdito que podra exigir, pero, en vez
de hacerlo, acepta el pago de los intereses. De su comportamiento se deduce que, por el
momento, renuncia a exigir el capital; si se pagan las deudas de una herencia, se deduce que
se ha aceptado).
El silencio no tiene ningn valor, a no ser que la ley expresamente le reconozca algn
efecto (ej. en la in iure cessio).

-Declaracin solemne o formal: cuando la ley exige una forma determinada de expresin,
normalmente es oral y simblica (ej. coger un objeto). Las declaraciones solemnes son
propias del primitivo ius civile.

-Declaracin no solemne: no es necesaria forma alguna.

La forma puede exigirse para la validez del negocio (ad solemnitatem) o para la prueba de
su existencia (ad probationem).

B) Declaracin por otra persona: puede ser 1) por intermediario o nuntius y 2) por
representante.

1) El nuntius (mensajero) es un mero transmisor de la voluntad emitida por quien realiza el

negocio, como lo sera una carta. Normalmente actan como nuntius el esclavo y el filius
familias.

2) Por representante.

Se da la representacin cuando una persona -representante- realiza un negocio jurdico por

otra -representado-. Los efectos del negocio se producen para el representado.

La representacin puede ser de dos clases: necesaria o legal y voluntaria. Es necesaria

cuando la persona en quien se han de producir los efectos del negocio es incapaz de actuar
y debe ser sustituida por alguien capaz, como el caso del curator furiosi y el tutor
impuberis. Es voluntaria cuando una persona capaz de actuar se hace sustituir por otra para
la realizacin de un negocio o de una serie de negocios. En Derecho justinianeo existen dos
casos de representacin voluntaria que son el mandato y la gestin de negocios (negotiorum
gestio).

Teniendo en cuenta la relacin entre representante y representado, actualmente se suelen

distinguir dos tipos de representacin: directa e indirecta.

En la representacin directa, el representante acta en nombre y por cuenta del

representado, sobre el que recaen los efectos del negocio, que se hace titular del crdito o la
deuda resultante. En Derecho Romano se desconoca primitivamente la representacin
directa entre personas libres sui iuris.

En la representacin indirecta, el representante acta por cuenta del representado pero en

nombre propio, recayendo sobre l los efectos del negocio, efectos que despus tiene que
transmitir al representado. Con el paso del tiempo, se hicieron necesarias diferentes formas
de representacin directa entre personas sui iuris, como en la adquisicin de la posesin y, a
travs de ella, de la propiedad, en la de la herencia del Derecho Honorario (bonorum
possessio)

La causa.-

Es la funcin econmico-social caracterstica del tipo de negocio jurdico. Es el elemento

objetivo del negocio. Es la misma para cada negocio jurdico tpico (ej. cambio de dinero
por cosa en la compraventa). De la causa hay que distinguir los motivos que pueden haber
inducido a las partes a realizar el negocio concreto.

Accidentales: a) condicin b) trmino c) modo.-

a) Condicin.-

Condicin es un hecho futuro y objetivamente incierto del que las partes hacen depender el
nacimiento o cese de los efectos de un negocio jurdico.

Clases.-

-Positivas: consisten en un hacer

-negativas: consisten en una abstencin.

-Casuales: cuando su cumplimiento depende del azar, no de la voluntad de las partes.

-Potestativas: su cumplimiento depende de la voluntad del obligado.

-Mixtas: su cumplimiento depende en parte del azar y en parte de la voluntad del sujeto
obligado.

-Suspensivas: si de ellas depende el nacimiento de los efectos del negocio jurdico.

-Resolutorias: si de ellas depende el cese de los efectos del negocio jurdico.

-Impropias o aparentes: son aquellas en las que no se cumplen algunos de los requisitos y
pueden ser las conditiones iuris (condiciones legales), que consisten en requisitos ya
exigidos por el derecho para que un negocio especfico produzca efectos y se consideran no
puesta (ej. la muerte del testador para que produzca efectos el testamento);las de presente,
de pasado y de futuro, referidas, respectivamente, a un hecho presente, pasado o futuro; las
imposibles, son aquellas que, fsica o jurdicamente, no se pueden cumplir; en los actos
inter vivos, las condiciones imposibles anulan el negocio jurdico realizado; en los mortis
causa, se tienen por no puestas.
-Ilcitas: hacen depender la eficacia del negocio jurdico de la realizacin de un hecho
ilcito.

Inmorales: hacen depender la eficacia del negocio jurdico de la realizacin de un hecho

inmoral. Ambas, ilcitas e inmorales, siguen el mismo rgimen de las imposibles.

b)Trmino.-

Consiste en sealar un momento futuro y cierto del que se hace depender el comienzo o la
extincin de los efectos del negocio jurdico.

Clases.-

Como la condicin, el trmino puede ser:

-Suspensivo o inicial: dies a quo

-Resolutorio o final: dies ad quem

Otra clasificacin distingue cuatro tipos ms de trmino:

-Dies certus an certus quando: se sabe que ocurrir y cundo (ej. una fecha sealada en el
calendario)

-Dies certus an incertus quando: se sabe que ocurrir pero no cundo (ej. entrega de un bien
acordado cuando se produzca la muerte de alguien)

-Dies incertus an certus quando: la fecha se conoce de antemano, pero no se sabe si llegar
o no (ej. pensin a partir de los 60 aos)

-Dies incertus an incertus quando:si ni siquiera la llegada del acontecimiento que fija el da
es segura (ej. recibir una determinada cantidad de dinero el da de la boda).

c) Modo.-

Consiste en la obligacin que se impone al beneficiario de dar un determinado destino a los

bienes que se le otorgan.

Se impone solo en los negocios jurdicos de liberalidad (donaciones inter vivos, actos de
ltima voluntad).

La diferencia esencial que presenta con la condicin es que en el negocio sometido a modo
no se suspende, como en la condicin, la ejecucin de los efectos del negocio hasta que se
realice la obligacin.
Si el modo es imposible o ilcito:

-En Derecho clsico, se tiene por no puesto.

-En Derecho justinianeo, se distingue entre modus simplex (ruego con eficacia simplemente
moral), que se tiene por no puesto, y modus qualificatus (sin l el disponente no habra
realizado el negocio), que anula el negocio.

En cuanto a la ejecucin del modo, en Derecho clsico slo se poda exigir por vas
indirectas (ej. si el modo consista en realizar un acto en relacin con el difunto, como
construirle un monumento funerario, el magistrado obligaba al beneficiario al
cumplimiento del modo con la imposicin de multas).

En Derecho justinianeo se concedi una accin de repeticin para obtener la devolucin, en

caso de incumplimiento, o una actio civilis incerta praescriptis verbis para obtener el
cumplimiento.

TEMA 19

LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO

Ineficacia del negocio jurdico.-

Cuando un negocio jurdico presenta vicios o defectos se pueden producir varias

consecuencias: a) la ineficacia del negocio y b) la invalidez.

a) La ineficacia del negocio. Es la carencia de efectos jurdicos. El negocio nace a la vida

jurdica como vlido, pero no llega a producir efectos a causa de circunstancias extrnsecas
al mismo ( ej. la falta de aceptacin de la herencia, hace ineficaz la institucin de herederos
por testamento, por tanto, el propio testamento).

b) La invalidez. Se produce cuando la ineficacia del negocio procede de vicios intrnsecos

(que afectan a sus elementos esenciales) por los que el ordenamiento jurdico no le
reconoce los efectos. Existen dos grados de invalidez: 1) nulidad y 2) anulabilidad.

1) Nulidad: cuando el defecto o vicio es la falta de un requisito tan esencial que el negocio
es nulo en s mismo, sin necesidad de que nadie pida que se declare. El negocio no produce
ningn efecto desde su nacimiento, se dice que es nulo ipso iure, porque el negocio no ha
existido nunca.
2) Anulabilidad: el negocio nace y existe, pero tiene un vicio o defecto se puede impugnar
su validez con eficacia retroactiva. Si la impugnacin no se realiza, el negocio produce sus
efectos. En Derecho Romano no exista la anulabilidad. Los negocios del ius civile slo
podan ser vlidos o nulos.

Causas de invalidez.-

Son aquellos vicios que afectan a los presupuestos jurdicos del negocio (capacidad del
sujeto), a sus elementos esenciales o bien a un elemento que, aunque accidental, una vez
establecido se convierte en esencial.

Son la incapacidad del sujeto, los vicios de la voluntad, los vicios de la causa, los vicios del
objeto (falta de aptitud), los vicios formales y la condicin imposible.

Vicios de la voluntad.-

Son las circunstancias y situaciones que influyen sobre la voluntad de los sujetos de un
negocio jurdico, pueden afectar a la formacin o a la manifestacin.

Los vicios que afectan a la voluntad en su formacin son tres:

a) error propio

b) dolo (dolus)

c) miedo (metus)

a) error propio.-

Es el falso conocimiento de un hecho o un objeto. La ignorancia es la falta de

conocimiento, como el falso conocimiento induce ms a obrar, en el negocio jurdico tiene
ms importancia el error que la ignorancia. Este error afecta a los motivos que han
impulsado a una persona a realizar un negocio. La voluntad real coincide con la
manifestada. Para que anule el negocio ha de recaer sobre un presupuesto o elemento
esencial del negocio. Slo tena relevancia en el mbito del ius gentium. Para el ius civile
los negocios eran vlidos aunque se celebraran por error, siempre que se observaran las
formas prescritas.

Clases.-

- Error in substantia: recae sobre las cualidades esenciales y constantes de la cosa, segn su
funcin econmico-social. (Ej. si se compra vinagre por vino o una esclava creyendo que es
un esclavo, el negocio ser nulo. Sin embargo, este tipo de error no siempre se consideraba
esencial, es decir, que en muchos casos el negocio era vlido, ya que los juristas romanos
daban en cada caso la solucin que evitaba el dao injusto (ej. si alguien compraba un
objeto creyendo que era de estao, y en realidad era de plata y de ello era consciente el
vendedor, la compraventa sera vlida).

- Error in qualitate: afecta a las caractersticas del objeto que no integran su substancia,
nunca es esencial, no anula el negocio (ej. si se compra una clase de madera creyendo que
es otra). En derecho justinianeo se considera motivo para la disminucin del precio.

- Error in quantitate: trata sobre la cantidad y la medida o las dimensiones de la cosa objeto
del negocio. En los negocios unilaterales, no produce la nulidad del negocio, sino que el
objeto quedar reducido a las dimensiones reales de la cosa. En los bilaterales, hay que
distinguir si a pesar del error hay acuerdo o no entre las partes.

- Error en los motivos: es irrelevante, salvo en los negocios gratuitos si se subordinan a los
motivos (ej. si alguien nombraba heredero en su testamento a una persona y,
posteriormente, pensando por error que haba muerto, otorgaba un segundo testamento en el
que institua a otra persona diferente heredero, se consideraba nulo el segundo testamento y
vlido el primero).

b) dolo (dolus).-

Es la malicia, fraude o engao pernicioso de una parte que induce a la otra a consentir.

Para los romanos haba dos clases de dolo: dolus bonus y dolus malus. El dolus bonus es la
habilidad natural para inducir a la otra parte a realizar un determinado negocio (ej. la de un
buen comercial). Este dolo no produca efectos jurdicos. El dolus malus, por el contrario,
implica un error en la persona engaada. En el derecho antiguo el negocio concluido con
dolo era vlido para el ius civile. Slo se tena en cuenta cuando en la stipulatio se insertaba
la clusula doli (promesa de no obrar con dolo en ningn momento).En el ius honorarium,
el pretor a pesar de considerar el negocio vlido, proporcion al perjudicado la posibilidad
de evitar los daos patrimoniales que se le pudieran producir a travs de tres medios:

1) la actio doli; 2) la exceptio doli y 3) la restitutio in integrum.

1) la actio doli, para obtener el importe del dao sufrido, haba de interponerse en el plazo
de un ao, dirigirse contra el autor del dolo y era infamante, es decir, que sobre el
condenado recaa la nota de infamia.

2) la exceptio doli, para paralizar la accin por la que se reclama el cumplimiento del
negocio. Se da frente a los herederos y sin plazo fijo.

3) la restitutio in integrum.Se concede frente a terceros beneficiados, cancelaba los efectos

del negocio viciado por el dolo.

c) miedo (metus).-
Es el temor determinado por la amenaza de un mal prximo.

En la esfera del ius civile en Derecho clsico, los negocios celebrados por miedo se
consideraban vlidos. En el ius honorarium, el pretor tambin los consideraba vlidos, pero
indirectamente les neg eficacia si se daban varios requisitos:

1 Que la amenaza fuera injusta, es decir, no basada en el Derecho.

2 Que el mal con que se amenazase fuera grave para la vida, la libertad o la integridad
fsica.

3 Que la amenaza fuera expresa, es decir, para realizar un determinado negocio jurdico.

4 Que la amenaza fuera capaz de impresionar a una persona seria y razonable.

Si se daban estos requisitos, el pretor conceda tres medios de defensa al perjudicado (que
no llevaban a hacer declarar la nulidad del negocio jurdico) que son:

a)actio quod metus causa

b)exceptio metus

c)restitutio in integrum

a)actio quod metus causa, tenda a obtener una reparacin pecuniaria por el cudruplo del
valor de la cosa entregada, si se ejercitaba dentro del ao, despus slo el simple, es decir,
el mismo valor. Se dirige contra el autor de la amenaza, el que posea la cosa o el tercero
que hubiera sacado beneficio.

b)exceptio metus, para paralizar la accin por la que se reclama el cumplimiento del
negocio.

c)restitutio in integrum, para poner a las partes en la condicin anterior a la celebracin del
negocio, como si no se hubiera realizado nunca.

Los vicios que afectan a la voluntad en su manifestacin son:

-Violencia

-Declaracin iocandi

-Reserva mental

-Simulacin

-Error impropio u obstativo

-Violencia. Es la coaccin fsica que quita la libertad. Se llama vis absoluta. El negocio es
nulo ipso iure.

-Declaracin iocandi gratia (cuando se declara en broma). No hace nace el negocio jurdico,
pero puede darse indemnizacin si alguien sale perjudicado por creerla seria.

-Reserva mental. Se da cuando un sujeto realiza una manifestacin de voluntad

conscientemente distinta de su voluntad efectiva. El Derecho Romano no tuvo en cuenta
este vicio en la manifestacin de la voluntad.

-Simulacin. Es cuando el negocio que se dice que se va a realizar, en realidad no se lleva a

cabo porque las partes conciertan un negocio distinto. Existen dos clases de simulacin:
absoluta, cuando los sujetos no quieren hacer que existan ningn negocio jurdico y
relativa, cuando quieren que exista un negocio jurdico distinto del manifestado.

Los efectos de la simulacin variaron a lo largo del tiempo en el Derecho Romano. En la

poca arcaica, era irrelevante; en poca clsica, se daban soluciones caso por caso y en
poca postclsica se considera nulo el negocio simulado y se concede validez o no al
disimulado si rene las condiciones precisas para ser un negocio vlido y tpico.

Simulacin impropia. Se da cuando el negocio aparente se utiliza para obtener un fin lcito,
que, sin embargo, no concuerda con la causa del negocio realizado. Se dan dos casos
principales:

1. Negocios imaginarios. Nacen por obra de la jurisprudencia para llenar un vaco del
ordenamiento jurdico, que no proporciona medios para conseguir el fin que las partes
desean. Se adoptan para ello las formalidades de un negocio tpico, pero las partes estn de
acuerdo en dar a sus declaraciones un sentido distinto, tendente al fin que persiguen (ej. la
triple venta para conseguir la emancipacin).

2. Negocios fiduciarios. Las partes realizan un negocio cuyos efectos exceden de los fines
que estrictamente se proponen (ej. fiducia cum creditore. Se suelen acompaar de un
pactum fiduciae para contrarrestar esos efectos excesivos).

- Error impropio u obstativo.-

Se da cuando el que emite una declaracin de voluntad en un negocio jurdico cree de

buena fe que declara una cosa cuando en realidad declara otra distintade la verdaderamente
querida.

Se llama tambin error obstativo porque la declaracin obsta o impide que la voluntad
verdadera se manifieste.

Clases.-
-Error in negotio, recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran (ej. si una
persona entrega a otra una cosa con intencin de donrsela y la que la recibe entiende que
se la entrega en prstamo, en ese caso el error es esencial y no hay ni donacin ni
prstamo).

-Error in personam, recae sobre la identidad de la persona que interviene en el negocio o de

aquella a cuyo favor se realiza el negocio. Si se presenta en un negocio unilateral (ej.
testamento), el negocio es nulo; si el negocio es bilateral, depende de la trascendencia que
para la parte equivocada tenga la personalidad de la otra parte. Si es tan importante la
persona que el negocio se celebra en atencin a ella (ej. prstamo), el negocio es nulo.

-Error in nomine: sobre el nombre con el que se designa a la persona o a la cosa. Es

irrelevante.

-Error in corpore, sobre la identidad del objeto (ej. se quiere comprar el fundo x y se
declara que se quiere comprar el y ). Este error es esencial y anula el negocio.

La convalidacin, la confirmacin y la conversin.-

Se da cuando un negocio jurdico invlido o anulable se transforma en un negocio

plenamente vlido, corrigiendo sus vicios o defectos.

Hay tres medios para que se produzca la convalidacin:

a) dejar transcurrir el tiempo sealado para intentar la impugnacin o renunciar al ejercicio

de la accin correspondiente;

b) la confirmacin o ratificacin (ratihabitio). Cuando se necesita para la validez del

negocio que sea ratificado por una tercera persona y no se ha realizado (ej. la venta hecha
por menor de 25 aos sin el consentimiento del curator, que sera, en principio, invlida, se
convalida si el curator lo presta despus de realizada). Normalmente, la ratificacin produce
efectos retroactivos.

c) La conversin, se da cuando un negocio que es nulo por no reunir los requisitos

especficos de un determinado tipo, puede cumplir los mismos fines mediante otro negocio
de distinto tipo (ej. la mancipatio nula vale como traditio, formas ambas de transmitir la
propiedad).

El tiempo.-

Tiene una gran influencia en el Derecho, el negocio jurdico nace y muere en el tiempo.
Adems, el tiempo puede tener efectos importantes.

En cuanto al cmputo, hay varios tipos:

-Natural (computatio naturalis), es aqul en que se mide el tiempo de forma matemtica
desde el momento inicial hasta el final (ej. un negocio jurdico celebrado el da 10 de
noviembre de 2008 a las 12 de la maana en el que haya de contarse un plazo de dos aos
para cualquiera de los efectos que se prevean. Los dos aos se cumplirn el 10 de
noviembre de 2010 a las 12 de la maana). Este tipo de cmputo se utiliza para los casos en
que la prioridad da preferencia.

-Civil (computatio civilis) ,es aqul en que se cuenta el tiempo por das. Es el ms
corriente. Aplicado este cmputo al ejemplo anterior, el plazo de dos aos terminar el 9 de
noviembre de 2010 a las 12 de la noche. En este tipo de cmputo, los romanos
consideraban transcurrido el plazo con el inicio de ltimo da, si se trataba de una situacin
favorable (ej. para la edad de 14 aos para otorgar testamento) y si era desfavorable, tena
que haber terminado ese da (ej. pago de una deuda).

-Contnuo (tempus continuum). Si se cuentan todos los das.

-til (tempus utile), si slo se cuentan los das en que puede realizarse el negocio, es decir,
los das hbiles.