AUTORIA

Por DANIEL TOBARES

INTRODUCCIN

La autora de un injusto penal: Introduccin

La problemtica que se plantea ante el accionar de un individuo imputado en un delito es la

determinacin de la actividad desplegada por el autor o los autores del injusto penal y las variantes que
se presentan como la coautora, autor directo, autor mediato, participacin: el instigador y el
cmplice; en todos los casos es esencial la imputacin individual de cada sujeto en la contribucin
plural del acto delictivo.

Existen legislaciones donde la necesidad dogmtica de una distincin como las sealadas se encuentran
limitadas por el derecho positivo, de tal forma que la diferencia entre partcipes principales y
accesorios, entre autores y cooperadores no es necesaria esta postura extrema considera que cada
partcipe comete un delito distinto y la diferencia entre autor y partcipes carece de toda realidad al
momento de juzgar las conductas de uno y otro. Estas concepciones chocan directamente con el
Derecho Alemn, el Espaol o con cualquier otro derecho que diferencia las formas de participacin y
la idea de la accesoriedad de la induccin y complicidad como en nuestra legislacin local.

En el Cdigo Penal Argentino la cuestin fue trazada por la descripcin que se realiza en los arts. 45 y
49, abordando los distintos supuestos en que se evidencia multiplicidad de sujetos que concurren en
forma activa en la transgresin penal o en la comisin para perpetrar el ilcito; as el autor directo de
un delito es el que ejecuta la accin descripta en el tipo penal o cuando se tiene el deber jurdico
de evitar el resultado (no matar o evitar la muerte de otra persona); se ha enfocado la cuestin de
la autora sobre la base de la imputacin objetiva del resultado, es decir que la muerte prevista es una
conducta activa el autor causa el resultado o por el contrario, por ocupar una posicin de garante
por tutelar el bien jurdico ha dejado que se produzca la muerte. Entonces, el autor es el que
ejecuta la accin que est descripta por el verbo ncleo del tipo legal o no la evita, mientras que los
partcipes en un sentido estricto son los que contribuyen en forma consciente dolo a la
produccin del hecho ilegal.

Concuerdo con el maestro Bacigalupo quien sostiene que el autor tiene un dominio pleno final de la
accin y dirige la totalidad del suceso hasta un resultado determinado, ya por s mismo o a travs
de un tercero, esto tiene su explicacin desde un punto de vista ontolgico; por cuanto el acto humano
que realiza el autor principal del delito procede desde un principio con conocimiento del fin.

El desarrollo del concepto de autor a consecuencias de la Teora del Dominio del Hecho (Roxin),
produce una notable evolucin. El autor tiene el dominio del hecho, pero ese dominio no requiere que
el sujeto este cerca del bien jurdico, se aparta de las teoras causalistas. El autor utiliza un instrumento
que no es punible. Son casos de instrumentalizacin. La autora mediata es el primer fruto de la Teora
funcional del dominio del hecho. El instrumento no es punible.

El artculo 45 del Cdigo Penal dispone que los que tomasen parte en la ejecucin del hecho ()
tendrn la pena establecida para el delito. Sin embargo, como sostiene Bacigalupo, del tomar parte no
es posible deducir todava quin es autor y quin es cmplice o cooperador, pues en definitiva todos
los que intervienen toman parte en el hecho. Se trata ms bien, en el decir de Marcelo Sancinetti, de
una cuestin hermenutica sobre el alcance del tipo penal respectivo.
Histricamente se han ido desarrollando distintas posiciones al respecto (Baign-Zaffaroni, Cdigo
Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, ED. Hammurabi,2da edicin
actualizada y ampliada, pg. 255 y ss):
a) la teora formal objetiva, segn la cual autor es quien realiza en forma directa la accin descripta
en el verbo tpico. Esta postura traa innumerables problemas en la prctica pues por ejemplo el
accionar de quien sostiene a una persona mientras otro le dispara, quedara impune, por no ser la
conducta descripta en la norma.
b) la teora subjetiva, segn la cual es coautor quien quiera como propio el hecho comn, es decir
quien acte con animus auctoris. Pretenda solucionar las deficiencias de la anterior, pero sin embargo
fue criticada por la doctrina dominante por debilitar la funcin de la garanta de la ley penal, ya que el
mbito de lo prohibido no se vincula al tipo de accin desplegada en el mundo real, sino al valor que le
atribuye el autor a sus propios actos.(Derecho Penal de Acto/Derecho Penal Autor).-
c) la teora material objetiva, desarrollada por Roxin como la doctrina del dominio del hecho. A travs
de esta postura es posible independizar el funcionamiento de las reglas de la imputacin de distintos
roles en el episodio, de las palabras que haya elegido el legislador para definir la conducta prohibida.
La coautora se produce cuando en la ejecucin de un delito interviene ms de una persona, entre las
que existe un acuerdo de voluntades para su concrecin, que puede ser anterior o simultneo, expreso
o tcito (Cerezo Mir, Jos, Derecho Penal, Parte General, de BdeF, pg. 943, Montevideo, Uruguay,
2008). Ello no requiere necesariamente que cada uno de los individuos realice algn elemento del tipo
(lo que s en cambio se sostena en la teora formal objetiva), pues existen supuestos en los que durante
la ejecucin se cometen actos que no son tpicos, pero que demuestran la existencia de un dominio
funcional del hecho.
Por su parte, Zaffaroni explica que los casos de reparto de tareas se resuelven por el llamado dominio
funcional del suceso, que tiene lugar cuando el aporte que cada uno realiza al hecho es de tal
naturaleza que, conforme al plan concreto, sin ese aporte el hecho no podra haberse llevado a cabo.
De esta manera, no puede decirse a priori si el llamado campana es coautor o partcipe, sino frente al
plan concreto del hecho (Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, sexta reimpresin,
pg.616).
El dominio del hecho puede darse: 1) a travs del dominio de la accin cuando el sujeto es la figura
central del acontecimiento y tiene las riendasde la accin tpica; 2) a travs del dominio funcional del
hecho en las hiptesis de coautora en virtud de una divisin de tareas; y 3) por medio del dominio de la
voluntad del otro en los supuestos de autora mediata (D'Alessio, Cdigo Penal. Parte General, pgs.
491/492, y la cita 46 Zaffaroni, Alagia y Slokar, Cdigo Penal, pg. 742).-
AUTOR: "Autor es quien a reunido en s (en su conducta) todos los elementos causales que, en el caso,
se hayan aportado para "causar" aquello que el tipo describe como modificacin del mundo exterior".
Es quien ejecuta la accin expresada por el verbo tpico de la figura delictiva y mantiene el hecho en
sus manos y que con su voluntad puede hacer que avance o se detenga la realizacin tpica del
hecho.
COAUTORES: Cuando la accin tpica es susceptible de ser realizada en conjunto por varias
personas, o bien de ser divisible entre ellas, todos toman parte en el hecho en calidad de autores.
Coautor es quien, en posesin de las cualidades personales de autor, es portador de la decisin comn
respecto del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecucin del delito y no slo quien cumple
actos tpicamente consumativos, sino tambin quien con su presencia activa y concomitante y
queriendo el hecho como obra propia, cumple actos que integran la objetividad y subjetividad del
suceso delictuoso; quien toma parte en la ejecucin del hecho que les pertenece a todos. Por ejemplo:
tres personas ingresan a un domicilio a robar. Pero puede ocurrir que haya una distribucin de las tareas
especficas entre los intervinientes
RETIRO DEL APORTE-ANULAR PLAN CONJUNTO:El inculpado (que) ha apoyado el
comportamiento de los otros con su presencia y en cooperacin consciente y querida lo ha querido
como propio La coparticipacin en el dominio final del hecho estriba en que cada uno, al llevar a
cabo su acto parcial, no slo ejecuta su voluntad en el hecho, sino al mismo tiempo tambin la de los
dems. Es decir que slo puede realizarse el plan actuando conjuntamente; pero cada uno por separado
puede anular el plan conjunto retirando su aportacin. Es en esta medida que cada uno tiene el hecho en
sus manos.
Ejm: En el lugar solo estn presentes dos personas y el muerto: Se resolvi:En cuanto al
enfoque jurdico, reparo que la presencia del encartado en el momento de la muerte en el recinto
cerrado donde la conducta homicida se produjo, pone de manifiesto, al menos un condominio de todo
hacer homicida all sucedido. Y tambin basta la cooperacin espiritual. El inculpado (que) ha
apoyado el comportamiento de los otros con su presencia y en cooperacin consciente y querida lo ha
querido como propio el juez (en cada caso) debe en cierto modo continuar mentalmente la idea del
dominio del hecho funcional sobre la base de las circunstancias individuales del caso. (Claus Roxin,
Autora y dominio del hecho en Derecho penal, M. Pons, Barcelona, 1998, ps. 310 y 312). En
definitiva, al decir de Welzel, la coparticipacin en el dominio final del hecho estriba en que cada uno,
al llevar a cabo su acto parcial, no slo ejecuta su voluntad en el hecho, sino al mismo tiempo
tambin la de los dems. Es decir que slo puede realizarse el plan actuando conjuntamente; pero cada
uno por separado puede anular el plan conjunto retirando su aportacin. Es en esta medida que cada
uno tiene el hecho en sus manos (Roxin, supra cit., p)
COMUNIDAD DE ACCIN: desde el precedente OTERO (Se. 120/00), el STJR sostuvo que,
acreditadas las circunstancias fcticas demostrativas de un obrar comn efectuado por todos
los integrantes del grupo que tomaron parte en la ejecucin del hecho, con un sentido
convergente hacia la figura aludida resulta irrelevante determinar la parte del hecho que ha
realizado cada coautor, puesto que la comunidad de accin \' tiene la importancia de referir la
accin de cada copartcipe a un plano comn, que hace responsable mutuamente a cada uno, y
dentro de los lmites de ese acuerdo, por la accin del otro la individualizacin especfica del rol
de un imputado sindicado como coautor sera necesaria en la medida en que se hubiera alegado y
probado que la convergencia intencional establecida fue excedida por alguno de los que
ejecutaron la accin tpica, que hubiera existido alguna causal de no punibilidad -excluyendo la
obediencia debida como ausencia de acto, criterio que no admitimos.
COAUTOR O PARTICIPE RESPONDE A TITULO DE DOLO EVENTUAL: La ignorancia de
un coautor o partcipe sobre un acontecimiento sustancial surgido en el desarrollo del suceso
delictivo deber resolverse dentro de los lmites del dolo eventual (Tozzini, 1968). Y a ttulo de dolo
eventual deben responder los imputados por el homicidio de Cabezas. No slo por cuanto en el
proceso del iter criminis haban convenido en la realizacin de un ilcito, cuya consumacin
conlleva altos niveles de violencia que ponen necesariamente en peligro la integridad fsica de la
vctima, sino por cuanto conocieron y consintieron la utilizacin de armas de fuego en el proceso
ejecutivo mismo del delito (C. Garantas Penal Dolores, 3/2/2000, Cabezas, Jos L.).
DOMINIO DEL HECHO-DISTINCIN ENTRE AUTORA Y PARTICIPACIN: En lo que
interesa, para ello es ineludible aplicar a los hechos establecidos los arts. 45 y sgtes. del Cdigo
Procesal Penal y la doctrina legal que rige el caso, para la cual ... el criterio de distincin entre autora
y participacin es el del dominio del hecho, goza de ste quien mantiene en sus propias manos,
abarcado por el dolo, el curso del hecho tpico -es decir el que tiene la posibilidad fctica de dirigir la
configuracin tpica-...
Ejm. COMPLICIDAD ABUSO SEXUAL: Si bien es cierto que el autor del acceso carnal contra la
joven se encuentra individualizado; el otro individuo la sujeto de las manos facilitando y prestando
colaboracin para que la vctima sea accedida carnalmente.- Por ende, si bien no resulta autor del
acceso carnal, debera considerrselo cmplice necesario. Su participacin provoc un mayor estado
de indefensin de la vctima, pudiendo consumarse el ilcito.- (CNCP, cit. por ROMERO
VILLANUEVA, Horacio, Cdigo Penal de la Nacin, Anotado, ed. Lexis Nexis, 2006, pag. 467.-
DALESSIO, Andrs y colaboradores, Cdigo Penal de la Nacin, Comentado, ed. La Ley, 2009, tomo
I, pags. 789/790).-
CAMPANA/CMPLICE PRIMARIO: "La labor del "campana", quien vigila y cuida al ejecutor
principal de un hecho delictivo, brindndole la tranquilidad y seguridad necesarias para llevar a cabo su
accionar, importa la participacin que exige el art. 45 CP. y no una mera complicidad secundaria.-
PARTICIPACIN PRIMARIA: Se esta refiriendo necesariamente a un cmplice que presta ayuda a
un autor, pero que no interviene en la ejecucin del hecho. Prestar colaboracin o ayuda necesaria al
autor es lo que define la complicidad y caracteriza la complicidad primaria en virtud de que sin ese tipo
de cooperacin o auxilio prestado al autor o autores del hecho, ste no habra podido consumarse. La
participacin criminal asume el carcter de complicidad necesaria si, antes del delito, o durante su
ejecucin, previo acuerdo (complicidad por cooperacin), o sin l (complicidad por auxilio), el
partcipe ayud, asisti o contribuy (por comisin u omisin), a la realizacin de aqul. El cmplice
tiene, pues, parte en el delito encontrndose equiparados en cuanto a la pena del delito, ya que su
aporte es esencial, causalmente indispensable, imprescindible.
COMPLICIDAD SECUNDARIA: Cuando la participacin del agente no se trate de una cooperacin
decisiva, nos encontramos frente a un partcipe secundario, ya que su cometido no resulta directo e
inmediato apoyo.
DIFERENCIA COMPLICIDAD PRIMARIA/SECUNDARIA: Para determinar la calidad del aporte,
resulta de utilidad el criterio de la frmula de la supresin mental de la teora de la condictio sine
qua nom, si se suprime mentalmente la aportacin y la ejecucin no se puede llevar a cabo, es evidente
que se trata de un aporte necesario. Pero hay que tener en cuenta en este punto, que no se debe requerir
una necesidad absoluta, sino que es suficiente con que la aportacin sea difcilmente reemplazable en
las circunstancias concretas de ejecucin.-
La participacin criminal tanto principal como secundaria tiene que referirse a lo pactado. Si uno de los
autores en su accionar llega ms all de lo acordado, los otros partcipes no deben soportar las
consecuencias de una pena mayor, por la actividad de aquel que se excedi.
DIFERENCIA CON EL ENCUBRIDOR. PROMESA ANTERIOR La existencia de promesa
anterior es lo que caracteriza al cmplice primario o secundario y lo diferencia del encubridor. No es
partcipe quien simplemente sabe que el hecho va a cometerse o aquel de quien el autor por las suyas
espera ayuda, porque no puede ser responsable de lo que ocurre en cabeza de otro.
AUTORIA MEDIATA: un individuo puede tener el dominio del hecho sirvindose de otra persona para
la ejecucin de la accin tpica. El sujeto de atrs no realiza de modo personal el tipo, pero determina
a quienes s lo hacen.
EL INSTIGADOR hace surgir en el autor la decisin al hecho, provoca que el autor se decida lo que
implica que cuando un sujeto ya se halla decidido al hecho, nunca puede haber instigacin, pero el
reforzamiento de la decisin tomada por el sujeto puede constituir complicidad intelectual, es decir, un
aporte psquico al acto.

Autora Mediata

Hay casos en que el autor no necesita ejecutar el hecho por sus propias manos: se puede servir, amn de
instrumentos mecnicos, del accionar de otra persona, en cuanto slo ella posea el dominio de la
realizacin del tipo. En este ltimo caso se habla de autora mediata.
El que ejecuta el acto por s mismo, es autor directo o inmediato. El mediato es quien utiliza a otro
para cometer el delito. ste no es partcipe porque no tiene autonoma y le falta la convergencia
intencional. Este autor mediato puede actuar por error provocado en el otro o por coaccin sobre el
instrumento. Por esto la autora mediata queda excluida cuando el instrumento-persona es
plenamente responsable.
Es autor mediato quien comete el hecho por medio de otro, quin para la ejecucin de un hecho
punible que se cometa con dolo se sirve de otro ser humano como instrumento. Por eso si algo
caracteriza a la autora mediata es el dominio de la voluntad de otro. Es el caso de la persona que
realiza el tipo penal, pero no de mano propia, sino mediante otra persona el instrumento- que le sirve a
sus fines porque no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del autor mediato, con lo cual
aparece como una herramienta en la manos de aqul. En esta clase de autora lo relevante est dado por
la voluntad del hombre de atrs, que aprovecha su informacin, la mayor inteligencia, la fuerza o el
status diferente. En trminos kantianos vendra a ser parte de la causalidad.
Quedan excluidos de la autora mediata los casos de fuerza fsica irresistible.
El autor mediato no causa o colabora en un hecho ajeno, sino que realiza por si mismo el hecho
propio, aunque mediante la incorporacin de otro ser humano como un sujeto en s idneo para la
comisin responsable del hecho.
Deben concurrir en el autor mediato los presupuestos objetivos como los subjetivos del dominio del
hecho, como asimismo los eventuales elementos tpicos especiales descriptivos del sujeto en los delitos
por propia mano y especiales, as como en los hechos punibles por omisin (ejm: el enfermero, a cargo
de la vigilancia de un enfermo mental peligroso, permite conscientemente que ste agreda fsicamente a
otro.

Diferencias
Debe distinguirse la autora mediata de la instigacin y cooperacin, ya que presentan una estructura
ontolgica diversa. En el caso de la autora, se trata siempre de un hecho propio, en cambio en las otras
dos se trata de la participacin en un hecho ajeno. Esta distincin tiene consecuencias de importancia,
como por ejemplo en la tentativa: en los casos de induccin (instigador), la tentativa punible slo
podr darse cuando el instigado d comienzo a la ejecucin del hecho. Antes de ello, el instigador ser
impune, dada la accesoriedad de la participacin. En la autora mediata, el principio de ejecucin
comienza cuando se empieza a actuar sobre el instrumento.
En la autora mediata el ncleo de ella consiste en la degradacin de un ser humano a la categora de
medio material, no libre, en la instigacin se trata de la corrupcin de un ser humano libre. Y esto es
consecuencia de que slo quien tiene el dominio del hecho puede abusar de otra persona para su
ejecucin.

Los casos de autora mediata

1)Autora mediata frente a actuaciones no tpicas del autor inmediato. La teora de Roxin: dominio de
la accin, dominio de la voluntad. DOMINIO DE LA VOLUNTAD POR ERROR: El sujeto de detrs
se sirve de un instrumento bajo error para cometer el delito. El autor inmediato por su falta de dolo,
no puede ver los hechos tal como son y debido a ello tampoco puede oponer resistencia al autor de
atrs que maneja maliciosamente los hechos. Ejm: a) el mdico que, para matar a un tercero, le da a
la enfermera, sin saber esta su contenido, una inyeccin para que le aplique al enfermo, que en
realidad contiene un veneno letal. b) La doncella, ignorndolo lleva a la vctima la taza de caf que
el autor mediato ha envenenado;

2) La autora mediata y la actuacin lcita del instrumento Roxin: DOMINIO DE LA VOLUNTAD DE

UN INIMPUTABLE. Se da cuando se utiliza como instrumento a una persona que acta amparada por
una causa de justificacin, de manera que la conducta lcita del instrumento no excluye la
responsabilidad del hombre de atrs. Tambin habr autora mediata en los casos de incapacidad de
culpabilidad del instrumento. Se puede incluir en este grupo a los inimputables que no comprenden la
criminalidad del hecho (art. 34 inc. 1 CP) y actan provocados por el autor mediato, que abusa del
incapaz de culpabilidad y lo lleva a cometer el delito, as como a aquellos que actan bajo el error de
prohibicin. Existe en estos casos el abuso del incapaz que es lo que caracteriza al autor mediato. La
falta en el autor mediato de la causal de justificacin, sumado a que existe una completa autonoma del
actuar final del hombre de atrs, respecto a la lesin del bien jurdico, explica el obrar antijurdico del
autor mediato, con respecto al resultado lcito final. Ejm: el el autor mediato mueve a un inimputable
(a un loco o un nio) a delinquir.

3) Autora mediata en los casos de ausencia de responsabilidad del instrumento Roxin: DOMINIO DE
LA VOLUNTAD POR COACCIN. Tambin se dar el supuesto de autora mediata cuando el
instrumento acte tpica y antijurdicamente pero no le sea exigible una conducta adecuada a la norma.
Es el caso del sujeto que acta coaccionado, esto es, bajo amenaza de muerte, a cometer un hecho
punible. Ejm: el padre que es obligado, mediante el secuestro de su hijo, a transportar estupefacientes
hacia una ciudad del extranjero, bajo amenaza de que si no lo hace matarn a su hijo. Cuando el
padre transporta los estupefacientes en esas condiciones, si bien lo hace con un mnimo de libertad,
sta no es suficiente para hacerlo responsable por su hecho, pues quien mantiene el dominio final es el
secuestrador.

Algunos casos especiales:

El Hombre de atrs cree que el autor inmediato desconoce la situacin

El hombre de atrs cree que el autor inmediato desconoce la situacin, aunque sin embargo ste tiene el
domino del hecho. En este caso slo existe el elemento subjetivo del dominio del hecho, y no el
objetivo. En estos supuestos, hay un error de tipo al revs, pero al ser en lo fctico no habr error de
prohibicin, ni tampoco tentativa. Por ello la doctrina mayoritaria ha sostenido, y en esto se aparta de la
teora subjetiva del autor, que existe una participacin consumada.

Los delitos especiales y de mano propia

La autora mediata es imposible en los delitos especiales. Como se sabe los delitos especiales son
aquellos en los que slo un grupo de sujetos pueden ser autores, de modo que no es criterio para
delimitarlos la teora del dominio del hecho y, por lo tanto, no es aplicable la autora mediata. Las
normas en estos casos se dirigen a ciertas personas, no as en el caso de la complicidad. En otras
palabras, se trata de los llamados delitos especiales propios. En stos la autora se limita al crculo de
las personas cualificadas o autores idneos, mencionados en el tipo, mediante los elementos
descriptivos especiales del sujeto del hecho. De manera que el extrao no puede ser autor de estos
hechos punibles, ni como autor directo, ni como autor mediato, ni como coautor. Su participacin es
posible. En los delitos especiales sujeto y objeto no son intercambiables. As por ejemplo, la accin
tpica del delito de prevaricacin judicial es dictar sentencia injusta. Pero dicha accin de agresin
al bien jurdico protegido la recta administracin de justicia-, slo puede realizarla el sujeto que
ostente la calificacin de juez, porque slo l tiene acceso a ese bien jurdico. Slo un juez puede
dictar una sentencia injusta. Y por pasiva, una sentencia injusta puede ser dictada slo por un juez.
GIMBERNAT ORDEIG: el elemento personalsimo es un requisito intransmisible, el fundamento de
esta tesis es proporcionado por el ppo. de legalidad. Si el texto legal habla de funcionario pblico,
es claro que quien no lo es no podr ser nunca abarcado por el tipo especial. En los delitos por mano
propia como el falso testimonio o la evasin, solo puede ser autor el que efecta corporalmente ese
acto.

En estos delitos, no es posible que sea autor en sentido estricto el autor mediato, porque el tipo legal
siempre referencia a una actividad bien concreta, y quien no la realiza directamente no podr ser nunca
el que a quien se refiere el precepto. La consecuencia inmediata es que los terceros que no participan
de ese crculo slo pueden ser cmplices o inductores del autor principal, ya que cooperan en una
accin de otro, pero de ninguna manera coautores o autores mediatos.

Desistimiento de la tentativa por parte del autor mediato

El desistimiento voluntario tiene como presupuesto elemental que el hecho haya quedado en la etapa de
la tentativa y que el autor evite el perjuicio al bien jurdico, para con ello evitar el efecto conmovedor
de su conducta anterior. Es en ese punto donde hay que diferenciar la tentativa acabada de la no
acabada; en la primera el autor deber desandar el camino delictivo. En la segunda, basta con que el
autor no contine su accin.

AUTORIA MEDIATA MEDIANTE APARATOS DE PODER ORGANIZADOS

La autora mediata no est limitada a una accin defectuosa del instrumento, puede darse perfectamente
aun frente a un actuar plenamente delictivo del intermediario: el dominio del hecho de varias personas
tambin es posible, en cuanto a la lesin respectiva del bien jurdico.
Las posibilidades de autora mediata no se agotan con las dos formas bsicas, esto es, la voluntad del
dominio del inspirador o manipulador que descansa sobre una coaccin o sobre un error del
manipulado, sino que hay otra modalidad del dominio mediato de las acciones, caracterizada por la
circunstancia de que el inspirador tiene a su disposicin personal un aparato generalmente
organizado por el Estado- con cuya ayuda puede consumar sus delitos sin tener que transferir a los
ejecutores una decisin autnoma sobre la realizacin.

Para analizar este tipo de autora se debe pensar por ejm: en la matanza de los judos por el rgimen
nazi, en los desaparecidos en el gobierno militar de 1.976 y porque no en las estructuras mafiosas de
poder. En estos supuestos es difcil interpretar estos hechos con los parmetros normales de la autora.
Esta situacin fue la que llamo la atencin de algunos autores, en especial ROXIN sobre las figuras de
la autora, la instigacin y la complicidad, quien intent dar una explicacin que se ajustara a la
realidad de este fenmeno.
La cuestin central pasaba por establecer si la teora de la autora y la participacin criminal con sus
dos categoras de la induccin y la complicidad- que hasta ese momento haba funcionado con bastante
solvencia en el mbito tradicional del delito individual, era apta para resolver la problemtica planteada
por los crmenes de guerra o de Estado, como el exterminio masivo de judos durante el totalitario
rgimen nacional-socialista, o si, en cambio, una autoridad superior competente para organizar dicho
plan era quien dominaba la realizacin del resultado de un modo tal que permitiera establecer una clara
diferencia con la categora del inductor o instigador comn, en los casos en que el ejecutor directo
era un sujeto plenamente responsable.-
En estos casos los autores mediatos tienen a su disposicin personal un aparato generalmente
organizado por el Estado-con cuya ayuda puede consumar sus delitos sin tener que transferir a los
ejecutores una decisin autnoma sobre la realizacin.
En 1963, con motivo de las sentencias dictadas en el caso Eichmann Claus Roxin agreg una
novedosa hiptesis de autora mediata, al explicar que el dominio del hecho por dominio de la voluntad
no slo puede configurarse en virtud de coaccin o de error del ejecutor material de la conducta
tpica, sino tambin mediante la utilizacin de aparatos organizados de poder.
(Adolf Eichmann fue un funcionario de la Alemania encargado y responsable de numerosos asesinatos
de judos durante la segunda guerra mundial, pero que con sus propias manos no haba matado a nadie.
Escap a nuestro pas, donde viva bajo una falsa identidad, pero fue detectado por los servicios
secretos israeles, quienes lo secuestraron y condujeron a Israel, donde fue condenado como autor de
aquellos homicidios, mediante sentencia del Tribunal de Distrito de Jerusaln del 12/2/61, confirmada
por el Tribunal Supremo el 29/5/62.
Esta original fundamentacin de la autora mediata en el dominio de la organizacin del que imparte
las rdenes en supuestos donde no existe coaccin o error del autor inmediato, fue consolidada y
enriquecida por su creador en numerosas publicaciones.
ROXIN (profesor de Munich) entiende que ello es posible cuando una maquinaria organizada
funciona automticamente sin que importe la persona individual del concreto ejecutor: el sujeto de
detrs que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el botn dando la orden de matar,
puede confiar en que la orden se va a cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor. Tampoco es
necesario que recurra a medios coactivos o engaosos, puesto que sabe que si uno de los numerosos
rganos que cooperan en la realizacin de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro
va a suplirle, no resultando afectada la ejecucin del plan global.
De tal manera, el factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en esta forma de autora
mediata es la fungibilidad del ejecutor que acta como instrumento del que se vale el autor detrs del
autor para quien el agente material no aparece como un sujeto libre y responsable, sino como una
figura annima, reemplazable a voluntad. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio
de la accin, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje sustituible en cualquier momento- en la
maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrs, junto con l, al centro del
acontecer. Es as que el hombre de atrs, a diferencia del instigador, no depende de un autor
concreto.
Mientras normalmente ocurre que un interviniente, cuanto ms alejado est de la vctima y de la accin
tpica directa, ms queda relegado a la zona perifrica del suceso y excluido del dominio del hecho, en
estos casos ocurre, a la inversa, que la prdida de proximidad al hecho se compensa por la medida
de dominio organizativo, que va aumentando segn se asciende en la escala jerrquica del aparato.
Roxin comparte lo expresado por el Tribunal de distrito de Jerusaln.
Finalmente ROXIN entiende que el dominio de la organizacin solo puede existir all donde la
estructura en su conjunto se encuentra al margen del ordenamiento jurdico, porque las leyes tienen el
rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de rdenes antijurdicas, y con ello el poder
de voluntad del sujeto de detrs. En una organizacin que opera en el marco de la legalidad no
hay que obedecer las rdenes antijurdicas.
La formulacin de ROXIN de la figura del autor de escritorio encontr una amplia acogida de
destacados adherentes en la dogmtica alemana y de otros pases.
La sujecin a un puesto de subordinacin merma la libertad de los subordinados, merma su poder de
formar la voluntad autnomamente e imponerla contra la resistencia. Esto hace que, gracias a la
conexin institucional entre sometimiento, obediencia y poder directivo- el subordinado sea
instrumentizable slo por el superior o jefe.
Al existir libertad en quien acta, es decir ni coaccin ni error, Roxin debe dar un nuevo argumento
para poder fundar la autora mediata, y ste es que se trata de un mecanismo funcional del aparato de
poder en que ellos ejercen su actividad. Una organizacin de este tipo desarrolla, justamente, una vida
que es independiente de la cambiante composicin de sus miembros. Ella funciona sin estar referida a
la persona individual de los conductores; digamos funciona automticamente. Tampoco es necesario
que recurra a los medios de la coaccin o el engao, puesto que sabe que cuando uno de los muchos
rganos que colaboran en la realizacin de los delitos no cumplen con su tarea, inmediatamente va
a entrar otro en su lugar, sin que se vea perjudicada, en su conjunto, la ejecucin del plan. Sobre la
base de estos argumentos ROXIN concluye que El factor decisivo para la fundamentacin del dominio
de la voluntad en este tipo de casos, que deben situarse frente a los de coaccin y de error, es una
tercera forma de autora mediata que radicara en la fungibilidad de los ejecutores..
En estos casos nada falta en la libertad y responsabilidad del ejecutor inmediato, que es punible como
culpable por mano propia. Y estas circunstancias son irrelevantes en cuanto al dominio del inspirador,
porque segn sus expectativas respecto del actuante, l no aparece como una persona responsable
individualmente, sino como una figura annima y cambiable.
La posicin de ROXIN ha terminado imponindose, especialmente en Alemania, con el fallo del
Tribunal Supremo Alemn en la sentencia del 26 de Julio de 1.994. Con citas en ROXIN, el tribunal
sostuvo que el autor de detrs debe ser considerado autor inmediato, as como todo aquel que en el
marco de la jerarqua trasmite las rdenes delictuales porque la fungibilidad del ejecutor brinda el
dominio deshecho al autor de escritorio.

La autora mediata tiene caracteres relevantes; uno de ellos es el dominio que posee quien maneja
discrecionalmente el sistema no slo sobre una voluntad determinada sino sobre voluntades
indeterminadas, pues cualquiera fuere el ejecutor de la orden delictiva, el hecho se producir; en tanto
otra caracterstica es la fungibilidad del ejecutor, quien no opera aisladamente, sino como parte de un
sistema, bastando al autor con controlar la voluntad del ejecutor; aun cuando la ejecucin del ilcito
fuera realizado por cualquier sujeto, pues en la estructura puede ser reemplazado por otro en la
comisin delictiva.

La autora mediata por dominio de la organizacin

El Dr. Claus Roxin, seal que: "es autor mediato todo aquel que est colocado en la palanca de un
aparato de poder -sin importar en qu nivel de la jerarqua- y que a travs de rdenes puede dar lugar a
delitos en los cuales no importa la individualidad del ejecutante". Entonces "el hombre de atrs"
controla el resultado tpico a travs del aparato organizativo, encontrndose en su competencia el
dominio de la finalidad punitiva y por ello es un autor mediato; segn este diseo no slo son autores
los que ejecutan materialmente la orden ilcita impartida por el superior y a su vez transmitidas a
los estamentos inferiores, sino que tambin lo son tanto el jefe que ocupa la cspide del poder
como los que detentan lugares intermedios con facultad de decidir ilcitamente (autores
mediatos).

Roxin formula un nuevo fundamento para descubrir la autora del "hombre de atrs" -(Tter hinter dem
tter)-, pero frente a ejecutores responsables y no por la coaccin o error del autor inmediato o
material. En la autora mediata se usa instrumentalmente a una persona: en esta especie de autora
mediata lo que se instrumentaliza es el aparato organizado de poder.

REQUISITOS: Para ello se requiere a priori tres requisitos: 1) el dominio de la organizacin (autores
de escritorio), 2) la fungibilidad del ejecutor, y 3) la actuacin de estos supuestos en organizaciones al
margen de la legalidad.

Es necesario que en este caso de autor de escritorio' se demuestre la fungibilidad y anonimato del
ejecutor, dado que el autor mediato no depende de un ejecutor concreto, como en el caso del
inductor. La teora de Roxin abarcara dos supuestos: la organizacin estatal (sin Estado de Derecho) y
la criminalidad organizada, es decir, siempre se presupone que los aparatos organizados de poder
estn fuera de la ley. El doctrinario Carlos Lascano ("Teora de los aparatos organizados de poder y
delitos empresariales") se plantea el interrogante de: si abarca este tipo de autora los delitos
empresariales?; responde aludiendo a Baign y Bergel (Baign, David y Bergel, Salvador Daro en El
fraude en la administracin societaria', Depalma, Bs. As.), que es vlido para los delitos bancarios,
donde la fungibilidad se reemplazara por el anonimato del ejecutor, y a Jos Daniel Cesano, que
cree factible la traslacin de la teora de Roxin a la estructura societaria (Cesano, Jos Daniel y Lpez
Mesa, Marcelo en Abuso de la personalidad jurdica de las sociedades comerciales').

La caracterstica por primaca en esta clase de autora mediata est dada porque el ejecutor es
plenamente responsable, ya que no es engaado ni coaccionado. No queda exento de
responsabilidad por el solo hecho de ser un engranaje cambiable de la maquinaria delictiva. Aqu,
como vimos ut supra, se encuentra el primer roce con las ideas de Jakobs, ya que este autor considera
inadecuado postular la autora mediata en el caso de ejecutores plenamente responsables.

Su compatibilidad con las normas de derecho positivo argentino queda incluida en el art. 45 in fine del
Cdigo Penal, dentro del instituto del 'determinador'; al decir de Donna, el citado artculo es el 'sustento
dogmtico de la autora mediata'. En nuestro pas, Eugenio Ral Zaffaroni seala que la teora de Roxin
es una construccin compleja, ya que "el dominio del hecho es una cuestin de hecho que debe
precisarse en concreto en cada caso", y tambin que "la fungibilidad de los ejecutores no indica que su
aporte no haya sido necesario, e incluso se advierte sobre los riesgos de devaluar la intervencin de los
ejecutores directos y facilitar soluciones polticas poco deseables". El mismo Zaffaroni seala la
diferencia que cabra de distinguir al "hombre de atrs" como autor mediato o mero instigador: en el
primer caso habra tentativa desde que comienza a dar la orden (conductas como firmar un documento
o una llamada telefnica puedan considerarse como acciones que realizan homicidios), y en el segundo
caso se plasma slo cuando el ejecutor comience a realizar la conducta.

CONCLUSIN
Por nuestra parte, consideramos que la teora en cuestin puede tener cabida en nuestro Derecho
Positivo, dentro de la categora participativa de los determinadores, prevista en el ltimo prrafo del art.
45 del Cdigo Penal, con lo que no resultara vulnerado el principio de legalidad consagrado por el art.
18 de la Constitucin Nacional.
Es que el texto prrafo final del art. 45 del Cdigo Penal argentino nicamente hace alusin a quienes
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo, sin especificar si ese otro es decir-, el
determinado debe o no ser plenamente responsable desde el punto de vista penal.
En consecuencia, determinador propio o determinador a secas es quien aunque no realice los actos
ejecutivos del hecho descripto en el respectivo tipo delictivo y por lo tanto no puede ser su autor
ejerce el dominio del hecho a travs de otro cuya voluntad se encuentra determinada directamente, es
decir, sometida al plan delictivo de aqul, sea o no el ejecutor un sujeto plenamente responsable.
JUNTA MILITAR
- El 9 de diciembre de 1985, la Cmara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en
su sentencia condenatoria contra los integrantes de las tres primeras juntas militares que gobernaron la
Repblica Argentina entre 1976 y 1982, por primera vez en la jurisprudencia fundament la autora
mediata en el dominio de la voluntad mediante un aparato de poder organizado jerrquicamente. Tanto
la acusacin como la sentencia se fundamentaron sustancialmente en la tesis mantenida en la obra de
ROXIN.
Se sostuvo en el fallo que quien domina el sistema integrado por hombres fungibles en funcin del fin
propuesto- lo hace en forma total pues tiene en sus manos la annima voluntad de todos sus miembros,
y s alguno se resistiera a cumplir lo ordenado, sera automticamente reemplazado por otro que s lo
hara, de lo cual se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien
slo desempea el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria.
Se le critica a la Cmara Federal del Crimen haber cometido un error metodolgico, en la forma de
aplicar la teora, reconocida por el propio ROXIN, ya que se hizo una serie de distinciones en la
aplicacin de las penas que no era coherente con las afirmaciones antes dichas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en fallo dividido del 30 de diciembre de 1986, confirm la
condena dictada por la Cmara Federal. La mayora de los votos (ministros Fayt, Petracchi y Bacqu),
aplicando la teora del dominio del hecho a travs de los aparatos organizados de poder de ROXIN,
calific la conducta de los ex comandantes militares como autora mediata, en tanto la disidencia
(ministros Caballero y Belluscio), rechazando la tesis del dominio del hecho, la catalogo de
complicidad primaria.
FAYT se est ante una forma de autora mediata claramente diferenciada del domino basado en el
miedo insuperable y del dominio basado en el error. El ejecutor, para el que tiene el dominio de la
accin, es una figura annima e intercambiable: Una rueda en el engranaje..Roxin.
DONNA se pronuncia a favor de la autora mediata de los ex comandantes militares que organizaron y
ordenaron la represin y matanza de personas por fuera de la ley, pero critica la sentencia de la Cmara
Federal de la Capital por su evidente inconsecuencia: si todos eran autores mediatos de los delitos de
homicidios calificados, la pena debi ser nica y no hacer un distingo para cada junta militar.
MINORIA: los que impartieron las rdenes y brindaron los medios materiales para realizar los
hechos ilcitos analizados son partcipes como cooperadores necesarios y no autores en los trminos del
art. 45 CP, porque stos estn en el campo de la ejecucin en cuanto al principio de ejecucin
En el caso argentino el Tribunal que dict la sentencia condenatoria dio por sentado que los
subordinados gozaban de amplia autonoma para decidir el destino de la persona ilegalmente privada de
la libertad, lo cual es difcilmente compatible con el dominio de la voluntad. Advirtase la diferencia
existente con la situacin en que se encontraban quienes cumplan las rdenes impartidas por Adolf
Eichmann.

EXTENSIN DE LA TEORIA DE ROXIN A LOS APARATOS ORGANIZADOS DE PODER

NO ESTATALES

Existe en ROXIN una concepcin amplia de su teora, que abarca no slo la criminalidad estatal
organizada sino tambin la de los aparatos no estatales situados al margen del Derecho, consistente en
las organizaciones criminales que tienen objetivos contrarios al ordenamiento jurdico y operan desde
el comienzo fuera de la ley, como ocurre en los casos de la mafia siciliana, las formaciones terroristas
(como ETA en Espaa o IRA en Irlanda del Norte) o guerrillas estructuradas jerarquizadamente (como
Sendero Luminoso en Per ERP en Argentina).-
 AUTORIA EN DELITOS CULPOSOS

DEFINICIN

En nuestro derecho penal argentino existe una diferencia entre los hechos dolosos y los culposos, no en
cuanto a la idea de autor sino en orden a la punibilidad de la intervencin accesoria en la obra de aqul,
porque con referencia a los primeros ella es castigable, y en los culposos no.
En el tipo culposo, el planteamiento de la autora es por completo diferente al doloso, en razn de que
la conducta que se prohbe viene identificada de un modo distinto. El tipo imprudente se integra con
un resultado que no es perseguido por la finalidad, sino meramente causado, por lo que no es
posible hablar de ningn dominio del hecho, puesto que no se condujo la causalidad finalmente
hacia ese resultado, sino que slo desemboc en l. Luego, como no hubo una conducta dirigida a
ese resultado, no pudo haber ni autor ni partcipe, sino slo causantes.-
Welzel realiz un desdoblamiento del concepto de autor. En los delitos imprudentes es autor aquel que
contribuye a la produccin del resultado con una conducta violatoria del deber objetivo de cuidado. En
los delitos dolosos, es autor quien tiene el dominio final del hecho.
Los tipos culposos son abiertos, por la imposibilidad de describir \'a priori\' la variedad de
comportamientos descuidados que originen resultados lesivos no deseados por el sujeto activo.-
Por lo tanto, la primera tarea del Juez es determinar el deber objetivo de cuidado que cada situacin
exige, para luego constatar si se verifica una infraccin a tal deber; luego demostrar si el resultado
es atribuible a dicha transgresin, para finalmente resolver acerca de la conexin de antijuridicidad
entre la anormatividad y el resultado (Se. 166/03 STJRNSP).-
As, con respecto a los tipos culposos, y conforme a la sinttica mencin efectuada respecto de su
estructura, no se habr satisfecho el tipo objetivo si no existi infraccin al deber de cuidado a observar
en el caso concreto, o no hubo relacin de causalidad (conditio sine qua non) entre la conducta
desplegada y el resultado tpico -lesiones, muerte-; o bien, si no existi relacin de determinacin
(conditio per quam) entre la infraccin al deber de cuidado verificada y dicho resultado tpico (Luis
Fernando Nio, La responsabilidad penal, en obra colectiva Responsabilidad profesional de los
mdicos, pg. 1015, citado en Se. 113/04 STJRNSP).-
Sobre autor e interviniente en el hecho cometido por culpa o imprudencia la doctrina ha trazado dos
lneas bsicas.
CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR: La aplicacin de las ideas encerradas en esta variante,
conduce a la posibilidad de ampliar el nmero de las ideas encerradas en esta variante, conduce a
ampliar el nmero de imputados. Todos quienes favorecieron imprudentemente la realizacin del hecho
seran autores, punibles como tales.
CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR: Otra corriente entiende el concepto de autor
limitativamente, podran ser castigados (si la regulacin legal lo permitiese) con una pena menor,
conforme a las disposiciones que regulan la participacin criminal. O podran resultar impunes, si se
entendiese que la sola intervencin en el hecho imprudente es atpica.
Adems, no es cierto que la tipicidad culposa altere los conceptos de autor o partcipe, sino que se
desentiende de ellos, individualizando a su sujeto activo partiendo de la base de un simple causante, lo
que, por cierto, se ajusta a los requerimientos limitadores del dato ntico (conf. Zaffaroni, Alagia y
Slokar, ob.cit., pgs. 752 y 757/758).- - -

En los delitos culposos se sanciona a quien en forma imprudente o negligente ocasiona el ilcito, o
sea quien obra sin los elementales deberes de cuidado causa un resultado tpico, no resultando
posible extender la responsabilidad como partcipes en tales hechos.

Nuestro Cdigo Penal en el libro I, Ttulo VII, trata de la participacin criminal en los artculos 45 a 49,
las que constituyen normas extensivas de punicin penal, denominndose as porque amplan el
espectro de prohibiciones y con ello los sujetos punibles, incorporando a otros que concurren en la
accin punitiva, en consecuencia no se puede incorporar a la citada normativa a los que tomaron
intervencin en un delito culposo porque en la misma norma se abarca a los sujetos sin diferencia
que tomaren parte en la accin negligente o imprudente considerarlos autores, es el caso del art. 84
C.P. homicidio culposo.

ACTUACIN PLURAL-ACTUACIN MDICA

Tradicionalmente se pens que la responsabilidad mdica era indivisible y que, ante un resultado
daoso producido por la imprudencia de uno de los participantes en una actuacin plural, todos deban
afrontar las consecuencias, sin reparar en la entidad de los aportes. Esto todava es as en el terreno de
la responsabilidad civil, cuando se debe afrontar el pago de las indemnizaciones correspondientes a los
perjuicios causados, pero no puede mantenerse hoy da ese criterio en la rbita penal en el que rige el
principio de la imputacin y la culpabilidad individuales.
El Derecho Penal actual encara los problemas derivados, en parte, de la forma moderna en que est
organizada la prestacin mdica, con especialistas y personal auxiliar calificado. Ello requiere que se
repare en la divisin de competencias y, de esa manera delimitar la imputacin que se vaya a formular a
los intervinientes.
Respondiendo a esta necesidad se acude al principio de divisin de trabajo tratando de dilucidar las
cuestiones relativas a esta problemtica, que funciones desempea cada uno de los intervinientes, como
es su contribucin en el desarrollo y cumplimiento del trabajo en comn, y de qu forma se deben tratar
jurdicamente las relaciones personales organizadas en el rgimen de trabajo en equipo, teniendo en
cuenta que adems de la labor puramente mdica, tambin existen una cantidad de actos extramdicos
y paramdicos, a veces propios de la hospitalizacin de los pacientes, as como trabajos destinados a
preparar al enfermo para que reciba el acto mdico. Algunas de las tareas las realizan incluso personas
ajenas a la incumbencia profesional, como pueden ser los familiares del enfermo o personas que le son
directamente extraas, pero colaboran circunstancialmente.
El principio de divisin del trabajo, relacionado con el principio de la confianza, permite deslindar los
deberes que se originan en toda actuacin colectiva, ya sea la de un team mdico propiamente dicho,
como cualquier otra curativa en la que tomen parte dos o ms personas. En otros trminos, habilita para
definir en el tipo objetivo de estos delitos imprudentes, quien ha violado (con una actuacin propia, no
asperjada por la conducta de otros) el deber de comportarse externamente conforme a las exigencias de
la norma. Los aportes de los dems, segn el caso pueden ser de autora conjunto o de simple
intervencin, no punible, en el hecho del autor o autores.
El problema jurdico consiste en determinar hasta dnde es posible que se le pueda imputar
objetivamente el resultado a uno, no enturbindose esa imputacin con atribuciones que corresponda
formular a otro de los protagonistas del suceso.
La solucin no puede buscarse solamente a travs de la idea de previsibilidad, pues casi siempre es
posible imaginar que un colega o un colaborador cometan errores. La cuestin radica en la magnitud de
la falla previsible.
La responsabilidad mdica, proveniente de una actuacin en equipo, sigue siendo personal e
inesparcible, pero la forma moderna de organizacin de la medicina, con la intervencin de
especialistas y de personal auxiliar, requiere investigar de manera cuidadosa la divisin de las
competencias, para poder mantener inalterado ese requisito jurdico-penal de personalidad de la
imputacin, as como de la eventual responsabilidad.
Se requiere dilucidar qu funciones desempea cada uno de los intervinientes, cul es su contribucin
en el desarrollo y el cumplimiento del trabajo en comn, y de qu forma se pueden tratar jurdicamente
las relaciones personales organizadas en el rgimen de trabajo en equipo.
Para sistematizar el anlisis de las diversas situaciones, la doctrina habla de divisin del trabajo
horizontal, vertical y sucesiva.
HORIZONTAL: comprende los casos en los cuales los actuantes se encuentran equiparados, teniendo
en cuenta los estudios y grados acadmicos en cuanto a su formacin profesional.
VERTICAL: Se da entre individuos de diversas disciplinas, algunos de los cuales se hallan en grado de
subordinacin respecto de los dems.
SUCESIVA: Aparece cuando intervienen varias personas (profesionales o no) en diferentes momentos
del proceso de curacin del paciente.

Caso KIRILOSKY - cuestiones bsicas-

NO SE PUEDE INVOCAR PPO CONFIANZA: Ms all de lo anterior, muchas resoluciones

parten de la base de que no puede invocar el principio de confianza quien a su vez se comporta
antijurdicamente. Ello es incorrecto en los numerosos casos en los que una infraccin de trfico no
ha repercutido en el accidente. [...] En cambio, quien ha puesto en peligro con su conducta incorrecta a
otros intervinientes en la circulacin y ha contribuido de este modo a un accidente no puede en efecto
invocar el principio de confianza (Claus Roxin, Derecho Penal. Parte general, TI, ed. Civitas, 1997,
pg. 1005).-
Bajo esta lnea de pensamiento, queda absolutamente en claro que ninguno de los cuatro mdicos
recurrentes puede invocar en su beneficio el principio de confianza, ya que los hechos por los cuales se
los conden se sustentan en sus propias conductas antijurdicas (violaciones a los deberes de cuidado
realizadas por ellos mismos) con las cuales determinaron el resultado tpico muerte de F.N.P..-
Nuestra jurisprudencia entendi: ...No puede darse prevalencia al principio de confianza, si quien lo
invoca se encuentra antirreglamentariamente valindose de l... (CPenal, Rosario, Sala II, 27/12/96...).
No es cierto que quien circula en caravana lo hace bajo un principio de confianza de que nadie
interceptar el paso, presuncin de tal entidad que exime de prever y estar atento a las contingencias de
la circulacin, particularmente si se puede acceder a la encrucijada desde un lugar con paso prioritario
(CPenal, Rosario, Sala II, 27/6/83...)(citados por Daniel F. Acosta, ob. cit., pg. 217).-
sta es la lnea de pensamiento que sigui el sentenciante que comparto-, y la expuso al concluir que
la muerte de F. [N.] P. no encuentra explicacin en una causa natural, sino como ya lo adelantara en
una serie de errores graves, incorrectos e inadecuados tratamientos implementados por los mdicos
imputados, comenzando con el episodio en la sala de quirfano por el encartado Kirilovsky. Este es el
punto de partida en la secuencia cronolgica, el que marc el impulso hacia el resultado final muerte. A
esa accin o conducta, movimiento -para graficarlo de un modo- de manera individual y paralela,
aportaron al curso causal Andrade, Fernndez Santibaes y Aguirre Neira, entendiendo que todos ellos
fueron los cocausantes de la muerte (fs. 1422/1423).-
Adems, contina, el tratamiento de los llamados daos derivados o daos secundarios se rige por
estos principios. Se trata de que la lesin coloca a la vctima en una situacin en la que se produce un
ulterior dao a causa de un comportamiento posterior propio o ajeno [...] Por consiguiente, el hecho de
que un segundo interviniente se comporte de modo defectuoso no es per se suficiente para
exonerar al primero, pues este, sin razn alguna, ha impuesto, al menos, a quien interviene en
segundo lugar la necesidad de solucionar el conflicto. Sin embargo, para que la imputacin al primero
no se vea interrumpida, el error del segundo interviniente ha de ser de naturaleza incidental; si el
segundo se sale de su rol, es decir, se comporta de modo gravemente irracional, ello suceder con
ocasin del dao causado en primer trmino, pero no se deber al mismo. A modo de ejemplo: quien
lesiona a otro, crea de modo planificable el riesgo que inevitablemente comporta un tratamiento
mdico, y tambin forma parte de ese riesgo el que cualquier persona pueda incurrir en un error ms o
menos grave. Normalmente, sin embargo, nadie incluye en su planificacin el que se vayan a realizar
diagnsticos totalmente disparatados; de lo contrario, slo cabra ir al mdico tras adoptar medidas de
precaucin. Resumindolo en una frmula: un comportamiento desaprobado que de lugar a una
situacin en la que ya un mero error produce daos derivados, constituye ya a diferencia de lo que
sucedera de concurrir ceguera ante los hechos o incluso dolo- una organizacin planificada de esos
daos derivados, y de ah que dicho comportamiento sea imprescindible para explicar esos daos.
Quien causa lesiones en segundo lugar, dicho sea de paso, no se ve exonerado por el hecho de que
responda quien lesion en primer trmino; a ambos les compete conjuntamente el riesgo .-
Siguiendo este orden de ideas y aplicndolas ya al sub examine, qued demostrado que Kirilovsky,
Andrade y Fernndez Santibez realizaron conductas no permitidas (antinormativas) que dieron lugar
a las respectivas violaciones de los deberes de cuidado y cada una de aquellas conductas no
permitidas constituye una organizacin planificada de los daos derivados en virtud de que no
hubo interrupcin de la imputacin, ya que la segunda y las siguientes injerencias mdicas (que
correspondieron a Andrade, Fernndez Santibez y Aguirre Neira) no encuadran ni se pueden
calificar como conductas realizadas irracionalmente, es decir, con ceguera ante los hechos o
incluso dolosamente (Jakobs, ob.cit., pg. 126).-
Por supuesto, todos los riesgos y los daos consecuentes causaron el planificable resultado muerte de la
vctima, que era evitable tal como surge de las cuestiones de hecho fijadas (injerencias mdicas que
directamente afectaron la salud del paciente) mencionadas en los considerandos .-

POSICIN GARANTE-T.IMPUTACIN OBJETIVA: El autor citado ROXIN- sostiene que la

teora de la imputacin objetiva se ha desarrollado, sobre todo, bajo el paradigma de los delitos
imprudentes. Uno de sus principales enunciados reza: para un castigo por imprudencia es necesario
que el autor, en primer lugar, haya creado un riesgo no permitido, y que, en segundo lugar, ese
riesgo se haya realizado en una forma contradictoria al fin de proteccin de la norma infringida.
Junto a la realizacin de un riesgo no permitido hay todava otros presupuestos para la imputacin del
resultado, de los cuales menciono aqu un tercer requisito, importante para el tema especfico: la
realizacin del tipo debe circunscribirse al mbito de responsabilidad del autor.-
Sobre la posicin de garante por injerencia, agrega que en la dogmtica es ampliamente reconocida
la tesis de que la provocacin de una situacin de peligro (mayormente sealada como comportamiento
precedente o injerencia) fundamenta el deber de evitar un resultado tpico posiblemente originado en
aquella situacin. A diferencia de la postura dominante en Argentina, la opinin predominante en
Alemania tom partido por dos grandes grupos de posiciones de garantes: la asuncin de una funcin
de proteccin y el deber de vigilancia de fuentes de peligro. El primer caso se da, por ejemplo, con
relacin a los padres respecto de sus hijos o a los mdicos respecto de sus pacientes.-
Respecto de la base de esa biparticin asuncin de funciones de proteccin y vigilancia de fuentes de
peligro-, puede explicarse de una manera plausible tambin el caso de la injerencia, y ciertamente como
forma de manifestacin de la posicin de garante por vigilancia. Si se ha lesionado a una persona con
su comportamiento precedente, se sigue tambin de su deber de vigilancia que debe prevenir ulteriores
perjuicios o la muerte del lesionado, pues si responde como autor por el peligro originario (el
accidente), tanto ms deber responder por el impedimento de ese resultado ante una consecuencia
ulterior y un aumento del peligro que ocurre en razn del accidente. No tiene ningn sentido hacer
responsable penalmente a alguien slo por la colisin y no por el desarrollo ulterior evitable de un
curso causal que conduce a la realizacin del tipo. Con una frase: si se es responsable por la evitacin
de un curso causal que lesiona un bien jurdico, ello ha de tener validez para cada fase de ese
desarrollo.-
As, sostiene que la condicin decisiva para la fundamentacin de una posicin de garante es la
posibilidad de imputacin objetiva del comportamiento precedente causante del peligro, pues slo
aqul a quien se puede imputar conforme a parmetros jurdicos el peligro creado tiene la
responsabilidad de ello y, llegado el caso, debe prevenir la transformacin de la puesta en peligro en
una lesin diferente o en otra ms grave (Claus Roxin, Injerencia e imputacin objetiva, publicado en
Homenaje a Claus Roxin. Nuevas Formulaciones en las ciencias penales, pgs. 139/145).-
Siguiendo esta lnea de pensamiento, con respecto al sub lite, est claro que los mdicos imputados
estaban en una posicin de garante, que cada uno con las violaciones a los deberes de cuidado
acreditadas de acuerdo con la lex artis- cre un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin
del resultado muerte, y que el resultado producido por dichas acciones es la realizacin del mismo
peligro jurdicamente desaprobado- creado por las acciones.-
Asimismo, se ha establecido que la realizacin del resultado muerte por los respectivos incrementos del
riesgo (de cada encartado en funcin de las circunstancias existentes al momento de realizarse los
incumplimientos normativos conf. lex artis-) no puede explicarse sin la informacin que resulta de
cada uno de esos riesgos.-
ROLES: Arce Aggeo dice con acierto que Jakobs, siguiendo a Luhmann y este siguiendo a Maturana y
Varela, hace referencia a la accin como termino equvoco y da jerarqua a los roles de los
individuos a efectos de determinar los problemas de la imputacin, situacin que a medida que se
siga desarrollando llegar a constituirse como el escenario primordial para el tratamiento de la
imputacin objetiva. [...] A partir del anlisis del caso que nos ocupa es dable destacar que han surgido
distintas fallas producindose as un riesgo jurdicamente relevante y desaprobado para la produccin
del resultado muerte..., ya que como surge del resolutorio se violaron distintos roles, de lo que se
desprende distintas fallas que sin duda han vulnerado el sistema social (fallas comunicativas que
incidieron en el resultado), producindose entonces efectos importantes para el Derecho Penal,
tratndose de precisar mediante el presente trabajo las posibles responsabilidades de quienes debieron
verificar el buen funcionamiento..., y no lo hicieron, lo cual sin dudas implic la violacin de un rol
determinado. [...] Cabe destacar que en casos como el que nos ocupa de muerte... (omisin impropia)
en la determinacin del mbito de proteccin, ser necesario prestar atencin a la finalidad de
proteccin del deber de garante que engendra la posicin de garante, esto es una estrecha
vinculacin entre el deber de cuidado y el deber de garante. [...] Si el fin de proteccin de la norma se
obtiene, principalmente, a travs de las circunstancias que dieron origen al deber de cuidado y ste, en
los delitos omisivos, depende del deber de garante la conclusin es evidente. En consecuencia, es
necesario determinar las fuentes jurdicas que dieron origen a la posicin de garante y sus
intenciones jurdicas, con lo que podremos obtener la extensin del deber de garante y su mbito de
proteccin. La posibilidad del sujeto de imputar el resultado a una omisin se fundamenta en la
\'identidad estructural\' con la comisin y para que se d sta identidad es necesario que exista una
especfica posicin de responsabilidad del sujeto -posicin de garante-. [...] Esta especfica posicin
de responsabilidad del sujeto debe ser concretada, ya que slo la \'... la configuracin concreta har
posible hablar de identidad estructural y valorativa de las omisiones con las comisiones activas...\'. La
concrecin se logra por la determinacin de las situaciones especficas que comprende esa posicin de
responsabilidad. Este aspecto de la posicin de garante ser determinante en la delimitacin del
mbito de proteccin que slo abarcar esas situaciones especficas y no otras [...]. Por su parte
Jakobs dice que el fundamento de la existencia de una obligacin de evitar una configuracin de la
propia organizacin que exceda del riesgo permitido es el siguiente: todo titular de un crculo de
organizacin es garante de la evitacin de un contacto social que exceda del riesgo permitido... Ahora
bien, adentrndonos nuevamente en el tema del rol, puede considerarse a este como la unidad mnima
que estructura el sistema social, unidad esta que nos permite elaborar los criterios gua a efectos de
determinar la imputacin conjuntamente con la causalidad fsica; ello por cuanto el rol o funcin que se
genera por medio de la comunicacin en el sistema social va generando y constituyendo los criterios de
comportamiento a los que debe amoldarse el comportamiento de quienes los portan. Toda relacin
humana se basa en la confianza y por lo tanto la generacin de expectativas de comportamiento y
stos derivan de las necesidades del sistema. Las necesidades se institucionalizan mediante los roles o
funciones.- As las cosas, se puede recurrir para determinar el buen cumplimiento de los roles al
baremo del hombre medio, lo cual nos lleva a la figura de un hombre ideal que sirva como baremo
para la determinacin del deber objetivo de cuidado. Es decir, que se entiende al hombre medio
como el hombre consciente y cuidadoso del sector del trfico a que pertenece el autor.- En
definitiva para nosotros el baremo de dicho comportamiento a efectos de superar el riesgo permitido,
viene establecido a travs del rol.- El rol es el baremo del riesgo, y solo puede definirse a este a partir
de la efectiva comprobacin de la defraudacin de aquel; por otro lado la incidencia en el resultado es
una generacin de un nuevo estado de cosas a travs del lenguaje por parte del observador judicial
(quien construye un nuevo hecho).- En este sentido, el riesgo se puede incrementar dentro de los
mrgenes establecidos por el mbito continente del rol, de manera tal que sumado a la vinculacin
causal conforman las dos primeras etapas de la imputacin. El concepto de incremento del riesgo, al
quedar comprendido dentro de un baremo de estandarizacin ms certero a partir del mbito continente
del rol, queda abarcado por este; debiendo entonces proceder al reemplazo del referido concepto de
riesgo no tolerado por el de defraudacin del rol.- Por otro lado, la posicin de garante existe con
independencia de que ste infrinja o no el deber objetivo de cuidado en el caso concreto cuando la
situacin de garante se le atribuye por el rol social que desempea, a no ser que la persona se
haya liberado expresamente de los deberes jurdicos que lo constituyen en posicin de garante
(Miguel A. Asturias, La posicin de garante en los delitos de comisin por omisin y la teora del rol
como esencia de la imputacin objetiva, publicado en La Ley Patagonia; fallo comentado: TREJO,
Vicente A. y Otros, STJRNSP, del 05-04-06).-

STJ RESOLVIO CONFIRMAR SENTENCIA: Se descartaron causales o criterios de interrupcin

del nexo de imputacin al probar que los riesgos concurrentes y la confluencia de riesgos por
conductas concurrentes corroboran la imputacin objetiva del resultado en cabeza de los cuatro
enjuiciados. As, la realizacin del resultado muerte por los respectivos incrementos del riesgo no
puede explicarse sin la informacin que resulta de cada uno de esos riesgos. Tambin se descart la
pretendida aplicacin del principio de confianza.-
Con ello, y adems- habindose probado el tipo subjetivo, la antijuricidad de los hechos y la
culpabilidad de los imputados recurrentes como autores concomitantes o paralelos del delito de
homicidio culposo, queda como nica conclusin posible la confirmacin de la sentencia ntegramente
revisada sobre las cuestiones que tienen relacin con la decisin, lo que tambin demuestra la ineficacia
de los recursos interpuestos.

AUTORA CONCOMITANTE O PARALELA

Los recurrentes impugnaron el carcter de autor que se le atribuy a cada imputado en funcin de la
pluralidad de personas que intervinieron en el resultado muerte y de interpretaciones del art. 45 del
Cdigo Penal, que se refiere a coautores cuando utiliza la expresin plural. Tambin se expone que el
Tribunal inferior postula un concepto unitario de autor en los delitos imprudentes sobre la base de
que en los hechos imprudentes es imposible distinguir entre autor y partcipe, lo que es considerado
una situacin de atraso y estancamiento de la teora del delito imprudente, y se tratan el dominio
del hecho, las figuras imprudentes y la diferencia de situaciones.-
Cuando en la realizacin de un hecho converge una pluralidad de sujetos y cada uno de ellos realiza por
s la totalidad de la accin tpica como en el sub lite-, se trata de autora plural, que se conoce con el
nombre de autora concomitante o paralela, cuyo concepto emerge del autor individual, conforme con
cada uno de los tipos en particular. Su caracterstica esencial es la inexistencia de una decisin comn
al hecho.-
Reitero; en el tipo culposo, el planteamiento de la autora es por completo diferente al doloso, en razn
de que la conducta que se prohbe viene identificada de un modo distinto. El tipo imprudente se
integra con un resultado que no es perseguido por la finalidad, sino meramente causado, por lo
que no es posible hablar de ningn dominio del hecho, puesto que no se condujo la causalidad
finalmente hacia ese resultado, sino que slo desemboc en l. Luego, como no hubo una
conducta dirigida a ese resultado, no pudo haber ni autor ni partcipe, sino slo causantes.-

As, Hans Welzel define lo que denomina la autora concomitante como \'el obrar conjunto de
varios sin acuerdo recproco en la produccin de un resultado\' (\'Derecho Penal Alemn\', pg.159,
Editorial Jurdica de Chile, 1987), consecuencia que debe configurar el mismo fenmeno causado (o al
que contribuyeron a causar) por cada uno de ellos, segn se desprende de la cita que efecta del clsico
ejemplo de quien se prevale del conocimiento que ha adquirido de la voladura de un tren por parte de
terceros, para incorporar un pasajero, y as ocasionarle la muerte.-
Para Gnter Stratenwerth, \'hablamos de autora accesoria cuando varios partcipes en un hecho
causan el mismo resultado independientemente uno de otro. No se trata de una forma independiente de
la autora, sino solamente de la caracterizacin conceptual de un grupo de casos en los que el suceso
que realiza el supuesto de hecho tpico es llevado a cabo por varias personas que responden como
autores sin que se cumplan los presupuestos de la coautora\' (\'Derecho Penal, Parte General, I\', pg.
252 y sgte., Edersa, 1982).-
Hans-Heinrich Jescheck, por su parte, dice que \'cuando varias personas producen conjuntamente el
resultado tpico, sin estar vinculadas por una resolucin comn para realizar el hecho, existe autora
paralela\'. Y agrega que \'el problema de la autora paralela radica en la cuestin de la causalidad de las
distintas aportaciones al hecho respecto a un resultado producido en comn\' (\'Tratado de Derecho
Penal. Parte General\', pgina 619, Editorial Comares, 1993) (del dictamen del Procurador Fiscal de la
CSJN doctor Luis Santiago Gonzlez Warcalde, autos VARANDO, del 11-06-03).-
-Estos conceptos (a los que podemos agregar los de Zaffaroni supra transcriptos) nos sealan que la
llamada autora paralela, o concomitante, o accesoria, requiere la relacin de causa a efecto entre la
conducta y el resultado para cada uno de los autores paralelos, situacin que ocurre en este caso, tal
como se demostr en los considerandos anteriores.-
La solucin del caso entonces- tambin concuerda con la doctrina extranjera: Welzel sostiene que en
estos casos, \'el hecho de cada uno se aprecia y juzga en s mismo\' (obra citada). Y Gnter
Stratenwerth dice que \'la expresin de conexin que es propia de la coautora\' (obra citada, pg. 252 y
siguiente). Jescheck, en igual sentido, aclara que la autora paralela \'dogmticamente carece de valor
propio, puesto que slo se trata de una coincidencia casual de diversos supuestos de autora individual\'
(obra citada). Y Santiago Mir Puig postula que \'el principio de imputacin recproca se funda en la
aceptacin por parte de todos de lo que va a hacer cada uno de ellos. Por ello no tendra sentido aplicar
el principio respecto de quien interviene unilateralmente. Su contribucin ha de enjuiciarse de forma
independiente. Se habla entonces, como siempre que falta el acuerdo mutuo, de autora accesoria (que
no es verdadera coautora)\' (Derecho Penal, Parte General, pg. 388, 4ta. edicin, 1996) (del
dictamen del Procurador Fiscal de la CSJN, in re VARANDO, supra citado).-
Si el derecho penal no tuviera esta respuesta, bastara alegar la culpa del otro para eludir toda
responsabilidad. As, les sera permitido a Andrade, Fernndez Santibez y Aguirre Neira hacer
cualquier cosa, por la mala praxis prxima del anestesista, y a ste ninguna, pues se dira que se trata de
un supuesto imprevisible.-

En sntesis, en aquellos casos en que no hubo acuerdo, es decir, en que se actu unilateralmente, no
corresponde (como en la coautora) una imputacin comn del hecho y su resultado, sino que cada
autor debe responder de manera independiente. En cada caso debe verificarse cmo se relaciona la
conducta del imputado, en su faz objetiva y subjetiva -fuera del contexto general, pues no hubo un
plan comn-, con el resultado tpico. Y en este caso concreto, ya hemos visto que se acreditaron las
violaciones a los deberes de cuidado de cada uno de los imputados, las que tienen nexo de
antinormatividad con el resultado muerte.-

"Incomunicabilidad de las circunstancias personales"

Art. 48:En el supuesto del art. 48 C.P. establece que las relaciones, circunstancias y calidades
personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la responsabilidad penal, no tendrn influencia
sino respecto al autor o cmplice a quienes corresponda; tampoco tendrn influencia aquellas cuyo
efecto sea agravar la sancin punitiva, con excepcin del supuesto que fuere conocido por el partcipe.
Expliquemos esta figura a travs de un ejemplo: si un sujeto colabora con otro para que ste cometa un
hurto en contra de su padre, en virtud de lo dispuesto por el Art. 185 del C.P., el hijo (autor del delito de
hurto) quedar exento de responsabilidad penal; sin embargo, el cmplice no ser alcanzado por dicho
beneficio legal y deber responder por su condicin de tal. Es por ello que esta disposicin se conoce
bajo el nombre de: "incomunicabilidad de las circunstancias personales". Entiendo que el artculo 48
C.P. hace referencia especialmente a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que
hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusin de pena, pues analizada
esta disposicin en este sentido resulta clara y comprensible a pesar la defectuosa redaccin en que
incurri el legislador.
 QUEUPAN, SERGIO RAL Y OTRO S/ ABUSO DE ARMAS EN CONCURSO REAL CON
COACCIN AGRAVADA POR EL USO DE ARMA S/ CASACIN

PROVINCIA: RO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.N: 21339/06 STJ
SENTENCIA N: 218
PROCESADO: CHVEZ CARLOS NICOMEDES
DELITO: ABUSO DE ARMA EN CONCURSO REAL CON COACCIN
OBJETO: RECURSO DE CASACIN
VOCES:
FECHA: 28-12-06
FIRMANTES: LUTZ SODERO NIEVAS ESTRABOU (SUBROGANTE) EN ABSTENCIN
///MA, de diciembre de 2006.

----- Habindose reunido los seores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Luis A. Lutz,
Vctor Hugo Sodero Nievas y Pablo Estrabou, con la presidencia del primero y la asistencia del seor
Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: QUEUPAN, Sergio
Ral y Otro s/Abuso de armas en concurso real con coaccin agravada por el uso de arma s/Casacin
(Expte.N 21339/06 STJ), y concluida la deliberacin, se transcribe a continuacin el acuerdo al que se
ha arribado en atencin a las prescripciones del art. 438 del Cdigo Procesal Penal, con el planteo de la
siguiente:
--C U E S T I N----- Es procedente el recurso deducido?
- - - - - - - - - - VO TAC I N
Los seores Jueces doctores Luis A. Lutz y Vctor Hugo Sodero Nievas dijeron:
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----1.- Mediante sentencia N 152, del 22 de octubre de 2004, la Cmara en
lo Criminal de Viedma resolvi -en lo pertinente- condenar a Sergio Ral Queupan a la pena de cuatro
aos de prisin, accesorias legales y costas, por considerarlo autor material y penalmente responsable
del delito de abuso se armas en concurso real con coaccin (arts. 104, 149 bis 2 prrafo y 55 C.P. y
498 y 499 C.P.P.), y a Carlos Nicomedes Chvez a la pena de tres aos y dos meses de prisin, por
considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de abuso de arma en concurso real con
coaccin como partcipe primario (arts. 104, 149 bis segundo prrafo y 55 C.P. y 498 y 499 C.P.P.).-
--2.- Contra lo decidido, la seora Defensora General doctora Marta
Gloria de las Mercedes Ghianni, quien en ese momento asista al imputado Carlos Nicomedes Chvez,
interpuso recurso de casacin, cuya denegatoria por parte de la Cmara sentenciante motiv que
recurriera en queja ante este Superior Tribunal, que la rechaz conforme sentencia N 48/05 de fecha 14
de abril de 2005.-
- - - - - - - - - - - - -----3.- Tal rechazo fue atacado mediante recurso extraordinario federal por el doctor
Manuel Maza, nuevo defensor particular del imputado Chvez, del que se corri traslado a la seora
Procuradora General y sta emiti un dictamen contrario a las pretensiones de la defensa. Luego,
mediante sentencia N 117 del 12 de septiembre de 2005, este Superior Tribunal resolvi denegar el
recurso extraordinario federal interpuesto.
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----4.- En oposicin a tal denegatoria, el doctor Maza interpuso recurso
de hecho ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Q 122/05 L.XLI RHE), al que el mximo
Tribunal hizo lugar, con lo que declar procedente el recurso extraordinario y dej sin efecto el
pronunciamiento apelado. Tambin dispuso que volvieran los autos al tribunal de origen con el fin de
que, por quien correspondiera, se dictara un nuevo pronunciamiento con arreglo al criterio que
desarrolla. En tal sentido, sostiene que la cuestin planteada resulta anloga a lo examinado y resuelto
en la causa SALTO (S.1482.XLI, del 07-03-06).
- - - - - - - - - - ----- En conformidad con lo decidido por la Corte, por auto interlocutorio del 8 de agosto
del corriente (fs. 923/924), este Cuerpo declar formalmente admisible la casacin deducida a fs.
625/633 de las presentes actuaciones y dispuso que el expediente quede por diez (10) das en la
Oficina, para su examen por parte de los interesados (arts. 434 y 435 C.P.P.).-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.- En tal perodo, la seora Procuradora General subrogante doctora
Adriana Zaratiegui emite su dictamen, glosado a fs. 933/938. En l resea inicialmente los agravios del
recurrente y trata en primer lugar el referido al rol que le otorg la Cmara sentenciante a Chvez, en
cuanto ha entendido su conducta como la de partcipe primario de los hechos llevados a juicio. Sostiene
que, en el punto, los argumentos del a quo han sido suficientes, y reproduce textualmente fragmentos
de la sentencia que dan sustento a su posicin. Afirma asimismo que la pretendida actitud disuasoria de
Chvez para evitar que Queupan continuara en su accionar slo hace referencia al segundo hecho
endilgado, el cual ya se encontraba consumado, y agrega que tal actitud no pas inadvertida para la
Cmara, toda vez que la tuvo en cuenta al momento de valorar la pena a aplicar. Luego manifiesta que
entiende acreditada la participacin primaria del recurrente en ambos hechos, y refuerza su opinin con
jurisprudencia de este Superior Tribunal. Tambin expresa que no se advierte en autos la pretendida
arbitrariedad en la que habra incurrido el a quo al sentenciar, puesto que las conclusiones a las que
arrib la Cmara ... aparecen dotadas de la motivacin necesaria como para ser consideradas
plenamente vlidas, en lo trminos de los arts. 369, 110 y cdtes. del CPP y 200 de la Constitucin
Provincial (fs. 936). Considera adems que los distintos elementos probatorios ventilados en autos han
sido prolijamente analizados y valorados por el Tribunal de grado inferior y que de los fundamentos del
sentenciante no surge la arbitrariedad aludida pues, en todo caso, lo resuelto se encuentra dentro de lo
opinable. Por ltimo, cita jurisprudencia de este Cuerpo (Se. 132/04 y 87/04) y propugna rechazar el
recurso interpuesto y convalidar la decisin en crisis.-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----6.- En oportunidad de la audiencia prevista por los arts. 434 y 437 del
Cdigo Procesal Penal, el doctor Manuel Maza se remite a lo sostenido en el recurso de casacin
oportunamente presentado por la seora Defensora General (fs. 625/633), puntualizando que la
participacin de su asistido en el hecho sera secundaria y no primaria, como fue calificada.
Posteriormente ampla los argumentos y se agravia pues a su criterio la pena de prisin impuesta a
Chvez es superior a la solicitada por el Ministerio Pblico Fiscal, y remarca que la actitud de su
defendido fue disuasoria hacia Queupan, cuestin reconocida por la Cmara pero no merituada al fijar
el monto de la pena impuesta. Cerrado el acto, y previa deliberacin, los autos han quedado en
condiciones para su tratamiento definitivo.-
------------------------------ - - -----7.- Precisados los agravios del recurrente y la oposicin del Ministerio
Pblico, corresponde que nos aboquemos al estudio de los presentes obrados con el fin de verificar la
procedencia de los agravios trados a estudio, no sin antes realizar una revisin de la sentencia atacada,
acorde con los principios bsicos del proceso penal y las garantas fundamentales establecidas a favor
de todo imputado.-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----8.- El hecho primero reprochado est establecido en los siguientes
trminos: el da 7 de febrero de 2001 entre las 3.30 y 4.30 horas, en calle Zatti casi esquina Ameghino
de la ciudad de Viedma, Sergio Ral Queupan, en ocasin en que se encontraba con Carlos Nicomedes
Chvez, efectu tres disparos de arma de fuego contra Leonel Andreu, Jos Mara Andreu y Mauro
Acua, sin provocarles heridas, en momentos en que los sentenciados se movilizaban en un automvil
VW Gol de color gris conducido por Chvez. El segundo de los hechos aconteci en las mismas
circunstancias de tiempo y lugar, cuando los imputados circulaban por la calle Zatti entre Ameghino y
Santa Rosa, mientras que las vctimas mencionadas se desplazaban a pie por la vereda e ingresaron, en
su huida, en el local comercial de la empresa Taxi Lder; en tal oportunidad, arrib al mismo lugar
Chvez en el rodado mencionado, trasladando a Queupan, donde este ltimo amenaz con un arma de
fuego a Emanuel Leonel Escobar, coaccionndolo para que, contra su voluntad, hiciera salir a las
personas a las que vena persiguiendo y que se haban ocultado en el local; con tal fin, lo amenaz: ...
sacalo de ac o a vos tambin te hago boleta....-
- - - - - - - - ----- Luego de valorada la prueba ventilada en audiencia de debate, el a quo tuvo por
acreditado que Sergio Ral Queupan cont con la colaboracin de Carlos Nicmedes Chvez, quien lo
traslad y lo esper en el vehculo, lo que fue confirmado por los dichos de las tres vctimas de autos y
por el testigo Mario Fabin Ardaiz, chofer de taxi, quien desempeaba tareas en el local de la empresa
mencionadasupra y era ajeno a los acontecimientos.-
- - - - - - -----9.- El recurrente no se agravia de los hechos descriptos ni los ataca, sino que cuestiona el
rol que le pudo caber a Chvez en ellos. En efecto, la defensa entiende que a su asistido le cabra lo
normado por el art. 46 del Cdigo Penal, es decir, una participacin secundaria, con su consecuente
reduccin de pena, y no la calidad de partcipe primario por la cual fue condenado.-
- - - - - - - - - - - - ----- Entrando a analizar dicho argumento, a nuestro juicio resulta insuficiente para
admitir el recurso de casacin.- En efecto, la defensa se agravia en cuanto al rol de Chvez y argumenta
a favor de la pretendida participacin secundaria que le habra cabido. En ese sentido, afirma que lo
que hay que determinar es si su participacin ha sido dolosa y si ha sido necesaria o no en la comisin
del delito. En este punto, la seora Defensora General sostiene que el cmplice primario es un
cooperador necesario en la preparacin o ejecucin del delito y su aporte hace a que ste se
cometa slo de la forma en que se cometi, a la vez que recalca la actitud disuasoria de Chvez hacia
Queupan, la que slo puede ser valorada en el conjunto de los elementos probatorios ventilados en
autos por el tribunal de grado inferior.-
 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ahora bien, el a quo ha entendido que tal actitud del sentenciado
slo se produjo una vez consumado el segundo de los hechos juzgados, y valor especficamente tal
conducta al fijar el monto de pena de ambos consortes de causa.- El hecho probado es que, una vez
interceptadas las vctimas de autos y luego de efectuar los tres disparos, Queupan ingres nuevamente
al vehculo que manejaba Chvez y ste lo condujo en persecucin de los menores, quienes pocos
metros despus de iniciada su huida ingresaron en busca de refugio a la agencia de taxis Lder, donde
se produjo el segundo hecho. Como dijimos supra, fue all, y luego de consumado el hecho, que
Chvez se dirigi a su consorte de causa y lo disuadi de seguir en su actitud belicosa. Esto es lo que
supuestamente, en virtud de lo infra desarrollado, el a quo evalu al momento de fijar la pena aplicable,
cuando afirm que ... Chvez trata de calmar a Queupan y retirarlo del lugar pero debo advertir que
cuando ello acontece el ilcito ya se
haba consumado, aunque lo tendr en cuenta la tratar la siguiente cuestin -fs. 618 vta.-. Aqu, el juez
de primero voto se refera a la tercera cuestin planteada, acerca del pronunciamiento definitivo.-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Si bien la defensa se esforz en sostener el rol secundario de
Chvez, diremos brevemente que, llegado a este punto advertimos que, si bien ste no podra ser
conceptuado como autor pues su intervencin es distinta de aqulla del que toma parte en la ejecucin
del hecho, s se trata de un cooperador. En efecto, se debe considerar como partcipe primario a quien
durante el accionar descripto tuvo el rol de conducir, trasladar y esperar en un automvil que su
consorte de causa realizara la actividad reseada supra, pues la ayuda prestada fue de real importancia,
a tal punto que el plan delictivo endilgado dependa de su actividad, que slo se modific al final de los
acontecimientos, con lo que logr que Queupan se retirara de la agencia de alquiler de vehculos. Esta
postura es conteste con la doctrina legal de este Cuerpo que resuelve el punto discutido.-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas, en el fallo MARTN (Se. 116/01, del
12-11-01), este Cuerpo ha sostenido: ... Resultar oportuno traer a colacin lo expresado por
importantes doctrinarios acerca de la participacin o complicidad primaria, lo cual permitir apreciar
que, aun con los distintos matices y enfoques que puedan darle a la cuestin, el criterio seguido por la
Cmara aparece como inobjetable.- Ha dicho Eugenio Ral Zaffaroni: \'Nuestra ley distingue
claramente entre los que toman parte en la ejecucin del hecho y los que prestan a los autores
una cooperacin necesaria: los primeros son co-autores y los segundos son cmplices
primarios...\'. Agrega este autor que \'... media una diferencia abismal entre prestar una
cooperacin necesaria al hecho -que es lo que hace el ejecutor- y prestar una cooperacin
necesaria al autor del hecho, que es lo que hace el cmplice primario. Por consiguiente, el art. 45,
al ocuparse del cmplice primario, lo que hace es crear una regla de punicin especial, reparando
en aquellos casos de complicidad en que el sujeto, pese a hacer un aporte necesario, no puede ser
considerado autor, en razn de restricciones al principio del dominio del hecho. Si esa regla no
existiese, estos cmplices tendran igual tratamiento que los cmplices ordinarios o secundarios,
pero, existiendo esa regla, su pena se equipara a la del autor\' (autor cit., \'Tratado de Derecho
Penal. Parte General\', T. IV, pgs. 346/347).- Por su parte Enrique Bacigalupo ha sostenido: \'Dos
elementos caracterizan esta forma de complicidad (primaria): I. La intensidad objetiva de su
aporte al delito. Sin l, el hecho no hubiera podido cometerse. II. El momento en que se realiza el
aporte. Quien pone una condicin sin la cual el delito no hubiera podido cometerse slo ser
cmplice si no toma parte en la ejecucin, sino slo en la preparacin del hecho. Si intervino en la
ejecucin sera coautor...\' (autor cit., \'Derecho Penal. Parte General\', pg. 357).- Finalmente,
Guillermo Julio Fierro ha expresado: \'... el problema prctico ms arduo que la participacin
criminal presenta es el de distinguir al autor del cmplice. Ello es as porque la zona ms lgida
es aquella que separa a la coautora de la complicidad primaria, aunque debe reconocerse que
tampoco es sencillo distinguir esta ltima de la secundaria. Ahora bien, gran parte del debate
sera ms comprensible si esa delimitacin implicara encuadrar determinadas acciones en
categoras ms graves o ms benignas, pues la diferente valoracin que a su vez este distingo
traera aparejada importara como consecuencia una sancin mayor o menor para el agente,
segn correspondiera y, por ende, se podra discrepar o coincidir con dicha valoracin. Pero en
nuestro derecho, al menos entre la coautora y la complicidad primaria ello no ocurre debido a la
equiparacin quod poenam... por eso cuesta comprender la razn de ser de la polmica...\' (autor
cit., \'Teora de la Participacin Criminal\', pg. 399).-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- A mayor abundamiento, tambin se ha sealado que ... nuestro
Cdigo Penal, para determinar si el grado de participacin ha sido primario, se refiere en el art.
45 a los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor/es un auxilio o
cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, mientras que el contenido emergente del
art. 46 queda subsidiariamente para la participacin secundaria (ver Se. 132/04 STJRNSP, en
autos ULLOA).-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ahora bien, para descartar todo atisbo de duda en cuanto a la
temtica que analizamos, es decir, la naturaleza del aporte del imputado, entendemos que no puede
negarse que se trata de un cmplice primario, toda vez que, eliminando hipotticamente del hecho la
accin requerida, aqul no habra sucedido. En efecto, quien no ejecut parte de la accin tpica, como
portador de la decisin comn, si su actividad es accesoria o de apoyo, es cmplice primario. Ello nos
permite concluir que el remedio en cuestin no puede tener otro destino que el rechazo.-
- - - - - - - - - ----- Conforme con lo sostenido por Ins Cantisani en La delgada lnea entre cmplice
necesario y secundario (Revista de Derecho Penal. Autora y Participacin, dirigida por Edgardo
Alberto Donna, pgs. 353 y sgtes.), hemos de expresar que la doctrina mayoritaria ha sostenido que es
la teora del dominio del hecho la que determina la diferencia puntual entre autores y partcipes.
Considerados los primeros como aqullos que tienen la decisin final sobre el curso causal del
hecho -interrumpir, desviar, hacer cesar, suspender, etc.-, por definicin residual los partcipes en
sentido estricto (instigador y cmplices) son los sujetos que intervienen en el suceso careciendo de
tal dominio. El conocimiento y la voluntad del partcipe deben dirigirse a la consumacin del
hecho tpico principal, de manera que siempre deber hablarse de un dolo en referencia a un tipo
penal determinado (conforme Enrique Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, T 2, Ed.
Hammurabi, citado por la autora), y la doctrina ha admitido que es suficiente el dolo eventual. Para
responsabilizar a un partcipe de un ilcito debe recurrirse a una doble referencia: la existencia de una
conducta del autor principal que haya alcanzado la etapa de ejecucin -accesoriedad externa o
cuantitativa- y que dicho comportamiento constituya una accin tpica -dolosa- y antijurdica -
accesoriedad interna o cualitativa, postura limitada-. Dicha accesoriedad se presenta respecto del hecho
acontecido y no de quien interviene como autor principal en su produccin.-
- - - - - ----- As, en el precedente CIDES (Se. 126/03), este Cuerpo ha afirmado que ... la accin
del coautor debe integrar los actos ejecutivos, exigencia que no se verifica en la especie en el hacer
del recurrente -chofer que traslad a sus copartcipes hasta el lugar del hecho y los esper afuera
hasta que regresaran-, que, por s, supone slo un hacer preparatorio, pues ni siquiera penetra en
la esfera de custodia para lograr el apoderamiento. \'Las acciones anteriores a aqulla no pueden
representar ms que meros actos preparatorios: vigilar la casa, esperar el retiro de los dueos o
la apertura del negocio, traer al lugar instrumentos adecuados para penetrar, etc., no constituyen
comienzo de ejecucin\' (Soler, IV, 198).-
- - - ----- Al contrario, \'[c]orresponde condenar por tentativa de hurto al procesado que fue
sorprendido tras haberse introducido en un automvil ajeno, en tanto ello signific principio de
ejecucin\' (CNCrim. y Correc., sala I, 18-08-89, \'HAURI\').-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este punto se advierte que el recurrente no podra ser
conceptuado como autor, pues su intervencin es distinta de aqulla que toma parte en la
ejecucin del hecho, pero s se trata de un cooperador.-[...] \'[C]onstituye participacin primaria
el accionar del imputado que en ocasin del robo tiene el rol de esperar en un auto, con el motor
en marcha, la salida de los autores del hecho, puesto que la ayuda prestada es de real
importancia, a tal punto que todo el plan delictivo de fuga dependa de su accionar...\' (CNCCorr.,
sala I, 06-10-94, c. 43.714).-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- \'No puede considerarse coautor del hecho al acusado que se
limit a conducir a los asaltantes al lugar donde robaron, y a esperarlos, hacindoles sealas con
las luces para indicarles su ubicacin pese al tiroteo que se haba iniciado, pues no ejecut parte
de la accin tpica como portador de la decisin comn. Su actividad fue accesoria o de apoyo,
por lo que es cmplice primario\' (CNCCorr., Sala IV, 11-11-94, c. 44299, citado en Donna, de la
Fuente, Maiza y Pia, \'El Cdigo Penal y su interpretacin en la jurisprudencia\', T. I, p. 462).-
- - - - - - - - - - - - - ----- Entonces, solo puede entenderse que es cmplice secundario quien ha prestado
una colaboracin que no ha sido indispensable para la comisin del delito endilgado, cuestin que ha
quedado descartada en el caso de autos.-
--------------------- - -.--10.- En cuanto al agravio sostenido en la audiencia celebrada en esta instancia,
cabe decir que yerra la defensa al momento de esbozar que la sancin pedida por el Fiscal impondra el
lmite de pena aplicable. As, una vez sostenida la acusacin, impulso jurisdiccional que est en manos
del Ministerio Pblico Fiscal, queda el sentenciante con las facultades propias que el cdigo de rito ha
reservado al tribunal de mrito, sobre las cuales tiene dicho este Superior Tribunal: \'Aunque la
acusacin, segn ya vimos, debe contener
tanto la enunciacin del hecho imputado como la pretendida calificacin legal, para individualizar la
imputacin y facilitar la defensa (lo que no puede negarse), basta que la correlacin aludida verse sobre
el hecho, de modo que el Tribunal de sentencia tiene libertad para elegir la norma que considera
aplicable al caso. Si ese Tribunal estuviera vinculado a la calificacin legal que propugna el actor, si
debiera limitarse a aceptar o rechazar en la sentencia la pretensin represiva tal como fue formulada por
el acusador, la funcin jurisdiccional sufrira un menoscabo que en realidad no impone el derecho de
defensa. Como bien se ha dicho, el Tribunal no juzga sobre la correccin del juicio jurdico-penal del
acusador, sino sobre el hecho que el mismo atribuye al imputado\' (conf. STJ in re \'SOTO\', Se.
162/93, con cita de Vlez Mariconde) (voto del doctor Lutz in re CURIMAN, Se. 43/01).-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, el defensor particular pretende esencialmente
efectuar un paralelismo entre la imparcialidad del juzgador, por un lado, y el pedido de pena realizado
por el Fiscal de Cmara en su alegato, sobre la base de que, al aplicarse al imputado una pena mayor a
la pretendida por el seor Fiscal de Cmara, se habra vulnerado el sistema acusatorio y condenado
ultra petita. Cabe decir que lo sostenido por la defensa resulta improcedente, puesto que en el caso en
estudio existe acusacin y, por tanto, se encuentra debidamente abierta la jurisdiccin de la Cmara
Criminal para aplicar el derecho ajustado a los hechos comprobados, sin que se advierta motivo alguno
de parcialidad que afecte lo dicho (conf. Se. 117/05 STJRNSP).- Entonces, el ataque a la resolucin del
a quo resulta ineficaz en lo que hace a la pretendida limitacin que impondra a la Cmara el monto de
la pena solicitado por el seor Fiscal (pues no es de aplicacin el art. 380 C.P.P. -para el juicio
correccional-).-
- - - - - - - - - - - - - - -----11.- Tampoco demuestra la defensa ni advertimos en esta instancia la alegada
arbitrariedad y absurdidad de la sentencia, pues la prueba merituada es razn suficiente para el
pronunciamiento condenatorio con relacin a la construccin histrica de los hechos incriminados y al
rol que le cupo a cada uno de los sentenciados. Por ello, luego de la revisin integral de la sentencia
condenatoria N 152 de fecha 22 de octubre de 2004, sta debe ser parcialmente confirmada, con las
salvedades que a continuacin realizamos.-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----12.- De la lectura de la parte resolutiva de la sentencia surge la
necesidad de aclarar su punto segundo, toda vez que es una contradiccin terminolgica la condena
como autor material y penalmente responsable del delito de abuso de arma en concurso real con
coaccin como partcipe primario, dado que, atendiendo a los considerandos -en particular el final de
la segunda cuestin (constancias de fs 618 vta.)-, hemos de sostener que Carlos Nicmedes Chvez ha
sido condenado como partcipe necesario del delito de abuso de arma en concurso real con coaccin
(arts. 45, 55, 104, 149 bis segundo prrafo C.P.), cuestin que deber ser as aclarada por el tribunal de
grado inferior.-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----13.- Por ltimo, sin perjuicio de lo anterior, en funcin de los
agravios de la defensa en cuanto al monto de pena aplicado a su pupilo, cabe adelantar que propiciamos
la anulacin parcial de la sentencia impugnada slo en lo referido a la imposicin de la pena.-
- - - - - - - - - - - ----- En su tercera cuestin, con el fin de establecer la pena aplicable, la Cmara en lo
Criminal sostuvo: Efectuada la pertinente valoracin, teniendo en cuenta las pautas que emanan de los
artculos 40 y 41 del Cdigo Penal, las circunstancias que rodearon los hechos en reproche, las
personalidades de los acusados, la entidad de los ilcitos atribuidos, la falta de antecedentes penales e
informes de abono agregados, entiendo justo y adecuado se imponga a Sergio Ral Queupan la pena de
cuatro aos de prisin, accesorias legales y costas y a Carlos Nicomedes Chvez la pena de tres aos y
dos meses de prisin, accesorias legales y costas (fs. 619).-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En consecuencia, resulta de plena aplicacin la reciente doctrina legal
fijada por este Cuerpo in re FISCALA N 2 (Se. 190/06), que aqu se cita de forma extensa en lo
pertinente: La pena es la herramienta que emplea el derecho penal para ejercer su funcin de control
social de carcter formal. Se trata de una temtica que exige la mxima prudencia en los jueces y en
cuya individualizacin judicial deben liberarse de los prejuicios personales, las simpatas y las
emociones, y orientar su sentencia exclusivamente atento a criterios objetivos de valoracin (ver Pablo
Lpez Vials, \'Cuantificacin de la sancin penal en la sentencia condenatoria\', LLNoroeste, 2006,
pg. 849).-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Como primera aproximacin al tema, un dato que surge de la
simple lectura del fallo es el notable contraste en la tarea argumentativa entre aquellas cuestiones
referidas al trmite del proceso, la prueba de los hechos, su autora y la calificacin legal
correspondiente, y la vinculada con la imposicin de pena, cuando las primeras no son ms que
exigencias constitucionales y legales para justificar esta ltima, atento a los arts. 1 y 18 de la
Constitucin Nacional. Ello es as pues la Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma
representativa republicana federal, lo que implica la racionalidad de los actos de sus funcionarios y
magistrados y asimismo la imposibilidad de que alguno de sus habitantes sea penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso. Del mismo modo, y en una temtica que no puede ser
desconocida, se destaca que ninguna norma infraconstitucional argentina podra rebasar a los mandatos
que surgen de los acuerdos internacionales suscriptos por nuestro pas en materia de derechos humanos,
que conforman un bloque normativo incorporado a nuestra Constitucin por el inc. 22 de su art. 75. De
ste \'... nos surgirn entonces, y como pauta directriz obligatoria, los mandatos emanados de los
tratados a los que se les ha reconocido jerarqua constitucional, gozando por esta razn, de una nueva y
actualizada imperatividad\' (Marcelo Alfredo Riquert, \'Algo ms sobre la teora de la pena a propsito
de la reforma constitucional\', Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, N 11, pgs. 422 y 423).- -
----- En este sentido podemos mencionar, entre otros, el art. 5, num. 6 del Pacto de San Jos de Costa
Rica, por el cual las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y
readaptacin social de los condenados, orientacin corroborada en el plano normativo inferior por la
Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad (24660), que en su art. 1 dice que la finalidad que
reviste la pena privativa de la libertad es lograr que el individuo sometido a ella se reintegre a la
sociedad y logre su adaptacin mediante la incorporacin de valores fundamentales que posibiliten la
vida en comunidad.- - - - - ----- Ahora bien, desde un punto de vista formal la pena es uno de los
requisitos esenciales de la sentencia condenatoria (arts. 370 y 374 C.P.P.), y por tanto el tribunal debe
resolver la cuestin de modo fundado y exponer en forma sucinta los motivos de hecho y de derecho en
que se base (art. 369 d.).-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La exigencia de la motivacin es lo que permite el control de la
racionalidad de los actos y el ejercicio de la defensa en un sistema de organizacin republicano de
gobierno, y toda argumentacin que lo impeda con fundamento en que la facultad de fijar la pena es
discrecional y exclusiva del tribunal de juicio, por tanto ajena al recurso de casacin, ha sido
expresamente dejada de lado luego del precedente \'CASAL\' de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, adoptado por este Superior Tribunal en numerosos pronunciamientos. En este marco, se
circunscribe el sentido de la inmediacin del debate oral, para que sta no sea utilizada como pretexto
limitante del derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior (art. 8.2.h. de la CADH, Adla, XLIV-
B, 1250).-
- - - - - - - - - - - - - - - ----- A lo anterior se suma que para quien aplica la pena es ineludible el
conocimiento de cul es su fin, y no puede desconocer sin ms el criterio de la prevencin especial -
apartada de la teora de la retribucin-, segn el cual la misin de la pena es nicamente disuadir al
autor de futuros hechos punibles. \'En la medida en que la teora de la prevencin especial sigue el
principio de la resocializacin, que entre sus sostenedores hoy se encuentra en el primer plano, sus
ventajas tericas y prcticas son evidentes. En tanto se obliga exclusivamente a la proteccin del
individuo y de la sociedad, se adapta excelentemente a la misin del derecho penal..., ayuda igualmente
al autor, es decir, no lo rechaza ni lo marca a fuego, sino que quiere integrarlo, y de este modo, se
adapta mejor que cualquier otra teora a las exigencias del principio del estado social\' (Roxin, Fin y
justificacin de la pena y de las medidas de seguridad, en Determinacin Judicial de la Pena, obra
colectiva, pg. 23). El criterio de resocializacin encuentra su reconocimiento normativo en los ya
citados arts. 5, num 6 del Pacto de San Jos de Costa Rica, 18 de la Constitucin Nacional y 1 de la
Ley 24660.- - ----- Sealado lo anterior y en orden a la motivacin de lo decidido, la sentencia hace
una remisin genrica a los informes de abono, a la ausencia de antecedentes penales computables y a
las dems pautas que establecen los arts. 40 y 41 del Cdigo
Penal, lo que impide considerarlas aptas para la conclusin atento a la ausencia de alguna
especificacin que las relacione con la pena.- [...] Por lo dems, el mnimo de la pena de prisin [... de
los tipos previstos por los arts. 45, 55, 104, 149 bis 2 prrafo] del cdigo de fondo permita -en
hiptesis- la condena condicional, por lo que la eleccin de su ejecucin efectiva tambin requera de la
necesaria fundamentacin, ausente en autos.-
- - - - - - - - - - - - - ----- Las cuestiones en tratamiento fueron motivo de reciente pronunciamiento por
parte de la Corte Suprema en el precedente \'SQUILARIO\' (S. 579. XXXIX, del 08-08-06), que
resear en buena parte de su extensin -considerandos 5 a 9- dada su pertinencia respecto de la
materia en estudio.- ----- As, el Alto Tribunal sostuvo que \'... si bien las decisiones relacionadas con
la aplicacin del monto de la pena resultan privativas de los jueces de mrito, cabe hacer excepcin
cuando, como en el caso, no se advierte una adecuada fundamentacin respecto de tan trascendentes
cuestiones, lo cual descalifica al fallo como acto jurisdiccional vlido.-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- \'En efecto, ms all de que los dos aos de condena impuestos a
Squilario por el tribunal de juicio se compadecen formalmente con la escala autorizada por la figura
que reprime la conducta ilcita que se reprocha, la mera enunciacin genrica de las pautas objetivas y
subjetivas que prescriben los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal para graduarla, desprovistas de toda
relacin y ponderacin conjunta con los elementos que a tales fines fueron incorporados al juicio, slo
evidencia un fundamento aparente y colocan al pronunciamiento dentro de los estndares de la
arbitrariedad de sentencia (Fallos 315:1658 y 320:1463).-
 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- \'Que idntico vicio se constata cuando alude a su
cumplimiento efectivo.- \'Es que si bien los jueces de la mayora del fallo de casacin argumentaron
que slo la aplicacin de la condenacin condicional deba ser fundada por ser la excepcin a la pena
de encierro (art. 26 del Cdigo Penal), no es menos cierto que la opcin inversa, en casos en donde
aquella hiptesis podra ser aplicada, tambin debe serlo, puesto que de otro modo estara privando a
quien la sufre la posibilidad de conocer los pronsticos negativos que impiden otorgarle un trato ms
favorable.-
- - - - - - - - - - - - - ----- \'En tales circunstancias, los condenados se veran imposibilitados de ejercer
una adecuada defensa en juicio ante la imposibilidad de refutar decisiones basadas en criterios
discrecionales de los magistrados que la disponen.-\'Que, justamente, el instituto de la condenacin
condicional previsto en el art. 26 del Cdigo Penal tiene por finalidad evitar la imposicin de condenas
de efectivo cumplimiento en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisin
de conductas ilcitas que permitan la aplicacin de penas de hasta tres aos de prisin. Tal aserto
encuentra explicacin en la demostrada imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisin el fin de
prevencin especial positiva que informa el artculo 18 de la Constitucin Nacional.-
- - - - - - - - - - - - - - ----- \'Que esta Corte ha sostenido en Fallos 327:3816, que ... la condenacin
condicional procura evitar la pena corta de prisin para quin pueda ser un autor ocasional... y que ...
la razn por la cual la condena condicional se limita a la pena corta de prisin es porque el hecho no
reviste mayor gravedad, lo que sucede cuando la pena no excede de cierto lmite, o cuando no provoca
mayor peligro de alarma social, es decir cuando el sujeto no es reincidente.-
- - - - - - - ----- \'Que si bien surge del citado art. 26 de la ley de fondo el mandato expreso de
fundamentar la condenacin condicional, no por ello el magistrado deber dejar de lado el mandato
implcito que lo obliga -con el fin de asegurar una debida defensa en juicio- a dictar sus fallos en
trminos de una derivacin razonada del derecho vigente conforme las constancias de la causa para
resolver sobre una pena a cumplir en prisin\'.-
- - - - - - - - - - - - - - - ----- En consecuencia, la argumentacin es insuficiente en relacin con la
temtica de la pena, toda vez que el art. 40 del Cdigo Penal manda a merituar la totalidad de los
atenuantes y agravantes que surgen de las constancias de la causa y el inc. 1 del art. 41 reconoce cuatro
elementos posibles, mientras que el inciso siguiente se refiere a diez, ms el conocimiento \'de visu\' del
imputado, la vctima y las circunstancias del hecho en la medida requerida para el caso, con lo que la
apreciacin del juzgador se vuelve crtica por la falta de motivacin al no haber ponderado la totalidad
de los tems establecidos.- A ello sumamos la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema mencionada
supra en orden a la interpretacin del art. 26 del Cdigo Penal. En este orden de ideas, se advierte que
el imputado tiene derecho a conocer los pronsticos negativos que impiden otorgarle un trato ms
favorable y llevan a privarlo de su libertad (privacin disvaliosa cuando la pena de prisin es de corta
duracin -Fallos 327:3816-), pues corresponde a su derecho de defensa cuestionar tal decisin. De tal
modo, se veda el camino a las decisiones discrecionales o dotadas de fundamento slo aparente (Fallos
315:1658 y 320:1463).-
- - - - - - - - - - ----- Del precedente \'SQUILARIO\' supra analizado tambin surge que este proceder
es inevitable cuanto se trata de un no reincidente, pues la declaracin de reincidencia aparece como una
pauta objetiva para no considerar la otra alternativa. En el caso, el condenado no tiene antecedentes
penales ni otras condenas cumplidas, razn por la cual la aplicacin de esta doctrina se torna posible.-
- - - - - - ----- En sntesis, en la imposicin de la pena se verifica un error de actividad vinculado con la
falta de motivacin de lo decidido en orden al monto de la condena de prisin y la efectividad de su
cumplimiento, por lo que corresponde que se anule la sentencia impugnada slo en lo referido a esta
cuestin.-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Segn lo argumentado, se debe aplicar la decisin a Sergio Ral
Queupan, tambin condenado en el fallo en crisis, beneficio que se hace extensivo por imperio del art.
411 del Cdigo Procesal Penal, dado que el motivo de la anulacin parcial no es exclusivamente
personal.- Este Superior Tribunal de Justicia viene sosteniendo que deben extenderse los beneficios
obtenidos por el imputado a su copartcipe, por cuanto no se advierte motivo alguno que la excluya,
ante la definicin imperativa del art. 411 del C.P.P.. As, se ha dicho: Concordando con Vzquez
Iruzubieta y Castro (Procedimiento Penal Mixto, T. III, pg. 221), entiendo que la ley ha querido
significar que habiendo varios imputados con vinculacin en una misma causa y por un mismo hecho
claramente determinado, todo beneficio que pueda haber alcanzado a uno de ellos resulta extendido a
los dems, con la sola condicin de que la resolucin del recurso, no se encuentre fundada en motivos
exclusivamente personales (in re CAMACHO, Se. 103 del 18-09-02, as como tambin Se.
165/04 y 208/04 STJRNSP).-
- -----14.- La determinacin de los defectos de motivacin y el reenvo consecuente no implican una
toma de postura de este Cuerpo en orden a la justicia de la pena impuesta -el monto de la pena de
prisin y su carcter de cumplimiento efectivo-, sino que declara un vicio in procedendo respecto de un
requisito formal del fallo en dicha cuestin y seala los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales
que apoyan la nulidad.-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, ms all de tales
fundamentos, la tarea del juzgador no encuentra sujecin alguna para el anlisis de las constancias del
expediente que le permitirn arribar al pronunciamiento correspondiente, ... con lo que la doctrina de
este Cuerpo tampoco supone en el reenvo la fijacin de un derecho limitativo de las posibles
soluciones a la temtica involucrada. Simplemente se exige que, cualquiera sea la que se adopte, sta
tenga fundamentos legales y constitucionales (ver INCIDENTE, Se. 136/06 STJRNSP).-
- -----15.- Por todo lo expuesto, proponemos al Acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso de
casacin, anular la sentencia impugnada slo en lo referido a la imposicin de la pena y, en
consecuencia, reenviar el expediente al tribunal de origen para que, con la misma integracin (toda vez
que tuvo conocimiento de visu de los imputados por su participacin en la audiencia de debate y, por
tanto, se encuentra en las mejores condiciones para resolver esta temtica), decida la cuestin en
conformidad con el derecho que aqu se expone (art. 440 C.P.P.) y realice la aclaracin referida en el
apartado 12 del presente voto. Asimismo, sealamos que el reenvo propiciado permite asegurar la
garanta de la doble instancia, en tanto la parte, eventualmente, podr recurrir en casacin la pena que
ha de imponerse, posibilidad que se vera frustrada en caso de que este Superior Tribunal resolviera el
punto. NUESTRO VOTO.-
- El seor Juez subrogante doctor Pablo Estrabou dijo: Atento a la coincidencia manifestada entre los
seores Jueces que me preceden en orden de votacin, me abstengo de emitir opinin (art. 39 L.O.).
- - - - - - - - - - - - - - - ----- Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E LV E
Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso de casacin interpuesto a fs. 625/633 de las presentes
actuaciones en representacin de Carlos Nicomedes Chvez, slo en cuanto a la imposicin de pena, y
hacer extensivo este beneficio a su consorte de causa, Sergio Ral Queupan.-
Segundo: Anular la sentencia N 152/04 de la Sala A de la Cmara en lo Criminal de Viedma, dictada
el 22 de octubre de 2004, slo en lo referido a la imposicin de la pena a Carlos Nicomedes Chvez y
Sergio Ral Queupan y, en consecuencia, reenviar el expediente al tribunal de origen para que, con la
misma integracin, decida la cuestin en conformidad con el derecho que aqu se expone (art. 440
C.P.P.) y, asimismo, efecte la aclaracin sealada en el punto 12 del voto emitido en la presente.-
Tercero: Registrar, notificar y, oportunamente, devolver.