CONTENIDO

INTRODUCCIN.......................................................................................................................2
RESUMEN..................................................................................................................................3
1. ETIMOLOGA.-..............................................................................................................4
3. ANTECEDENTES HISTRICOS...................................................................................7
4. DEFINICIN DE OBLIGACIN Y CONCEPTOS GENERALES................................7
4.1. NATURALEZA JURIDICA DE LA OBLIGACION..............................................11
4.2. OBLIGACIONES CIVILES PROPIAMENTE DICHAS......................................13
4.3. DEBERES JURIDICOS CON CONTENIDO PATRIMONIAL.............................14
4.4. DEBERES JURDICOS QUE CARECEN DE CONTENIDOPATRIMONIAL.. . .14
4.5. DEBERES MORALES O DE SOLIDARIDAD SOCIAL.....................................15
4.6. DEBERES GENERALES QUE CARECEN DE CONTENIDO PATRIMONIAL.16
4.7. ELEMENTOS DE LA OBLIGACION...................................................................16
4.8. SUJETO DE LA OBLIGACION............................................................................16
4.9. VINCULO JURIDICO...........................................................................................17
4.10. CAUSA DE LA OBLICACION.........................................................................18
4.11. CAUSA EFICIENTE O CAUSA FUENTE DE LAS OBLIGACIONES...........18
4.12. CAUSA LEGAL O CAUSA FINAL DE LAS OBLIGACIONES......................19
4.13. CAUSA OCASIONAL O MOTIVO DETERMINANTE DEL ACTO JURIDICO
19
5. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES.............................................................20
5.1. CLASIFICACIN LEGAL....................................................................................20
5.2. OBLIGACIONES DE HACER..............................................................................23
5.3. OBLIGACIONES DE NO HACER.......................................................................29
5.4. LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS.............................................................30
5.5. LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS.............................................................31
5.6. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES..............................................32
5.7. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS...............................................................32
5.8. OBLIGACIONES SOLIDARIAS..........................................................................33
6. RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES........................................................36
7. TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES................................................................38
7.1. CONCEPTO...........................................................................................................38
7.2. FORMALIDAD DE LA CESIN DE DERECHOS..............................................42
7.3. DERECHOS QUE PUEDEN SER CEDIDOS.......................................................44
7.4. GARANTA DEL DERECHO CEDIDO................................................................45

1
 7.5. GARANTA DE LA SOLVENCIA DEL DEUDOR...............................................47
7.6. INICIO DE LOS EFECTOS DE LA CESIN.......................................................49
7.7. PRELACIN EN LA CONCURRENCIA DE CESIONARIOS............................51
8. EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES.....................................................................53
8.1. PAGOS...................................................................................................................54
Depsito o intimidacin.....................................................................................................57
8.2. CONSIGNACIN CAMBIARIA..........................................................................57
8.3. LA CONSIGNACIN PRIVADA..........................................................................58
8.4. CLASES DE IMPUTACIN.................................................................................59
8.5. DACIN DE PAGO...............................................................................................61
8.6. PAGO INDEBIDO.................................................................................................62
8.7. SEGN SUNAT.....................................................................................................63
9. NOVACIN...................................................................................................................64
9.1. CONCEPTO...........................................................................................................64
9.2. NATURALEZA JURDICA...................................................................................65
9.3. REQUISITOS.........................................................................................................67
9.4. FORMALIDADES.................................................................................................70
9.5. EFECTOS...............................................................................................................70
10. LA COMPENSACIN...............................................................................................77
10.1. REQUISITOS DE LA COMPENSACIN UNILATERAL...............................78
10.2. QUE LAS OBLIGACIONES SEAN RECPROCAS.........................................79
10.3. QUE LAS OBLIGACIONES SEAN LQUIDAS:.............................................79
10.4. QUE LAS OBLIGACIONES SEAN EXIGIBLES:............................................80
10.5. QUE LAS PRESTACIONES SEAN FUNGIBLES Y HOMOGNEAS............80
10.6. COMPENSACIN BILATERAL......................................................................81
10.7. PROHIBICIN DE LA COMPENSACIN......................................................83
10.8. OPONIBILIDAD DE LA COMPENSACIN POR EL GARANTE.................84
10.9. OPONIBILIDAD DE COMPENSACIN AL CEDIDO....................................84
11. IMPUTACIN LEGAL DE COMPENSACIN.......................................................85
11.1. INTANGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS POR EFECTO DE
COMPENSACIN............................................................................................................86
11.2. RENUNCIA A LA COMPENSACIN..............................................................87
12. LA CONDONACIN................................................................................................88
12.1. LA CONDONACIN........................................................................................88
12.2. IMPORTANCIA DE LA ACEPTACIN POR EL DEUDOR............................89
12.3. EL PRINCIPIO RES NTER ALIOS ACTA LA CONDONACIN...................90

2
13. LA CONSOLIDACIN.............................................................................................93
13.1. SUPUESTO DE CONSOLIDACIN ENTRE EL ACREEDOR Y UNO DE LOS
DEUDORES......................................................................................................................93
14. TRANSACCIN........................................................................................................95
14.1. CONCEPTO:......................................................................................................95
14.2. CARACTERSTICAS........................................................................................96
14.3. CONCESIONES RECPROCAS.......................................................................98
14.4. ACTO FORMAL................................................................................................98
14.5. SUPUESTO VALOR DE COSA JUZGADA.....................................................99
14.6. FORMA DE LA TRANSACCIN...................................................................100
14.7. DERECHOS SOBRE LOS QUE SE PUEDE TRANSIGIR.............................100
14.8. TRANSACCIN SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE
DELITO 100
14.9. TRANSACCIN EFECTUADA POR REPRESENTANTES LEGALES DE
AUSENTES O INCAPACES...........................................................................................101
14.10. TRANSACCIN SOBRE NULIDAD O ANULABILIDAD. EFECTOS........101
15. EL MUTUO DISENSO............................................................................................102
15.1. CONCEPTO:....................................................................................................102
15.2. MBITO DE APLICACIN DEL MUTUO DISENSO DENTRO DE LOS
ACTOS JURDICOS........................................................................................................103
15.3. LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO................................................104
15.4. CARCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO...........................105
15.5. LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA EL
DERECHO DE TERCERO..............................................................................................105
16. MORA......................................................................................................................106
16.1. CONSTITUCIN EN MORA..........................................................................106
16.2. MORA EN OBLIGACIONES RECPROCAS. OTRO SUPUESTO
CONTROVERTIDO EN TORNO A LA CONFIGURACIN DE LA MORA DEL
DEUDOR.........................................................................................................................106
16.3. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR MORA......................................108
17. OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL........................................................108
17.1. CONCEPTO:....................................................................................................108
17.2. NATURALEZA JURDICA.............................................................................110
17.3. LAS PRESTACIONES EN LA CLUSULA PENAL......................................111
17.4. DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL Y
LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS.......................................112
17.5. REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLUSULA PENAL..........113

3
 INTRODUCCIN

La realizacin de esta monografa tiene como finalidad ampliar los conocimientos

acerca del tema de las obligaciones del cdigo civil, tocaremos aspectos importantes
relacionados a la misma, como por ejemplo la naturaleza jurdica de la obligacin, su
clasificacin, reconocimiento, transmisin, extincin de las obligaciones y novacin.
Hemos sido objetivos en la realizacin de cada concepto tomando como citas a
diferentes autores incluyendo pginas web de importacin para poder ampliar la
informacin.

Es importante estudiar este tema con detenimiento, para as poder comprenderlo ya que
es un tema de vital importancia y de inters nacional.

4
 RESUMEN

El presente trabajo analiza las obligaciones que hay en el cdigo civil peruano con la
finalidad de establecer el impacto de ella en la sociedad, ya que tericamente
Contribuira a ayudar a la administracin de justicia, disminuyendo el nmero de casos
de personas que llegan a la va jurisdiccional.

De acuerdo con lo estudiado y adems investigado acerca de las teoras de las

obligaciones en general nos podemos dar cuenta que la mayor parte de las obligaciones
estn reguladas y realmente tienen vigencia dentro de nuestro circulo jurdico.

Es importante sumergirnos an ms todava en este tema pues mucho de esto est

totalmente ligado a nuestras carreras. Es importante que cada profesional, no
importando el ramo al que se dedique, conozca realmente cuales son las obligaciones
que como deudor y acreedor se tienen en un momento dado al realizar este tipo de
actividades o de actos; as como tambin saber cules son los derechos que de igual
manera se tienen como acreedor y deudor.

Conocer y estudiar esta parte tan importante del cdigo civil, es como un escudo para
nosotros, pues estaremos cobijados bajo este conocimiento y difcilmente alguien que
sepa aplicar estos trminos se ver involucrado en problemas de orden legal o en su
caso tendr las herramientas suficientes para defenderse de la mejor manera posible ante
cualquier inconveniente en el tratado de las actividades que se regulan mediante
obligaciones.

OBLIGACIONES DE CDIGO CIVIL

5
 (LIBRO VI CDIGO CIVIL).

1. ETIMOLOGA.-

El trmino obligacin proviene del latn obligatio que es una variante de Obligare.
Esta palabra a su vez se deriva de los vocablos: ob, que significa alrededor y Ligare,
que debe entenderse como ligamen, atadura. Este segundo vocablo precisa con toda
cabalidad el concepto fundamental porque la obligacin consiste en un sometimiento
del deudo, en una restriccin o limitacin de su actividad 1 (Palacio Garca, Ral) Otro
contenido conceptual de Obligare es de ligar con cuerdas y cepos, porque el obligado
(obligatus) era el ciudadano sui iuris que trabaja como esclavo, cargado de condenas en
casa de otro. La situacin jurdica contraria a obligare era el de solvere, esto es,
liberacin de las cuerdas o cadenas. El solvere, es decir, el solvente, es el que paga y
por ende el que se libera. El pago supone la liberacin del deudor. Se libera de su
acreedor ms precisamente, del sometimiento. Si la obligacin supone atadum; la
solucin (solutio) significa desatar. La solucin es el pago.2 (Bautista y Herrera)

2. CONCEPTO.-

1
PALACIOS GARCIA, Rau l. Curso de Derecho de las Obligaciones, Editorial S-V 2002, Ayacucho.
2
BAUTISTA TOMA , Pedro y HERRERA PONS, Jorge: Manual de Obligaciones: Editorial Ed. Jur dicas 2006,
lima-Peru

6
La obligacin es entendida como la relacin jurdica entre dos o ms personas
determinadas, en virtud de la cual una o varias de ellas quedan sujetas respecto de otra u
otras a realizar una prestacin de dar, hacer o no hacer. Debe quedar perfectamente
establecido que la obligacin procede slo entre personas; son las personas; quienes se
vinculan jurdicamente, en virtud de lo que llamamos obligacin, pero qu es la
obligacin? Es una relacin jurdica, que se da entre dos o ms personas, que, permite a
una o ms de ellas adquirir la facultad de exigir a otra u otras, el cumplimiento de una
prestacin determinada. Todo esto, entendido como un conjunto o unidad, es lo que
debe entenderse por obligacin.

Es una relacin jurdica, que se da entre dos o ms personas, que permite a uno o ms de
ellas adquirir la facultad de exigir a otra u otras, el cumplimiento de una prestacin
determinada. En la prestacin encontramos el patrimonio afectado jurdicamente. Si se
trata de una relacin jurdica patrimonial, obvio es, que tenga un contenido econmico,
de cosas o bienes. Todos stos se concentran en la prestacin o prestaciones, segn sea
el caso. Ese patrimonio afectado en la prestacin adquiere la modalidad de un dar, un
hacer o un no hacer.3 (Bautista y Herrera)

Obligacin es vinculo jurdico establecido entre dos o ms personas, por virtud del cual
una de ellas, el deudor (Debitor) se encuentra en la necesidad de realizar en provecho de
la otra o del acreedor (Creditor) una prestacin. La obligacin es Relacin jurdica en
virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber jurdico de realizar a favor de otro
(acreedor) determinada prestacin (Alterini, Ameal y Lopez).

Es la situacin jurdica que tiene por fin una accin u obtencin de un valor econmico
o moral, cuyo cumplimiento deben asegurar ciertas personas (Len Barandarian). Las
obligaciones es la relacin jurdica en virtud de la cual alguien denominado deudor debe
satisfacer una prestacin a favor de otro llamado acreedor (Jorge Llambias).

Es el vnculo en virtud del cual nos encontramos constreidos a tener que pagar alguna
cosa (Garca Palacios). La obligacin es el vinculo jurdico entre dos o ms personas
determinadas. En virtud de la cual, una o varias de ellas (Deudor o Acreedores) quedan

3
BAUTISTA TOMA , Pedro y HERRERA PONS, Jorge: Manual de Obligaciones: Editorial Ed. Jur dicas 2006,
lima-Peru

7
sujetas respecto de otra o de otras (Acreedor o Acreedores) a hacer o no hacer alguna
cosa (Ferrero Costa).

La obligacin constituye una relacin jurdica por la que una persona, denominada
acreedora, tiene el derecho de exigir a la otra persona, denominada deudora, el
cumplimiento de una prestacin de dar, de hacer o de no hacer, es decir, el
cumplimiento de prestaciones positivas o negativas... Es la relacin jurdica Patrimonial
en razn de la cual una persona (el Deudor) est vinculada por una prestacin (de ndole
positiva o negativa) con otra persona (Acreedor) Es la relacin transitoria de derecho
que nos compele dar, hacer o no hacer en medida econmica apreciable, que por acto
nuestro o de alguien jurdicamente relacionado con nosotros, adquiere el derecho de
exigirnos esa accin u omisin.

Es la declaracin que una declaracin de voluntad o un precepto de la ley, establece

entre dos o ms personas, de modo que si la una no hace la prestacin prometida, la otra
puede copelarla por los medios legales a que la haga, o que lo indemnice el perfcio
derivado del incumplimiento.(Ramos, Barroz y Pimentel). La obligacin es todo vnculo
jurdico abstracto todo nexo -, que existe entre dos sujetos, uno llamado deudor o
sujeto pasivo que debe cumplir con dar, hacer o no hacer algo en provecho beneficio
o para satisfacer los intereses del otro sujeto llamado acreedor o sujeto activo, que
tiene el derecho o la facultad de exigir el cumplimiento de dicha prestacin (Beatriz
Franciskovic).

La obligacin se define como un vnculo entre dos personas que consiste en una
prestacin personal debida al acreedor (deber) que est garantizada por el patrimonio
del deudor (obligatio), que el derecho reconoce, cualquiera que sea su modo y forma de
constituirse y cualquiera que sea su contenido, siempre que no sea contrario a la moral o
a las leyes. El derecho de obligaciones es aquella parte del derecho civil que estudia la
responsabilidad patrimonial de la persona (Cubides Delgado, y Cubides Camacho).

3. ANTECEDENTES HISTRICOS

8
Establecer la clasificacin de las fuentes de las obligaciones nos lleva necesariamente al
derecho Romano Clsico donde las fuentes eran exclusivamente el delito y el contrato
Se han dado diversas clasificaciones; El Jurisconsulto Gayo, en el derecho romano en
las Institutas distingui primeramente dos nicas fuentes de obligaciones: estableciendo
que estas nacen de un contrato -ex contractu- y el delito - ex maleficio.

En el Digesto una tripartita y una quinaria admitiendo que hay adems otras
obligaciones, provenientes de otras causas: ex variis causarum figuris, y en las
Instituciones de Justiniano una cuatripartita. Las Institutas de Justiniano formularon la
enumeracin cuatripartita que se hizo clsica en esta materia: las fuentes de las
obligaciones son los Contratos y los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos.

Pothier seala que es la esencia de las obligaciones que exista una causa y que las
causas de las obligaciones son los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los
cuasidelitos, y algunas veces, agrega la ley y la equidad como fuente de las
obligaciones.

Los glosadores agregaron una quinta fuente: la Ley, y esa clasificacin pentapartita es la
tradicional aceptada por los Cdigos francs, italiano, espaol, etc.

4. DEFINICIN DE OBLIGACIN Y CONCEPTOS GENERALES

La palabra obligacin tiene muy variadas concepciones, con diversos elementos,

incluyendo el criterio del profesor argentino Hctor Negri, quien considera imposible
definirla.

Una definicin clsica de obligacin puede encontrase en las Instituciones de Justiniano,

en donde existen elementos esenciales como son el vnculo jurdico y la exigibilidad,
que es el constreimiento por el cual el acreedor puede compeler a su deudor el
cumplimiento de la prestacin, y el deber de este ltimo de pagar lo ofrecido.

La obligacin tambin es sinnimo de deber, y este deber comprende tanto a las

obligaciones imperfectas como a las perfectas. Se llaman obligaciones imperfectas

9
aqullas respecto de las cuales nomos responsables sino ante Dios, por su carcter
eminentemente moral. En cambio, las obligaciones perfectas son aquellas que otorgan el
derecho para exigir su cumplimiento.
Para el Derecho de obligaciones lo importante son las llamadas obligaciones civiles, es
decir aqullas que generan un vnculo requerido para su cumplimiento o ejecucin,
vinculo que debe existir entre personas determinadas o determinables.

Siguiendo con nuestro anlisis, vemos que la obligacin que contiene el deudor, que es
la deuda, constituye el derecho de crdito que tiene el acreedor para exigir una
prestacin que puede ser de dar, de hacer o de no hacer, la que al ejecutarse queda
pagada.
Recordamos que la posibilidad coercitiva para cumplir la obligacin radica en la
autoridad pblica, que es quien decide que el acreedor logre su objetivo. A este
mecanismo se le conoce como sancin de las obligaciones.

La definicin etimolgica de la palabra obligacin genera la idea de sujecin o ligamen.

Giorgio Giorgi est de acuerdo con esa definicin, ya que ella liga o ata al deudor,
exigindole realizar una actividad a favor de su acreedor. En realidad, en todos los
anlisis de las leyes, trabajos de jurisconsultos romanos u obras de escritores modernos,
encontramos que la obligacin es considerada como un vnculo jurdico.

Por ello. Segn Giorgi, la obligacin es un vnculo jurdico entre dos o ms personas
determinadas, en virtud del cual una o varias de ellas (deudor o deudores) quedan
ligadas con otra u otras (acreedor o acreedores), para dar, hacer o no hacer algo.
Lgicamente las personas respondern con su patrimonio, pero esto es un efecto y no
causa. Resultara absurdo despersonalizar el Derecho, ya que este se encuentra
integrado principalmente por relaciones humanas y ocasionalmente entre personas
jurdicas, pero compuestas por seres humanos.

De Ruggiero trata de encontrar una definicin amplia de la palabra obligacin, y se

refiere a ella como el vnculo o sujecin de la persona, no importando el origen de la
obligacin. As pueden incluirse dentro de ese concepto a las obligaciones llamadas
morales y aqullas establecidas por las normas jurdicas. Pero en realidad, desde una

10
ptica jurdica, el autor se concentra en esas ltimas, sealando como indispensable,
adems, que nazcan de relaciones personales y que tengan contenido patrimonial.

En ese sentido tcnico, De Reggiero define a la obligacin como la relacin jurdica en

virtud de la cual una persona llamada deudora, debe una determinada prestacin a otra
determinada acreedora, quien tiene la facultad de exigirla, constriendo a la primera
satisfacerla. Agrega De Ruggiero que es frecuente que se utilice la palabra obligacin
para indicar solo uno de los aspectos de la obligacin: el aspecto pasivo la relacin, es
decir el deber del deudor, el dbito; o el aspecto activo, que es el derecho o la pretensin
de la acreedor, o sea el crdito. Aade que pocas veces se utiliza la palabra obligacin
para expresar la causa generadora de la relacin obligacional.

Lo expuesto por De Ruggiero se traduce, en opinin nuestra, en que la obligacin

constituye una relacin jurdica por la que una persona, denominada acreedora, el
cumplimiento de una prestacin de dar, de hacer o no de hacer, es decir el cumplimiento
de prestaciones positivas o negativas.

Podemos afirmar que en lo relativo al acreedor, es decir, a quien tiene el derecho de

exigir el cumplimiento de una prestacin positiva o la abstencin del sujeto pasivo (en
este caso el cumplimiento de una prestacin negativa), tal ngulo obligacional se define
como un derecho de crdito. Y cuando el tema se analiza a la inversa, es decir, con
relacin al deudor, o sea a la persona que tiene que cumplir con una prestacin positiva
o que debe abstenerse de hacer algo, nos estamos refiriendo a la deudastricto sensu.

Eduardo B. Basso expresa que la obligacin puede definirse como el vnculo que une al
acreedor y al deudor de manera recproca, y tambin sirve para designar la deuda a
cargo del sujeto pasivo de la relacin e inadecuadamente se utiliza el trmino para
referirse al contrato. Obligacin y contrato, segn Busso, son conceptos vinculados pero
totalmente diferentes. El contrato es una de las fuentes de las obligaciones y jams
puede ser confundido con la obligacin misma.
Busso tambin se adhiere a la definicin de Enneccerus, para quien el crdito es el
derecho que compete a una persona (el acreedor) contra otra persona determinada (el
deudor), para la satisfacan de un inters digo de proteccin que tiene el primero. El
citado profesor argentino complementa esta nocin sealando la forma como el

11
acreedor podr obtener la satisfaccin de ese inters: sea mediante el cumplimiento,
voluntario o coactivo, de un acto o de una omisin del deudor, se mediante la accin
que la ley autoriza ejercer sobre el patrimonio del deudor.

Estamos de acuerdo con Busso cuando ensea que la obligacin, con respecto al deudor,
es un deber jurdico calificado. Por el gnero inmediato al que pertenece, la obligacin
puede ser definida como un deber. La idea de deber designa la situacin de un sujeto
que tiene que ajustar su conducta a los mandatos contenidos en una norma general o en
una de orden particular; toda obligacin importa un deber, si bien no todo deber
constituye una obligacin.
Los autores distinguen los deberes jurdicos de los morales, no existiendo acuerdo para
fijar el criterio de tal distincin. Pero cualquiera que sea la regla que se adopte, es
evidente que la obligacin civil es un deber jurdico y no simplemente moral, pues las
obligaciones estn sancionadas por la ley del estado, son medios para asegurar de los
individuos y su incumplimiento da lugar a sanciones de orden jurdico.

Para Busso existen deberes que no son obligaciones. Agrega que en las obligaciones
civiles, interesa ms el resultado que la conducta misma del deudor, y por eso es
admisible que la deuda la pague un tercero y que en esa forma se extinga el vnculo, a
diferencia de los deberes de familia en los que el inters radica en la conducta de la
persona.

Como ltima diferencia, Busso se refiere a las consecuencias jurdicas que pueda
originar la transgresin del deber de familia. Aqu vemos que una posible
indemnizacin, en principio y salvo casos excepcionales, quedara descartada.

Demogue tiene un punto de vista discrepante del de Busso, afirmando que para calificar
un deber ha de tenerse en cuenta no solo el contenido de la actividad debida, sino las
sanciones que el incumplimiento pueda determinar. Busso refuta esta tesis diciendo que
es un mismo hecho puede servir de presupuesto para la produccin de diversos efectos
jurdicos, sin que por eso deban confundirse entre s las normas que sanciona cada uno
de esos efectos. Toda norma debe calificarse por su propio sentido, y ella, a su vez,
califica la actitud humana regulada por sus posiciones.

12
Coincidimos con Busso, cuando afirma que para que una conducta entrae una
obligacin, es menester que el ordenamiento jurdico lo establezca como un acto
necesario y bajo pena de responsabilidad.

En su misma lnea de pensamiento, Busso afirma que aquellas normas que imponen
reglas generales de conducta, sin contener prestaciones concretas, no generan
obligaciones.

Continuando con el desarrollo del profesor citado. Sealamos que denomina deudora a
la persona obligada a una determinada manera de actuar, y acreedora a la persona a
cuyo favor la primera se ha obligado.

Desde ese punto de vista, parecera ms apropiado designar a esta situacin jurdica
como relacin obligatoria. Ya que en esta expresin se abarcan ambas calidades: la
subordinacin del deudor y la favorable situacin en que se encuentra el acreedor.

En la doctrina, encontramos muchas definiciones de obligacin. Sin embargo, todas

coinciden en considerarla como un vnculo o relacin jurdica entre acreedor y un
deudor para el cumplimiento de una prestacin por este ltimo.
Siguiendo con las definiciones de obligacin, Raimundo Emiliani Roman, citando a
Colin y Capitant, expresa que la obligacin es una necesidad jurdica por efecto de la
cual una persona est sujeta, respecto de otra, a una prestacin positiva o negativa, es
decir a un hecho o a una abstencin.

Emiliani Roman agrega que Colin y Capitant, es su tratado de Derecho civil, identifican
el concepto de obligacin como vnculo con el derecho personal, y limitan el de
obligacin a deuda.

Posicin contraria adoptan Vouim y Robinot, citados por Emiliani Roman, quienes
opinan que la obligacin no es una deuda sino el derecho de crdito.

Comenta Emiliani Roman que los Mazeaud ponen de relieve el carcter pecuniario de la
obligacin, y la definen como un vinculo de derecho se aspecto pecuniario que une a

13
dos personas, la una, el deudor, estando sujeto a una prestacin en provecho de la otra,
el acreedor.

Segn el citado profesor colombiano, encontramos diversas fisonomas en las

definiciones analizadas. Para algunos autores es el crdito, para otros la deuda, y para la
mayora es una relacin jurdica que abarca ambos conceptos; mientras que para
algunos es el propio derecho personal, para otros es pecuniaria.

En opinin de Emiliani, el termino obligacin no es exclusivo del Derecho, sino se

aplica a todas las actividades de valor del hombre para designar las necesidades de una
determinada fin de la naturaleza de la actividad de que se trata. As, podemos hablar de
obligaciones sociales, religiosas, polticas, morales, jurdicas, econmicas, etc.

Explica que cada una de esas actividades tiene sus propias normas, desarrollos y
finalidades, que comprometen la conducta humana, esto es, que imponen obligaciones.
Por tanto, el termino obligacin no es especifico del Derecho, ya que se aplica a todas
las actividades de valor del hombre, lo que termina su equivocidad, porque el contenido
de cada una varia bajo la identidad formal que consiste en tener que observar una
determinada conducta para lograr determinados fines, tal como el deudor tiene que
hacerlo para satisfacer al acreedor.

Por esta razn, tambin se llama obligacin al deber jurdico, o sea a la relacin jurdica
que asume forma imperativa. Pero los deberes jurdicos no son obligaciones civiles,
porque el deber es el imperativo general de hacer o no hacer algo, y la obligacin es el
crdito de una deuda.

En resumen, la palabra obligacin es utilizada en todas las actividades de valor del

hombre, para sealar que tiene que observar una determinada conducta para la
consecucin de un determinando fin. Siempre que la conducta humana este as hacia un
fin, se dice que dicha persona est obligada y que tienes esa obligacin.

4.1. NATURALEZA JURIDICA DE LA OBLIGACION

14
Lo que determina el concepto de obligacin es la necesaria existencia de un crdito y
una deuda. Es fundamental que en toda obligacin haya un sujeto activo y un sujeto
pasivo, lo que permite poner de relieve el dominio humano sobre los elementos
materiales. Esta reciprocidad, deuda y crdito, corresponde a la misma prestacin. Entre
los dos requisitos encontramos una verdadera equivalencia jurdica. Y ambos conceptos
se encuentran vinculados a travs de una relacin jurdica exigible y con consecuencias
patrimoniales, al menos para el deudor.

Segn Karl Larenz, el ordenamiento jurdico no se conforma, por lo general. Con

imponer al deudor una obligacin y reconocer el derecho del acreedor a la prestacin; se
preocupa tambin de que en caso necesario pueda el acreedor realizar su derecho. As
mismo, otorga al acreedor la posibilidad de demandar la prestacin del deudor y de
ejecutarla forzadamente, ya que sin esta posibilidad el acreedor quedara librado a la
buena fe del deudor, que siendo siempre de fundamental importancia, no es en muchos
casos bastante para garantizar el cumplimiento de la pretensin jurdica.

La pretensin jurdica es el derecho a demandar el cumplimiento de una determinada

accin u omisin. Por ello se puede afirmar que el derecho a la prestacin que cabe
exigir frente al deudor constituye una pretensin. El carcter primario del crdito no lo
constituye la pretensin, es decir la posibilidad de realizarlo, sino el derecho inherente a
la prestacin que es el reverso del estar obligado del autor ante el acreedor. Dicho de
otro modo, se puede afirmar que el crdito tiene un contenido que excede la pretensin.

Agrega Larenz que, por lo general, en la comunidad jurdica organizada, en el estado,

cabe exigir judicialmente cualquier crdito. Sin embargo existen crditos que ya no cabe
realizar, como ocurre, por ejemplo, con las acciones prescritas para exigirlos, que ya no
constituyen una pretensin.

Con la pretensin de la demanda, se inicia la realizacin judicial del crdito, que

desemboca, una vez condenado el deudor, en la ejecucin forzosa. Por esto se dice que
el deudor responde de su deuda con su patrimonio.

Larenz concluye expresando que la relacin de obligacin extinguida a consecuencia

del cumplimiento de los deberes de prestacin no desparece del mundo del pensamiento

15
jurdico, pues conserva su importancia como fundamento jurdico de la prestacin
realizada.

Segn un postulado de Kant, el cual fue acogido por los pandectistas, se constituy en
hereja el hecho de que las cosas pudieran constituir objeto de las relaciones jurdicas.
Se proclam que estas siempre son relaciones entre personas. El objeto de la obligacin
lo constituye el comportamiento del deudor, la conducta activa u omisiva a que este
obligado o, lo que es lo mismo, la prestacin depurada de toda presencia de cosas.
Para Hernndez Gil esta tesis no parece plenamente justificada, porque la total
exclusin de las cosas del objeto no es posible; aunque admite que es cierto que no son
las cosas el objeto, sino la prestacin de dar, de hacer o de no hacer.

Seala Jacques Dupichot que si procedemos de lo general a lo particular, la

terminologa jurdica distingue, en primer lugar, el derecho llamado objetivo o regla de
derecho abstracto, de los llamados derechos subjetivos. Para Dupichot, la obligacin es
un derecho subjetivo.

Por su parte, Luis Diez Picazo y Antonio Gulln expresan que en la obligacin existen
dos elementos distintos que han sido resaltados por los historiadores al estudiar los
textos del Derecho Romano y del Derecho Germnico. Toda obligacin comprende
como fenmenos separados, la deuda y la responsabilidad. La deuda (debitum, Schuld)
indica el deber de realizar una prestacin. La responsabilidad (obligado, Haftung) es la
sujecin al poder coactivo del acreedor.

Deuda y responsabilidad son dos ingredientes institucionales del fenmeno de la

obligacin, que no constituyen relaciones jurdicas autnomas y distintas. La
responsabilidad solo encuentra su justificacin a travs de la idea previa del deber
jurdico. Se es responsable porque se debe o se ha debido algo. No existe
responsabilidad sin previo deber, y un deber que quiera ser calificado como jurdico
constituye, bajo una u otra forma, un caso de responsabilidad.

Despus de analizar las teoras de algunos ilustres civilistas sobre la naturaleza jurdica
de la obligacin, desarrollaremos dos temas medulares para resolver materia tan
delicada y compleja. Primero, los alcances de las obligaciones civiles, de los deberes

16
jurdicos con contenido patrimonial, de los deberes jurdicos sin contenido patrimonial,
de los deberes morales o de la solidaridad social, y de los deberes generales. Y luego la
propia naturaleza jurdica de la obligacin civil.

La obligacin civil es un deber jurdico. Pero con las obligaciones civiles no se agotan
los deberes jurdicos, los deberes morales o de solidaridad social, ni los deberes
generales. El mbito de los deberes jurdicos, morales y generales es amplsimo y
excede, largamente, la nocin de obligacin civil.

Por esas razones efectuamos la siguiente clasificacin:

4.2. OBLIGACIONES CIVILES PROPIAMENTE DICHAS

Primero, existen las obligaciones civiles, las mismas que requieren de contenido
patrimonial.
Como ejemplo citaremos el caso del contrato de compraventa.

Por l, conforme artculo 1529 del cdigo civil peruano de 1984, el vendedor se obliga a
trasferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero.

Asimismo, constituyen obligaciones civiles las que nacen de la voluntad unilateral. Por
ejemplo, el caso del testador, quien impone determinadas modalidades obligacionales en
sus disposiciones de ltima voluntad. El da en que muere ese testador, automtica,
inflexiblemente y sin solucin de continuidad, se establece la relacin obligatoria, por
ejemplo, entre sus herederos y un legatario, este ltimo favorecido por las modalidades
obligacionales.

Es tambin obligacin civil la de prestar alimentos, porque ella origina una relacin
acreedor-deudor, por un vnculo que emana de la ley, con la caracterstica de
patrimonialidad. Aqu conviene llamar la atencin respecto al errneo concepto en que
incurren algunos autores, al descartar la obligacin civil del mbito del derecho de
familia.

17
As mismo, constituyen obligaciones civiles, en fin, todas las previstas por las
relaciones de responsabilidad extracontractual a que se refieren los artculos 1969 y
siguientes del cdigo civil. No aludimos, desde luego, a la circunstancia de que cada
persona sea acreedora de todas las dems personas del planeta por la simple existencia
de la ley. Pero si afirmamos, y lo hacemos enfticamente, que la obligacin civil nace,
por orden de la ley, desde el momento en que una persona, por dolo o culpa, causa un
dao a otra, o desde que aquel que usa un bien riesgoso o peligroso, o ejercita una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro. En ese instante surge la obligacin
de indemnizar, y esta obligacin, qu duda cabe, es de carcter civil.

4.3. DEBERES JURIDICOS CON CONTENIDO PATRIMONIAL

Luego, existen los deberes jurdicos con contenido patrimonial. Tratamos, dentro de esta
denominacin, a las llamadas Obligaciones naturales. Empleamos la expresin
obligaciones naturales por ser de amplia divulgacin pero su uso importa, a nuestro
juicio, una contradictio in adjecto o contradictioin terminis. Aqu no hay obligacin,
porque no existe exigibilidad. Se trata, simplemente, de un derecho que carece de accin
y, por tanto, debe clasificarse como un deber jurdico con contenido patrimonial.

Citaremos los dos nicos casos previstos por nuestra ley civil, que a su turno son
clsicos en la doctrina. El de las obligaciones declaradas prescritas, en las que si se
efecta el pago el acreedor no puede repetir (artculo 1275 del Cdigo Civil). Y el del
juego y la apuesta no autorizados, cuando tienen carcter lucrativo y no estn prohibidos
por la ley; aqu no se otorga accin para reclamar por su resultado. Se trata,
simplemente, de un deber jurdico con contenido patrimonial, llamado obligacin
natural. Por eso, al igual que en el caso de las obligaciones prescritas, quien paga
voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados no puede
solicitar su repeticin (artculo 1943 del Cdigo Civil).

En esas hiptesis, quien paga no est obligado, pero si lo hace responde a un imperativo
de su conciencia y, por tanto, cumple con un deber previsto expresamente por la norma
jurdica, que s le confiere contenido patrimonial y que le impide repetir.

18
4.4. DEBERES JURDICOS QUE CARECEN DE
CONTENIDOPATRIMONIAL.

Aqu podemos enunciar mltiples casos. Referirnos, por ejemplo, a las numerosas
situaciones que emanan del Derecho de Familia, tales como la recproca fidelidad entre
los cnyuges el deber de hacer vida comn en el domicilio conyugal. La obligacin de
ejercer la patria potestad, en virtud de la cual los padres tienen el deber de cuidar de la
salud y bienes de sus hijos menores, y todos los deberes que emanan de este ejercicio,
como la educacin de los hijos, el corregirlos moderadamente, etc.

O mencionar valores ajenos a los de la familia, y que carecen de contenido patrimonial,

tales como el deber de no mancillar el honor del prjimo o que nadie se entrometa en la
intimidad personal o familiar o que se respeten la voz y la imagen ajenas; etc.

Estos deberes jurdicos carecen de contenido patrimonial, pero pueden, en algunos

casos, adquirir ese contenido. Por ejemplo, los padres que ejercen la patria potestad
usufructan los bienes de sus hijos. En consecuencia, si se pierde la patria potestad, se
pierde, consiguientemente, el derecho de usufructuar tales bienes. Esta circunstancia
tiene, sin duda, evidente contenido econmico. O el caso del abandono del hogar
conyugal, que puede constituir causal de divorcio, y que acarrea, por tanto,
consecuencias econmicas, entre ellas las hereditarias, de contenido patrimonial cierto.
El lesionar el honor ajeno da origen a una indemnizacin de daos y perjuicios,
generando la obligacin civil de repararlos.

Otros casos tan slo quedan como deberes jurdicos, sin consecuencias ulteriores. Por
ejemplo, la obligacin de educar a los hijos. Dudamos que el hijo, al adquirir la mayora
de edad, decida por s y ante s que no ha sido bien educado, y trate de constituir, a
partir de ese hecho, una obligacin civil a cargo de sus padres de indemnizarlo por
daos y perjuicios.

4.5. DEBERES MORALES O DE SOLIDARIDAD SOCIAL.

19
ste es un tema en que se pueden presentar numerossimos casos, con contenido
patrimonial o sin l. Desde el conductor de un vehculo que transporta a un hospital a
una persona herida a quien encuentra en la va pblica -caso no patrimonial-, hasta la
persona que sufraga el mantenimientode un pariente lejano, a quien no tiene la
obligacin de prestarle alimentos -caso patrimonial-.

La trascendencia de esta clasificacin se desprende del artculo 1275 del Cdigo Civil,
cuando prescribe que "No hay repeticin de lo pagado... pata cumplir deberes morales o
de solidaridad social...".
Se trata, en ambos casos, de deberes morales, pues la solidaridad social emana de la
moral y no es jurdica. Aqu no hay una obligacin civil ni natural. Tampoco hay
deberes jurdicos. Hay solamente razones ticas, o de beneficencia, o de caridad, que
inducen a una persona a acudir con la prestacin.

Pero queremos aclarar que, muchas veces, el llamado "cumplimiento de deberes

morales", tiene un antecedente vinculatorio de carcter jurdico entre quien cumple con
ellos y aquel con quien se cumple. Sera el caso de la restitucin, despus de declarado
un acto jurdico nulo. El acto nulo es inexistente y, por tanto, de l nada queda. Sin
embargo, si el beneficiado con la nulidad restituye, lo hace acatando un deber jurdico,
ya que de no hacerlo se configurara un supuesto de enriquecimiento sin causa.

4.6. DEBERES GENERALES QUE CARECEN DE CONTENIDO

PATRIMONIAL.

Ellos no se encuentran previstos por la norma jurdica. Por ejemplo, la obligacin de

hacer una venia ante, la bandera de la patria; la obligacin de entonar el himno nacional
en una actuacin pblica; la obligacin de escuchar el himno nacional de pie.

Estos deberes generales no dan origen a obligacin alguna. Responden, simplemente, a

otros valores tales como la educacin, el amor por los smbolos patrios, etc. Si su
infraccin estuviera penada, por ejemplo, con una multa, tal infraccin s generara una
obligacin civil, pero all estaramos hablando, entonces, de una relacin jurdica
vinculatoria propia de las obligaciones civiles.

20
4.7. ELEMENTOS DE LA OBLIGACION

La obligacin, en nuestro concepto, tiene cuatro elementos:

a) Los sujetos, es decir, por lo menos un sujeto pasivo llamado deudor y, tambin
por o menos, un sujeto activo llamado acreedor. el deudor tiene un debito ante
el acreedor y este, a su turno, tiene un crdito frente al deudor.
b) Un vnculo jurdico o relacin jurdica entre el deudor y el acreedor
c) Un objeto. Este debe der posible, licito, determinado determinable y patrimonial.
d) Una causa, en su doble acepcin de causa eficiente o fuente de las obligaciones
y causa legal o causa final.

4.8. SUJETO DE LA OBLIGACION

Segn Pothier, no hay obligacin sin la existencia de dos personas; un que es la que
contrae la obligacin y otra a favor de quien se haya contrado. Aquel en favor de quien
se ha contrado la obligacin se llama acreedor; el que la ha contrado se denomina
deudor.

Sin embargo, en principio la obligacin no se destruye por la muerte de una o de otra,

pues se reputa que dicha persona vive en la de sus herederos que le suceden en todos sus
derechos y obligaciones.

Esta es una ficcin asumida por Pothier, en la que una persona fallecida vive para los
efectos de que sus herederos asuman los derechos y obligaciones que contrajo. Pero no
siempre se transmite la obligacin a los herederos; ello solo ocurre cuando la obligacin
no es inherente a la persona, o no lo prohbe la ley o no se ha pactado en contrario
(artculo 1218 del Cdigo Civil Peruano de 1984). Y existe adicionalmente l restriccin
de que el heredero responda de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde
alcancen los bienes de esta (artculo 661 del Cdigo Civil).

Busso seala que por definicin todo derecho subjetivo requiere un sujeto. Segn el
derecho sea concebido como una facultad de actuar o como un inters protegido, el
sujeto ser la persona cuya voluntad se ampara o cuyo inters se protege.

21
Agrega que todo el contenido del vnculo y todo su rendimiento, tanto en lo relativo al
goce como al ejercicio, se dan en relacin a cada sujeto. Al sujeto activo le corresponde
el titulo o pretensin y la actividad para hacerlo efectivo. El pasivo soporta la sujecin a
los poderes del acreedor y a l tambin le incumbe la actividad, en sentido amplio, de
dar, no hacer, lo que la prestacin requiera. Opina Snchez Roman, citado por Busso,
sobre la actividad del deudor, expresando que es imperativa y condicionante para el
acreedor, ya que en las obligaciones el verdadero objeto jurdico es el compromiso
contrado por el deudor.

Concluye Busso afirmando que los sujetos activo y pasivo deben ser personas distintas
la una de la otra. No sera obligacin jurdica el compromiso que una persona contrajera
consigo misma. Nadie podra por acto jurdico crear a su cargo obligaciones de las
cuales fuera simultneamente acreedor y deudor.

4.9. VINCULO JURIDICO

Siguiendo el pensamiento de Wayar, afirmamos que es indudable que en virtud de la

obligacin entre el acreedor y el deudor se establece un vnculo jurdico o relacin
jurdica. Esta condicin, desde Justiniano, se mantiene inalterable. Pero, se pregunta
Wayar, Cul es la naturaleza de este vnculo?, es un elemento esencial de la
obligacin?
Alguien ha afirmado que no es elemento esencial, porque se trata de un factor comn a
todo derecho subjetivo. Para llegar a este resultado se razona en la forma siguiente: el
vnculo est presente en toda obligacin jurdica y, por ende, tambin en la obligacin;
pero como carece de rasgos peculiares, no se justifica considerarlo elemento tpico de
esta ltima.
Tal razonamiento, a decir de Wayar, es doblemente errado, por las siguientes
consideraciones.
El hecho de que el vnculo est presente en toda relacin jurdica no basta para negarle
el carcter de elemento tpico de la obligacin, pues con idntico criterio los sujetos y el
objeto, que tambin integran toda relacin jurdica, podran correr igual suerte. Por ese
camino, la obligacin quedara despojada de elementos propios hasta desaparecer como
especie, para diluirse en el gnero relacin jurdica.

22
Al contrario, es precisamente el vnculo jurdico (el iuris vinculum de la definicion de
las instituciones), el elemento que revela el carcter personal de la relacin crdito-
deuda y que explica por qu el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor de
cumplir.

4.10. CAUSA DE LA OBLICACION

Eduardo B, Busso sostiene que los hechos jurdicos y otros elementos que figuren como
antecedentes de la obligacin no pueden construir causa porque la obligacin no ha
surgido de su virtualidad jurdica.

Quedan comprendidas que en el grupo de las obligaciones legales, segn Busso, las
nacidas de los delitos, cuasidelitos, cuasicontratos y enriquecimiento sin causa. Tambin
las obligaciones impuestas directamente por la ley en virtud de un presupuesto
cualquiera: alimentos, vecindad etc.

Por nuestra parte, le otorgamos a la palabra causa tres acepciones. Dos de ellas
corresponden a los elementos de las obligaciones y la otra a los contratos.

Nos referimos a la causa eficiente o fuente de las obligaciones, a la causa legal o final, y
a la causa ocasional o motivo determinante del acto jurdico.

4.11. CAUSA EFICIENTE O CAUSA FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

Antiguamente, en el Derecho Romano y esta concepcin es recogida por legislaciones

modernas, se distinguan cinco fuentes de las obligaciones, esto es los contratos, los
cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.

Los contratos eran los acuerdos de voluntad de dos o ms personas para

crearobligaciones. Los cuasicontratos eran aquellos actos que, sin construir acuerdos de
voluntad como en los contratos, generaban efectos similares estos. Los delitos se
presentaban cuando una persona que actuaba dolosamente causaba un dao a otra. El
cuasidelito se configuraba por la produccin de un dao originado en el actuar

23
negligente de una persona. La obligacin, en fin, tambin poda emanar de una
disposicin de ley.

Esta clasificacin, en nuestro concepto, no debe ser acogida por el derecho moderno.
Aqu seguimos casi en forma rigurosa a Planiol. Las nicas causas eficientes o fuente
de las obligaciones, son la de voluntad y la ley

Son voluntarias aquellas que tienen su origen en la manifestacin de voluntad de una

persona, pudiendo ser bilaterales (por ejemplo, los contratos en general) o unilaterales
(como sera el casi de una disposicin testamentaria, por citar un ejemplo ilustrativo).
Son legales aquellas que surgen de un mandato de la ley.

4.12. CAUSA LEGAL O CAUSA FINAL DE LAS OBLIGACIONES

Pero la causa de la obligacin no se agota con la denominada causa eficiente o causa

fuente. Existe tambin como elemento de la relacin obligacional, y con la categora de
esencial, la denominada causa legal o causa final.

La causa responde de esta acepcin, a la pregunta Por qu se debe?; a diferencia del

consentimiento, que responde a la interrogante ha querido deber?; y al objeto, que
responde a la pregunta qu se debe?

En lo que respecta a la ley, en fin, la causa legal o causa final surge precisamente porque
ella as lo ordena. Es el caso por ejemplo, de la obligacin que asume aquel que ha
incurrido en responsabilidad extracontractual de indemnizar a la vctima. Y, en esta
ltima, la causa de su acreencia ante el victimario tambin se origina en la propia norma
legal.

Por consiguiente, la denominada causa legal o causa final constituye, conjuntamente

con la denominada causa eficiente o fuente de las obligaciones, elemento esencial de la
obligacin.

24
4.13. CAUSA OCASIONAL O MOTIVO DETERMINANTE DEL ACTO
JURIDICO

La causa tiene una tercera acepcin, pero que es ajena al derecho de obligaciones. Nos
referimos a la causa del contrato, esto es, a la denominada causa ocasional o motivo
determinante del acto jurdico.

El motivo para la celebracin de un acto jurdico es totalmente irrelevante, pues

pertenece al fuero ntimo personal de quien contrata. Desde esta ptica el motivo del
acto jurdico no interesa, pues nadie puede penetrar en la razones que tiene una persona
para concertar dicho acto jurdico, si estas no se revelan.

Sin embargo, la razn por la cual puede adquirir singular inters, inclusive para anular
el acto jurdico, es cuando ella se revela en forma expresa y, adems, resulta ser falsa.
Es lo que se denomina error en el motivo, que solo vicia el acto cuando expresamente se
manifiesta como su razn determinante y es aceptable por la otra parte (artculo 205 del
Cdigo Civil peruano).

Si pedro adquiere de Juan un terreno en la Av. Javier Prado de la ciudad de Lima,

destinado a construir un edificio de doce pisos, y uno revela, al tiempo de concertar el
acto jurdico, ese motivo, entonces seria indiferente que existiera previamente a la
celebracin del contrato, una ordenanza municipal que prohibiera construir, en esa zona,
edificios de ms de cinco pisos. En este caso los motivos del comprador no se haban
expresado, perteneceran a su fuero ntimo, y serian irrelevantes al acto jurdico, pues al
vendedor no le interesa, en definitiva, el destino que pueda otorgar el comprador al
predio que adquiere. Puede comprarlo para construir en l una playa de
estacionamiento; o para edificar una casa; o para construir en l un edificio, etc. Estos
motivos no interesan al derecho.

25
5. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

5.1. CLASIFICACIN LEGAL.

Es aquella que se halla contenida en el Cdigo Civil. En nuestro caso, los grupos de
obligaciones reguladas en los seis primeros ttulos de la Seccin Primera del Libro
VI, bajo la denominacin de Las Obligaciones y sus modalidades.

Esta clasificacin comprende en consecuencia las siguientes obligaciones:

Obligaciones de Dar (Arts. 1132 a 1147) Ttulo I.

Obligaciones de Hacer (Arts. 1148 al 1157) Ttulo II
Obligaciones de No hacer (Arts. 1158 al 1160) Ttulo III
Obligaciones alternativas y facultativas (arts. 1161 a 1171), Ttulo IV.
Obligaciones divisibles e indivisibles Arts. 1172 a 1181), Ttulo V
Obligaciones mancomunadas y solidarias (Arts. 1182 a 1204), Ttulo VI

A todas las anteriores cabe tambin agregar dos grupos de obligaciones que estn
previstas en el mismo Cdigo, pero fuera de la Seccin Primera del Libro VI y son:
Obligaciones con Clusula Penal (rts. 1341 a 1350) que en el nuevo Cdigo han
cambiado de ubicacin, estn en la Seccin Segunda del mismo libro de
Obligaciones (Efectos de las Obligaciones) en el Ttulo IX (Inejecucin de
Obligaciones), en su Cap. III.

5.1.1. OBLIGACIONES DE DAR

Son obligaciones positivas que consisten en la entrega de uno o ms bienes

muebles o inmuebles, consumibles o no consumibles, fungibles o no fungibles, a
que se compromete el deudor frente a su acreedor, con el fin de constituir sobre la
cosa, derechos reales como la propiedad o la posesin o con el propsito de confiar
al obligado la simple guarda o custodia de la cosa o para que le sirva al acreedor de
garanta por alguna obligacin a favor de ste.

Las obligaciones de dar son las ms frecuentes y las encontramos en diferentes

contratos como la compra venta, la permuta, la donacin, el arrendamiento, el
comodato, el depsito, el mutuo anticrtico, la prenda o el "suministro contrato
incorporado en el Cdigo.

26
 Comprende, pues, no slo las obligaciones que tienen como propsito la transmisin
de la propiedad, sino todas aquellas en las que el acreedor tiene adquirido algn
derecho sobre algn bien. As, puede darse la obligacin de entregar el bien para
constituir sobre l derechos reales, como en el contrato de compra-venta, en el que
el propietario transfiere la propiedad del bien vendido; o una obligacin de entrega
para transferir slo el uso o la tenencia del bien, tal como en el contrato de
arrendamiento, en el cual el arrendador debe entregar al arrendatario el bien
arrendado, o tambin puede darse el caso de una obligacin de entregar para restituir
el bien a su propietario, como ocurre en el caso del comodato o en el del usufructo.

5.1.2. DIVERSOS FINES DE LA ENTREGA:

La entrega de uno o ms bienes a que se compromete el deudor, frente al

acreedor, puede tener por objeto cualquiera de los fines siguientes:
a. Trasmitir la propiedad o dominio de la cosa o cosas entregadas (permuta,
compra-venta, donacin).
b. Trasmitir el uso o la posesin temporal (arrendamiento, comodato, usufructo,
uso, habitacin, anticresis).
c. Encomendar la guarda, custodia. o seguridad de la cosa (depsito).
d. Darla en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, a cargo del
deudor (la prenda) o en garanta de un prstamo, de un mutuo (anticresis).
e. Otro fin de la entrega es el de restituirla a su dueo, llegada. que sea la
oportunidad; esto es, cuando el acreedor devuelva la cosa al obligado o
deudor, por ejemplo cuando se ha vencido el plazo del arrendamiento, o del
usufructo, o del depsito o del comodato, etc. Viene a ser la restitucin de la
cosa, cesada la causa jurdica que dio origen a la tenencia o posesin en
manos del acreedor.
Deberes del Deudor.- Desde que nace la obligacin hasta el da de su
cumplimiento el deudor debe cumplir con determinados deberes. El deudor tiene
los siguientes deberes:
1.- El deber de entregar el bien en el tiempo, lugar y modo establecido
2.- El deber de informar al acreedor (Art. 1133), cuando lo solicite, sobre el
estado del bien, sobre el estado de conservacin del bien.
3.- El deber de conservar el bien (Art. 1134) hasta su entrega, es decir, tiene el
deber de realizar todas las diligencias necesarias para custodiar el bien,
conservar el bien en buen estado para que no se deteriore, no se pierda, no

27
 disminuya de valor ni deje de ser til al acreedor todo esto con el fin de no ser
pasible de responsabilidad alguna.
4.- En principio, tiene la obligacin de entregar el bien con sus accesorios
(Art. 1134, 2do. Prrafo), salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la
obligacin (del acuerdo de las partes) o de las circunstancias del caso. Se sigue
el criterio de que lo accesorio sigue la suerte del principal.

5.1.3. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES DE DAR.

Hay tres grupos de Obligaciones de dar, reconocidos por nuestra ley civil y son:
a. Obligaciones de dar cosa cierta o cuerpo cierto.
b. Obligaciones de dar cosas genricas.
c. Obligaciones de dar sumas de dinero.

5.1.4. CONCURRENCIA DE ACREEDORES

Esta figura se da cuando un mismo bien mueble o inmueble ha sido transferido,

trasmitido, entregado o el deudor se ha comprometido a entregar, a dos o ms
acreedores; en consecuencia, la concurrencia de acreedores, tiene por finalidad
determinar o conocer a cul de estos acreedores, como adquirentes o como
dueos que reclamen la entrega, habr de preferir. Ejemplo: Un deudor A se
obliga a entregar una cosa (determinada) a B, C y a D.

1.-Supuesto de concurrencia de acreedores de bienes muebles (artculo 1136

del C.C.).- Cuando un mismo deudor se ha obligado a entregar un mismo bien
mueble a varios acreedores y estos acreedores reclamen su entrega, en estos
casos se preferir entregar el bien:
Al acreedor de buena fe a quien el deudor le hizo la entrega real del bien
(tradicin) aunque el ttulo donde conste la transferencia sea un documento de
fecha posterior o en su defecto, ser preferido el acreedor cuyo ttulo donde
conste la transferencia sea un documento de fecha anterior prevaleciendo en este
caso el titulo que conste en documento de fecha cierta ms antigua.
2. - Supuestos de concurrencia de bienes inmuebles (artculo 1135 del C.C).-
Se da cuando un mismo deudor se obliga a entregar un bien inmueble a varios
acreedores. En este caso de concurrencia de acreedores de bienes inmuebles se

28
 prefiere entregar el bien al acreedor de buena fe cuyo ttulo haya sido
primeramente inscrito, en defecto de inscripcin ser preferido el acreedor cuyo
ttulo sea de fecha anterior y entre stos se prefiera al acreedor cuyo ttulo conste
en documento de fecha cierta ms antigua.

5.2. OBLIGACIONES DE HACER

Son obligaciones positivas que consisten en la realizacin de servicios, en la

prestacin de trabajo material, intelectual o mixto a que se compromete el
deudor en beneficio del acreedor. Ej.: servicios profesionales, tcnicos,
reparacin de mquinas, equipos; mandados, servicios de obreros, etc.
Por su naturaleza son consideradas obligaciones positivas, pues, se encuentran
constituidas por una prestacin, accin, comportamiento, conducta, accin, acto
debido u actividad, que justamente consisten es un hacer, producir, realizar y, o
ejecutar algo.

Por las obligaciones de hacer, el deudor o sujeto pasivo de la relacin

obligacional se encuentra comprometido, sometido o ligado frente al acreedor o
sujeto activo o frente a un tercero a realizar, efectuar, ejecutar, producir o realizar
algo en provecho, beneficio o utilidad de actos, quienes asumen la facultad, el
derecho o la potestad de exigir dicha prestacin o conducta de hacer algo.

5.2.1. OBJETO DE PRESTACION

Este puede consistir en hacer, realizar, producir o ejecutar una cosa o bien
material, sea bien mueble o bien inmueble as como en efectuar, producir o
realizar un bien inmaterial, sea una actividad o profesin intelectual de
cualquier ndole, una creacin artstica, etc.
Por la obligacin de hacer el deudor se compromete, se somete a hacer,
ejecutar o realizar algo en beneficio del acreedor o de un tercero y Actos
tienen la facultad de exigir ese hacer.

5.2.2. CARACTERSTICAS

Las obligaciones de hacer no se prestan a la indeterminacin, es

decir no pueden estar constituidas por prestaciones con objeto-cosa,

29
 bien u actividad a realizar indeterminadas. Estas obligaciones
deben estar constituidas por prestaciones de hacer algo
determinado, identificado, concreto, claro preciso, especfico,
sealado con sus caractersticas propias.
En las obligaciones de hacer, en principio, es importante que se fije
el plazo y el modo de cumplirse la prestacin a realizarse u
efectuarse, pues, en contrario deberan ser cumplidas segn la
naturaleza de la obligacin o circunstancias del caso, que mas
adelante explicaremos.

5.2.3. CLASES
a. Fungibles.- Una obligacin de hacer es fungible cuando la
prestacin puede ser cumplida por una persona distinta al deudor,
es decir, por un tercero. El beneficio o provecho del acreedor
queda igualmente satisfecho, si dicha prestacin la realiza el
mismo deudor u otro, pues, al acreedor o sujeto activo
simplemente le interesa la realizacin de la prestacin,
independientemente de la persona del deudor o de quien cumpla
con la prestacin de hacer, es decir, en esta clase de obligaciones
el deudor originario puede ser sustituido poto otro que cumpla con
la prestacin establecida.

b. Infungibles.- La obligacin de hacer es fungible cuando la

obligacin debe ser cumplida por el mismo deudor en persona ,
por el deudor originario con el cual se constituya u origin la
obligacin de hacer, es decir, que la prestacin de hacer sea
realizada por el mismo deudor o sujeto pasivo de la relacin
obligacional que el acreedor o sujeto activo elija debido o por sus
cualidades y aptitudes profesionales o personales.
c. De resultado.- La obligacin de hacer es de resultado cuando
adems del hacer, ejecutar, realizar algo en beneficio o en
provecho del acreedor o sujeto activo de la obligacin, el objeto

30
 de la prestacin consiste en la obtencin de un resultado. El
deudor se libera de su obligacin solo si cumple con obtener el
resultado querido frente y a favor del acreedor.

d. De medios o de mera actividad.- La obligacin de hacer es una de

medios o de mera actividad cuando la prestacin, conducta o
comportamiento que va ha realizar el deudor o sujeto pasivo de la
obligacin bsicamente consiste en un realizar, en desplegar una
actividad, en efectuar una actividad o una conducta
independientemente de la obtencin de un resultado, pues el
resultado es algo inesperado, contingente e incierto. El deudor se
libera de la obligacin solo cumpliendo, desplegando o realizando
la actividad especfica y determinada y as mismo el acreedor o
sujeto activo queda satisfecho con dicha actividad.

5.2.4. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE HACER

El incumplimiento en las obligaciones de hacer puede afectar la integridad,

oportunidad y forma de la prestacin a realizarse.

1.- Teniendo en cuenta la integridad de la prestacin de hacer, El

incumplimiento, que afecta la integridad de la prestacin puede ser total o
parcial.

Es total cuando el deudor no cumple con nada de la prestacin, es decir

que el deudor no ha ejecutado nada de la obligacin de hacer que se
comprometa a cumplir.
Es parcial cuando el deudor solo cumple parcialmente con la prestacin
a realizar, es decir, solo cumple con realizar la mitad o parte de dicha
prestacin.

2.- Teniendo en cuenta la oportunidad de la prestacin de hacer, Esto se

refiere cuando el incumplimiento afecta la oportunidad de la prestacin; en
consecuencia, la obligacin de hacer deviene en un cumplimiento tarde. La
prestacin, conducta o comportamiento por parte del deudor se cumple fuera

31
 o luego del plazo establecido, y en tal virtud la obligacin de hacer no se
cumple en el tiempo-plazo establecido.

3.- Teniendo en cuenta la forma defectuosa de la prestacin, Este

incumplimiento de la obligacin de hacer afecta la forma o modo establecido
de la prestacin y en consecuencia deviene en una prestacin defectuosa. La
obligacin de hacer es cumplida de manera defectuosa cuando se cumple con
la conducta o comportamiento de hacer pero el objeto de la prestacin u
obligacin no cumple con los requisitos ni forma establecidos por el
acreedor. Es decir, el deudor con la obligacin de hacer cumple pero de una
manera defectuosa.

5.2.5. DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES DE HACER Y LAS

OBLIGACIONES DE DAR.

PRIMERO:
Para diferenciar si estamos frente a una obligacin de dar o frente a una
obligacin de hacer, se tendr que determinar aquello que en la obligacin
misma resulte fundamental o lo esencial.

La obligacin ser de dar si lo fundamental de la prestacin, conducta o

comportamiento a realizar por parte del deudor o sujeto pasivo de la relacin
obligacional consiste en la entrega de la cosa, ser o bien mueble o inmueble
al acreedor o sujeto activo de la misma.

La obligacin ser de hacer si lo fundamental de la prestacin, conducta o

comportamiento por parte del deudor o sujeto pasivo de la obligacin
consiste precisamente en el mismo hacer algo, en el prestar un servicio, en el
efectuar o realizar algo, al margen que dicho hacer u efectuar o producir algo
algunas veces concluya con la entrega de ese bien efectuado.

En consecuencia, lo esencial y fundamental en las obligaciones de hacer

consiste en ese realizar; en una conducta, un comportamiento, o una
prestacin positiva de hacer, realizar, producir o ejecutar algo.

32
SEGUNDO:

En las obligaciones de dar el acreedor o sujeto activo de la obligacin tiene

mayores prerrogativas o privilegios para lograr el cumplimiento de la
prestacin o para que se le entregue o se le d el objeto debido, es decir, tiene
mayores facilidades para poder exigir al deudor o sujeto pasivo de la
obligacin para que cumpla con realizar la entrega de la cosa debida pues
solo basta que exista el bien y que se encuentra en posesin del deudor. As
en las obligaciones de dar el acreedor o sujeto activo, puede exigir a su
deudor la entrega directa del objeto que se comprometa a entregar.

En cambio, en las obligaciones de hacer, dado que lo debido, lo que debe

cumplir el deudor o sujeto pasivo de la obligacin consiste es un hecho o una
conducta que solo depende de el, no es posible lograr su realizacin forzando
al deudor, pues, a nadie se le puede coaccionar u obligar a realizar algo que
no quiere, a menos que el acreedor o sujeto activo practique la violencia;
conducta que se encuentra prohibida y en consecuencia sancionada por ley.

TERCERO:

En las obligaciones de dar, al acreedor o sujeto activo de la relacin

obligacional le resulta indiferente la identidad de la persona quien cumpla
con la entrega del bien, es decir, le es indiferente o le da igual quien ejecute
la obligacin de entregar el objeto de la prestacin, pues, lo nico que le
interesa o importa es que el deudor o sujeto pasivo de la relacin obligacin
o en su caso otra persona distinta al deudor, sea en su representacin o no,
cumpla con entregar el bien y as al recibirlo el acreedor vera satisfecha su
obligacin. En la obligacin de dar la obligacin se cumple
independientemente de la aptitud o cualidades de la persona que hace
efectivo el cumplimiento de la prestacin de dar u entregar el objeto debido.

En las obligaciones de hacer, por el contrario; al acreedor en principio, si le

importa la identidad del deudor, pues, le resulta importante que quien cumpla
con la prestacin sea el deudor que eligi, ello tiene especial importancia
para el acreedor ya que eligi al deudor por sus cualidades personales y/o
aptitudes profesionales (esto se presenta cuando se trata de obligaciones

33
 personalismos). Sealamos que solo en principio, pues en otras obligaciones
de hacerlo que le importa e interesa al acreedor es el cumplimiento de la
prestacin de hacer y, en este caso ya no resulta prescindible que el
cumplimiento de la obligacin de hacer sea realizado por el deudor que
eligi, sino que se cumpla con la obligacin, sea por otra persona distinta al
deudor o hasta por un tercero.

5.3. OBLIGACIONES DE NO HACER

Las obligaciones de No Hacer, son negativas, ya que su prestacin consiste en

que el deudor se ha de abstener de aquello que, de no mediar la obligacin, le
ser permisible ejecutar o realizar. La ventaja econmica para el acreedor radica
en ese abstenerse, en ese no hacer esto o aquello que se obliga el deudor.
El no hacer consiste en abstenerse de hacer una cosa o permitir que otro haga
una cosa o permitir que otro haga algo en una cosa de mi propiedad.

5.3.1. OPOSICIONES DEL ACREEDOR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO

El artculo 1158 franquea o da al acreedor, alternativamente, tres

opciones:

a) Exigir la ejecucin forzada, a no ser que fuese necesario para ello

emplear violencia contra el deudor. Pero existe a que una evidente
limitacin: si el deudor, al incumplir la obligacin de no hacer, la ha
violado en forma tal que, por la naturaleza de las cosas, ella fuera
irreversible. Por ejemplo, revelando el secreto industrial que se haba
obligado a no divulgar. No sera posible la ejecucin forzada. La
obligacin habrn quedado pura y simplemente violada, y el acreedor
solo podr apelar a la indemnizacin por daos y perjuicios.

b) Exigir que se destruya lo que hubiese ejecutado o que le autorice para

destruirlo, por cuenta del deudor. El precepto nicamente tendr
aplicacin en caso de que la obligacin de no hacer fuera susceptible de
ser destruida, previa autorizacin judicial.

c) Dejar sin efecto las obligaciones evidentes que el cumplimiento

parcial o defectuoso de una obligacin de no hacer es posible, pero se

34
 sancionara con alguna den las alternativas que franquea el artculo 1158
y, dems, con la indemnizacin de daos y perjuicios prevista por el
artculo 1159, cuyo texto es similar al del artculo 1152.

5.3.2. RESPONSABILIDAD POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS

OBLIGACIONES DE NO HACER

El artculo 1160 hace de aplicacin a las obligaciones de no hacer las

reglas de los artculos 1154, primer prrafo, artculos 1155, 1156 y
1157.

Imposibilidad de prestacin por culpa del deudor.- La obligacin

de este queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a la
contraprestacin, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de
exigirle el pago de la indemnizacin respectiva.
Imposibilidad de la prestacin por culpa del acreedor.- La
obligacin del deudor se resuelve, pero el deudor conserva el
derecho a la contraprestacin, si la hubiere.
Imposibilidad de la prestacin sin culpa de las partes.- La
obligacin del deudor queda resuelta.
La Mora en las Obligaciones de no Hacer.- En las obligaciones de
no hacer no hay mora, si no inejecucin.

5.4. LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

Las obligaciones alternativas con las que a pesar de que existen varias
prestaciones, la ejecucin de una de ellas extinguir la obligacin.

5.4.1. CARACTERSTICAS:

Pluralidad
Unicidad de contenido de la prestacin en su aspecto solutorio
Concentracin (paso de una pluralidad a una singularidad en la
prestacin).

En el caso de las obligaciones alternativas, la concentracin no elimina

prestaciones, pues hay una nica prestacin, sino contenidos de la
prestacin, por lo que delimita y configura el objeto del pago,

35
 respondiendo as a la configuracin y estructura de la obligacin
alternativa y de su prestacin.

Una de las modalidades de concentracin es la eleccin. La eleccin la

define Rams como la declaracin expresa o tcita emitida por quien est
facultado para ello desde el inicio mismo de la obligacin, por la que se
determina efectivamente el objeto de pago satisfactorio, precisamente de
entre los diferentes contenidos previstos en la prestacin objeto de la
obligacin

5.5. LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS

Mientras las obligaciones facultativas, el deudor slo debe una prestacin y

tiene un derecho accesorio como facultatis solutionis por lo que el deber de
conservacin slo es exigible respecto de la prestacin debida, lo que no
sucede en las alternativas, en las que el deber de conservacin alcanza a la
pluralidad que integra la prestacin, pues todo el contenido es debido.

Tiene un nico objeto, pero por concesin especial del acreedor, el deudor
puede entregar otra prestacin determinada si lo desea. Es una facultad que
concede el acreedor a su deudor () diferente de la que es el objeto de la
obligacin (Bejarano Snchez, Manuel).

Esto es, que el acreedor admite como pago, en vez de la prestacin principal
que constituye el objeto mismo de la obligacin, una prestacin accesoria,
supletoria o sustitutoria. Es una obligacin con prestacin nica en la que el
acreedor ha aceptado prescindir de la aplicacin del principio de la identidad
de la sustancia en el pago, concedindole al deudor la facultad de entregarle
algo diferente que interesa al acreedor y que conoce de antemano.

5.6. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

La divisibilidad o indivisibilidad de las prestaciones se encuentra

determinada por las caractersticas naturales de la misma.

Felipe Osterling seala que: La obligacin es indivisible cuando la

prestacin no puede cumplirse en forma parcial, porque as lo deciden su

36
 naturaleza, el pacto o la ley (...). La determinacin de la divisibilidad o
indivisibilidad surge de una cualidad real y no intelectual.

En cuando a las obligaciones divisibles, son aquellas obligaciones que

pueden ejecutarse por partes, sin afectar la materialidad del bien. Por
ejemplo: el pago de una suma de dinero.

5.7. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

Se conoce a aqulla en la que, concurriendo pluralidad de sujetos en la

relacin obligatoria, dicha pluralidad se organiza mediante una integracin
absoluta y homognea, de tal suerte que no haya titularidad ni ejercicio sin la
concurrencia o actuacin conjunta de todos los sujetos deudores o
acreedores, jurdicamente es como si el sujeto fuese una sola persona; y no
aparece, ni aun en germen, la nocin de cuota.

Efecto de la obligacin mancomunada con prestacin divisible

Cada acreedor slo podr exigir a cada deudor la parte de la

prestacin que le corresponde. En efecto, ningn acreedor puede
exigir ms de su cuota, porque de lo contrario estara cobrando un
crdito del cual no es acreedor; asimismo, tampoco se puede exigir al
deudor mancomunado un importe mayor que el de su cuota, por
cuanto sera lo mismo que imponerle una obligacin de la que no es
deudor.
Como cada deudor nicamente est obligado por una parte de la
deuda, una vez ejecutada dicha parte, se extingue su obligacin.
La insolvencia de uno de los deudores es asumida por el acreedor, no
afecta a los otros codeudores.
La constitucin en mora de uno de los deudores no se extiende a los
dems codeudores.
La extincin de la deuda de uno de los deudores por medios anlogos
al pago, no extingue la obligacin de los dems deudores.
En caso de fallecimiento de uno de los deudores o acreedores, la
deuda o el crdito se transfiere a los herederos de stos en la misma
condicin, esto es, cada heredero nicamente est obligado o puede

37
 exigir la parte proporcional a su participacin en la herencia de la
deuda o crdito de su causante.

5.8. OBLIGACIONES SOLIDARIAS

La doctrina ha sealado que las obligaciones solidarias tienen como uno de

sus elementos caractersticas la concurrencia de una pluralidad de sujetos,
cualquiera de los cuales puede cumplir o exigir la prestacin debida,
liberando o efectivizando, el dbito o el crdito, segn se trate de una
solidaridad pasiva o activa, atendiendo a que la pluralidad se constate en el
plano de la parte deudora o acreedora. El efecto esencial y ms caracterstico
de las obligaciones solidarias, es decir la posibilidad de que el cumplimiento
sea solicitado por entero a un solo deudor o por un solo acreedor, se presenta
como un efecto especial slo cuando los deudores o los acreedores son ms
de uno (RUBINO), ya que en las obligaciones parciarias slo resulta exigible
la parte correspondiente a cada sujeto involucrado. Desde el punto de vista
inicialmente asumido, la pluralidad de sujetos, ms que un elemento, debera
enfocarse como un presupuesto (de tal efecto), porque no se coloca dentro de
la obligacin, sino fuera de ella y se revela antes de su existencia.

Ms sustancial es la referencia a la necesidad de que la obligacin solidaria

haya sido originada por una fuente nica (unicidad del ttulo). Donde se tiene
una obligacin solidaria es necesario que para la pluralidad de deudores o
acreedores dicha obligacin surja del mismo hecho generatriz, o al menos, se
seala, de hechos coaligados con nexos tales que hagan que ellos puedan ser
considerados como un complejo unitario frente al efecto que de l deriva
(ORLANDI); dicho razonamiento es vital para entender, dentro de la
fenomenologa de las obligaciones solidarias, el hecho de que en ellas la
prestacin es considerada idntica para cada deudor o acreedor, de lo que se
deduce que el cumplimiento en ellas es alternativo, es decir, basta solo la
verificacin de uno para la extincin de la obligacin solidaria con respecto a
todos los sujetos vinculados.

Tambin es importante sealar que las obligaciones solidarias se caracterizan

por una identidad prestacional. As se ha sealado que, en la sistemtica de
las obligaciones solidarias, la prestacin es considerada bajo el perfil, no ya

38
esttico y descriptivo, sino dinmico y prescriptivo; lo que se revela en el
mismo momento extintivo de la obligacin: la prestacin de cada obligado
tiene una misma valoracin, no porque todos los obligados estn
constreidos a un mismo comportamiento, sino porque basta con la
verificacin de una de las prestaciones para la satisfaccin del inters del
acreedor, originando la consecuencial extincin de la obligacin.

De ello se desprende que el elemento unificante de la prestacin se concreta

en el nico inters creditorio; la unicidad del inters est expresada en el
programa obligatorio con la previsin de una pluralidad de prestaciones
alternativamente configuradas, de tal manera que el cumplimiento de una de
ellas tenga completa eficacia liberatoria. Solo puede haber un cumplimiento
con eficacia liberatoria.

Aqu se debe aclarar que las prestaciones pueden objetivamente ser distintas,
pero deben guardar por lo menos equivalencia, ya que cuando la doctrina se
refiere a la identidad de prestaciones, como ya se dej entrever, hace alusin
al fenmeno de la identidad satisfactiva, en el sentido de que cualquiera de
ellas (prestaciones) puede satisfacer el inters del acreedor y extinguir la
obligacin.

La frmula tpica, dirigida a poner nfasis sobre la identidad prestacional, se

convierte y explica en la equivalencia de las mismas (ORLANOI). Pareciera
que se tratara de una sola relacin obligatoria que se manifiesta a travs de
una pluralidad de sujetos legitimados a cumplir una prestacin idntica: al
haber una sola prestacin, no resulta viable sustentar la existencia de una
pluralidad de obligaciones.

Por ello, la solidaridad ha sido vista como una forma de coaligacin

funcional, que implica la presencia de un inters unitario (comn)
perseguido por cada uno de los sujetos que conforman la pluralidad
inherente a este fenmeno obligatorio.

En la solidaridad activa, como se puede apreciar, hay dos efectos:

1.- Efectos entre el deudor comn y los acreedores solidarios

2.- Efectos de los acreedores entre s.

Por tanto de acuerdo con lo expresado:

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 Cualquier acreedor puede demandar al nico deudor por el pago ntegro
de la prestacin.

El deudor puede pagar a cualquiera de los coacreedores solidarios.

El pago ejecutado por el deudor comn a cualquiera de los acreedores
extingue la obligacin con relacin a los dems coacreedores,
produciendo los mismos efectos la novacin, la compensacin, la
condonacin y la transaccin entre el deudor y uno de los acreedores
solidarios, sobre el ntegro de la obligacin, de conformidad con el
artculo 1190 del Cdigo Civil, que nos remite al artculo 1188, cuando
se refiere a la solidaridad pasiva.

6. RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Si una obligacin existe es porque ha nacido a travs de un ttulo constitutivo. As, esa
obligacin no tendra necesidad de un posterior reconocimiento del deudor para existir,
salvo que el acreedor no contara con los medios probatorios para acreditar su existencia.
El reconocimiento de una obligacin es un acto que realiza voluntariamente el deudor, a
travs del cual admite la existencia de su obligacin para con el acreedor.
El reconocimiento de la obligacin adems de encontrarse establecido como uno de
los supuestos que ocasiona la interrupcin del plazo prescriptorio, conforme a lo
dispuesto en el inciso 1 del artculo 1996, ha sido regulado en el artculo 1205, el que
prescribe lo siguiente:

Artculo 1205.- El reconocimiento puede efectuarse por testamento o por

acto entre vivos. En este ltimo caso, si para constituir la obligacin primitiva
se hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deber
practicarse en la misma forma.

40
Es claro que el artculo 1205 del Cdigo Civil peruano de 1984, solamente se aplica si
quien reconoce la existencia de una obligacin es el deudor. No hay reconocimiento
alguno, obviamente, si quien lo hace es el acreedor, pues ello no sera relevante para que
l o sus herederos dispusieran de este medio para exigir la prestacin al deudor.

El reconocimiento de una obligacin tiene determinados fines. Por ejemplo, aceptar la

existencia de una obligacin cuya ejecucin puede ser, inclusive, de tracto sucesivo y
que carece de ttulo; o suscribir una nueva escritura pblica de donacin de un bien
inmueble por haberse perdido la original, pues si no se extendi la original nada habra
que reconocer, ya que el acto jurdico sera nulo por mandato del artculo 1625 del
Cdigo Civil; u otorgar un documento privado de reconocimiento de un mutuo, por
haberse extraviado el documento original; o interrumpir una prescripcin; etc.

Respecto de la formalidad exigida por el artculo 1205 para efectuar el reconocimiento

de una obligacin, existen dos posiciones: una que avala la tesis del Cdigo Civil, ya
que el reconocimiento, al verificar la existencia de una obligacin anterior, exige a las
partes (o sujeto, en singular, pues podra tratarse de un acto unilateral que genere una
obligacin, como en el caso de una promesa unilateral de recompensa) seguir la
formalidad que la ley impone para la celebracin de dicho acto (se entiende que podra
adoptarse una formalidad ms rgida o que revista mayores seguridades). La ley impone
formalidades, justamente, porque quiere que la parte o partes de un acto mediten lo
suficiente respecto del mismo, y pueda ser probado fehacientemente porque lo considera
relevante.

De otro lado, podra sostenerse y en la realidad de los hechos se sostiene la

inconveniencia de que el Cdigo Civil haya planteado, en su artculo 1205, que el
reconocimiento de una obligacin deba hacerse si el acto original requera de alguna
formalidad para su otorgamiento de acuerdo con la misma formalidad originalmente
impuesta por la ley. Se aduce, para ello, que se trata de un simple reconocimiento de
algo que ya exista, y que no se est ante la celebracin del acto mismo (para cuya
realizacin o celebracin oportunamente se adopt la forma prevista por el legislador).

Por nuestra parte, consideramos acertado el primer criterio el asumido por el Cdigo
Civil peruano, ya que el segundo podra suscitar grave incertidumbre jurdica.

41
Concretamente nos referimos a la hiptesis de que se pudiese invocar cualquier
reconocimiento inclusive el oral para exigir el cumplimiento de una obligacin que
hubiese requerido, para ser constituida, de formalidades especiales; por ejemplo, de
escritura pblica.

Debemos sealar que existen dos formas de efectuar el reconocimiento de una

obligacin. La primera, por acto mortis causa; la segunda, por acto inter vivos.
Sobre el reconocimiento inter vivos, hay diferentes modos de realizarlo, entre otros, el
reconocimiento por escritura pblica, por carta notarial, por facsmil, por correo
electrnico, e, incluso, el reconocimiento personal.

En lo que concierne al reconocimiento mortis causa, es conveniente advertir que

podramos denominarlo como reconocimiento testamentario, en la medida en que
nicamente se puede realizar a travs de un testamento.

7. TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES

7.1. CONCEPTO

La cesin de crditos no es sino una especie dentro de un gnero ms amplio constituido

por la cesin de derechos. Los derechos comprenden no slo los crditos, esto es, los
derechos de obligacin de una persona respecto de otra, sino toda clase de derechos
patrimoniales transferibles, siempre que no tengan por ley un procedimiento de
transmisin distinto.

Mediante la cesin se transmiten los derechos que han sido adquiridos o transferidos en
virtud de ttulo distinto, ya sea contractual una compraventa, por ejemplo o
extracontractual por ejemplo, la herencia o cuando una disposicin legal as lo
ordena.

Sin embargo, debemos sealar que si se observan las normas del Cdigo de 1984sobre
los contratos de compraventa y permuta, se infiere que ellas regulan expresamente slo
la transferencia de propiedad de bienes, pero no la transferencia de otros derechos

42
distintos al derecho de propiedad. Se ha buscado a travs de la reglamentacin del tema
de la cesin de derechos en el Cdigo vigente, que se utilice esta va para efectuar su
transmisin, para la cual no existe un conducto taxativamente preestablecido por el
propio Cdigo. No obstante ello, debemos reconocer que la redaccin actual del artculo
1206 primera de las normas sobre cesin de derechos, no aclara esta posibilidad,
sino que ms bien se puede deducir del mismo que est regulando solamente la cesin
del derecho a exigir el cumplimiento de crditos. Ello se infiere del primer prrafo del
precepto, que dispone lo siguiente:

Artculo 1206.- La cesin es el acto de disposicin en virtud del cual el

cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo
de su deudor, que se ha obligado a transferir por un ttulo distinto. La
cesin puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor

Por ello, consideramos que hubiese sido conveniente que el texto del referido artculo
1206 del Cdigo Civil Peruano, contemplase expresamente aquella posibilidad, con lo
cual sus bondades manifiestas, por cierto se hubieran visto engrandecidas.

Ahora bien, el acto de cesin no va a significar, de modo alguno, la modificacin o

extincin de la obligacin; sta va a seguir siendo la misma que fue celebrada entre el
deudor y el acreedor original. Ser la misma obligacin, la misma prestacin, ser el
mismo deudor; lo que va a ocurrir es que la persona que constituye la parte activa de la
relacin obligatoria esto es, el acreedor, va a ceder su crdito a un tercero que, por
consiguiente, se convertir en el nuevo acreedor de esa relacin obligatoria.

Ese tercero, entonces, va a ocupar el lugar del acreedor en la relacin obligacional; lo va

a sustituir por completo, ubicndose en el lugar del acreedor, pudiendo ejercer desde el
momento en que lo sustituya todos los derechos que poda ejercitar el antiguo acreedor
o el acreedor primigenio.

De esta forma, aunque en la cesin de derechos tenemos, necesariamente, la

intervencin de tres sujetos, slo se consideran como parte el acreedor y el tercero.

Aclarado esto, identifiquemos a cada interviniente:

43
(a) El acreedor, quien va a ceder su derecho. A esta parte se le denomina cedente.
(b) El deudor, cuya obligacin va a cederse en favor de una tercera persona. Al deudor
se le denomina cedido.
(c) El tercero, ajeno a la relacin obligacional, a quien el cedente va a ceder sus
derechos respecto al deudor. A este tercero se le denomina cesionario.

La cesin de derechos tiene como caracterstica fundamental ser un acto de disposicin,

pues importa variar la conformacin del patrimonio del acreedor de la obligacin cuya
exigibilidad se cede.
Conviene advertir, por otro lado, que el cambio de acreedor ni interrumpe ni suspende la
prescripcin, simplemente es irrelevante a esos efectos. Y lo es por una razn muy
simple: de ser relevante, el cambio de acreedor sera la mejor manera de evadir la
prescripcin.

El artculo 1206 del Cdigo Peruano establece, adems, en su segundo prrafo, que la
cesin podr hacerse inclusive sin el asentimiento del deudor, lo que implica que puede
hacerse, aun, con la negativa de ste.

Otra de las caractersticas de la cesin de crditos es que puede celebrarse tanto a ttulo
oneroso como a ttulo gratuito.

Aunque existe la posibilidad de que la cesin sea a ttulo gratuito, lo cierto es que, como
suele ocurrir en casi todos los contratos, los casos en que efectivamente una persona
cede a otra su crdito sin recibir nada a cambio, resultan ser escasos.

As, pese a que es perfectamente vlido celebrar una cesin de crditos a ttulo gratuito,
lo comn es que sea a ttulo oneroso.

Cabe resaltar que, como es lgico, lo usual es que dicha contraprestacin valga menos
que el crdito, ya que ste implica una expectativa de cobro futuro y nadie es dueo del
futuro.

Son muchos los elementos que van a influir en las consideraciones que lleven al
acreedor cedente y al tercero cesionario a pactar un precio para esa cesin del crdito.

44
Uno de esos factores es el plazo, esto es, el lapso que va a transcurrir entre la
celebracin de la cesin y la fecha de vencimiento de la obligacin. Tambin ser
relevante la dificultad en el cobro y, vinculado a ello, la calidad del deudor.
El valor que se le otorgue a la cesin va a depender, entonces, de muchos factores. As,
por ejemplo, si el deudor ya incurri en mora, definitivamente, el crdito no va a valer
igual.

El que el deudor ya se encuentre constituido en mora y se generen, como consecuencia,

intereses moratorios, no hace ms atractivo el crdito; por el contrario, lo hace ms
riesgoso. La mora indica una falta de pago y la falta de pago puede indicar la presencia
de un deudor que es insolvente o va camino a la insolvencia, o puede indicar la
presencia de un deudor que, no siendo insolvente, va a ofrecer resistencia a pagar; con
lo cual, en uno u otro caso, el cesionario va a tener un problema.

Por ltimo, nos corresponde establecer las diferencias existentes entre la cesin de
derechos y la cesin de deudas. Esta figura, que no result ajena en otros tiempos a la
legislacin nacional, difiere de la cesin de derechos en cuanto aqulla importa la
transferencia del elemento pasivo que existe en toda obligacin, representando, en
buena cuenta, el otro aspecto de la negociabilidad en esta materia. Por tal razn, para
que la cesin de derechos produzca efectos no ser necesario contar con el asentimiento
del deudor cedido al que slo es necesario comunicrsela fehacientemente;
mientras que en la cesin de deudas, ser indispensable que el acreedor manifieste su
conformidad, exonerando al deudor primitivo.

Se trata, en suma, de definir la cesin de acuerdo a la doctrina uniforme como la

renuncia o transmisin, gratuita u onerosa, que se hace de una cosa, crdito, accin o
derecho a favor de otra persona. Y de dejar establecido, adems, que ella puede
efectuarse por venta, permuta, donacin, legado o cualquier otro ttulo eficaz.

Aqu aclaramos, por ltimo, que el Cdigo Civil Peruano contempla como nica forma
de transmisin de las obligaciones a la cesin de derechos. No ha previsto la cesin de
deudas, pero tampoco la ha prohibido, razn por la cual no existira inconveniente para
que las partes, haciendo uso de su libertad contractual, conviniesen una cesin de

45
deudas, sin pasar, necesariamente, por una novacin subjetiva por cambio de deudor en
la modalidad de delegacin, o una en la modalidad de expromisin.

Finalmente debemos expresar que el texto actual del artculo 1206 del Cdigo Civil
Peruano, relativo al concepto de la cesin de derechos, es limitativo y pareciera, a pesar
del propsito del legislador de 1984, que lo nico que se puede ceder es el derecho a
exigir o a hacer efectivo un crdito, lo que, ms all de perfeccionar el lenguaje en
relacin al Cdigo Civil de 1936, no constituira un avance significativo.

7.2. FORMALIDAD DE LA CESIN DE DERECHOS

Al tratarse de un acto de importancia no slo para quienes celebran el contrato de cesin

de derechos (acreedor o cedente y tercero o cesionario), sino tambin para una persona
ajena a dicha convencin (el deudor o cedido), el artculo 1207, primer prrafo, del
Cdigo Civil de 1984, exige que dicho acto se concierte por escrito, bajo sancin de
nulidad, lo que equivale a decir que en este caso la formalidad es ad solemnitatem:

Artculo 1207.- La cesin debe constar por escrito, bajo sancin de

nulidad. Cuando el acto o contrato que constituye el ttulo de la
transferencia del derecho conste por escrito, este documento sirve de
constancia de la cesin.

El Cdigo Civil de 1984 ha optado por una solucin lgica. Cada vez que exige
escritura pblica o formalidad escrita, consigna los trminos bajo sancin de nulidad,
cuando es ad solemnitatem. Si no usa esta ltima expresin, o sea bajo sancin de
nulidad, la forma es ad probationem. As se han aclarado definitivamente las dudas que
suscitaba el Cdigo Civil de 1936.

El segundo prrafo del citado artculo 1207 del Cdigo Civil Peruano de 1984 es
reiterativo, al sealar que cuando el acto o contrato que constituya el ttulo de la
transferencia del derecho constase por escrito, este documento servir de constancia de
la cesin.

46
Un primer sentido del segundo prrafo del precepto sera que la cesin de derechos no
est constituida en virtud de un acto en el que exclusivamente se trate acerca de dicha
cesin, sino que, por el contrario, la cesin pactada constituya simplemente pacto
adicional de otro acto jurdico celebrado.

Ilustramos con un ejemplo.

Supongamos que el acreedor de una obligacin determinada celebra un contrato de

compraventa por escrito con un tercero, ajeno a la obligacin que aqul tiene constituida
con anterioridad. En virtud de este contrato el acreedor de la obligacin originaria
compra una casa al tercero, pero estipula que el pago del precio se har efectivo a travs
de la cesin del derecho de cobrar una obligacin al deudor originario que tiene el
acreedor (comprador).

En este ejemplo, el acreedor originario ser cedente, a la vez que comprador; mientras
que el tercero vendedor, ser a la vez cesionario del derecho; y, por ltimo, el deudor de
la relacin obligacional originaria ser el cedido.

Como el contrato de compraventa dentro del cual se inscribe una clusula de cesin de
derechos, consta por escrito, bastar con este documento para probar la existencia de la
cesin.

Un segundo sentido sera que esta parte del artculo se refiera al supuesto de que en un
contrato original se agregue luego una anotacin por la que conste la cesin de
derechos. Pero esta hiptesis, como la anterior, es superflua, pues la anotacin
constituira la constancia por escrito.

Como vemos, el segundo prrafo del artculo 1207 aporta muy poco en relacin al
primer prrafo del precepto, razn por la cual consideramos innecesaria su presencia.

7.3. DERECHOS QUE PUEDEN SER CEDIDOS

47
En consecuencia con el principio segn el cual todo lo que la ley no prohbe lo permite,
el artculo 1208 del Cdigo Civil dispone lo siguiente:

Artculo 1208.- Pueden cederse derechos que sean materia de

controversia judicial, arbitral o administrativa.

En relacin a lo expresado, los derechos materia de cesin podrn revestir dos

caracteres distintos:

(a) Derechos sobre los que no existe ninguna controversia judicial, arbitral o
administrativa. Es el caso de los derechos sobre los que el titular de los mismos
no tiene ningn problema que pudiera afectar en el futuro su tranquila y
pacfica pertenencia y ejercicio.

(b) Derechos sobre los que existe controversia judicial, arbitral o administrativa.
Dentro de esta categora se incluyen los derechos enunciados en el artculo
1208.

La cesin de algn derecho sobre el que exista controversia pendiente puede generarse
por diversos motivos. Uno de ellos podra ser la voluntad del acreedor cedente de
liberarse de la relacin obligacional y del seguimiento y supervisin del trmite en el
que se ventila dicha controversia. Pero el motivo.

La cesin de algn derecho sobre el que exista controversia pendiente puede generarse
por diversos motivos. Uno de ellos podra ser la voluntad del acreedor cedente de
liberarse de la relacin obligacional y del seguimiento y supervisin del trmite en el
que se ventila dicha controversia. Pero el motivo ms importante podra ser el de no
estar a las resultas de un proceso que puede ser exitoso o no.

Es pertinente preguntarnos si pueden cederse derechos en una controversia judicial o

arbitral donde hay reconvencin. Nosotros creemos que s se podra, pero entendiendo
que a las resultas del proceso, vale decir, a la posibilidad de cobrar al deudor (la otra
parte), as como a la posible obligacin que surgira para el cedente si se declara
fundada la reconvencin.

48
Por otra parte, habra que descartar la cesin de derechos cuando la controversia sea
intuitupersonae.

En el caso de una cesin de derechos litigiosos, slo se requerira poner en

conocimiento del juez la cesin, la que deber ser comunicada o notificada a la otra
parte, si sta no ha manifestado previamente su asentimiento. Los mismos principios se
aplicaran para la cesin de derechos en un proceso arbitral o administrativo.

Antes de concluir, afirmamos que tales cesiones seran res inter alios acta, vale decir,
que slo surtiran efectos entre las partes que las celebraran, sin afectar los derechos de
terceros.

Se tratara, por lo dems, de cesiones atpicas, poco usuales. Estaran sujetas a plazo
suspensivo, determinado ste por la expedicin de la resolucin definitiva.

7.4. GARANTA DEL DERECHO CEDIDO

El artculo 1212 nos informa sobre las garantas que asume el cedente:

Artculo 1212.- El cedente est obligado a garantizar la existencia y

exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto distinto.

El precepto regula dos supuestos:

(a) La garanta de la existencia de la obligacin, o sea, que la obligacin que se est

cediendo realmente haya surgido para el Derecho en un determinado momento,
y que no se encuentre extinguida por cualquiera de las formas previstas por la
ley.

Si el acreedor garantiza que el crdito existe, est garantizando que no se trata de

una obligacin nula; que no se trate de una obligacin ya pagada, pues ello
supondra que ya se extingui; y que no se trate de una obligacin que haya
caducado, porque si algo caduca, caduca el derecho y no slo la pretensin.

49
 (b) La garanta de la exigibilidad del derecho cedido, entendida esta exigibilidad no
como el cobro efectivo de la prestacin, sino como la posibilidad legal de exigir
su cumplimiento (independientemente de si la exigibilidad tenga xito o no).
Esta posibilidad legal est referida, concretamente, al hecho de que la obligacin
no haya prescrito, pues de haber ocurrido esto, simplemente dejara de ser
exigible. Esta garanta se reduce a que pueda demostrarse la existencia de la
obligacin y que su cumplimiento sea posible.
Debe sealarse que el artculo 1212 admite el pacto en contrario de estas dos
obligaciones impuestas al acreedor-cedente.

En nuestro Tratado de las Obligaciones (33) considerbamos que no debera permitirse

la estipulacin en contrario del deber de garantizar la existencia y exigibilidad del
derecho cedido, pues tal pacto podra prestarse a la comisin de fraudes. Citbamos
como ejemplo el de un acreedor que ha condonado una deuda y luego procede a ceder
su derecho a un tercero, preguntndonos si no estara cometiendo un fraude. Decamos
que la respuesta afirmativa se impona. Pensbamos que situaciones como stas nunca
deberan ser permitidas por la ley, pues en este caso, incluso, se llegara a configurar
en el campo del Derecho Penal un acto delictivo. De ah que incluso llegbamos a
proponer una eventual modificacin legislativa del artculo 1212, la misma que pasase
por prohibir el pacto en contrario en estos casos.

Sin embargo, con el paso de los aos hemos advertido que, si bien eran fundados
nuestros temores, podran haber casos en los que el cedente no tuviese la seguridad de
que el derecho que desea ceder existe o es exigible. Ello, por las ms variadas razones,
como podran ser, slo a ttulo de ejemplos, el olvido, el desconocimiento de la realidad
por tratarse de un derecho heredado, la prdida de los recibos, el extravo de eventuales
cartas notariales cursadas para interrumpir la prescripcin, etc.

En estos casos sera de extrema pertinencia el pacto en contrario, pues afirmar o

garantizar algo que a uno no le consta resultara no slo imprudente, sino temerario. Por
esto es que hoy estimamos correcto el tenor del citado numeral.

7.5. GARANTA DE LA SOLVENCIA DEL DEUDOR

50
Si bien el artculo 1212 del Cdigo Civil Peruano impone al acreedor-cedente la
obligacin de garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto en
contrario, el cedente no est obligado a garantizar la solvencia del deudor en los
trminos previstos por el artculo 1213 de dicho Cdigo, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 1213 (c) A reembolsar al cesionario los gastos que ste hubiese
efectuado con motivo de la celebracin del contrato de cesin de
derechos; comprendindose.- El cedente no est obligado a garantizar la
solvencia del deudor, pero si lo hace, responde dentro de los lmites de
cuanto ha recibido y queda obligado al pago de los intereses y al
reembolso de los gastos de la cesin y de los que el cesionario haya
realizado para ejecutar al deudor, salvo pacto distinto.

Es entonces posible, conforme a lo dispuesto por la ley peruana, que el acreedorcedente

garantice de manera expresa la solvencia del deudor-cedido.

El cedente no est nunca obligado a garantizar la solvencia del deudor, pero si por pacto
expreso fue establecido lo contrario, responder. Si esta fuere la situacin, el acreedor,
en aplicacin del artculo 1213 del Cdigo Civil, quedara obligado a lo siguiente:

(a) A responder dentro de los lmites de cuanto hubiese recibido por parte del
tercero-cesionario. Esto quiere decir que el acreedor deber devolver al
cesionario todo aquello que este ltimo le hubiese pagado (de ser el caso).
(b) A pagar al cesionario los intereses devengados por los preceptos mencionados en
el punto anterior.
(c) A reembolsar al cesionario los gastos que ste hubiese efectuado con motivo de
la celebracin del contrato de cesin de derechos; comprendindose dentro de
este rubro a los gastos directa o indirectamente ocasionados por la celebracin
del contrato.
(d) A reembolsar al cesionario los gastos en que hubiese incurrido para exigir
judicial o extrajudicialmente la deuda.

Al garantizar la solvencia del deudor, el acreedor est garantizando que el patrimonio de

ste es lo suficientemente slido como para responder frente a esa obligacin.

51
Ahora bien, resulta claro que el acreedor cedente garantiza que el deudor es solvente el
da en que se celebra el acuerdo de cesin, pero cunto dura esa garanta? En otras
palabras, hasta cundo debe garantizar el acreedor cedente la solvencia del deudor
cedido?

Es evidente que si la obligacin no venciera el mismo da en que se celebra la cesin,

sino tres meses despus, el acreedor cedente no slo tendra que garantizar la solvencia
el da de hoy, porque eso de nada servira al tercero cesionario, de aqu que podra
entenderse que el plazo se prorroga hasta que la obligacin sea pagada.

Lo recomendable sera que se estableciera un plazo, pues, como resulta evidente, sera
temerario garantizar la solvencia de manera permanente e indefinida. De no establecerse
un plazo el acreedor cedente vivira en constante incertidumbre. Es claro, en caso
contrario, que las obligaciones mencionadas subsistirn a falta de pacto en contrario,
pero que cedente y cesionario siempre mantendrn la ms amplia libertad para modelar
su relacin contractual.

Cabe reparar que, aunque los casos no son iguales, la solucin del artculo 1213 del
Cdigo Civil Peruano difiere de la del segundo prrafo del artculo 1283 relativo a la
novacin subjetiva en la modalidad de delegacin. En este ltimo supuesto se
sanciona el error o el dolo del que fue vctima el acreedor al efectuarse la delegacin,
manteniendo la responsabilidad del deudor primitivo y de sus garantes. Entendemos que
debera haberse previsto similar solucin en el caso del artculo 1213, respecto al
antiguo acreedor, esto es al cedente, pues el cedente podra conocer que el deudor es
insolvente y, sin embargo, inducir dolosamente a un tercero a aceptar la cesin del
derecho. La ley no puede proteger esta clase de fraudes. Aqu podra darse incluso
la hiptesis del pago de una indemnizacin de daos y perjuicios.

Adems, cabe reflexionar sobre el sentido de la norma, cuando prev, para el caso en
que se garantiza la solvencia del deudor, el pago de intereses. Consideramos que el pago
de intereses slo ser posible en aquellas obligaciones que consistan en dinero o sean
fcilmente valorables patrimonialmente. En cambio, existira una enorme dificultad para
el caso de muchas obligaciones de hacer y la casi generalidad de las obligaciones de no
hacer.

52
Finalmente, creemos necesario dejar establecido que las soluciones al tema
contempladas por el artculo 1213 del Cdigo nacional, se tendran que adoptar de
acuerdo con la buena o mala fe del cedente; con la buena o mala fe del cesionario; y
teniendo en cuenta si la cesin se efectu a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.

7.6. INICIO DE LOS EFECTOS DE LA CESIN

El artculo 1215 regula el tema del momento desde el cual produce efectos la cesin:

Artculo 1215.- La cesin produce efecto contra el deudor cedido desde

que ste la acepta o le es comunicada fehacientemente.

Sobre este tema existen dos corrientes interpretativas.

Una primera sostiene que es caracterstica importante de la cesin de derechos la

circunstancia de que ella no requiere para su validez y eficacia de la aceptacin del
deudor cedido, sino de la concurrencia de dos elementos:

(a) Del contrato de cesin de derechos celebrado entre el cedente y el cesionario.

(b) De la comunicacin de la celebracin de dicho contrato al deudor-cedido.

Una segunda corriente afirma que para la validez se requiere, adems de los dos
elementos anteriores, de la aceptacin del deudor-cedido. Sin embargo, consideramos
claro que slo la primera interpretacin es la pertinente.
Aclarado ese primer punto, cabe preguntarnos por qu se ha sealado en el artculo bajo
comentario que la cesin produce efectos cuando el deudor cedido acepta la cesin o
cuando sta le es comunicada fehacientemente.

Aparentemente la mencin a la aceptacin del deudor-cedido carecera de objeto, ya que

bastara con la comunicacin al mismo de que se ha producido la cesin para que sta
surta sus efectos; pudiendo posteriormente el deudor manifestar su aceptacin o rechazo
a dicha cesin, y siendo indiferente el contenido de la respuesta, pues necesariamente,
con o sin su asentimiento, la cesin surtira efectos.

53
Pero el sentido de la referencia a la aceptacin por el deudor es para el caso en el cual
no se le hubiese comunicado de manera fehaciente la cesin. Esta situacin se dice
comprende dos supuestos distintos:

(a) Caso en el cual no se le comunica al deudor cedido la cesin, pero ste, al

enterarse por un medio distinto, manifiesta al acreedor-cedente su conformidad
con dicha cesin
(b) Caso en el cual se le comunica al deudor-cedido la cesin, pero no de manera
fehaciente; y aun as, dicho deudor manifiesta su voluntad afirmativa de
conformidad con la cesin.

En las dos hiptesis anteriores se considerar que la cesin produce efectos; lo que
equivale a decir que en estos dos casos, ya no se requerir de comunicacin fehaciente.
Esta corriente de pensamiento considera que con dicha interpretacin cobra sentido el
artculo 1215.

No compartimos esta posicin. Creemos que la interpretacin correcta del numeral bajo
comentario es considerar que el precepto contiene dos previsiones claramente
diferenciadas y de soluciones muy precisas:
Una primera hiptesis en la que el deudor acepta la cesin. O lo hace interviniendo en el
contrato de cesin, o previamente a l, o luego de celebrado. En estos casos, el deudor
cedido ya no puede cuestionar la cesin, puesto que la ha aceptado.

Una segunda hiptesis en la cual no se requiere el asentimiento del deudor para la

cesin, o si requerido ste se niega a aceptarla. Entonces se le comunica en forma
fehaciente; por ejemplo, por carta notarial. Aqu el deudor puede oponerse a la cesin
aduciendo diversas razones; por ejemplo, que la relacin obligacional es
intuitupersonae, o que hay pacto que la impide, etc. En estos casos, si el deudor tiene la
razn, la cesin no producir efectos respecto de l. En otras palabras, cuando el Cdigo
Civil seala que produce efectos al tiempo que le es comunicada fehacientemente, no
significa que esto sea definitivo e irrevocable, ya que puede no producir efectos, si es
que el deudor se opone con fundamentos. Sin duda ste es el sentido del Cdigo.

54
7.7. PRELACIN EN LA CONCURRENCIA DE CESIONARIOS

Cabe la posibilidad de que un acreedor inescrupuloso ceda el mismo derecho a varias

personas de manera sucesiva. Planteada una situacin como la expuesta, surgira el
problema de saber cul de los terceros-cesionarios debe ser preferido como nuevo titular
del derecho cedido.

El legislador de 1984 opt por brindar una respuesta normativa a dicha problemtica, la
misma que se encontraba plasmada en el hoy derogado artculo 1217:

Artculo 1217.- Si un mismo derecho fuese cedido a varias personas,

prevalece la cesin que primero fue comunicada al deudor o que ste
hubiera aceptado.

En la citada norma se estableca que prevalecera la cesin que primero fue comunicada
al deudor o la primera que ste hubiese aceptado (en el supuesto de que no le hubiese
sido comunicada o que, habindolo sido, no se le hubiese hecho de manera fehaciente).
En tal sentido, resultaba evidente que no tena ningn valor ni importancia el orden en
que el acreedor-cedente hubiera cedido el derecho a los diversos terceros-cesionarios, ya
que en virtud del precepto que analizamos, no se prefera al tercero cuya cesin revesta
la mayor antigedad, sino a aquel cuya cesin fue comunicada en primer lugar (o tal vez
nica) al deudor-cedido.

La solucin adoptada por el hoy derogado artculo 1217 del Cdigo Civil Peruano,
poda resultar discutible, en la medida en que el orden de preferencia establecido para
tal efecto no tena nada que ver con la diligencia que hubiera empleado cada tercero-
cesionario para la celebracin del contrato respectivo.

Una corriente de pensamiento referida a este numeral consideraba, por eso, que hubiese
podido adoptarse un criterio similar al previsto en las normas de concurrencia de
acreedores en las obligaciones de dar bienes ciertos (artculos 1135 y 1136 del Cdigo
Civil), prescindiendo de la entrega (para el caso de los bienes muebles) o de la
inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble (para el caso de los bienes

55
inmuebles); es decir, un orden de preferencia basado en los documentos de fecha cierta
y, dentro de ellos, aquellos que revistan la fecha cierta ms antigua.

Pero, a nuestro juicio, dicha solucin no hubiera sido adecuada, porque se trata de
supuestos no asimilables. El trecho entre las obligaciones de dar y la cesin de derechos
es muy distante.

Creemos que la solucin del Cdigo era la correcta. Sin embargo, caba hacer una
precisin en el sentido de que el cesionario, para que le hubiesen sido de aplicacin las
reglas de concurrencia, deba haber actuado de buena fe. Estos criterios no se incluyeron
en el artculo 1217 del Cdigo, por considerarse innecesarios y de fcil solucin por los
principios generales del Derecho.
El artculo 1217 fue derogado expresamente por la Ley de la Garanta Mobiliaria.

En ese sentido, resulta oportuno sealar que dicha Ley establece un orden distinto de
preferencia ante la eventual concurrencia de cesionarios:

Artculo 27.- Prelacin con respecto a la cesin de derechos La

inscripcin de la cesin de derechos en el Registro correspondiente, ya
sea en propiedad o en garanta, otorga preferencia para su pago al
cesionario desde la fecha de tal inscripcin. La cesin inscrita en el
Registro correspondiente prevalece sobre la cesin notificada al deudor
cedido. La cesin de derechos, ya sea en propiedad o en garanta, no es
legalmente posible si ella est expresamente prohibida en el respectivo
ttulo.

Lo destacable de este precepto se restringe, bsicamente, a que en l se establece que se

puede inscribir la cesin de derechos, primando esa inscripcin sobre la cesin
notificada al deudor. La consecuencia prctica que se desprende de esta norma es que al
cesionario ya no le importa que la cesin sea notificada al deudor cedido, sino que la
misma sea inscrita, pues de no hacerlo corre el riesgo de que el acreedor ceda el derecho
a un segundo cesionario que s lo inscriba, perjudicando con ello sus intereses.
Con esta norma, entonces, no se realiza un cambio significativo en cuanto a la idea
misma de cesin de derechos; lo que se ha hecho es dar la posibilidad de inscribir la

56
cesin y, en tanto esa inscripcin es pblica, evitar conflictos cuando haya concurrencia
de cesionarios.

Se podra sealar, sin embargo, que la inscripcin no slo se refiere a la cesin de

derechos en garanta, sino tambin en propiedad, lo que, en definitiva, ha aumentado los
costos del cesionario

Por otra parte, debemos decir que el citado precepto presenta el grave inconveniente de
obligar en la prctica a hacer pblica toda cesin de derechos, contrariando la
reserva que muchas veces las partes desean guardar con respecto al acto celebrado.

8. EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

Art. 1156 CC: Las obligaciones se extinguen: Por el pago o cumplimiento, por la
prdida de la cosa debida, por la condonacin de la deuda, por la confusin de los
derechos de acreedor y deudor, por la compensacin y por la novacin.

Estas son las llamadas causas de extincin de las obligaciones, ya que todas determinan
la extincin de la relacin obligatoria (existen tambin causas particulares aplicables a
ciertas relaciones obligatorias. Ej. La muerte del deudor en casos de obligaciones de
hacer personales, el acaecimiento del evento previsto por las partes como condicin
resolutoria...). De todas ellas la ms importante es el cumplimiento o pago.

(22 de setiembre de 2015), Juspedia, recuperado de

http://derecho.isipedia.com/segundo/derecho-civil-ii/derecho-de-obligaciones/10-la-extincin-de-las-
obligaciones.

57
8.1. PAGOS

8.1.1. PAGO DE INTERESES

Para que pueda hablarse del pago de inters debe existir una obligacin principal, de
donde los intereses son la obligacin accesoria a cargo del deudor 4, sea porque las partes
as lo han acordado, o en virtud de un mandato legal.
Asimismo, es preciso que dicho pago se efectu con cierta periodicidad y, finalmente,
que el beneficio que recibir el acreedor se fija, por lo menos, en proporcin al tiempo
y riesgo que pone la operacin. Solo entonces estaremos frente a una obligacin de
pagar intereses.

Encontramos que conforme anota Busso (1962)Windscheid define a los intereses como
"la compensacin dada al acreedor por la privacin del uso de algo a que l tiene
derecho".

Por su parte, precisa Busso que Enneccerus sostiene: "llamase inters a una cantidad de
cosas fungibles que puede exigirse como rendimiento de una obligacin de capital, en
proporcin al importe o al valor del capital y al tiempo por el cual se est privado de la
utilizacin de l".

Consideraciones:

4
Segn la universidad de navarra, Accesoriedad.
Por definicin es la obligacin de dar intereses es accesoria a una deuda principal

58
 No puede generarse una obligacin de intereses sin existencia de una deuda
principal.

La transmisin de la obligacin principal importa la transmisin de la deuda de

intereses, as como de la garanta que protega a ambas deudas.

8.1.2. PAGO POR CONSIGNACIN

El pago por consignacin es el que satisface el deudor, o quien est legitimado para
sustituirlo, con intervencin judicial, que es la caracterstica fundamental de esta forma
de pago. Se supone que el acreedor no quiere recibir el pago, tal vez por considerar que
no es completo o apropiado, en cuanto al objeto, modo y tiempo de satisfacerlo; o bien
que el no puede recibir ese pago por ser incapaz, estar ausente o ser incierta su calidad
de acreedor.

En cualquiera de esos supuestos, el deudor, o quien tenga derecho de pagar, no puede

quedar bloqueado en el ejercicio de ese derecho. De ah que la ley haya establecido este
mecanismo, al cual puede recurrir el deudor para lograr su liberacin judicial.

El cdigo civil lo define en su artculo 1657 de la siguiente manera:

la consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia

o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades necesarias, en
manos de una tercera persona
El pago por consignacin debe ser precedido de la oferta, para que esta sea vlida debe
reunir los siguientes requisitos:

Que se haga el pago por una persona capaz.

Que se haga a acreedor el cual en todo caso debe ser capaz recibir, o a su
representante.
Que haya expirado el plazo o se haya cumplido la condicin de la obligacin.

59
 Que el pago sea ofrecido en el lugar debido.
Dirigir por parte del deudor al juez escrito en el cual conste la oferta presentada
al acreedor.
Dar traslado del escrito de oferta presentado al juez al acreedor o representante.

Finalmente como el pago por consignacin es un proceso, es el juez el encargado de

autorizar la consignacin y designar a la persona a quien debe hacrsele la
consignacin.

CARCTER FACULTATIVO: el deudor est facultado para pagar por consignacin,

y no obligado a ello, salvo en algunos supuestos en que debe hacerlo por
mandato judicial, por ej., Cuando el deudor toma conocimiento del embargo del
crdito de su acreedor, efectuado por un tercero, y debe, entonces.

Efectos: La consignacin produce los efectos del pago (fundamentalmente, cancela la

deuda) y los efectos vistos al tratar la mora del acreedor

Momento en que se producen: cuando el deudor inicia la accin para consignar, el juez
lo notifica al acreedor y ste puede impugnarla o no.

- Si la consignacin no fue impugnada: surte efectos a partir del depsito judicial de la

suma adeudada. Si lo adeudado no es dinero, a partir de la intimidacin judicial al
acreedor para que reciba la cosa.

-Si la consignacin fue impugnada: el art.759 establece si fuese impugnada, por no

tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del pago, desde el da de la
sentencia que la declare legal.

Gastos y costas: son a cargo del acreedor, si no impugn o si es vencido en la

impugnacin que hizo. Son a cargo del deudor, si retir el depsito o si la consignacin
no corresponda (Conf. Art.760).

Retiro de la consignacin: mientras el acreedor no hubiese aceptado la consignacin o

no hubiese sentencia declarndola vlida, podr el deudor retirar la cantidad consignada.
La obligacin en tal caso renacer con todos sus accesorios (Conf. Art.761). Si fue

60
aceptada o declarada vlida, el deudor no puede retirarla, ni con consentimiento del
acreedor, en perjuicio de sus codeudores o fiadores (Conf. Art.762).

8.1.3. PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR LA CONSIGNACIN.

Depsito o intimidacin.

- Si se trata de sumas de dinero que es lo ms comn- se debe hacer depsito judicial

de la suma adeudada, con sus correspondientes intereses. El depsito se hace en el
Banco oficial correspondiente (Ciudad o Nacin) y a la orden del juez de la causa.
Luego se presenta la demanda con la boleta de depsito y se notifica al acreedor.

- Si la obligacin es de dar una cosa cierta , el deudor deber hacer intimidacin

judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces la intimidacin surte todos los
efectos de la consignacin. Si el acreedor no lo recibe, la cosa debida puede ser
depositada en otra parte con autorizacin judicial (Conf. Art.764).

- Si la obligacin es de dar una cosa incierta, y la eleccin de la cosa es a cargo del

acreedor, el deudor debe hacer dos intimidaciones al acreedor: la primera, para que elija
la cosa; la segunda para que la reciba como en el caso de cosa cierta (Conf. Art.766 y
764). Si la eleccin fuese a cargo del deudor, ste elije la cosa y luego intima para que la
reciba.

- Si la obligacin es de hacer o no hacer, es inaplicable el pago por consignacin.

8.2. CONSIGNACIN CAMBIARIA.

61
 La consignacin cambiaria, es una facultad de los deudores cartulares para depositar
judicialmente el importe de la prestacin debida, ante la negligencia del portador
que no present el ttulo en la oportunidad para su pago prevista por la ley.

La consignacin cambiaria, como forma especfica de pago en materia de ttulos de

crditos cambiarios ha sido especialmente regulada por la ley uniforme

(Convencin de Ginebra de 1930), derecho 911, Recuperado de

http://derecho911.blogspot.pe/2014/02/pago-por-consignacion.html

8.3. LA CONSIGNACIN PRIVADA.

El deudor de una suma de dinero puede optar por el trmite de consignacin privada. A
tal fin debe depositar la suma adeudada ante un escribano de registro o el banco de
depsitos judiciales del lugar de ejecucin de la obligacin, a nombre y a disposicin
del acreedor, cumpliendo estos trmites:

a) Notificar previamente al acreedor del da, la hora y el lugar en que ser efectuado el
depsito.

b) Efectuar el depsito, el que debe ser notificado inmediatamente al acreedor por el

escribano o el banco. Este procedimiento no es aplicable si la notificacin del acreedor
resulta imposible.

8.3.1. IMPUTACIN DE PAGO

Quien tiene varias obligaciones de la misma naturaleza constituidas por prestaciones

fungibles y homogneas, en favor de un solo acreedor, puede indicar el tiempo de hacer
el pago o en todo caso antes de aceptar el recibo emitido por el acreedor a cul de ellas
se aplica este sin el asentimiento del acreedor, no se imputara el pago parcialmente o a
una deuda liquida o no vencida.

Quispe Villanueva, Edgardo, 22 de enero 2013, recuperado de video conferencia

https://www.youtube.com/watch?v=LyodbiUfDN8.

62
8.3.2. COMENTARIOS SEGN EL CDIGO CIVIL

El problema de imputacin del pago suele vincularse con el pago de obligaciones

dinerarias, pero pueden presentarse dificultades semejantes con obligaciones de otra
naturaleza. El art. 6.1.13 expresa que las reglas sobre imputacin del pago aplicable a
las obligaciones dinerarias se aplicarn, con las modificaciones pertinentes, a las
obligaciones no dinerarias. (UNIDROIT, 2010)

Barchi Velaochaga, Luciano, 2016, Ius et Praxis, Revista de la Facultad de

Derecho, recuperado de file:///C:/Users/HP/Downloads/940-3091-1-PB%20(2).pdf.

8.4. CLASES DE IMPUTACIN

Como se ha sealado, la imputacin es el nexo que vincula un desplazamiento

patrimonial (pago) con una relacin obligatoria y puede tener su fuente en una
manifestacin de voluntad de una de las partes (imputacin voluntaria) o en la ley
(imputacin legal). En tal sentido, en razn de su fuente, la imputacin puede ser
voluntaria o legal (Pothier, 2007, p. 333).

Barchi Velaochaga, Luciano, 2016, Ius et Praxis, Revista de la Facultad de

Derecho, recuperado de file:///C:/Users/HP/Downloads/940-3091-1-PB
%20(2).pdf.

8.4.1. IMPUTACIN POR PAGO PARCIAL VOLUNTARIO O FORZOSO

Existen varios supuestos en los que la Administracin deber aplicar el procedimiento

de imputacin de pagos previsto en el artculo 31 del Cdigo de pagos, as pues en el
caso de pago voluntario deber aplicarse dicho procedimiento cuando el deudor
tributario realice pagos parciales y en el supuesto que el pago haya sido forzoso, tales
como: la compensacin de oficio, el ingreso de las detracciones como recaudacin y el
embargo en forma de retencin en sus diversas modalidades ().
63
 Dra. Mery Bahamonde Quinteros,s.f, comentario de la Abogada Tributarista
Especialista en Asesora Tributaria y Empresarial para el blog de la universidad
pontificia catlica, recuperado de

http://blog.pucp.edu.pe/blog/merybahamonde/2014/11/20/la-imputaci-n-del-
pago-de-las-deudas-tributarias/.

Asimismo se prev tambin que el deudor tributario podr indicar el tributo o multa y el
perodo por el cual realiza el pago y que si el deudor tributario no realiza dicha
indicacin, el pago parcial que corresponda a varios tributos o multas del mismo
perodo se imputar, en primer lugar, a la deuda tributaria de menor monto y as
sucesivamente a las deudas mayores. De igual forma, si existiesen deudas de diferente
vencimiento, el pago se atribuir en orden a la antigedad del vencimiento de la deuda
tributaria.
La regla de imputacin antes mencionada es de aplicacin tanto para pagos parciales
voluntarios como para pagos forzosos como el realizado por embargo en forma de
retencin en el curso de un procedimiento de cobranza coactiva.

8.4.2. PAGO DE SUBROGACIN

La subrogacin es un trmino empleado en Derecho relacionado con la delegacin o

reemplazo de competencias hacia otros; es un tipo de sucesin. Se trata de un negocio
jurdico mediante el cual una persona sustituye a otra en una obligacin. Por lo tanto, la
subrogacin puede darse en cualquiera de las dos posiciones de una obligacin:
posicin deudora y acreedora.

8.4.3. SUBROGACIN DE ACREEDOR

La subrogacin de acreedor permite cambiar la hipoteca de la entidad financiera para

mejorar las condiciones financieras de la hipoteca. Normalmente la subrogacin de
acreedor se conoce como subrogacin de entidad o subrogacin a secas.

64
Es el proceso jurdico para cambiar una hipoteca a otra entidad financiera mejorando las
condiciones econmicas. Es una opcin recomendada cuando no podemos mejorar las
condiciones del prstamo hipotecario en nuestra entidad.2

Permite mejorar las condiciones de la hipoteca en el caso de que las condiciones

actuales estn desfasadas con el mercado
Es un elemento que puede servir para negociar con el propio banco, ya que el
banco (A), en caso de querer retener al cliente, puede mejorar o igualar la oferta del
banco (B) al que se subrogue el cliente

Implica menos gastos que una cancelacin del prstamo actual y la apertura de
un nuevo prstamo en la entidad donde se quiera trasladar la hipoteca

No se paga IAJD (Impuesto sobre Actos Jurdicos Documentados).

Gastos de notara rebajados

Gastos de registro de la propiedad rebajados

8.4.4. SUBROGACIN DE DEUDOR

La subrogacin de deudor, es la forma jurdica para traspasar la hipoteca de un deudor a

otro deudor al que se le est vendiendo la propiedad. Cuando se realiza el traspaso a
travs de una subrogacin de deudor no es posible realizar modificaciones sobre el
contrato hipotecario original. Se la conoce como subrogacin de promotor debido a
que las operaciones de subrogacin de deudor ms frecuentes se dan entre promotores
inmobiliarios que traspasan sus hipotecas a los particulares que compran sus viviendas.

8.5. DACIN DE PAGO

La dacin en pago es otra forma de extinguir las obligaciones, y se presenta cuando el

deudor con el consentimiento del acreedor, entrega como forma de pago otra diferente a
la establecida en la creacin de la obligacin, donde el acreedor la acepta con todos los
efectos legales del pago.

Para la dacin del pago es necesaria una obligacin preexistente, pues de lo contrario
sera una obligacin sin causa, y podra presentarse el pago por indebido, pues se

65
producira un enriquecimiento del que apareca como acreedor, y un empobrecimiento
del supuesto deudor, sin causa que lo justifique.
Belinchn Romo, Raquel, s.f, Universidad Complutense de Madrid, recuperado de
http://www.cesfelipesegundo.com/revista/articulos2007b/Belinch_n_Romo_corregido.p
df.

Esta figura jurdica se presenta como una excepcin del principio de exactitud en
cuando al cumplimiento de la prestacin, ya que no se puede llegar a entregar como
pago una distinta a la acordada por ms que tenga.

Para un sector de la doctrina la dacin se perfecciona por el mero consentimiento

(tcito o expreso) del acreedor al convenio de dacin. Para otros, no basta con la mera
firma del convenio de dacin para la extincin de la obligacin sino que es necesario
que el deudor realice la prestacin sustitutoria y el acreedor lo acepte. As, el mero
hecho de convenir la dacin en pago no implica la liberacin del fiador (artculo 1849
del Cdigo Civil).

Rodrigo Bercovitz.22 jul. 2012,Manual Derecho Civil, Derecho en Red, recuperado de

http://www.infoderechocivil.es/2012/07/la-dacion-en-pago.html

EFECTOS JURDICOS.

La dacin en pago produce los efectos de un pago regular: satisface el inters del
acreedor y extingue la obligacin de forma ntegra; el pago parcial extingue la
obligacin correspondiente a su cuanta. La obligacin o fraccin de esta extinguida no
pueden revivir por el acto rescisorio, ni por la declaracin convencional del acreedor y
el deudor, ni por la restitucin de la cantidad pagada que el primero le hiciere al
segundo

La dacin del pago extingue definitivamente la obligacin por la ejecucin de otra

prestacin, extinguiendo consecuentemente los derechos que acompaan a la misma y
cuando la obligacin se extinga con la entrega de un bien determinado.

8.6. PAGO INDEBIDO

66
Cuando por error se ejecuta una prestacin sin que haya existido obligacin de
verificarla, se configura un pago indebido, un pago falto de equidad y, por tanto,
contrario a la justicia; el cual se convierte a nuestro modo de ver en causa eficiente
del derecho a exigir y de la obligacin de restituir lo ilegtimamente pagado.

Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligacin que no existe, ya
sea que carezca totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se haya extinguido, o
se yerre en la prestacin, en quien la hace o a quien se hace.

El desplazamiento patrimonial indebido es aquel realizado por una persona que acta
por error de derecho o de hecho al considerarse obligado no sindolo, creyendo
extinguir una relacin obligatoria que en realidad no existe o siendo realmente deudor,
al verificar el pago, no lo hace quien es titular del crdito.

8.7. SEGN SUNAT

Preguntas frecuentes

En qu moneda se devuelven los pagos indebidos o en exceso?

Las devoluciones de pagos realizados indebidamente o en exceso se efectan en moneda

nacional, agregndose un inters fijado por la Administracin Tributaria.

Una orden de pago financiera o cheque?

La solicitud de devolucin deber ser resuelta y notificada en un plazo no mayor de

cuarenta y cinco (45) das hbiles.

Qu puede hacerse si transcurri el plazo y la Administracin no resuelve la

solicitud?

Vencido el plazo de 45 das hbiles de presentada la solicitud de devolucin por pago

indebido o en exceso y/o compensacin, sin que la dependencia competente hubiera
expedido y notificado la resolucin, el solicitante puede considerar denegada su

67
solicitud, y presentar un recurso reclamacin contra la resolucin ficta denegatoria ante
la citada dependencia.

Asimismo, el plazo para resolver el recurso de reclamacin es dos (2) meses respecto de
la denegatoria tcita de solicitudes de devolucin de pagos indebidos o en exceso.
SUNAT, s.f, empresas-pagos indebidos, recuperado de
http://orientacion.sunat.gob.pe/index.php/empresas-menu/devoluciones-
empresas/devoluciones-de-pagos-indebidos-y-o-en-exceso/6748-05-
preguntas-frecuentes-devoluciones-empresas.

9. NOVACIN

9.1. CONCEPTO.

5
La novacin es una de las instituciones del Derecho de Obligaciones que, no obstante
su antigedad, an presenta posiciones doctrinarias encontradas, a la par que diversa
regulacin en las legislaciones de nuestra tradicin jurdica. A ello obedece, sin duda, el
que su estudio contine siendo de gran inters.

Definicin: requisitos

6
Artculo 1277.- Por la novacin se sustituye una
obligacin por otra.Para que exista novacin es preciso
que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente
en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior
sea incompatible con la nueva.

En opinin de Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre de estudio Castillo Freyre
mencionan que la novacin es el medio extintivo de obligaciones que opera mediante la
sustitucin de una obligacin por otra.

5
Estudio Castillo Freyre Sesin Algunas consideraciones acerca de la novacin 2012
6
Cdigo Civil Peruano. Libro VI Las Obligaciones.

68
Para Pothier7, la novacin es la sustitucin de una nueva deuda por otra antigua,
quedando esta ltima extinguida por aqulla. Por ese motivo, la novacin se cuenta
entre los modos de extinguir una obligacin.
En este sentido, Francesco Messineo8 seala que la novacin es un modo de extincin
de la obligacin a la que acompaa inseparablemente la sustitucin de una obligacin
nueva.
De igual manera, expresa Von Tuhr 9 que la novacin es el acto por el que se extingue
una deuda antigua crendose otra nueva.
Guillermo Surez10 anota que la palabra novacin viene de la voz latina novare, que
significa cambiar, hacer algo nuevo. Nova una obligacin, quien la reemplaza o
sustituye por otra.
A decir de Demolombe11 , la novacin es la sustitucin de una anterior obligacin que se
extingue, por una nueva que la reemplaza una transformacin, una modificacin y una
sustitucin de la obligacin.
Otros autores, en cambio, estiman que la novacin importa tan slo la transformacin de
la obligacin originaria.
Jorge Joaqun Llambas12 seala que la novacin es un convenio por el cual se extingue
una obligacin transformndola en otra sustitutiva de la primera.

9.2. NATURALEZA JURDICA.

En lo relativo a la naturaleza jurdica de la novacin, precisa anotarse que -a diferencia

de lo que ocurre con otras figuras o instituciones jurdicas- el tema tradicionalmente no
ha suscitado controversias ni dificultades mayores.

7
POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las Obligaciones, Segunda Parte, Pgina 241. Tercera Edicin.
Biblioteca Cientfica y Literaria, Barcelona, s/f.
8
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Pgina 401. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, Buenos Aires, 1979.
9
VON THUR, Andreas. Tratado de las Obligaciones, Tomo II, Pgina 147. 1934.
10
SUAREZ SUAREZ, Guillermo. La Novacin. En: Serie Tesis presentadas por los alumnos con ocasin
de su Grado, Volumen II, Pgina 294. Pontificia Universidad Catlica Javeriana, Bogot, 1943.
11
DEMOLOMBE, C. Cours de CodeNapolon, Tomo XXVIII, Pgina 156. Auguste Durand y L. Hachette et
Cie. Librairies, Pars, 1870.
12
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo III, Pginas 24 y 25. Cuarta
edicin actualizada por Patricio Raffo Benegas. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1983.

69
La novacin entraa un contrato extintivo de obligaciones, salvo los casos de la
novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin y de la
novacin legal. Esta ltima tiene rasgos caractersticos singulares.
Sin embargo, algunos autores consideran que esta figura importa una convencin
liberatoria.

As lo entienden Cazeaux y Trigo Represas 13, al anotar que para ciertos tratadistas, la
novacin es simplemente un contrato, por cuanto concomitantemente extingue una
relacin obligatoria y crea otra que la sustituye, pero consideran que es ms exacto decir
que se trata de una "convencin liberatoria", o mejor an, de un acto jurdico bilateral
que tiene por fin inmediato extinguir y crear simultneamente obligaciones.

En opinin de Ospina Fernndez14, la novacin es un acto jurdico hbrido o complejo

que participa, a la vez, de la naturaleza de las convenciones extintivas, en cuanto
soluciona, al igual que el pago puro y simple, una obligacin preexistente, y de la
naturaleza de los contratos, en cuanto da nacimiento a una obligacin nueva.

En tal orden de ideas, precisa sealarse que el Cdigo Civil Peruano de 1984 legisla a la
novacin como un medio extintivo de obligaciones y, como tal, puede calificarse de la
manera que enunciamos a continuacin.

Por su idoneidad, como un medio no ideal de extincin de obligaciones, por cuanto

constituye una desviacin en el destino natural de la relacin obligatoria. Advirtase que
esta figura jurdica -en cualquiera de sus modalidades- importa la sustitucin de una
obligacin por otra.

Por las partes que intervienen, puede ser un medio unilateral de extincin de
obligaciones o uno de carcter bilateral, segn la modalidad novatoria que se analice.

La novacin subjetiva por cambio de deudor, en la modalidad de expromisin, slo

requiere de la voluntad del acreedor y del tercero que se sustituye y se puede efectuar

13
CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Pgina 248.
14
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 430.

70
aun contra la voluntad del deudor primitivo (artculo 1282). En este sentido, la
novacin, desde la ptica de las personas que intervienen en la obligacin primigenia,
constituye un medio de extincin unilateral.
En cambio, las otras formas de novacin, esto es, la novacin subjetiva por cambio de
deudor en la modalidad de delegacin, la novacin subjetiva por cambio de acreedor y
la novacin objetiva, exigen del acuerdo entre deudor y acreedor para sustituir una
obligacin por otra. Por tal razn, estas formas novatorias, desde la misma ptica
sealada, pueden catalogarse como medios bilaterales de extincin de obligaciones.

Segn la intervencin de la voluntad humana, la novacin es un medio voluntario de

extincin de obligaciones, ya que lejos de operar por mandato de la ley, lo hace en
virtud de la voluntad del acreedor o de mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con la
salvedad de los casos de novacin legal.

La novacin, sin duda, es una de las vas extintivas de obligaciones que el Derecho
auspicia (esta figura se encuentra legislada en la Seccin Segunda del Libro VI del
Cdigo Civil de 1984). De all que, conforme al criterio de la normalidad, la novacin
puede catalogarse como un medio normal de extincin de obligaciones.

Por la satisfaccin del inters patrimonial del acreedor, la novacin constituye un medio
satisfactorio. En efecto, por la novacin, el inters del accipiens se satisface mediante el
cumplimiento de una obligacin nueva y distinta a la originalmente pactada.

9.3. REQUISITOS.

Para que pueda configurarse la novacin es necesaria la presencia de los siguientes

requisitos:

9.3.1. PREEXISTENCIA DE UNA OBLIGACIN VLIDA.

La novacin exige para su validez de la existencia previa de una obligacin cuyo

cumplimiento se halle an pendiente. 15Cabe sealar, adems, que el cumplimiento

15
Estudio Castillo Freyre Sesin Algunas consideraciones acerca de la novacin 2012

71
 de la obligacin primitiva debe ser posible. De lo contrario, esto es, si existiese
imposibilidad objetiva de cumplir con la prestacin originaria, no podra producirse
la novacin.

La imposibilidad de ejecucin del objeto de la relacin obligatoria determina su

extincin. En tal sentido, no podra pactarse novacin alguna, ya que no habra
obligacin preexistente que sustituir (aqulla estara extinguida ante la
imposibilidad de su cumplimiento).

9.3.2. CREACIN DE UNA NUEVA OBLIGACIN.

El segundo requisito esencial de la novacin es el nacimiento de una nueva

obligacin que reemplaza a la anterior que se extingue.

Anotan Planiol y Ripert16 que el acreedor no ha entendido renunciar a su derecho

gratuitamente. La extincin de su crdito est subordinada a la creacin de una
deuda nueva. Luego, si sta no nace, la novacin no tiene lugar y subsiste el crdito
que se pretenda extinguir.

Sin duda, la novacin precisa de una diferencia sustancial entre la obligacin que se
extingue y la que se crea. Desde antiguo, la nueva obligacin deba tener algo
nuevo respecto a la que se extingua. A este elemento nuevo los romanos lo
denominaron aliquid novi.

Dentro de tal orden de ideas, cabe preguntarnos si cualquier cambio en la

obligacin primigenia importa novacin.

Sin duda, slo un cambio sustancial en la primera obligacin produce novacin.

Todo cambio que genere una modificacin en la esencia de una relacin obligatoria
supone siempre su extincin y la consecuente creacin de una nueva.

Ahora bien, este cambio -que hemos venido en llamar sustancial- se produce
cuando los contratantes de mutuo acuerdo convienen en modificar alguno de los
elementos constitutivos de la relacin obligatoria, suprimir la condicin a que se
hallaba sujeta la obligacin primigenia o, por el contrario, sujetar la obligacin

16
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Las Obligaciones, Tomo
IV, Pgina 346. Traduccin espaola del Dr. Mario Daz Cruz del Colegio de Abogados de la Habana, Cuba.
Cultural S.A., Habana, 1945.

72
 originalmente pura, a una condicin, todo ello con las restricciones y lmites que, al
respecto, contempla el propio Cdigo Civil.

9.3.3. ANIMUS NOVANDI O VOLUNTAD DE NOVAR.

Por la novacin, una obligacin nueva y distinta permite al deudor obtener su

liberacin y al acreedor satisfacer su crdito. En tal sentido, es claro que esta figura
requiera del mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con las restricciones que
corresponden a la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
expromisin y a la novacin legal.

La intencin de novar debe establecerse claramente, pues de lo contrario se

entender que no hay novacin y, por tanto, coexistirn dos obligaciones (la
obligacin primigenia y la nueva), estando el deudor obligado a efectuar el pago de
ambas. Este es el riesgo que asume el deudor que no exprese con claridad la
intencin de novar una obligacin.

En opinin de Malaurie y Ayns 17, desde que la novacin entraa la extincin de

una deuda y la creacin de otra, ella constituye la renuncia a un derecho y como tal
precisa del acuerdo de partes.
18
Segn Hctor Lafaille , el animus novandi es la voluntad, el propsito de
introducir modificaciones en la relacin jurdica existente, capaces de alterar la
situacin de las partes, extinguiendo la obligacin anterior para crear una nueva.

9.4. FORMALIDADES.

El acuerdo mediante el cual acreedor y deudor convienen novar una deuda por otra no
exige formalidad alguna.

17
MALAURIE, Philippe y AYNES, Laurent. Op. cit., Pgina 597.
18
LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Pgina 335.

73
 19
La novacin -ensea Giorgi - no necesita de palabras rigurosas, sino que se contenta
con cualquier frase idnea para manifestar la voluntad del acreedor de liberar de la
obligacin precedente al deudor, aceptando en su lugar la obligacin nueva.

Por otra parte, la novacin es un acto que por regla general se celebra consensualmente,
vale decir, que no requiere, para su validez, del cumplimiento de formalidad alguna, o,
dicho en otras palabras, que el consentimiento se exprese a travs de cierta formalidad.

9.5. EFECTOS.

En adelante, vamos a referirnos a los efectos de la novacin, los mismos que, en opinin
nuestra, seran los siguientes en cualquiera de sus formas: objetiva o real (por cambio de
objeto o de causa-fuente de la obligacin) o subjetiva o personal (por cambio de
acreedor o deudor):

9.5.1. SOBRE LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ORIGINARIA Y LA

CREACIN DE UNA NUEVA.

La novacin es una operacin nica de doble efecto, a saber: un efecto extintivo y otro
creador de obligaciones.

A decir de Jos Len Barandiarn20, la novacin es un instituto jurdico de carcter

difrmico, pues de un lado extingue una obligacin y de otro lado genera una nueva
obligacin.

Messineo21 considera que la sustitucin de una obligacin nueva y la extincin de la

obligacin originaria, son efectos interdependientes e inseparables o, mejor, un efecto
nico, complejo; y, por consiguiente, no tiene sentido preguntarse si se verifica antes la
extincin o la sustitucin de la nueva obligacin.
19
GIORGI, Giorgio. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno. Expuesta conforme a la doctrina y
a la jurisprudencia italiana, francesa, alemana, etc. Traducida de la sptima edicin italiana y anotada
con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, por la redaccin de la Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia, Volumen VII, Pgina 462. Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid,
1909.
20
LEON BARANDIARAN, Jos. En Torno a la Novacin Objetiva. En: Libro Homenaje a Mario Alzamora
Valdez, Pgina 3. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1988.
21
MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo IV, Pgina 401.

74
El efecto extintivo y creador de obligaciones de la novacin no se verifica, sin embargo,
en los siguientes casos:

- Cuando la obligacin original se nova por otra sujeta a condicin suspensiva y dicho
acontecimiento no se produce. Este es el supuesto al que alude el pargrafo primero del
artculo 1284 del Cdigo Civil.
- Cuando la obligacin primitiva fuese nula, en cuyo caso no opera la novacin. Es la
hiptesis prevista en el pargrafo primero del artculo 1286 del Cdigo Civil.

- Cuando la obligacin fuese anulable y el deudor, desconociendo el vicio, asume la

obligacin (contrario sensu del segundo prrafo del artculo 1286 del Cdigo Civil).

- Cuando la obligacin primigenia se declarase nula o fuese anulada. Este es el supuesto

previsto en el artculo 1287 del Cdigo Civil.

Precisa observarse que, en el caso de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la
modalidad de delegacin, cuando la eventual insolvencia del nuevo deudor fuese
anterior y pblica al acuerdo novatorio, o conocida por el deudor al delegar su deuda
(supuesto del segundo pargrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil), tampoco se
verificara el efecto extintivo y creador de obligaciones. Esto, sin embargo, no es as,
pues en tal hiptesis el deudor primitivo responde en calidad de garante por la nueva
obligacin y no en virtud de la primera relacin obligatoria ya extinguida.

En tal orden de ideas, cabe sealar que aun existiendo pluralidad de sujetos en la
obligacin primigenia, la novacin origina iguales consecuencias, esto es, la extincin
del primer vnculo jurdico y la creacin de otro.

No obstante, tratndose de obligaciones indivisibles y solidarias es menester efectuar

algunas precisiones.

- Novacin de obligacin indivisible.

(i) Supuesto de pluralidad de acreedores.

75
Si la obligacin es indivisible y el deudor comn conviene con uno de los coacreedores
en novar dicha obligacin, sta se extingue slo para el acreedor que particip en el
acuerdo novatorio. Esto es, el vnculo jurdico no se extingue respecto de los dems
coacreedores (artculo 1179 del Cdigo Civil).

(ii) Supuesto de pluralidad de deudores.

Si la obligacin es indivisible y el acreedor comn conviene con uno de los codeudores

en novar dicha obligacin, sta se extingue respecto a los dems codeudores. Sin
embargo, en las relaciones entre el deudor que practic tal acto y sus codeudores, estos
responden, a su eleccin, por su parte en la obligacin primitiva o por la proporcin que
les habra correspondido en la nueva obligacin. Ello porque la norma prevista en el
artculo 1188 del Cdigo Civil resulta aplicable a este supuesto. As lo establece el
artculo 1181 del Cdigo Civil22 .

En el rgimen peruano, sin embargo, los efectos de la novacin de una obligacin

solidaria -segn se trate de un supuesto de solidaridad activa o pasiva-, as como las
relaciones internas entre quien nov la obligacin y sus coacreedores o codeudores,
segn el caso, se rigen por sus propios principios, los mismos que pasamos a detallar.

(i) Supuesto de solidaridad activa. Es claro que si el deudor y uno de los

coacreedores convienen novar la totalidad de la obligacin solidaria, sta se
extingue respecto de los dems coacreedores.

Pero, segn lo prescrito por el artculo 1190 del Cdigo Civil, en las
relaciones internas el acreedor que nov la obligacin responde ante los
dems ex-coacreedores por la parte que corresponda a cada uno de ellos en
la obligacin primigenia. Advirtase que el ntegro del crdito no slo
perteneca a quien nov la obligacin, de all que los dems coacreedores
puedan repetir contra ste ltimo.

22
Artculo 1181.- "Las obligaciones indivisibles se rigen, adems, por los artculos...1188...".

76
 Este principio se excepta, sin embargo, cuando la obligacin primitiva se
hubiese contrado en inters exclusivo del acreedor que particip en el
acuerdo novatorio. En este caso, dicho acreedor no responde frente a sus ex-
coacreedores.

(ii) Supuesto de solidaridad pasiva.

Conforme a lo dispuesto por el artculo 1188 del Cdigo Civil, el acuerdo
novatorio celebrado entre el acreedor comn y uno de los deudores sobre la
totalidad de la obligacin solidaria, libera a los dems codeudores y slo
obliga al cumplimiento de la nueva obligacin al deudor que nov la deuda
primigenia.

En las relaciones internas, sin embargo, los ex-codeudores pueden elegir

entre cumplir con el deudor que nov por la parte a la que se haban obligado
originalmente o por la proporcin que les correspondera en la nueva
obligacin. Ello, en virtud a lo prescrito por el inciso primero del artculo
1188 del Cdigo Civil.

1.1. Sobre el destino de las garantas de la obligacin novada.

Si la novacin determina la extincin de la obligacin primigenia, es evidente que las
garantas reales o personales que aseguraban su cumplimiento corren igual suerte.

La ley civil peruana legisla sobre la intrasmisibilidad de las garantas a la nueva

obligacin en el artculo 1283: "En la novacin no se transmiten a la nueva obligacin
las garantas de la obligacin extinguida...".

Esta regla, sin embargo, podra admitir ciertas excepciones, a saber:

(a) Tratndose de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de

delegacin, cuando la eventual insolvencia del nuevo deudor hubiese sido
anterior y pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda (argumento del
pargrafo segundo del artculo 1283 del Cdigo Civil).

77
 (b) Cuando se trate de una novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta
real prestada por el propio deudor.
(c) Cuando se trate de una novacin objetiva con garanta real prestada por el propio
deudor (supuesto discutible, que podra constituir excepcin en algunos casos).
(d) Cuando los contratantes pactan conservar en la nueva obligacin las garantas de
la obligacin novada (pargrafo primero del artculo 1283 del Cdigo Civil).
(e) En los casos de novacin legal, sea que opere de pleno derecho o en virtud de
una resolucin judicial.

En lo relativo a la conservacin convencional de las garantas, expresa Lafaille87 que el

principio segn el cual la novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios y
las obligaciones accesorias, es susceptible de modificarse cuando interviene un pacto
expreso. Pero para que dicha salvedad sea eficaz, no slo ha de ser categrica, sino
tambin manifestada previamente o de manera simultnea a la voluntad de novar.

1.2. Sobre los accesorios de la obligacin novada

Para Jorge Eugenio Castaeda23, son efectos de la novacin: - Que los intereses
producidos por la deuda novada dejen de correr. - Que los intereses devengados no sean
debidos, por cuanto se extinguen.
- Que concluyen los efectos de la mora; no slo los efectos que se produciran en el
futuro, sino los que ya la mora hubiera generado.
- Que se extinguen los efectos de la clusula penal; y si la clusula penal ya fuera
exigible por el retardo en el cumplimiento de la obligacin, con la novacin la clusula
penal resultara inexigible.
- Que los privilegios de la primera obligacin terminan, sin poder ser trasladados por la
novacin a la segunda obligacin.
Los privilegios -seala Castaeda- son creados por la ley; no pueden ser extendidos
analgicamente; son atribuidos a determinados crditos en razn de la calidad y
naturaleza de stos; por tanto, las partes no los pueden crear ni trasladar a otros crditos
a los cuales la ley no los concede.
- Que las excepciones susceptibles de deducirse contra el acreedor en virtud de la
primera obligacin novada no pueden ser opuestas a dicho acreedor al exigir ste el
cumplimiento de la segunda obligacin.

23
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo III, Pginas 233 y 234.

78
 1.3. Sobre las obligaciones de saneamiento.

Si las partes acordasen novar el objeto de la obligacin primigenia por otro y ste
tuviera vicios ocultos o se perdiese por eviccin, cabra preguntarse qu derechos
asisten al acreedor.

Por entraar la novacin un contrato extintivo de obligaciones, es claro que el acreedor

ya no podra exigir el cumplimiento de la obligacin original. Sin embargo, siendo la
novacin un contrato al que son aplicables las normas referentes al saneamiento, sin
lugar a dudas asistir al acreedor el derecho a ser indemnizado por los vicios ocultos
que el nuevo bien presentase al momento de la transferencia o por eviccin.

Si el crdito anterior se ha extinguido definitivamente por novacin, evidentemente las

relaciones entre deudor y acreedor se determinan por la nueva deuda. Esto es, si Primus
debe a Secundus una tonelada de arroz y ambos acuerdan novar la deuda sustituyendo
su objeto por una tonelada de azcar, las cuestiones relativas al saneamiento slo
recaeran sobre el nuevo objeto de la obligacin y no sobre el primero.

1.4. Sobre la teora del riesgo.

Si luego de haberse celebrado un acuerdo novatorio, se presentara un supuesto de
eventual reconocimiento de una obligacin, dicho reconocimiento slo podra
recaer sobre la nueva deuda y no sobre la primigenia ya extinguida.
1.5. Sobre la cesin de derechos.
En lo relativo a la transmisin de las obligaciones mediante cesin de derechos,
precisa anotarse que, luego de producida una novacin -en cualquiera de sus
formas-, el acreedor slo podra ceder a un tercero cesionario su derecho de crdito
sobre la nueva obligacin.
1.6. Sobre los efectos generales de las obligaciones.
Es claro que luego de haberse pactado la novacin, los alcances de los artculos
1218 y 1219 del Cdigo Civil24, resultaran aplicables a la nueva relacin
obligatoria y no a la anterior.
1.7. Sobre el pago y sus diversas formas.

24
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo IV, Pginas 15 y
siguientes.

79
 Si el crdito original se extingue definitivamente por novacin, la nica obligacin
exigible es la nueva deuda resultante del acuerdo novatorio. Por esta razn, todas
las disposiciones generales del pago y aquellas especiales que rigen el pago de
intereses, el pago por consignacin, la imputacin del pago, el pago con
subrogacin y el pago indebido, son aplicables a la nueva relacin obligatoria
creada por novacin.

1.8. Sobre otros medios extintivos de obligaciones.

Si luego de producida la novacin, acreedor y deudor quisieran recurrir a un medio
extintivo de obligaciones distinto al pago, bien podran compensar, condonar,
transigir o convenir mediante mutuo disenso la extincin de la deuda. Tales actos,
sin embargo, siempre debern referirse a la nueva obligacin surgida del acuerdo
novatorio.

10. LA COMPENSACIN

Artculo 1288.- Por la compensacin se extinguen las

obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de
prestaciones fungibles y homogneas, hasta donde
respectivamente alcancen, desde que hayan sido
opuestas la una a la otra. La compensacin no opera
cuando el acreedor y el deudor la excluyen de comn
acuerdo.
La palabra compensacin proviene del vocablo latino compensare, que a su vez se
deriva de pensare cum, que significa pesar con, en el sentido de balancear una deuda
con otra. Por ello, en el Digesto 16.2.1., Modestino define a la compensacin como la

80
contribucin o equilibrio entre un crdito y una deuda. Compensatio est debiti et crediti
inter se contributio.

25
La compensacin, tal cual se encuentra regulada en el Cdigo Civil Peruano, es un
medio extintivo de obligaciones que opera cuando una persona es simultnea y
recprocamente deudora y acreedora de otra, respecto de crditos lquidos, exigibles y
de prestaciones fungibles entre s, que el propio Cdigo Civil califica, adicionalmente,
como homogneas, cuyo valor puede ser idntico o no.

10.1. REQUISITOS DE LA COMPENSACIN UNILATERAL

Para que las obligaciones se extingan por compensacin unilateral es necesaria la
concurrencia de los requisitos que la ley civil exige. Tales requisitos se encuentran
establecidos en el artculo 1288 del Cdigo Civil:

Artculo 1288.- Por la compensacin se extinguen las

obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de
prestaciones fungibles y homogneas, hasta donde
respectivamente alcancen, desde que hayan sido
opuestas la una a la otra. La compensacin no opera
cuando el acreedor y el deudor la excluyen de comn
acuerdo.
Analicemos brevemente cada uno de los cuatro requisitos que deben concurrir:26

10.2. QUE LAS OBLIGACIONES SEAN RECPROCAS.

Por regla general, la compensacin opera en tanto y en cuanto cada uno de los sujetos
de la relacin obligatoria ocupe simultneamente la parte acreedora, respecto de una o
ms obligaciones, y la parte deudora, en relacin a otra u otras obligaciones.

25
Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del Estudio Osterling;
profesor de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesor extraordinario en la
Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Fue Presidente de la Comisin
que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984.
En tal condicin fue ponente del Libro VI sobre las Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de Estado en la cartera de Justicia,
Senador y Presidente del Congreso de la Repblica, Decano del Colegio de Abogados de Lima y
Presidente de la Academia Peruana de Derecho
26
Felipe Osterling Parodi, [referencias 21]

81
Ello ocurrira, por ejemplo, si X debe a Y la suma de 6,000 nuevos soles en virtud
de un contrato de mutuo, en tanto que Y adeuda a X igual cantidad por concepto
del precio de un bien que X le vendi. En esta hiptesis se advierte que X es
deudor de Y, al hallarse obligado a la devolucin del dinero que le fue prestado
mediante un contrato de mutuo, y que X, simultneamente, es acreedor de Y, por
cuanto este ltimo le adeuda el pago del precio del bien materia del contrato de
compraventa.

27
En opinin nuestra al menos en el plano terico la reciprocidad que hace posible
la compensacin de dos o ms obligaciones, comprende tanto al ltimo concepto
anotado, como a la reciprocidad que se presenta en el mbito contractual.

De este modo, cuando las obligaciones en las que los sujetos sean simultneamente
deudor y acreedor uno del otro, emanen de diversas fuentes o de un mismo contrato, a
nuestro modo de ver se habr verificado el requisito de reciprocidad de las obligaciones
que la compensacin exige. No hallamos razn alguna para excluir la reciprocidad
propia del mbito de una misma relacin contractual.

10.3. QUE LAS OBLIGACIONES SEAN LQUIDAS:

Constituye requisito esencial de la compensacin la liquidez de ambas obligaciones.

Una deuda es lquida cuando los sujetos de la relacin obligatoria conocen con certeza
la cuanta de su objeto.

Se ha expresado que la liquidez supone dos condiciones de la obligacin, a saber,

certeza en cuanto a su existencia y determinacin respecto a su cuanta.

10.4. QUE LAS OBLIGACIONES SEAN EXIGIBLES:

El tercer requisito es que las obligaciones sean exigibles. La exigibilidad de las

obligaciones constituye, entonces, presupuesto esencial para que opere la
compensacin.

27
Felipe Osterling Parodi, [referencias 21]

82
 Dicha exigibilidad versa, a nuestro modo de ver, en la facultad que asiste al acreedor
de requerir, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento forzoso de la obligacin.

Siendo, pues, la exigibilidad de las obligaciones un requisito medular para la

posibilidad de oponer la compensacin unilateral, podemos concluir en que no son
deudas compensables por carecer de exigibilidad, los siguientes crditos, que
utilizamos a manera de ejemplos representativos:

- Aquellos crditos respecto de los cuales la ley ha prescrito su inexigibilidad.

- Los crditos expectaticios.
- Los crditos sujetos a una condicin suspensiva.
- Las obligaciones naturales.
- Los crditos sujetos a plazo suspensivo.

As, por ejemplo, queda claro que no podra compensarse si una de las obligaciones
fuese civil, pero la otra hubiera devenido en una obligacin natural pues, como bien
sabemos, en las obligaciones naturales el deudor si quiere no paga, y el acreedor no
tendra mecanismo legal alguno para exigirle el cumplimiento de la prestacin
debida.

10.5. QUE LAS PRESTACIONES SEAN FUNGIBLES Y HOMOGNEAS.

Adems de los requisitos de reciprocidad, liquidez y exigibilidad de las obligaciones,

para oponer unilateralmente la compensacin es indispensable que las prestaciones sean
fungibles y homogneas.

Al respecto, consideramos que el Cdigo Civil incurri en un error de redaccin al

referirse a este requisito, pues lo centra en las prestaciones y no en el objeto de stas. Es
el objeto de las prestaciones el que va a ser comparado a fin de establecer su grado de
semejanza con otro, por lo que la calidad de fungible se le aplicar a l y no a la
prestacin.

Entonces, para que opere la compensacin unilateral, se requiere que los objetos de
ambas prestaciones sean fungibles y homogneos. Esto quiere decir que ambas deudas

83
deben referirse a bienes u objetos (en la acepcin ms amplia del trmino) fungibles
entre s.

En efecto, no basta que el objeto de cada prestacin sea fungible nicamente respecto a
s mismo, sino que tambin sea fungible respecto al objeto de la otra prestacin. Dicho
en otros trminos, el objeto de la prestacin debida por una de las partes debe ser
fungible con el objeto de la prestacin adeudada por la otra parte. La homogeneidad
requerida por nuestra norma (artculo 1288 del Cdigo Civil) alude, pues, a una sintona
de gnero, especie y calidad entre los objetos de ambas prestaciones.

10.6. COMPENSACIN BILATERAL.

Tras revisar los requisitos propios de la compensacin unilateral, veamos ahora cmo
funciona la compensacin bilateral, regulada en el artculo 1289 del Cdigo Civil
Peruano de 1984:

Artculo 1289.- Puede oponerse la compensacin por

acuerdo entre las partes, aun cuando no concurran los
requisitos previstos por el artculo 1288. Los requisitos
para tal compensacin pueden establecerse
previamente.

28
Segn las partes que intervienen, la compensacin puede clasificarse como un medio
extintivo de las obligaciones, unilateral o bilateral, de acuerdo con el tipo de
compensacin de que se trate.

Como advertimos oportunamente la compensacin puede ser unilateral o convencional.

En el primer caso, la compensacin opera a instancia de parte; esto es, sin que se
requiera del asentimiento de la contraparte vale decir, apoyndose en lo dispuesto por
la ley. En tanto que en el segundo caso, tratndose de la compensacin convencional,
se requiere del acuerdo entre acreedor y deudor, configurndose como un medio
bilateral de extincin de obligaciones.

28
Felipe Osterling Parodi, [referencias 21]

84
Cabe destacar, sin embargo, que estas ltimas caractersticas son propias del Derecho
peruano y de numerosas legislaciones modernas, pues en otras la compensacin opera
de pleno derecho, por la simple coexistencia de obligaciones recprocas, sin
intervencin de la voluntad.

Por la intervencin de la voluntad humana, la compensacin constituye un medio

voluntario extintivo de obligaciones, por considerar que su eficacia se produce o a
instancia de parte o en virtud del acuerdo entre los contratantes, al menos, como hemos
sealado, en la legislacin peruana y en otros cdigos modernos, y nunca de pleno
derecho, salvo en casos singulares, ajenos a la ley civil, como ocurre, por ejemplo, con
las cuentas corrientes mercantiles y bancarias, las cuales, por cierto, tienen sus propias
modalidades.

Para que opere la compensacin bilateral es evidente que no se deben presentar todos
los requisitos de la compensacin unilateral, porque si se presentaran stos en su
integridad, no habra necesidad de un acuerdo entre las partes; bastara con que una de
ellas exprese su decisin de compensar las obligaciones para que ella se configure. Y es
que, repetimos, de estar presentes todos los requisitos, lo que va a corresponder es la
compensacin unilateral y no la bilateral.

Pese a que lo reiteramos, la compensacin bilateral slo tendr cabida cuando falte
alguno de los requisitos sealados en el artculo 1288, hay un requisito que no puede
faltar, esto es la reciprocidad.

10.7. PROHIBICIN DE LA COMPENSACIN

En trminos generales, resulta indiferente el origen o la causa de los crditos (o

deudas) para los efectos de la compensacin. En otras palabras, son irrelevantes los
motivos o circunstancias por los que se generaron las obligaciones para su eventual
compensacin. De esta forma, como sabemos, se puede compensar el monto
adeudado en virtud de un prstamo con el crdito que se tiene por concepto de pago
de honorarios profesionales, o las rentas vencidas que el arrendatario debe abonar al
arrendador con la suma que ste le adeude por el precio de venta de un bien.

85
 Sin embargo, existen determinados casos en que por razones de tica, justicia,
seguridad jurdica, orden pblico, poltica econmica, etc., la ley considera
preferible el cumplimiento total e independiente de las obligaciones, para lo cual
elimina la posibilidad de que stas se extingan a travs del doble pago ficto. As,
en razn de los ms variados motivos los mismos que analizaremos en detalle,
la propia ley, en forma especfica, deja determinadas obligaciones al margen de la
figura extintiva de la compensacin.

Estos supuestos vienen a ser excepciones a todas las clases de compensacin

(llmense legal, unilateral o convencional), ya que ni aun concurriendo los
requisitos del artculo 1288, conjuntamente con la voluntad bilateral de las partes
(artculo 1289), puede operar la compensacin. La norma imperativa lo prohbe. Se
trata de los llamados crditos no compensables, cada uno de los cuales, debido a su
origen o fuente, no puede ser objeto de compensacin bajo ninguna circunstancia.

Nuestro Cdigo contempla, en el artculo 1290, cuatro casos de crditos excluidos

expresamente del mbito de la compensacin:

Artculo 1290.- Se prohbe la compensacin:

1. En la restitucin de bienes de los que el propietario
haya sido despojado.
2. En la restitucin de bienes depositados o entregados
en comodato.
3. Del crdito inembargable.
4. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos
permitidos por la ley.

10.8. OPONIBILIDAD DE LA COMPENSACIN POR EL GARANTE

A travs del artculo 1291 del Cdigo Civil se establece la facultad del garante de
oponer la compensacin de la deuda de la persona a quien ha garantizado, con el crdito
que ste pudiese tener contra su propio acreedor:

86
 Artculo 1291.- El garante puede oponer la
compensacin de lo que el acreedor deba al deudor

Como puede inferirse, lo dispuesto en esta norma constituye una excepcin a la regla
general de que la compensacin es un derecho personalsimo y, por ende, que nadie ms
que el propio deudor puede 15 oponer la compensacin entre su obligacin y el crdito
que coincidentemente tenga contra el mismo acreedor.

Las excepciones a las reglas generales o especficas obedecen en muchos casos a

criterios de ndole prctico, pero la mayor parte de las veces son decisiones legislativas
basadas en principios ticos o de justicia, los cuales se colocan por encima de los
principios estrictamente jurdicos. En este supuesto, el principio del carcter
personalsimo de la compensacin se subordina al ms elevado principio de la equidad.

10.9. OPONIBILIDAD DE COMPENSACIN AL CEDIDO

El artculo 1292 del Cdigo Civil Peruano alude a una modalidad de transmisin de las
obligaciones constituida por la cesin de derechos. A fin de realizar el anlisis
correspondiente, es pertinente ubicarnos en la figura de la cesin de derechos, regulada
por los artculos 1206 y siguientes del Cdigo Civil.

El texto del artculo 1292 es el siguiente:

Artculo 1292.- El deudor que ha consentido que el

acreedor ceda su derecho a un tercero, no puede oponer
a ste la compensacin que hubiera podido oponer al
cedente.

En trminos generales, por medio de la cesin de derechos el acreedor quien tiene un

crdito a su favor contra el deudor transfiere a un tercero cesionario su derecho a
exigir la prestacin a cargo de su deudor.

87
11. IMPUTACIN LEGAL DE COMPENSACIN

Resulta frecuente que una persona tenga respecto de otra u otras ms de una deuda
compensable, y desee oponer la compensacin contra uno o varios crditos que, a su
vez, tuviera de su acreedor.
Tratndose de compensacin convencional, el tema no presenta dificultad alguna, ya
que por la libre voluntad de las partes stas pueden acordar compensar la deuda que
deseen contra el crdito que elijan. No interesa aqu ni la antigedad, ni la exigibilidad,
ni la fungibilidad de las prestaciones. Tampoco si se encuentran garantizadas o no. Rige,
como dijimos anteriormente, la autonoma de la voluntad, convirtindose la
compensacin en un contrato cuyas estipulaciones son definidas y delineadas
ntegramente por quienes lo celebran.
En cambio, en el caso de la compensacin unilateral, la que, como sabemos, se lleva a
cabo por va de oposicin materia de este anlisis, la normatividad brinda
soluciones que suplen las posibles deficiencias y conflictos que podran suscitarse
cuando quien opone la compensacin no ha manifestado su eleccin respecto de la
imputacin de la deuda.

As, el artculo 1293 de nuestro Cdigo Civil vigente seala:

Artculo 1293.- Cuando una persona tuviera respecto

de otras varias deudas compensables, y no manifestara
al oponer la compensacin a cul la imputa, se
observarn las disposiciones del artculo 1259.

En primer lugar, podemos deducir del tenor de este numeral que el deudor que opone la
compensacin tiene la facultad de decidir e indicar la o las deudas que desea reducir o
extinguir con el 19 crdito que posee contra su acreedor. Cuando falta esta
manifestacin de voluntad, el Cdigo la suple remitindonos a la norma sobre
imputacin legal.

Asimismo, el artculo 1293 hace mencin expresa de la calidad de compensables de las

deudas que la persona mantenga con su acreedor. En otras palabras, si el deudor tuviera

88
con su acreedor varias deudas de distintas caractersticas y, a su vez, tuviese un crdito
con aqul, este crdito slo sera compensable con la o las deudas que renan los
requisitos ya conocidos (reciprocidad, liquidez, exigibilidad, fungibilidad). Se vuelve,
pues, al principio bsico de la compensacin, ms all de la existencia de pluralidad de
deudas.

11.1. INTANGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS POR EFECTO

DE COMPENSACIN.

El supuesto del artculo 1294 del Cdigo Civil Peruano es de aplicacin a todos los
casos en los cuales hubiese surgido un derecho de tercero respecto de uno de los
crditos que se quieran compensar. La norma expresamente excluye la posibilidad de
que cualquier tercero se vea perjudicado en sus derechos adquiridos sobre alguno de los
crditos compensables.

Artculo 1294.- La compensacin no perjudica los

derechos adquiridos sobre cualquiera de los crditos.

El titular debe tener, como sabemos, la libre disponibilidad de su crdito; en otras

palabras, ambas deudas deben estar expeditas para sus titulares, es decir, libres de
cualquier traba legal o estorbo alguno, sin que se encuentre de por medio el inters de
terceros que puedan oponerse legtimamente al pago. De existir tal inters, ya no cabra
la compensacin, pues la finalidad de esta figura es, por un lado, evitar el circuito intil
de prestaciones, y, por otro lado, fungir como garanta; la compensacin no ampara el
abuso del derecho ni contra una de las partes, ni contra los terceros que eventualmente
pudieran salir perjudicados con la operacin. La ley no ampara el perjuicio a los
derechos adquiridos por terceras personas sobre cualquiera de los crditos.

La compensacin es un medio de pago entre personas recprocamente acreedoras y

deudoras; entonces para los terceros la operacin es res inter alios acta.

89
11.2. RENUNCIA A LA COMPENSACIN

La renuncia puede manifestarse expresa o tcitamente. La renuncia expresa se puede

realizar, como veremos, en cualquier momento desde el nacimiento de la obligacin
hasta su ejecucin, en tanto que la manifestacin tcita de la voluntad de renunciar a
la compensacin es un acto o una conducta que se produce con posterioridad al
nacimiento de la obligacin.

1.1. 9.1 Renuncia expresa:

As como invocar la compensacin es una atribucin discrecional de las partes, su

renuncia a ella tambin lo es. Concurriendo las condiciones previstas por la ley para
que opere la compensacin unilateral, el ejercicio de su renuncia por una de las
partes no se encuentra bajo el control de la otra. Esta renuncia, que siempre es
voluntaria, se realiza en forma expresa cuando sus trminos son explcitos.

1.2. Renuncia tcita:

Las partes tambin pueden renunciar a la compensacin de manera tcita, es decir,

sin que medie declaracin expresa que indique explcitamente tal voluntad.

Esta caracterstica remarca una vez ms el carcter privado y voluntario de la

compensacin.

12. LA CONDONACIN.

12.1. LA CONDONACIN.

La condonacin constituye una de las formas de extincin de las obligaciones previstas

por el Cdigo Civil.29

Condonar es perdonar una deuda o, en expresiones distintas, renunciar a un crdito con

la anuencia del deudor. As, cuando el acreedor perdona una deuda y el deudor conviene
en ello, se extingue la obligacin a cargo de este ltimo. Lo mismo significa remisin de
deuda. Este vocablo proviene de remitir (perdonar), no confundindose con la otra
acepcin de la palabra remisin, que viene de remir.
29
Los modos de extincin de obligaciones regulados por nuestro ordenamiento civil son el pago, la
novacin, la compensacin, la condonacin, la consolidacin, la transaccin y el mutuo disenso.

90
Remisin de deuda, en el sentido en que la estamos utilizando, es liberarse de la deuda,
del compromiso, de la obligacin; significa, en fin, perdonar, y se atribuye como pago.
Remisin de la deuda es, por tanto, una renuncia gratuita en beneficio del deudor; la
gratuidad es la esencia de la remisin.

Nuestro Cdigo Civil vigente slo emplea en todo su articulado el trmino

"condonacin", a diferencia del Cdigo Civil de 1936, que utilizaba indistintamente las
palabras "condonacin" o "remisin", las mismas que, como hemos sealado, son
sinnimas. Nos parece acertado, no obstante que en nuestro lenguaje resulta ms
elegante el empleo de sinnimos a fin de no "repetir" palabras, uniformar con un solo
trmino esta figura jurdica, ya que es ms eficiente dar prioridad a la claridad y
exactitud de las instituciones.

Karl Larenz30 seala que la relacin obligatoria puede extinguirse por voluntad de los
participantes en ella por medio distinto del pago o satisfaccin del acreedor; de esta
forma, el crdito se extingue si su acreedor renuncia a l. Esta renuncia es llamada por
los tribunales de justicia como remisin o condonacin de la deuda, para la cual se exige
un contrato entre acreedor y deudor. Lo mismo opinan MareelPlanil y Georges Ripert 31
), pero para ellos el nico carcter constante de la remisin de la deuda (que es el
abandono voluntario por parte del acreedor de sus derechos), es muchas veces ms
supuesto que real, ya que por ejemplo, en los contratos colectivos -en que la mayora
puede obligar a la minora- la voluntad de conceder dicha remisin puede no haber
existido efectivamente en la totalidad de los acreedores; sin embargo, se considerar
aceptada por todos, inclusive por quienes se opusieron a ella.

12.2. IMPORTANCIA DE LA ACEPTACIN POR EL DEUDOR.

Como hemos visto, la mayor parte de los autores se centran en el animus donandi del
acreedor y en el subsecuente acto de renuncia a su crdito. Pero qu sucede si el
deudor no desea ser condonado, es decir, qu pasa con el derecho de toda persona a

30
LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo l. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958. p.439.
31
PLANIOL, Maree! y RIPERT, Georges. Tratado prctico de derecho civil francs. Tomo VIL (Las
Obligaciones, Segunda Parte). Traduccin espaola del doctor Mario Daz Cruz del Colegio de Abogados
de La Habana. La Habana: Cultural, 1945. p.640.

91
pagar su deuda, a cumplir con su obligacin? Dicho de otro modo, dnde se encuentra
el principio de no afectacin a terceros con nuestros actos?

La gratuidad implica una liberalidad por parte del acreedor, quien se encuentra
realizando un acto parecido a la donacin pero no respecto a un bien, sino en relacin a
un crdito en favor de la misma persona que est obligada a satisfacerlo.

Asimismo, el sujeto a ser beneficiado con tal renuncia (el deudor) debe prestar su
asentimiento, pues el pagar las propias deudas constituye un derecho. No entraremos a
detallar las mltiples razones -muchas no relevantes para el Derecho- que pueda tener
una persona para mantener su dbito, o los motivos por los cuales prefiera honrar su
deuda, pero lo cierto es que tiene la potestad soberana y absoluta de optar por pagar su
deuda o aceptar, en el caso de un ofrecimiento de condonacin por su acreedor, no
pagarla. Los favores, as como los regalos y, en general, los actos de beneficencia, no se
imponen a quien no desea recibirlos; lo contrario sera avasallar a la persona en su
dignidad personal. Por ello la norma del Cdigo Civil establece que la condonacin de
la deuda es un acto bilateral ("la condonacin de la deuda efectuada de comn acuerdo
entre el acreedor y el deudor ... "), ya que requiere de convenio entre ambas partes; de lo
contrario, no tendr validez ni surtir efectos, es decir, no extinguir la obligacin.

12.3. EL PRINCIPIO RES NTER ALIOS ACTA LA CONDONACIN.

Siendo la condonacin una renuncia del acreedor a un crdito -aprobada por el deudor-,
ella viene a ser un acto de disposicin, por lo que se debe prestar atencin a los derechos
de terceros, los mismos que no deben ser vulnerados posibilidades de generar ahorros, y
que adems tenga dos acreedores cuyos crditos han vencido y se mantienen an
impagos.

12.3.1. Derechos renunciables y derechos irrenunciables.

Slo se puede renunciar a los derechos (y dentro de ellos se encuentran los crditos)
establecidos en inters individual o particular del renunciante, mas no a los
concedidos con miras a satisfacer intereses ms amplios, es decir, aquellos que
abarquen el orden pblico. Esto significa que hay derechos renunciables y otros

92
 derechos que, por disposicin de la ley, no son susceptibles de renuncia. De esto
ltimo se infiere que slo son irrenunciables los derechos sealados por norma
expresa; el criterio de la analoga no se aplica a las normas restrictivas de derechos.
Dado que la condonacin es una especie dentro del gnero de la renuncia, resulta
necesario conocer a qu derechos se puede renunciar y a cules no. para as estar en
aptitud de determinar qu derechos pueden condonarse. En trminos generales,
como veremos, la renuncia es la abdicacin a cualquier derecho, ya sea de carcter
patrimonial, extrapatrimonial u obligacional, en tanto que la condonacin importa la
renuncia a la prestacin de una obligacin.

12.3.2. Derechos renunciables.

La nocin de derecho subjetivo dentro de un ordenamiento jurdico como el nuestro -en

el que predomina la autonoma de la voluntad, es decir, la libertad personal para la
consecucin de fines humanos dignos-, tiene en uno de sus extremos a la libertad de las
personas de contraer obligaciones, y en el otro extremo a la libertad de las mismas de
abandonar su facultad de exigir que les sean pagadas.

As por ejemplo, no hay impedimento en que una persona renuncie a resolver un

contrato por incumplimiento del deudor o que renuncie al derecho de cobrar una
indemnizacin, una vez determinada sta. Un vendedor puede condonar el precio que se
le adeuda por un bien, sin pedir la resolucin del contrato, y de esta forma el comprador
gozar de la propiedad de dicho bien gratuitamente. De igual forma, no hay obstculo
para renunciar a la facultad de revocar, modificar o sustituir el contrato en favor de
tercero (artculo 1468). Se puede renunciar por anticipado al derecho de revocar la
promesa unilateral (artculo 1965). Asimismo, se puede renunciar a la prescripcin ya
ganada (artculo 1991).

Igualmente, quienes tienen la libre disponibilidad de sus bienes pueden renunciar a

herencias y legados (artculo 674); tambin son renunciables las hipotecas legales
(artculo 1120). Las personas renuncian a sus empleos (se entiende en forma voluntaria
y no bajo presin), a sus crditos, al derecho de acudir ante organismos jurisdiccionales
del Estado (sustituyndolos por procesos arbitrales), o a los crditos por alimentos

93
correspondientes a perodos que han vencido, por citar ejemplos representativos. Vemos
que la facultad de renunciar a los derechos propios abarca tanto a los derechos
obligacionales como a los reales, incluyendo a los derechos intelectuales (estos ltimos
en cuanto a su aspecto patrimonial, ya que -como sabemos- el derecho moral de autor
no es renunciable).

12.3.3. Derechos irrenunciables.

Por otro lado, existen los llamados derechos irrenunciables, cuya prohibicin de
renuncia se fundamenta en que se trata de derechos instituidos en resguardo del orden
pblico. Entre stos se encuentran por lo general los derechos extrapatrimoniales,
particularmente los vinculados a las relaciones de familia. Por ello no se puede
renunciar, por ejemplo, a los derechos emergentes de la patria potestad, ni a la accin
para que se declare la paternidad.

As, tampoco cabe la renuncia a un atributo de la personalidad, como el nombre o el

estado de la persona. Como es evidente, el Derecho no concibe que el individuo pueda
desprenderse de calidades que hacen a su propia esencia de persona. De igual forma, no
resulta factible la renuncia a derechos inherentes a la personalidad, tales como el
derecho a la vida, a la salud o el derecho moral de autor.

Adicionalmente, no es renunciable -por anticipado- el derecho a la accin que se funde

en error, dolo, violencia o intimidacin (artculo 218), ni el derecho proveniente de la
responsabilidad extracontractual (artculo 1986) o contractual, por dolo o culpa
inexcusable o violacin de obligaciones derivadas de normas de orden pblico (artculo
1328). Tampoco puede renunciarse anticipadamente, de mediar dolo o culpa
inexcusable, al saneamiento por eviccin (artculo 1497), ni al saneamiento por vicios
ocultos (artculo 1520).

94
De igual forma, es irrenunciable el derecho a pedir alimentos (artculo 487) y el derecho
de retracto (artculo 1595). Es nula, por otra parte, la renuncia a la accin por excesiva
onerosidad de la prestacin (artculo 1444), as como la renuncia a la accin por lesin
(artculo 1455). Tambin es irrenunciable el derecho de prescribir (artculo 1990). Es
nula la renuncia al derecho a una herencia futura (artculo 678). No est autorizada la
renuncia al derecho de gravar un bien con segunda y ulteriores hipotecas (artculo
1113), ni tampoco puede renunciarse al derecho de enajenar o gravar un bien (artculo
882), sino slo en los casos expresamente permitidos por la ley.

13. LA CONSOLIDACIN

13.1. SUPUESTO DE CONSOLIDACIN ENTRE EL ACREEDOR Y UNO DE

LOS DEUDORES.

32
La consolidacin o confusin es el acto por el cual concurren en una misma persona
las calidades de acreedor y deudor de una obligacin. Esta figura est regulada como
una de las formas de extincin de las obligaciones, prevista por el Cdigo Civil Peruano
en sus artculos 1300 y 1301. Tal como lo establece la primera de las normas citadas, la
consolidacin puede producirse respecto de toda la obligacin o de parte de ella.

Si opera la consolidacin entre el acreedor y uno de los deudores de prestacin

indivisible, de acuerdo con el artculo 1178 del Cdigo Civil norma propia de las
obligaciones indivisibles-, no se extingue la obligacin respecto de los dems
codeudores, pudiendo el acreedor (ex-codeudor) exigir la prestacin slo si reembolsa a
los codeudores el valor de la parte que les corresponde en la obligacin, o si garantiza
su reembolso.

32
Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del Estudio Osterling;
profesor de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per y profesor extraordinario en la
Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Fue Presidente de la Comisin
que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984.
En tal condicin fue ponente del Libro VI sobre las Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de Estado en la cartera de Justicia,
Senador y Presidente del Congreso de la Repblica y Decano del Colegio de Abogados de Lima. Miembro
de nmero de la Academia Peruana de Derecho.

95
El Doctor Len Barandiarn33 cita al jurista argentino Juan Antonio Bibiloni, cuando
seala al respecto lo siguiente:

"La unin en la misma persona del crdito y la deuda solidaria, produce una verdadera
extincin de ellas por imposibilidad orgnica. No se concibe que un deudor se contine
debiendo a s mismo. Si el acreedor es, por ejemplo, heredero de uno de los deudores
solidarios, no es heredero solamente en la parte de ste en la deuda, es heredero en el
todo. Y no es deudor de una parte del crdito. Hay solidaridad: es deudor del todo. La
unin es de dos calidades coextensas. Debe todo y es acreedor de todo. Establecer como
lo hace el Cdigo francs y lo repite nuestro artculo 866 (se refiere Bibiloni al Cdigo
Civil Argentino), que slo hay extincin por la parte que se tiene segn las relaciones
internas entre codeudores, es confundir dos cosas perfectamente distintas. La
solidaridad, porque lo es, es una vinculacin en la que no existen partes. Se da al
acreedor o a cada uno de los acreedores una ventaja: la de que cada obligado debe el
todo. Por qu se ha comprometido a ello, es asunto ajeno a la relacin creditoria. Son
negocios que ni se comunican al acreedor, ni le afectan aunque los conozca. Por eso,
exigi la prestacin de uno por todos, y de todos por uno. A su vez, el deudor frente a
sus codeudores, tiene otra clase de relaciones...

El deudor tendr o no, en virtud de esa situacin, una accin de regreso. El acreedor, un
reclamo por todo o parte de lo que su acreedor percibi, o dej de percibir, o no tendr
ninguno. Esa faz interna se rige por las reglas de la relacin que la engendra. No tienen
nada que ver con la solidaridad. Si es as, la confusin debe producir su efecto sobre la
obligacin y debe producirlo sobre las relaciones interiores. La superposicin del
crdito y la deuda decidirn la extensin de la anulacin recproca. Es por el todo? Por
el todo; es la extincin, y en la solidaridad no hay crdito ni deuda, sino por el todo... La
confusin extingue, pues, toda la solidaridad, si es permitido expresarse as; slo deja
subsistente la accin de regreso, amparada por la subrogacin en los derechos del
acreedor, que es lo que cabalmente produce la unin de esa calidad con la del deudor."

Por ltimo, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, sera de
aplicacin solamente el artculo 1191 del Cdigo Civil Peruano, en virtud de lo previsto
33
LEON BARANDIARAN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Derecho de Obligaciones.
Modalidades y Efectos, Tomo II, Pginas 150 y 151. Ediar. Sociedad Annima Editores, Buenos Aires,
1954.

96
por el segundo prrafo del artculo 1181; si fuese divisible y solidaria no sera de
aplicacin el artculo 1178, ya que slo est referido a la indivisibilidad, mas s el
artculo 1191 relativo a la solidaridad; y si fuese indivisible y mancomunada se
aplicara, desde luego, el artculo 1178, referente a la indivisibilidad.

Para aclarar conceptos transcribimos a continuacin el texto de los preceptos citados:

Artculo 1191.- "La consolidacin operada en uno de los

acreedores o deudores solidarios slo extingue la
obligacin en la parte correspondiente al acreedor o al
deudor."

Artculo 1181.- "(...) Si la obligacin indivisible es

solidaria, se aplican las normas de la solidaridad, as
como lo dispuesto por el artculo 1177."

Artculo 1178.- "La consolidacin entre el acreedor y

uno de los deudores no extingue la obligacin respecto
de los dems codeudores. El acreedor, sin embargo, slo
puede exigir la prestacin reembolsando a los
codeudores el valor de la parte que le correspondi en
la obligacin o garantizando el reembolso."

14. TRANSACCIN

14.1. CONCEPTO:

La Real Academia Espaola34 define a la transaccin como accin y efecto de

transigir y, por extensin, trato, convenio, negocio.

34
REAL ACADEMIA ESPAOLA. En: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&
LEMA=transaccin

97
Transigir,3536se define como consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o
verdadero, a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar algn mal, o por mero espritu
de condescendencia. Tambin como ajustar algn punto dudoso o litigioso,
conviniendo las partes voluntariamente en algn medio que componga y parta la
diferencia de la disputa.
En su acepcin cotidiana, la palabra transaccin se emplea para designar toda clase de
convenciones. Se transige diariamente, en muchos mbitos; por ejemplo, se habla en
este sentido de las transacciones de la Bolsa, de transacciones financieras, de la
industria o del comercio, etc. Pero en su sentido jurdico, si bien en cuanto al fondo hay
identidad en la definicin, la palabra transaccin tiene un alcance bastante ms
restringido, puesto que lo enfoca a un acto jurdico cuya finalidad es resolver mediante
concesiones recprocas, un asunto dudoso o litigioso.
Nuestro Cdigo Civil define esta figura en su artculo 1302:

Artculo 1302.- Por la transaccin las partes,

hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn
asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra
promoverse o finalizando el que est iniciado. Con las
concesiones recprocas, tambin se pueden crear,
regular, modificar o extinguir relaciones diversas de
aquellas que han constituido objeto de controversia
entre las partes.

La transaccin tiene valor de cosa juzgada.

14.2. CARACTERSTICAS.

35
En Amrica Latina se utilizan indistintamente como sinnimos los trminos transigir y transar, siendo
esta ltima palabra tambin parte de la Lengua Espaola (REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la
Lengua Espaola. Madrid: Espasa, 2002, Vigsima Segunda Edicin, tomo II, p. 1330).
36
REAL ACADEMIA ESPAOLA. En: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&
LEMA=transigir

98
37
La transaccin, como acto jurdico que es, debe reunir condiciones legales, algunas de
las cuales son comunes a cualquier acto jurdico, pero otras como la relacin jurdica
y las concesiones mutuas le son especficas.

Respecto a estas dos caractersticas particulares de la transaccin, debemos destacar que

constituyen el eje sustancial (y no meramente formal) de la figura.

La esencia de la transaccin reside en una relacin jurdica incierta y controvertida,

susceptible de derivar en litigio o ya latente en el terreno judicial, la misma que las
partes deciden llevar a trmino en forma definitiva; de esta manera, encausan su
voluntad a esa finalidad a travs de concesiones recprocas. Esta ltima caracterstica, a
saber, la voluntad de prevenir o terminar un litigio judicial, traducida en concesiones
recprocas, distingue a la transaccin, no solamente de los dems modos de extincin de
obligaciones, sino de los otros contratos, aparte de todas las otras formas de conclusin
de una controversia, como son, por ejemplo, la sentencia judicial, el allanamiento, el
desistimiento de la demanda, el reconocimiento de ttulos y hasta el advenimiento o
conciliacin.

1.1. Asunto dudoso o litigioso

Debemos advertir, en primer lugar, que la transaccin no es la solucin de cualquier
problema, sino la solucin de un asunto que debe tener carcter dudoso o litigioso.

Dudoso es aquello que ofrece duda, que tiene duda, que es poco probable, que
es inseguro o eventual.38Duda es la suspensin o indeterminacin del nimo entre
dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia. Tambin es
una cuestin que se propone para ventilarla a resolverla. Por ltimo, dudar es
estar el nimo perplejo y suspenso entre resoluciones y juicios contradictorios, sin
decidirse por unos o por otros.

37
Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del Estudio Osterling;
profesor de Obligaciones de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Fue Presidente de la Comisin
que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984.
En tal condicin fue ponente del Libro VI sobre Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de Estado en la cartera de Justicia, Senador y
Presidente del Congreso de la Repblica y Decano del Colegio de Abogados de Lima. Miembro de
nmero de la Academia Peruana de Derecho.
38
REAL ACADEMIA ESPAOLA. En: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&
LEMA=dudoso

99
 En realidad, la definicin de un asunto dudoso es sencilla. Un asunto resulta dudoso
cuando es susceptible de ms de una interpretacin que lleve a soluciones jurdicas
distintas y por lo cual podra suscitarse una controversia judicial o extrajudicial. Por
tanto, el que un asunto sea dudoso no es obstculo para que sea litigioso, ya que
puede revestir ambas caractersticas.

14.3. CONCESIONES RECPROCAS

La segunda de las caractersticas esenciales de la transaccin la cual tambin se

encuentra establecida en el artculo 1302, es la presencia de concesiones
recprocas. Esta situacin significa que necesariamente las partes que la celebran
deben ceder en algo respecto de sus posiciones de origen, para finalmente llegar a
un acuerdo por el que ellas, si bien no satisficieron sus expectativas originales, s
lograron un convenio cercano a dichas posiciones. Decimos que debe ser cercano,
pues es precisamente esta cercana la que les habr permitido ceder en algo y
todava encontrarse satisfechas con lo acordado.

La valoracin de las concesiones es realizada por las propias partes. Por otro lado, la
ley no exige que las concesiones mutuas sean de igual valor; la exigencia en una
transaccin es que haya concesiones recprocas, no siendo relevante el que una de
las partes transija (o ceda) ms o menos que la otra. Basta que cada una lo haga
voluntaria y espontneamente, con la finalidad de dar por terminado el conflicto y
evitar el litigio que podra promoverse o terminar el ya iniciado.

14.4. ACTO FORMAL

Otra de las caractersticas de la transaccin, es que se trata de un acto jurdico cuya

forma es ad solemnitatem. La transaccin tiene que celebrarse necesariamente por
escrito, bajo sancin de nulidad.

El Cdigo Civil de 1936 prescriba que la transaccin deba constar por escritura
pblica. El Cdigo de 1984 elimin este requisito porque se entendi que el mismo
desalentaba su celebracin, en la medida en que no todas las transacciones recaen

100
 sobre materias de importancia patrimonial. El legislador de 1984 comprendi que
existen casos en los cuales los costos de celebrar la transaccin por escritura pblica
superaran el monto que constituye materia de la propia transaccin. De aqu que
optara por exigir slo que aqulla conste por escrito.

14.5. SUPUESTO VALOR DE COSA JUZGADA

El artculo 1302 tambin dispone que la transaccin tiene carcter de cosa juzgada.

Al explicar esta caracterstica debemos, primero, distinguir entre la transaccin

judicial y la transaccin extrajudicial.

Como es evidente, el carcter de cosa juzgada de la transaccin judicial es

incuestionable, puesto que ella es irrevisable y da por concluido el proceso. La
transaccin judicial, en tal sentido, tiene el valor de una sentencia y cuenta, por ello,
con sus mismas limitaciones, otorgando, como contrapartida, similares beneficios.

La transaccin judicial, entonces, no ofrece mayores inconvenientes respecto de su

calidad de cosa juzgada. El caso de la transaccin extrajudicial resulta distinto, pues
all esa calidad no es absoluta.

14.5.1. La transaccin como un acto complejo

La transaccin, como sealamos al iniciar este anlisis, es un acto que puede ser
altamente complejo. El Cdigo Civil establece que con las concesiones recprocas
tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de
aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes.

14.5.2. Capacidad para transigir

Ciertamente slo puede transigir quien puede disponer de los objetos de la

transaccin. Entonces, la persona con plena capacidad sobre los bienes

101
 comprendidos en la transaccin es quien puede realizar los actos de disposicin
correspondientes. Esta capacidad se traduce en aptitud para desprenderse, gravar,
limitar o modificar los derechos comprendidos en la transaccin.

14.6. FORMA DE LA TRANSACCIN.

De acuerdo con su formacin, los contratos pueden ser consensuales, formales o reales.
La transaccin es un contrato formal, ya que la ley le impone una forma, bajo sancin
de nulidad (ad solemnitatem). De esta manera, en el artculo 1304 del Cdigo Civil
Peruano se dispone lo siguiente:

Artculo 1304.- La transaccin debe hacerse por

escrito, bajo sancin de nulidad, o por peticin al juez
que conoce del litigio.

Es requisito indispensable para su formacin o celebracin el que se haga por escrito, en

el caso de transaccin extrajudicial o por peticin al juez (evidentemente tambin por
escrito) en el caso de la transaccin judicial. Esto no obsta, naturalmente, para que,
existiendo juicio, las partes puedan transigir por convenio privado y cualquiera de ellas
presente un ejemplar del mismo en el litigio, con lo que concluira el proceso.

14.7. DERECHOS SOBRE LOS QUE SE PUEDE TRANSIGIR

El artculo 1305 del Cdigo Civil Peruano de 1984 prescribe que nicamente los
derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin:

Artculo 1305.- Slo los derechos patrimoniales pueden

ser objeto de transaccin.

14.8. TRANSACCIN SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE

DE DELITO

102
En la mayora de delitos, ocurrir que de ellos se derive cierta responsabilidad civil, ya
sea titular de sta el Estado o algn particular. El artculo 1306 del Cdigo Civil seala
claramente que sobre esta materia s cabe transigir:

Artculo 1306.- Se puede transigir sobre la

responsabilidad civil que provenga de delito.

El Estado no considera de inters pblico la responsabilidad civil derivada de actos

delictuales. En este aspecto los particulares tienen la ms amplia libertad para concertar
una transaccin.

14.9. TRANSACCIN EFECTUADA POR REPRESENTANTES LEGALES DE

AUSENTES O INCAPACES

El artculo 1307 del Cdigo Civil Peruano regula la transaccin celebrada por los
representantes de ausentes o incapaces:

Artculo 1307.- Los representantes de ausentes o

incapaces pueden transigir con aprobacin del juez,
quien para este efecto oir al Ministerio Pblico y al
consejo de familia cuando lo haya y lo estime
conveniente.

La norma regula supuestos especiales, ya que los ausentes e incapaces requieren la

mxima proteccin por parte del ordenamiento jurdico. Puesto que la transaccin
supone concesiones, las cuales pueden consistir en verdaderas renuncias o disminucin
de derechos, resulta indispensable cautelar el inters de los ausentes e incapaces,
mediante la exigencia imperativa de que sus representantes legales obtengan la
aprobacin del Juez, quien por su parte debe or previamente al Ministerio Pblico y al
consejo de familia (si lo hubiere).

103
14.10. TRANSACCIN SOBRE NULIDAD O ANULABILIDAD. EFECTOS

Podra ocurrir que la obligacin sobre la cual se transinja fuera nula o anulable Estos
casos se encuentran previstos por el artculo 1308 del Cdigo Civil:

Artculo 1308.- Si la obligacin dudosa o litigiosa

fuera nula, la transaccin adolecer de nulidad. Si fuera
anulable y las partes, conociendo el vicio, la celebran,
tiene validez la transaccin.

15. EL MUTUO DISENSO.

39
El mutuo disenso es un medio extintivo obligacional que proviene de un
consentimiento prestado de manera opuesta o contraria al primigenio. Se trata, entonces,
de un contrato cuyo contenido es justamente lo inverso a la constitucin del vnculo
obligatorio, con el cual se elimina, en virtud de la voluntad de ambas partes, el acuerdo
anterior.

39
Revista ius et veritas, N 46, Julio 2013 / ISSN 1995-2929
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho por la misma casa de
estudios. Profesor del curso de Obligaciones en dicha universidad, adems de profesor extraordinario en
la Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Fue Presidente de la Comisin
que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984.
Ha sido Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de
Estado en la cartera de Justicia, Senador y Presidente del Congreso de la Repblica, Decano del Colegio
de Abogados de Lima y Presidente de la Academia Peruana de Derecho. Socio de Osterling Abogados.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho por la misma casa de
estudios. Doctor en Derecho en dicha universidad. Profesor principal del curso de Obligaciones y del
curso de Contratos en la mencionada universidad. Adems es catedrtico de las mismas materias en la
Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Miembro de Nmero de la
Academia Peruana de Derecho. Socio fundador del Estudio Mario Castillo Freyre.

104
15.1. CONCEPTO:

El mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliation en Francia), es un modo

de extincin de las obligaciones que, por sus caractersticas particulares, resulta uno de
los pilares en que se fundamenta la base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de
la autonoma privada.

Como resulta evidente, ms all de que la expresin mutuo disenso ha sido sustituida
por la de separacin convencional en el Derecho de Familia, ella sigue emplendose en
la prctica con mucha frecuencia, y produce, cuando se declara judicialmente, lo
prescrito en el artculo 332 del Cdigo Civil, norma que establece que la separacin
suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial
de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial.

15.2. MBITO DE APLICACIN DEL MUTUO DISENSO DENTRO DE LOS

ACTOS JURDICOS.

El artculo 1313 del Cdigo Civil peruano de 1984 define el mutuo disenso como el
acuerdo de las partes para dejar sin efecto el acto jurdico que han celebrado
anteriormente:

Artculo 1313: Por el mutuo disenso las partes que han

celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto.
Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no
efectuado.

A pesar de la amplitud de la definicin del Cdigo, segn la cual se permite resolver un

acto jurdico preexistente, el mutuo disenso no es un modo genrico de extinguir
obligaciones (como es el caso del pago, la condonacin, la consolidacin, etctera,

105
mediante los cuales tambin se pueden extinguir obligaciones extracontractuales), ya
que su mbito est limitado a extinguir obligaciones derivadas de los contratos.

En primer lugar, constituye requisito bsico para un mutuo disenso, que previamente las
partes hayan celebrado un contrato cuyas prestaciones an no estn cumplidas, al menos
en su totalidad, pues no se puede extinguir ni lo que an no existe ni lo que ya no existe.

En relacin al grado de ejecucin de las prestaciones contractuales y el mutuo disenso,

debe tenerse en cuenta que el nico requisito ser el que ambas partes que han celebrado
el contrato tengan prestaciones cuyo cumplimiento se encuentre todava pendiente, no
importando el grado de ejecucin que haya revestido dicho cumplimiento, siempre y
cuando el mismo no haya sido total.

Este contrato debe ser de prestaciones recprocas y debe encontrarse en estado de

perfeccin, es decir, debe tener existencia y ser susceptible de producir efectos jurdicos.

El mutuo disenso no opera en relaciones obligacionales en las que solo una de las partes
se encuentra obligada con la otra, pues aqu la extincin por acuerdo de partes de dicha
obligacin sera una condonacin. Solo es posible que se configure el mutuo disenso
cuando se ha perfeccionado un contrato bilateral.

Asimismo, este instituto importa un consentimiento en sentido contrario al ya formado.

Y siendo el contrato una especie del gnero (acto jurdico) en que debe existir como
elemento sustancial el consentimiento (adems de sujeto capaz, objeto lcito y forma
establecida o no prohibida por la ley), se infiere sin lugar a dudas que el mutuo disenso
solo puede convenirse dentro de un contrato y no en cualquier acto jurdico.

En suma, el mutuo disenso slo resulta de aplicacin a los actos bilaterales o a los
plurilaterales (aquellos en cuya celebracin intervienen ms de dos partes).

15.3. LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO

El mutuo disenso es un acto tpico que, en sede de obligaciones y contratos, es de

carcter consensual. Ni el Cdigo vigente, ni el derogado Cdigo de 1936, le sealan a

106
la figura una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni para
su validez, por lo cual no estara, en principio, sujeto a formalidad alguna. No obstante
lo cual, la opinin que predomina en la doctrina indica que, cuando la ley exige
solemnidad para el contrato que se quiere extinguir, la misma formalidad debe seguirse
para su resolucin, extincin o mutuo disenso. De esta manera si, por ejemplo, el
contrato hubiera sido inscrito en los Registros Pblicos, ser necesario que su extincin
se inscriba ah, principalmente a fin de que sea conocida por todos.

En nuestra opinin el mutuo disenso, ms all de ser un medio extintivo de la eficacia

de los actos jurdicos (condicin con la que est regulado en el Cdigo Civil peruano),
cuando versa sobre materia exclusivamente patrimonial es un contrato, ya que se ajusta
al artculo 1351 del propio Cdigo, al ser un acuerdo de dos o ms partes destinado a
extinguir una relacin jurdica patrimonial.

El artculo 1413 del Cdigo Civil, por su parte, dispone que las modificaciones del
contrato original deban efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Resulta
evidente que este numeral es incompleto, ya que los contratos no solo pueden ser
modificados por otros contratos posteriores, sino tambin regulados o extinguidos,
segn la lgica que imponen los artculos 1351 y siguientes del Cdigo Civil.

15.4. CARCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO.

En trminos generales, podemos empezar sealando que, a diferencia del mutuo disenso
en Derecho de Familia, cuyo carcter irretroactivo es absoluto, en Derecho de
Obligaciones la irretroactividad puede ser relativizada por las propias partes, quienes en
funcin de la autonoma de la voluntad pueden convenir en que sus efectos se
produzcan desde el momento de la formacin de la relacin jurdica (es decir, desde la
celebracin del acto jurdico que se desea extinguir), pero sin perjudicar los derechos de
terceros. Sin embargo, se trata de algo excepcional, ya que de no mediar acuerdo de
partes en este punto concreto, el mutuo disenso opera hacia el futuro.

15.5. LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA EL

DERECHO DE TERCERO.

107
El artculo 1313 del Cdigo Civil peruano establece en su parte final que el mutuo
disenso se tiene por no efectuado cuando perjudique el derecho de un tercero. Esta
especificacin, destinada a proteger al tercero que adquiri derechos de una de las partes
con anterioridad al mutuo disenso, consagra una vez ms la doctrina de los derechos
adquiridos, los mismos que no pueden verse afectados por decisiones privadas.

Siendo este un principio bsico que se encuentra inmerso en nuestro sistema, pudiera
parecer una suerte de redundancia plasmarlo en la norma positiva, y ciertamente lo es,
en trminos de rigor conceptual, pero consideramos que no siempre el exceso constituye
un pecado, particularmente cuando se trata de resguardar los derechos adquiridos, que
es una de las formas de proporcionar seguridad jurdica.

16. MORA

16.1. CONSTITUCIN EN MORA.

Artculo 1333.- Incurre en mora el obligado desde que

el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el
cumplimiento de su obligacin.
No es necesaria la intimacin para que la mora exista:
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin resultare que la designacin del tiempo en
que haba de entregarse el bien, o practicarse el
servicio, hubiese sido motivo determinante para
contraerla.
3. Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a
cumplir su obligacin.
4. Cuando la intimacin no fuese posible por causa
imputable al deudor.

108
16.2. MORA EN OBLIGACIONES RECPROCAS. OTRO SUPUESTO
CONTROVERTIDO EN TORNO A LA CONFIGURACIN DE LA MORA
DEL DEUDOR.

Artculo 1335.- En las obligaciones recprocas,

ninguno de los obligados incurre en mora sino desde
que alguno de ellos cumple su obligacin, u otorga
garantas de que la cumplir.

40
El artculo 1335 del Cdigo Civil peruano dispone que en las obligaciones recprocas
ninguno de los obligados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su
obligacin, u otorga garantas de que la cumplir.

La constitucin en mora se efecta, como regla general, mediante el requerimiento

judicial o extrajudicial destinado al cumplimiento de la obligacin. Mal podra requerir
y, por tanto, constituir en mora, quien no ha cumplido con la obligacin a su cargo o no
ha otorgado garantas de que la cumplir. Este mismo principio se aplicara a las
obligaciones en que operara la mora ex re.

La conexin entre el cumplimiento de las prestaciones que recprocamente se deben las

partes y, sobre todo, elementales principios de equidad y de buena fe que deben presidir
toda relacin obligacional, se oponen a ello.

Cuando existen obligaciones recprocas, en las cuales la prestacin de uno es la causa de

la del otro, no es necesario que haya mora para que pueda hacerse valer la exceptio non
adimpleticontractus.
40
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derecho por la misma casa de
estudios. Profesor del curso de Obligaciones en dicha universidad, adems de profesor extraordinario en
la Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Fue Presidente de la Comisin
que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984.
Ha sido Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de
Estado en la cartera de Justicia, Senador y Presidente del Congreso de la Repblica, Decano del Colegio
de Abogados de Lima y Presidente de la Academia Peruana de Derecho. Socio de Osterling Abogados.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho por la misma casa de
estudios. Doctor en Derecho en dicha universidad. Profesor principal del curso de Obligaciones y del
curso de Contratos en la mencionada universidad. Adems es catedrtico de las mismas materias en la
Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Miembro de Nmero de la
Academia Peruana de Derecho. Socio fundador del Estudio Mario Castillo Freyre.

109
En el Cdigo Civil peruano dicha excepcin se encuentra regida por el artculo 1426,
precepto que establece que En los contratos con prestaciones recprocas, en que stas
deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho de suspender el
cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestacin o se
garantice su cumplimiento.

16.3. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR MORA.

Artculo 1336.- El deudor constituido en mora

responde de los daos y perjuicios que irrogue por el
retraso en el cumplimiento de la obligacin y por la
imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a
causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta
responsabilidad probando que ha incurrido en retraso
sin culpa, o que la causa no imputable habra afectado
la prestacin, aunque se hubiese cumplido
oportunamente.

El precepto contenido en el artculo 1336 se refiere a los daos y perjuicios moratorios,

a la reparacin por el retraso en el cumplimiento de la obligacin, y no a los daos y
perjuicios compensatorios, esto es a los que surgen de la imposibilidad sobreviniente
por causas no imputables al deudor que se encuentra en condicin moratoria, salvo las
excepciones previstas por la propia norma.

Como seala Borja Soriano,41 de la mora se deriva el efecto de la indemnizacin de

daos y perjuicios. La constitucin en mora no es solamente necesaria para que el
acreedor pueda reclamar la indemnizacin de daos y perjuicios, sino tambin para que
tenga derecho a ella.

41
BORJA SORIANO, Manuel. Teora General de las Obligaciones. Mxico: Editorial Porra, S.A., 1966,
p. 96.

110
17. OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL

17.1. CONCEPTO:

42
Los contratantes pueden fijar convencional y anteladamente a la fecha de vencimiento
de la obligacin el monto de los desafos y perjuicios que correspondern al acreedor en
caso que el deudor incumpla tal obligacin. Este pacto se conoce con la denominacin
de clusula penal.

El funciona en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Se utiliza, adems, no

slo para los casos de inejecucin total de la obligacin, sino tambin para fijar los
daos y perjuicios por mora o por el incumplimiento de algn pacto determinado.

Cuando la clusula penal se ha estipulado para el caso de inejecucin total de la

obligacin y el deudor no cumple, entonces el acreedor tendr el derecho de exigir la
prestacin de la clusula penal.-usualmente una suma de dinero--, que constituye la
reparacin por los daos y perjuicios. En este caso la prestacin de la clusula penal es
el resarcimiento de los daos y perjuicios compensatorios que sufre el acreedor por el
incumplimiento (artculo 1341 del Cdigo Civil).

Artculo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de

incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago
de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a
esta prestacin y a que se devuelva la contraprestacin, si la
hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnizacin del
dao ulterior. En este ltimo caso, el deudor deber pagar el
ntegro de la penalidad, pero sta se computa como parte de los
daos y perjuicios si fueran mayores.

Cuando la clusula penal se ha estipulado para el caso de mora o en seguridad de un

pacto determinado y el deudor incurre en mora o viola dicho pacto, entonces el acreedor
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Felipe Osterling Parodi- REVISTA VERITAS-OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL - PUCP

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tendr el derecho de exigir, conjuntamente con el cumplimiento de la obligacin
principal, el pago de la pena estipulada (artculo 1342 del Cdigo Civil).

Artculo 1342.- Cuando la clusula penal se estipula para el

caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el
acreedor tiene derecho para exigir, adems de la penalidad, el
cumplimiento de la obligacin.

En el primer caso, en la mora, la indemnizacin fijada por la clusula penal resarcir los
daos y perjuicios moratorias. En el segundo caso, cuando se trata de asegurar el
cumplimiento de un pacto determinado, la indemnizacin reparar, al igual que en el
caso de inejecucin total, los daos y perjuicios compensatorios.

17.2. NATURALEZA JURDICA.

La clusula penal se tipifica por ser una estipulacin accesoria, subsidiaria y

condicional.

La clusula penal es accesoria porque existe en razn de una obligacin principal. Sin
sta, la clusula penal carecera de funcin jurdica: la clusula penal constituye la
valuacin anticipada de los daos y perjuicios que causara la inejecucin de la
obligacin principal.

Por ello, la nulidad de la obligacin principal origina la nulidad de la clusula penal.

Pero la nulidad de la clusula penal no lleva consigo la de la obligacin principal
(artculo 1345 del Cdigo Civil).

Artculo 1345.- La nulidad de la clusula penal no origina la

de la obligacin principal.

Adems, si la obligacin principal se extingue sin culpa del deudor, queda tambin
extinguida la clusula penal.

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La clusula penal es subsidiaria porque no sustituye a la obligacin principal; ella no
permite al deudor liberarse de la obligacin principal prometiendo cumplir la pena. La
clusula penal puede exigirla el acreedor, en caso de incumplimiento, y no el deudor. Se
trata pues de una medida de seguridad del cumplimiento de la obligacin principal, que
la acompaa y no la reemplaza.

La clusula penal, por ltimo, es una obligacin condicional, porque para exigirla se
requiere que el deudor incumpla la obligacin principal; y este incumplimiento es un
hecho futuro e incierto del que depende su exigibilidad.

17.2.1. OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE ESTIPULARSE.

Dice el artculo 1344 del Cdigo Civil:

Artculo 1344.- La clusula penal puede ser estipulada

conjuntamente con la obligacin o por acto posterior.

Pero, aunque el Cdigo no lo dice, ella no puede ser concertada despus del
incumplimiento, Si la clusula penal es la valuacin anticipada de los daos y perjuicios
para el caso de inejecucin, es evidente que slo podr estipularse antes del
incumplimiento.

No hay duda que despus del incumplimiento las partes pueden fijar elmonto de la
indemnizacin de daos y peqwc1os. Pero este acuerdo no revestir las caractersticas
de una clusula penal; l podr constituir unatransaccin, en caso que se ponga fin a un
punto dudoso o litigioso mediante la renuncia recproca de pretensiones o, simplemente,
un reconocimiento de derechos si el deudor acepta abonar ntegramente los daos y
perjuicios exigidos por el acreedor.

17.3. LAS PRESTACIONES EN LA CLUSULA PENAL.

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Al tratar de las indemnizaciones judicial y legal el Cdigo Civil peruano considera que
slo pueden estar constituidas por dinero, pues es el dinero el nico valor general.

La clusula penal tiene un rgimen distinto. Nada se opone a que la prestacin de la

clusula penal sea cualquier otra obligacin de dar, distinta a la de entregar una suma de
dinero, o una obligacin de hacer o de no hacer.

17.4. DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES CON CLUSULA

PENAL Y LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS.

Las obligaciones con clusula penal tienen las siguientes diferencias con las
obligaciones alternativas:

a) La obligacin alternativa comprende dos o ms prestaciones y el deudor se libera

cumpliendo una de ellas, elegida por l, por el acreedor, por un tercero o por el juez
(artculos 1161 y siguientes del Cdigo Civil). La obligacin con clusula penal
comprende una sola prestacin y sta slo se debe en caso de incumplimiento.
Cuando la clusula penal se ha pactado para el caso de mora o en seguridad de un
pacto determinado, entonces, a diferencia tambin de la obligacin alternativa, se
deben ambas prestaciones, la principal y la accesoria (artculo 1342 del Cdigo
Civil).

b) Si se extingue una de las prestaciones de la obligacin alternativa se deben las que

subsisten y la eleccin recaer sobre alguna de stas (artculos 1165, inciso 2, y
1166, incisos 2 y 3; del Cdigo Civil).

Si se extingue la prestacin principal sin culpa del deudor, tambin se extingue la

obligacin con clusula penal.

Las obligaciones con clusula penal tambin tienen las siguientes diferencias con las
obligaciones facultativas:

114
 a. En la obligacin facultativa el deudor tiene el derecho de sustituir la
prestacin principal por la accesoria, por la prestacin estipulada
infacultatesolutione.

En la obligacin con clusula penal el deudor no tiene este derecho.

b. En la obligacin facultativa el acreedor slo puede demandar la obligacin

principal; nunca puede exigir al deudor el cumplimiento de la obligacin
accesoria.

En la obligacin con clusula penal sucede lo contrario. El acreedor, encaso

de incumplimiento, puede exigir la obligacin de la clusula penal.

17.5. REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLUSULA PENAL.

Como hemos visto, la clusula penal es la valuacin anticipada de los daos y perjuicios
por el incumplimiento de la obligacin. Su propsito es evitar las intrincadas cuestiones
que surgen de la valorizacin de los daos y perjuicios por el juez; esto es evitar la
prueba del perjuicio y el arbitrio judicial en su estimacin.

Cuando el juez determina los daos y perjuicios sufridos por la inejecucin, es al

acreedor a quien toca demostrar su existencia y su cuanta.

La regla del Cdigo Civil peruano, cuando se trata de las obligaciones con clusula
penal, es tericamente distinta. El artculo 1343 del Cdigo Civil exime al acreedor,
para exigir la pena convencional, de alegar perjuicios.

Artculo 1343.- Para exigir la pena no es necesario que el

acreedor pruebe los daos y perjuicios sufridos. Sin embargo,
ella slo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a
causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario.

115
 Pero el juez, en cumplimiento del precepto imperativo del artculo 1346 del mismo
Cdigo, est obligado, a solicitud del deudor, a reducir equitativamente la pena cuando
sea manifiestamente excesiva.

Artculo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir

equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o
cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida.

Ante esta regla, no estar obligado el acreedor, generalmente, a probar la existencia y

cuanta de los daos y perjuicios?

La pregunta nos conduce a tratar el tema neurlgico de la clusula penal: el problema de

su inmutabilidad.

17.5.1. INMUTABILIDAD DE LA CLUSULA PENAL.

Para comprender cabalmente el problema de la inmutabilidad de la clusula penal,

debemos remontarnos a los orgenes de la institucin y analizar su evolucin histrica y
la legislacin comparada, para estudiar, despus, la norma en el derecho peruano y
conocer la opinin de Felipe Osterling Parodi quin elabora el documento gua de
esta parte del tema presentado.

a. Evolucin histrica y legislacin comparada: La clusula penal se origin en el antiguo

derecho romano, para establecer una reparacin pecuniaria por el incumplimiento de las
obligaciones.

En el antiguo derecho romano solo eran exigibles las obligaciones de dar sumas de
dinero. Las otras obligaciones de dar, y las obligaciones de hacer yde no hacer, no eran
susceptibles de ejecucin forzada. Los jueces, por su parte, tampoco estaban facultados
para fijar una indemnizacin en caso de incumplimiento.

La clusula penal vino a solucionar la deficiencia del sistema. Ella se estipulaba con el
fin de que el acreedor pudiera exigir el pago de una indemnizacin, en caso que el

116
 deudor incumpliera su obligacin de dar -distinta a la de entregar una suma de dinero-,
de hacer o de no hacer.

b. La clusula penal en el derecho peruano: En el Per el sistema de la mutabilidad o

inmutabilidad de la clusula penal ha evolucionado de acuerdo a las corrientes
predominantes en cada poca, siendo tomado modelos de otros lugares y replicados en
nuestro territorio.

Segn Felipe Osterling: La doctrina y la legislacin comparada ofrecen pues variadas

soluciones al problema que suscita la modificacin de la clusula penal, que renueva,
una vez ms, el antiguo conflicto que plantea la vida del Derecho: la seguridad,
mediante la inmutabilidad de la clusula penal, y la equidad, permitindose su revisin.

17.5.2. DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIN DE LA

CLUSULA PENAL.

La solucin del Cdigo civil peruano al problema de la divisibilidad e indivisibilidad de

la obligacin de la clusula penal, a que se refieren los artculos 1347 y 1348,
constituye, simplemente, una aplicacin de las normas del propio Cdigo relativas a las
obligaciones divisibles e indivisibles (arts.1172 y siguientes).

Clusula penal divisible.

Artculo 1347.- Cada uno de los deudores o de los herederos

del deudor estobligado a satisfacer la pena en proporcin a su
parte, siempre que la clusula penal sea divisible, aunque la
obligacin sea indivisible.

Clusula penal indivisible.

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 Artculo 1348.- Si la clusula penal es indivisible, cada uno de
los deudores y de sus herederos queda obligado a satisfacer
ntegramente la pena.

Por tanto, es indiferente que la obligacin principal sea divisible o indivisible; lo que
interesa es determinar la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin de la clusula
penal.

17.5.3. MANCOMUNIDAD Y SOLIDARIDAD EN LA OBLIGACIN DE LA

CLUSULAPENAL.

Reglas similares funcionan en la mancomunidad y solidaridad de la clusula penal.

Si la obligacin de la clusula penal es mancomunada cada codeudor responder

nicamente por su parte (art. 1182 del Cdigo Civil).

Si la obligacin de la clusula penal es solidaria cada uno de los codeudores responder

por el ntegro (art. 1349 del Cdigo Civil), pero los no culpables tendrn expedito su
derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin de la pena (art. 1350 del
Cdigo Civil).

Clusula penal solidaria y divisible

Artculo 1349.- Si la clusula penal fuese solidaria, pero

divisible, cada uno de los deudores queda obligado a
satisfacerla ntegramente.
En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide entre
sus herederos en proporcin a las participaciones que les
corresponda en la herencia.

Derecho de codeudores no culpables

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Artculo 1350.- Los codeudores que no fuesen culpables tienen
expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la
aplicacin de la pena.

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