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CENTRO UNIVERSITRIO

ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO DE PRESIDENTE PRUDENTE

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

ANLISE DA POSSIBILIDADE DO MANEJO DA AO CIVIL PBLICA EM


CAUSAS QUE VERSEM SOBRE MATRIA TRIBUTRIA LUZ DO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Joo Vitor Rigo Bonilha

Presidente Prudente/SP
2015
CENTRO UNIVERSITRIO
ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO DE PRESIDENTE PRUDENTE

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

ANLISE DA POSSIBILIDADE DO MANEJO DA AO CIVIL PBLICA EM


CAUSAS QUE VERSEM SOBRE MATRIA TRIBUTRIA LUZ DO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Joo Vitor Rigo Bonilha

Monografia apresentada como requisito parcial de


Concluso de Curso para obteno do grau de Bacharel
em Direito, sob orientao do Prof. Wilton Boigues
Corbalan Tebar.

Presidente Prudente/SP
2015
BONILHA, Joo Vitor Rigo.

Anlise da possibilidade do manejo da Ao Civil Pblica em causas que versem


sobre matria tributria luz do ordenamento jurdico brasileiro/ Joo Vitor Rigo Bonilha: - Presidente
Prudente: Centro Universitrio Antnio Eufrsio de Toledo. 2015.

N. de folhas:69

Monografia de concluso de Curso de Direito Centro Universitrio Antnio Eufrsio


de Toledo Toledo: Presidente Prudente SP, 2015.

1. Direitos e interesses metaindividuais. I. Anlise da possibilidade do manejo da


Ao Civil Pblica em causas que versem sobre matria tributria luz do ordenamento jurdico
brasileiro.
A justia pode irritar porque precria. A verdade no se impacienta porque
eterna.

Rui Barbosa

Dedico este trabalho a todas as pessoas


que batalham diariamente nos fronts
acadmicos, profissionais e polticos para
promover a Justia e criar uma vida em
sociedade igualmente prspera a todos os
cidados brasileiros.
AGRADECIMENTOS

Agradeo, primeiramente, a Deus por me dar a vida e a oportunidade


de ter uma educao qualificada para enfrentar o mercado de trabalho.
Aos meus pais Cleber Lopes Bonilha e Ana Beatriz Danelon Rigo
Bonilha por serem os responsveis pela minha formao escolar e como pessoa.
Por todas as vezes que me repreenderam quando eu estava errado e que me
motivaram quando eu estava no caminho certo, sempre munidos de um amor
incondicional e de muito apoio.
Agradeo tambm minha irm Maria Beatriz Rigo Bonilha por me
aturar mal-humorado enquanto eu estava sob presso, escrevendo este trabalho e
estudando para provas e concursos concomitantemente.
Serei eternamente grato pelo suporte incansvel e paciente de Vivian
Flores Branco, que sempre me deu carinho e restabeleceu minhas foras por meio
de seu amor, do qual partilho na mesma intensidade.
Fica meu muito obrigado a todos os professores que passaram pela
minha vida e que, portanto, so to responsveis quanto eu pelo sucesso deste
projeto. Assim como a meu orientador e amigo querido Wilton Boigues Corbalan
Tebar, sempre presente via internet ou presencial para tirar minhas inmeras
dvidas e guiar meu caminho.
Sou grato a todos meus amigos e parentes, os quais tenho at
dificuldade em diferenciar, e que so a minha base e meu conforto no dia-a-dia.
Finalmente agradeo ao meu av Waldemar Chitolina Rigo que partiu
deste planeta prematuramente em 2004, mas que foi o grande responsvel pela
pessoa que sou hoje e deixou uma imensa ansiedade em rev-lo. Se nas palavras
dele ditas quando eu era criana: Se eu no existisse eu deveria ser inventado,
nas minhas eu digo hoje que: Se eu precisasse ser inventado, o inventor seria
voc.
RESUMO

RESUMO: A presente monografia se presta a analisar a possibilidade do manejo da


Ao Civil Pblica em causas tributrias no ordenamento jurdico brasileiro, a partir
de uma breve contextualizao histrica acerca das condies de seu surgimento s
margens da publicao da Constituio Federal de 1988, conceituando os direitos
transindividuais, abordando a competncia para julgamento destas demandas e o rol
de legitimados para sua propositura. Aqui fica demonstrada a importncia do
Ministrio Pblico como legitimado, a discusso envolvendo os assistidos pela
Defensoria Pblica, e a escolha do legislador em vetar o uso desta ferramenta para
as causas tributrias. Mais frente, o autor trata dos conceitos e princpios
envolvendo o tributo e, por meio do pensamento lgico, classifica os contribuintes de
tributos diretos e indiretos como portadores de direitos metaindividuais distintos e
divergentes do entendimento da jurisprudncia. Por fim, analisa-se a
constitucionalidade formal e material do pargrafo nico do artigo 1 da lei 7.347/85
por meio do uso de mtodos hermenuticos explicados no corpo do captulo que os
contm, para que se chegue a uma concluso final sobre a possibilidade ou no do
uso da Ao Civil Pblica Tributria.

Palavras-chave: Ao Civil Pblica. Transindividual. Competncia. Legitimados.


Tributo. Princpios. Hermenutica. Constitucionalidade Formal e Material.
ABSTRACT

Abstract: The present paper pretend to analyze the possibility of handling a Public-
interest Civil Action (sort of law suit) in tribute causes in the Brazilian legal system,
starting with a short historical context about the conditions of it appearance on the
Federal Constitution of 1988, conceptualizing transindividual rights and approaching
the competence to judge this lawsuit and list of legitimate to it proposal in order to
satisfaction of this rights by collective sentence. It was demonstrated the importance
of Public Ministry as legitimated institution to defend this rights, as so the Public
Defenders, and the legislators choice of vetoing the use of this action in tribute
causes. Further ahead, the author brings concepts and principles involving the tribute
and, by using the logical thinking, ranks the taxpayers of direct and indirect tributes
as holders of distinct transindividual rights, diverging from the jurisprudence. At last,
this paper analyzes the formal and material constitutionality of the sole paragraph of
the Article1 of the law 7.347/85 by the use of hermeneutical methods explained
throughout the respective chapter, coming up well to a final conclusion about the
possibility of the use of the Public-interest Civil Action in tribute causes.

Key-words: Public-interest Civil Action. Transindividual. Competence. Legitimate.


Tribute. Princinples. Hermeneutics. Formal and Material Constitutionality.
SUMRIO

1 INTRODUO......................................................................................... 8

2 ANLISE DA AO CIVIL PBLICA ....................................................... 11


2.1 Contextualizao da norma ................................................................................ 11
2.1.1 Direitos difusos e coletivos .............................................................................. 13
2.2 Competncia ....................................................................................................... 14
2.3 Os Legitimados ................................................................................................... 16
2.3.1 Ministrio Pblico como legitimado.................................................................. 18
2.3.2 Defensoria Pblica........................................................................................... 20
2.3.3 Entes da Administrao Pblica direta e indireta e Associaes Civis ............ 22
2.4 Causa de pedir .................................................................................................... 23

3 O BEM JURDICO TRIBUTRIO .............................................................. 26


3.1 Conceitos e Princpios do Tributo ....................................................................... 28
3.2 Direito Difuso, Coletivo ou Individual Homogneo? ............................................ 35
3.3 A Figura do Consumidor ..................................................................................... 39

4 ANLISE HERMENUTICA E FORMAL DA CONSTITUCIONALIDADE DO


PARGRAFO NICO DO ARTIGO 1 DA LEI 7.347/85 .................................. 44
4.1 Constituio Federal ........................................................................................... 44
4.1.1 Hermenutica/interpretao constitucional....................................................... 45
4.1.2 Tcnica de interpretao e mxima eficcia das normas constitucionais ........ 47
4.2 Dos Direitos Fundamentais: a Anlise da Constitucionalidade Material do
Dispositivo ................................................................................................................. 49
4.2.1 Legitimao ...................................................................................................... 53
4.3 Anlise da Constitucionalidade Formal do Dispositivo ........................................ 56

5 CONCLUSO........................................................................................ 61

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................. 65


8

1 INTRODUO

A Ao Civil Pblica foi criada pela Lei 7.347/85 e trata-se de fruto de


um movimento filosfico de coletivizao de direitos e legitimidade ativa, significando
grande avano sobre os ideais e fundamentos individualistas que se perpetuavam
pela legislao processual nacional.
O presente trabalho cientfico visa citar inicialmente, de maneira
introdutria e sucintamente o contexto filosfico e histrico da norma, enquanto
aponta sua competncia, legitimados, limites e espcies de direito abrangidos, de
modo a realizar um panorama geral acerca dos direitos transindividuais: direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos.
Primeiramente, o trabalho trata da contextualizao da legislao frente
ao momento histrico e filosfico do pas que levou publicao da lei 7.347/85,
apontando a principal obra responsvel pela mudana de paradigma envolvendo
direitos transidividuais. Em seguida, o texto aponta as diferenas e caractersticas
das espcies de direitos metaindividuais, falando de cada um individualmente e suas
particularidades. Por fim, o autor achou por bem apresentar os aspectos tcnicos de
aplicao da norma e as divergncias doutrinrias e suas opinies, favorveis e
desfavorveis, a dos autores consagrados na matria. Como a competncia e a
dificuldade de restringi-la frente abrangente regio geogrfica por onde se
estendem seus efeitos e, finalmente, o rol de legitimados, apresentando o Ministrio
Pblico na vanguarda desta posio, sem deixar de citar uma crtica doutrinria em
relao a esta dominncia, e o julgamento do Supremo Tribunal Federal em relao
constitucionalidade da atuao da Defensoria Pblica em feitos desta natureza.
O reconhecimento de direitos que extrapolam a individualidade surgiu
no ordenamento jurdico brasileiro como uma evoluo natural da sociedade. Cada
vez mais pessoas encontram-se ligadas seja por vnculos jurdicos ou de natureza
ftica e, portanto, so atingidas por problemas de origem comum, que incidem sobre
um determinado grupo ou so to abrangentes que atingem uma populao
incalculvel e indivisvel de indivduos.
O ponto de origem de tal fenmeno social diverso, so pontos de
origem. possvel apontar o aumento exponencial da populao, a modernizao
da indstria, a presena de empresas multinacionais de dimenses colossais no dia-
a-dia da sociedade moderna, a globalizao, a expanso contnua de novas reas
9

de trabalho, novos mercados e etc. Os motivos so to vastos que o trabalho


poderia seguir enumerando-os a exausto.
Estes acontecimentos tiveram como efeito o surgimento de reiteradas
aes semelhantes, oriundas de um acontecimento em comum, como por exemplo,
uma clusula abusiva de uma grande empresa de consrcio, que atinge a todos os
consorciados, ou um defeito de fbrica em um modelo de veculo de determinada
montadora.
O grande volume de aes acerca de um mesmo acontecimento, alm
de sufocar o poder Judicirio, pode gerar decises judiciais contrrias, colocando em
cheque a credibilidade do sistema e consequentemente, a segurana jurdica
garantida pela Carta Magna como um todo.
Sendo assim, a relevncia do primeiro captulo apontar, pelo mtodo
histrico, dialtico e dedutivo, que analisa a monografia como um todo, a Ao Civil
Pblica como ferramenta de origem constitucional para a soluo de conflitos
coletivos, de direitos difusos e coletivos, fomentando a celeridade processual e
efetividade da Justia. Fazendo uma breve apresentao, em seu ltimo tpico, do
pargrafo nico do artigo 1 da Lei 7.347/85. Dispositivo que ps fim Ao Civil
Pblica tributria e trazido a fim de se estabelecer uma conexo entre o primeiro
captulo e o resto do desenvolvimento argumentativo trazido em tela.
O texto traz em seu segundo captulo de desenvolvimento o bem
jurdico tributrio, discutindo sua natureza jurdica, seus conceitos e princpios no
ordenamento jurdico ptrio. O autor tambm busca estabelecer a posio do Estado
e do cidado brasileiro na relao jurdica tributria existente entre fisco e
contribuinte, desde o estgio inicial, deliberativo, do tributo como dever de
solidariedade social at sua fase final, e legal, de relao jurdica obrigacional.
Isso ser feito a fim de que seja demonstrada a deficincia jurdica
defensiva do cidado brasileiro frente ao poder de tributar da Unio, que como em
qualquer Estado, tende a estipular os impostos em seu benefcio e dos seus
representantes e no ao da coletividade nascida de seu ventre ptrio. O que s
agravado pela postura centralizadora dos Poderes Legislativo e Executivo em
relao ao tributo, recorrente mesmo aps a Constituio Federal de 1988,
culminando no assassinato da Ao Civil Pblica sobre matria tributria pela
medida provisria n. 2.180-35/2001.
10

Contm o captulo tambm um exerccio de raciocnio lgico, com o


objetivo de identificar em qual categoria de direito metaindividual se encontra
classificada a posio compartilhada entre os contribuintes diretos e a compartilhada
pelos contribuintes indiretos, e porque elas so diferentes. O texto ento toma esta
conceituao e diferenciao para interpretar se o entendimento jurisprudencial
perpetuado sobre o tema est de acordo com o raciocnio lgico padro.
Na sequncia encontra-se um tpico que discute se a posio que
ocupa a figura do consumidor semelhante ocupada pelo contribuinte. Ambos
adquirem ou utilizam produtos ou servios como destinatrios finais de um
fornecedor, que pode possuir paralelo com o Estado quando este trabalha para
produo, montagem, criao, construo, transformao e prestao de servios.
Analisar-se- assim o argumento de que o direito do contribuinte equnime ao do
consumidor em sua natureza, e se isso permite tambm a Ao Civil Pblica por
conta desta semelhana.
No terceiro captulo de desenvolvimento, a monografia passa a se
utilizar da hermenutica para interpretar a Constituio Federal e analisar a
constitucionalidade do pargrafo nico do artigo 1 da Lei 7.347/85. Observando se
seu contedo concernente s causas tributrias se encontra em conformidade com
os direitos e garantias fundamentais protegidos pela Magna Carta, principalmente
com o Acesso Justia, buscando um veredito sobre a constitucionalidade material
do dispositivo.
O mesmo captulo aborda um estudo sobre a medida provisria e sua
consequente Emenda Constitucional, responsvel pelo fim da Ao Civil Pblica
Tributria. Procura-se entender qual a necessidade e urgncia que desencadeou tal
vedao e os motivos por traz desta manobra, e se houve ou no
inconstitucionalidade formal de tal ato.
Por fim, o trabalho concludo evidenciando a positividade de existir
disposio do contribuinte brasileiro uma ferramenta to verstil e poderosa que a
Ao Civil Pblica, enquanto so retomados os pontos principais do trabalho a fim
de tecer uma considerao final sobre o apresentado.
11

2 ANLISE DA AO CIVIL PBLICA

O presente captulo de suma importncia por apresentar o


instrumento processual tema, situando o leitor dentro do contexto histrico que levou
criao da lei 7.347/85. Por meio de uma breve explanao, e apresentando os
pontos controvertidos acerca do tema, ser desenvolvida a argumentao e a
ligao entre o exposto e o objeto de estudo do trabalho, facilitando ao leitor
entender a mensagem a ser transmitida pela leitura. Portanto, sem mais delongas,
segue o texto.

2.1 Contextualizao da norma

A ao objeto de estudo deste trabalho nada mais que uma espcie


de ao coletiva, gnero brilhantemente descrito pelo autor Antonio Gidi (2004, p.31)
em sua obra publicada pela Universidad Autnoma de Mxico:

Yo ofrezco la siguiente definicin: una accin colectiva es la accin


promovida por un representante (legitimacin colectiva), para proteger el
derecho que pertenece a un grupo de personas (objeto del litigio), y cuya
sentencia obligar al grupo como un todo (cosa juzgada). Em
consecuencia, los elementos esenciales de una accin colectiva son la
existencia de un representante, la proteccin de um derecho de grupo y el
1
efecto de la cosa juzgada.

Sendo assim, todos os elementos citados de tal ao so encontrados


a contento em seu prprio texto normativo.
A Ao Civil Pblica, segundo aponta Joo Batista de Almeida (2001,
p.30), a via processual adequada para impedir a ocorrncia ou reprimir danos aos
bens coletivamente tutelados. , portanto, um mecanismo voltado proteo de
Direitos Transindividuais, direitos que obtiveram maior destaque aps os estudos da
Professora Ada Pellegrini Grinover, que culminaram em sua obra Tutela
Jurisdicional dos interesses difusos, publicada em 1979.

1
Eu ofereo a seguinte definio: a ao coletiva a ao promovida por um representante
(legitimao coletiva), para proteger o direito que pertence a um grupo de pessoas (obejto do litgio),
cuja deciso obrigar o grupo como um todo (coisa julgada). "Por conseguinte, os elementos
essenciais de uma ao coletiva so a existncia de um representante, a proteo de um direito de
um grupo e o efeito de coisa julgada. (Traduo Livre).
12

O cenrio nacional era o de um povo dotado de esprito de mudana,


com o perodo final da Ditadura Militar no Brasil, a populao sentia-se cada vez
mais unida pelo ideal de democracia e de um Estado reformado, garantidor de seus
direitos.
A Ao Civil Pblica surgiu pouco antes da Constituio Federal de
1988, como um adiantamento do que nossa nova Carta Maior traria em benefcio da
coletividade. Saciando o anseio popular por garantias constitucionalmente previstas.
A doutrina, como alegado acima, tratou de alavancar a positivao dos
direitos, neste sentido traz o Professor Joo Batista de Almeida (2001, p. 32):

Foi a doutrina a grande responsvel pelo delineamento conceitual dos tais


interesses difusos e coletivos, a partir de 1975, sob o comando de Mauro
Cappelletti, na Itlia, e Ada Pellegrini Grinover, no Brasil.
A partir de 1990, no entanto, secundando os ensinamentos doutrinrios, tais
interesses passaram a ser definidos em lei.
Assim, interesses ou direitos difusos so os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam tutelares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstncias de fato (CDC, art.81, pargrafo nico,I).

A partir do incio dos anos 90 as leis trouxeram em seu texto a


definio especfica do que seriam tais direitos transindividuais. Mesmo que a
prpria LACPD ao tempo de sua publicao, no trouxesse tal definio, a lei
8.078/90, dispe em seu artigo 81, pargrafo nico. Este pargrafo traz em seus
incisos a definio especfica, delimitada pelo legislador, sobre o que so os direitos
transindividuais sob o escopo do ordenamento jurdico ptrio.
E, ainda que no esteja expressamente prevista no texto constitucional
ptrio, tida esta ao como um pertencente ao mecanismo de tutela aos direitos
metaindividuais, como bem disserta Fernando Reverendo Vidal Akaoui (2009, p. 26):

A ao civil pblica acabou por ganhar contornos constitucionais, quando o


artigo 129, inciso III, consignou tratar-se de sua propositura de funo
institucional do Ministrio Pblico e estendeu essa possibilidade queles a
quem a lei ordinria conferisse a mesma legitimidade (art. 129, 1).

A conexo inquebrvel entre tal instrumento e o Ministrio Pblico,


alm de estabelecer o seu patamar classificatrio como constitucional, salienta sua
importncia para a garantia de muitos dos direitos previstos nos incisos do artigo 5
da Constituio Federal quando envolvidos em uma questo transindividual.
13

2.1.1 Direitos difusos e coletivos

mister iniciar esta seo secundria partir da clebre definio do


Professor Marcus Vinicius Rios Gonalves sobre o que so estes direitos ou
interesses metaindividuais (2012, p. 12):

Tambm chamados interesses coletivos, sem sentido amplo, consistem em


uma nova categoria que no se enquadre nem como interesse pblico nem
como privado. No pblico porque no tem como titular o Estado, nem se
confunde com o bem comum; e no privado porque no pertence a uma
pessoa, isoladamente, mas a um grupo, classe, ou categoria de pessoas.
(...)
O interesse transidividual se caracteriza por pertencer a um grupo, categoria
ou classe de pessoas que tenham entre si um vnculo, seja de natureza
jurdica, seja de natureza ftica.

Separados em difusos, coletivos e individuais homogneos, os direitos


transindividuais so tratados pelo Cdigo de Defesa do consumidor no pargrafo
nico de seu artigo 81:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas
poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.

O dispositivo em tela permite a seguinte conceituao, os direitos


difusos so aqueles em que no possvel distinguir seus titulares, que esto
ligados por uma relao de natureza ftica. Os direitos ligados ao meio ambiente so
o exemplo clssico, abrangem a coletividade como um todo, no sendo possvel
especificar os afetados por eventuais danos, advinda a correlao destes de um
evento observvel no mundo ftico: o dano, ou a ameaa ao meio ambiente que os
cerca.
Os direitos coletivos, assim como os difusos, so direitos
transindividuais de natureza indivisvel, no entanto, aqui os titulares so indivduos
ligados por uma relao jurdica base, isto , o lao que os rene jurdico, por
14

exemplo, um contrato de trabalho de um grupo de trabalhadores metalrgicos. Caso


uma clusula deste contrato seja abusiva, todas as pessoas signatrias deste so
afetadas, gerando uma necessidade de tutela coletiva do grupo. A grande diferena
do inciso I que neste tipo de direito h a possibilidade de especificar os indivduos
titulares deste, ou seja, possvel quantificar e individualizar cada um dos tutelados
(no exemplo so os signatrios do contrato de trabalho).
E por ltimo, no inciso III, esto os direitos individuais homogneos,
direitos de natureza divisvel com titulares identificveis correlacionados por uma
relao de natureza ftica. Um bom exemplo o da relao entre os consumidores
de um produto defeituoso e seu fornecedor, como bem explica o Professor Marcus
Vinicius Rios Gonalves (2012, p. 18), a origem do problema no foi o contrato, e
sim um fato, no exemplo, um defeito de fbrica.
Ainda, no artigo 1 da Lei 7.347/85 h a delimitao do objeto do
instrumento processual tema, seu inciso IV aponta diretamente para os direitos
difusos e coletivos. Interesses que at a aurora da ltima dcada do sculo XX
encontravam-se sem conceituao positivada at o advindo do CDC. Isso j prova
da forte ligao entre o cdigo de defesa do consumidor e ao civil pblica. Aqui
est demonstrada a dependncia conceitual que a lei tema tem com o cdex do
consumidor, mas a ligao um pouco mais profunda como ser tratado em outros
pontos do presente trabalho.
Tambm importante ressaltar que o prprio Cdigo do Consumidor
prev a possibilidade de utilizao do mecanismo em causas concernentes a direitos
individuais homogneos, o que caminha na contramo do que prev a Constituio
Federal em relao as funes do Ministrio Pblico, artigo 129, que prev atuao
apenas em cede de direitos difusos e coletivos, a questo porm, j foi relativamente
pacificada pela jurisprudncia, como ser demonstrado no ttulo 2.3.1.

2.2 Competncia

O artigo 2 da Lei 7.347/ 85 coloca-se da seguinte maneira:

Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar
a causa.
Pargrafo nico: A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para
todas as aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
15

pedir ou o mesmo objeto. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de


2001)

O texto legal dispe que o foro competente para a propositura da Ao


Civil Pblica o do local do dano, desta premissa conclui-se que a competncia da
ACP territorial, seguindo a competncia compatvel com a esfera do dano, por
exemplo, se a causa versar um problema de natureza trabalhista, ser competente a
Justia do Trabalho para o julgamento da causa.
Portanto, pelo critrio territorial analisa-se por qual espao geogrfico
estendeu-se o dano reportado na ao proposta. O Professor Humberto Theodoro
Junior ensina (2014, p. 300):

III critrio territorial: que se reporta aos limites territoriais em que cada
rgo judicante pode exercer sua atividade jurisdicional. Sua aplicao
decorre da necessidade de definir, entre os vrios juzes do pas, de igual
competncia em razo da matria ou em razo do valor, qual o que poder
conhecer de determinada causa. Baseando-se ora no domiclio da parte,
ora na situao da coisa, ou ainda no local em que ocorreu o fato jurdico, o
legislador atribui a competncia da respectiva circunscrio territorial. A
competncia assim firmada recebe o nome de competncia territorial ou do
foro.

A problemtica prtica do disposto reside no fato de que muitas vezes


o dano se estende por diversas comarcas, capitais ou at mesmo estados federativo
inteiros, alm de muitas dessas causas versarem sobre assunto de competncia
privativa da Unio.
Em relao s causas federais, pacfico que estas devero ser
julgadas pela Justia Federal do territrio onde ocorrera o dano em pauta, logo,
juzes federais em consonncia com o artigo 109 da Constituio Federal de 1988
podem julgar as aes civis pblicas que tratem de assuntos previstos como
competncia destes.
No entanto, isso no resolve a questo sobre causas acerca de danos
de elevadas dimenses territoriais, para tal, a soluo que aponta o Professor Jos
dos Santos Carvalho Filho a seguinte (2009, p. 40):

Ocorre, contudo, que a rigidez da regra do foro do local do dano ou da


ameaa poderia provocar alguns problemas para a proteo dos interesses
coletivos e difusos, um vez que inegvel que algumas situaes fticas
podem consumar-se em grandes extenses territoriais. Para sanar o
problema, a Lei n 8.078 (Cdigo de Defesa do Consumidor) aperfeioou a
regra sobre o foro, estabelecendo foto alternativo nos seguintes termos:
16

Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a


causa a justia local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito
local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de
mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo
Civil aos casos de competncia concorrente.

Nota-se aqui outro exemplo da forte ligao entre as leis 7.347 e 8.078,
cura-se a ausncia de uma no corpo da outra. Como prev o legislador no trecho
acima, quando o dano ocorrer em pequena escala geogrfica, utiliza-se a foro do
mbito local, quando o dano for de mbito nacional ou regional a ao dever ser
ajuizada no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal.
O primeiro inciso demonstra obrigatoriedade na escolha do foro, a
interpretao que se d prima facie e esta j apurada o suficiente, j o segundo
inciso enseja uma possibilidade de discricionariedade por parte do autor caso a ao
se estenda por mais de um estado ou regio do estado. Na opinio do autor deste
trabalho e do Professor Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p.41) ser o foro do
juzo em que primeiramente se der a citao vlida, sendo ento a competncia
firmada por preveno, segundo as regras estabelecidas no Cdigo de Processo
Civil.
Por fim, importante ressaltar que caso a Ao Civil Pblica se d por
conflito entre Estado e a Unio, o juzo competente ser o STF, por conta do
art.102,I,f, da Constituio Federal.

2.3 Os Legitimados

Se aes coletivas dizem a respeito a direitos compartilhados entre


vrios indivduos, quem seria legitimado para propor ao? Seriam todos ou o
primeiro a acionar o judicirio?
Como resposta a este questionamento, os idealizadores do projeto da
lei da Ao Civil Pblica buscaram inspirao nas Class Actions norte-americanas,
que remontam dcada de 60, que como aponta o Professor Rodolfo de Camargo
Mancuso (2002, p.103), equiparam-se elas s formulaes mais avanadas dos
diferentes sistemas jurdicos. Isso sem deixar de fixar suas bases em critrios legais,
afastando a discricionariedade do magistrado ao neg-lo o dever de reconhecer a
representatividade adequada.
17

Os legitimados para a Ao Civil Pblica ficam elencados no artigo 5


da Legislao Ordinria, tratando-se de cinco entes elencados por seus cinco
incisos:

Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar:


I - o Ministrio Pblico.
II - a Defensoria Pblica;
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia
mista;
V - a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente,
ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

notvel a atuao do legislador no sentido de restringir a legitimidade


da ao para grupos especficos com finalidades bem delimitadas como bem
introduz Mancuso (2002, p. 148):

Possivelmente, a prpria excluso do cidado dentre os co-legitimados


ao civil pblica j se prenda a um propsito de possibilitar um melhor
controle na propositura das aes civis pblicas, a par da circunstncia -
relembre-se que o cidado-eleitor j legitimado para a ao popular,
esta tambm um instrumento de tutela de interesses difusos (...). Como diz
Galeano Lacerda: Se ns abrirmos a legitimao para qualquer um do
povo, poder efetivamente haver o abuso. Ento, no momento em que a lei
outorga legitimao a associaes civis, se presume pelo menos que haja
uma maior responsabilidade no ingresso de uma demanda dessa natureza.

Esta limitao do rol de legitimados serve justamente para garantir que


os efeitos da Ao Civil Pblica no atinjam no-interessados, ou prejudiquem de
alguma forma o cidado comum, pois h a especificao das finalidades e dos
grupos ao mesmo tempo, inclusive no mesmo dispositivo. Impedir que o cidado,
individualmente, promova este tipo de ao no restringe seus direitos, muito pelo
contrrio, garante sua proteo deixando a lei mais especfica e o mecanismo mais
simples como um todo.
Nada melhor que dar a legitimao a entidades de caractersticas
coletivas, tendo em vista que seus objetivos so simtricos ideia de uma ao
conjunto cujo efeito, se de acordo com o pleiteado ao menos em parte, atinja vrios
indivduos ao mesmo tempo.
18

2.3.1 Ministrio Pblico como legitimado

Logo no primeiro inciso temos o Ministrio Pblico, escolha lgica do


legislador por tratar-se de instituio permanente com funo estabelecida pela
Constituio Federal. O artigo 127 da Carta Maior do Estado brasileiro prev como
incumbncia do Parquet a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Ora, o que seriam os interesses transindividuais seno interesses sociais? Tanto,
que o subsequente artigo 129, inciso II, que trata das funes institucionais do rgo
prev expressamente tal dever e legitimao.
To acertada foi a deciso do legislador, que a maioria das Aes Civis
Pblicas propostas no pas partiram desta instituio. O Ministrio Pblico pode
atuar nestas causas de duas maneiras, como autor ou como fiscal.
Como autor, o promotor pode ingressar com a demanda quando
encontrar os requisitos para tal, cabendo-lhe discricionariedade acerca da opo da
propositura ou no, desde que no haja dolo. O cenrio parecido com o do
magistrado ao deparar-se com um pedido de tutela de urgncia, analisam-se as
condies e os requisitos e o juiz tem uma margem para decidir se cabvel ou no
a deciso especial, a mesma coisa acontece com o membro do MP. Este o
entendimento do Professor Marcus Vincius Rios Gonalves (2012, p. 69) e o do
autor do seguinte trabalho.
H controvrsia em relao s causas que versem sobre direitos
individuais homogneos como aponta o artigo 82, c/c o artigo 81, III, no Cdigo de
Defesa do consumidor, como pode o Parquet se envolver em causas que no
interesses sociedade como um todo e atinjam apenas um grupo restrito e
determinado de indivduos? A resposta a que o Professor Marcus Vincius Rios
Gonalves evidencia (2012, p. 69):

No Estado de So Paulo, frequentemente os promotores tm deixado de


oficiar em aes civis pblicas que versam sobre interesses desta natureza,
aduzindo que isso fere sua destinao institucional. O Conselho Superior do
Ministrio Pblico de So Paulo editou a Smula 7, segundo a qual o
Parquet est legitimado defesa de interesses ou direitos individuais
homogneos que tenham expresso para a coletividade, tais como: a) os
que digam respeito a direitos ou garantias constitucionais, bem como
aqueles cujo bem jurdico a ser protegido seja relevante para a sociedade
(...) b) nos casos de grande disperso dos lesados (...) c) quando a sua
defesa pelo Ministrio Pblico convenha coletividade, por assegurar a
implementao efetiva e o pleno funcionamento da ordem jurdica, nas suas
perspectivas econmicas, social e tributria.
19

O Ministrio Pblico s est legitimado para a defesa dos interesses


individuais homogneos, que sejam tambm indisponveis ou de tal vulto
que interessem a toda a sociedade. Com exceo desses casos, no h
motivo para a sua participao, seja como autor, seja como fiscal da lei.

Desta feita, observa-se que quando pertinente ao cumprimento de sua


funo institucional, pode o promotor de justia ingressar com ao civil pblica, no
sendo possvel a sua atuao se a causa no diga respeito a um interesse social de
grande amplitude.
Como fiscal da lei, o pargrafo 1 do artigo 5 da LACP prev esta
obrigatoriedade, o Ministrio Pblico deve postar-se como fiscal do procedimento
como um todo, no precisando agir em favor da parte a todo o momento. Mesmo
no sendo o autor da demanda, a instituio deve primar pela aplicao correta de
normas, a sua funo como custos legis.
H quem critique a dominante posio de legitimado principal da ao
civil pblica, como o caso de Eurico Ferraresi (2007, p. 139):

Neste item, demonstrar-se- que a atuao do Ministrio Pblico tolheu as


iniciativas das associaes e do cidado no ajuizamento da ao popular.
Com efeito, como a instituio assumiu de uma forma to voraz a defesa
dos direitos supra-individuais, toda a comunidade permaneceu inerte,
fazendo, no mximo, cobrar sua atuao. A situao que deveria ser
provisria e excepcional, acabou virando a regra.

O autor aponta que, embora o Ministrio Pblico com o advento da Lei


da Ao Civil Pblica tenha aprimorado a defesa dos interesses coletivos como um
todo, acabou acomodando a populao brasileira que com o tempo, a maturidade e
melhor educao deveria ter se tornado apta para individualmente figurar como
autora no polo de tal ao, o que no ocorreu at hoje.
Tal argumento vlido e levanta questes sobre como a populao se
apoia em rgos do Estado para cumprir um papel que muito bem poderia estar
sendo cumprido por ela mesma. No entanto, a falta de presso social e parlamentar
neste sentido demonstra que a retirada do Ministrio Pblico deste cenrio de
maneira sbita nada mais traria do que severos danos manuteno da proteo
esfera de direitos metaindividuais dos cidados. Parece que a evoluo prevista
ainda deve estar a caminho.
20

2.3.2 Defensoria Pblica

No segundo inciso do artigo responsvel pela disposio dos


legitimados ao tema, est a previso da atuao da Defensoria Pblica. A
Defensoria Pblica instituio cuja funo a estabelecida pelo artigo 5, inciso
LXXIV da Constituio Federal, que prestar assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos.
O rgo regulado pela lei complementar n 80 de 1994 e logo no seu
artigo 1 j estipula:

Art. 1. A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo


jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do
regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo
dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial,
dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5 da
Constituio Federal. (Redao dada pela Lei Complementar n 132, de
2009).

No texto perceptvel que a funo da Defensoria a proteo dos


hipossuficientes, inclusive em seus direitos coletivos. A questo que surge de tal
disposio se seria tal rgo legitimado para propor a Ao Civil Pblica na
proteo de qualquer direito metaindividual, ou estaria ela restrita proteo de
direitos condizentes apenas aos necessitados?
Este autor entende que a legitimao da Defensoria Pblica limitada
matria condizente sua funo institucional. Ora, se o rgo criado para prestar
assistncia judiciria gratuita s classes sociais mais baixas passasse a atender o
clamor de toda a coletividade quando achasse condies para tal, no estaria
apenas se desviando de seu objetivo, mas negligenciando seu tempo e poder na
direo de assuntos concernentes a outro rgo ou grupo de pessoas. Tempo este
que deveria ser empregado em sua nobre tarefa de defesa aos hipossuficientes,
cumprida a muito custo na realidade atribulada do cenrio jurdico nacional.
Esta no a posio entendida pelo professor Marcus Vincius Rios
Gonalves (2012, p. 72) que ao mencionar a legitimidade do rgo abordado, citou a
Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.943:

A questo est sub judice, pois o CONAMP ajuizou a ADI 3.943, ainda no
julgada pelo STF, sustentando a impossibilidade de a Defensoria Pblica
21

ajuizar ao civil pblica sem restries, diante da sua funo institucional,


que exige que os beneficirios sejam identificveis, para que se verifique se
so ou no carentes (...) mas parece que no h inconstitucionalidade na
lei, j que os interesses transindividuais, dada a sua natureza, so definidos
em conjunto, no sendo necessrio nem possvel verificar previamente a
situao individual de cada potencial beneficirio.

A discrepncia de entendimento dentre o disposto pela monografia e o


disposto pelo professor supracitado, reside no fato de que o professor entende a
impossibilidade de identificar os sujeitos ativos protegidos pela Defensoria Pblica
como motivo para a permisso de sua atuao como legitimada em todas as
hipteses da LACP, j o aluno que esta escreve a entende como um impedimento
para que a instituio assuma tal papel, por todos os motivos escritos nos pargrafos
acima.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADI 3.943 datado de 7
de maio de 2015, adotou de maneira unnime o entendimento do autor da obra
supracitada em detrimento do defendido por este artigo, como traz a notcia do site
Migalhas, Defensoria Pblica tem legitimidade para propor ACP (2015, S.p), acerca
do voto da ministra Carmen Lcia:

Em seu voto, a ministra Crmen Lcia considerou que o aumento de


atribuies da instituio amplia o acesso Justia e perfeitamente
compatvel com a LC 132/09 e com as alteraes promovidas pela EC
80/14, que estenderam as atribuies da Defensoria Pblica.
Ressaltou que no h qualquer vedao constitucional para a proposio
desse tipo de ao pela Defensoria, nem norma que atribua ao MP
prerrogativa exclusiva para tanto.
"Inexiste nos autos comprovao de afetar essa legitimao, concorrente e
autnoma da Defensoria Pblica, s atribuies do Ministrio Pblico, ao
qual cabe promover, privativamente, ao penal pblica, na forma da lei,
mas no se tem esse ditame no que diz respeito ao civil pblica".
A ministra acrescentou que a incluso da defesa dos direitos coletivos nas
atribuies da Defensoria Pblica coerente com as novas tendncias e
crescentes demandas sociais de se garantir e ampliar os instrumentos de
acesso Justia. Salientou que no interesse da sociedade limitar a tutela
dos hipossuficientes, e que o STF tem atuado para garantir Defensoria
papel de relevncia, como instituio permanente essencial funo
jurisdicional do Estado.
Por fim, destacou a importncia da ampliao dos legitimados aptos a
propor ao para defender a coletividade, pois, "em um pas marcado por
inegveis diferenas e por concentrao de renda, uma das grandes
barreiras para a implementao da democracia e da cidadania ainda o
acesso Justia".

Com base no relatado pelo site, a suprema corte parece enxergar que
ao permitir a atuao da Defensoria Pblica como legitimada est abrindo mais uma
22

via para que o cidado tenha acesso a este sistema constitucional de tutela de
interesses metaindividuais.
No entanto, o voto da ministra em momento algum aborda o desvio de
funo do rgo e demonstra se apoiar no objetivo de facilitar a vida do cidado que
necessita se utilizar da ao civil pblica e no manter o bom funcionamento do
mecanismo da instituio como um todo. A Defensoria Pblica um rgo
relativamente novo, e que ainda no tem atuao por todo o territrio nacional,
sendo que em alguns estados da federao tal instituio ainda no existe, atribuir
nova funo a ela parece de certa forma mais prejudicial a esta e aos
hipossuficientes envolvidos com outras causas individuais, devido sobrecarga, do
que o hipottico dano de manter o Ministrio Pblico, que at o momento demonstra
competncia satisfatria para tanto, figurando como principal legitimado para tal
demanda. Sua estrutura certamente muito mais efetiva e acertada para atingir
seus fins pelos meios adequados.
Caso ocorra um vazamento de lixo txico em algum bairro nobre, e os
moradores procurem a Defensoria Pblica para atender suas necessidades por uma
Ao Civil Pblica, parece justo que uma senhora de 90 anos, hipossuficiente, que
necessita de fraldas por conta de sua idade avanada, tenha atrasada a propositura
de sua ao contra o estado para consegui-las gratuitamente? Parece que no.
A nsia maquiavlica em atender a coletividade parece prejudicar o
bom atendimento ao cidado na condio de indivduo, e isso por si s j basta para
justificar o entendimento contrrio ao do STF.

2.3.3 Entes da Administrao Pblica direta e indireta e Associaes Civis

Sobre os incisos III e IV da lei 7.347/85, parece haver a necessidade de


pertinncia temtica para a propositura da ao coletiva, pois estaria o Estado
adstrito a justificar a necessidade e a ligao da demanda com as suas funes. Tal
convico extrada da interpretao teleolgica da alnea b do inciso V do mesmo
dispositivo legal, o que por de per si j aponta esta necessidade para as
associaes.
A obra do professor Marcus Vinicius Rios Gonalves (2012, p. 72)
elucida bem esta ideia:
23

Quanto ao requisito da pr-constituio, parece-nos que s as associaes


civis devem preench-lo, sendo desnecessrio para as entidades da
administrao direta e indireta. J o da pertinncia temtica exigido
tambm para os rgos da administrao pblica indireta. Por fora do
princpio da especialidade, eles s podem ajuizar aes civis pblicas que
estejam relacionados com as suas funes. (...) Os entes estatais s podem
propor ao que verse sobre danos que lhes digam respeito, sob pena de
carecerem de interesse de agir.

Como bem se interpreta do excerto supracitado, o princpio da


especialidade o vetor que aponta para a extenso da alnea b do inciso V para os
incisos III e IV do artigo 5 da LACP. No seria concebvel o Estado do Rio de
Janeiro ajuizar demanda coletiva para a proteo de um direito do Estado do
Esprito Santo ou um rgo ligado segurana pleitear algo relacionado sade ou
ainda uma associao de defesa ao meio ambiente buscar tutela jurisdicional para
uma ao em defesa ao consumidor. Haveria uma quebra da lgica do ordenamento
jurdico ptrio como um todo.
Como bem conclui o Doutor Livre Docente da Universidade de So
Paulo, Rodolfo de Camargo Mancuso (2002, p. 137):

Hoje se admite que as aes coletivas, quando exercitadas por uma


associao, que assim se coloca como uma longa manus da coletividade
interessada, pressupem uma legitimao que deve ser tida como ordinria.
Assim porque, afinal, como j houvera preconizada Kazuo Watanabe:
Associao que se constitua com o fim institucional de promover a tutela de
interesses difusos (meio ambiente, sade pblica, consumidor etc.) ao
ingressar em juzo, estar defendendo um interesse prprio, pois os
interesses de sues associados e de outras pessoas eventualmente
atingidas, so tambm seus, uma vez que ela se props a defend-los,
como sua prpria razo de ser.

A legitimidade das associaes deve ser vista como ordinria, pois esta
est agindo em interesse prprio ao cumprir a sua razo de ser. Com o advento
das alteraes na legislao desde a publicao da obra citada acima, que culminou
na lei 11.448/2007 e na lei n 13.004/2014, esta interpretao tambm se faz para os
entes da administrao pblica direta e indireta.

2.4 Causa de pedir

Enfim, o trabalho busca em suma analisar a causa de pedir da Ao


Civil Pblica, elencado em seu artigo 1 da seguinte forma:
24

Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao


popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo
V - por infrao da ordem econmica
VI - ordem urbanstica.
VII honra e dignidade de grupos raciais, tnicos ou religiosos.
VIII ao patrimnio pblico e social
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular
pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo
de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.

Todas as causas que estejam de acordo com a ACP esto elencadas


neste dispositivo, o rol taxativo. At a previso da defesa do consumidor
expressa, o que apazigua, em parte, a discusso j mencionada sobre a
legitimidade ou no do MP atuar nestas hipteses.
No entanto, o que salta aos olhos, estranha e intriga quem observa o
dispositivo com especial ateno, o fato que as pretenses que envolvam tributos,
contribuies previdencirias e o FGTS, assim como outros fundos de natureza
institucional cujos benefcios podem ser individualmente determinados. Tal
colocao parece ir de encontro aos objetivos da prpria ao, como demonstrados
durante todo este captulo e o que motivo todo o trabalho.
O professor Cassio Scarpinella Bueno, assim como diversos dos
autores citados neste prprio captulo, crucifica todo o desenrolar de acontecimentos
que levaram edio deste pargrafo, que no estava presente no texto original da
norma. O autor inclusive escreveu um artigo muito interessante sobre o tema, de
nome RQUIEM PARA A AO CIVIL PBLICA (2000, p. 4), disponvel no site do
autor. No texto, o autor afirma veementemente, por repetidas vezes, que a ao est
morta, como demonstrado a seguir:

O fato que, isto importante deixar bem claro, a ao civil pblica est
morta. Desde 2 de junho de 2000, quando morreu pela primeira vez com a
dcima oitava reedio da Medida Provisria n 1.984-18, ela j no pode
mais veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies
previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou
outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser
individualmente considerados. E se no pode mais porque morreu.
Morreu pelo menos quanto a isto. esta, basta ler a Medida, a vontade do
Poder Executivo Federal. No h qualquer margem a dvidas no pargrafo
nico do art. 1 da Lei n 7.347/85. A ao civil pblica morreu.
25

E o grande responsvel por esta morte o referido pargrafo nico de


artigo 1, editado por uma medida provisria e confirmado por uma Emenda
Constitucional que imortalizou todas as medias provisrias anteriores sua edio
no ordenamento jurdico brasileiro. A ao perdeu fora, sua razo de ser tornou-se
menos do que o idealizado. Ela no fornece mais tutela coletiva de direitos para os
contribuintes.
o prprio Scarpinella quem aponta com propriedade a este fato em
sua obra Curso Sistematizado de direito processual civil (2012, p. 232):

O dispositivo e a restrio dele decorrente so flagrantemente


inconstitucionais. No s porque foi criado por medida provisria editada
sem qualquer relevncia e urgncia, ao arrepio, destarte, dos
pressupostos autorizadores daquela espcie legislativa pelo art. 62 da
Constituio Federal, mas tambm porque aqueles bens materiais ficaram,
sem qualquer justificativa legtima, carentes de tutela jurisdicional coletiva.

O autor traz tona uma discusso pertinente muito interessante,


rodeando a constitucionalidade tanto formal, quanto material do ato que diminuiu os
meios de defesa do contribuinte frente voracidade do fisco. E so estes
argumentos, entre outros como a natureza da relao existente entre os
contribuintes ser ou no individual homognea como entende o STF e o STJ, que
sero analisados como argumentos favorveis posio do professor Scarpinella e
que vo compor o trabalho como um todo, restando o foco voltado inteiramente para
o a primeira parte do dispositivo, a que fala sobre as causas que versem sobre
tributos.
26

3 O BEM JURDICO TRIBUTRIO

evidente a importncia para a sociedade pertencente a uma nao,


que adota o modelo econmico capitalista como o Brasil, o pagamento de tributos
para suprir as necessidades estatais e fornecer condies financeiras para que a
Unio, estados e municpios possam manter e investir em um cenrio que propicie
uma qualidade de vida suficientemente digna para a populao.
Servios pblicos de sade, transporte, segurana e educao
dependem de capital. A sociedade precisa do Estado que precisa do tributo,
entretanto, esta relao, embora fundamental, pouco tem harmonia na esmagadora
maioria das civilizaes humanas como um todo, e na Repblica Federativa do
Brasil, o cenrio no diferente.
A relao entre o poder e o tributo explcita, desde os primrdios da
civilizao humana o tributo uma forma de controle da classe social dominante
sobre a classe social dominada. Quem observa o mundo globalizado e, em sua
relevante parcela, democratizado do sculo XXI pode, em um primeiro momento,
duvidar de tal assertiva. No entanto, uma simples e superficial anlise do Homem
Antigo j o suficiente para se provar a primeira orao deste pargrafo.
O apontamento acima a primeira parte da maioria das obras
consagradas envolvendo o direito tributrio e dessa forma que o professor Ives
Gandra da Silva Martins inicia sua genial obra Uma Teoria do Tributo (2005, p. 50):

, portanto, o tributo, o elemento mais relevante para o exerccio do poder.


Em todos os tempos, o tributo serviu para sustentar seus detentores, no
havendo poder sem tributo, ou tributo sem poder. O tributo pode ser da mais
variada espcie, desde aquela primitiva in natura, ao dos tempos
modernos, ou seja, em espcie, em moeda circulante ou escritural. (...)
Mesmo que as Constituies modernas declarem que todos os homens so
iguais e cabe ao Poder servir sociedade, a prtica diagnosticada pela
histria -, tem demonstrado que sociedade que serve aos governantes.
Estes mantm os mesmos vcios que nos tempos pr-histricos ou dos
senhores feudais (...) hoje, a teoria do domnio mais sofisticada e o tributo
exigido para sustentar seres da elite governamental, mais alcandorado, em
nobres e quase nunca realizados ideais.

O que o trecho, e parte de obra como um todo, embasam justamente


o citado no incio do captulo, muito embora o brasileiro viva em um Estado
Democrtico de Direito, ele vive em um Estado Democrtico de Direito governando
por pessoas que, mesmo que de maneira inconsciente, o fazem em seu prprio
27

benefcio. Fazer tais afirmaes pode parecer cansativo e at um tanto quanto bvio
dado o atual cenrio poltico econmico do pas, e da comunidade internacional
como um todo, no entanto, outro grande culpado das ms polticas e da grande
carga tributria a famigerada e difundida impercia de grande parte dos governos,
e poderes, espelhados pelo planeta.
Qualquer cidado brasileiro que saia para dar uma volta em sua cidade
se depara, quase que instantaneamente, com a sensao de que o dinheiro pblico
est sendo gasto de maneira equivocada. comum encontrar hospitais recm-
construdos com poucos leitos, maquinrio e mo-de-obra, funcionando apenas em
partes ou at mesmo completamente abandonados.
Elefantes brancos so elementos comuns, como o estdio de futebol
Arena da Amaznia que encerrou seus acabamentos apenas aps o final da Copa
do Mundo Fifa de 2014, competio para o qual foi construdo e utilizado, so
capazes de causar prejuzos astronmicos, o estdio aps a competio arrecadou
2,5 milhes de reais e teve um custo de manuteno de 6 milhes, conforme matria
escrita por Adneison Severiano (2015, S.p) no site g1.com.br.
Estes fatos tambm so tratados pelo professor Hugo de Britto
Machado logo no incio de uma de suas obras (2010, p. 30):

Por outro lado, o Estado perdulrio. Gasta muito, e ao faz-lo privilegia


uns poucos, em detrimento da maioria, pois no investe nos servios
pblicos essenciais dos quais esta carece, tais como educao, segurana
e sade. Assim, mesmo sem qualquer comparao com a carga tributria
de outros pases, possvel afirmar-se que a nossa exageradamente
elevada, posto que o Estado praticamente nada nos oferece em termos de
servios pblicos.

Como j evidenciam estes dois autores de renome citados no trabalho,


os problemas inerentes ao poder de tributar esto mais do que presentes, e
evidentes, na sociedade brasileira. Nada mais justo seria o ordenamento jurdico,
como forma de combater uma infeco que surge em um organismo, oferecesse as
armas necessrias para que o contribuinte possa conter o abuso do fisco, mas
esta, infelizmente uma realidade ainda por vir no Direito Tributrio Brasileiro, que,
ao invs de criar, retira tais meios de defesa das mos da coletividade, como no
caso da Ao Civil Pblica.
28

3.1 Conceitos e Princpios do Tributo

Embora este no seja o foco do trabalho cientfico em tela, mister


tratar de conceitos e os principais princpios da matria de maneira clere, apenas a
fim de que seja desenhado o contexto para a anlise dos motivos que levaram
extino da Ao Civil Pblica em matria tributria, e assim poder tecer crticas e
apontar a eminente soluo para o problema.
A previso legal que conceitua o tributo se encontra no artigo 3 do
Cdigo Tributrio Nacional e est disposto da seguinte forma:

Art. 3. Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo


valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito,
instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada.

A fim de destrinchar tal definio legal, e evitar divagaes doutrinrias


diversas, interessante citar no trabalho trechos da obra supracitada do professor
Hugo de Britto Machado (2010, p. 62), onde o autor realiza com esmero esta tarefa:

a)Toda prestao pecuniria. Cuida-se de prestao tendente a assegurar


ao Estado os meios financeiros de que necessita para a consecuo de
seus objetivos, por isto que de natureza pecuniria. (...)
b)Compulsria. (...) Embora todas as prestaes jurdicas sejam, em
princpio, obrigatrias, a compulsoriedade da prestao tributria
caracteriza-se pela ausncia do elemento vontade no suporte ftico da
incidncia de norma de tributao. O dever de pagar tributo nasce
independentemente de vontade.

O tributo, como descrito pelo legislador e tratado pelo autor do livro


acima, uma prestao pecuniria, isto , assecuratria de fundos financeiros para
o Estado; compulsria, pois o contribuinte no possui vontade sobre o suporte ftico
de incidncia da tributao, talvez apenas de modo indireto, por meio do voto, na
criao das normas. Nota-se que o mesmo fica a merc da administrao pblica
quando o assunto a criao de impostos e flutuao de taxas.
No pode a cobrana decorrer de ato ilcito, portanto vedada no
ordenamento jurdico nacional qualquer forma de tributo-pena propriamente dito,
muito embora seja possvel a cobrana de IPTU de um imvel onde funciona um
ponto de venda de drogas ilcitas, pois o tributo incide sobre bem lcito imvel e no
29

sobre a atividade exercida no local. o que ensina Hugo de Britto Machado (2010,
p. 64):

Quando se diz que o tributo no constitui sano de ato ilcito, isto quer
dizer que a lei no pode incluir na hiptese de incidncia tributria o
elemento ilicitude. No pode estabelecer como necessria e suficiente
ocorrncia da obrigao de pagar um tributo uma situao que no seja
lcita. Se o faz, no est instituindo um tributo, mas uma penalidade.
Todavia, um fato gerador de tributo pode ocorrer em circunstncias ilcitas,
mas essas circunstncias so estranhas hiptese de incidncia do tributo,
e por isso mesmo irrelevantes do ponto de vista tributrio.

O tributo ainda deve ser previsto em lei, e cobrado mediante atividade


administrativa plenamente vinculada, isto , a administrao deve seguir a norma
risca, no obstante qualquer campo de indeterminao normativa.
Luciano Amaro (2006, p. 246) trata esta obrigao como ex-lege, como
ele mesmo explica:

O nascimento da obrigao tributria independe de manifestao de


vontade do sujeito passivo dirigida a sua criao. Vale dizer, no se requer
que o sujeito passivo queira obrigar-se; o vnculo obrigacional tributrio
abstrai a vontade e at o conhecimento do obrigado: ainda que o devedor
ignore ter nascido a obrigao tributria, esta o vincula e o submete ao
cumprimento da prestao que corresponda ao seu objeto. Por isso. a
obrigao tributria diz-se ex lege. Do mesmo modo, a obrigao de votar,
de servir s Foras Armadas. de servir como jurado, entre outras, so
obrigaes ex lege, que dispensam, para seu aperfeioamento, o concurso
da vontade do obrigado.

por conta desta necessidade de previso legal, mesmo que


independente de qualquer manifestao de vontade dos sujeitos ativos da relao
tributria, que se convencionou o princpio da legalidade, princpio constitucional do
Direito Tributrio pelo qual o Estado, por meio do Poder Legislativo, assegura em
seu poder a tributao, ainda que dependa de uma realidade ftica propcia para
exercer tal comando. Isto cria uma reserva de lei. o que ordena a Constituio
Federal em seu artigo 150, inciso I, seguido pela previso dos princpios da
anterioridade e da igualdade em seus incisos seguintes, II e III:

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,


vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em
situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao
30

profissional ou funo por eles exercida, independentemente da


denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos;
III - cobrar tributos:
a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei
que os houver institudo ou aumentado;
b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional n 3, de 1993)
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a
lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alnea b; (Includo
pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003)
(...)

O princpio constitucional da legalidade tributria e a consequente


tipicidade so advindos, em suas bases, de ideias clssicas de Plato, a legislao
seria como o mundo das ideias, metafsico, perfeito e abstrato, e o mundo dos fatos
como o mundo visvel, real, o fundo da caverna onde so projetadas as sombras
como no mito da caverna. Tal pensamento passou por uma evoluo filosfica e
hermenutica, que em um primeiro momento pode causar estranheza ao leitor,
tendo em vista sua base avessa a interpretaes e quase matemtica, mas que
levou o direito tributrio at as presentes vertentes jusnaturalistas, positivistas e
normativistas atuais, conforme bem descrito por Felipe Faria de Oliveira em sua obra
Direito Tributrio e Direitos Fundamentais (2010, p.6 e ss.).
Jlio M. de Oliveira (2005, p.779) aduz que, apesar de o modelo
tributrio nacional deslocar-se para algo no democrtico, o sistema tributrio
brasileiro foi construdo com base em uma carta poltica superlativa e adequado a
um Estado moderno nos moldes definidos por pensadores como Aristteles e J.J
Rousseau, que sempre deram importncia para o embate cidado Estado e
formaram os pilares da evoluo do Poder do Estado e dos direitos das pessoas, e,
consequentemente, da legalidade. A ideia central assegurar o contribuinte contra
arbitrariedades descabidas do Estado e construir um cenrio previsvel para a
aplicao do Direito Tributrio.
Eduardo Sabbag descreve a previso legal do tributo de maneira
simples (2009, p.64), apenas como sendo seu nascimento a realizao do fato
descrito na hiptese de incidncia prevista em lei, no sendo levadas em conta as
vontades das partes. A legalidade para ele avoca o carter pecunirio do tributo e
sua compulsoriedade, sendo atributos dela decorrentes.
J Sacha Calmon Navarro Colho entende que a natureza pecuniria
da prestao o que diferencia o tributo de outros deveres legais, e aborda a
estrutura da obrigao da seguinte forma (2000, p. 132):
31

(...) tem sido dito e repetido que o conceito de tributo reside exclusivamente
na sua hiptese de incidncia. Desde que essa hiptese seja um fato lcito,
previsto em lei unilateralmente, que no seja sano de ato ilcito,
estaremos em face de um fato gerador de tributo.
Tal assertiva no verdadeira por inteiro. necessrio que a consequncia
jurdica desse fato configure uma relao jurdica obrigacional entre credor e
devedor, pecuniria, administrativamente aplicada, para que se forme, em
plenitude, a figura do tributo.

Em sua viso, no basta que o tributo seja apenas legalmente previsto,


alm de um fato gerador lcito, previsto em lei unilateralmente, no sendo sano,
preciso ainda que a consequncia jurdica deste fato configure uma relao jurdica
obrigacional entre credor e devedor.
H ainda quem traga tona o princpio da segurana jurdica, que
emana diretamente do da legalidade, segundo as palavras de Eusebio Gonzlez e
Teresa Gonzlez Martnez (2010, p. 17):

Desde sempre, o reconhecimento do princpio da segurana jurdica, entre


os direitos naturais e imprescritveis do homem por parte da Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado, teve como consequente lgica conectar
seu estudo ao nascimento do Estado Liberal de Direito e, como decorrncia,
ao conjunto de princpios filosficos, polticos e econmicos, que conformam
tal concepo de Estado, com base no movimento iluminista. Entre tais
princpios, vale destacar, do ponto de vista jurdico, o relevante papel que se
concede lei (tanto em sua concepo de vontade geral, como de razo
ordenadora), como instrumento garantidor de um tratamento igual (objetivo)
de todos perante a lei, diante das frequentes arbitrariedades e abusos do
antigo regime. O que equivale a afirmar, desde um ponto de vista positivo, a
importncia da lei, como veculo gerador de certeza (aspecto positivo do
princpio da segurana jurdica); e, de um ponto de vista negativo, o papel
da lei, como mecanismo de defesa perante as possveis arbitrariedades dos
rgos do Estado (aspecto negativo do princpio da segurana jurdica).
da, pois que se infere a ntima relao existente entre os princpios da
legalidade e da segurana jurdica.

como se a segurana jurdica fosse uma faceta negativa do princpio


da legalidade. Um desdobramento lgico e indissocivel do ponto de vista terico,
mas que, com a atual crise de representao que a sociedade brasileira passa por
conta das atitudes incongruentes da classe poltica, no anda sendo to efetiva na
prtica.
Sem entrar em pormenores para fins didticos e de delimitao do
objeto em estudo, deixa-se claro que ainda possvel que certos tributos possuam
alquotas cabveis de serem alteradas por ato discricionrio do Poder Executivo,
32

como o IPI e o IOF por exemplo. Tais previses se encontram no artigo 153, 4, IV
e no artigo 177, 4, I, b, ambos da CF.
O professor Roque Antnio Carraza (2009, p. 513) evidencia o princpio
da legalidade como competncia tributria:

Competncia tributria a aptido para criar, in abstracto, tributos. No


Brasil, por injuno do princpio da legalidade, os tributos so criados, in
abstracto, por meio de lei (art.150, I, da C.F), que deve descrever todos os
elementos essenciais da norma jurdica tributria. (...) Tal lei , no mais das
vezes, (...) ordinria. Dizemos no mais das vezes porque, com a nova Carta
Suprema, os emprstimos compulsrios (indubitavelmente tributos federais)
e os impostos da competncia residual da Unio devem ser criados ou
aumentados por intermdio de lei complementar.

Complementa a mesma ideia o professor Hugo de Britto M. (2010,


p.66) ao afirmar que tal princpio no comporta qualquer exceo, as ressalvas da
regra constitucional apenas dizem respeito majorao do tributo, no sua
instituio. O que, embora seja necessrio para desburocratizar o sistema tributrio,
no blinda completamente o contribuinte de abusos de uma possvel majorao
abusiva inesperada, o que, na prtica, cria a demanda por instrumentos de defesa
ao contribuinte.
Ainda que este sistema exista para blindar a populao da
discricionariedade de um Poder Executivo onipotente, transferindo para o
Legislativo, que em tese tm mais representantes e, portanto, maior variedade de
grupos representados, o direito de instituir tributos. Criando uma ideia de
autotributao que no ao todo verdadeira.
Sobre o tema, Sacha Calmon Navarro Colho (2004, p. 69):

Fim primeiro lugar, verifica-se que vrias so as pessoas polticas


exercentes do poder de tributar e, pois, titulares de competncias
impositivas: a Unio, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os
Municpios. Entre eles ser repartido o poder de tributar. Todos recebem
diretamente da Constituio, expresso da vontade geral, as suas
respectivas parcelas de competncia e, exercendo-as, obtm as receitas
necessrias consecuo dos fins institucionais em funo dos quais
existem (discriminao de rendas tributrias). O poder de tributar
originariamente uno por vontade do povo (Estado Democrtico de Direito)
dividido entre as pessoas polticas que formam a Federao.

bvia a influncia direta de interesses alheios maioria dos


representados na poltica, Luciana Grassano de Gouva Mlo discute diretamente
33

esta crise de representao em seu artigo Princpio da Legalidade Tributria (2009,


p. 297):

Num contexto de transformaes, a lei no mais garantia de um Direito


Tributrio justo, em especial face ao actual carter corporativo de uma
parte significativa das leis atravs das quais os grupos activos (ou mais
activos) do expresso aos seus interesses, canalizando-os para o
processo legislativo mediante as mais diversificadas e sofisticadas prticas
de lobbying junto dos parlamentares.

O inciso II deste dispositivo prev o Princpio da Igualdade Tributria,


que probe que se institua tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem
em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao
profissional ou funo por eles exercida.
O texto legal, em um primeiro momento, parece trazer uma norma
simples e de fcil interpretao, mas na prtica o tratamento dado pelo Estado, e o
esperado pelo contribuinte, ambguo. O que seria uma a igualdade justa?
O Estado muitas vezes justifica sua desdia fiscalizatria como fruto da
vedao de dar especial tratamento a uma classe social ou aos ocupantes de altos
cargos pblicos, por exemplo, enquanto o contribuinte alega ter um caso especial
em que a regra geral no seria aplicvel sua pessoa.
Tal questo foi baseada, e brilhantemente tratada, na obra Humberto
vila em seu livro, Teoria da Igualdade Tributria (2015, p. 42):

Os sujeitos, porm, so sempre comparados por algum motivo. No se


compara por comparar; compara-se por algum motivo. Sempre que se fala
em igualdade, di-lo acertadamente Carraza, pergunta-se igualdade em
que? Igualdade sob que perspectiva e como?. E precisamente em razo
disso que se pode verificar se a medida de comparao est correta. A cor
da camisa pode ser relevante quando a comparao serve a algum
propsito ( entrar em campo para fazer parte de um time de futebol), e
completamente irrelevante quando serve a outro propsito(...).

Para Humberto vila, em trecho logo aps o citado, a relevncia da


propriedade escolhida est justamente na relao de pertinncia ou vnculo de
correlao lgica que ela deve manter com a finalidade que justifica a comparao.
Sendo assim, por mais que a norma demande um padro de tratamento, um modelo
praticamente matemtico, a realidade do mundo impede que a igualdade seja
analisada desta maneira nos moldes do previsto no ordenamento jurdico brasileiro.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello (2002 , p. 45):
34

O que se encarece, neste passo, que a isonomia se consagra como o


maior dos princpios garantidores dos direitos individuais. Praeterlegem, a
presuno genrica e absoluta a da igualdade, porque o texto da
Constituio o impe. Editada a lei, a sim, surgem as distines (que
possam se compatibilizar com o princpio mximo) por ela formuladas em
considerao diversidade das situaes. Bem por isso, preciso que se
trate de desequiparao querida, desejada pela lei, ou ao menos, pela
conjugao harmnica das leis. Da, o haver-se afirmado que
discriminaes que decorram de circunstncias fortuitas, incidentais,
conquanto correlacionadas com o tempo ou a poca da norma legal, no
autorizam a se pretender que a lei almejou desigualar situaes e
categorias de indivduos. E se este intento no foi professado
inequivocamente pela lei, embora de modo implcito, intolervel, injurdica
e inconstitucional qualquer desequiparao que se pretenda fazer.

Acontece como j afirmado, que estas desigualdades infelizmente


decorrem da prpria existncia do Estado, e so frequentes. Qualquer problema
econmico enfrentado pelo pas hoje tratado como necessidade para a criao de
novos tributos, que, tanto pela urgncia que enseja sua criao, quanto pelos
interesses da classe poltica nacional, acabam infringindo diretamente a presuno
genrica.
Cabe, no cenrio atual, ao fiscal e ao aplicador do direito saber
distinguir o momento exato para dobrar a regra e tentar garantir a igualdade de
direito pelo uso do Judicirio, o que d vazo para os exemplos trazidos por vila. O
que na prtica algo extremamente ruim, tanto para o cidado, quanto para seu
advogado e o juzo. Um sistema jurdico perfeito seria totalmente previsvel e de fcil
aplicao... mais um exemplo de que o cidado precisa de proteo legal e jurdica.
Sobre o princpio da anterioridade destaca-se o inciso III do mesmo
artigo, que veda a chamada surpresa tributria, sobre o assunto trata o professor
Carrazza (2010, p. 208):

Em suma, no constitucional criar tributo para ser cobrado no mesmo


exerccio financeiro. Tambm no constitucional aument-lo, cobrando-o,
majorado, no mesmo exerccio. Tais prticas instalariam a surpresa
tributria, que e a moral administrativa condena e a Lei Maior probe.

A anterioridade devidamente aplicada impede abusos e permite um


planejamento antecipado pessoa que dever o tributo. Sua aplicao aproxima o
sistema tributrio da deficitria previsibilidade que a situao atual do princpio
descrito no inciso anterior.
35

O professor Hugo de Britto Machado diferencia este princpio do da


anualidade da seguinte forma (2010, p. 42) no basta haver sido o tributo institudo
por lei. preciso que, anualmente, tenham os representantes do povo conhecimento
do emprego que o governo pretende fazer dos recursos arrecadados mediante os
tributos.. Neste segundo h uma anlise anual da proposta oramentria do
governo, o preceito analisado apenas prev necessidade de prvia estipulao da
cobrana. No entanto, este no existe mais no ordenamento jurdico ptrio,
aplicando-se apenas a anterioridade.
Assim, conclui-se o conceito legal de tributo, que no se encontra livre
de crticas e interpretaes arrojadas espalhadas em doutrina variada, mas foi
analisado de maneira pura e simples para servir apenas como parmetro para a
anlise de sua natureza jurdica e o cabimento da Ao Civil Pblica que tenha
como objeto a sua figura.

3.2 Direito Difuso, Coletivo ou Individual Homogneo?

neste momento que o trabalho em tela busca analisar a obrigao


tributria em consonncia com os direitos metaindividuais tratados pela Ao Civil
Pblica, e expostos no artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
A figura do contribuinte multifacetada. No h, de forma alguma, uma
nica definio para todas as espcies de tributos cobrados e todos os tipos de
contribuintes no cenrio nacional. Por isso, sero comparadas as posies ocupadas
pelo contribuinte (sujeito passivo) direto, e pelo indireto, que pode ser chamado de
responsvel (MACHADO, 2010, p.149), suas relaes com a figura do consumidor e,
por consequncia, seu lugar na classificao do artigo 81 da lei 8.078 de 1990, a fim
de encontrar uma classificao para o direito do qual o cidado pagador de tributos
titular.
Primeiramente, certo que o direito do contribuinte tem natureza
metaindividual. Independentemente da anlise jurisprudencial e doutrinria atual no
Brasil, o operador do direito que encara a figura dos contribuintes na relao
cidado-Estado de maneira simples e objetiva se depara com cinco caractersticas:
a) vrias so as pessoas atingidas pela incidncia de um tributo, ou seja, a previso
legal a mesma para todo o territrio nacional; b) no h tributo exclusivo para uma
36

nica pessoa ou empresa (vide princpio da igualdade); c) possvel delimitar pela


prpria previso legal quem atingido pela norma que cria a obrigao de
contribuio com o fisco (vide princpio da legalidade); d) um tributo abusivo por
conta de seu texto e decorrente interpretao legal, seja porque cobrado
indevidamente de certo grupo de pessoas, ou com um valor excessivamente alto, ou
ainda pautado em ndices de cotao incoerentes, sempre ir atingir mais de uma
pessoa; e) de natureza diversa a relao que liga o contribuinte obrigao de
contribuir.
Assim, temos, em um primeiro momento que o direito do contribuinte :
direito transindividual, que tem por titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por relao diversa.
Ento, pergunta-se o leitor atento, de que tipo seria relao, ou as
relaes, que ligam o contribuinte ao fisco?
H mais de uma maneira de se olhar para a pessoa fsica ou jurdica
pagadora de impostos, o professor Hugo de Britto Machado trata da definio,
prevista em lei no artigo 121 do CTN, e a diferenciao do sujeito passivo tributrio
da seguinte maneira (2010, p. 150):

O sujeito passivo direto (ou contribuinte) aquele que tem relao de fato
com o fato tributvel, que na verdade uma forma de manifestao de sua
capacidade contributiva. Assim, no imposto sobre a renda, o sujeito passivo
direito aquele que aufere a renda.
(...) a lei pode atribuir o dever de pagar o tributo a outra pessoa, que no
tem relao de fato com o fato tributvel, eliminando, ou no, esse dever do
contribuinte. Surge, neste caso, o sujeito passivo indireto. O sujeito passivo
indireto aquele que, sem ter relao direta de fato com o fato tributvel,
est, por fora da lei, obrigado ao pagamento do tributo.

Pois bem, existem tributos que so cobrados mediante uma relao de


fato entre o contribuinte e a situao que gera, e existem tributos que so cobrados
por fora exclusivamente emanada de lei (CTN, artigo 45, pargrafo nico), isto ,
no h exclusivamente uma ligao por relao ftica, mas sim uma relao jurdica
entre o sujeito passivo (devedor) e o ativo (Estado).
Como tributo direto h o exemplo do imposto de renda, a pessoa fsica
que recebe acima de uma quantia determinada de salrio fica diretamente obrigada
a pagar imposto de renda. A lei prev o fato que gerou o imposto, receber salrio
acima de uma determinada quantia, est diretamente ligado ao dever de prestar
contribuio pecuniria ao Estado. J para o indireto, h a existncia do IPI e do
37

ICMS, ambos, por lei, no so devidos pelo consumidor, entretanto, por eles so
suportados devido sua situao de consumidor.
A concluso tirada de tais conceitos a de que o contribuinte direto
est ligado ao sujeito ativo da relao tributria por uma lei, logo h uma relao
jurdica base. E a de que o contribuinte (ou responsvel) indireto conecta-se com
seu sujeito ativo por uma relao de fato.
Sendo assim, aplicando tais concluses na definio trazida acima,
obtm-se as seguintes concluses:
a) O direito do contribuinte direto um direito transindividual, que tem
por titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas com a parte contrria por
uma relao jurdica base.
b) O direito do contribuinte indireto direito transindividual, que tem por
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas com a parte contrria por uma
relao de fato.
Logo, utilizando como base a definio legal e doutrinria j abordada
nesta monografia:
a) O direito do contribuinte direto coletivo.
b) O direito do contribuinte indireto individual homogneo.
Esta simples e rpida anlise por si s j o suficiente para se
desconstruir boa parte da jurisprudncia consolidada acerca do assunto, como por
exemplo, o seguinte julgado (2003, S.p):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AO CIVIL PBLICA - LEGITIMIDADE


ATIVA AD CAUSAM - MINISTRIO PBLICO - INSTITUIO E
COBRANA DE TAXA DE ILUMINAO PBLICA PELO MUNICPIO -
NO SE EQUIPARAM CONTRIBUINTE E CONSUMIDOR - VIA
ESPECIALSSIMA QUE NO SE PRESTA A DEFESA DE DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGNEOS DISPONVEIS, NEM ALTERNATIVA
AO DECLARATRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - DECISO
REFORMADA PARA RECONHECER A CARNCIA DE AO DO
MINISTRIO PBLICO - PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES -
REEXAME NECESSRIO CONHECIDO E PROVIDO. "Impossibilidade do
uso da ao civil pblica para substituir ao direta de inconstitucionalidade.
A unidade do direito substantivo estabelecida na Constituio. Admitida a
ao civil pblica para impedir a cobrana de tributo, taxado de
inconstitucional, possibilitaria a prolao de sentenas contraditrias com
efeitos erga omnes, o que absurdo. A legitimidade do Ministrio Pblico
para cuidar de interesses sociais difusos ou coletivos. No tem ele
legitimidade para promover ao civil pblica na defesa de contribuintes,
cujo conceito no se confunde com o de consumidores." (STJ - REsp.
233664/MG) "
38

(TJ-PR - REEX: 2080520 PR Reexame Necessrio - 0208052-0, Relator:


Anny Mary Kuss, Data de Julgamento: 17/06/2003, Sexta Cmara Cvel
(extinto TA), Data de Publicao: 01/08/2003 DJ: 6424)

Entra-se ento na discusso sobre a criao de sentenas


contraditrias com efeitos erga omnes. O cenrio trazido pelo juzo acima parece
muito mais justo e seguro do que o atual que conta com a necessidade de vrias
sentenas para apaziguar a situao dos injustamente cobrados, com uma brecha
muito maior para decises contraditrias. Possibilitar coletividade acionar o Poder
Judicirio justamente combate a proliferao destes julgados contrrios, pois,
calculada a extenso do dano causado por determinado tributo direto, com apenas
uma sentena ficam sanadas todas as possveis demandas que surgiriam deste
infortnio. Extirpando assim, de uma s vez, todos os males causados pela cobrana
indevida com apenas uma ao coletiva. Ademais, no difcil perceber que os
juzes de primeiro grau tem o poder de julgar a constitucionalidade de normas por
meio do controle difuso a todo o momento, e claramente, esta no uma justificativa
altura da soluo que a Ao Civil Pblica traria para tal situao.
Esta e outras decises, afirmam nada ter a ver a relao de consumo
com a do contribuinte, o que no to simples de se afirmar sem uma devida
fundamentao lgica como apontar o prximo tpico deste captulo, porm, no
obstante esta afirmao faz-se tambm a seguinte interpretao: se o Ministrio
Pblico s possui legitimidade para atuar em direitos difusos e coletivos, fora o
direito individual homogneo do consumidor, conforme a deciso, ele est apto para
atuar em matria de direito do contribuinte direto, pois este englobado pela
legitimidade de atuao do rgo, como a prpria fundamentao da sentena
aponta. E mais, o rol de legitimados a propor a Ao Civil Pblica, do artigo 5 da lei
que a apresenta, possui mais de dez espcies destes, sendo o Ministrio Pblico
apenas um deles. Se apenas o MP no pode atuar em aes que abordem direito
individual homogneo, por que a vedao do legal abrange a todos os legitimados?
A inconsistncia lgica paradoxal clara, mesmo relevando o incio da
fundamentao apresentada pelo juzo do STJ, percebe-se a falta cometida na
argumentao que embasa a deciso, o que leva a crer que a jurisprudncia
circundante ao tema dotada de protecionismo. Protecionismo talvez voltado para o
volume de servio nos tribunais ou ao Estado arrecadador que cada vez mais
39

aumenta as taxas existentes e cria novos impostos, em detrimento da classe cidad,


onde esto os contribuintes.

3.3 A Figura do Consumidor

A jurisprudncia majoritria concernente ao tema da monografia insiste


em afirmar que a relao tributria em nada tem a ver com a de consumo, que
consumidor e contribuinte so figuras distintas e por isso no podem ser
equiparadas no mundo jurdico. A anlise mais acertada para o assunto a mais
simples, tendo em vista que um longo debate sobre o tema apenas cansaria o leitor
e tornaria a absoro da opinio do autor mais complicada e talvez indigesta. Por
isso, sero tratados conceitos universais e estes vo ser interpretados no texto de
maneira a formar uma convico aplicada ao uso de Ao Civil Pblica em causas
tributrias.
impretervel iniciar este tpico apresentando o conceito legal de
consumidor trazido no incio do CDC:

Art. 2. Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza


produto ou servio como destinatrio final.
Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.

Ento, consumidor , toda pessoa fsica ou jurdica (stricto sensu), ou


coletividade (consumidor equiparado) de pessoas que adquire ou utiliza produto ou
servio como destinatrio final. A previso legal bsica e resume a figura do
consumidor de maneira muito breve e pouco detalhista, mas muitas vezes o que
parece simples pode tornar a vida do intrprete do direito um tanto quanto
complicada. Primeiramente, ao ler o artigo, h que se firmar o que o legislador quis
dizer com o uso do adjetivo pronominal indefinido toda e o que seria um destinatrio
final.
Aps se deparar com o texto legal a doutrina se dividiu em dois grupos,
os finalistas e os maximalistas, a primeira corrente busca estabelecer quem de fato
o consumidor e prope que se interprete o termo destinatrio final de maneira
restrita, como apontam os artigos 4 e 5 do CDC e a segunda entende que o cdex
do consumidor foi criado para regular as relaes de consumo como um todo dentro
40

do territrio nacional, e no apenas do indivduo que, em posio de clara


desvantagem por suas caractersticas, adquire ou utiliza produto para fins no-
profissionais de consumo.
Como a jurisprudncia do STF e a autora Cludia Lima Marques, em
sua obra Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, concorda este trabalho
(2002, p. 279):

(...) concordamos com a interpretao finalista das normas do CDC. A regra


do art. 2 deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial
do Cdigo e conforme a finalidade da norma, a qual vem determinada de
maneira clara pelo art. 4 do CDC. S uma interpretao teleolgica da
norma do art.2 permitir definir quem so os consumidores no sistema do
CDC. (...) Trata-se de um sistema tutelar que prev excees em seu
campo de aplicao sempre que a pessoa fsica ou jurdica preencher as
qualidades objetivas de seu conceito e as qualidades subjetivas
(vulnerabilidade), mesmo que no preencha a de destinatrio final
econmico do produto ou servio.
O destinatrio final o Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o
bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utiliz-lo (destinatrio final
ftico), aquele que coloca um fim na cadeia de produo (destinatrio final
econmico) e no aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois
ele no o consumidor final, ele est transformando o bem, utilizando o
bem para oferec-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor.

Como bem descreve a autora no trecho, a pessoa deve ser tratada


como consumidor quando esta se encaixar na descrio legal e na lgica de
hipossuficincia na relao que gerou a aquisio ou utilizao do bem ou servio,
bem como resume Werson Rgo (2002, p. 18) aquele que adquire um produto ou
utiliza um servio para suprimento de suas prprias necessidades e no para o
desenvolvimento de outra atividade negocial (...).
A tarefa de aproximar a figura do contribuinte do consumidor parece
complexa, e o , tendo em vista que os tributos, de um modo geral, so aplicveis
tanto a pessoas que praticam atividades profissionais e as que no. Mas, partindo o
conceito de tributo em suas trs manifestaes possvel ver alguma lgica em tal
aproximao.
O tributo no ordenamento jurdico brasileiro cobrado por meio de
cinco espcies que esto localizadas nos artigos 145, 146 e 149 da Constituio
Federal, so elas: os impostos, um tributo no vinculado; as taxas, as contribuies
de melhoria, os emprstimos compulsrios e as contribuies sociais, que so
tributos com finalidade vinculada. O trabalho ir se ater s formas do 145, que so
as mais comparveis situao pretendida.
41

O imposto descrito no artigo 16 do CTN: Imposto o tributo cuja


obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade
estatal especfica, relativa ao contribuinte. Essa forma de cobrana de tributos no
possui atividade estatal especfica designada para sua cobrana, isto , no h uma
finalidade vinculada, uma atividade ou setor previamente conhecido e escolhido
como destino final do dinheiro recolhido a ttulo de imposto. Conclui-se ento que a
relao entre o consumidor que contrata um servio e o contribuinte de uma maneira
geral um tanto quanto afastada, o consumidor paga certa quantia por certo servio,
o bom pagador de impostos paga certa quantia por servios estatais de maneira
ampla, no h uma contraprestao designada quantia desprendida pelo
contribuinte, alm de este poder ser pessoa jurdica destinada atividade
profissional, por exemplo.
H uma deciso judicial publicada no sentido de que possvel a
aproximao entre o pagador de impostos e o consumidor, e est exposta no artigo
de Daniel Rebello Baitello (2012, S.p):

Enxergando esse abuso, em sentena prolatada nos Embargos de


Execuo n 62.935/2000, o Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Iju RS
decidiu que o contribuinte est para o Estado, assim como o consumidor
est para o fornecedor, aplicando o Cdigo de Defesa do Consumidor nas
relaes jurdico-tributrias:

O caso dos presentes embargos se trata de empresa familiar, voltada


comunidade e seus funcionrios, que com o excesso de tributos viu-se
obrigada a cada dia reduzir suas instalaes, estando beira de falir
completamente. Assim esto inmeras empresas por este Estado. A
soluo cabe ao prprio Estado-Fisco. Para dar uma hiptese de soluo a
esta questo grave de inadimplncia tributria, minha tese de que no se
pode deixar de analisar a relao contribuinte/Estado-Fisco como uma
relao de consumo, j que o contribuinte est para o Estado, assim como
os consumidores esto para os fornecedores. O contribuinte um
consumidor daquilo que o Estado-Administrao coloca disposio para
sua utilizao. Dessa forma, o Estado-Administrao um FORNECEDOR
e o contribuinte um CONSUMIDOR. Sendo o Estado-Fisco integrante do
Estado-Administrao, forosamente o Estado-Fisco um fornecedor.
Assim, entendo estar caracterizada a relao de consumo, devendo incidir o
Cdigo de Defesa do Consumidor tambm nas relaes dos contribuintes
com o Estado, a fim de garantir a defesa dos interesses dos consumidores,
todos eles contribuintes do Estado. (...)

A Sentena transcrita foi prolatada no feito em que Sabo Magazine Ltda.


ajuizou Embargos contra Execuo Fiscal movida pelo Estado do Rio
Grande do Sul que cobra da empresa valores relativos a ICMS no
recolhido.
42

A anlise realizada pelo magistrado do Rio Grande do Sul, embora


tenha sido feita de maneira breve, traduz a ideia de que o Estado fornecedor de
servios e o contribuinte consumidor destes servios, e como j fora mencionado
tal interpretao problemtica. Imaginar o cenrio das relaes de consumo como
o juzo fez na sentena em tela vai de encontro ao disposto na interpretao finalista
das normas do CDC. A relao consumidor-fornecedor no pode ser configurada
todas as vezes que algum simplesmente consumir algo fornecido por outrem ou
todas as relaes comerciais existentes estariam regulamentadas pelo cdex do
consumidor e este revogaria toda e qualquer norma que disponha sobre o assunto, o
que no ocorreu e nem poderia ocorrer sem o nus do caos social.
Ento, observa-se se possvel realizar o comparativo almejado pela
deciso na figura dos tributos vinculados. A taxa prevista no artigo 145, inciso II da
Constituio Federal e no artigo 77 do Cdigo Tributrio Nacional, e da interpretao
de tais dispositivos conceitua Hugo de Britto Machado (2010, p. 448) Taxa, em
sntese, espcie de tributo cujo fato gerador o exerccio regular do poder de
polcia, ou o servio pblico, prestado ou posto disposio do contribuinte. Taxa
nada mais que a cobrana de uma prestao realizada pelo Estado, seja servio
pblico ou poder de polcia, por exemplo, as taxas de coleta de lixo e de pedgio,
onde a pessoa paga pela limpeza pblica ou manuteno da via. Assim, quem paga
uma taxa contrata um servio pblico nico e divisvel a fim de obter um benefcio,
nas palavras de Tcio Lacerda Gama (2005, p. 647):

A sujeio passiva, por sua vez, cabe ao sujeito que for diretamente
beneficiado pela prestao do servio pblico ou pelo exerccio do poder de
polcia. Nesses casos, como a prestao especfica e divisvel para o
contribuinte, a ele que competir o pagamento da prestao tributria.
Diversamente do que se passa com os tributos no-vinculados que
possuem critrios bem definidos para clculo de obrigao tributria, as
taxas, quase sempre, so exigidas em valores fixos, sem variao
compatvel com a repercusso econmica do servio prestado ou do
controle exercido.

Seguindo esta espcie de tributo mais fcil vislumbrar a conexo


analisada neste tpico. Assim como o consumidor, o pagador de taxa o faz para
receber um benefcio, que seria um servio pblico x ou poder de polcia, embora
isso nem sempre seja feito para fins pessoais, relevante ressaltar que, quando o ,
nula a distino da posio deste contribuinte com o consumidor e, portanto,
imaginvel a aplicao do CDC por analogia em casos compatveis, mas deveras
43

complexo de ser aplicado na prtica, pois exige um forte trabalho interpretativo, que,
se no for fundamentado com cuidado, pode ser facilmente derrubado pela prpria
definio de consumidor apresentada mais acima.
O raciocnio do operador do direito padro concorda com a lgica
majoritria aplicada nos tribunais, e no faz mal em faz-lo, pois aplicar o CDC em
causas tributrias (e por meio dele a Ao Civil Pblica) utilizando um juzo de
convenincia completamente independente de previso legal no uma coesa e
nem recomendvel forma de dirimir conflitos.
Sobre a outra forma de tributo vinculado, as contribuies de
melhorias, embora estejam previstas no artigo 145 da CF, seu conceito deve ser
encontrado por meio de uma interpretao conforme o artigo 4 do CTN dos
elementos constantes no artigo 81 do mesmo cdex como bem elucida o professor
Hugo de Britto Machado. Por meio de tal raciocnio que se chega a duas
definies do conceito (2010, p. 459) a contribuio de melhoria um tributo
vinculado, cujo fato gerador a valorizao de imvel do contribuinte, decorrente de
ordem pblica e por isso destinado a evitar uma injusta repartio dos benefcios
decorrentes de obras pblicas.
Esta forma de tributo busca equalizar a situao dos indivduos
beneficiados por uma obra pblica que valorizou seus imveis e por isso pouco tem
de similaridade com a relao de consumo. Pode-se afirmar que esta espcie de
tributo uma forma de justia social e no uma troca de capital por servio (obras),
logo a comparao parece distante.
Sendo assim, a nica forma de se pensar em comparar consumidor
com contribuinte no que diz respeito cobrana de taxa, que, como visto, nada
mais que a cobrana de uma quantia em dinheiro por um servio pblico
especfico. No entanto, por no haver distino entre quem paga este servio e por
qual finalidade ele pago, profissional ou no profissional, no h como cravar esta
ideia como argumento central em favor da Ao Civil Pblica tributria, existe uma
afronta direta ao conceito finalista do consumidor, que como apontado, o mais
certo no ordenamento jurdico ptrio.
44

4 ANLISE HERMENUTICA E FORMAL DA CONSTITUCIONALIDADE DO


PARGRAFO NICO DO ARTIGO 1 DA LEI 7.347/85

No derradeiro captulo, a abordagem da constitucionalidade material do


pargrafo nico objeto do tema do trabalho feita pelo uso da hermenutica
constitucional, enquanto a sua anlise formal, volta-se para a medida provisria que
criou a vedao tratada na monografia. Entretanto, tal anlise no possvel sem
uma aproximao introdutria ao assunto, que bem se inicia pela seguinte
ponderao sobre a Constituio Federal.

4.1 Constituio Federal

Constituio Federal, embora a conceituao e anlise do termo to


presente no cotidiano do cidado atento paream banais e, de certa forma, at uma
explicao batida para o operador do direito padro, algo vital para o bom
desenvolvimento de argumentos voltados a analisar de maneira crtica o pargrafo
nico do artigo 1, nico da lei 7.347/85.
Por isso, tomemos por base o que o professor Eduardo Cambi (2011,
p. 23) entende e expe de maneira brilhante sobre a Constituio Federal. Para ele,
esta deve ser concebida como um sistema de princpios e regras formais e
substanciais que tem como destinatrios os titulares do poder, realizando a
separao dos poderes, estabelecendo direitos fundamentais, servindo com um
instrumento limitativo do poder por ser um contrato social que busca conciliar a
democracia poltica ou formal (decorrente do poder pblico, portanto, indiretamente
da maioria) da democracia substancial (que limita o alcance dos poderes da maioria,
garantindo direitos fundamentais a todos e evitando uma ditadura de massas).
Pois bem, tendo seus destinatrios como titulares do poder, a
Constituio ao mesmo tempo em que garante e protege tambm impe e obriga,
porque s assim pode ela ser efetiva para o grupo heterogneo que uma
sociedade de pessoas. Para isso, a lei maior prev direitos individuais e direitos
coletivos, ferramentas processuais individuais e coletivas (ACP inclusa, como visto
no primeiro captulo), o prprio acesso justia como um todo.
A Carta Magna de 1988, como citado no primeiro captulo do trabalho,
surgiu em um momento de afirmao da sociedade brasileira, e por isso possui um
45

aspecto garantista, junto com princpios que buscam prestar uma tutela jurisdicional
clere adequada e efetiva tanto para o indivduo quanto para uma coletividade de
indivduos. Tanto que a lgica de defesa da coletividade no pode ser desassociada
dos direitos fundamentais contidos nela.
Diminuir a abrangncia de objetos da Ao Civil Pblica tolher o
poder da coletividade, o poder dos destinatrios da Constituio Federal, portanto,
um desequilbrio entre a democracia poltica e a substancial que impede o
cumprimento dos princpios contidos nela e gera uma quebra na lgica interpretativa
conforme da mesma, como ser demonstrado no presente ponto do trabalho por
meio do uso de conceitos da Hermenutica e do Neoconstitucionalismo.

4.1.1 Hermenutica/interpretao constitucional

Como traz o alemo Peter Haberle (1997, p. 13), em obra traduzida por
Gilmar Ferreira Mendes:

(...) no processo de interpretao constitucional esto potencialmente


vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os
cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado
ou ficado com numerusclausus de intrpretes da Constituio.
Interpretao Constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de
uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos
vinculados s corporaes (...) e aqueles participantes formais do
processo constitucional. A interpretao constitucional , em realidade, mais
um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas,
participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela,
a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento
formador ou constituinte desta sociedade (...). Os critrios de interpretao
constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto pluralista for a
sociedade.

Interpretar um texto de tamanha importncia como o da Constituio


Federal brasileira, embora um direito e dever cvico de todos os membros de uma
sociedade aberta como a tupiniquim, obviamente no uma tarefa fcil. Centenas
de autores dos mais diversos ngulos possveis se aventuraram em destrinchar a
Magna Carta de 1988, seja discutindo, criticando, classificando ou sistematizando os
dispositivos e os princpios decorrentes deles a doutrina sempre busca afinar e
sintonizar tcnicas de interpretao textual e filosfica para melhor entender a
profundidade e abrangncias dos efeitos de tal lei. Desta necessidade de melhor
46

compreender o texto diversas tcnicas de hermenutica so empregadas nestes


esforos acadmicos/doutrinrios, e este trabalho no divergir disto.
A discusso envolvendo a conceituao e o comportamento da
Constituio na sociedade moderna renderia um livro parte caso analisada com o
cuidado que esta merece. Atualmente, a busca pela compreenso do tema j
extrapola os limites do estudo de Direito clssico, estritamente jurdico, adentrando o
campo de anlise semntica e at psicanaltica do texto constitucional. O livro A
Constitucionalizao Simblica de Marcelo Neves trata com uma profundida mpar
de tal tema, como aponta o seguinte excerto (1994, p. 79):

As teorias constitucionais de Mller e Hberle so passveis de uma


abordagem de acordo com a distino semitica entre sinttica, semntica e
pragmtica. Em Mller, trata-se das caractersticas semnticas da
linguagem jurdica, especialmente da linguagem constitucional, a
ambiguidade e a vagueza, que exigem um "processo de concretizao", no
simplesmente um "procedimento de aplicao" conforme regras de
subsuno. No caso de Hberle, a questo diz respeito relao
pragmtica da linguagem com diversos expectantes e "utentes", o que
implica um discurso conflituoso e "ideolgico". Os aspectos semnticos e
pragmticos relacionam-se, porm, mutuamente: a ambiguidade e vagueza
da linguagem constitucional levam ao surgimento de expectativas
normativas diferentes e contraditrias perante os textos normativos; por
outro lado, as contradies de interesses e de opinies entre expectantes e
agentes constitucionais fortificam a variabilidade da significao do texto
constitucional. Somente sob as condies de uma unidade de interesse e
concepo do mundo, as questes constitucionais perderiam sua relevncia
semntico-pragmtica, para se tornarem primariamente questes sintticas,
orientadas pelas regras da deduo lgica e subsuno. Mas uma tal
situao seguramente incompatvel com a complexidade da sociedade
moderna, especialmente no que diz respeito aos conflitos.

Como demonstrado acima, existem vrias teorias sobre o tema, e


nenhuma unanimidade no meio acadmico. A abordagem completa do tema seria
cansativa e demasiado complexa para ser explicada no trabalho sem tirar a
objetividade deste, ademais, tambm extensa a lista de escolas hermenuticas
constitucionais, e como o objetivo da monografia no divagar por este penoso
caminho, a abordagem dos segmentos tericos mais compatveis com o objeto do
trabalho ser feita de forma direta e sem delongas, deixando o texto mais didtico e
elucidativo, enquanto se debate a premissa constante no ttulo 2.5 da dissertao.
47

4.1.2 Tcnica de interpretao e mxima eficcia das normas constitucionais

H que se adotar ento uma forma de interpretao para o trabalho,


nomeada pela doutrina de tcnica de interpretao. Lenio Luiz Streck (1999, p. 91)
conceitua tais tcnicas como instrumentos/mecanismos rigorosos, eficientes e
necessrios para o alcance do conhecimento cientfico direto, o que se faz
necessrio para a obteno de um veredito acerca da constitucionalidade material
do objeto em foco sem delongas.
Entre as formas clssicas, o meio mais adequado para a tarefa parece
ser o hermenutico concretizador, que consiste em o intrprete concretizar, a partir
da lgica e da argumentao, um sentido norma que no se percebe primeira
vista. H a formao de um dilogo entre o intrprete e a norma, denominado de
crculo hermenutico, onde os conceitos pr-constitudos de ambos so combinados
em busca de uma concluso adequada. Tambm aprece interessante se fazer o uso
concomitante da interpretao conforme, uma tcnica interpretativa pertencente ao
movimento da Nova Hermenutica. Quem se utiliza desta tcnica procura observar o
consenso entre o problema e a Constituio Federal, que exatamente o que ser
feito.
No entanto, segundo Paulo Bonavides (2010, p. 496):

Todos os meios interpretativos, segundo a nova escola, podem ser


utilizados desde que convenham ao esclarecimento e soluo do problema.
A abertura metodolgica completa e argumentao persuasiva ter por
ponto de apoio essencial o consenso, e por ponto de apoio de partida uma
espcie de compreenso prvia (Vorvestandnis), tanto do problema como
da Constituio.

Logo, o trabalho ir buscar adotar previamente o meio hermenutico


concretizador em conjunto com a interpretao conforme, mas ficar aberto
metodologicamente para alcanar seus fins lgicos sem se ater a meios pr-
determinados, pois estes podem se demonstrar restritivos e prejudicar o bom
caminhar do raciocnio.
Eis ento que se levanta a seguinte questo: Ser que o pargrafo
nico do artigo primeiro da lei da 7.347/85 est de acordo com o que prega a Carta
Maior brasileira?
Inicialmente, h que se perceber que a lei em questo
estruturalmente postada em princpios direcionadores, tanto para a criao quanto
48

para a aplicao de normas. sabido por todo operador do direito que a


Constituio Federal est localizada no pico da pirmide Kelsiana de hierarquia das
normas e, portanto, todas as leis infraconstitucionais devem estar de acordo com o
preceituado pela Carta Maior e, consequentemente, seus princpios norteadores do
direito.
Como bem observa o professor Lus Roberto Barroso (2010, p. 295):

A ordem jurdica um sistema e, como tal, deve ser dotada de unidade e


harmonia. A Constituio responsvel pela unidade do sistema, ao passo
que a harmonia proporcionada pela preveno ou pela soluo de
conflitos normativos. Os diferentes ramos do direito constituem subsistemas
fundados em uma lgica interna ou na compatibilidade externa com os
demais subsistemas. A Constituio, alm de ser um subsistema normativo
em si, tambm fator de unidade de sistema como um todo, ditando os
valores e fins que devem ser observados e promovidos pelo conjunto do
ordenamento. (...) interpretam-se todas as normas conforme a Constituio.

Desta caracterstica principal do texto constitucional, tira-se que, a


nica forma de garantir a interpretao adequada de um dispositivo tendo como
base os princpios constitucionais justamente estender ao mximo o poder e a
eficcia destes, fazendo valer o pargrafo 1, do artigo 5 da Constituio Federal.
Essa concluso alcanada de maneira relativamente simples aps a leitura do
excerto acima destrinchada a contento pela melhor doutrina do direito ptrio.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau (2014, p.
84) afirma categoricamente que no se interpreta o direito por tiras. No se
interpretam textos de direito, mas o direito como um todo marcado por suas
premissas implcitas. A interpretao do direito, nas palavras do ministro, desenrola-
se em trs distintos contextos: o lingustico, o sistmico e o funcional. O lingustico
onde discernida a semntica dos enunciados normativos, mas o significado
normativo de cada texto s detectado quando o intrprete o insere no contexto de
sistema, para s aps, afirmar-se seu contexto funcional.
O professor Ingo Wolfgang Sarlet (2012, p. 244) conceitua a Carta
Constitucional de 1988 como um documento acentuadamente compromissrio,
plural e comprometido com a transformao da realidade, possuindo forte carter
dirigente. Seu Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais atual e amplo e previu
a aplicabilidade imediata de tais normas.
Enfim, todos os grandes autores do direito contemporneo tm algo
relevante a debater sobre o tema, e coisas novas e interessantes surgem a todo o
49

momento na doutrina. Por conta disso, ir se utilizar daquelas que, ao tempo de sua
escrita, estavam disponveis e mais se aproximam do tema proposto.
Sendo assim, faz-se necessrio entender primeiramente como
classificar os Direitos Fundamentais e identificar quais deles foram infringidos pelo
pargrafo nico do artigo 1 da lei 7.347/85.

4.2 Dos Direitos Fundamentais: a Anlise da Constitucionalidade Material do


Dispositivo

A doutrina classifica os direitos fundamentais de maneira vasta e


diversa chegando a algumas concluses, como a destas serem de carter objetivo,
fruto da separao entre as dimenses subjetiva e objetiva dos direitos
fundamentais, tratadas pelo professor Eduardo Cambi (2011, p.103) como,
respectivamente, aquela que considera os direitos como pretenses de vontade,
instrumentos para a realizao de interesses individuais, que permitem a cada um
escolher exercer ou no os seus direitos, e aquela que no serve para liberar a
vontade do homem, mas reconduzir a autonomia de vontade a uma justa dimenso,
por exemplo, e inmeras outras. No entanto, existe uma forma de dividi-los que
particularmente interessante para a monografia, trata-se do 2 pargrafo do artigo 5,
singelo, mas, ao mesmo tempo, transformador.
O artigo 5, 2 da CF traz o seguinte texto:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros


decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Prima facie, a interpretao da simples leitura do dispositivo permite


imaginar que existem trs espcies de direitos e garantias fundamentais presentes
no documento do qual ele faz parte. Observa-se: a) direitos e garantias expressos;
b) direitos e garantias decorrentes do regime e princpios adotados pela carta de
direitos; c) tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil faz parte.
Logo, nem todos os direitos e garantias desta ordem esto expressamente
traduzidos no texto do referido artigo, recaindo sobre a interpretao do operador da
legislao ca-los.
50

Deste pequeno e revolucionrio trecho que surgiu uma nova


classificao jurdica dos direitos e garantias fundamentais constituintes. No s
isso, o professor Ingo Wolfang Sarlet (2012, p. 273) vai mais fundo na questo:

A partir das diretrizes textuais do artigo 5, 2, da CF, (...) possvel


classificar os direitos fundamentais em dois grandes grupos: (a) direitos
expressamente positivados, seja na constituio, seja em outros diplomas
jurdico-normativos de natureza constitucional; (b) direitos implicitamente
positivados, no sentido de direitos fundamentais decorrentes do regime e
dos princpios constitucionais (...) em suma, direitos que no encontram
respaldo textual direto, podendo tambm ser designados de direitos no
escritos.

Para ele, ainda possvel subdividir os direitos no escritos em trs


subgrupos: a) os previstos no Ttulo II da CF; b) direitos sediados em outras partes
do texto constitucional; c) direitos expressamente consagrados em tratados
internacionais de direitos humanos.
O direito tutela jurisdicional coletiva um direito fundamental de
segunda gerao, perpetuado, como j abordado no item 2.1, no ordenamento
jurdico brasileiro de maneira decisiva e contundente com o advindo das normas
constitucionais de 1988. No entanto, sua presena no expressa, mas sentida ao
se estender o inciso XXXV2 para o mbito coletivo, que o prprio ttulo II apresenta
ao citar: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Encaixando-se assim tal
princpio no item a) dos direitos fundamentais no expressos na Constituio Federal
proposto por Sarlet.
O que seria o pargrafo nico do artigo 1 da lei 7.347/85 seno um
afastamento da apreciao do Judicirio de uma Ao Civil Pblica que verse sobre
causas tributrias e busca defender uma coletividade de indivduos? Algo
anteriormente aceito e utilizado, e at de certa forma nascido com este propsito,
como forma de defesa dos sempre explorados contribuintes, ainda mais nos tempos
de crise econmica como os atuais, em que o pas enfrenta a alta do dlar e da
inflao e o constante crescimento da porcentagem de valores cobrados a fins
tributrios, foi simplesmente retirado do alcance do cidado comum. A retirada da
Ao Civil Pblica Tributria por uma simples medida provisria, sem qualquer
necessidade ou urgncia como ser demonstrado, nada mais foi que uma forma

2
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
51

flagrante de reduzir um inmero montante de leses e ameaas ao direito que o


fisco constantemente impe sobre a populao brasileira de serem apreciados pelo
judicirio de maneira nica, clere e justa.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes (2012,
p. 237), embora defenda em seu texto a necessidade de se interpretar o
suprarreferido inciso com certa conformao, pois o no afastamento total e
completo de qualquer ameaa a direito certamente causaria um mal estar para o
Poder Judicirio ptrio que viria a carecer de segurana jurdica, protege com afinco
a necessidade de manter o ncleo substancial do direito intocado (2012, p. 238):

Qualquer que seja a concluso a propsito do carter de mera conformao


ou de limitao, no pode o legislador, a pretexto de conformar ou
disciplinar a garantia da proteo judicial efetiva, adotar disciplina que afete,
de forma direta ou indireta, o exerccio substancial desse direito. O ncleo
essencial, embora relativo, no pode ser agredido.

A agresso causada pela medida provisria n 2.180-35, de


24/08/2001, que adicionou o pargrafo nico ao artigo 1 da Lei 7.347/85 e proibiu a
Ao Civil Pblica em causas tributrias, grande o suficiente para ferir este ncleo.
Tanto, que fora a Ao Civil Pblica, no existe nenhuma outra forma de o
contribuinte, direto ou indireto, acionar a Justia de maneira coletiva, estando a
coletividade de contribuintes lesados completamente excluda da apreciao do
Poder Judicirio.
Retomando a linha de raciocnio extrada da obra do ministro Barroso,
se Constituio Federal deve ser observada como sistema dotado de unicidade, sua
interpretao obviamente tambm deve levar em conta este aspecto. Interpretar a
Constituio Federal em partes ou dispositivo a dispositivo, alm de confuso e
ineficiente, errneo, pois vai de encontro direito sua prpria natureza.
Justamente por conta disso, o principal mecanismo utilizado para o controle de
constitucionalidade a prpria interpretao conforme. Tendo o conhecimento
bsico do texto, o legislador raramente realiza uma afronta direta Magna Carta de
1988.
Assim sendo, tal premissa considerada um princpio pela doutrina,
sendo explicada pelo prprio ministro Lus Roberto Barroso (2010,p. 302) como o
Princpio da interpretao conforme a Constituio e aplicado diretamente no
controle de constitucionalidade:
52

Como mecanismo de controle de constitucionalidade, a interpretao


conforme a Constituio permite que o intrprete, sobretudo o tribunal
constitucional, preserve a validade de uma lei que, na sua leitura mais
bvia, seria inconstitucional. Nessa hiptese, o tribunal, simultaneamente,
infirma uma das interpretaes possveis, declarando-a inconstitucional, e
afirma outra, que compatibiliza a norma com a Constituio. Trata-se de
uma atuao corretiva, que importa na declarao de inconstitucionalidade
sem reduo de texto (...).
Em suma, a interpretao conforme a Constituio pode envolver mera
interpretao adequada dos valores e princpios constitucionais, ou a
declarao de inconstitucionalidade de uma das interpretaes possveis de
uma norma ou, ainda, a declarao de no incidncia de norma a
determinada situao de fato, por importar em violao da Constituio.

Embora o exemplo dado pelo ministro seja no sentido de preservar a


constitucionalidade de um dispositivo pela declarao de inconstitucionalidade de
interpretaes indevidas, pois este pode ser lido e aplicado de maneiras mltiplas, a
lgica extensiva ao exemplo leva concluso de que a inconstitucionalidade total do
texto tambm pode se dar por tal mecanismo. Quando no houver uma afronta
direta ao texto constitucional positivado, como no caso do pargrafo analisado pela
monografia, o intrprete do direito deve pens-lo conforme a prpria lgica do
sistema constitucional vigente.
Aplicando esta lgica ao tema temos o seguinte raciocnio: o artigo 1
caput da Constituio Federal, em conjunto com seu inciso II, aponta que a
Repblica Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direito e tem
como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana. Trazendo este
fundamento para o artigo 5 caput, do mesmo cdex, que se localiza sob os
dizeres Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, que intitulam o Captulo I
deste Ttulo da Constituio, interpreta-se que todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes, estando neles protegidos tanto os
direitos e deveres individuais quanto os coletivos.
Portanto, chegando ao inciso XXXV que diz que no ser excludo pela
lei a apreciao pelo Poder Judicirio de leso ou ameaa a direito conclui-se: no
ser excludo pela lei a apreciao pelo Poder Judicirio, respeitando o
fundamento principiolgico constitucional da Dignidade da Pessoa Humana,
de leso ou ameaa a direito individual ou coletivo.
53

Logo, o texto do pargrafo nico do artigo 1 da lei 7.347/85 que diz:

No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam


tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de
Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos
beneficirios podem ser individualmente determinados.

terminantemente, em sua forma atual, inconstitucional.


Mais fundamental que o entendimento de que o contribuinte direto est
incluso na esfera de Direitos Coletivos, mais fundamental que os problemas
envolvendo a medida provisria n 2.180-35, de 24/08/2001 editada sem qualquer
urgncia e relevncia, perceber que o dispositivo afronta diretamente a lgica
constitucional que rege a Repblica Federativa do Brasil enquanto Estado
Democrtico de Direito.

4.2.1 Legitimao

Tal interpretao s se torna possvel se a anlise dos Direitos


Fundamentais for realizada dentro da lgica da interpretao constitucional
contempornea. Trata-se da possibilidade de se interpretar os princpios
constitucionais a fim de aplic-los diretamente no mundo ftico. Atribuir a um
acontecimento a incidncia nica e exclusiva, isto , sem o intermdio de uma regra,
por meio de uma norma de baixa densidade. Explica o professor Jos Joaquim
Gomes Canotilho (2008, p. 67):

Quanto ao ltimo ponto, limitmo-nos a retomar as pistas de um BREUER,


de um MLLER e, mais recentemente, de um ALEXY, e a sugerir que o
mundo de hoje dos direitos no se reduz ao <<direito hohfeldiano>> -
afirmar um direito hohflediano afirmar uma tripla relao entre duas
pessoas e o acto de uma delas, na medida em que esse actoafecta a outra -
, antes exige uma aguda conscincia das <<nuances>> ou <<graduaes>>
das posies jurdicas garantidas pelo catlogo dos direitos fundamentais.

O meio acadmico atual no aceita mais uma interpretao simplria


envolvendo o direito. No h como observar um acontecimento pela lgica
hohfeldiana e ter por isso como a maneira mais acertada de julgar um fato ou
mesmo a constitucionalidade de uma norma, como realizado acima. Por exemplo, se
o captulo anterior tomasse como base a lgica clssica, a validade do dispositivo
poderia ser declarada pelo simples fato de no haver qualquer restrio expressa
54

para a vedao presente na Lei 7.347/85, como um inciso dizendo: Probe-se


qualquer vedao ao legal ao princpio do Acesso Justia presente na Constituio
Federal, tanto em sua forma individual quanto na coletiva. A maneira clssica de se
encarar princpios era com base no dogma que Paulo Bonavides bem aponta (2010,
p.607): Os direitos fundamentais, em rigor, no se interpretam; concretizam-se.
Esta ideia antiga e como aponta o professor Wilton Boigues Corbalan
Tebar em seu artigo Neoconstitucionalismo: Superao para concretizao de
direitos fundamentais (2011, p. 128):

As constituies antigas, do constitucionalismo liberal e por essa razo, so


chamadas de clssicas, eram concisas. Posteriormente, com o rompimento
do paradigma de legitimao constitucional, as constituies se tornaram
extremamente prolixas. Posto isto, a principal forma de proteo da
dignidade da pessoa humana atravs dos direitos fundamentais.
Comeou-se a consagrar um extremo rol de direitos fundamentais
exatamente para proteger a dignidade da pessoa humana como o art. 5 da
CF/88. As Constituies antigamente tinham um carter mais poltico e no
eram vistas como um rgo vinculante. Corroborando que a leitura
constitucional sob o aspecto do constitucionalismo clssico no corresponde
ao novo modelo terico brasileiro (...)

A doutrina moderna ps-positivista, e a maneira como a Constituio


Federal apresenta conceitos abertos e principiolgicos a fim de se referir a Direitos
Fundamentais, mudou a maneira com que estes so aplicados no cenrio jurdico
nacional. A separao entre os conceitos de regra e princpio nunca foram to
necessrios para a Academia Jurdica como no perodo aps a entrada em vigor da
Constituio de 1988. E isto se deve ao fato de as Constituies anteriores no
trazerem uma distino to cinzenta quanto nova, e ainda, no havia nos
princpios uma carga normativa capaz de reger por si s uma situao litigiosa.
Humberto vila realiza esta distino em sua obra Teoria dos
Princpios da seguinte maneira (2005, p. 70):

As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente


retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja
aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na
finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so
axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio
normativa e a construo conceitual dos fatos.
Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente
prospectivas e com pretenso de complementariedade e de parcialidade,
para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o
estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta
havida como necessria sua promoo.
55

O Acesso Justia sem sombras de dvidas um princpio, pois


aponta para um estado ideal que deve ser buscado e garantido por todas as normas
decorrentes da Constituio, os dispositivos infraconstitucionais. Analisar o
pargrafo nico objeto da monografia pela tica principiolgica do Acesso Justia
leva concluso de que extinguir a Ao Civil Pblica que verse sobre causas
tributrias vai contramo do estado das coisas pretendido por este princpio. Os
efeitos decorrentes do pargrafo nico so contrrios ao disposto na Carta Maior. E
isto por si s se basta.
Como elucida o Ministro Luis Roberto Barroso (2010, p. 308), no h
mais que se esperar que a norma jurdica seja interpretada apenas em um nico
sentido para a aplicao prtica. H uma mudana at na forma de se enxergar a
realidade concreta, o problema deixa de ser apenas um conjunto de fatos sobre o
qual ir incidir a norma, para se transformar no fornecedor de parte dos elementos
que iro produzir o Direito.
O autor trata da mxima efetividade das normas constitucionais,
princpio que coroa a Constituio Federal de 88, como traz na mesma obra (2010,
p. 225), a efetividade se desenvolveu e foi sistematizada no perodo que antecedeu
a Assembleia Constituinte, atribuindo no plano jurdico normatividade plena
Constituio, que passou a ter aplicabilidade direta e imediata, tornando-se fonte de
direitos e obrigaes; reconhecendo no plano cientfico o direito constitucional como
um objeto prprio e autnomo, afastando-o do discurso puramente poltico/filosfico;
e no aspecto institucional, ascendendo o Poder Judicirio no pas, dando-o um
papel destacado na concretizao de valores e do direitos constitucionais.
O Ministro reconhece a atual normatividade dos princpios, sem a qual
no seria possvel a aplicao direta dos Direitos Fundamentais previstos na
Constituio (2010, p. 311):

O reconhecimento da normatividade aos princpios e sua distino


qualitativa em relao s regras um dos smbolos do ps-positivismo (v.
supra). Princpios no so, como as regras, comandos imediatamente
descritivos de condutas especficas, mas sim normas que consagram
determinados valores ou indicam fins pblicos a serem realizados por
diferentes meios. A definio do contedo de clusulas como dignidade da
pessoa humana, solidariedade e eficincia tambm transfere para o
intrprete uma dose importante de discricionariedade. Como se percebe
claramente, a menor densidade jurdica de tais normas impede que delas se
extraia, no seu relato abstrato, a soluo completa das questes sobre as
56

quais incidem. Tambm aqui, portanto, impe-se a atuao do intrprete na


definio concreta de seu sentido e alcance.

Esta passagem embasa justamente a afirmao de que hoje basta o


intrprete para realizar a ponte entre o princpio e a situao de fato. Basta a anlise
lgica entre os Direitos Fundamentais Individuais e Coletivos e a vedao ACP
tributria tomando como base a unicidade da Constituio Federal para que seja
declarada sua inconstitucionalidade.
Para o Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau (2014,
p. 34), basta a visualizao do sistema jurdico como uma ordem teleolgica, para
que o formalismo jurdico reste destrudo; basta referirmos o direito pressuposto para
que sejam evidentes as insuficincias metodolgicas do positivismo. A nova
hermenutica legitima o intrprete para, alm de entender profundamente os
sentidos das normas constitucionais, aplic-los e concretiz-los, logo, no h nada
mais cabvel ao problema que uma declarao de inconstitucionalidade formalmente
expedida pelo Supremo Tribunal Federal acerca do pargrafo nico do artigo 1 da
Lei 7.347/85, extirpando a Ao Civil Pblica de sua vedao contaminada.

4.3 Anlise da Constitucionalidade Formal do Dispositivo

Alm da supracitada inconstitucionalidade material h tambm explcita


inconstitucionalidade formal no referido dispositivo. Primeiramente, a adio do
pargrafo nico ao artigo 1 se deu por medida provisria, a medida provisria n.
2.180-35/2001, sendo mantida vigente pelo artigo 2 da Emenda Constitucional n.
32/2001 que, de maneira bizarra, coloca as medidas provisrias anteriores sua
edio como consolidadas at que medida provisria ulterior venha revog-las.
A anlise sobre a formalidade do pargrafo em questo deve ser
iniciada pela conceituao do termo medida provisria, que pelas palavras do
Professor Paulo Gustavo Gonet Branco (2013, p. 875):

Em resumo, as medidas provisrias so atos normativos primrios, sob


condio resolutiva, de carter excepcional no quadro da separao dos
Poderes, e, no mbito federal, apenas o Presidente da Repblica conta com
o poder de edit-las. Ostentam ntida feio cautelar. Embora produzam o
efeito de concitar o Congresso a deliberar sobre a necessidade de converter
em norma certo trecho da realidade social, no se confundem com meros
projetos de lei, uma vez que desde quando editadas j produzem efeitos de
norma vinculante.
57

Pelo conceito, j possvel perceber que este instrumento dotado de


carter extremamente excepcional. Ele s pode ser usado pelo Presidente da
Repblica, possui feio cautelar ntida e trata-se de um meio do Poder Executivo
intervir diretamente em atividade privativa do Poder Legislativo, logo, logicamente,
no pode ser acionado ao bel-prazer do Chefe de Estado sempre que este quiser
provocar a atividade legislativa do Poder competente.
Tendo isto em mente, segue o caput do artigo da Constituio
Federal que, embora no tenha criado a medida provisria, que data da Constituio
de 1937, atualmente prev a o uso deste instrumento:

Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica


poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las
de imediato ao Congresso Nacional.

De imediato nota-se que o ordenamento jurdico traz dois requisitos


para a edio de uma medida provisria, quais sejam os de relevncia e urgncia.
Ambos precisam estar concomitantemente configurados em uma situao de fato
para que o Presidente da Repblica possa edit-los. um requisito sem o qual no
h razo de ser para o uso de tal medida.
A obra dos professores Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano
Nunes Jnior (2012, p. 409) destrincha de maneira mais adequada o funcionamento
da aplicao destes requisitos na prtica:

O Presidente da Repblica, diante de urgncia e relevncia, pode expedir


medidas provisrias, que possuem fora de lei pelo perodo de sessenta
dias. A questo de urgncia, em regra, fia a cargo da deciso do Poder
Executivo, deixando o Supremo Tribunal Federal de apreciar a matria. No
entanto, em caso de evidente inexistncia de alegada urgncia, o Pretrio
Excelso adentra em sua anlise e reconhece a inconstitucionalidade da
utilizao da medida provisria, em face da carncia de urgncia. Assim, a
regra a no apreciao pelo Supremo da urgncia, mas, em casos
flagrantemente no urgentes, h prestao jurisdicional para reconhecer a
inconstitucionalidade da espcie em comento.

Eis que surge o seguinte questionamento: qual a urgncia e qual a


relevncia que motivou a edio da medida provisria n. 2.180-35/2001?. O leitor
atento jurisprudncia poderia afirmar que isso deu ao fato de o Ministrio Pblico
estar usando a Ao Civil Pblica para pleitear direito individual homogneo quando
58

a Constituio Federal no previu sua atuao expressa neste meio. Mas proibir
este veculo de demandar em benefcio da coletividade para todo e qualquer tipo de
demanda que verse sobre tributo como previsto em lei no faz o menor sentido
lgico. Faz-se necessria uma releitura do ponto 3.2 da presente monografia. O
tributo direto , para todos os efeitos, um direito coletivo, e este est dentro da
esfera de atuao do Ministrio Pblico como aponta o artigo 129 da CF.
Nelson Lopes de Figueiredo (2012, p. 55) aborda o assunto da
seguinte maneira:

No mesmo sentido, embora reconhecendo o carter de conceitos jurdicos


indeterminados das palavras urgncia e relevncia, Clmerson Merlin
Clve registra a importncia de um ensaio de preciso dos pressupostos
das medidas provisrias, afirmando que possui relevncia aquilo que
importante, proeminente, essencial, exigvel ou fundamental e que a
relevncia determinante da expedio de medidas provisrias dever estar
vinculada, exclusivamente ao interesse pblico. De qualquer forma,
abrigando ou no conceitos jurdicos abertos, o art.62 jamais poderia ser
interpretado em desacordo com os demais preceitos constitucionais e os
valores da sociedade, contrariamente ao esprito da Constituio ou seu
contedo ideolgico material.

O desacordo com os preceitos constitucionais gritante, a


contrariedade de tal medida provisria ao esprito da Constituio e ao seu contedo
ideolgico material alarmante. Por tudo que traz a contedo material de texto j
esto mortos quaisquer argumentos que defendam a relevncia e a urgncia da mp
n 2.180-35/2001.
E ainda, o pargrafo 1, inciso I, alnea b) do artigo 62 da CF3, que foi
implantado na Carta Maior pela mesma EC n. 62 citada anteriormente, veda
qualquer medida provisria que tenha como matria Direito Processual Civil. A
mesma Emenda que consolidou a vedao da ACP tributria trouxe mais um
motivo para a declarao j evidente de sua inconstitucionalidade.
o que prega a Procuradora Federal Suzana Gastaldi (2013, S.p) em
seu artigo online A inconstitucionalidade do pargrafo nico do artigo 1. da Lei
7.347/1985:

3
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
I - relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares,
ressalvado o previsto no art. 167, 3;
59

Dessa forma, caso hoje uma medida provisria disponha sobre matria de
direito processual e ofenda os avanos conquistados e consubstanciados
em garantias fundamentais ao acesso justia, estar-se- diante no
somente de inconstitucionalidade material, como inequivocamente de
inconstitucionalidade formal.
De fato, h de se reconhecer a grande importncia dessa Emenda
Constitucional, que, entretanto, no surte quaisquer efeitos em relao
Medida Provisria 2.180-35, de 24 de agosto de 2001.

No h como salvar o grave ataque ao Acesso Justia, mesmo que


se permitisse a absoro total do direito de legislar para o Poder Executivo
previamente Emenda Constitucional, a inconstitucionalidade formal e material esta
perpetuada desde a sua edio no ano de 2001.
Ada Pellegrini Grinover (2009, p. 36) tambm concorda com este
posicionamento em seu artigo online Ao civil refm do autoritarismo:

(...) a atitude do governo, que tem utilizado Medidas Provisrias para


inverter a situao, com investidas contra a Ao Civil Pblica, tentando
diminuir sua eficcia, limitar o acesso justia, frustrar o momento
associativo, reduzir o papel do Poder Judicirio. O Legislativo, complacente
ou desatento, no tem sabido resistir aos ataques, secundando a ao do
Governo. A salvao s pode estar nos tribunais, devendo os advogados e
o Ministrio Pblico a eles recorrer, alimentando-os com a interpretao
adequada das novas normas, a fim de que a resposta jurisdicional reflita as
linhas mestras dos processos coletivos e os princpios gerais que os regem,
que no podem ser involutivos.

Enquanto o Poder Judicirio no acordar, no h o que se fazer para


por fim a este constante ataque coletividade contribuinte. Coletividade esta que
abarca inclusive todos os membros dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio,
que por fazerem parte do Estado se esquecem de que esto inseridos nele tanto
como servidores quanto como cidados, e que como todos estes sofrem as
consequncias da atividade estatal.
Tanto a edio desta medida provisria quanto a inrcia do Judicirio
parecem partir de uma ideia defensiva destes ao Estado. Uma Ao Civil Pblica
que atacasse um tributo abusivo poderia gerar uma sentena que afetaria
diretamente a constitucionalidade lei que editou a criao deste, vide o princpio da
legalidade, e o Supremo pode sentir sua competncia para tal tomada de si. Alm de
que os efeitos desta sentena causariam um impacto sobre o planejamento
econmico do Estado muito maior que vrias demandas individuais somadas no
conseguiriam atingir.
60

A resposta para tais divagaes simples, o contribuinte no pode ter


seu direito fundamental constitucional ferido por qualquer uma destas justificativas. A
Constituio Federal deve ser respeitada, o cidado deve ser protegido. A soluo
para o Estado frente impossibilidade de tolher direitos dos contribuintes a de se
preparar melhor.
Planejar a criao de tributos com uma antecedncia confortvel,
buscar medir antes de criar uma cobrana, medir seu impacto e analisar sua
conformidade com o ordenamento jurdico ptrio, garantir a eficincia da
arrecadao, , mais do que tudo, garantir que os gastos pblicos sejam saudveis
e necessrios. Garantir que o capital arrecadado seja o mais prximo possvel de
100% aproveitado e revertido em benefcio da sociedade.
Um indivduo que paga seus tributos em grande quantidade, mas que
recebe totalmente este dinheiro de volta em aes concretas para garantir seu bem
estar e de sua famlia um indivduo feliz, e uma coletividade de indivduos assim
convivendo no mesmo meio, uma sociedade feliz. Ela tambm prspera, e tende
a crescer economicamente falando e rechear ainda mais de benefcios seus
membros. E isso que o Estado brasileiro deve ansiar e trabalhar para tornar uma
verdade.
61

5 CONCLUSO

Conforme exposto por todo o desenvolvimento do primeiro captulo da


presente monografia, fora a introduo, a Ao Civil Pblica um mecanismo fruto
de um movimento democrtico de cunho filosfico que vinha surgindo com as
transformaes na sociedade.
O surgimento de uma sociedade globalizada e autoconsciente desta
caracterstica trouxe intrinsicamente diversas ideias da humanidade como uma
coletividade e no mais diferentes indivduos dominantes lutando por seus
interesses prprios. E com ela os direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos ocuparam os holofotes, sendo a lei 7.347/1985 fruto deste momento
em um Brasil que finalmente rompia as garras da ditadura militar. A Lei de Ao Civil
Pblica traz em seu corpo toda a carga histrica e o esprito garantista presente na
prpria Constituio Federal de 1988, que entrou em vigor logo aps a esta.
A competncia para julgamento e o rol de legitimados foram traados,
e continuam sendo atualizados, de maneira a facilitar e desburocratizar a demanda
coletiva. Embora no seja de fcil compreenso nem fruto de simples planejamento,
toda a delimitao que o legislador traz colocada para garantir a unicidade de
direito enquanto se presa pelo princpio da celeridade processual e do livre acesso
justia.
Tudo isso trazendo o Ministrio Pblico como principal legitimado
propositura da ao e fiscal dos direitos transindividuais e, consequentemente, do
instrumento processual tema, colocando este para funcionar conforme sua funo
institucional abordada no artigo 127 da Constituio, no obstante posicionamento
contrrio a esta notvel dependncia popular pela atuao do rgo.
Ainda no corpo do captulo afirma-se que a legitimao da Defensoria
Pblica limitada matria condizente sua funo institucional. Tal entendimento
alcanado aps a exposta reflexo acerca de sua funo institucional de proteo
aos hipossuficientes e sua atual deficincia organizacional e de mo-de-obra frente
ao MP, ficando explcita a limitao da legitimao desta pela necessidade de
adequao dos tutelados aos requisitos dos representados pela instituio.
No ltimo subttulo do captulo, expe-se a problemtica causada pela
introduo do pargrafo primeiro ao artigo 1 de sua lei base por uma medida
provisria, que limitou a causa de pedir da Ao Civil Pblica, vedando seu uso para
62

causas que versem sobre tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de


Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional
cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. Tambm aqui se
demonstra os argumentos do professor Scarpinella, que bravamente se imps contra
esta proibio, tomando-os como base para trabalho que foi focado inteiramente na
vedao sobre causas que versem sobre os tributos.
Ademais, fica clara a funo da Ao Civil Pblica e sua importncia
crescente no ordenamento jurdico ptrio, sempre de mos-dadas com o bom
andamento de uma tutela jurisdicional clere e abrangente.
O segundo captulo fora a introduo apresenta o bem jurdico
tributrio e passa seu corpo a descrever conceitos e princpios, com especial
enfoque ao Princpio da Legalidade e crise de representao que o Estado
brasileiro atravessa. Mesmo estando nas mos do Poder Legislativo, que conta com
grande nmero de representantes dos mais diferentes grupos dentro da sociedade,
o poder de tributar muito mal utilizado no pas. A prtica de lobby de grandes
empresas com interesses diversos da populao, a necessidade de um constante
aumento no gasto pblico que estes representantes tm para sentirem que esto
devidamente expondo que esto trabalhando em prol do povo. Enquanto na
verdade, estes oferecem uma mordomia com uma mo enquanto cobram do prprio
contribuinte os custos dela com outra. Demonstra-se a necessidade de uma
ferramenta como a ACP para ajudar a coletividade de pessoas atingidas por esta
voracidade.
Mais a fundo deste ponto, busca-se analisar em qual das trs
categorias de direito metaindividual est o direito tributrio. Por meio do uso de
lgica bsica foi realizada a concluso de que as duas espcies de tributos cobrados
atualmente no pas encontram-se em diferentes categorias. O cobrado contribuinte
direto est ligado ao sujeito ativo da relao tributria por uma lei, logo h uma
relao jurdica base, e o cobrado do contribuinte (ou responsvel) indireto
conecta-se com seu sujeito ativo por uma relao de fato.
Logo, o direito metaindividual do contribuinte direto o direito coletivo,
e o do indireto individual homogneo, estando o primeiro em conformidade com o
inciso IV, do artigo 5 da Lei 7.347/85. Ento, no h o que a jurisprudncia pautar-
se no fato de que a Ao Civil Pblica no pode veicular tais demandas com base
63

na justificativa que todas as causas que versem sobre tributos tratam de direitos
individuais homogneos e estes esto fora do raio de ao dela.
E mais ao fim do captulo tem-se que, ainda que no seja coerente
afirmar prima facie que o direito do contribuinte indireto tem total semelhana com o
direito do consumidor, uma anlise pormenorizada do assunto mostra que a linha
que separa os dois um pouco mais cinzenta do que os julgados recentes tendem a
traar. Embora no seja o suficiente para se afirmar isso categoricamente, mas, no
quadro geral, leva ao observador da situao perceber certo protecionismo do
Judicirio tributao, que tanto abusa e castiga o honesto trabalhador brasileiro,
pela falta de cuidado de profundidade na fundamentao das sentenas que tratam
do tema.
O terceiro e derradeiro captulo de desenvolvimento volta-se para a
anlise da constitucionalidade material e formal do dispositivo, sendo a primeira
realizada por meio da hermenutica, sob o prisma do neoconstitucionalismo,
tomando como base a unicidade exigida para anlise da Constituio Federal de
1988. Todo o caminho percorrido no texto trouxe tona a concluso de que o
pargrafo nico do artigo 1 da Lei 7.347/85 inconstitucional, pois afronta
diretamente ao direito fundamental do Acesso Justia ao impedir a existncia
qualquer tipo de demanda coletiva envolvendo tributos no ordenamento jurdico
ptrio.
J no que diz respeito forma, o trabalho demonstrou que a medida
provisria que adicionou a proibio inadequada, pois alm de ter sido editada
sem qualquer motivo de relevncia ou urgncia, requisitos obrigatrios pelo artigo 62
da Constituio, ela afronta a Emenda Constitucional que a concedeu fora de lei
automtica, pois esta impediu que medida provisria tratasse de Direito Processual
Civil.
A inconstitucionalidade da proibio da Ao Civil Pblica sobre causas
tributrias tanto formal quanto material. A insistncia dos trs Poderes em
manterem-se cegos preocupante. Quando o prprio Estado est fechando os
olhos para uma infrao a preceitos bsico da Constituio Federal em seu prprio
favor, ele est provando que o Brasil ainda est distante de uma mentalidade una
entre a classe estatal e a classe cidad.
Hoje a sociedade v o Estado como um ente independente e alheio a
esta enquanto o Estado se v da mesma forma, quando na verdade um parte do
64

outro. O legislador que tributa em favor de interesses terceiros aos dos cidados,
tributa em favor de interesses terceiros aos seus, porque mesmo que receba
vantagens ele as paga de seu prprio bolso sem perceber. Esta mesma lgica
aplicada tanto ao cidado quanto ao poltico. a tentativa de levar vantagem custa
dos outros sem perceber que o prprio avantajado est incluso nestes outros.
Extinguir a Ao Civil Pblica Tributria permitir que esta lgica burra perdure, pois
impede uma soluo rpida a um assalto aos cofres dos contribuintes realizado pelo
prprio Estado.
O direito em sua forma pura no um emaranhado de interesses
polticos, sociais e pessoais. O direito no serve a uns e prejudica a muitos, nem a
maioria em detrimento da minoria. O direito, de forma singela, serve para garantir
uma vida justa e digna para todos e em favor de todos.
Esta monografia no tem a pretenso de mudar a realidade do que
acontece hoje, ela pode at mesmo restar esquecida em alguma prateleira ou em
algum canto da internet, mas se um leitor que seja puder por ela se inspirar e mudar
sua forma de enxergar o direito, ainda apenas que por um instante, ela ter atingido
seu objetivo.
65

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